La Costituzione
Concetto giuridico ed espressione del
costituzionalismo
Ricapitoliamo…
• È la legge fondamentale dello Stato
• È la legge fondamentale che costituisce quel
particolare tipo di Stato (imprescindibile il
rinvio agli ordinamenti costituzionali positivi)
• Detta le regole della convivenza sociale (diritti)
e l’organizzazione dei poteri pubblici.
• È la legge superiore (lex superior, higher law,
fundamental law) che limita i poteri in favore
delle libertà individuali e collettive
Definiscono la concezione garantista
È La nozione giuridica di costituzione è derivata dal
costituzionalismo (rivoluzioni Francese e americana) e frutto
del potere costituente:
1) Carattere normativo;
2) Testo scritto e solenne (formalizzazione come prima forma
di garanzia);
3) Disciplina della forma di governo (sistema organico di
norme giuridiche su cui si basa l’organizzazione degli
organi costituzionali);
4) Garanzia dei diritti di libertà nei confronti del potere
politico;
5) Organizzazione del potere ripartita per garantire le libertà
fondamentali.
E, tuttavia, …
1) pluralità delle definizioni offerte dalla letteratura:
• Una è senso ampio: è la struttura organizzativa della comunità
statale, che assume carattere giuridico in quanto è forma anche
frutto di autodisciplina del corpo sociale, che converte la ‘forza’ in
‘potere’. In altri termini, la costituzione in senso giuridico è la
disciplina del supremo potere costituito, che trova la propria
disciplina nella stessa costituzione (Santi Romano).
• Una ha un senso più ristretto: è norma fondamentale sulla
produzione giuridica. Le norme che regolano la creazione delle
norme giuridiche generali e quelle legislative in particolare. La
costituzione è la norma fondamentale, il principio giuridico su cui
poggia l’ordinamento costituzionale dello Stato. Dalla costituzione
derivano le norme che condizionano la creazione e la validità delle
ulteriori norme giuridiche di un dato ordinamento (Kelsen).
segue
• Critica:
1) entrambe le definizioni sono generiche. Non consentono di
individuare cosa in concreto sia tale disciplina del potere
supremo costituito, né quali siano le norme sulla produzione
giuridica fondamentale dell’ordinamento. Non consente di
individuare cosa sia la c.d. materia costituzionale (quella cioè
che la costituzione dovrebbe disciplinare: fonti e
organizzazione).
2) Si risolve in una tautologia: l’affermazione per la quale la
costituzione individua le norme sulla produzione giuridica o
la struttura fondamentale dell’assetto organizzativo del
potere costituito significa dire che la costituzione come legge
fondamentale pone le norme indispensabili.
Ancora,
2) La seconda difficoltà attiene all’individuazione dei caratteri:
• Ogni costituzione sembra scegliete i propri criteri di
individuazione della materia costituzionale. Sono frutto di scelte
‘politiche’ e non necessariamente comuni a qualsiasi ordinamento
• Meglio rifarsi ai singoli ordinamenti per sapere qual è il contenuto
della costituzione.
• Il contenuto va determinato: 1) sulla base della parte formalizzata
nel testo costituzionale (costituzionale formale); 2) tenendo in
considerazione anche i testi scritti diversi dalla costituzione formale
(legislazione di attuazione), in consuetudini, convenzioni, o
generate da modifiche tacite della costituzione (costituzione reale,
vivente, sostanziale).
In definitiva
• Si può replicare che, pur nella varietà dei
testi, delle esperienze e del diritto
costituzionale vivente, molte costituzioni
adottano istituti regole, principi, ecc. che
paiono riportabili a concezioni teoriche della
costituzione. Per esaminare i testi, dunque,
partiamo dalle concezioni che sono sottese al
testo.
Concezioni concorrenti
• Tradizionalista: tipica dell’ancien régime. La costituzione è tale
perché è opera della storia, che ne ha dimostrato la superiorità. Si
impone perché il tempo ne ha confermato la necessità: è
patrimonio di una stirpe o è da tempo immemorabile legge che
regola quella terra. La consuetudine è la prima lex fundamentalis,
anche se lex non scripta: ove vi sia questa costituzione, la presenza
di una lex scripta è mera individuazione di consuetudini già formate.
Sono immutabili e sottratte alla volontà del Re: per essere
modificate serve un lungo processo storico.
• Vi rientrano le leggi sulla investitura (leggi fondamentali della
monarchia francese), sulla successione del sovrano inglese.
• Non hanno superiorità formale, sono costituzioni storiche e
stratificate
Concezioni concorrenti (2)
• Costituzioni della restaurazione: la costituzione non può essere
l’atto di volontà del costituente. Se così fosse, sarebbe un dato astorico e “artificiale”.
• Di solito deriva o trae legittimazione da Dio: ne evidenzia il
carattere non transeunte, opposto a una volontà affidata a un testo
scritto, che per natura è fragile.
• Anche dove la Costituzione è un atto solenne: è concessa dal
sovrano (costituzione octroyée) o è pattuita tra assemblee
rappresentative e sovrano.
• Non si chiamano formalmente costituzioni, ma “carte” (Francia
1814) “statuti” (Spagna 1834 e Piemonte 1848), o “leggi
fondamentali” (Francia 1875): il concetto di costituzione è troppo
compromesso perché evocatore della ideologia rivoluzionaria.
Concezioni concorrenti (3)
• costituzione positivista:
È l’atto di volontà non del potere costituente, ma
dello Stato, che è un’entità anteriore alla stessa
costituzione.
È atto normativo, sovraordinato agli altri, contiene
regole obbligatorie di organizzazione e
comportamento.
Si considera solo il testo della costituzione formale
e non considera fenomeni sociali, organizzativi,
principi normativi pre-costituzionali, regole non
formalizzate.
Concezioni concorrenti (4)
• Decisionista: il soggetto costituente che darà
una forma al proprio potere è un soggetto
politico preesistente allo Stato e alla
costituzione. È un soggetto politico che
consegue l’unità politica perché è riuscito a
imporsi sui concorrenti.
• Normativista (Kelsen): Norma fondamentale che
condiziona la validità della quale discende la
validità di tutti gli atti che ne discendono,
compresa la costituzione.
Concezioni concorrenti (5)
• Costituzione materiale: muove dalla insufficienza del dato
formale a spiegare l’assetto complessivo della società, che
viene riguardato mediante la costituzione reale, che dà
forma ai rapporti fra le forze sociali, ma che può anche
essere codificata.
• Tipico esempio: costituzione bilancio del diritto sovietico.
documento che riflette la effettiva realtà storica e sociale e
economica di una precisa fase storica dello sviluppo verso
la dittatura del proletariato.
