29.XI.2016 File

Diritto internazionale privato e
dei contratti
-prof. Sara Tonolo –
- Gorizia, 29 novembre 2016 -
1
NORME SPECIALI DI DIRITTO
INTERNAZIONALE PRIVATO
• Analiticità della l. 218/95 rispetto alle
disposizioni preliminari al c.c. 1942:
• Artt. 17 – 31 disp. prel./ artt. 20 – 63 l. 218/95
• Assenza di modifiche della legge italiana di
d.i.p. alla luce dell’adattamento alle
Convenzioni internazionali e dell’adozione di
atti rilevanti di diritto UE.
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LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’,
DIRITTI
FONDAMENTALI
DELLE
PERSONE FISICHE – ARTT. 20 - 24
• Capacità
giuridica:
cittadinanza
salvo
applicazione lex causae (legge regolatrice di
un rapporto per le condizioni speciali).
• Conferma di analiticità della l. 218/95 –
aspetto distinto da rapporti di famiglia e diritti
della personalità.
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CAPACITA’ GIURIDICA– ART. 20
• Ambito di applicazione: esistenza in vita della
persona; nascita, morte – salvo eccezione
dell’art. 21 per la commorienza (≠ disciplina
nei vari Paesi: art. 720 code civil e art. 4c.c.).
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COMMORIENZA– ART. 21
• Per la commorienza si deroga alla cittadinanza,
prevedendosi il richiamo della legge applicabile al
rapporto (lex causae), rispetto al quale rileva la
commorienza: es. lex successionis (art. 46).
• Critiche
per
la
soluzione
casuale
contraddittoria/ preferibile forse la lex fori?
e
5
LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’,
GIURIDICA – ARTT. 20
• Operatività della cittadinanza:
– art. 19
– rinvio
– capacità speciali (ad es. capacità di succedere o di
ricevere per testamento) – legge speciale – ad es. lex
successionis
– Deroga a questa disposizione per effetto di altre
disposizioni: art. 27, art. 35, 3° co
– Limiti: ordine pubblico, ad es. Cass.28.12.2006 n.27592
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LEGGE APPLICABILE A SCOMPARSA
ASSENZA E MORTE PRESUNTA– ART.
22
• Operatività della cittadinanza
• Ambito di applicazione:
– presupposti ed effetti della scomparsa, assenza e
morte presunta. Ad es. condizioni per la
dichiarazione; o provvedimento in grado di coprire
la sfera patrimoniale del soggetto scomparso;
– Diverso aspetto è l’accertamento della qualità di
erede o della qualità di coniuge (Questione
preliminare – vd. Soluzione generale – congiunta –
disgiunta).
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LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’ DI
AGIRE – ART. 23
• Ambito di applicazione della disciplina:
– Maggiore età;
– Infermità mentale;
– Emancipazione;
– Capacità di stare in giudizio
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LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’ DI
AGIRE – CITTADINANZA
• Salvo deroghe per effetto di:
– Rinvio – Trib. Pordenone 7.3.2002, interdizione di
cittadina argentina residente in Italia;
– Cittadinanza di un ordinamento plurilegislativo:
applicazione di regole religiose: es. Singapore: indù
e cinesi a 18, musulmani a 16 anni.
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LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’ DI
AGIRE – CITTADINANZA
• Salvo deroghe ulteriori:
• Per le condizioni speciali di capacità si applica la
legge regolatrice dell’atto per cui è richiesta tale
capacità: ad es. capacità a succedere regolata dalla
lex successionis
• Metodo teleologico.
• Tale soluzione vale anche per la disciplina
dell’incapacità naturale non regolata da l. 218/95
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TUTELA DEL CONTRAENTE IN
BUONA FEDE– ART. 23, 2° e 3° co.
• Caso Lizardi (Cass. Fr. 16.1.1891)
• Art. 23, 2° co: incapace secondo l. nazionale
capace secondo l. loci actus (art. 13 Reg. Roma I
– art. 11 Conv. Roma, ma risolve i problemi di
coordinamento dell’ambito di applicazione
perché prevale su art. 23, 3°co. L. 218/95).
