Cartolarizzazione immobiliare

ALCUNI
ASPETTI
CIVILISTICI
CARTOLARIZZAZIONE IMMOBILIARE
DELLE
OPERAZIONI
DI
di Angelo Busani
SOMMARIO - 1. La normativa di riferimento. 2. L’individuazione degli immobili da cartolarizzare e la
trascrizione nei registri immobiliari dei decreti dell’Agenzia del Demanio. 3. Le società di cartolarizzazione e i
loro patrimoni “separati”. 4. Il prezzo dovuto agli enti alienanti. 5. Pagamento del prezzo “residuo” e ipoteca
legale. 6. Il divieto di cessione degli immobili acquistati a seguito della procedura di cartolarizzazione. 7. Il
contratto preliminare portante promessa di vendita di immobili acquistati a seguito di procedura di
cartolarizzazione.
1. La normativa di riferimento.
In applicazione della legge 8 agosto 1995, n. 335, che aveva autorizzato il Governo ad
emanare uno o più decreti legislativi al fine di regolamentare le dismissioni del patrimonio
immobiliare degli enti previdenziali, è stato emanato il d. lgs. 16 febbraio 1996, n. 104, il
quale prevedeva un'articolata procedura di dismissione del patrimonio degli enti pubblici,
così sintetizzabile (1):
a) diritto di prelazione a favore dei conduttori di unità abitative ad uso residenziale, il cui
esercizio poteva avvenire individualmente oppure collettivamente (art. 6, comma 5) (2);
1
- Cfr. CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, Ancora sulla dismissione del patrimonio immobiliare
pubblico, Studio n. 3754 del 7 marzo 2002.
- Il decreto legislativo n. 104/1996 menzionava l’opzione, ma non ne disciplinava il contenuto in
collegamento con il diritto di prelazione; l’art. 6, comma 6, recitava: <<nel caso che l’immobile ad uso
residenziale sia locato ad un conduttore che non eserciti l’opzione per l’acquisto dell’immobile stesso …>>. In
questo modo si aveva quasi l’impressione che il termine "opzione" fosse utilizzato dal legislatore del 1996 con
terminologia atecnica, per individuare il soggetto (conduttore) che avesse deciso di non procedere all’acquisto
dell’unità immobiliare. Invece il decreto legge 351/2001 procede in modo più appropriato, perché l’art. 3,
comma 3, dispone: <<è riconosciuto a favore dei conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale il
diritto di opzione per l’acquisto, in forma individuale e a mezzo mandato collettivo, al prezzo determinato
secondo quanto disposto dai commi 7 e 8. Le modalità di esercizio dell’opzione sono determinate con il
decreto di cui al comma 1>>. Quanto al diritto di prelazione, nel decreto 104 esso era previsto a favore dei
conduttori, dei portieri degli stabili oggetto di vendita in caso di eliminazione del servizio di portineria, degli
eredi del conduttore con lui conviventi. La prelazione poteva essere esercitata individualmente oppure
collettivamente. La legge inoltre non prevedeva particolari formalità attinenti alla denuntiatio, né prevedeva
norme concernenti la rinuncia all'esercizio della prelazione, né infine prevedeva norme concernenti il retratto.
Nelle leggi successive le modalità di esercizio della prelazione sono state meglio precisate; da ultimo con l’art.
2, comma 2, della legge n. 488/1999, che a proposito degli immobili di pregio ha adottato la seguente
procedura: invio di lettera raccomandata con avviso di ricevimento recante indicazione del prezzo di vendita
dell’alloggio e risposta da darsi entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la prelazione più non
operava. Nel decreto legge n. 351/2001 il diritto di prelazione è disciplinato dall'art. 3, comma 5, che dispone:
<<è riconosciuto il diritto di prelazione in favore dei conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale,
delle unità immobiliari ad uso diverso da quello residenziale nonchè in favore degli affittuari dei terreni, solo
per il caso di vendita degli immobili ad un prezzo inferiore a quello di esercizio dell'opzione>>. In questo
modo per l'esercizio del diritto di prelazione occorre che si verifichino le seguenti condizioni: a) deve trattarsi
di soggetto conduttore del bene posto in vendita; b) deve trattarsi di unità ad uso residenziale; c) il prezzo
dell'unità deve essere inferiore a quello stabilito per l'esercizio dell'opzione; d) i conduttori e gli altri conviventi
del suo nucleo familiare non debbono essere proprietari di altra abitazione adeguata alle esigenze del nucleo
2
2
b) alienazione con pagamento integrale del prezzo (3) oppure con prezzo dilazionato e con
iscrizione d'ipoteca a garanzia della parte di prezzo dilazionata (art. 6, comma 7);
c) divieto temporaneo di alienazione dell'alloggio (art. 6, comma 10) (4).
Dopo questo decreto legislativo sono intervenute nuove norme (legge 23 dicembre 1996, n.
662, art. 3, comma 108; d.l. 28 marzo 1997, n. 79, convertito con legge 28 maggio 1997, n.
140; legge 23 dicembre 1999, n. 488, art. 2), il cui intento non è stato tanto quello di
modificare la disciplina recata dal d. lgs. 104/1996, quanto quello di rendere più rapide le
procedure di vendita (5).
Successivamente ancora viene emanato il d.l. 25 settembre 2001, n. 351 (recante
“Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio
immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare”),
familiare nel comune di residenza. Pertanto vi è una prima fase in cui viene offerta la possibilità di esercizio
del diritto di opzione e una seconda fase in cui viene offerta la possibilità al conduttore di esercitare il diritto di
prelazione.
3
- I criteri che caratterizzavano la fissazione del prezzo di vendita degli alloggi, dettati con apposita circolare
ministeriale (Direzione generale della previdenza e assistenza sociale, 7 aprile 2000, prot. 30800) erano i
seguenti:
a) il prezzo di vendita delle unità immobiliari ad uso residenziale libere era quello di mercato; tuttavia se le
medesime venivano acquistate collettivamente in blocco, il prezzo così determinato subiva l’abbattimento
percentuale di blocco (il 10 per cento fino a 10 unità; il 15 per cento oltre le 30 unità);
b) il prezzo delle unità immobiliari ad uso residenziale occupate si otteneva sottraendo la percentuale del 30
per cento dal prezzo di mercato libero, quando si procedeva all’acquisto frazionato; al prezzo risultante da tale
riduzione percentuale si applicava l’ulteriore abbattimento percentuale di blocco nel caso di vendita dell’intero
blocco;
c) il prezzo delle unità immobiliari ad uso diverso libere era quello del mercato libero nel caso di vendita
frazionata, al quale si sottraeva la percentuale di blocco quando l’unità fosse venduta nel blocco;
d) il prezzo delle unità immobiliari ad uso diverso occupate si otteneva con il metodo reddituale; tale prezzo
era funzione del reddito attuale scontato per il tempo durante il quale risultasse vigente il contratto in corso e
del reddito potenziale successivamente ottenibile.
Per effetto del decreto legge --n. 351/2001, il prezzo di vendita è sostanzialmente identico a quello stabilito in
precedenza, perché si distingue: a) prezzo di mercato per le unità immobiliari libere, per quelle occupate non
ad uso abitativo, per quelle occupate ad uso abitativo per le quali i conduttori non abbiano esercitato il diritto di
opzione; b) prezzo di mercato diminuito del 30 per cento (e ulteriormente scontato se vendute con mandato
collettivo) per le unità immobiliari ad uso abitativo occupate acquistate dai conduttori in opzione.
4
- Con una norma così formulata: <<a partire dalla data della stipula del contratto, per dieci anni è fatto divieto
agli acquirenti di vendere l'alloggio, salvo che si verifichino incrementi del nucleo familiare di almeno due
unità ovvero si verifichi il trasferimento dello stesso in comune distante più di 50 chilometri da quello di
ubicazione dell'immobile>>.
5
- Con la previsione della vendita in blocco, per tutto il patrimonio o per singoli blocchi di patrimonio, a
favore di organismi collettivi (cooperative di abitazione di conduttori, oppure intermediari immobiliari disposti
all’acquisto di interi complessi di beni), ferma restando la possibilità di vendita isolata del singolo alloggio, e
salvo in ogni caso (sia per la vendita isolata che per la vendita in blocco) il diritto di prelazione a favore
dell’inquilino.
3
convertito con legge 23 novembre 2001, n. 410 (6), il quale ha modificato sostanzialmente la
disciplina delle dismissioni del patrimonio degli enti pubblici (7).
Caratteristica essenziale della nuova disciplina è l’utilizzazione dello strumento delle società
di cartolarizzazione, ritenute espediente-veicolo per consentire l'immediato incameramento
del valore liquido dei beni da dimettere (8).
Per sintetizzare il meccanismo della cartolarizzazione immobiliare, si possono fissare i
seguenti momenti (9):
6
- Altre norme in materia sono state recate da: d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito dalla legge 24
novembre 2003, n. 326; d.l. 23 febbraio 2004, convertito dalla legge 23 aprile 2004, n. 104; art. 3, comma 134,
legge 24 dicembre 2003, n. 350, art. 4, comma 1, lett.a), d.l. 12 luglio 2004, n. 168, convertito dalla legge 30
luglio 2004, n. 191.