• Si afferma nel 1936 (VIII congresso dei soviet): tener conto
dei progressi verso il socialismo e della linea generale
politica tracciata dal programma di sviluppo del socialismo.
Vi si deve adeguare la costituzione scritta: il programma
riguarda l’avvenire, la costituzione il presente.
Concezioni concorrenti (6)
• Costituzione come tavola dei valori: reazione ai regimi
affermatisi fra le due guerre mondiali che avevano, da
un lato, disconosciuto il valore della persona umana e,
dall’altro, confermato la identificazione del diritto come
forza.
• Lo Stato non può non tenere in considerazione valori
che trascendono il diritto positivo: sono quelli che
riguardano la persona umana e la sua dignità.
• Sono presupposti e principi etici della costituzione, che
legittimano lo stato, ma che poi vengono assunti e
trasformati in principi giuridici cogenti (Italia,
Germania, Portogallo, Spagna).
Come classificare le costituzioni
• Per “cicli”
• Per “modelli”
• Per caratteristiche formali e/o sostanziali
• Per modalità di formazione
Costituzioni: studio per cicli …
È una classificazione in base al criterio
temporale.
• I cicli costituzionali classificano le costituzioni
per periodi storici, poiché entro quella cornice
temporale dette costituzioni sono riportabili:
• a valori e obiettivi comuni;
• a modelli esemplari, che hanno condizionato
le singole esperienze costituzionali
I cicli (1)
•
•
•
a) costituzioni rivoluzionarie settecentesche: Dichiarazione di indipendenza americana del 1776,
costituzioni delle ex colonie del Nord America, la costituzione USA 1787, costituzioni della
Rivoluzione francese (la Dichiarazione dei diritti del 1789, la costituzione monarchica del 1791,
quella girondina del 1793, che peraltro non venne approvata e rimase così un progetto, quella
giacobina ancora del 1793, che non fu applicata perché immediatamente sospesa per la
proclamazione del Comitato di salute pubblica, la costituzione del Direttorio del 1795). Tutte queste
influenzarono notevolmente, se pur in gradi diversi, le costituzioni dell’epoca: ad es. le costituzioni
delle Repubbliche cispadana (1797), cisalpina (1797), ligure (1797), romana (1798), partenopea
(1799), sono assai simili – salvo l’ultima – alla costituzione del Direttorio (1795);
b) costituzioni napoleoniche, che ebbero larga influenza in Italia, grazie alle vittorie delle armate
francesi: carta della Repubblica italiana del 1802 (con presidente Bonaparte), costituzione della
repubblica ligure del 1802, costituzioni del Regno d’Italia, lo statuto dello Stato di Lucca del 1805, la
costituzione del Regno di Napoli del 1808;
c) costituzioni della Restaurazione (carta di Luigi XVIII del 1814, costituzioni dei vari Stati tedeschi)
che si caratterizzavano perché, pur riconoscendo un ruolo primario e sovrano alla monarchia –
secondo le teorie del legittimismo – in realtà sottoponevano le monarchie a limitazioni e ponevano
il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari.
I cicli (2)
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•
d) costituzioni liberali. Queste ebbero il loro punto di riferimento nelle costituzioni della Francia del 1830 (carta di
Luigi Filippo) e del Belgio del 1831 (che peraltro era largamente influenzata dalla carta francese del 1830, oltre che
dalla costituzione del Regno Unito dei Paesi Bassi del 1819), le quali influenzarono la costituzione spagnola del
1837, lo statuto albertino del 1848, la costituzione austriaca del 4 marzo 1848, e comunque gran parte delle
costituzioni del 1848, la costituzione prussiana del 1850, nonché direttamente o indirettamente molte costituzioni
della seconda metà dell’800 (ad es. la costituzione della Grecia del 1864 o la costituzione giapponese del 1889,
che era modellata sulla costituzione prussiana). Esse si caratterizzavano per la caducazione del legittimismo, per il
primato del Parlamento, per il riconoscimento della costituzione come patto (Luigi Filippo non è designato per
grazia di Dio e si chiama Re di Francesi e non – come i Borboni – Re di Francia e di Navarra), per l’affermarsi
dell’indipendenza del potere giudiziario;
e) costituzioni dei paesi latino-americani, promulgate tra il 1819 e 1863 sotto la spinta del “movimiento
constitucionalista”, movimento per l’indipendenza e per la costituzione, modellate sulla costituzione degli Stati
Uniti, e dunque caratterizzate dalla forma di Stato repubblicana, dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti
dei cittadini, talvolta dalla struttura federale;
f) costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra (Germania 1919 e Austria 1920), che a loro volta
influenzarono le costituzioni dei paesi sconfitti o sorti dalla dissoluzione degli Imperi centrali dopo la prima guerra
mondiale: Finlandia 1919, Cecoslovacchia 1920, Polonia 1921, Jugoslavia 1921, Turchia 1924, ecc., e che si
caratterizzavano sia per le misure di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di governo, sia per il
riconoscimento dei diritti sociali;
g) costituzioni di tipo democratico sociale elaborate dopo la seconda guerra mondiale (Francia, Italia, Germania e,
più recentemente, Spagna, Portogallo, Grecia), che sviluppano le costituzioni democratiche-razionalizzate,
introducono il controllo di costituzionalità delle leggi, riconoscono il pluralismo.
… e per modelli
•
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•
•
Si proiettano nel tempo, al di là dei cicli costituzionali. Diventano oggetto i
circolazione e di recezione.
USA: è il modello delle costituzioni liberali (per fini e principi); delle costituzioni
latinoamericane (per forma di governo presidenziale: Cile 1818, Messico 1824,
Uruguay 1830, Corea del Sud 1987, Indonesia 1945); degli stati federali (Svizzera
1848, 1874, 1900, Australia 1900, Argentina 1853, Brasile 1891, Messico 1917,
Nigeria 1960, India 1950, Malesia 1957 e 1963);
Francia (tutte le costituzioni succedutesi dal 1789 al 1958): hanno influenzato le
costituzioni francesi successive e di altri Stati (es.: Cadice 1812 Norvegia 1814 sono
influenzate dalla Cost. 1791); hanno messo in circolo principi e idee nuove (Cost.
1793: democrazia diretta, diritti sociali, influenza Messico 1917 e Weimar 1919 –
Cost. 1795: forma di governo direttoriale influenza quelle svizzere).
Costituzioni Francese (1830) e Belga (1831): monarchia costituzionale sovranità
della nazione. Influenzano Italia 1848, Prussia 1850, Giappone 1889.
segue
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•
•
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Costituzioni razionalizzate: mirano alla stabilità dell’esecutivo (Weimar 1919,
Austria 1920, Spagna 1931). Dopo la seconda guerra mondiale introducono i diritti
sociali ed economici, la garanzia delle autonomie, il controllo di costituzionalità
(Francia 1946 e 1958, Italia 1948, Germania 1949, Giappone 1946, Danimarca
1953, Svezia 1974, Grecia 1975, Portogallo 1976, Spagna 1978, Est Europa dal
1990).