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LEGGE APPLICABILE A DIRITTI DELLA
PERSONALITA’ – ART. 24
• Rilevanza dei diritti fondamentali nel diritto
internazionale: Dich. 1948, Cedu 1950, Patti
1966
• Analiticità della l. 218/95.
• Ambito di applicazione: diritti della personalità
– diritti fondamentali privati che riguardano i
bisogni dei singoli nei loro rapporti
interpersonali: diritto alla vita, all’integrità
fisica, diritto alla salute, all’onore, all’immagine,
diritto al nome, ecc.
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LEGGE APPLICABILE A DIRITTI DELLA
PERSONALITA’ – ART. 24
• Cittadinanza/legge regolatrice del rapporto
familiare/legge regolatrice dell’illecito in caso di
violazione
• Limiti: rinvio - ordine pubblico, norme di
applicazione necessaria: es. l. 1967 n. 458
concernente il trapianto di rene; l. n. 1982 n.
164 sul transessualismo
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Il diritto al nome
Diritto a portare e mantenere il (proprio) nome,
espressione giuridica dell’identità personale di
ciascun soggetto.
Diritto personalissimo.
Interesse pubblico: strumento per garantire
l’ordine pubblico attraverso l’esatta
identificazione di ciascun consociato.
Interesse privato: estrinsecazione della propria
identità all’interno della comunità sociale.
LIBERTA’ di CIRCOLAZIONE
Cittadinanza
europea
Libertà di
circolazione
e di
soggiorno
Diritto a
mantenere
un’unica
identità
CASI
PROBLEMATICI:
COORDINAMENTO
CON
GIURISPRUDENZA CGCE
• Casa Garcia Avello,
02.10.2003 C-148/02
• Artt. 17 e 18 CE
• Caso Grunkin Paul,
14.10.08, C- 353/06
• Art. 12 e 18 CE
• Minori bipolidi (ES-BE),
nati da genitori spagnoli
• Divieto di discriminazione
sulla base della
nazionalità
• Minore tedesco, nato e
registrato in Danimarca
• Diritto a mantenere
un’unica identità
all’interno dello spazio
europeo
CASI PROBLEMATICI – DIRITTO AL
NOME E CITTADINANZA EUROPEA
• Tendenza al riconoscimento di un nome in
maniera univoca all’interno dell’UE, nonostante
le differenze normative esistenti all’interno del
diritto civile dei vari Stati: CGCE, 2.10.2003
Garcia Avello; 14.10.2008 Grunkin Paul.
• Disapplicazione di norme nazionali contrastanti
con le prerogative della cittadinanza europea;
• Art. 19, 2° co. L. 218/95?
• Altre soluzioni possibili: Conv. Dell’Aja 1982
nome certificato
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CASI PROBLEMATICI – DIRITTO AL
NOME
• Disciplina del diritto al nome – l. regolatrice del
rapporto familiare ≠ cittadinanza;
• Difficile coordinamento con la Convenzione di
Monaco di Baviera del 5.9.1980 in vigore per
l’Italia dal 1.1.1990, che non prevede la l.
regolatrice del rapporto familiare, ma solo la
cittadinanza:
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INFLUENZA DEL D.I.P. SUL DIRITTO
INTERNO
Art. 262 cod. civ.
Art. 35 Dpr 396/2000
CEDU, 7 gennaio 2014,
Cusan e Fazzo c. Italia
• Coppia sposata, residente a Milano, chiede all’Ufficiale
di stato civile di registrare la figlia con il cognome della
madre (Cusan).
• Diniego in sede amministrativa e nei due gradi di
giudizio: il principio di attribuzione del cognome
paterno è radicato nella coscienza sociale e nella storia
italiana. Il fatto che non vi sai alcuna norma esplicita in
tal senso non rileva.
• La Corte Cost. (ord. 176/1988 e 586/1988) la mancata
previsione per la madre di trasmettere il proprio
cognome ai figli nati in costanza di matrimonio non
viola né l’art. 3 né l’art. 29 Cost..
