la doppia alienazione immobiliare

LA DOPPIA ALIENAZIONE IMMOBILIARE
di Angelo Busani
SOMMARIO
1. Ambito della fattispecie.
2. La giustificazione della prevalenza del secondo acquirente che per primo trascrive. 2.1 La tesi dell’
apparenza e della funzione “costitutiva” della trascrizione. 2.2 Proprietà “naturale” inter partes e
proprietà “civile” erga omnes. 2.3 L’inefficacia “relativa” dell’acquisto non trascritto. 2.4 L’
efficacia “conservativa” della trascrizione. 2.5 Solo la trascrizione trasmette la legittimazione a
disporre. 2.6 L’efficacia costitutiva della trascrizione come condicio iuris sospensiva. 2.7 La funzione
meramente processuale della trascrizione. 2.8 La tesi dell’acquisto a titolo originario. 2.9 La tesi
prevalente: la mancata trascrizione come condizione risolutiva del primo acquisto.
3. La responsabilità del venditore. 3.1 La tesi della irresponsabilità del doppio alienante. 3.2 La tesi
della responsabilità extracontrattuale. 3.3 La tesi della responsabilità contrattuale.
4. La responsabilità del secondo acquirente. 4.1 La natura extracontrattuale . 4.2 La sostanziale
impunità del secondo acquirente nella giurisprudenza risalente. 4.3 L’affermazione della
responsabilità del secondo acquirente nella sentenza 76/1982. 4.4 Le conseguenze della sentenza n.
76/1982 e gli sviluppi successivi. 4.5 La solidarietà della responsabilità del secondo acquirente con il
doppio venditore.
5. Rimedi “recuperatori” per il primo acquirente ? 5.1 La tesi della nullità del secondo atto alienativo.
5.2 La reintegrazione in forma specifica. 5.3 L’azione revocatoria.
1. Ambito della fattispecie.
La fattispecie che viene comunemente denominata “doppia alienazione immobiliare”
può essere riassuntivamente descritta nei seguenti termini: un dato soggetto, che
d’ora in poi chiameremo anche “signor Doppio”, procede dapprima alla vendita di un
certo immobile ad un dato acquirente, che d’ora in poi chiameremo anche “signor
Primo”; in un momento successivo, il venditore “Doppio” trasferisce il medesimo
immobile ad un altro diverso soggetto, che qui indicheremo anche come “signor
Secondo”, il quale, trascrivendo il suo acquisto precedentemente alla trascrizione che
effettui “Primo” e in virtù delle regole stabilite dal Codice Civile in tema di
pubblicità immobiliare (1), consolida dunque in capo a sé la proprietà dell’ immobile
oggetto di doppia vendita, così prevalendo nei confronti del primo acquirente (primo
acquirente ma secondo trascrivente), pur se il suo acquisto sia appunto
cronologicamente successivo a quello di “Primo”.
Con il termine “doppia alienazione immobiliare” ci si riferisce quindi ad una
situazione giuridica assai complessa, e non solo per la sussistenza di interessi
aspramente confliggenti (le ragioni del primo acquirente contrapposte a quelle del
primo trascrivente / secondo acquirente), ma anche perché si interseca in questa
- Secondo l’art. 2644, comma 2, c.c., <<Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui
che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque
l'acquisto risalga a data anteriore>>.
1
2
fattispecie una pluralità di istituti il cui armonico e sistematico coordinamento è
particolarmente arduo (2).
È sufficiente porre mente, al proposito, al difficilissimo tentativo di coordinamento
tra il principio consensualistico, che nella nostra vigente legislazione regola il
sistema di trasferimento dei diritti, con le regole che presiedono alla circolazione dei
beni immobili e, in particolare, con il criterio di soluzione dei conflitti offerto dalle
norme in tema di trascrizione immobiliare (3). Il punto cruciale è infatti quello di
ricostruire la vicenda acquisitiva del secondo acquirente / primo trascrivente in modo
tale da assicurare una ragionevole coesistenza del sistema pubblicitario con i principi
del diritto sostanziale, e ciò al fine di motivare le ragioni che presiedono alla
prevalenza del contratto posto in essere dal secondo acquirente rispetto all’acquisto
del diritto già validamente intervenuto in capo al primo acquirente e poi posto nel
nulla dall’altrui più tempestiva esecuzione delle formalità pubblicitarie.
2
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1115, afferma che <<nel vigente ordinamento positivo non sono infrequenti fattispecie
legali a contenuto antinomico, suscettibile di destabilizzare la coerenza interna del sistema. La
fattispecie della doppia alienazione immobiliare rientra certamente in questo paradigma>>. Osserva
GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001, 303, che <<il legislatore deve costruire un
sistema che se, da un lato, tutela i terzi e favorisce la circolazione dei diritti, dall’altro mantenga però
un’intima coerenza. E tale non è quello basato sugli artt. 1376 e 2644, i quali si pongono l’uno rispetto
all’altro in perfetta antitesi. Infatti in base all’art. 1376 l’acquirente con il semplice accordo acquista
un diritto reale, come tale efficace erga omnes, ma dall’altro, in base all’art. 2644, egli, nel conflitto
con un acquirente posteriore, soccombe ove non abbia tempestivamente trascritto. È evidente allora
che il semplice consenso se è sufficiente a far acquistare il diritto immobiliare, non è però sufficiente a
conservarlo, essendo all’uopo necessario trascrivere>>. Già LUZZATTO, La compravendita a cura di
Pesico, Torino, 1961, 141, criticava la dissociazione fra perfezionamento (in virtù della regola
generale di cui all’art. 1376 cod. civ.) e stabilità dell’acquisto (a seguito della trascrizione), ritenendo i
due principi <<male armonizzati>>, sostenendo come fosse <<ben più logico e pratico subordinare
l’acquisto alla pubblicità, considerar sempre questa formalità come costitutiva>>. Secondo BIANCO,
La pubblicità immobiliare, in Collana di studi notarili, diretta da Gallo-Orsi, Torino, 1976, 60, la
coesistenza di due assunti fra loro incompatibili - quali sono appunto il principio consensualistico e le
regole sulla trascrizione immobiliare - nasce dall’esistenza di due contrapposte ideologie, quella della
difesa della clandestinità dei trasferimenti immobiliari e quella della loro pubblicità: tale
contraddizione <<ha una radice storica ben definita, in quanto nasce dall’accoglimento, nel Codice del
1865, di un doppio ordine di principi, in contrasto tra loro; infatti il principio del consenso, mutuato
dal Codice Napoleone, si riallaccia al filone dei trasferimenti occulti, risalente al diritto romano
giustinianeo, e che la Rivoluzione non era riuscita a sradicare, come dimostra la battaglia parlamentare
che accompagnò la gestazione di quel Codice. La battaglia condotta per l’affermazione del principio
del consenso fu in realtà una battaglia in difesa della clandestinità dei trasferimenti e delle ipoteche; e
la vittoria del principio del consenso fu la sconfitta del principio della pubblicità. […] La trascrizione
ha radici nell’opposto filone della pubblicità dei trasferimenti, che esclude il principio del consenso,
ed anzi si sviluppa in aperta opposizione ad esso, perseguendo attraverso forme pubbliche e solenni,
cui ricollega l’effetto traslativo, la certezza dei diritti immobiliari e la sicurezza dei loro trasferimenti
[…]>>.