7
- Per risolvere il problema della disciplina applicabile agli atti compiuti in precedenza è decisiva la norma
contenuta nell’art. 3, comma 11, del decreto-legge n. 351, che recita: <<i beni immobili degli enti previdenziali
pubblici ... che non sono stati venduti alla data del 31 ottobre 2001, sono alienati con le modalità di cui al
presente decreto>>. Sulla base di questa norma, non può esservi dubbio che gli immobili, il cui atto di vendita
sia stato posto in essere anteriormente al 31 ottobre 2001, restino disciplinati dalle norme precedenti. La norma
è insomma redatta in modo da avvalorare la sostanziale conclusione che tutto l’invenduto debba essere
riportato sotto il controllo della nuova normativa basata sulle società di cartolarizzazione, presumibilmente
perché questo meccanismo è apparso più rapido ed efficace rispetto a tutti i meccanismi ideati in precedenza. E
il termine <<venduti>> è così ampio da comprendere sia la vendita isolata dell’alloggio da ente pubblico a
soggetto insediato nell’alloggio stesso con un rapporto di locazione, sia la vendita da ente pubblico ai vari
soggetti intermedi escogitati dalla precedente normativa per facilitare la dismissione dei beni. Infatti occorre
tener presente che la più recente normativa sulla cartolarizzazione, acquisendo a sé tutto l’invenduto per
sottoporlo al meccanismo delle società di cartolarizzazione, prende come punto di riferimento la circostanza
che l’ente pubblico abbia o meno trasferito ad altri il proprio diritto di proprietà sul bene, ancorché
evidentemente il meccanismo così instaurato debba ancora essere completato con gli ulteriori tasselli della
prevista procedura per la cessione dei beni ai singoli privati proprietari. Alla luce della precedente riflessione,
pertanto, il termine "venduti" va riferito alla cessione del bene dall’ente pubblico ad altri soggetti, cioè al
negozio giuridico per effetto del quale l'ente pubblico si è liberato dell'immobile di sua proprietà. Che questa
sia l’esatta interpretazione della norma, viene indirettamente confermato dall’art. 3, comma 10, dello stesso
decreto legge n. 351, che recita: <<i beni immobili degli enti previdenziali pubblici ricompresi nei programmi
straordinari di dismissione di cui all’art. 7 del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con
modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140, e successive modificazioni, che non sono stati aggiudicati
alla data del 31 ottobre 2001, sono alienati con le modalità di cui al presente decreto>>. Questa norma fa
dunque riferimento al “programma straordinario di dismissione” che si poneva a lato del programma
“ordinario” disegnato dal decreto legislativo n. 104/1996, senza confondersi con quest’ultimo. Si trattava
dell’acquisto in blocco dell’intero patrimonio, o comunque per blocchi sufficientemente ampi, da parte di un
unico acquirente, lasciando peraltro a quest’ultimo il compito di rivendere i beni, rispettando, in questa fase di
rivendita, il diritto di prelazione a favore dei conduttori in affitto dell’alloggio. E si prevedeva altresì il
meccanismo dell’individuazione <<tramite procedura competitiva>>, del soggetto disponibile ad acquistare
<<l'intero complesso dei beni oggetto del programma, ovvero il compendio dei beni appartenenti a ciascun
ente interessato>>. Poiché, insomma, la cessione del bene dall’ente pubblico avveniva ricorrendo all’asta o ad
altri meccanismi concorsuali, il predetto comma 10 utilizza l’espressione <<aggiudicati>>, a significare il
momento in cui, per il tramite del meccanismo della gara, il bene viene trasferito dall’ente pubblico al vincitore
del concorso utilizzato.
8
- Fino a quel momento l'operazione di cartolarizzazione era stata utilizzata per la cessione dei crediti (cfr.
VIRGA, La cartolarizzazione: una operazione nuova, anzi antica, in Giustizia amministrativa, 2001, n. 10;
MESSINETTI, Il concetto di patrimonio separato e la cd. “cartolarizzazione dei crediti”, in Riv. Dir. Civ., 2002,
1, 102; GALLETTI, GUERRIERI, La cartolarizzazione dei crediti, Bologna, 2002, 15) e per agevolare le società e
gli Enti che, titolari di numerosi crediti di difficile realizzazione, avevano necessità di liquidità finanziaria
(sulla base della legge 30 aprile 1999, n. 130); rappresentava perciò una novità il ricorso alla cartolarizzazione
(operazione prettamente di natura finanziaria) per rendere più rapido il procedimento di dismissione del
patrimonio immobiliare degli enti pubblici.
4
a) vi è una prima fase di ricognizione dei beni immobili, che vengono classificati in beni
demaniali, beni patrimoniali indisponibili, beni patrimoniali disponibili;
b) i beni così catalogati vengono successivamente ceduti a società-veicolo appositamente
costituite, che acquistano questi beni allo scopo di rivenderli sul mercato;
c) all'atto dell'acquisto viene corrisposta una all'ente pubblico proprietario del bene (e cioè
un importo provvisorio qualificabile come "prezzo iniziale");
d) la eventuale rimanente parte di prezzo, qualificabile come "prezzo differito", viene
corrisposta dopo la vendita del bene sul mercato;
e) la società-veicolo è autorizzata ad emettere titoli, equiparati ai fini fiscali ai titoli del
debito pubblico;
f) il rimborso di questi titoli è garantito dai proventi derivanti dalla gestione e dalla vendita
degli immobili.
E’ facilmente intuibile come l'intera operazione, da una parte, assicuri agli enti pubblici
proprietari dei beni da cedere un vantaggio economico immediato; e come, da un’altra parte,
essa consenta alla società-veicolo il tempo necessario perché la cessione si concluda in
modo soddisfacente per tutti i soggetti che concorrono all'operazione: enti, società di
cartolarizzazione, finanziatori (10).
2. L’individuazione degli immobili da cartolarizzare e la trascrizione nei registri
immobiliari dei decreti dell’Agenzia del Demanio.
Il decreto legge 25 settembre 2001, n. 351 (convertito nella legge 23 novembre 2001, n. 410)
allo scopo di procedere al riordino, alla gestione e alla valorizzazione del patrimonio
immobiliare dello Stato, attribuisce dunque all’Agenzia del Demanio il compito di
individuare con propri decreti dirigenziali – sulla base della documentazione già esistente
presso archivi e uffici pubblici – i singoli beni oggetto della procedura di dismissione (11).
9
- Cfr. TONDO, Impianto della procedura per la dismissione del patrimonio immobiliare di Enti Pubblici, in
MORBIDELLI, La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, Torino, 2004, 16 e ss.; TRAPANI, La
dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli Enti Pubblici tra evidenzia pubblica e diritto
privato, in MORBIDELLI, La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, Torino, 2004, 53 e ss.;
CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, Il trasferimento dei beni degli enti pubblici non territoriali alle
società di cartolarizzazione, Studio n. 3885 del 25 ottobre 2002.
10
- COSTI, Dismissione del patrimonio immobiliare pubblico e mercato finanziario, in MORBIDELLI, La
cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, Torino, 2004, 102 e ss.
- Si vedano ad esempio i seguenti decreti dell’Agenzia del Demanio, finalizzati ad individuare: immobili di
proprietà dello Stato (decreto 19 luglio 2002, decreto 5 novembre 2002, decreto 23 dicembre 2002), immobili
di proprietà Inail (decreto 28 novembre 2001, decreto 30 novembre 2001, decreto 25 febbraio 2002 , decreto
23 aprile 2002, decreto 31 maggio 2002, decreto 5 luglio 2002, decreto 8 novembre 2002, decreto 4 novembre
2002, decreto 18 novembre 2002), immobili di proprietà Inps (decreto 27 novembre 2001, decreto 30
novembre 2001, decreto 31 maggio 2002, decreto 2 ottobre 2002, decreto 4 novembre 2002, decreto 8
novembre 2002, decreto 18 novembre 2002), immobili di proprietà Ipsema (decreto 27 novembre 2001,
decreto 30 novembre 2001, decreto 31 maggio 2002, decreto 4 novembre 2002), immobili di proprietà Ipost
(decreto 27 novembre 2001, decreto 30 novembre 2001, decreto 31 maggio 2002, decreto 5 luglio 2002),
immobili di proprietà Enpals (decreto 28 novembre 2001, decreto 30 novembre 2001), immobili di proprietà
Inpdai (decreto 30 novembre 2001, decreto 30 novembre 2001, decreto 31 maggio 2002, decreto 5 luglio 2002,
decreto 2 ottobre 2002, decreto 4 novembre 2002, decreto 8 novembre 2002), immobili di proprietà Inpdap
(decreto 30 novembre 2001, decreto 30 novembre 2001, decreto 1° luglio 2002, decreto 4 novembre 2002,
decreto 6 febbraio 2003), immobili di proprietà Enac (decreto 31 maggio 2002), immobili di proprietà della
11
5
All’obiettivo di ricognizione del patrimonio pubblico complessivo, il decreto legge suddetto
unisce, quindi, l’intento di razionalizzare il processo di privatizzazione già in corso,
valorizzando lo strumento finanziario dei fondi di investimento immobiliare (12).
I suddetti decreti dirigenziali <<da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale hanno effetto
dichiarativo della proprietà in capo all’Ente pubblico, anche in assenza di precedenti
trascrizioni, e producono gli effetti previsti all’articolo 2644 del codice civile>> (art. 1,
comma 3, legge 24 novembre 2001, n. 410); una volta che i decreti in questione siano stati
trascritti (i decreti dirigenziali suddetti vanno trascritti nonché intavolati e volturati, ove
necessario, a cura degli uffici competenti) (13), infatti, non possono avere effetto contro
l’Ente a favore del quale si è proceduto ad effettuare la formalità pubblicitaria, alcuna
trascrizione o alcuna iscrizione di diritti acquistati da un terzo, nonostante l’acquisto del
terzo medesimo risalga a data anteriore (14).
3. Le società di cartolarizzazione e i loro patrimoni “separati”.
Secondo la normativa in questione, il Ministro dell'economia e delle finanze dunque
costituisce (anche con atto unilaterale) o promuove la costituzione, anche attraverso soggetti
terzi, di una o più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi
ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei
proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti
pubblici.
amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (decreto 31 maggio 2002), immobili di proprietà Enpals
(decreto 2 ottobre 2002, decreto 5 novembre 2002).
12
- Cfr. BORRELLO, La cartolarizzazione dei proventi delle dismissioni immobiliari, in Gior. dir. amm., 2002,
2, 130; BIENTINESI, , in Il Fisco, 2002, n. 3, 364. In generale sul tema della cartolarizzazione, cfr. MACARIO,
Aspetti civilistici della cartolarizzazione dei crediti, in Rivista di diritto privato, 2002, n. 1, 1.