CEDU, 7 gennaio 2014,
Cusan e Fazzo c. Italia
Cusan e Fazzo
Italia
• Violazione artt. 8 (dir. alla
vita privata e familiare) e 14
(principio di uguaglianza)
CEDU
• Autorizzazione del Prefetto
di Milano per l’aggiunta del
cognome della madre
• Non c’è grave pregiudizio:
art. 84 dpr 396/00
giustificato motivo di
mutamento
CEDU, 7 gennaio 2014,
Cusan e Fazzo c. Italia
Cusan e Fazzo
• Concezione obsoleta della
famiglia patriarcale
Italia
• Necessità per i minori di
avere un’identità personale
ed una situazione
(personale) giuridica certa e
verificabile
CEDU, 7 gennaio 2014,
Cusan e fazzo c. Italia
• Violazione dell’art. 8 in combinato disposto
con l’art. 14 CEDU, in ragione dell’impossibilità
per i ricorrenti di attribuire il cognome
materno alla figlia, sebbene vi fosse il comune
accordo in tal senso. Tale lacuna nell’ord. giur.
italiano deve essere colmata. ( CEDU, 23
febbraio 2010, lazarescu c. Romania, CEDU, 20
ottobre 2009, Urper e altri c. Turchia)
Circ. Ministero Interno,
6027/2012
“Particolare attenzione andrà
maggiormente posta nei casi di
sostituzione del cognome
paterno con altro , soprattutto
se riferito al minore (inj genere
cognome del nuovo coniuge o
compagno della madre) ove
andrà valutato nel concreto,
l’interesse del minore nonché
l’interesse del padre.”
PROFILI
PROBLEMATICI
DELLA
DISCIPLINA DEL DIRITTO AL NOME
• Cittadinanza
• Legge regolatrice del rapporto familiare
• Legge regolatrice dell’illecito in caso di
violazione
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PROFILI
PROBLEMATICI
DELLA
DISCIPLINA DEL DIRITTO AL NOME
• Cass. 13.XI.2015, n. 23291: divorzio tra
cittadino italiano e cittadina svedese che in
seguito al matrimonio aveva scelto di acquisire
il cognome del marito come previsto dalla sua
legge nazionale (art. 24 l. 218/95).
• Il giudice di primo grado vieta alla moglie
divorziata l’uso del cognome del marito
secondo quanto previsto dall’art. 5 l. 1970/898.
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PROFILI
PROBLEMATICI
DELLA
DISCIPLINA DEL DIRITTO AL NOME
• Moglie divorziata fa ricorso in appello per
continuare a usare il cognome del marito: qui le
danno ragione affermando che in base alla
legge svedese spetta alla moglie la scelta sul
mantenimento del cognome del marito.
• Marito fa ricorso in Cassazione dicendo che se
al divorzio si era applicata la legge italiana
questa doveva valere anche per il diritto al
nome.
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PROFILI
PROBLEMATICI
DELLA
DISCIPLINA DEL DIRITTO AL NOME
• La Cassazione rigetta il ricorso del marito
confermando la soluzione della Corte d’Appello,
affermando però che l’applicazione del cognome
del marito si fondava non tanto sull’applicazione
della legge italiana - regolatrice del divorzio – ma
la giurisprudenza Garcia Avello, secondo la quale
“le norme di conflitto devono venire applicate in
modo da non ostacolare la libera circolazione tra
le persone” nelle fattispecie a carattere
transnazionale.
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PROFILI
PROBLEMATICI
DELLA
DISCIPLINA DEL DIRITTO AL NOME
• Nel caso specifico, La Cassazione precisa che
nel caso in questione non rileva l’art. 24 della l.
218/95 ma la disciplina della Convenzione di
Monaco del 5 settembre 1980 sulla legge
applicabile ai nomi e ai cognomi.-che richiama
la legge di cittadinanza senza attribuire rilievo
alla legge regolatrice del rapporto familiare da
cui il nome deriva.
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LEGGE APPLICABILE A TUTELA DEI
MINORI – ART. 42
- Richiamo “in ogni caso” della Convenzione dell’Aja
1961 – ampie critiche per rinnovo Convenzione
dell’Aja 1996
- Estensione dell’ambito di applicazione della
Convenzione:
- Soggettivo: art. 42, 2° co.: anche a persone considerate
minori da legge nazionale e a persone la cui residenza
non si trova in Stato contraente;
- Oggettivo: misure di tutela dei minori; misure adottate in
sede di separazione e divorzio ma coordinamento con
Reg. 2201/2003 e sua prevalenza
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LEGGE APPLICABILE A TUTELA DEI
MINORI – ART. 42
- Legge della residenza abituale del minore (art. 2),
applicata dalle autorità della residenza abituale del
minore (Art. 1): conincidenza tra forum e ius.