3
- In tema di trascrizione, in generale, si vedano fra gli altri: BIANCO, La pubblicità immobiliare,
Torino, 1976; DE CUPIS, voce Pubblicità (dir. civ.), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988; FERRI L.,
Della trascrizione, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977; GENTILE, La
trascrizione immobiliare, Napoli, 1959; MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da
D’Amelio, Firenze, 1943; MARICONDA, Trascrizione, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, 19,
Torino, 1985, 67; NATOLI, Della trascrizione, in Comm. cod. civ., Torino, 1959; NICOLÒ, La
trascrizione, Milano, 1973; PADOVINI, voce Trascrizione, in Noviss. Dig. It., App., VII, Torino,
1987, 800; PUGLIATTI, La trascrizione, in Tratt. dir. civ. comm. diretto da Cicu-Messineo, Milano,
1957, 433; SICCHIERO, La trascrizione e l’intavolazione, in Giur. sist. dir. civ. e comm., fondata da
Bigiavi, Torino, 1993; TRIOLA, voce Trascrizione, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 937.
3
Ora, nel Codice Civile vigente, il principio consensualistico è fissato come noto
nell’art. 1376, intitolato <<Contratti con effetti reali>> (4), secondo il quale nei
contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa
determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il
trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano
per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.
Se, pertanto, da un lato, la sottoscrizione dell’atto di compravendita immobiliare da
parte di entrambi i contraenti è già di per sé sufficiente perché si determini il
passaggio di proprietà dell’immobile dall’alienante all’acquirente, dall’altro, questa
normativa tuttavia impatta con quella recata dal sistema delle norme in tema di
pubblicità immobiliare e, in particolare, con l’art. 2644 cod. civ. in tema di effetti
della trascrizione.
Stabilisce, infatti, il primo comma di quest’ultimo articolo che gli atti soggetti a
trascrizione (contemplati dagli artt. 2643 e sgg. cod. civ.) non hanno effetto riguardo
ai terzi che a qualunque titolo abbiano acquistato diritti sugli stessi immobili in base
ad un atto trascritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi; in altri
termini, chi abbia posto in essere un atto che rientri tra quelli soggetti a trascrizione,
deve effettuare assai tempestivamente la formalità pubblicitaria se intende rendere il
suo acquisto opponibile a terzi eventuali acquirenti di diritti inerenti il medesimo
immobile e confliggenti con quelli che, una volta acquisiti, si intendono tutelare dall’
effettuazione di formalità pregiudizievoli.
Poi, come già visto, il secondo comma del ripetuto articolo 2644 cod. civ. specifica il
concetto di cui al comma precedente affermando appunto che <<eseguita la
trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione di
diritti acquistati da terzi verso lo stesso dante causa, anche se l’acquisto risale a data
anteriore>>. In definitiva, a colui che ha trascritto il proprio acquisto non può essere
opposta l’ effettuazione di alcun altro acquisto, che abbia come autore il medesimo,
comune, dante causa e che sia stato successivamente trascritto, e ciò anche se il
consenso dei contraenti si sia in realtà formato precedentemente rispetto a quello che
ha formato l’atto trascritto per primo (tanto meno, ovviamente, a chi per primo
trascriva non può essere opposta una formalità pubblicitaria successiva ed eseguita in
forza di un acquisto maturatosi posteriormente a quello trascritto per primo).
Dalle norme appena elencate discende dunque la prevalenza del soggetto che ha
effettuato per primo la trascrizione del proprio titolo d’acquisto e ciò in drastica e
radicale deroga alla regola prior in tempore, potior in iure (5), vale a dire alla regola
della normale prevalenza di chi acquista per primo e cioè del consenso
precedentemente formatosi (invero, chi vende due volte, la seconda volta vende un
bene già venduto e chi acquista per secondo non dovrebbe acquistare nulla perché
l’autore della vendita è un dante causa che ha già perso la titolarità del bene e che
non dovrebbe più quindi possedere la legittimazione a disporne).
In altri termini, i diritti derivanti da un atto trascritto non possono essere pregiudicati
da diritti originanti da un atto non trascritto (o non trascritto in precedenza rispetto a
quello trascritto) e quindi il conflitto tra più acquirenti dal medesimo dante causa di
diritti tra loro incompatibili si deve risolvere - secondo la legge vigente, ispirata
4
- Categoria che, come noto, si contrappone a quella che raggruppa i contratti che producono solo
effetti obbligatori tra le parti.
5
- Cfr. MENGONI, Gli acquisti <<a non domino>>, Milano, 1975, 4.
4
evidentemente ad esigenze di certezza delle contrattazioni e di efficienza dei traffici
commerciali - in base al criterio della priorità di trascrizione, di modo che il diritto di
colui che per primo abbia trascritto diventa invulnerabile rispetto a qualsiasi
contrattazione, antecedente o successiva, non “santificata” in una preventiva
trascrizione nei registri immobiliari (analoghe regole, sostituendo la trascrizione alla
notifica oppure al materiale conseguimento del godimento, vigono sia per il caso
della cessione di un dato credito ad una pluralità di cessionari, ove l’art. 1265 cod.
civ. dispone che <<prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che è
stata prima accettata dal debitore con atto di data certa, ancorché essa sia di data
posteriore>> che per il caso della cessione a più contraenti dello stesso diritto
personale di godimento, ove l’art. 1380 cod. civ. ove il godimento spetta al
contraente che per primo lo ha conseguito).
Occorre, peraltro, sottolineare ancora che, diversamente da quanto è desumibile
dall’analisi delle regole di conflitto tra più acquirenti di un dato bene mobile dal
medesimo autore (e cioè il combinato disposto degli artt. 1153 e 1155 cod. civ., per i
quali, nell’ipotesi in cui taluno, con successivi contratti, alieni a più acquirenti lo
stesso bene mobile, deve darsi la preferenza a quello che per primo abbia acquistato
il possesso (6) del bene medesimo in buona fede), il meccanismo previsto dall’art.