- L’art. 3, comma 19, ultimo inciso, della legge 410/2001 (ripreso dall’art. 17 del decreto del Ministero
dell’Economia e delle Finanze di concerto con il Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali del 18 dicembre
2001) recita poi che <<i notai in occasione degli atti di rivendita, provvederanno a curare le formalità di
trascrizione, di intavolazione e di voltura catastale relative ai provvedimenti e agli atti previsti dai commi 1 e 2
dell'articolo 1 e dai commi 1 e 1-bis del presente articolo se le stesse non siano state già eseguite>>. Il notaio,
quindi, in caso di eventuali manchevolezze o ritardi della pubblica amministrazione, dovrà, in sede di
trascrizione dell’atto di rivendita e prima della esecuzione della relativa formalità, provvedere a trascrivere
l’atto di ricognizione emesso dall’Agenzia del Demanio e il decreto di trasferimento dall’Ente proprietario alla
società di cartolarizzazione (ovviamente la trascrizione deve riguardare esclusivamente gli immobili oggetto
della successiva rivendita).
13
14
- Appare di peculiare rilievo la possibilità di applicare <<ai beni utilizzati per uso pubblico, ininterrottamente
da oltre venti anni, con il consenso dei proprietari>> le disposizioni in esame. In tal caso, sono possibili due
interpretazioni della stessa norma: la prima, secondo la quale per effetto dell’uso pubblico per oltre un
ventennio, a seguito del consenso (o, meglio, della non opposizione) dei proprietari si è prodotto l’acquisto a
titolo originario in capo all’Ente pubblico dei beni in questione; si tratterebbe, insomma, di un’eccezionale
forma di acquisto della proprietà a titolo originario, la cui dichiarazione in capo alla mano pubblica
proverrebbe – in considerazione degli interessi in gioco – dall’Agenzia del Demanio che la enuncia con proprio
decreto dirigenziale , in luogo della procedura ordinaria civilistica che prevede la pronuncia giudiziale; la
seconda, secondo la quale la presenza del consenso (inteso in senso proprio) induce a reputare il decreto
dirigenziale quale vero e proprio atto traslativo della proprietà. In entrambe le interpretazioni in realtà è
evidente che viene meno la natura meramente ricognitiva del provvedimento amministrativo dell’Agenzia del
Demanio.
6
A tali società, denominate società-veicolo, la cui natura giuridica è quella di società a
responsabilità limitata e il cui oggetto esclusivo è quello di realizzare la cartolarizzazione dei
proventi delle operazioni di dismissione immobiliare pubblica, vengono pertanto trasferiti a
titolo oneroso i beni immobili oggetto dei decreti dirigenziali ricognitivi dell’Agenzia del
Demanio, ai quali si è poc’anzi fatto richiamo. Per detto acquisto le società per la
cartolarizzazione utilizzano un finanziamento di tipo bancario o di tipo obbligazionario
mediante l’emissione di titoli.
Delle obbligazioni nei confronti dei portatori dei titoli e dei concedenti i finanziamenti,
nonché di ogni altro creditore nell'ambito di ciascuna operazione di cartolarizzazione,
risponde esclusivamente il patrimonio separato della società medesima formato, per
ciascuna operazione di cartolarizzazione, con i beni immobili e diritti relativi trasferiti dagli
enti proprietari alla società veicolo (15). Su ciascun patrimonio separato non sono ammesse
azioni a tutela delle pretese di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi o dai
finanziatori: tali immobili costituiscono insomma un vero e proprio patrimonio separato,
indipendente anche agli effetti esecutivi da quello specifico della società di cartolarizzazione
e da quello anch’esso separato delle altre operazioni di cartolarizzazione, ove queste ultime
siano effettuate in più fasi.
Con i decreti di trasferimento alla società di cartolarizzazione sono disciplinati, inoltre, i casi
in cui i titoli emessi e i finanziamenti reperiti dalle società stesse beneficiano in tutto o in
parte della garanzia dello Stato e sono specificati i termini e le condizioni della stessa (16).
- Cfr. MESSINETTI, Il concetto di patrimonio separato e la cd. “cartolarizzazione dei crediti”, in Riv. Dir.
Civ., 2002, 1, 102.
15
- L’art. 2 del d.l. 351/2001 completa poi la disciplina fiscale della fattispecie nei commi 5, 6 e 7: <<5. I titoli
emessi dalle società di cui al comma 1 sono assimilati ai fini fiscali ai titoli di cui all'articolo 31 del decreto del
Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, e si considerano emessi all'estero qualora siano
ammessi a quotazione in almeno un mercato regolamentato estero ovvero ne sia previsto il collocamento anche
sui mercati esteri. Gli interessi e altri proventi corrisposti in relazione ai finanziamenti effettuati da soggetti
non residenti, esclusi i soggetti residenti negli Stati o nei territori aventi un regime fiscale privilegiato,
individuati dal decreto del Ministro delle finanze in data 4 maggio 1999, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
107 del 10 maggio 1999, e raccolti dalle società di cui al comma 1 ai fini delle operazioni di cartolarizzazione
ivi indicate, non sono soggetti alle imposte sui redditi. 6. Ciascun patrimonio separato di cui al comma 2 non è
soggetto alle imposte sui redditi né all'imposta regionale sulle attività produttive. Le operazioni di
cartolarizzazione di cui al comma 1 e tutti gli atti, contratti, trasferimenti e prestazioni posti in essere per il
perfezionamento delle stesse, nonché le formalità ad essi connesse, sono esenti dall'imposta di registro,
dall'imposta di bollo, dalle imposte ipotecaria e catastale e da ogni altra imposta indiretta, nonché da ogni altro
tributo o diritto. Ai fini dell'imposta comunale sull'incremento di valore degli immobili, i trasferimenti di beni
immobili alle società costituite ai sensi del comma 1 non si considerano atti di alienazione. Soggetti passivi
dell'imposta comunale sugli immobili sono i gestori individuati ai sensi del comma 1, lettera d), dell'articolo 3
per tutta la durata della gestione, nei limiti in cui l'imposta era dovuta prima del trasferimento di cui al comma
1 dell'articolo 3. Non si applica la ritenuta prevista dai commi 2 e 3 dell'articolo 26 del decreto del Presidente
della Repubblica del 29 settembre 1973, n. 600, sugli interessi ed altri proventi dei conti correnti bancari delle
società di cui al comma 1. Sono escluse dall'applicazione dell'imposta sul valore aggiunto le locazioni in favore
di amministrazioni dello Stato, enti pubblici territoriali e altri soggetti pubblici. 7. Si applicano le disposizioni
della legge 30 aprile 1999, n. 130, per quanto compatibili. In deroga al comma 6 dell'articolo 2 della medesima
legge, la riscossione dei crediti ceduti e dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare
può essere svolta, oltre che dalle banche e dagli intermediari finanziari indicati nel citato comma 6, anche dallo
Stato, dagli enti pubblici e dagli altri soggetti il cui intervento è previsto dalle disposizioni del presente decreto
e dei decreti di cui al comma 1 dell'articolo 3. In tale caso le operazioni di riscossione non sono oggetto
dell'obbligo di verifica di cui al medesimo comma 6>>.
16
7
4. Il prezzo dovuto agli enti alienanti.
I beni immobili individuati con i decreti ricognitivi dell’Agenzia del Demanio ai sensi
dell'articolo 1 della legge 410/2001 vengono trasferiti a titolo oneroso alle società di
cartolarizzazione con uno o più decreti di natura non regolamentare del Ministro
dell'economia e delle finanze, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale (17).
L'inclusione nei decreti – dispone l’art. 3 della legge 410/2001 - produce il passaggio dei
beni medesimi al patrimonio disponibile degli Enti proprietari. Con gli stessi decreti sono,
inoltre, individuati, secondo la medesima disposizione di legge da ultimo citata:
a) il prezzo “iniziale” che la società di cartolarizzazione corrisponde a fronte del
trasferimento dei beni immobili e le modalità di pagamento dell'eventuale residuo, che può
anche essere rappresentato da titoli;
b) le caratteristiche dell'operazione di cartolarizzazione che viene posta in essere per
finanziare il pagamento del prezzo (18);
c) l'immissione della società di cartolarizzazione nel possesso dei beni immobili trasferiti;
d) la gestione dei beni immobili trasferiti e dei contratti accessori, da regolarsi in via
convenzionale con criteri di remuneratività;
e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti.
Fino alla rivendita dei beni immobili trasferiti alla società di cartolarizzazione, i gestori degli
stessi immobili sono responsabili a tutti gli effetti ed a proprie spese per gli interventi
necessari di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché per l'adeguamento dei beni alla
normativa vigente (19).
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze con proprio decreto del 30 novembre 2001,
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14 dicembre 2001, n. 290, ha poi disposto che la
società di cartolarizzazione destinataria dell’attribuzione immobiliare, <<è immessa nel
possesso giuridico dei beni immobili trasferiti>> e che, a fronte del trasferimento, la
medesima società corrisponde un prezzo complessivo “allocato” dal Ministero tra gli Enti
- Per il trasferimento alla società di cartolarizzazione “S.c.i.p. s.r.l.” (“Società cartolarizzazione immobili
pubblici s.r.l.”) dei beni immobili appartenenti ad enti previdenziali e allo Stato italiano, si veda ad esempio il
decreto 21 novembre 2002; e dei beni immobili appartenenti a enti soggetti a vigilanza del Ministero del lavoro
e delle politiche sociali, si veda ad esempio il decreto 30 novembre 2001 e il decreto D.M. 21 novembre 2002.
17
- L’art. 3 della legge 410/2001 precisa che <<all'atto di ogni operazione di cartolarizzazione è nominato un
rappresentante comune dei portatori dei titoli, il quale, oltre ai poteri stabiliti in sede di nomina a tutela
dell'interesse dei portatori dei titoli, approva le modificazioni delle condizioni dell'operazione>>.