- Salva deroga per i rapporti di autorità costituiti di
pieno diritto secondo la legge nazionale del minore
– destinati a prevalere.
- Cooperazione internazionale tra autorità di Stato di
residenza abituale del minore e altri Stati (art. 9 per
misure d’urgenza) per tutela di interesse del
minore.
- Problema per i minori pluricittadini e art. 19. 2° co.
L. 218/95.
31
CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
- Ratificata dall’Italia il 30.9.2015 – è in vigore da 1°
gennaio
2016…forti
inviti
della
UE
a
ratificarla….molti anni per ratifica…e… mancano
ancora norme di attuazione, ad es. individuazione
di Autorità Centrale (art.3 l. 101/2015).
- Problema: abrograzione norma art. 42…????
32
CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
- AMBITO DI APPLICAZIONE:
– Si applica ai minori fino all'età di 18 anni, con
l'obiettivo di determinare:
• lo Stato competente ad adottare misure per proteggere il
minore o i suoi beni;
• la legge applicabile nell'esercizio di tale competenza;
• la legge applicabile alla responsabilità genitoriale;
• il riconoscimento e l'esecuzione delle misure di
protezione in tutti gli Stati contraenti;
• la cooperazione tra gli Stati contraenti.
33
CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
• Le misure rivolte alla protezione del minore
riguardano:
– la responsabilità genitoriale;
– il diritto di affidamento;
– la tutela;
– la rappresentanza del minore;
– il collocamento del minore in una famiglia di
accoglienza o altra assistenza;
– la supervisione delle cure fornite al minore;
– l'amministrazione dei beni del minore.
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CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
• Competenza
– In generale, lo Stato contraente di residenza abituale
del minore è competente ad adottare misure per la
protezione della sua persona o dei suoi beni. Per i
minori rifugiati o trasferiti a livello internazionale o per i
minori la cui residenza abituale non può essere
accertata, la competenza è esercitata dallo Stato sul cui
territorio tali minori si vengono a trovare.
– In via eccezionale, ove si ritenga che un altro Stato sia
più adatto a valutare l'interesse superiore del minore,
tale Stato può assumere la competenza. Nei casi di
urgenza, è competente ad adottare le misure di
protezione necessarie lo Stato sul cui territorio si
trovino il minore o i suoi beni.
35
CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
• Legge applicabile :
– Nell'esercizio della competenza lo Stato contraente
applica la propria legge. In via eccezionale, esso può
applicare o prendere in considerazione la legge di
un altro Stato col quale la situazione presenti uno
stretto legame, tenuto conto dell'interesse
superiore del minore. La legge della convenzione
può non essere applicata solo se contraria all'ordine
pubblico, tenuto conto dell'interesse superiore del
minore.
36
CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
• Riconoscimento ed esecuzione
• Le misure adottate da uno Stato contraente per
proteggere un minore o i suoi beni sono
riconosciute in tutti gli altri Stati contraenti. Il
riconoscimento può essere negato in alcuni
casi, come specificato nella convenzione. Le
misure di protezione dichiarate esecutive in un
altro Stato sono eseguite in quest'ultimo come
se fossero state adottate dallo stesso e
conformemente alla propria legge.
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CONVENZIONE
OTTOBRE 1996
DELL’AJA
DEL
19
• Cooperazione:
• Ogni Stato contraente designa una o più
autorità centrali incaricate di far fronte agli
obblighi che gli sono imposti dalla convenzione.
Le autorità centrali devono cooperare fra loro e
scambiarsi informazioni, nonché promuovere la
cooperazione tra le proprie autorità
nazionali…..mancano ancora però le norme di
attuazione italiane!
