Modelli di Biodiritto

Modelli di Biodiritto
Prof.ssa Gabriella Gambino
A.A. 2012-2013
Società “postmoderna”
Nella società si riflettono le problematiche del
dibattito filosofico attuale
E’ inevitabile il confronto del diritto con il pluralismo
Postmoderno = crisi della modernità = mancano
ontologia, antropologia, giustificazioni forti dell’etica
e del diritto
Contingentismo radicale, provvisorietà: nulla è
sostanziale, permanente, stabile.
Non-cognitivismo teoretico
Opacità e sterilità natura rispetto al significato e ai
valori
Materialismo: descrittivismo, determinismo, conta
solo la datità estrinseca e contingente.
L’uomo: funzioni e comportamenti irrelati
Autoreferenzialità dell’etica: legge di Hume,
soggettivismo etico e relativismo
Libertà soggettiva produce la verità
Pluralismo assoluto
Indifferenza morale
L’esigenza di una riflessione biogiuridica…
Disagio
sociale: eterogeneità etica e
culturale ostacola elaborazione di indicazioni
omogenee per la collettività
Convivenza
umana esige norme di
comportamento comuni per superare
conflitti etici sul piano relazionale
L’introduzione della biogiuridica
l’importanza dell’esperienza giuridica e
della riflessione politico-sociale nella
sua dimensione normativa, alla ricerca
dei fondamenti per una possibile
coesistenza umana.
Progresso bio-tecnologico e le
questioni sociali emergenti
impongono al diritto una rapida
capacità di evoluzione normativa.
Lo sforzo epistemologico della scienza giuridica
Innanzi al bisogno di risposte giuridiche alle questioni
attuali, si percepisce la necessità di recuperare il
fondamento intrinseco del discorso giuridico, per
affrontare le tematiche bioetiche con ragioni
strettamente giuridiche. …Per dare risposte più
consapevoli della verità sull’uomo che le tecnologie
biomediche ci mostrano e che la giustizia si prefigge
di salvaguardare nelle relazioni sociali.
Eppure, nonostante l’urgenza di risposte
giuridiche… si percepisce un vuoto dottrinale
1. Diritto concepito solo come bio-legislazione,
elaborato frettolosamente nell’urgenza,
asistematico, settoriale, incoerente con
l’ordinamento (sentenze, leggi, circolari,
decreti,…).
2. Tollerante a tutti i costi
3. Elevate aspettative sociali nei confronti del
diritto: certezze per rimuovere paure
collettive innanzi al progresso scientifico e
sociale
4. Interdisicplinarietà delle questioni e
novità di categorie, linguaggi, fenomeni
-> necessità di rivedere concetti,
soggetti giuridici e diritti.
5. Quale diritto per il biodiritto?
L’importanza dell’analisi concettuale:
la filosofia del diritto
Individuare criteri delle scelte nel formulare le
leggi: i principi generali, i fondamenti
antropologici, per verificare la consistenza e
la coerenza delle ragioni delle scelte con il
significato strutturale della giuridicità.
Risposte diverse alla domanda di una
riflessione biogiuridica
1.
Modelli del biodiritto “neutrale”
2.
Modelli biogiuridici di matrice
giusnaturalista
I paradigmi del biodiritto “neutrale”:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Astensionismo
Modello liberale
Modello pragmatico o convenzionale
Modello formalistico
Modello procedurale
Modello contestuale
Modello sociologico-fattuale
1. L’astensionismo:
il modello liberazionista o libertario
Società e Bioetica senza diritti e senza leggi
Rifiuto “di principio” della biogiuridica, come intervento pubblicoistituzionale, opprimente della libertà individuale.
Antigiuridismo in bioetica: spazio libero dal diritto alla libertà
privata della coscienza
Movimento di pensiero HIL (highly inappropriate legislation) in
bioetica
Meglio codici deontologici e pareri mutevoli di comitati etici
Responsabilità = autocontrollo e autodisciplina
Privatizzazione delle scelte, autonomia, tutto ciò che è possibile
è lecito.