2644 cod. civ. (così come quello di cui agli artt. 1265 e 1380, di cui sopra) prescinde
completamente dalla buona o mala fede del secondo acquirente, in quanto ciò che in
campo immobiliare importa - secondo la normativa vigente - è solamente il tempo in
cui viene eseguita la trascrizione (7). Semmai, lo status soggettivo del secondo
acquirente sarà da giocare – come oltre si vedrà – sul tavolo della sua eventuale
responsabilità per il danno che la più tempestiva trascrizione provoca nella sfera del
primo acquirente, il quale, dopo aver validamente concluso il proprio acquisto, se ne
vede appunto ex post privato (8).
- Il “possesso” (e cioè la materiale e visibile appartenenza) sta, nel campo mobiliare (ove è
evidentemente implausibile un regime di pubblicizzazione dei trasferimenti), nello stesso rapporto in
cui sta, nel campo immobiliare, la visibilità che deriva dai registri di pubblicità.
6
7
- Cfr. POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e <<responsabilità extracontrattuale da
contratto>>, in Contratto e impresa, 1991, 733.
8
- La riforma del diritto societario porta con sè una radicale svolta nella funzione pubblicitaria del
Registro delle Imprese, esaltandone la funzione di sicurezza nella contrattazione che ha ad oggetto la
cessione di partecipazioni al capitale delle srl. Infatti, quando la "legge Mancino" (legge 12 agosto
1993 n. 310) introdusse il principio della necessità dell'atto traslativo in forma autentica e della sua
conseguente pubblicazione nel Registro delle Imprese, non venne mutato alcunchè nelle normativa
circa la funzione di questa pubblicità; se ne è desunto che si trattasse, in sostanza, di mera "pubblicitànotizia": d'altronde, la "legge Mancino" - si era sotto l'emozione dell'assassinio del giudice Falcone ed
erano tempi bui sotto il profilo della trasparenza - aveva lo scopo precipuo di far venire alla luce
quelle sacche di possibile riciclaggio o di risciacquo di denaro illecito che sfruttavano proprio la
completa deformalizzazione nei trasferimenti di quote di srl e di aziende. In sostanza, in assenza di
una norma specifica, non si poteva ritenere il Registro Imprese dotato delle medesime peculiarità dei
registri immobiliari, ove la formalità eseguita per prima prevale su quella eseguita dopo (articolo 2644
del codice civile). Al massimo, infatti, il Registro Imprese ha la funzione di rendere opponibili ai terzi
gli eventi che sono pubblicizzati: secondo l'articolo 2193 del codice civile <<i fatti dei quali la legge
prescrive l'iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a
richiederne l'iscrizione, a meno che questo provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza>>. La nuova
regola invece sancisce che se Tizio vende la sua quota del 40 per cento nella srl Alfa prima a Caio e
poi a Sempronio, tra i due acquirenti prevale Caio in base al principio prior in tempore potior in iure
se sia in una condizione di "buona fede". La riforma immaginata dalla "Commissione Vietti" opera
quindi in questo campo una radicale innovazione: viene infatti introdotta la "rivoluzionaria"
previsione che anche la pubblicità nel Registro Imprese (analogamente a quella dei registri
5
Ora, tale regolamentazione di interessi, che sancisce la prevalenza di chi per primo
trascrive, se, da un lato, risulta sistematicamente coerente sia in quei sistemi ove
l’acquisto della proprietà è subordinato alla trascrizione (ad es. nel sistema tavolare
austriaco) sia nel nostro sistema di pubblicità immobiliare, allorquando sia in effetti
il primo acquirente a trascrivere per primo il suo acquisto (se si fa riferimento al
contratto traslativo stipulato dal primo acquirente, non vi è infatti alcuna deroga ai
principi sostanziali e la trascrizione in tal caso ha l’ effetto di rendere stabile e
definitivo un acquisto che - una volta eseguita detta trascrizione - non potrà essere
posto nel nulla in seguito alla trascrizione più rapida di un successivo atto di
trasferimento a terzi dello stesso diritto da parte del medesimo alienante), dall’altro,
essa appare invece di assai difficile gestione relativamente al contratto traslativo cui
abbia partecipato il secondo acquirente / primo trascrivente.
2. La giustificazione della prevalenza del secondo acquirente che per primo
trascrive.
L’interrogativo di fondo, osservando il conflitto causato dal susseguirsi di molteplici
atti di disposizione del medesimo bene e risolto dalla priorità della trascrizione di
uno di essi nei registri immobiliari, è dunque come sia possibile concepire che tale
contrapposizione possa addirittura sussistere, se è vero che, con il primo degli atti di
disposizione, in virtù del principio del consenso traslativo, il dante causa si spoglia
completamente del proprio diritto (in effetti, non è facile intuire come egli possa
vendere nuovamente dopo aver già venduto e come, ancor più, a seguito di questa
seconda vendita, posta in essere da chi - in quel momento - non è più proprietario,
l’acquisto del secondo acquirente che per primo trascriva possa prevalere
sull’acquisto di chi ha avuto come dante causa un soggetto che, nel momento
dell’alienazione, poteva invece legittimamente disporre del proprio diritto); e, di
conseguenza, quale sia la giustificazione dogmatica della prevalenza del secondo
acquirente / primo trascrivente.
In dottrina si sono sviluppate, sul punto, vivaci discussioni, con la formulazione di
molteplici e contrastanti opinioni (9).
2.1 – La tesi dell’apparenza e della funzione “costitutiva” della trascrizione.
Secondo una prima tesi, l’acquisto del secondo acquirente si giustificherebbe sulla
base di quella situazione di apparenza scaturente dalla combinazione tra l’assenza nei
immobiliari) ha effetto "dichiarativo" (e cioè di consentire la prevalenza di chi per primo effettua
l'adempimento pubblicitario, indipendentemente dalla priorità nella data di stipula del contratto
traslativo), di modo che viene previsto che <<se la quota è alienata con successivi contratti a più
persone, quella tra esse che ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese è
preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore>>. Tuttavia, come detto, non vi è una
completa equiparazione al sistema di pubblicità immobiliare, ove la buona fede del secondo
acquirente - primo trascrivente non conta (ai fini della prevalenza sul primo acquirente, in quanto ben
conta invece in tema di sua responsabilità per danni): nel campo del trasferimento delle partecipazioni
invece la prevalenza del primo trascrivente sarà corroborata da un mix dato dalla più tempestiva
esecuzione dell'onere pubblicitario e dalla sua condizione di buona fede (la quale si dovrà intendere
presunta, com'è regola generale, mancando nella bozza della legge di riforma un esplicito
addossamento dell'onere probatorio in capo al primo trascrivente).
- Per un’ampia rassegna delle differenti opinioni si veda, di recente, GAZZONI, La trascrizione
immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger, Milano, 1998, 459.
9
6
pubblici registri di ogni notizia circa la precedente alienazione e l’effettuazione della
pubblicità del secondo acquisto: sarebbe dunque la situazione formale di apparenza
(mancanza di trascrizione contro l’alienante ed effettuazione della pubblicità del
secondo acquisto) a prevalere sulla situazione sostanziale (l’ avvenuta prima
alienazione).