Costituzione consuetudinaria inglese: ha influenzato Australia, Nuova Zelanda,
Canada, Sudafrica, India, Giamaica 1962, Trinidad e Tobago 1962.
Sovietiche: mirano alla realizzazione della società comunista. Dopo prima guerra
mondiale: URSS 1918, 1924, 1936, 1977. Dopo seconda guerra mondiale (anche
per vittoria URSS e aree di influenza: Paesi europei orientali, Cina 1954, Mongolia
1940). Destalinizzazione (1956): solo affioramento esigenze nazionali (Romania
1965, RDT 1968 e 1974, Cecoslovacchia 1968, Polonia 1976 e 1983, Cina 1975,
1978, 1982, ecc.) salvo in Jugoslavia (1953, 1963, 1974).
Islamiche: soluzioni organizzative per adottare i modelli occidentali (forme di
governo presidenziali, liberali, sociali) all’islam (Pakistan 1956 1962, Somalia 1960)
o del tutto improntate a islam (Iran 1979).
Il potere costituente
• La costituzione non si basa su una norma preesistente che
legittima l’esercizio del potere costituente, ma solo su di
una volontà politica dotata di particolare forza, in virtù di
situazioni storiche e/o su rapporti di fatto esistenti in un
determinato Paese.
• È un potere originario: si legittima in via di fatto, trare da sé
la propria legittimazione. E ciò, anche quando una
costituzione sia adottata dal potere costituente medesimo
nel formale rispetto delle procedure stabilite nel
precedente ordinamento costituzionale (il sovrano assoluto
che concede una costituzione con la quale limita il proprio
potere; la transizione da un regime autoritario seguendo i
procedimenti ivi previsti per mutare le norme di carattere
costituzionale, ecc.).
Forme di manifestazione del potere
costituente (1)
• nel procedimento costituente l’iniziativa
appartiene a un’autorità straordinaria. Tale
autorità a) può essere un organo ad hoc,
costituitosi per svolgere tale ruolo; b) può essere
anche un organo previsto dalla costituzione fino
ad allora vigente ma che, comunque, acquista la
natura di organo straordinario perché elabora ed
esprime la decisione politica di mutare, non
secondo forme previste dall’ordinamento, la
costituzione. In entrambi i casi v’è un’assunzione
fattuale di poteri non contemplati
dall’ordinamento costituito.
Esempi
1) Governo provvisorio di Ledru-Rollin che venne formato nel 1848 in Francia, per
acclamazione popolare, all’interno delle Camere invase dai rivoltosi contro il regime di Luigi
Filippo;
2) Governo “della difesa nazionale” acclamato da un movimento popolare a seguito della
sconfitta di Sedan nel 1870;
3) Governo provvisorio assunto in Germania da Ebert nel novembre del 1918 in nome del
Consiglio dei delegati del popolo;
4) Maresciallo Pilsudsky, che nel novembre 1918 in Polonia si insediò come organo di
governo provvisorio ed indisse elezioni per la costituente;
5) Spagna nel 1931, quando, a seguito delle elezioni municipali che videro il successo dei
partiti di opposizione, e dopo che il Re ebbe abbandonato il suo trono, fu costituito un
Governo provvisorio che proclamò la Repubblica e convocò la Cortes costituente.
6) Nel 2006, in Nepal, in seguito all’accordo tra i ribelli maoisti e il governo centrale, è stata
formata un’assemblea costituente, incaricata di scrivere la nuova carta costituzionale ad
interim del paese, approvata successivamente dal Parlamento nepalese il 15 gennaio 2007.
Anche in questo caso, il procedimento di riforma è del tutto estraneo a quanto previsto in
precedenza dall’art. 116 della medesima carta fondamentale, talché esso deve considerarsi
l’espletarsi di un processo costituente extra ordinem.
Forme di manifestazione del potere
costituente (2)
• Assunzione del potere costituente da parte di organi del precedente
ordinamento costituzionale:
1) Stati generali nella Francia del 1789 che, convocati secondo le norme
vigenti, assumono (per impulso del Terzo Stato e del basso clero), il
nome di Assemblea Nazionale, con il potere (e il titolo di) costituente.
2) Organi del precedente ordinamento costituzionale decidano di
convocare un’Assemblea costituente (così nel 1814 il Governatore
Generale della Norvegia, ed erede al trono danese, principe Cristiano
Federico, decretò l’elezione generale per la formazione di una Assemblea
costituente, composta da rappresentanti scelti direttamente dal popolo).
3) Nel 1999 il neo eletto Presidente della Repubblica Venezuelana Hugo
Chávez ha indetto un referendum consultivo per la convocazione di
un’Assemblea costituente (non prevista dalla costituzione), instaurando
così un processo che si è concluso con una nuova costituzione.
Forme di manifestazione del potere
costituente (3)
• Casi intermedi:
1) Austria 1918: i 210 membri tedeschi della Camera dei deputati
della vecchia Monarchia si costituiscono, come rappresentanti di
tutta la Nazione tedesca d’Austria, in Assemblea Nazionale
provvisoria, con il compito di proporre una nuova costituzione da
sottoporre a una successiva Assemblea costituente.
2) O ancora può darsi che i vecchi organi costituzionali promuovano
la modifica della costituente inserendo nel procedimento
costituente soggetti fino ad allora esclusi o sottorappresentati:
così la costituzione del Sud Africa del 1996, nata da una
negoziazione articolata (c.d. multy-party negotiation process) tra
governo e organizzazioni politiche, tra cui, in primis, quelle
espressive delle etnie fino ad allora discriminate.
Forme di manifestazione del potere
costituente (4)
• “ratifica” della costituzione a mezzo di referendum.
1) Costituzione del Massachusetts del 1780, e costituzioni francesi del
1793, del 1795, del 1799, del 1946 (dopo che una prima costituzione
venne respinta dal referendum) e del 1958 (in tal caso il referendum era
reso vieppiù necessario dal fatto che la costituzione non era stata
approvata da una Assemblea costituente, ma dal Governo su
delegazione dell’Assemblea Nazionale).
2) Svizzera: ricorso nella costituzione del 1802, e poi nella costituzione del
1848 e del 1999, quando è stata approvata con referendum, con il quale
è stata raggiunta la maggioranza sia dei voti popolari che dei Cantoni, la
nuova costituzione elvetica, entrata in vigore il 1° gennaio del 2000.
3) La costituzione irachena del 2005 (art. 139), ad esempio, ha previsto la
propria entrata in vigore a seguito dell’esito favorevole di un referendum
popolare.