2. Modello liberale
Diritto serve a garantire libertà
individuale,come autodeterminazione
Distingue i diritti morali e i diritti giuridici
sfera dell’autonomia protegge e
garantisce le
condizioni per
l’espressione
della libertà
nelle scelte
bioetiche
2. Modello liberale (II)
Prende atto del pluralismo etico
Configura istituzionalmente alternative senza prendere posizioni
di valore.
Diritti = diritto positivo
Rifiuta una legislazione uniforme: “Ogni individuo e comunità è
chiamata a far valere leggi penali e diritti sociali validi solo per i
propri membri” (H.T. Engelhardt jr.)
Principio tolleranza e di danno rilevante per l’altro (U. Scarpelli);
ricerca del compromesso
Diritto debole, flessibile, aperto, temporaneo: riduzione al
minimo del diritto pubblico, ampliamento massimo della libertà
privata.
Opportunità di un modello giurisprudenziale di common law, ove il
giudice “ fa la legge”. Tendenza alla biogiuridica casistica
3. Modello pragmatico o convenzionale
(P. Singer)
Oggetto del diritto: realizzazione dell’utile sociale
Calcolo costi-benefici
Norme provvisorie ispirate a criteri di convenienza
sociale
Esperienza giuridica ridotta a calcolo dell’economia
Criterio dell’efficienza economica
Utile collettivo > utile individuale
4. Modello formalistico
Biodiritto = biopolitica
Biogiurista prende atto della volontà politica
Verifica la coerenza formale con
l’ordinamento positivo
Legittimo tutto ciò che è deciso dalla politica
Giurista = tecnico del diritto
5. Modello procedurale
(sociologia giuridica)
Diritto fissa le procedure per difendere l’etica
pubblica
Criterio democratico della maggioranza per legiferare
E’ giuridicamente lecito ciò che pubblicamente
concordato
6. Modello contestuale
Ragionamento giuridico per contesti
Regole raccolgono “bisogni, spinte e valutazioni” che
nascono prima e fuori del mondo legale.
Diritto partecipa alla ricerca del consenso per
precisare e registrare le opzioni etiche in vista di una
normazione
Filtra esigenze sociali secondo “necessità, fattibilità,
coerenza sistematica” mediante approccio per
contesti.
7. Modello sociologico-fattuale
Diritto = prassi sociale e decisioni tribunali
Prende atto del comportamento della maggioranza e
degli orientamenti giurisprudenziali
Modelli neutrali:
separazione del diritto dalla morale e dalla
natura
Manca riferimento alla verità oggettiva del diritto
Obbligatorietà giuridica non è oggettiva, ma:
Soggettivistica (tu devi perché io o altri vogliono)
Utilitaristica
Formale
Procedurale
Contestuale
empirica
Diritto strumentalizzabile, in funzione di criteri esterni
Gli estremi opposti: degiuridicizzazione e giuridificazione
(espansione e inflazione di nuovi diritti)
Radice concettuale del diritto neutrale
1. Giuspositivismo: esclusività diritto positivo e
negazione della giuridicità intrinseca naturale del
diritto
Da metodologia a concezione del diritto
No alla giuridicità del diritto naturale, relegato alla
sfera etica e religiosa
Radice concettuale del diritto neutrale
2. Non cognitivismo post-moderno: inesistenza verità
oggettiva e normatività della natura
Diritto avalutativo, non assiologico, non sostanziale
Legittimità relativa delle leggi: alla volontà, all’utile,
alla prassi, al contesto (Kant: legittimità ipotetica,
condizionata, non categorica).
Legittimità delle norme secundum quid, non in sé
Giustizia: criterio morale extra-giuridico
Ricadute sulla soggettività giuridica: titolarità dei
diritti è attribuita.
Modello giusnaturalista cognitivista
Giustificare oggettivamente la legittimità
dell’intervento del diritto in bioetica.