Tale situazione di apparenza, pertanto, finirebbe ex lege con l’avere funzione
decisiva, risolvendo, a favore di chi trascriva per primo il proprio acquisto, il
conflitto tra i successivi acquirenti di un dato immobile dallo stesso alienante; questi,
quando compie la seconda alienazione, ha in effetti sostanzialmente perduto la
legittimazione a disporre del diritto alienato, ma la situazione di apparenza (di
titolarità del diritto) che in capo a lui permane determina che dalla seconda vendita
consegue l’effetto di rendere il secondo acquirente, che per primo trascriva, nuovo
titolare del diritto doppiamente alienato.
Pertanto, all’interrogativo di come possa <<la previa trascrizione della seconda
alienazione operare il miracolo [corsivo nostro, n.d.a.] di sanare e rendere efficace
una fattispecie sin dall’ origine non valida (rispetto all’effetto) e, viceversa, eliminare
la validità della prima […]>> (10) si è risposto che, poiché tale trasformazione
sostanziale è logicamente e giuridicamente impossibile, <<non resta […] che
prescindere dalla sostanza delle due fattispecie e far leva sull’apparenza, che è poi,
[…] il momento più rilevante della pubblicità. Ma se l’apparenza non vale a
distruggere la vera sostanza della situazione, sembra ovvio dedurne che l’acquisto a
favore del terzo – e la contemporanea perdita del diritto da parte del primo acquirente
– non sono una conseguenza diretta del secondo negozio di alienazione
(sostanzialmente inidoneo a produrre l’effetto), ma della complessiva situazione di
apparenza, creata dal permanere della trascrizione a favore del dante causa, dalla
stipulazione di un nuovo negozio di alienazione e dalla conseguente trascrizione di
tale negozio […]>> (11).
In particolare, si è puntualizzato che <<in fondo la funzione della trascrizione […]
serve ad escludere, sia pure ex lege, la buona fede, che potrebbe essere decisiva per
l’acquisto del terzo. Quando invece essa manchi, è possibile la creazione di una
situazione per cui, ex lege, si presuma l’esistenza di questa buona fede: e tale
situazione è data appunto dall’esistenza di un negozio astrattamente idoneo a
produrre l’effetto (trasferimento) – anche se in concreto inidoneo per difetto di
legittimazione del dante causa – e dalla sua trascrizione; elementi che danno luogo,
col loro concorso, ad una situazione di apparenza di regolarità, sulla quale poggia la
presunzione legale di buona fede del terzo, che è considerata decisiva per tutelare il
relativo interesse di questo, a scapito del primo acquirente. Qui, dunque, la
trascrizione ha effetto costitutivo [corsivo nostro, n.d.a.]>> (12). In altri termini, il
dante causa continua in tal caso ad essere considerato come “ancora” dominus e, di
conseguenza, “ancora” legittimato a disporre del diritto - anche se in realtà ne ha già
10
- NATOLI, La trascrizione, Torino, 1970, 93.
11
- NATOLI, La trascrizione, Torino, 1970, 93.
12
- NATOLI, Doppia alienazione immobiliare e azione revocatoria, in Giur. compl. Cass. Civ., 1948,
III, 1187, il quale considera l’acquisto del terzo di carattere originario e non derivativo; tesi cui
aderisce, più di recente, POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e <<responsabilità
extracontrattuale da contratto>>, in Contratto e impresa, 1991, 738. Sostiene che la trascrizione
rappresenta un elemento costitutivo dell’atto di trasferimento: CARNELUTTI, Teoria giuridica della
circolazione, Padova, 1933, 85.
7
in precedenza disposto - perché dai registri immobiliari non risulta alcuna
trascrizione a suo carico del primo atto di alienazione (13).
A questa tesi è stato tuttavia obiettato che <<l’acquirente preferito a norma dell’art.
2644 non fonda il suo diritto su una situazione di titolarità apparente o più
esattamente in quest’ordine di idee, di investitura formale dell’alienante collegata
alle risultanze positive dei registri immobiliari: la trascrizione del titolo di proprietà
dell’alienante è soltanto un presupposto di efficacia delle trascrizioni successive (art.
2650), non una fonte di legittimazione formale>> (14).
2.2 Proprietà “naturale” inter partes e proprietà “civile” erga omnes – Una datata
tesi sostiene (15) bensì l’idoneità del titolo a produrre il trasferimento del diritto, ma
unicamente inter partes. La proprietà del bene si trasferirebbe col semplice consenso
solo tra le parti, cosicché la trascrizione avrebbe la funzione di <<irradiare su tutti i
terzi>> la realità del diritto trasmesso (16): <<occorre distinguere […] il passaggio
della proprietà, o di altro diritto, tra le parti (trasmittente e acquirente) e di fronte ai
terzi […]. In sostanza, due proprietà, che potrebbero dirsi l’una naturale, l’altra
civile, possono coesistere sulla medesima cosa, in favore di diverse persone>> (17). In
definitiva l’opponibilità erga omnes dell’acquisto sarebbe riconducibile soltanto all’
eseguita trascrizione.
A tale tesi è stato obiettato però che il concetto di una proprietà relativa, valevole
per le parti dell’originario primo contratto, ma non valevole per i terzi
contraddirebbe, da un lato, la nozione elementare di diritto reale (18) e, dall’altro, che
un diritto reale, per sua natura, o è tale nei confronti di tutti o non lo è nei confronti
di nessuno (19).
2.3 L’inefficacia “relativa” dell’acquisto non trascritto. La vicenda acquisitiva che
giunge ad attribuire prevalenza al secondo acquirente / primo trascrivente viene
invece motivata da altra parte della dottrina (20) facendo riferimento all’idea,
evidentemente simile a quella ricordata al paragrafo precedente, di inefficacia
relativa dell’acquisto che non sia stato tempestivamente trascritto.
13
- Cfr. BIGLIAZZI GERI-BRECCIA-BUSNELLI-NATOLI, Diritto civile. I diritti reali, 2, Torino,
1988, 433.
14
- MENGONI, Gli acquisti <<a non domino>>, Milano, 1975, 10.
15
- MIRABELLI G., Del diritto dei terzi secondo il Codice Civile italiano, Torino, 1889, 124 ;
GIOVENE, Il negozio giuridico rispetto ai terzi, Torino, 1917, 325
16
- MIRABELLI G., Del diritto dei terzi secondo il Codice Civile italiano, Torino, 1889, 101.
17
- GIOVENE, Il negozio giuridico rispetto ai terzi, Torino, 1917, 325.