Potere costituito
• Dopo l’esaurimento del potere costituente,
l’affermazione di un nuovo ordinamento e
l’entrata in vigore della costituzione, non si danno
più organi che adottano decisioni liberamente, in
forme non prestabilite e si legittimano in via di
fatto.
• Ogni decisione è, cioè, frutto del potere
costituito: di un potere che opera seguendo le
indicazioni e le procedure date dal potere
costituente e da questo affidate alla costituzione.
Costituzioni storiche
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Recessive (oggi per lo più scritte come atto di volontà e non come esito di stratificazioni normative succedutesi
nei secoli) hanno avuto importanza nel passato e in alcuni casi oggi (UK, Canada per preambolo, Nuova Zelanda).
Discendono dalle elaborazioni consuetudinarie: idea che vi siano principi non transeunti, e anzi inviolabili, che
sono superiori perché sono opera della storia
Formazione della “costituzione” inglese: già nel Medioevo la costituzione consuetudinaria nasce dal ripetersi e dal
consolidarsi di usi e tradizioni che ad un certo punto sono sentiti come vincolanti e si amalgamano con altri atti
(leggi, ordinanze, ecc.). Il diritto consuetudinario (common law come law of the land) è la prima fonte del diritto
che si afferma, la prima vera legge fondamentale.
È un processo lento, facilitato dal fatto che, grazie alla centralizzazione delle funzioni giurisdizionali e la loro
separazione dalla curia regis, questo diritto molto presto si affrancò anche dallo stesso re e viene ad assumere
quei caratteri di tecnicismo e di imparzialità che gli consentirono di sopravvivere. La pratica delle corti centrali è
vista come consuetudine del regno.
Eflaborazione complessa di limiti al potere regio che utilizza le risorse di un diritto consuetudinario a forte
radicamento nella società, per giungere ad affermare che il Re è sottoposto a Dio e alle leggi che lo fanno sovrano.
Subordinazione del potere politico, dei governanti, al diritto, alla lex terrae: Glanvill, Bracton (Ipse autem rex non
debet esse sub homine sed sub Deo et sub lege quia lex facit legem).
Dal 1689 assistiamo alla circostanza che tali atti di rango materialmente costituzionale sono leggi del Parlamento.
È l’esito della lunga battaglia fino all’affermazione della sovranità del Parlamento: che diventa l’organo supremo
(corporation King in Parliament), e la monarchia uno dei tanti organi. il parlamento si converte nel potere sovrano
perché è consentito.
In base al potere (1)
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popolari (potere costituente esercitato dal popolo): di solito è una Assemblea costituente,
democraticamente formata, organo straordinario chiamato a fissare i principi fondamentali di un
ordinamento approvando la costituzione. Può essere istituto appositamente (Cost. francesi 1848,
1870; Germania 1918, Nepal 2006, Italia 1946); può essere un organo del precedente ordinamento
(Francia 1789 (Stati generali), Norvegia 1814; Spagna 1978) o intermedio (Austria, 1918).
concesse (ottriate): si intendono quelle che sono frutto di un’autolimitazione del Sovrano, che
concede la “costituzione”, la quale quindi formalmente costituisce espressione del potere
costituente di quest’ultimo anche se dietro vi sono pressioni popolari e comunque influssi
dell’opinione pubblica, sicché non nascono da una attività del tutto spontanea del Sovrano, che la
concede e da potere costituente diventa organo del potere costituito (Statuto Albertino 1848,
Principato di Monaco 1911 e 1962, Swaziland 2003).
Pattizie: frutto di un accordo tra Re e Assemblea (Svezia 1809, Francia 1830, Prussia 1850).
Plebiscitarie: costituzioni approvate dal popolo con un plebiscito: provengono da un potere non
direttamente rappresentativo del popolo, con carenza di dibattito democratico e di alternativa, per
cui la consultazione popolare è ampiamente condizionata. Si possono ricordare, oltre alle
costituzioni del 1799, del 1802 (o appunto del Consolato a vita), del 1804 (o dell’Impero), la
costituzione di Luigi Bonaparte del 1852 (qui il plebiscito fu preventivo: il futuro Imperatore Luigi
Bonaparte chiese ai cittadini di delegargli i poteri necessari per la redazione di una costituzione
sulla base dei principi enunciati nel proclama sottoposto a plebiscito), la costituzione di Napoleone
III del 1870, la costituzione portoghese del 1933, quella greca del 1968, quella argentina del 1976,
dell’Iran del 1979, del Cile del 1980.
In base al potere (2)
• Imposte dall’esterno: la costituzione è data da un ordinamento esterno, e
ciò avviene a seguito di eventi bellici o in correlazione con la concessione
di indipendenza (la quale concessione viene per così dire abbinata con la
dichiarazione di indipendenza): Giappone 1946, Germania 1949, Albania
1998, Iraq 2005, Afghanistan 2004.
• Accordi internazionali: caso classico è quello della costituzione di Cipro,
redatta sulla scorta di un Trattato intercorso tra Gran Bretagna, Grecia e
Turchia e della Bosnia Erzegovina. Ove poi si qualifichi il Constitutional
Framework del Kosovo una carta costituzionale, può rilevarsi come
anch’esso sia nato per effetto diretto dell’adozione di strumenti giuridici
internazionali, rappresentati, nel caso di specie, dalla Risoluzione del
Consiglio di sicurezza n. 1244 (1999).
• Condizionate: si tratta di quelle ipotesi in cui la libertà del potere
costituente non è illimitata ma è, invece, condizionata da accordi
internazionali: ad es. la costituzione di Weimar del 1919 doveva tener
conto dei vincoli imposti dal Trattato di Versailles.
Caratteristiche
• Scritte/consuetudinarie
• Provvisorie: è evidente che svolgeranno un ruolo limitato nel tempo
e sono adottate in vista di una costituzione più approfondita e
completa. Spesso si auto-qualificano come provvisorie. Implicano:
a) Fatto rivoluzionario che pone fine a precedente ordinamento; b)
Sovvertimento del vecchio ordine a opera di una determinazione
formale di un organo di tale ordinamento; c) La determinazione
consensuale di organi e dell’ordinamento preesistente e di quello
della transizione.
• Lunghe/brevi
• Flessibili/rigide
• Pluritestuali (tre leggi distinte nella III Repubblica francese; canada
Nuova Zelanda Israele)
• Frammentate: alla costituzione scritta si affiancano numerose leggi
costituzionali (Svezia e Austria)
Procedimenti esterni
•
La decisione costituente è imputabile a stato altro a quello che poi rimarrà disciplinato):
Stati che perdono la propria sovranità o la vedono limitata a causa di una sconfitta bellica:
• Giappone 1946: imposta da governo militare alleato. Introduzione democrazia parlamentare
con drastica riduzione delle prerogative dell’imperatore. Elaborata dal Comandante supremo
delle forze alleate e consegnato con forti pressioni al governo giapponese.