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MIGLIORAMENTI
RISPETTO
DISCIPLINA DELLA CONV. 1961
ALLA
• Scomparsa collegamento della cittadinanza e
soluzione del problema dei pluricittadini;
• Possibilità di richiamare una legge più vicina al
caso di specie;
• Soluzione del problema di coordinamento per i
casi di separazione e divorzio con il Reg.
2201/2003 – già previsto dal Reg. 2201/2003
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LEGGE APPLICABILE A TUTELA DEI
MAGGIORENNI – ART. 43
- Legge nazionale dell’incapace, salvo applicabilità
della legge italiana per proteggere in via provvisoria
e urgente la persona o i beni dell’incapace.
- Ambito di applicazione: presupposti ed effetti delle
misure di protezione degli incapaci
- Coordinamento con la disciplina della capacità:
uniformità, salvo operatività del rinvio o limiti,
quale ad es. ordine pubblico in caso di richiamo di
istituti di protezione degli incapaci sconosciuti alla
legge italiana.
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LEGGE APPLICABILE A OBBLIGAZIONI
ALIMENTARI – ART. 45
- NOVITA’: Richiamo del Reg. UE 4/2009: nuovo testo
in seguito a l. 76/2016 su unioni civili – o meglio in
seguito a decreto attuativo (ottobre 2016):
- “Le obbligazioni alimentari nella famiglia sono
regolate dalla legge designata dal regolamento
2009/4/CE del Consiglio del 18 dicembre 2008
relativo alla competenza, alla legge applicabile, al
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e
alla cooperazione in materia di obbligazioni
alimentari e successive modificazioni”.
41
LEGGE APPLICABILE A OBBLIGAZIONI
ALIMENTARI – ART. 45
- Sono così risolti i profili interpretativi collegati
all’ambito d’applicazione della Convenzione
precedentemente richiamata….
- Inoltre si richiama una disciplina uniforme sia per la
giurisdizione (e riconoscimento delle decisioni) sia
per la legge applicabile….
- Non si applica alla Danimarca (opting out)
…coordinamento con Bruxelles I bis….
42
LEGGE APPLICABILE A OBBLIGAZIONI
ALIMENTARI – ART. 45
• CRITERI DI GIURISDIZIONE: domicilio del convenuto in alternativa alla
residenza del creditore di alimenti….o all’autorità giurisdizionale
competente secondo la legge del foro a conoscere di un’azione
relativa allo stato delle persone qualora la domanda relativa a
un’obbligazione alimentare sia accessoria a detta azione, salvo che
tale competenza sia fondata unicamente sulla cittadinanza di una
delle parti; o all’autorità giurisdizionale competente secondo la legge
del foro a conoscere di un’azione relativa alla responsabilità
genitoriale qualora la domanda relativa a un’obbligazione alimentare
sia accessoria a detta azione, salvo che tale competenza sia fondata
unicamente sulla cittadinanza di una delle parti…
• ES:
- Minore tedesca agisce per ottenere assegno alimentare dinanzi al giudice
tedesco nei confronti del padre belga residente in Belgio…
- Donna tedesca agisce residente in Germania agisce dinanzi al giudice tedesco per
ottenere assegno di alimenti dal marito residente alle Barbados
43
LEGGE APPLICABILE A OBBLIGAZIONI
ALIMENTARI – ART. 45
- LEGGE APPLICABILE: richiamo della Convenzione
dell’Aja del 23 novembre 2007 sull’esazione
internazionale di prestazioni alimentari nei
confronti dei figli e di altri membri della famiglia e
del Protocollo relativo alla legge applicabile alle
obbligazioni alimentari (Protocollo dell’Aja del 2007
– in vigore dal 1° agosto 2013).
- Convenzione dell’Aja è in vigore per Albania,
Burkina Faso, Bosnia-Erzegovina, Unione europea,
Norvegia, Ucraina e Stati Uniti d’America.
- Protocollo dell’Aja è in vigore per Unione europea
(senza la Danimarca e il Regno Unito) e Serbia.