18
- In tal senso GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 47; cfr. anche CARNELUTTI,
Occhio ai concetti, in Riv. dir. comm., 1950, I, 450, il quale, con efficace espressione, sottolinea che
<<proprietà relativa per chi abbia una elementare nozione della differenza tra diritti reali e diritti di
credito, è un modo come chi dicesse: circolo quadrato […] E invero la distinzione […] non solo
condurrebbe al concetto giuridicamente non accettabile d’un diritto reale ch’esiste solo tra le parti; ma
dippiù non è fondata nella stessa legge>>).
19
- Cfr. TRIOLA, voce Trascrizione, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 947; e GAZZONI, La
trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger, Milano, 1998, 463.
20
- Cfr. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II-1, Milano, 1952, 545.
8
Al riguardo, è stato sostenuto che <<la trascrizione vale a trasformare un’
impossibilità giuridica (quella di acquistare da chi ha già alienato, o costituito, il dato
diritto) in una possibilità giuridica. Senza la trascrizione, è fuori dubbio che il
secondo (o ulteriore) avente causa dal medesimo autore non potrebbe fare acquisto
efficace. Peraltro, il primo acquisto non trascritto, o trascritto tardivamente, è
inefficace, soltanto nei confronti del secondo […] e non nei confronti del dante causa
e di ogni altro terzo (inefficacia relativa)>> (21).
L’inefficacia del primo negozio sarebbe dunque “relativa” in quanto detto negozio
sarebbe inefficace soltanto nei confronti di un dato terzo (e cioè colui che trascrive
per primo), con la conseguenza che essa potrebbe esser fatta valere solo da costui,
mentre il negozio sarebbe compiutamente efficace fra le parti e verso gli altri terzi,
diversi dal secondo acquirente / primo trascrivente. Il negozio affetto da inefficacia
relativa (o inopponibilità) subirebbe pertanto una diminuzione non nei suoi effetti
diretti (ossia nei rapporti fra le parti e nei rapporti fra esse e i terzi diversi dal
secondo acquirente), ma nei suoi effetti riflessi, ossia di fronte a quel dato terzo che è
il secondo acquirente; a ciò conseguirebbe dunque che uno stesso negozio sarebbe
efficace sotto certi aspetti (e cioè nei rapporti tra i contraenti originari e nei rapporti
tra essi e i terzi diversi da colui che per primo trascrive) e inefficace sotto altro
aspetto (e cioè nei confronti del secondo acquirente / primo trascrivente). La
trascrizione del secondo acquisto pertanto non varrebbe a conferire a tale atto
un’efficacia erga omnes: il primo acquisto non trascritto, o trascritto tardivamente,
dovrebbe invero ritenersi inefficace soltanto nei confronti di “Secondo” e non nei
confronti di “Doppio”, di “Primo” e di ogni altro terzo, verso i quali invece la prima
alienazione dispiegherebbe compiutamente i suoi (seppur precari, perché destinati ad
essere profondamente alterati) effetti.
2.4 L’efficacia “conservativa” della trascrizione - Secondo un’altra opinione, colui
che ha disposto di un diritto reale immobiliare con un atto non ancora trascritto
manterrebbe un ulteriore potere di disposizione nei confronti dei terzi; cosicché
l’effetto della trascrizione sarebbe quello, da una parte, di consolidare
definitivamente in capo al primo avente causa l’acquisto effettuato e, dall’altra, di
eliminare dunque quel residuo potere di disposizione che persisterebbe nella sfera
dell’alienante (22).
La regola che subordina l’efficacia erga omnes degli atti di acquisto di un diritto su
un bene immobile alla loro trascrizione dovrebbe quindi essere intesa come
rivelazione della funzione conservativa della pubblicità: <<la trascrizione è una
forma di pubblicità necessaria a determinati atti, riguardanti la condizione giuridica
della proprietà immobiliare, perché abbiano efficacia giuridica contro qualunque
terzo. […] la trascrizione non toccando per nulla la sostanza del diritto, non è fatto
giuridico […]. Cioè la trascrizione rende pubblici gli atti, quali essi sono, validi e
veri o nulli […]; non crea ma conserva, qual è, l’efficacia degli atti. Perciò la
trascrizione non è che forma degli atti>>; di modo che, <<se la trascrizione è mezzo
di conservare i diritti acquistati, è logico che l’acquisto non conservato sia come non
fatto in confronto di quelle persone rispetto alle quali la conservazione era
necessaria. Quindi con l’unico concetto che la trascrizione è mezzo di conservazione
21
- MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II-1, Milano, 1952, 546.
22
- Cfr. COVIELLO N., Della trascrizione immobiliare, II, Napoli-Torino, 1897, 288.
9
si spiega tanto l’effetto favorevole al primo contraente che l’effetto dannoso a lui, e
vantaggioso per conseguenza al posteriore: si spiega insomma come la trascrizione
non sia altro che il criterio di preferenza tra più acquirenti lo stesso immobile>> (23).
In definitiva, l’atto di disposizione non trascritto non avrebbe piena efficacia reale e,
di conseguenza, l’alienante manterrebbe nei confronti dei terzi il potere di disporre
nuovamente del diritto già alienato. Da una simile premessa, si trarrebbe così la
conseguenza che, in caso di pluralità di alienazioni, tutti gli acquirenti verrebbero a
trovarsi quali effettivi aventi causa del medesimo diritto (poiché, in capo
all’alienante, permarrebbe appunto il potere di disposizione), e ciò fino a che non
siano state da taluno - che, alfine, prevale sugli altri - eseguite le formalità di
trascrizione (24).
2.5 Solo la trascrizione trasmette la legittimazione a disporre. Tesi del tutto simile
alla precedente è poi quella basata sulla scissione tra proprietà e legittimazione:
mentre il diritto di proprietà si trasferirebbe con il contratto consensuale, per la
trasmissione della legittimazione occorrerebbe un ulteriore atto, identificabile, nel
caso della traslazione di beni immobili, nella trascrizione nei registri immobiliari:
<<nel nostro regime di circolazione, infatti, chi non è possessore o, rispettivamente,
non ha la catena delle trascrizioni a suo favore, sebbene abbia acquistato il diritto,
rischia sempre di perderlo per l’acquisto che altri ne faccia da chi avendo conservato
la legittimazione [il corsivo è nostro, n.d.a.] è in grado di trasferirgliela cioè di
immetterlo nel possesso della cosa o di permettergli di trascrivere in continuità con
altre trascrizioni, o di girargli il titolo: viceversa il possessore e colui che ha le
trascrizioni o le girate a suo favore, cioè il legittimato, si trova nella situazione
privilegiata – sia o meno egli stesso titolare del diritto – da un lato di poter impedire
che altri acquisti la titolarità, dall’altro di poter disporne egli stesso […]. Dato il
principio più volte richiamato degli artt. 2644 e 1155, e dato quindi che l’acquirente
di un diritto non può essere sicuro del suo acquisto fino a che non abbia conseguito la
legittimazione, e dato in fine che la legittimazione consiste in uno stato di fatto – e
cioè nel possesso o nella trascrizione – possono esservi più titolari di diritti relativi
ad uno stesso bene, mentre uno solo può essere il legittimato>> (25).