18
- La gestione e la vendita degli immobili, dispone il decreto 30 novembre 2001, all’art. 4, come trasferiti alla
società di cartolarizzazione, sono affidate pro tempore – sino alla stipula di un contratto formale di gestione fra
gli Enti già proprietari e la società di cartolarizzazione – agli enti proprietari medesimi a favore dei quali la
detta società rilascia apposita procura generale. Può segnalarsi al riguardo che la società veicolo immessa nel
possesso ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 410/2001, ai sensi dell’ora ricordato art. 4, deve piuttosto
attribuirne la gestione all’Ente già proprietario. La società di cartolarizzazione, proprio per la sua prerogativa di
società-veicolo, inoltre, non assume rischi imprenditoriali di sorta, ed è esonerata dalla garanzia per vizi e per
la evizione (che rimane a carico totale dello Stato o dell’Ente proprietario), tipiche garanzie del proprietario
cedente (cfr. Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 215/e del 20 dicembre 2001). E’ evidente sintomo in tal
senso della sua speciale natura il fatto che la società medesima, pur immessa nel possesso non ha tuttavia la
gestione degli immobili alla medesima trasferiti, devoluta agli enti già proprietari (cfr. BORRELLO , La
cartolarizzazione dei proventi delle dismissioni immobiliari, in Gior. dir. amm., 2002, 2, 133).
19
8
proprietari sulla base delle modalità individuate in altro decreto dello stesso Ministero (20),
nel quale sono definiti l’importo del prezzo nonché le caratteristiche dell’ operazione di
cartolarizzazione da realizzarsi per il pagamento del detto prezzo.
Tale ultima somma – ai sensi dell’art. 3 del suddetto decreto del 30 novembre 2001 – è
soggetta <<ad aggiustamenti in aumento o diminuzione in funzione dei risultati delle attività
di vendita degli immobili trasferiti, ma in ogni caso non è inferiore alla quota parte iniziale
del prezzo>>. Inoltre, continua tale disposizione, <<una quota parte del prezzo di
trasferimento, da determinarsi in relazione alle condizioni di mercato, viene corrisposta a
titolo definitivo e irripetibile dalla società di cartolarizzazione alla data di emissione dei
titoli o dell’accensione dei finanziamenti>>; infine, conclude la stessa norma, <<la residua
parte del prezzo, che viene corrisposta a titolo di prezzo differito, è pari alla differenza, se
positiva, tra il ricavo netto effettivo per la società di cartolarizzazione derivante dalla
gestione e vendita degli immobili trasferiti>> e dalle <<altre operazioni accessorie all’
operazione di cartolarizzazione relativa ai medesimi immobili e quanto dovuto a titolo di
capitale ed interessi per il rimborso dei titoli o dei finanziamenti e per il pagamento degli
altri oneri e costi connessi all’operazione di cartolarizzazione>> (21).
Va dunque sottolineato che il prezzo del trasferimento dagli Enti proprietari risulta formato
da due componenti: la prima <<corrisposta a titolo definitivo e irripetibile>> e la seconda
<<meramente eventuale>> e dipendente dall’esistenza di una differenza algebrica positiva
tra i netti ricavi di vendita degli immobili e quanto dovuto per il rimborso dei capitali, il
pagamento degli interessi e degli altri oneri.
5. Pagamento del prezzo “residuo” e ipoteca legale.
Il decreto di trasferimento dall’Ente proprietario alla società di cartolarizzazione realizza
insomma un atto di alienazione immobiliare a fronte del pagamento di un prezzo formato,
come si è rilevato, da due componenti: la prima essenziale e indefettibile e la seconda
meramente eventuale e subordinata all’entità complessiva delle somme riscosse dalla società
veicolo (la prima componente in astratto può addirittura esaurire l’intero prezzo, potendo in
effetti del tutto difettare qualsiasi residuo).
Si pone pertanto la questione (22) se la scomposizione del prezzo in due elementi determini
l’insorgenza dell’obbligo, posto a carico del Conservatore dei Registri Immobiliari, di
procedere all’iscrizione dell’ipoteca legale (23) a favore dell’Ente cedente e contro la società
di cartolarizzazione, a garanzia del pagamento di quest’ultima quota di prezzo residua,
seppur eventuale. L’art. 2817 del codice civile dispone (al n. 1) infatti che ha ipoteca legale
20
- Emesso di concerto con il Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali e avente ad oggetto gli immobili
appartenenti ad enti assoggettati alla vigilanza di quest’ultimo Ministero.
21
- La società di cartolarizzazione accende, poi, presso la Tesoreria centrale dello Stato un conto corrente nel
quale gli enti mandatari, già proprietari, versano le somme riscosse per conto della società medesima.
22
- Cfr. CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, Il trasferimento dei beni degli enti pubblici non territoriali
alle società di cartolarizzazione, Studio n. 3885 del 25 ottobre 2002.
- E’ necessario precisare che la nozione di ipoteca legale sembra oggi direttamente riconnessa al titolo che ne
rappresenta il presupposto: la ratio dell’istituto viene insomma ricondotta dalla dottrina al particolare favore
con il quale il legislatore guarda alla fonte del credito o alla persona del creditore o ancora all’esigenza di
favorire la vendita a credito (cfr. BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, 431), a differenza del codice previgente,
che faceva riferimento, invece, ad una volontà presunta o tacita delle parti.
23
9
<<l’alienante sopra gli immobili alienati per l’adempimento degli obblighi che derivano
dall’atto di alienazione>>: l’esame della nozione di “alienazione” (24) ha condotto la dottrina
ad interpretare tale termine nel modo più ampio possibile (25): va dunque inteso tale
qualunque atto di trasferimento del dominio da un soggetto all’altro, giungendo a
ricomprendervi ad esempio anche la donazione modale a garanzia degli obblighi imposti al
donatario, la datio in solutum, la permuta con conguaglio (26).
Ora, il finanziatore o il sottoscrittore dei titoli obbligazionari emessi dalle società veicolo
versa a quest’ultima delle somme pari al costo base (o di libro) degli immobili posti in
vendita: ai primi, una volta effettuate le vendite vanno restituiti i capitali da loro anticipati,
con relativi interessi e commissioni; allo Stato ed agli enti venditori, già proprietari, compete
invece la differenza tra il prezzo base e il prezzo di vendita al terzo.
Ebbene, questa articolazione della fattispecie appare determinante per l’esclusione dell’
applicazione dell’istituto dell’ipoteca legale in quanto si tratta di una procedura posizionata
nell’ambito della gestione pubblica del patrimonio statale e degli enti non territoriali: il
trasferimento alla società di cartolarizzazione, infatti, risponde ad un criterio di buona
gestione della pubblica amministrazione ed in tale luce le norme in materia devono pertanto
esser lette. Il prezzo residuo è, come detto, meramente eventuale, e non si sa, dunque, se
esso sarà dovuto all’ Ente alienante o meno dalla società veicolo: il pagamento del prezzo
residuo è condizionato all’esistenza di un valore positivo da corrispondersi all’esito della
somma algebrica del dare e dell’avere; ebbene, anteriormente alla stipula dell’atto di vendita
la pubblica amministrazione non è in grado di conoscere l’esistenza della seconda e
meramente eventuale componente di prezzo, ciò che invero diviene possibile solo una volta
effettuata la vendita.
Insomma, l’operazione di cartolarizzazione è prova della implausibilità di una lettura del
fenomeno in un’ottica che sia solo privatistica (27): la società veicolo acquista per realizzare
- Discussa è in dottrina (cfr. BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, 437), invece, la questione se l’ipoteca si
estenda al supplemento prezzo, fattispecie esaminata con riguardo al caso in cui l’acquirente si impegni a
pagarlo per evitare la rescissione per lesione ai sensi dell’art. 1450 c.c.; l’orientamento negativo si fonda
sull’argomento che il supplemento in questo caso non sarebbe direttamente discendente dall’atto; l’indirizzo
positivo invece argomenta dalla retroattività della rescissione per considerare il prezzo integrato dal
supplemento come fosse quello originario.
24
- Con riguardo all’ipotesi in cui il titolo sia costituito da una sentenza o da un altro atto giudiziario, il difetto
di un atto di quietanza o di rinunzia all’ipoteca legale, può esser surrogato da un processo verbale di consegna
della somma dovuta redatto da notaio o da un ufficiale giudiziario o da un verbale di deposito conseguente
all’offerta reale, accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza passata in giudicato: cfr. BOERO, Le
ipoteche, Torino, 1999, 443, e ETTORRE-SILVESTRI, La pubblicità immobiliare e il testo unico delle imposte
ipotecaria e catastale, Milano, 1996, 282.
25
- BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, 423 ss.; RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, Milano 1956, 258
ss.; MAZZOCCA, Le operazioni immobiliari, Milano, 1993, 110 ss.; CICERO, L’ipoteca, Milano, 2000, 109 ss.;
ETTORRE-SILVESTRI, La pubblicità immobiliare e il testo unico delle imposte ipotecaria e catastale, Milano,
1996, 277 ss.; MERZ, Manuale pratico dei privilegi, delle prelazioni e delle garanzie, Padova, 1999, 240 ss.
26
27
- Il ricorso allo strumento del trasferimento di diritti reali su beni immobili per ragioni di pubblico interesse
con lo strumento del decretazione amministrativa sembra essere un fenomeno giuridico al quale il legislatore
guarda con notevole favore. Il decreto legge 15 aprile 2002 n. 63 (recante “Disposizioni finanziarie e fiscali
urgenti in materia di riscossione, razionalizzazione del sistema di formazione del costo dei prodotti
farmaceutici, adempimenti ed adeguamenti comunitari, cartolarizzazioni, valorizzazione del patrimonio e
finanziamento delle infrastrutture”), convertito in legge 15 giugno 2002, n. 112, ha istituito, con l’art. 7, ai fini
della <<valorizzazione, gestione ed alienazione del patrimonio dello Stato>> una <<società per azioni che
assume la denominazione di “Patrimonio dello Stato s.p.a.”>>. A quest’ultima società possono essere infatti
10
l’interesse pubblico di una maggiore efficacia e rapidità della privatizzazione e l’iscrizione
di un’ipoteca legale appare del tutto incongrua sia sotto il profilo della sua ammissibilità sia
sotto il profilo della esistenza di un interesse pubblico a garantire un’obbligazione eventuale
che trova invece la sua piena soddisfazione proprio all’atto della stipula della vendita con il
terzo acquirente finale, atto al quale l’intera operazione è inequivocabilmente rivolta.