• Germania 1949: il nucleo è contenuto nella direttiva n. 1067 del 1945 elaborata dalle forze di
occupazione alleate: si prevedeva un ordinamento federale con l’attribuzione alla federazione
di poteri enumerati. Nel 1948-1949 su invito delle forze alleate, i presidenti dei Länder
convocano un apposito consiglio parlamentare formato dai rappresentanti dei governi
regionali e poi approvata dalle loro assemblee.
colonie e protettorati che acquisiscono l’indipendenza:
• Impero britannico: elaborate in contatto con esponenti politici locali e approvate dal
Parlamento britannico (India 1944; Sri Lanka 1947) o con atti governativi (Ghana 1957).
• Canada: Constitution Act 1867. Ma solo nel 1982 formalmente indipendente (Canada Act
1982): dota di carta dei diritti e procedimenti di revisione costituzionale (prima una
resolution del parlamento canadese).
Procedimenti internazionalmente
guidati
Frutto di accordi tra stati od organizzazioni internazionali, con intervento degli organi dello stato che
riceverà la costituzione:
• Namibia (1982-1990): intesa fra RSA e opposizione, con appoggio di un gruppo di contatto istituito
con risoluzione ONU del 1978. I principi costituzionali accolgono quelli elaborati dall’opposizione
(elezione di AC, conformità alla Dichiarazione universale del 1948). Segue l’approvazione del piano
di transizione (in risoluzione ONU del 1989). Con elezione AC e supervisione ONU.
• Cambogia (1989-1993): accordi a Parigi nel 1989 tra principali gruppi politici, poi trasfusi in una
risoluzione ONU del 1991. Autorità ONU transitoria e elezioni AC 1993.
• Bosnia Erzegovia (1991-1995): più complesso. Molti accordi che contengono principi, forma di stato
e di governo, e poi anche federale (finali a Dayton 1995). Creazione della Federazione di BE (croato
musulmana) e poi la Repubblica di BE che le raggruppa. Gli accordi sono tradotti in carte
costituzionali dai mediatori internazionali. Solo la costituzione della Repubblica dei Serbi di Bosnia è
approvata nel 1992 dall’assemblea legislativa di detta entità federata.
• Macedonia (2001): accordi di Ohrid tra governo e leader albanesi. Mediano UE e USA.
• Kosovo (2001-2008): ris. ONU e autorità dell’ONU a interim. Il Kosovo era però ancora provincia
serba. Nel 2001 viene emanata costituzione provvisoria. Nel 2008 si dichiara unilateralmente
l’indipendenza. Nel 2010 la Corte internazionale di giustizia ritiene che la dichiarazione non sia in
contrasto con il diritto internazionale.
• Iraq (2004-2006): legge provvisoria (transitional administrative lae) del 2004. Vera costituzione
provvisoria. Poi eletta assemblea, redatta una costituzione, vagliata da ONU e poi a referendum
(2005).
Procedimenti interni
Le forme variano a seconda della titolarità del potere costituente, delle modalità procedimentali.
Monarchici: atto del potere costituente, giuridicamente unilaterale ma spesso politicamente determinato da pressioni
esterne, che limita se stesso e fissa in testo garanzie per ceti e classi emergenti; o patto come negoziazione bilaterale
tra sovrano e popolo (tramite un’assemblea). Francia 1814; Spagna 1834; Sardegna 1948; Giappone 1889; Etiopia 1931.
Democratici: sovranità del popolo che la esercita con Assemblea Costituente o per mezzo referendum.
–referendum precostituente: forma monarchia o repubblicana (Norvegia 1905, Grecia 1974, Italia 1946); separazione di
uno stato (Norvegia 1905; Islanda 1944; Sudan meridionale 1911); approvazione della proposta di elezione di una
assemblea costituente.
–Referendum costituente: il testo che ne esce è considerato definitivo (Irlanda 1937; Danimarca 1953; Spagna 1978;
Romania 1991; Niger 2010). Di solito il testo è redatto da una assemblea o dal governo.
Federativi: volti a costituire uno stato federale. Aggregazione di precedenti entità statali indipendenti, che rinunciano
alla sovranità e si assoggettano a una costituzione federale. USA: l’indipendenza è del luglio 1776, risoluzione del
Congresso continentale del 15 maggio che raccomandava alle colonie «l’adozione di costituzioni popolari»,
approvazione degli Articles of Confederation (1777 e in vigore dal 1781). Il passaggio sta nella decisione di una loro
revisione a Philadelphia nel 1787: resolution per convenzione per rivederli. In realtà => nuova Cost.
Autoritari: plebiscito costituente (Napoleone III 1851; Iran 1979; Cile 1830; Uruguay 1976); adozione unilaterale (i
titolari de facto del potere esplicitano la decisione costituente: Cile con atti costituzionali 1973; Argentina 1976; Brasile
1964; Venezuela 1999).
Stati socialisti: adottata dagli organi di partito (URSS 1918, 1924; Cambogia 1976). Ove consolidato, deliberata da
partito con la ratifica assembleare (URSS 1936, 1977; Cina 1982).
Le modificazioni alla Costituzione
Quali tipologie di modifiche?
• Formali (in emendamento o in revisione)
• Informali (o tacite): in via di interpretazione,
per opera della giurisprudenza, inattuazione
costituzionale, formazioni consuetudini o
convenzioni, ecc.
Modificazioni formali
• Costituzioni flessibili: senza che sia necessario
seguire procedimenti particolari (ricorso, ad
esempio, a legislazione ordinaria);
• Cost. francesi 1815, 1830, 1852; Statuto
albertino 1848; Cost. spagnole 1834, 1837,
1845, 1876 …
• Di solito non è neppure regolata e non
incontra limiti particolari.
In assenza di procedimenti e limiti alla
revisione …
• Non sono modificabili (Tocqueville).
• Critiche:
1) il concetto di revisione è intrinseco alla idea di costituzione;
2) pare impossibile dover far rivivere ogni volta gli organi del potere
costituente, che sono transitori e eccezionali;
• Quindi: si deve ricorrere ai soli organi del potere costituito, quindi,
al legislatore ordinario.
• Vi si giunse anche in Italia, sebbene il preambolo dello Statuto
sancisse che era “legge fondamentale, perpetua e irrevocabile della
monarchia”. Il silenzio non è che rinvio ai principi generali del
diritto; o, ancora, la flessibilità è stata introdotta mediante una
consuetudine integrativa dello statuto (V. E. Orlando).
Revisioni rigide: la non uniformità
di procedimenti di revisione
• Ordinaria assemblea legislativa che opera con funzioni di
organo della revisione costituzionale (varie maggioranze e
una o più deliberazioni);
• Legislatura di proposta e legislatura di revisione.