23
- Sempre COVIELLO N., Della trascrizione immobiliare, II, Napoli-Torino, 1897, n. 345. Si
vedano però le osservazioni critiche di GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 58.
24
- Così anche CARIOTA FERRARA, Negozi sul patrimonio altrui, con particolare riguardo alla
vendita di cose altrui, Padova, 1936, 92, secondo cui l’alienante conserva il potere di disposizione
sulla cosa alienata fino al momento della trascrizione. Contra FERRI L., Della trascrizione
immobiliare, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1964, 162, il quale osserva
che <<se un tale potere esistesse, il secondo acquirente dovrebbe acquistare immediatamente la
proprietà a prescindere dalla trascrizione e così un terzo acquirente, un quarto, un quinto ecc., col
risultato che si avrebbero due, tre, quattro o cinque, od un numero infinito di proprietari di una stessa
cosa; il che, almeno fintantochè il concetto di proprietà e di diritto reale non venga rivoluzionato,
costituisce un assurdo>>.
- RAVÀ, Legittimazione e rappresentanza indiretta nell’alienazione, in Banca borsa e titoli credito,
1953, 161. Secondo CASELLA, La doppia alienazione immobiliare: un dibattito sempre aperto, in
Riv. dir. civ., 1993, II, 526, <<l'’unica spiegazione possibile, che non rischi di apparire uno sterile
“contorsionismo”, può essere quella di riconoscere che, in materia di trasferimenti immobiliari, il
legislatore ha effettuato una netta separazione tra legittimazione e titolarità, nel senso che chi acquista
dal venditore che appare come tale nei registri immobiliari acquista bene, e può far prevalere il suo
acquisto “qualificato” su tutti gli altri acquisti non qualificati. […] Poco importa che l’alienante abbia
in realtà già disposto del proprio diritto: ciò che conta è che l’ordinamento, in simili casi, preferisce
25
10
2.6 L’efficacia costitutiva della trascrizione come condicio iuris sospensiva - Da altri
(26) è stata poi prospettata la teoria secondo la quale la trascrizione costituirebbe una
condicio iuris per il pieno dispiegamento di quegli effetti che conseguono all’atto da
trascrivere; in particolare, da un lato, la trascrizione opererebbe come l’evento finale
che segna l’estinzione del potere di disposizione dell’alienante, e, dall’altro, varrebbe
a rendere definitivamente efficace un acquisto che, fino a quel momento, sarebbe
meramente potenziale e precario (27).
Dai sostenitori di questa tesi si afferma pertanto che la trascrizione avrebbe un rilievo
e una incidenza ben maggiori di quanto normalmente si ritenga: <<essa non è
soltanto una forma di pubblicità, non ha una mera funzione dichiarativa […]. Essa si
configura come una circostanza costitutiva (è quindi un fatto giuridico) dell’acquisto
soggetto a trascrizione>> (28). La trascrizione non sarebbe dunque un elemento
dell’atto trascritto, poiché esso è perfetto e definitivo, ma piuttosto una circostanza, e
cioè un “fatto giuridico secondario” che accede all’atto da trascrivere. Sarebbe poi
una circostanza costitutiva <<perché soltanto la trascrizione, tempestivamente […]
effettuata, rende efficace, in tutta la sua portata, quell’acquisto che, fino a quel
momento, era meramente potenziale e condizionato appunto a quell’evento (condicio
juris)>>; cosicché, <<la conciliazione tra la norma enunciata nell’art. 1376 e le
regole contenute nell’art. 2644 è semplice e piana: regola generale è che il consenso
legittimamente manifestato è idoneo a provocare il trasferimento o la costituzione dei
diritti reali; ma se l’atto è soggetto all’onere della trascrizione, il trasferimento o la
costituzione del diritto sono condizionati [il corsivo è nostro, n.d.a.] al tempestivo
adempimento della formalità >> (29).
2.7 La funzione meramente processuale della trascrizione - Secondo un’isolata
opinione (30), l’efficacia della trascrizione e della conseguente prevalenza del diritto
del secondo acquirente che abbia più tempestivamente trascritto, non costituirebbe
un’eccezione al principio sostanziale dell’effetto traslativo del consenso, ma
andrebbe valutata in ordine ad un diverso profilo.
dare prevalenza alla realtà formale dei registri immobiliari (termine che preferisco a quello più
equivoco di “apparenza”) piuttosto che alla realtà sostanziale. […] L’acquisto non trascritto […] entra
in uno stato di quiescenza: si verifica, in altri termini, un fenomeno legale di posposizione di titoli>>.
26
- Cfr. GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 61.
27
- TRIOLA, Trascrizione, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 947, obietta che se tale tesi fosse esatta,
bisognerebbe ritenere che l’acquirente, in base all’art. 1356 c.c., potrebbe, in pendenza della
condizione (cioè prima della trascrizione), compiere solo atti conservativi. Poiché, inoltre, nel caso di
doppia vendita, la condizione verrebbe a mancare per causa imputabile all’altra parte (l’alienante),
essa si dovrebbe considerare avverata ex art. 1359 c.c. ed il primo acquirente dovrebbe prevalere sul
secondo, in contrasto dunque con quanto espressamente disposto dall’art. 2644 c.c.
28
- GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 61.
29
- GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 61.
30
- Cfr. FERRI-ZANELLI, Della trascrizione immobiliare, Tutela dei diritti, in Comm. cod. civ. a
cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1995, 18 Si veda anche DANUSSO, Responsabilità del
secondo acquirente nella doppia vendita immobiliare, in Riv. dir. civ., 1983, II, 680, che ritiene
<<convincenti>> le argomentazioni del Ferri.
11
Si è sostenuto infatti che, al fine di dare un’adeguata risposta al problema della
prevalenza del secondo acquisto trascritto sul diritto del primo acquirente che non
abbia tempestivamente effettuata la formalità pubblicitaria, occorrerebbe trasferire la
valutazione degli effetti della trascrizione e della sua efficacia su di un piano diverso
da quello del diritto sostanziale e precisamente su quello processuale.
Secondo questa tesi, infatti, il criterio di prevalenza fornito dalla trascrizione più
tempestiva opererebbe solo in caso di lite giudiziaria sulla priorità dell’acquisto: il
giudice, chiamato a risolvere la lite fra primo acquirente e secondo acquirente /
primo trascrivente, entrambi aventi causa, con atti successivi, dello stesso immobile
dal medesimo venditore, darà prevalenza a chi dei due abbia appunto trascritto per
primo, perché le norme sulla trascrizione gli impongono per esigenze di certezza di
considerare come non influente, nei confronti di “Secondo”, l’acquisto non trascritto
compiuto da “Primo”. Siccome però il primo acquisto anche se non trascritto è ben
esistente per il diritto sostanziale - <<anzi è il solo acquisto>> - la sua inesistenza
sarà soltanto “di natura processuale”: il giudice deve <<ignorare la verità sostanziale
per giudicare sulla base di una verità formale o legale>> (31).