6. Il divieto di cessione degli immobili acquistati a seguito della procedura di
cartolarizzazione.
L’art. 6, ultimo comma, del d. lgs. 104/1996 prevedeva che <<a partire dalla data della
stipula del contratto, per dieci anni è fatto divieto agli acquirenti di vendere l'alloggio, salvo
che si verifichino incrementi del nucleo familiare di almeno due unità ovvero si verifichi il
trasferimento dello stesso in comune distante più di 50 chilometri da quello di ubicazione
dell'immobile>>. La norma in questione detta dunque una regola e due eccezioni; la regola è
il divieto di vendita decennale dalla data della stipula; la regola non opera (di qui le due
eccezioni): a) se il nucleo familiare subisce un incremento di almeno due unità; b) se il
nucleo familiare si trasferisce in altro Comune distante più di 50 chilometri da quello di
ubicazione del bene.
La ragione giustificativa di questa norma è evidentemente quella di impedire condotte
speculative per un bene acquisito a prezzo di favore. Peraltro, solo in via approssimativa si
può parlare di un vero e proprio “prezzo di favore” perché, da una parte, lo sconto del 30 per
cento sul prezzo di mercato concerneva soltanto gli alloggi occupati (ed è risaputo che tale
valutazione ridotta esiste come regola nel comune mercato) e perché, da un'altra parte, lo
sconto sul prezzo di blocco è inteso bensì a favorire gli acquirenti, ma anche l'ente venditore,
che trae dalla procedura di blocco benefici evidenti.
Il d. lgs. 104/1996 non prevedeva espressamente la sanzione della nullità nell’ipotesi di
rivendita infradecennale del bene, ma evidentemente, trattandosi di norma di divieto,
occorreva pervenire alla conclusione che la sua violazione comportasse inevitabilmente la
nullità dell’atto eventualmente posto in essere in dispregio del divieto in parola.
Una norma sostanzialmente identica a quella appena esaminata venne proposta anche nel
decreto legge 351/2001 che, all’art. 3, comma 14, disponeva: <<sono nulli gli atti di
disposizione degli immobili acquistati per effetto dell’esercizio del diritto di opzione e del
trasferiti a norma del comma 10 della medesima norma <<diritti pieni o parziali sui beni immobili facenti parte
del patrimonio disponibile ed indisponibile dello Stato, sui beni immobili facenti parte del demanio dello Stato
e comunque sugli altri beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato>>, ovvero <<ogni altro
diritto costituito per legge a favore dello Stato>>, trasferimento da realizzarsi con le <<modalità e per gli effetti
previsti dall’art. 3, comma 1>> della legge 410/2001. Lo stesso legislatore ha poi autorizzato la “Cassa depositi
e prestiti” a costituire un società finanziaria denominata “Infrastrutture s.p.a.” e ha consentito che i beni della
suddetta società “Patrimonio s.p.a.” possano esser trasferiti a quest’ultima società con le modalità di cui alla
medesima legge 410/2001. L’espresso richiamo alla procedura di cui all’art. 3, comma 1, della legge 410/2001,
ivi compresa la determinazione del prezzo dell’alienazione scomposto in una componente fissa predeterminata
e in una eventuale, reitera anche in siffatti ambiti il problema dell’ipoteca legale da iscriversi a garanzia della
quota parte residua. Deve tuttavia concludersi al riguardo che è proprio tale richiamo a far ritenere
definitivamente esclusa l’esistenza di un obbligo di tal natura in capo al Conservatore dei Registri Immobiliari.
Il carattere squisitamente pubblico delle “alienazioni” in questione – ancor più marcato se possibile delle
fattispecie già esaminate – impone, dunque, una lettura della normativa in esame tale da tenere in primo piano
il rilievo che tutti i soggetti coinvolti appartengono alla sfera della pubblica amministrazione.
11
diritto di prelazione prima che siano trascorsi dieci anni dalla data dell’acquisto, salvo che si
verifichino incrementi del nucleo familiare di almeno due unità, ovvero si verifichi il
trasferimento dell’acquirente in un Comune distante di più di 50 chilometri da quello di
ubicazione dell’immobile>>. In altri termini, il decreto legge conservava il divieto decennale
e manteneva in essere le due eccezioni alla norma.
In sede di conversione in legge del decreto legge, la norma in questione è stata tuttavia
modificata: il termine di dieci anni è stato ridotto a cinque anni e sono state eliminate le due
eccezioni al divieto (trasferimento della residenza e aumento del nucleo familiare). La
norma che oggi è in vigore (art. 3, comma 14) dunque recita: <<sono nulli gli atti di
disposizione degli immobili ad uso residenziale non di pregio … acquistati per effetto
dell’esercizio del diritto di opzione e del diritto di prelazione prima che siano trascorsi
cinque anni dalla data dell’acquisto>> (28).
Pertanto la norma di divieto temporaneo di alienazione prevista dalla disciplina sulla
cartolarizzazione del patrimonio degli enti pubblici, rispetto alla norma analoga contenuta
nel decreto legislativo n. 104, si differenzia (29) per le seguenti caratteristiche:
a) è stato previsto espressamente che la violazione della disposizione dà luogo a nullità
(<<sono nulli gli atti di disposizione…>>);
b) il periodo di divieto è stato ridotto da dieci a cinque anni;
- Va sottolineato che è stata prevista (con l’art. 2 decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge
24 novembre 2003, n. 326, che modifica appunto i commi 13 e 14 dell’art. 3 della legge 410) una deroga al
regime di indisponibilità quinquennale per gli immobili che abbiano una destinazione non residenziale nonché
per quelli che abbiano una destinazione residenziale ma che possano esser considerati di pregio.
28
- La norma sul divieto temporaneo di cessione dell’alloggio, essendo stata modificata, pone il problema se la
nuova disposizione trovi applicazione per gli atti di cessione avvenuti in precedenza, cioè sotto il regime del
decreto legislativo n. 104/1996. La modifica delle leggi nel tempo viene solitamente esaminata alla luce del
criterio del “fatto compiuto”, accolto dalla dottrina più comune: per effetto di questo criterio la legge nuova
non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente, ancorché
dei fatti stessi siano ancora pendenti gli effetti. Si tratta quindi di individuare quale possa qualificarsi “fatto
compiuto”: ora, devono essere sicuramente valutati come “fatti compiuti” gli atti di cessione del bene posti in
essere prima dell’entrata in vigore delle nuove norme, per l’evidente ragione che il divieto di successiva
cessione del bene resta strettamente collegato all’atto di acquisto del bene. Pertanto gli atti di cessione posti in
essere entro il 31 ottobre 2001 restano assoggettati alla norma di divieto stabilita dal decreto legislativo n. 104
del 1996. Va inoltre notato che lo stesso legislatore del 2001 prevede un meccanismo del tutto particolare per
individuare il momento cui ricollegare il “fatto compiuto” e quindi la vecchia disciplina: infatti, l’art. 3,
comma 20, del decreto legge n. 351 prevedeva che <<gli enti previdenziali alienano gli immobili
definitivamente offerti in opzione alla data di entrata in vigore del presente decreto al prezzo ed alle altre
condizioni indicate nell’offerta>>. La norma è stata modificata in sede di conversione in legge nel modo
seguente: <<le unità immobiliari definitivamente offerte in opzione entro il 26 settembre 2001 sono vendute,
anche successivamente al 31 ottobre 2001, al prezzo e alle altre condizioni indicati nell’offerta. Le unità
immobiliari, escluse quelle considerate di pregio ai sensi del comma 13, per le quali i conduttori, in assenza
della citata offerta in opzione, abbiano manifestato volontà di acquisto entro il 31 ottobre 2001 a mezzo di
lettera raccomandata con avviso di ricevimento, sono vendute al prezzo e alle condizioni determinati in base
alla normativa vigente alla data della predetta manifestazione di volontà di acquisto>>. Questa è dunque una
norma transitoria che si preoccupa di disciplinare non soltanto gli atti di avvenuta cessione, ma anche gli atti
precedenti al formale contratto di cessione del bene, consistenti nell’offerta di opzione da parte dell’ente
pubblico oppure nella manifestazione della volontà di acquisto del bene da parte del soggetto che intenda
beneficiare del trasferimento dell’immobile. Pertanto si può concludere affermando che restino disciplinati
dalla precedente normativa non soltanto gli atti formali di cessione avvenuti entro il 31 ottobre 2001, ma anche
le offerte di opzione avvenute entro il 26 settembre 2001, nonché le manifestate volontà di acquisto
(accompagnate da raccomandata con ricevuta di ritorno) avvenute entro il 31 ottobre 2001.
29
12
c) sono state cancellate le due fattispecie di eccezione alla norma di divieto;
d) mentre la norma precedente utilizzava l’espressione <<vendere l’alloggio>>, la nuova
utilizza l’espressione <<atti di disposizione degli immobili>>, espressione più ampia e
certamente comprensiva anche della cessione di diritti reali limitati.
Se si effettua un raffronto tra la prima e la seconda norma, occorre dunque concludere che
“vantaggi” e “svantaggi” tuttavia si “compensano”:
- la prima norma era più rigorosa perché prevedeva un lungo periodo di divieto (dieci anni
anziché cinque), ma ad un tempo restringeva la fattispecie di divieto alla tipologia negoziale
della compravendita e prevedeva due eccezioni alla norma;
- la nuova norma è meno rigorosa sulla durata del divieto, ma ad un tempo elimina le due
fattispecie di eccezione al divieto e ricomprende anche fattispecie negoziali più ampie
(cessione di diritto reale limitato).
7. Il contratto preliminare portante promessa di vendita di immobili acquistati a
seguito di procedura di cartolarizzazione.