• Modello convenzione (assemblea ad hoc).
• “Assemblea costituente”: ma è potere costituito.
• Referendum: eventuale/necessario. Può essere variamente
preceduto da deliberazionad hoci di organi parlamentari o,.
• Federale (deliberazione del legislativo federale con o senza
concorso di concordi deliberazioni dei legislativi degli stati
membri).
Segue ….
• Vi provvede l’ordinaria assemblea legislativa: le
votazioni possono essere
a maggioranza assoluta (con due deliberazioni
conformi: Prussia 1850, Brasile, 1891);
a due terzi (una votazione: LF; Portogallo 1976;
Polonia 1997: Sejm, ma maggioranza assoluta
senato; Albania; due votazioni Italia);
a tre quinti (due votazioni successive: Brasile 1988),
unanimità (o due successive a tre quarti:
Liechtenstein 1921), ecc.
Segue …
• L’organo è formato nel contesto di organi già esistenti (Francia III
Rep, art. 89 del 1958: camere riunite in Congresso.
• Delibera d’inizio del procedimento con maggioranze (qualificate o
non), scioglimento, perfezionamento del procedimento affidato a
nuova assemblea: legislatura di proposta e legislatura di revisione.
Cost. 1791 (ben tre voti uniformi in tre distinte legislature e
definitivo in quarta); Belgio 1831; Danimarca 1953; Islanda 1944.
• Modello convenzione: elezione assemblea ad hoc che ha come
funzione esclusiva di procedere alla revisione: Francia 1793, 1848;
Argentina 1853; art. V Cost. USA.
• In alcuni casi si chiama assemblea costituente ma è potere
costituito: Uruguay, Colombia, Bolivia.
Segue …
• Referendum eventuale (Italia 1948, Spagna 1978,
Slovenia) o necessario variamente combinato e
preceduto da deliberazioni (una o più) delle assemblee
rappresentative (Svizzera, 2000; Irlanda 1937, Romania
1991).
• Referendum necessario ma prima servono due
votazioni tra le quali sono svolte elezioni (Danimarca
1953, Spagna 1978).
• Esclusione del referendum necessario se si raggiungano
determinate maggioranze (Francia 1946) o se
deliberato da camere riunite (Francia 1958).
Revisione nelle costituzioni federali
• Servono:
1) le delibere degli organi legislativi federali
(partecipazione solo indiretta: Germania,
Austria, India, ecc.)
2) Degli organi legislativi federali e degli stati
membri (delle assemblee legislative o del
loro corpo elettorale): USA, Canada, Messico,
Australia e Svizzera.
La revisione della Costituzione USA
(art. V)
The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem
it necessary, shall propose Amendments to this Constitution,
or, on the Application of the Legislatures of two thirds of the
several States, shall call a Convention for pro- posing
Amendments, which, in either Case, shall be valid to all
Intents and Purposes, as Part of this Constitution, when
ratified by the Legislatures of three fourths of the several
States, or by Conventions in three fourths thereof, as the one
or the other Mode of Ratification may be proposed by the
Congress; Provided that no Amendment which may be made
prior to the Year One thousand eight hundred and eight shall
in any Manner affect the first and fourth Clauses in the Ninth
Section of the first Article; and that no State, without its
Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate.
Ne viene che …
• La proposta per la revisione:
1) Può essere deliberata dal Congresso a maggioranza dei 2/3 di
ciascuna camera;
2) Da un organo ad hoc (convention for proposing amendments)
convocato dal Congresso su richiesta dei 2/3 degli stati.
• La ratifica degli emendamenti proposti:
1) Deve avvenire da parte dei ¾ delle assemblee legislative statali;
2) Da parte di conventions appositamente convocate in ¾ degli stati.
L’una o l’altra forma di ratifica sono scelte dal Congresso.
Combinando i vari elementi …
Abbiamo ben quattro procedimenti.
1) Proposta del Congresso deliberata a 2/3 di Ciascuna camera e
ratifica da parte dei ¾ dei legislativi statali;
2) Proposta del Congresso deliberata a 2/3 di Ciascuna camera e
ratifica parte di conventions appositamente convocate in ¾ degli
Stati;
3) Proposta dell’organo ad hoc (convention for proposing
amendments) convocato dal Congresso su richiesta dei 2/3 degli
stati e ratifica da parte dei ¾ dei legislativi statali;
4) Proposta dell’organo ad hoc (convention for proposing
amendments) convocato dal Congresso su richiesta dei 2/3 degli
stati e e ratifica parte di conventions appositamente convocate in
¾ degli Stati.
Limiti temporali alla revisione
•
•
I limiti temporali all’esercizio del potere di revisionare sono quelli per cui in un
determinato periodo di tempo è vietata la revisione della costituzione.
Così la costituzione francese del 1791 prevedeva che essa non fosse modificabile
prima di dieci anni; otto anni di immutabilità erano invece previsti dalla
costituzione di Cadice del 1812; limiti temporali erano fissati dalle costituzioni
portoghesi del 1822 e del 1826 e da numerose costituzioni di Stati latino-americani
(art. 122 cost. Paraguay 1870, art. 263 cost. Nicaragua 1911; art. 164 cost. Ecuador
1929). Attualmente, una prescrizione del genere è prevista dalla costituzione
portoghese del 1976, che ammette revisioni solo decorsi 5 anni dall’ultima legge di
revisione (art. 284 c. 1). Analogamente la cost. greca (art. 110 c. 6) prescrive una
moratoria di 5 anni tra una revisione e l’altra. La stessa cost. USA, seppur con
riferimento a talune disposizioni (prima e quarta clausola della sezione nona
dell’art. 1), poneva un divieto “a tempo” di revisione. Scaduti tali termini, riemerge
infatti la piena revisionabilità. Tra le nuove carte costituzionali, la costituzione
irachena del 2005 (art. 126 c. 2) proibisce la revisione della prima parte del testo
costituzionale prima che siano completati due “cicli parlamentari”, mentre la
costituzione serba (art. 203) prevede un periodo minimo d’attesa di 12 mesi prima
di riproporre una modifica costituzionale precedentemente respinta.
Limiti circostanziali
• I cc.dd. limiti circostanziali (termine usato dall’art. 289 cost.
Portogallo) sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali
che vietano la revisione in situazioni di emergenza (art. 146 cost.
Afghanistan 2004; art. 204 cost. Serbia 2006; art. 219 cost. Rep.
dem. del Congo 2005; art. 147 cost. Lituania) e di tensione (tipici lo
stato di guerra o lo stato d’assedio, v. ancora ad es. art. 147 cost.