Riconoscendo dunque il diverso livello di operatività della trascrizione (e cioè sul
piano processuale e non su quello sostanziale), si supererebbe così il problema di
conciliare il principio dell’efficacia traslativa e costitutiva del consenso con gli effetti
della trascrizione: <<l’uno e gli altri, giocando su piani diversi, non possono
intersecarsi o scontrarsi. Il primo acquirente che non ha trascritto, è titolare di un
diritto sostanziale; il secondo acquirente, primo trascrivente, ha attribuito un potere,
che gli dà la certezza di vincere sul primo acquirente […]>>. Il primo acquirente è
bensì il proprietario della cosa ma, nell’eventuale lite che insorga con il secondo
acquirente / primo trascrivente, il giudice deve far prevalere il secondo acquirente; in
conclusione, <<non è che con ciò il giudice non attui il diritto sostanziale; lo attua
così come egli lo vede, deformato attraverso le lenti della verità legale. La giustizia è
sacrificata all’esigenza della certezza>> (32).
2.8 – La tesi dell’acquisto a titolo originario. La “contraddizione” tra il principio
consensualistico e il principio della priorità dell’acquirente che per primo trascrive è
stata ritenuta superabile intuendo che l’acquisto della proprietà da parte del secondo
acquirente che ha trascritto per primo avvenga non già titolo derivativo bensì a titolo
originario (33).
31
- FERRI-ZANELLI, Della trascrizione immobiliare, Tutela dei diritti, in Comm. cod. civ. a cura di
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1995, 18.
32
- FERRI-ZANELLI, Della trascrizione immobiliare, Tutela dei diritti, in Comm. cod. civ. a cura di
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1995, 18. Critici, tra gli altri, nei confronti di questa ricostruzione
sono: GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 79; e TRIOLA, voce Trascrizione, in
Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 947, che osserva: <<se tale tesi fosse esatta, tenuto conto dei limiti
soggettivi ed oggettivi del giudicato, il secondo acquirente diventerebbe titolare di un diritto che non è
di proprietà (cioè con efficacia erga omnes) e di incerta definizione, il che non sembra conciliabile
con il disposto dell’art. 2644 c.c., in base al quale l’inefficacia del primo acquisto preesiste al suo
accertamento giudiziale e non ne è, invece, la conseguenza>>.
33
- NATOLI, Doppia alienazione immobiliare e azione revocatoria, in Giur. compl. Cass. Civ., 1948,
III, 1187; e POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e <<responsabilità extracontrattuale da
contratto>>, in Contratto e impresa, 1991, 738.
12
In altri termini, qui si ritiene in sostanza che con il primo acquisto il doppio venditore
“consumi” la propria legittimazione a disporre del diritto alienato e che la produzione
dell’acquisto in capo al secondo acquirente / primo trascrivente possa immaginarsi
solo ipotizzando che questi non sia un effettivo avente causa dal doppio venditore,
dal quale non potrebbe derivarsi la titolarità di un diritto che il doppio venditore ha
invero già perduto in occasione della prima vendita, bensì appunto un acquirente a
titolo originario il cui acquisto non derivi quindi dall’altrui patrimonio ma da una
fattispecie acquisitiva complessa, data dalla combinazione di quella pluralità di
fattori che sono rappresentati dal secondo contratto alienativo e dalla sua più
tempestiva trascrizione nei registri immobiliari.
2.9 La tesi prevalente: la mancata trascrizione come condizione risolutiva del primo
acquisto - La dottrina prevalente (34) - sebbene anche qui non siano mancate
obiezioni (35) - ritiene che il secondo contratto traslativo, ancorché inizialmente
inefficace, consente nondimeno il radicamento dell’acquisto in capo all’avente causa
posteriore in quanto, assolte le formalità pubblicitarie, il fatto della trascrizione
risolverebbe retroattivamente il primo contratto. In quest’ottica, l’efficacia della
trascrizione non viene riferita soltanto al secondo atto d’acquisto bensì anche al
primo: è quest’ultimo infatti che viene risolto (retroattivamente, com’è per regola
generale), di modo che la seconda alienazione viene di fatto ad essere considerata
come l’unica alienazione in effetti intervenuta.
Dalla premessa che un atto è pienamente e irrevocabilmente efficace se trascritto
anteriormente al momento in cui sia stato (inutilmente) trascritto un altro sia pur
precedente atto d’acquisto dallo stesso autore, si è dunque desunto <<che un atto
d’acquisto fino a tanto che non sia trascritto può essere posto nel nulla dalla
trascrizione di un diverso sia pur successivo atto d’acquisto dallo stesso autore>>
(36).
Pertanto, la trascrizione <<estingue (ma meglio diremo risolve) l’efficacia del primo
acquisto non trascritto, dal che consegue la valorizzazione del titolo dell’alienante,
ma solo nei confronti del secondo acquirente, chè l’alienante non può più disporre
(avendo già speso il suo potere di disposizione nei confronti del secondo acquirente).
E neppure potrebbe – verso altri – a quel certo effetto potenziale e subordinato che
dir si voglia, poiché il secondo acquirente ha posto in essere, con la trascrizione, una
circostanza idonea a radicare definitivamente l’acquisto e quindi a estromettere del
- MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943, 138. Si
vedano anche: CARNELUTTI, Occhio ai concetti, in Riv. Dir. Comm., 1950, I, 451, il quale afferma
che la trascrizione del secondo acquisto costituirebbe condizione risolutiva del primo trasferimento;
CORRADO, La pubblicità nel diritto privato, Torino, 2947, 325, il quale afferma che il secondo atto
trascritto è idoneo a produrre in <<mutamento che retroagisce ad un momento anteriore alla
conclusione del primo atto, sicchè vengono meno per difetto di facoltà di disposizione solo quei
mutamenti che siano incompatibili con quello causato dall'atto trascritto>>; LUZZATTO, La
compravendita, a cura di Pesico, Torino, 1961, 141; MORITTU, Revisione critica della dottrina su
alcuni principi fondamentali riguardanti la trascrizione, in Studi giuridici dell'Università di Cagliari,
1936, 70; MORITTU, La trascrizione dei contratti traslativi della proprietà immobiliari, in Studi
giuridic dell'Università di Cagliari, 1936, 57; PUGLIATTI, Teoria dei trasferimenti coattivi,
Messina, 1931, 20.
34
35
- Cfr. GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 73 .
36
- MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943, 139.