Il problema è quello della liceità del contratto preliminare di vendita ad effetti anticipati (30)
avente ad oggetto un immobile la cui cessione è sottoposta ai predetti divieti di cui all’art. 6,
- Il “contratto preliminare ad effetti anticipati” si caratterizza per l’inserimento di talune clausole con le quali
le parti si impegnano a dare immediata esecuzione a quelle prestazioni – immissione del promissario
acquirente nel godimento del bene promesso in vendita e/o pagamento integrale o parziale del prezzo – che
sono tipiche del contratto definitivo. Di qui, pertanto, la definizione di “contratto preliminare ad effetti
anticipati” o di “contratto preliminare ad esecuzione anticipata”: cfr. CASTRONOVO, La contrattazione
immobiliare abitativa, in Jus, 1986, 29; MONTESANO, Obbligo a contrarre, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979,
509; MONTESANO, La sentenza ex art. 2932 c.c. come accertamento costitutivo dell’equipollenza tra contratto
preliminare e contratto definitivo ad effetti differiti, in Rass. Dir. Civ., 1987, 286; PORTALE, Principio
consensualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv. Soc., 1970, 940; CABELLA PISU, Garanzia e
responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, 1983, 178; ALESSI, Il c.d. preliminare di vendita ad effetti
anticipati, in Banca, borsa e tit. cred., 1972, II, 441; DE MATTEIS, Preliminare di vendita ad effetti anticipati e
garanzia per i vizi, in Nuova giur. civ. comm., 1985, II, 139; DE MATTEIS, Il contratto preliminare ad
esecuzione anticipata del definitivo nelle più recenti applicazioni giurisprudenziali, in Nuova giur. civ. comm.,
1990, II, 17; DE MATTEIS, La contrattazione immobiliare ad effetti anticipati, Padova, 1991; DE MATTEIS, Il
contratto preliminare e l’esecuzione anticipata del definitivo, in ALPA – BESSONE, I contratti in generale, III,
in Giur. Sist. Bigiavi, Torino, 1991, 320; DE MATTEIS, Dalla promessa di vendita al preliminare trascritto, in
Riv. Dir. civ., 1998, II, 301; LIPARI, Preliminare di vendita, vizi della cosa e tutela del promissario acquirente,
in Giust. Civ., 1994, II, 495; CORAPI, Il contratto preliminare di compravendita immobiliare ad “effetti
anticipati” del definitivo, in ALPA, I precedenti, I, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 2000, 598; PIROTTA,
Preliminare di compravendita immobiliare ad “esecuzione anticipata” o “ad effetti anticipati”, in I contratti,
2000, 984; CHIANALE, Contratto preliminare, in Dig. Disc. Priv., sez. Civile, III, Torino, 1988, 276 ;
CHIANALE, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giur. it., 1987, I, 1, 673; CENNI, Il contratto preliminare
ad effetti anticipati, in Contr. e impr., 1994, 1121; GABRIELLI, Il “preliminare ad effetti anticipati” e la tutela
del promissario acquirente, in Dir. Comm., 1986, II, 303; DI MAJO, La tutela del promissario-acquirente nel
preliminare di vendita: la riduzione del prezzo come rimedio specifico, in Giust. Civ., 1985, I, 1635; PETRONE,
Dalla vendita del possesso al preliminare ad esecuzione anticipata, in Riv. Not., 2001, 1059; GUGLIELMO,
Contratto preliminare ad effetti anticipati e garanzia per i vizi, in Riv. Not., 1988, 676; CORRIAS, La nuova
disciplina della trascrizione del contratto preliminare e le attuali prospettive di inquadramento del c.d.
preliminare ad effetti anticipati, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1998, 1005; CAMPAGNOLI, In tema di contratto
preliminare di vendita, in Dir. e giur., 1953, 204; AMOROSO, Contratto preliminare di vendita e termine
essenziale, in Dir. e giur., 1964, 421; RUBINO, La compravendita, in Tratt. Cicu – Messineo, Milano, 1971, 32;
BIANCA, Osservazioni sull’obbligo preliminare di vendita, in Studi in onore di G. Scaduto, I, Padova, 1970,
139; BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. Vassalli, Torino, 1993, 133; GABRIELLI, Il contratto
30
13
ultimo comma, d. lgs. 16 febbraio 1996, n. 104 o di cui all’art. 3, comma 14, d.l. 25
settembre 2001, n. 351 convertito con modificazioni nella legge 23 novembre 2001, n. 410,
e concerne quindi i profili di elusività del contratto preliminare di vendita ad effetti
anticipati, caratterizzato cioè dalla contestuale immissione nel possesso e dal pagamento del
prezzo, rispetto ai divieti di alienazione e disposizione sopra ricordati (31).
La soluzione della questione dipende evidentemente dalla qualificazione che si intenda
offrire di questa fattispecie. Sotto tale profilo, seppur si sia sostenuto che il cosiddetto
preliminare ad effetti anticipati altro non sarebbe se non un contratto definitivo, sia pur
condizionato o ad efficacia parzialmente differita (32) o, ancora, che si tratti di un
procedimento traslativo articolato in più fasi, la giurisprudenza (33) e la prevalente dottrina
(34) si dimostrano peraltro propense ad ammettere, sulla base del principio dell’autonomia
contrattuale, la compatibilità dell’esecuzione di queste prestazioni con la sussistenza di un
vero e proprio contratto preliminare (35).
preliminare, Milano, 1970, 170; GRECO – COTTINO, La compravendita, in Comm. Scialoja – Branca, Bologna
– Roma, 1981, 51.
31
- Cfr. CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, Preliminare di compravendita ad effetti anticipati e divieti di
rivendita degli alloggi oggetto di dismissione, Studio n. 4800 del 23 marzo 2004.
32
- Cfr. MONTESANO, Obbligo a contrarre, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 508.
33
- Cfr. Cass., 1° dicembre 1962, n. 3250, in Foro it., 1963, I, 1475; Cass., 24 gennaio 1973, n. 222, in Giur.
it., 1974, I, 1, 1422, con nota di FAJELLA, Brevi spunti in tema di interpretazione del contratto; Cass., 28
novembre 1976, n. 4478, in Foro it., 1977, I, 669; Cass., 12 gennaio 1979, n. 242, in Riv. Not., 1979, 624;
Cass., 5 novembre 1980, n. 5940, in Foro it., 1981, I, 1113, con nota di SFORZA; Cass. 13 maggio 1982, n.
3001, in Giust. Civ., 1982, I, 2697.
34
- Cfr. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1985, 189; GALGANO, Diritto civile e commerciale, II,
1, Padova, 1993, 248.
- Cfr. DE MATTEIS, Il contratto preliminare e l’esecuzione anticipata del definitivo, in ALPA – BESSONE, I
contratti in generale, III, in Giur. Sist. Bigiavi, Torino, 1991, 320. Da pronunce più risalenti (Cass., 30
dicembre 1968, n. 4090, in Giur. it., 1969, I, 166), infatti, emerge che comunque la fonte dell’esecuzione
anticipata della prestazione deve rinvenirsi necessariamente nel contratto definitivo di vendita ancora da
stipulare, che costituisce comunque il centro della fattispecie e al quale vanno ricondotte quelle pattuizioni
aggiuntive al preliminare che hanno come contenuto obbligazioni tipiche del contratto definitivo. Tuttavia,
rispetto a tale ricostruzione del fenomeno, si è evidenziato l’equivoco logico rappresentato dal ricondurre un
effetto giuridico ad una fonte precettiva non ancora esistente (cfr. DE MATTEIS, Il contratto preliminare e
l’esecuzione anticipata del definitivo, in ALPA – BESSONE, I contratti in generale, III, in Giur. Sist. Bigiavi,
Torino, 1991, 320). Nei successivi interventi della Suprema Corte (Cass., 22 luglio 1977, n. 3272, in Giur. it.,
1978, I, 1, 2229; Cass. 23 aprile 1980, n. 2679, in Foro it., 1981, I, 177; Cass. 11 agosto 1982, n. 4562, in Rep.
Foro it., 1982, v. Vendita, n. 16), emerge quindi una contrapposizione sul piano definitorio fra “preliminare
puro” – nel quale l’obbligo fondamentale per le parti è dato dal consenso alla conclusione del contratto
definitivo – e “preliminare complesso” – che si caratterizza per una pluralità di obbligazioni accessorie – che
permette di ricondurre le clausole prevedenti l’anticipazione degli effetti più propriamente al contratto
preliminare (Cass., 25 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. Civ., 1985, I, 1631). Anche se parte della dottrina
dubita che la presenza di queste clausole aggiuntive consenta di parlare ancora di contratto tipico, dovendosi
invece intendere il preliminare in esame come contratto atipico (PORTALE, Principio con sensualistico e
conferimento di beni in proprietà, in Riv. Soc., 1970, 940) o come negozio a struttura complessa (CORRIAS, La
nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare e le attuali prospettive di inquadramento del c.d.
preliminare ad effetti anticipati, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1998, 1018, per il quale si tratta di una situazione
unitaria atipica la cui base regolamentare è composta dalla combinazione di singole parti di schemi tipici e la
cui disciplina va ricavata integrando la regolamentazione prevista per il contratto preliminare, con alcune
porzioni normative della vendita e della locazione), appare tuttavia più corretta l’interpretazione che ravvisa
nel preliminare “complesso” un’ipotesi di contratto tipico con clausole atipiche, tali, comunque, da non
alterarne la struttura (GABRIELLI, Il contratto preliminare, cit., 159 ss.; GUGLIELMO, Contratto preliminare ad
35
14
Secondo l’opinione prevalente, quindi, la compresenza dell’anticipazione di entrambe le
prestazioni (immissione nel possesso e versamento del prezzo) non contrastano con
l’intendimento del contratto come impegno alla futura conclusione della vendita, poiché si
tratta dell’anticipato adempimento di prestazioni finali, alle quali il promittente è già
obbligato in quanto abbia assunto l’impegno di vendere o comprare; incompatibile con la
promessa di vendere è invece l’anticipazione dell’effetto traslativo in quanto l’immediato
trasferimento del diritto importerebbe la stessa situazione contrattuale derivante dalla
vendita, venendo meno quella fase esclusivamente obbligatoria e strumentale che distingue
la promessa di vendita rispetto al contratto definitivo (36). Ammesso, quindi, che in astratto
l’anticipazione di taluni effetti del definitivo è compatibile con il contratto preliminare si
pone il problema di verificare se nel caso concreto si è in presenza dell’uno o dell’altro tipo
contrattuale (37).
effetti anticipati e garanzia per i vizi, in Riv. Not., 1988, 680). Di qui, la riconducibilità del preliminare
complesso al tipo contratto preliminare (DI MAJO, Obbligo a contrarre, in Enc. giur., XII, Roma, 1990, 4;
CENNI, Il contratto preliminare ad effetti anticipati, in Contr. e impr., 1994, 1121; in senso contrario CORRIAS,
La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare e le attuali prospettive di inquadramento del
c.d. preliminare ad effetti anticipati, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1998, 1014).