Ricongiungere:
Diritto e natura / Diritto e morale
Verità antropologica e ontologica del diritto
Ragione: compito forte di cogliere fondamento e il
significato dei fatti e della realtà (= verità ontologica)
Etica: verità oggettiva
Fondamento dell’etica è la ragione che coglie i fini
intrinseci della natura
Fine: indicazione normativa
Coscienza: riconosce valori e fini
Riconoscimento di una verità oggettiva giustifica
l’obbligatorietà della norma
Diritto = verità = natura
Funzione del giurista
Filosofico-sostanziale: ricerca il senso del
diritto e la conformità del diritto positivo al
diritto naturale e alla giustizia.
Opera per la positivizzazione del diritto
naturale
Fonte del diritto = natura tramite la ragione
Ragione precede la volontà positiva!
Modelli giusnaturalistici:
1. Modello ontologico personalista
Il diritto
La legge è oggettiva perché fondata sull’esigenza
ontologica, la natura umana, la persona, con la sua
ontologica “esigenza di essere”
La conoscenza dei precetti è progressiva e graduale
(insufficiente, imperfetta, di difficile applicazione)
Legge naturale -> legge positiva -> ordinare la ragione
al bene comune
Procedimento giuridico -> determinazione e deduzione
della legge positiva dai precetti generali
Persona -> diritti umani
La ricerca del fondamento antropo-ontologico… una tensione costante
nella scienza giuridica
Impegno giuridico: esplicitare i contenuti ontologici
del diritto per una tutela dell’uomo e dei suoi diritti
costitutivi.
Diritti co-essenziali, invocabili ovunque e sempre per
ogni individuo umano.
Ritrovare i principi e valori, il “prius metagiuridico”,
espressione del principio primo del diritto:
“hominum causa omne ius costitutum est” (Digesto).
Propositi del giusnaturalismo: un “diritto naturale vigente”
Inferire dall’uomo i principi generali che fondano la legittimità
dell’ordinamento giuridico:
Metapositivi (precedono l’ordinamento)
Positivi (appartengono all’esperienza giuridica e la sorreggono
1.
Dignità piena e non graduabile di ogni essere umano: il
suum di ciascuno, l’essenza posseduta in ragione
dell’esistenza.
L’uguaglianza, la parità ontologica tra gli uomini
Presupposto è l’esistenza: il diritto alla vita
2.
3.
normativamente)
Modelli giusnaturalistici:
2. Modello coesistenziale
Etica “del” diritto = etica coesistenziale
iscritta nella giuridicità
Analisi giuridico-fenomenologica parte
dall’analisi antropologica della coesistenza:
1.
2.
Finitudine uomo nel conoscere e agire
Alterità esperienziale: esiste nel mondo accanto
agli altri -> alterità precede l’IO, primato del
ricevere rispetto al dare
Modelli giusnaturalistici:
2. Modello coesistenziale
L’uomo ontologicamente relazionale
3. Uomo coglie l’esigenza ontologica di rapportarsi agli
altri, condizione di identificazione individuale:
- Dialettica dell’alterità come possibilità dell’identità
- L’essere accanto è essere con
- Relazionalità come principio costitutivo dell’essere
uomo tra uomini (riconoscimento reciproco)
- Coesistenza come orizzonte dell’esistenza umana
Modelli giusnaturalistici:
2. Modello coesistenziale
La giuridicità
Diritto = modalità di garanzia della coesistenza umana,
Scopo diritto = rendere possibile e sicura la
coesistenza per tutti gli uomini
Valore del diritto = la giustizia criterio oggettivo e
universale
Legge giusta = garantisce la relazionalità universale,
secondo simmetria e reciprocità
Biogiuridica deve ritematizzare la soggettività in
chiave relazionale (l’altro è sempre un TU per l’IO)
Criterio di legittimità della legge bioetica
è la funzionalità strutturale alla
coesistenza.
Giurista ha un compito sostanziale di
verifica di compatibilità della legge positiva
col diritto naturale
Estrinsecare non solo il come del diritto,
ma anche il perché e il se del diritto e della
legge
Solo il bene umano va tradotto in bene
giuridico