44
LEGGE APPLICABILE A OBBLIGAZIONI
ALIMENTARI – ART. 45
- LEGGE APPLICABILE:
- Le obbligazioni alimentari sono disciplinate dalla
legge dello Stato di residenza abituale del creditore
(art.3 par.1), vi sono poi delle norme speciali che
prevedono la tutela del creditore di alimenti in
situazioni in cui questi non è in grado di ottenere
alimenti ai sensi della legge dello Stato in cui risiede
abitualmente (art.4)
45
LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
• Innovazione della l. 218/95
• Assenza di disciplina nel sistema previgente e
ricerca in via interpretativa.
• Problema ancora attuale dell’art. 16 disp. Prel.
c.c. – reciprocità/ implicitamente abrogato dalla
l. 218/95
46
LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Ambito di applicazione:
- soggettivo: persone giuridiche in generale,
non solo le società, anche per riferimento
testuale a “ogni altro ente”;
- oggettivo: elencazione delle materie nell’art.
25, 2° co – esemplificativa: altre materie
ricomprese:
conferimenti,
azioni,
patti
parasociali, contratto di società/aspetti
problematci: coordinamento con altre norme.
47
LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Disciplina:
- l. del luogo di costituzione – criterio proprio dei
paesi di common law, e anche di Olanda e Svizzera;
problemi applicativi per il trust che non prevede
atto certificato – Conv. L’Aja 1985
- Salvo applicazione della l. italiana se la sede
dell’amministrazione si trova in Italia o se in Italia si
trova l’oggetto principale – iscrizione nel registro
delle imprese della società straniera che
comunque potrebbe svolgere in Italia la propria
attività ex art. 16, 2° co. disp. Prel. C.c. se non
ritenuta abrogata
48
LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Aspetti problematici derivanti dalla riforma del
diritto societario – d. lgs. 17.1.2003, n. 6: artt.
2507 – 2510 c.c.:
- Rilevanza dell’art. 2507 c.c.: Rapporti con il
diritto dell’Unione europea: interpretazione di
norme sul diritto delle società in base ai principi
di diritto comunitario: vale anche per le norme
di d.i.p.?
49
LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Dottrina divisa:
- per alcuni art. 2507 è norma meramente
narrativa;
- per altri ha invece significato di richiedere
compatibilità di tutto il diritto societario con
norme di dir. comunitario, anche per norme di
d.i.p.,
soprattutto
alla
luce
della
comunitarizzazione del d.i.p.
50
LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Dalla rilevanza dei principi di diritto comunitario
in materia di d.i.p. societario discende la
probabile abrogazione implicita dell’art. 25, 2°
co., l. 218/95 ad opera dei principi della
giurisprudenza CGCE:
- Centros – 9 marzo 1999;
- Überseering – 5 novembre 2002;
- Inspire Art – 30 settembre 2003.
Pertanto…
51
CASO CENTROS (1999)
• La società Centros Ltd, costituita in Regno Unito
da due coniugi danesi chiedeva la registrazione
di una propria succursale in Danimarca;
• L’ufficio danese competente negava la
registrazione sostenendo che Centros voleva in
realtà istituire in Danimarca una sede principale
– visto che in Regno unito non esercitava alcuna
attività commerciale;
52
CASO CENTROS (1999)
• La società impugnava il rifiuto e la controversia
giungeva dinanzi alla Corte Suprema danese
che effettuava un rinvio pregiudiziale alla Corte
di giustizia delle Comunità europee per
controllare la compatibilità del rifiuto delle
autorità danesi con gli artt. 52 e 58 del Trattato
CE;
53
CASO CENTROS (1999)
• La CGCE affermava che rientra nella libertà di
stabilimento il caso di una società costituita
secondo il diritto di uno Stato membro nel quale
ha la sede sociale, e che desideri creare una
succursale in un altro Stato membro a nulla
rilevando che la società sia stata costituita nel
primo Stato membro al solo scopo di stabilirsi nel
secondo nel quale essa svolge la parte più rilevante
delle proprie attività economiche: non vi è abuso
del diritto di stabilimento anche nel caso in cui
nessuna attività sia esercitata nello Stato in cui la
società ha sede.
54
CASO UBERSEERING (2002)
• Controversia originata da un rinvio pregiudiziale della
Suprema Corte tedesca che si trovava ad esaminare la
controversia proposta da una società dei Paesi Bassi
iscritta dal 1990 nel registro delle imprese olandesi e
rilevata nel 1995 da soci di cittadinanza tedesca.