Lituania, art. 152 c. 3 cost. Romania; ma anche durante la
“reggenza”: così art. 115 cost. Lussemburgo e art. 197 cost. Belgio,
art. 198 cost. Olanda del 1887, art. 85 cost. Romania del 1923), o
che comunque sono suscettibili di tradursi in alterazioni della
necessaria serenità ed autonomia del potere costituente (v. art. 169
cost. Spagna, art. 289 cost. Portogallo, art. 89 c. 4 cost. Francia del
1958, art. 94 cost. Francia del 1946).
Limiti di contenuto
alla revisione costituzionale
• di contenuto:
1) espliciti: disposizioni sanciti dalla stessa costituzione: perpetuity clauses
or unchangeable provisions. 139 Cost. Italia e 89 Cost. Francia 1958
(forma repubblicana); 79, III, GG (partecipazione Lander a legislazione
articolazione Bund in Länder, diritti e principi in artt. 1-20). Art. 110
Grecia (repubblica parlamentare, protezione dignità umana, separazione
dei poteri, ecc.). 288 Portogallo (unità indipendenza, diritti, libertà e
garanzie, suffragio, ecc.); Algeria e Afghanistan (islam come religione di
stato).
2) Impliciti: alcune costituzioni non contengono perpetuity clauses
(Polonia, Belgio, Olanda, Austria) o sono molto ampie. E, tuttavia, non si
possono toccare le norme che contengono i principi di struttura.
3) Ruolo delle Corti: Italia, India. Dichiarata incostituzionale dalla CS l’art.
368 introdotto nel 1976 che affermava non esserci limiti (Minerva Mills
Ltd v Union of India and Others 1980): i limiti sono le cc.dd. basic
features (supremazia costituzione, forma di governo democratica e
repubblicana, laicità, separazione dei poteri).
Il caso Ungherese
•
•
•
•
•
L'esperienza di tale paese “rompe” con i principi del costituzionalismo.
Dopo le elezioni del 2010, in cui la coalizione conservatrice risultata vittoriosa guidata da Viktor
Orbán otteneva, grazie al premio di maggioranza del 15% previsto dalla legge elettorale, la
maggioranza qualificata dei 2/3 dei seggi nel Parlamento monocamerale, necessaria a modificare la
costituzione del 1949 (già revisionata nel 1989), veniva avviato un corposo progetto di riforma
costituzionale culminato con l'approvazione, il 19 aprile 2011, del nuovo testo della Legge
fondamentale dell'Ungheria - Magyarország Alaptörvénye, poi entrato in vigore il 1 gennaio 2012.
Si vararono anche disposizioni transitorie, consentendo alla maggioranza parlamentare di conferire
forza costituzionale al proprio programma di governo (attraverso l’estensione a una serie di materie
quali l'acquisto della proprietà e l'utilizzo dei terreni agricoli della riserva di legge c.d. “cardinale”,
ovvero da adottarsi a maggioranza qualificata dei 2/3, in modo tale che il quorum per il varo di tale
categoria di leggi è lo stesso di quello per modificare la costituzione)
La Corte costituzionale, ha dichiarato l'illegittimità di una serie di disposizioni transitorie perché in
violazione della Legge fondamentale del 2011. La maggioranza parlamentare ha replicato tramite
l'approvazione di un emendamento alla costituzione che ripristina le disposizioni transitorie
caducate dalla Corte incorporandole e introduce limiti ai poteri della corte e al potere giudiziario,
nonché all’informazione pluralistica.
Tali riduzioni di garanzie hanno determinato forti prese di posizione, soprattutto ad opera dell'UE,
tramite in particolare la Risoluzione del (a titolo di esempio, abrogando Parlamento Europeo del 3
luglio 2013) cosicché è stato varato, un quinto emendamento alla Legge fondamentale che ha
parzialmente temperato alcuni tra i profili critici sopra segnalati
Rigidità variabile
• Aggravamento ancora più intenso: 132, c. 1,
Cost. italiana
• a tutela del patto federale: art. V Cost. USA,
sez. 128 Cost. Australia, sez. 74(8) Cost. RZA
• importanza delle materie:
India
Sud Africa
Canada
Esempi
• Le forme di superaggravamento) di solito sono
finalizzate alla tutela del “patto federale” che ha dato
luogo all’istituzione dell’ordinamento federale: così
l’art. V cost. USA stabilisce che «nessuno Stato senza il
proprio consenso potrà essere privato dalla parità di
rappresentanza nel Senato», sicché una eventuale
modifica all’art. 1, sez. 3 di quella costituzione volta a
cambiare, per uno o più Stati, la regola per cui il Senato
degli Stati Uniti è composto da due senatori per ogni
Stato, richiede, oltre alla complessa procedura di
revisione ordinaria, il consenso degli Stati interessati
(analogamente v. art. 118 cost. Australia e art. 74 cost.
Sud Africa).
segue
• La procedura di superaggravamento talvolta è riferita
all’importanza delle materie: ad es. per la cost. India gli
emendamenti devono essere approvati dalla maggioranza dei
membri di ciascuno dei due rami del Parlamento (Council of States e
House of the People) e con la maggioranza dei 2/3 dei membri
presenti e votanti; se però gli emendamenti riguardano materie di
grande rilievo (tra cui: elezione del Presidente, rappresentanza degli
Stati in Parlamento, procedura di revisione), devono essere
approvati anche dal voto di almeno la metà dei legislativi degli Stati
(v. art. 368). In Sud Africa, come si è visto, la partecipazione delle
Province attraverso il National Council of Provinces si ha solo in
relazione a determinate materie (Bill of rights, poteri e funzioni
dello stesso National Council of Provinces, confini, attribuzioni e
poteri delle Province, art. 74, cc. 2 e 3).
Canada
•
Va anzitutto ricordato che lo Statute of Westminster del 1931, che perfezionava e riconosceva l’indipendenza e la
sovranità di quello Stato, stabiliva però che ogni revisione al British North America Act del 1867 (all’epoca, la
costituzione del Canada) fosse di competenza del Parlamento britannico. Solo così, infatti, si riuscì a raggiungere
un’ntesa tra i delegati canadesi appartenenti a diverse nazionalità.