36
- In questo senso si espressa la Suprema Corte, affermando che il trasferimento del possesso della cosa e il
pagamento del prezzo non comportano sempre e necessariamente che le parti abbiano voluto l'immediato
trasferimento della proprietà in esecuzione di un contratto definitivo di compravendita, ben potendo
rappresentare un'esecuzione anticipata di una futura vendita, da stipularsi in adempimento degli obblighi
assunti in sede di contratto preliminare (Cass., 7 aprile 1990, n. 2916, in Arch. Civ. , 1991, 184, con nota di
FAVINO, Insussistenza del difetto di causa negoziale se il preliminare è senza condizioni). Ancora, si è ritenuto
che nel contratto preliminare ad effetti anticipati - in base al quale le parti, nell'assumere l'obbligo della
prestazione del consenso a contratto definitivo, convengono l'anticipata esecuzione di alcune delle obbligazioni
nascenti da questo, quale la consegna immediata della cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo
- la disponibilità del bene conseguita dal promissario acquirente ha luogo con la piena consapevolezza dei
contraenti che l'effetto traslativo non s’è ancora verificato, risultando, piuttosto, dal titolo l'altruità della cosa:
Cass., 28 giugno 2000, n. 8796, in Riv. Not., 2001, 718, con nota di GAZZONI.
37
- Così, ad esempio, nelle prime pronunce che hanno ammesso la compatibilità, della trasmissione della cosa
e del pagamento del prezzo con la promessa bilaterale di compravendita, se fatti in contemplazione di una
vendita futura, si è precisato, da un lato, come la terminologia “promette di vendere o di acquistare” non sia
automaticamente indicativa della promessa e dall’altro che la cosiddetta anticipazione degli effetti della
vendita, se il differimento della manifestazione di volontà non risulti chiaramente dal contratto, possa essere
indice dell'intento di porre in essere il contratto definitivo (Cass., 1° dicembre 1962, n. 3250, in Foro it., 1963,
I, 1475). Quindi un elemento sintomatico ma non di per sé solo sufficiente a dimostrare l’esistenza dell’effetto
traslativo (Cass., 24 gennaio 1973, n. 222, in Giur. it., 1974, I, 1, 1422, con nota di FAJELLA, Brevi spunti in
tema di interpretazione del contratto): infatti, le clausole statuenti la consegna della cosa ed il pagamento del
prezzo non sono, di per sé, incompatibili con la qualificazione del contratto come preliminare di vendita,
potendo esse invece - qualora dall'interpretazione complessiva del contratto emerga il comune intento delle
parti non già di trasferire la proprietà della cosa ma di obbligarsi alla successiva conclusione del contratto
definitivo - avere significato di mera anticipazione (rispetto al trasferimento della proprietà che si attua con tale
contratto definitivo) della consegna del bene e del pagamento del prezzo (Cass. 13 maggio 1982, n. 3001, in
Giust. Civ., 1982, I, 2697; Cass., 5 novembre 1980, n. 5940, in Foro it., 1981, I, 1113, con nota di SFORZA;
Cass., 7 aprile 1990, n. 2916, in Arch. Civ. , 1991, 184). Significativa, in tal senso, è anche l’affermazione per
la quale, al fine di individuare la natura preliminare o definitiva del contratto in questione, non sono decisivi né
il trasferimento del possesso del bene ed il pagamento del prezzo (non incompatibili con la natura preliminare
del negozio), né il mero dato letterale costituito dalla intitolazione del contratto come “compromesso” o
dall'uso di espressione come “promette di vendere ecc.”, né infine la riserva di futura formazione di atto
pubblico (che potrebbe avere funzione meramente riproduttiva di una precedente definita compravendita) ma è
necessario ricostruire la “comune intenzione delle parti” con il ricorso ad ogni elemento utile nell'ambito della
cosiddetta interpretazione soggettiva (Cass., 7 maggio 1986, n. 3058, in Foro pad., 1986, 198). Se, quindi, il
tenore letterale delle espressioni utilizzate dalle parti, è un indice, di per sé non decisivo, della natura del
contratto che le stesse hanno inteso concludere, vi sono tuttavia delle pattuizioni che possono aiutare
15
Una volta dunque appurato che la consegna del bene ed il versamento, anche integrale, del
prezzo non necessariamente comportano una diversa qualificazione del contratto
preliminare, si tratta di valutare se ciò possa implicare l’elusione di quelle norme imperative
che sanciscono l’intrasferibilità (temporanea) del bene e, quindi, se in definitiva questo
possa esser considerato come contratto in frode alla legge (38).
l’interprete nell’uno o nell’altro senso: e così, ad esempio, la consegna di una caparra confirmatoria, costituisce
di regola elemento rilevante per il riscontro di un contratto preliminare, in quanto essa, infatti, astrattamente
compatibile anche con un contratto definitivo con effetti immediatamente traslativi, è considerata tuttavia più
congeniale ad un negozio mediante il quale le parti si impegnino ad un successivo trasferimento della
proprietà. In tale prospettiva, e quindi come elemento idoneo ad evidenziare o meno la natura traslativa, e non
meramente obbligatoria, del contratto, possono esser lette anche quelle clausole che disciplinano il rischio della
rovina o del perimento dell’immobile nella fase successiva al contratto preliminare. Costituisce quindi un
giudizio di fatto l’accertamento che un contratto, malgrado le espressioni letterali utilizzate dalle parti, integri
effettivamente un contratto preliminare di vendita o piuttosto un vero e proprio contratto di vendita con
efficacia immediatamente traslativa. Occorre, pertanto, indagare, oltre ed al di là delle espressioni utilizzate e
del complesso delle clausole contrattuali, se i contraenti abbiano voluto operare un trasferimento immediato
della proprietà oppure assumere l’impegno di stipulare un successivo contratto traslativo, appunto, del diritto
(sul punto cfr. Cass. 5 ottobre 1992, n. 10898, in Arch. Giur., 1993, 150, secondo cui il nomen juris usato dalle
parti non ha, in linea di principio, valore esclusivo al fine di stabilire se le parti abbiano voluto concludere un
contratto preliminare ovvero una vendita definitiva; tuttavia, quando il nomen juris risultante dall'intestazione
coincida con le espressioni usate dalle parti nella cosiddetta parte dispositiva del contratto, la quale esprime il
nucleo essenziale della volontà negoziale, una diversa definizione del contratto è giustificata soltanto quando
dal complesso delle clausole risulti inequivocabilmente la relativa volontà delle parti).
38
- Ricorre la frode alla legge quando le parti utilizzano un determinato contratto, in sé lecito, per realizzare un
risultato vietato attraverso la combinazione con altri atti giuridici (cfr. BIANCA, Diritto civile, III, Milano,
1992, 587; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile, I, 2, Torino, 1996; CARRARO, Frode
alla legge, in Noviss. Dig. It.,VII, Torino, 1961, 647; PUGLIESE, Riflessioni sul negozio in frode alla legge, in
Riv. Dir. comm., 1990, I, 161; MIRABELLI, Delle obbligazioni. Dei contratti in generale, in Comm. Utet,
Torino, 1980, 155): con il negozio in frode alla legge si attua un’operazione economica complessa,
caratterizzata dal modo con cui vengono collegati i negozi, ovvero dal modo con cui i contraenti costruiscono
il regolamento contrattuale sul piano del contenuto (cfr. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996,
777). Nella ricostruzione dell’istituto si sono registrate due principali teorie, quella “oggettiva” e quella
“soggettiva”. Secondo la prima tesi, il contratto in frode alla legge si distinguerebbe dal contratto contro la
legge per il fatto che, pur realizzando entrambi fini vietati dall’ordinamento giuridico, il primo realizzerebbe
queste finalità solo in via mediata, eludendo la legge per mezzo del carattere fiduciario o indiretto del contratto
stesso o attraverso il collegamento con atti e contratti ulteriori; mentre il secondo realizza queste finalità in via
immediata (BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1960, 388). Per la teoria soggettiva (cfr.