• In quanto proprietaria di terreni siti in Germania
concludeva un contratto d’opera con una società di
diritto tedesco (NCC) per la realizzazione di alcuni lavori
su tali terreni. Assumendo la inesatta esecuzione di tali
lavori, la Überseering intentava un’azione contro la NCC
(società tedesca che aveva eseguito i lavori).
55
CASO UBERSEERING (2002)
• Sia il tribunale di primo grado sia la Corte
d’Appello
di
Dusseldorf
dichiaravano
l’inammissibilità
della
domanda
della
Überseering per incapacità processuale della
stessa, in quanto l’avvenuta rilevazione della
totalità delle quote sociali da parte di due
cittadini tedeschi comportava, per il diritto
tedesco, il trasferimento della sede effettiva in
Germania, luogo di residenza dei soci.
56
CASO UBERSEERING (2002)
• In corrispondenza con l’adesione della Germania
alla teoria della sede, la capacità processuale delle
società andava valutata secondo il diritto tedesco e
quindi la mancata iscrizione della Überseering nel
registro tedesco implicava la mancata acquisizione
della capacità processuale.
• La Überseering proponeva ricorso al BGH che
effettuava rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia
in merito all’interpretazione degli artt. 43 e 48 del
Trattato CE circa l’esercizio della capacità
processuale della società in un paese membro
diverso da quello di costituzione.
57
CASO UBERSEERING (2002)
• La CGCE affermava la diretta applicabilità degli
artt. 43 e 48 Trattato CE precisando che il
principio della libertà di stabilimento delle
società regolarmente costituite in uno Stato
membro comporta il riconoscimento da parte
di un altro Stato della capacità giuridica e
processuale della società in virtù del diritto
dello Stato di costituzione.
58
CASO INSPIRE ART (2003)
• Inspire Art è una società di diritto inglese con la
forma giuridica di private company limited by
shares (s.r.l.) con amministratore residente a
L’Aja, dispone di una succursale ad Amsterdam
e svolge la propria attività esclusivamente nei
Paesi Bassi.
59
CASO INSPIRE ART (2003)
• Tale circostanza comporta, secondo la legge
olandese, l’obbligo di iscrizione presso la camera di
commercio con la menzione di “società
formalmente straniera” cui conseguivano speciali
obblighi a carico della stessa. La camera di
commercio, rilevata la mancata indicazione in sede
di iscrizione della menzione “società formalmente
straniera” ricorreva al Tribunale di Amsterdam
affinché ordinasse il completamento dell’iscrizione
con la menzione appena considerata.
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CASO INSPIRE ART (2003)
• Il Kantongerecht dichiara Inspire Art società
formalmente straniera, sospende il procedimento e
rimette alla CGCE le questioni intepretative concernenti
gli artt. 43 e 48.
• La CGCE conferma il diritto di una società di operare in
uno Stato membro mediante una succursale e afferma
che lo Stato ospitante non può subordinare l’esercizio di
tale libertà a condizioni relative al capitale minimo e alla
responsabilità degli amministratori anche quando la
società si sia costituita in un altro Stato al solo fine di
sottrarsi alla più rigida normativa vigente nello Stato in
cui si trova la succursale.
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LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Per le società costituite entro Stati UE pare sicuro
che si disapplichi l’art. 25, 2° co. L. 218/95.
E per quelle costituite al di fuori dell’UE?
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LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
Si potrebbe dare risposta affermativa ritenendo
che l’art. 2507 c.c. valga per l’intera materia
delle società costituite all’estero, ma…
Pare eccessivo perché non appare in alcun modo
la natura di norma di conflitto della
disposizione in esame
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LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE
GIURIDICHE – ART. 25
• Per i trasferimenti di sede all’estero e le fusioni
societarie, art. 25 ultimo comma prevede che
esse debbano avvenire in conformità alle leggi
degli Stati interessati – disposizione materiale.
• Ambito di applicazione: soprattutto quando è
coinvolto un ente italiano
• Applicazione distributiva per le fattispecie che
riguardano singolarmente la società: es.
iscrizione registro imprese; e cumulativa per
vicende comuni: es. atto di fusione.
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