•
Nel 1982 siintroducono ben cinque diverse procedure di revisione:
1) procedura ordinaria “seven-fifty” (art. 38): la costituzione del Canada è modificabile con deliberazione del
Parlamento federale (Senato e Camera dei Comuni), nonché dei legislativi di almeno 2/3 delle Province rappresentanti
almeno il 50% dell’intera popolazione (le deliberazioni di revisione si traducono in una «autorizzazione alla
promulgazione» da parte del Governatore generale);
2) procedura superaggravata (art. 41: c.d. “amendment by unanimous consent”): per le modifiche che riguardano
materie ritenute particolarmente rilevanti (e quindi superprotette), quali la Corona, il Governatore generale, l’aumento
della rappresentanza provinciale alla Camera dei Comuni, la composizione della Corte Suprema e l’uso delle due lingue
ufficiali, nonché la modificazione della stessa norma sulla revisione: in questi casi è necessaria la deliberazione sia delle
due Camere federali che di tutte le Province. ;
3) procedura per modifiche che incidono su alcune ma non tutte le Province (art. 43: incluse le modifiche dei confini
territoriali o dell’uso dell’inglese e del francese nelle Province interessate): la procedura prevede la deliberazione del
Parlamento Federale e dell’assemblea legislativa di ciascuna Provincia interessata
4) procedura che coinvolge solo il Parlamento federale (art. 44) in relazione al governo esecutivo del Canada nonché al
Senato e alla Camera dei Comuni (art. 44).
5) Infine, la modificazione delle costituzioni provinciali, spetta al legislativo delle rispettive Province, a meno che non
riguardi materie di cui all’art. 41 (art. 45).
Revisioni totali
• Investono l’intera costituzione o gran parte di
essa o i principi fondamentali.
• Sono ammissibili?
1) no: sarebbe potere costituente;
2) Sì, perché sono previste in molte costituzioni.
3) In molti casi, poi, si tende a disciplinare anche
l’esercizio del potere costituente anche nel
rispetto formale delle procedure previste dal
precedente ordinamento: Cost. francese 1958;
Cost. spagnola 1978; Cost. Portoghese 1976;
Cost. Cilena 2005; Cost. Serba 2006.
È un potere costituente che non si muove solo sul
piano della politica e del fatto compiuto?
• O, forse, il potere costituente “originario”
giunge a disciplinare anche le modalità legali
di formazione e di esercizio del potere
costituente, che dovrebbe essere originario
anch’esso?
• Una nuova frontiera del costituzionalismo?
• Previsto in molte costituzioni: svizzera,
spagnola, austriaca, bulgara, russa, argentina,
ecc.
È comunque disciplinata
•
•
•
•
•
•
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•
•
Spagna:
riforma costituzionale: art 167. Approvata a 3/5 di Ciascuna camera e referendum eventuale.
revisione totale: art. 168. Modifica dei principi generali, diritti e libertà, corona: 1) due terzi di
entrambe le camere (aprobacion de principio); 2) scioglimento; 3) ratifica a due terzi delle nuove
camere e referendum.
Svizzera: già dal 1848 usata per modificare le costituzioni del 1874 e del 1999.
Se 100.000 elettori presentano un progetto redatto in termini generali o è di iniziativa unicamerale:
serve una consultazione popolare preliminare (a maggioranza votanti e maggioranza stati). Elezioni
nuove camere e approvazione definitiva.
Delibera bicamerale: non serve il referendum né lo scioglimento, ma si va approva direttamente da
parte delle due camere con successivo referendum (a maggioranza del popolo e dei Cantoni)
Bulgaria: art. 158. Su iniziativa del Presidente, metà deputati. Se verte su nuova costituzione, la
modifica di disposizioni su efficacia costituzione, primato dei trattati internazionali, irrevocabilità
diritti e anche in stato eccezione. La proposta è esaminata e approvata dall’Assemblea Nazionale a
2/3; segue poi l’elezione di una Grande Assemblea Nazionale, che approva in tre distinte votazioni a
2/3 dei componenti;
Ungheria 2011: per l’approvazione di emendamenti e per adottare una nuova costituzione essa
richiede l’iniziativa del Presidente della Repubblica, del governo o di una commissione
parlamentare o di un membro del parlamento. La proposta è approvata a maggioranza dei 2/3 dei
componenti del parlamento.
Russia: modifica dei principi fondamentali, diritti e revisione. 3/5 duma e 3/5 cons. federazione.
Assemblea costituente a 3/5 (se no tale maggioranza => referendum).
La revisione totale incontra dei limiti?
I limiti dei principi fondamentali
D’altra parte, se lo stesso potere costituente è
ormai tenuto a rispettare i principi del
costituzionalismo, a maggior ragione ciò vale per
il potere di revisione costituzionale totale
Revisioni tacite
• In via di evoluzione interpretativa
(interpretazione evolutiva);
• Attuazione/inattuazione costituzione per
opera della legislazione sub-costituzionale;
• Consuetudini e convenzioni;
• Ratifica di trattati internazionali che incidono
su competenze costituzionalmente attribuite;
Deroga e rottura
• Deroga: non è revisione, ma esclusione, in
presenza di determinate circostanze, di
determinate norme a determinate fattispecie (in
via generale o limitata nel tempo)
• Rottura: è la frattura dell’armonia costituzionale
come effetto della deroga (Francia 1958, Italia
1989, 1993, 1997)
• Autorottura (XII e XIII disp. trans. Cost.) e rottura
facoltizzata (art. 116, c. 3, Cost.).
Sospensione della costituzione
• La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla
rottura, anzi talvolta di difficile distinzione (si pensi ad es. a una
disposizione che proroghi i poteri del Parlamento oltre la scadenza
della legislatura, al di fuori dei casi previsti dall’art. 60 cost. it.).
• Gli elementi differenziatori di questo istituto rispetto alla rottura
sono rappresentati dalla necessaria temporaneità (mentre nella
rottura è solo eventuale) e dall’incidenza estesa all’efficacia di tutta
o di parte della costituzione. Si ha, infatti, sospensione
ogniqualvolta l’intera carta costituzionale o, più frequentemente,
determinate disposizioni costituzionali, concernenti in genere il
riparto delle attribuzioni tra i vari organi e le garanzie delle libertà
fondamentali, vengono provvisoriamente rese inefficaci per
fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale (stato di
guerra, d’assedio, di crisi, di emergenza, di eccezione, ecc.),
mediante l’instaurazione di un ordinamento o regime detto
anch’esso di emergenza (o di crisi, di eccezione, ecc.).
Le giustificazioni
• La giustificazione della sospensione della costituzione viene
rinvenuta o nel principio di necessità che assurge in tal modo a
fonte di diritto, operante quando il sistema delle fonti di
produzione disciplinato dalla costituzione non è più sufficiente ad
assicurare la difesa delle istituzioni, oppure ancora nel principio di
necessità, non come fonte, ma come mera occasio nella quale i fini
fondamentali che compongono la c.d. costituzione materiale
acquisiscono essi stessi forza normativa, forgiando gli istituti
necessari alla sopravvivenza dell’ordinamento. La costituzione viene
disattesa in nome di se stessa: essa viene conservata proprio
ricorrendo a un regime eccezionale e derogatorio. Si fa cioè
richiamo al principio di conservazione dell’assetto costituzionale,
che per definizione non può essere contrario a misure finalizzate
alla sua tutela.