CARRARO, Frode alla legge, in Noviss. Dig. It.,VII, Torino, 1961, 647; OPPO, In tema di negozio in frode alla
legge, in Scritti giuridici, III, Padova, 1992, 342; CALVOSA, La frode alla legge nei negozi giuridici, in Dir. e
giur., 1949, 322), invece, il negozio in frode alla legge sarebbe caratterizzato dalla ricorrenza di due elementi:
uno oggettivo, consistente nell’idoneità dei negozi collegati a raggiungere un risultato analogo a quello vietato,
e uno soggettivo, consistente nell’intento delle parti di eludere l’applicazione di una norma imperativa
(SANTORO- PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1985, 191); in altri termini, il fine che
viene raggiunto con il contratto in frode alla legge non è lo stesso che si può ottenere con la violazione diretta
della norma, ma uno scopo analogo o equivalente: la violazione si pone fuori dall’ambito della norma
imperativa (che non vieta quel comportamento) ma concerne lo scopo che con essa viene tutelato. In una
diversa prospettiva, una dottrina più recente ha rivalutato l’impostazione soggettivistica rilevando come,
riguardo all’elemento oggettivo, sia necessario distinguere se la norma vieta il risultato specificamente
sanzionato (ed allora non vi sarebbe possibilità di frode alla legge) o si estende a risultati analoghi; mentre, con
riferimento all’elemento soggettivo, deve valutarsi se esista o meno un interesse meritevole delle parti allo
specifico contratto, mancando il quale l’unica finalità che le ha determinate sarebbe l’elusione del divieto
(MORELLO, Frode alla legge, Milano, 1969, 335; UBALDI, Frode alla legge, in ALPA – BESSONE, I contratti in
generale, III, in Giur. Sist. Bigiavi, Torino, 1991, 625). La giurisprudenza dal canto suo ha assunto al riguardo
un atteggiamento sostanzialistico, nel senso che interpreta la norma che pone il divieto a volte in senso
estensivo, altre volte in senso analogico, ritenendo l'elusione del divieto quando il contratto apparentemente
16
Sotto questo profilo, appare utile riferirsi al giudizio formulato circa il tentativo di eludere
analoghi divieti contenuti in altre leggi: infatti il divieto temporale previsto dalla normativa
sulle dismissioni presenta forti analogie con quelli previsti per l’edilizia economica e
popolare (39), riguardo ai quali, con riferimento proprio alle vicende attinenti ai contratti
preliminari conclusi prima della scadenza del divieto stesso, la giurisprudenza ha avuto più
volte modo di pronunciarsi (40):
- da un lato, si è affermato che mentre è nullo il contratto definitivo di compravendita, con
passaggio immediato della proprietà, stipulato da un assegnatario non ancora divenuto
proprietario esclusivo, non è nullo - non essendo in contrasto con le norme imperative che
stabiliscono il divieto di alienazione - il contratto che non abbia per oggetto il trasferimento
attuale del diritto di proprietà, ma solo l'assunzione, da parte dell’assegnatario, dell'
obbligazione di svolgere tutte le attività necessarie per conseguire la titolarità del diritto e la
conseguente piena disponibilità dell' immobile e, da parte di entrambi i contraenti, dell'
obbligazione reciproca di concludere altro contratto con il quale attuare l' effetto traslativo
legale consente risultati vietati o anche solo simili a quelli vietati: il contratto in frode alla legge è caratterizzato
dall’intento fraudolento, cioè dalla consapevole divergenza tra la causa tipica del contratto prescelto e la
determinazione causale delle parti indirizzate all'elusione di una norma imperativa. Ma l'intento fraudolento
qualifica il contratto in frode in quanto sia comune a entrambi i contraenti, in quanto cioè si caratterizzi come
un vero e proprio accordo, con la conseguenza che in mancanza di tale accordo, l'intento fraudolento nutrito da
un solo contraente non vale a integrare il presupposto soggettivo della frode. Sul piano strutturale, poi, il
contratto in frode alla legge realizza uno schema negoziale preordinato non al raggiungimento del risultato
pratico immediatamente conseguibile ma alla elusione dell'osservanza di una norma imperativa in relazione ad
altro ed ulteriore risultato; esso si distingue dal contratto viziato da causa illecita sul piano strutturale in quanto
quest'ultimo contratto è stipulato per raggiungere direttamente il risultato pratico vietato da una norma
imperativa, mentre il contratto in frode alla legge è preordinato al raggiungimento del medesimo risultato
(vietato dalla legge) attraverso l'abuso della funzione causale del negozio (o dei negozi) adottato (cfr. Cass.,
Sez. un., 17 luglio 1981 n. 4414, in Giust. Civ., 1982, I, 2418; Cass., Sez. un., 25 ottobre 1993 n. 10603, in
Giust. Civ., 1994, I, 181; Trib. Milano, 19 giugno 1986, in Foro pad., 1987, 408).
- Si fa riferimento all’art. 35, commi 15 e seguenti, della legge 22 ottobre 1971, n. 865, oggi abrogati dalla
legge 17 febbraio 1992, n. 179; all’art. unico della legge 24 dicembre 1993, n. 560 (“Norme in tema di
alienazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica”) il quale prevede, al comma 20, che <<gli alloggi e
le unità immobiliari acquistati ai sensi della presente legge non possono essere alienati, anche parzialmente, né
può essere modificata la destinazione d'uso, per un periodo di dieci anni dalla data di registrazione del contratto
di acquisto e comunque fino a quando non sia pagato interamente il prezzo. In caso di vendita gli IACP e i loro
consorzi, comunque denominati e disciplinati con legge regionale, hanno diritto di prelazione>>; all’art. 28,
comma 6, della legge 8 agosto 1977, n. 513, per il quale <<per un periodo di tempo di 10 anni dalla data di
stipulazione del contratto e comunque fino a quando non ne sia stato pagato l'intero prezzo, l'alloggio
acquistato non può essere alienato a nessun titolo né su di esso può costituirsi alcun diritto reale di
godimento>>. Si tratta pertanto di norme che, normalmente, pongono tali divieti di alienazione in funzione anti
speculativa, in considerazione del fatto che gli alloggi in questione sono destinati alle categorie meno abbienti,
di solito ad un prezzo di favore, con la conseguenza che la loro vendita dimostrerebbe da un lato l’insussistenza
dello stato di bisogno che ne ha giustificato l’assegnazione e dall’altro lato una speculazione da parte del
soggetto che ne è destinatario.
39
- Cfr. CASU, voce Edilizia sovvenzionata, in FALZONE – ALIBRANDI, Dizionario enciclopedico del Notariato,
V, Roma, 2002, 253; CASU – VIGNERI, L’edilizia residenziale pubblica nell’attività notarile, Roma, 1993;
CASU - RAITI, Cessione in proprietà di alloggi di edilizia residenziale pubblica, in CONSIGLIO NAZIONALE DEL
NOTARIATO, La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, I, Milano, 186, 619; CASU, Finanziaria
1996 e divieti di alienabilità abrogati per l'edilizia residenziale pubblica convenzionata, in CONSIGLIO
NAZIONALE DEL NOTARIATO, Studi e Materiali, 5.1, 1995- 1997, Milano, 1998, 261; e, più recentemente,
CASU, Edilizia residenziale pubblica convenzionata e finanziaria 1999, in CONSIGLIO NAZIONALE DEL
NOTARIATO, Studi e Materiali, 6.1, 1998 – 2000, Milano, 2001, 460.
40
17
della proprietà del cespite dopo la realizzazione di tutti i presupposti, anche di natura
temporale, richiesti dalla legge per il venir meno del divieto di alienazione (41);
- dall’altro lato, si è affermato che il divieto di alienazione operante a carico
dell'assegnatario ai sensi della legislazione sull'edilizia popolare ed economica non osta a
che costui possa validamente stipulare un preliminare di vendita, anche se accompagnato
dall'anticipata attribuzione del possesso dell'immobile (42).
Ora, anche nel caso dei divieti di alienazione di cui alla normativa sulle dismissioni
immobiliari pubbliche, analogamente a quanto si è visto per gli alloggi di edilizia economica
e popolare, la finalità della normativa va ricondotta all’intento di evitare operazioni di
carattere speculativo-lucrativo poste in essere da coloro che, a condizioni estremamente
favorevoli, si rendono acquirenti degli alloggi in questione (43). E’ pertanto possibile ritenere
che di per sé non rientrerebbe nell’ambito del divieto la conclusione di un contratto
preliminare (il quale potrebbe comunque avere esecuzione solo dopo il decorso del termine
di legge) ancorché accompagnata dal versamento (parziale o anche totale) del prezzo; vi
potrebbe rientrare, invece, visti i recenti sviluppi giurisprudenziali a proposito della frode
alla legge, il preliminare accompagnato anche dall’effetto anticipato dell’immissione in
possesso, realizzandosi qui un effetto analogo o equivalente a quello dell’attribuzione di un
diritto reale minore.
41
- Cass. 30 marzo 1995, n. 3799, in Giust. civ. Mass., 1995, 740; Cass. 28 ottobre 1993, n. 10716, in Giur. It.,
1994, I, 1, 1184, con nota di BRUNI; Cass. 28 ottobre 1993, n. 10716, in Giur. It., 1994, I, 1, 1184.
42
- Cass., 7 luglio 2000, n. 9106, in Riv. Not., 2001, 168; Cass., 3 febbraio 1998, n. 1043, in Riv. Giur. Ed.,
1998, I, 1163; Cass., 26 settembre 2000, n. 12749, in Riv. Giur. ed., 2001, I, 58, secondo cui il contratto
preliminare stipulato dall'assegnatario di un alloggio costruito da una cooperativa edilizia con il contributo
dello Stato prima dello scadere del decennio dall'assegnazione, con il quale l'assegnatario si obbliga a
concludere il contratto di trasferimento della proprietà dell'alloggio con il promissario acquirente, non ha
efficacia reale ma meramente obbligatoria e pertanto non è nullo per contrasto con le norme imperative
contenute nelle leggi sull'edilizia residenziale sovvenzionata, anche quando sia convenuto l'anticipato
trasferimento del possesso del bene. La giurisprudenza suprema ha inoltre sottolineato come le disposizioni
imperative di leggi che vietano la cessione di alloggi di edilizia popolare ed economica entro un certo termine
dalla assegnazione in proprietà, sono violate, con la conseguenza della relativa nullità non solo nel caso di
vendite con effetti reali immediati, ma anche in quello di contratti atipici, comunque denominati, come nel caso
della vendita obbligatoria con la quale le parti abbiano convenuto un regolamento di interessi definitivo riferito
ad una data che cade nel periodo di incedibilità dell’alloggio, con trasferimento immediato dei principali diritti
e oneri connessi alla qualità di assegnatario anche se la cessione si attui con scrittura privata e venga prevista la
stipulazione successiva dell’atto pubblico in funzione meramente riproduttiva e senza bisogno di ulteriori
incontri di volontà.
- Cfr. CASU, Patrimonio immobiliare pubblico (dismissione del), in FALZONE – ALIBRANDI, Dizionario
enciclopedico del Notariato, V, aggiornamento, Roma, 2002, 454.
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