13
tutto l’alienante da ogni potere rispetto all’immobile>> (37). Così, fino a che una
previa trascrizione attuata dal primo o dal secondo degli acquirenti dirima il conflitto
<<il primo acquisto che è a domino risulta valido ed efficace erga omnes, anche se
non trascritto. Il secondo acquisto – che è […] a non domino – risulta inefficace al
presente. Ma le fattispecie non sono complete e gli effetti (di efficacia o di
inefficacia) non definitivi. Sono due acquisti in conflitto che solo la trascrizione può
risolvere, aggiungendosi o all’una o all’altra fattispecie, che risulta in tal modo
completata […]. Finchè non è intervenuta la trascrizione ad aggiungersi all’una o
all’altra delle due fattispecie collidenti, i titoli d’acquisto dall’uno e dall’altro lato
sussistono come tali, cioè come titoli d’acquisto: l’atto del secondo acquirente non è
un nulla giuridico, mentre per altro verso […] il titolo d’acquisto a domino (del
primo acquirente) ha al momento gli stessi precisi effetti che avrebbe se fosse
regolarmente trascritto, sol che tali effetti non può conservare se il conflitto si risolve
a suo sfavore>> (38).
In definitiva, la trascrizione non varrebbe né a dirimere un conflitto tra due acquisti
entrambi sprovvisti di pubblicità (in tal caso si applica il principio prior in tempore
potior in iure) né un conflitto tra due acquisti entrambi trascritti: in tale ipotesi,
infatti, la trascrizione dell’ uno rende inutile la trascrizione dell’altro. Il principio di
anteriorità della trascrizione andrebbe quindi inteso non come precedenza a un’altra
trascrizione posteriormente effettuata, <<ma come circostanza che preclude la utilità
[…] di effettuare successivamente la trascrizione da parte dell’altro acquirente>>
(39).
In altri termini, una volta che per effetto della verificazione della condizione
s’intendano risolti ex tunc gli effetti del primo contratto di alienazione, si
verificherebbe la reintegrazione della legittimazione dell’alienante rispetto alla
seconda alienazione (originariamente avvenuta a non domino). Tale reintegrazione
sarebbe logicamente dunque antecedente al secondo atto di alienazione, il quale
dovrebbe pertanto considerarsi pienamente valido ed efficace ab inizio (40).
3. La responsabilità del venditore.
Non vi sono mai stati dubbi - se si esclude quell’unica e criticabile opinione
dottrinale che ha ritenuto che nella condotta del doppio alienante non sia ravvisabile
alcun profilo di responsabilità (di cui si dirà infra) - che in caso di doppia alienazione
37
- MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943, 141.
- Sempre MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943,
141.
38
- MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943, 144.
Anche TRIOLA, voce Trascrizione, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 948 afferma che l’efficacia del
primo acquisto si risolve per effetto della trascrizione del secondo acquisto, con conseguente
eliminazione dell’ostacolo all’efficacia di quest’ultimo (in quanto posta in essere a non domino).
L’Autore conclude però che <<in tale prospettiva non può negarsi alla trascrizione della seconda
alienazione efficacia costitutiva>>.
39
40
- Secondo MENGONI, Gli acquisti <<a non domino>>, Milano, 1975, 9-10, <<certo è che
l’avente causa preferito acquista il diritto (in via derivativa) direttamente dall’alienante, contro il quale
ha trascritto il suo titolo, e lo acquista indipendentemente dalla buona o mala fede, cioè dall’ignoranza
o conoscenza in cui versava, al momento del contratto, circa la precedente alienazione. Questo è un
indice sicuro dell’estraneità dell’ipotesi al concetto di acquisto a non domino>>.
14
il venditore debba rispondere del danno arrecato al primo acquirente per la perdita
del proprio diritto.
Peraltro, in tema di responsabilità dell’alienante che abbia venduto in tempi
successivi a soggetti differenti lo stesso immobile, si è a lungo discusso circa la
qualificazione di tale responsabilità (41); e si sono in sostanza formati due grandi
indirizzi, come oltre si verificherà: secondo alcuni infatti si tratterebbe di
responsabilità extracontrattuale, mentre per altri sarebbe più opportuno inquadrare il
fenomeno nell’àmbito della responsabilità contrattuale.
Come noto (42), il discrimine tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale è
costituito dall’esistenza o meno di una obbligazione, non importa se derivante o non
da un contratto (nonostante la apparentemente “assorbente” definizione di
“responsabilità contrattuale”), di cui la condotta lesiva costituisca violazione;
pertanto, ove si ravvisi (o meno) l’esistenza di una specifica obbligazione in capo al
venditore la cui violazione attenti il diritto conseguito dal primo acquirente, detta
violazione importerà la valutazione di tale comportamento in termini di
responsabilità contrattuale (invece che di illecito extracontrattuale) e cioè il
comportamento lesivo tenuto dall’alienante dovrà considerarsi - o meno - quale
“inadempimento” del primo contratto di vendita; con ciò che ne consegue in tema di
disciplina applicativa (basti qui pensare, nei due àmbiti di responsabilità, alle
differenze che la legge pone in ordine all’onere della prova, allo status soggettivo del
doppio venditore rilevante ai fini della sua responsabilità, alla limitazione del
risarcimento al danno “prevedibile”, alla durata del termine prescrizionale, eccetera).
In particolare, mentre nel campo contrattuale in caso di inadempimento è abbastanza
problematico, per l’ obbligato, sottrarsi alla responsabilità, in quanto occorre - come
noto - che egli fornisca la prova che l’inadempimento medesimo discende da
impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (per avere
l’ordinamento, nel ricercare l’equilibrio degli interessi tra chi deve e chi pretende,
spostato il baricentro del rischio dell’inadempimento più su chi si è obbligato ad un
dato comportamento che su chi lo pretende), nella materia extracontrattuale (ove, a
differenza che nel campo contrattuale, manca un pregresso rapporto tra danneggiante
e danneggiato) occorre invece che il danneggiato effettivamente provi il dolo o la
colpa dell’agente, il quale, sotto questo profilo, ha quindi - rispetto all’obbligato a
tenere un dato comportamento nell’ambito di un rapporto obbligatorio - un ruolo non
di così primo piano.
Osservare dunque le responsabilità discendenti da una doppia vendita immobiliare
sostituendo all’obiettivo tarato sulla responsabilità aquiliana quello invece impostato
sul profilo della responsabilità “contrattuale” (percorso che invero è stato in effetti
compiuto, come oltre si vedrà, nell’analisi e nello studio della posizione del doppio
venditore) significa dunque anche offrire evidentemente una maggior tutela al primo
acquirente, beffato dall’altrui più tempestiva trascrizione, per il minor onere
probatorio da cui egli è gravato nella sua pretesa di risarcimento e significa pure
evidentemente l’acquisizione di una maggior considerazione per gli interessi del
- Si veda l’osservazione di DORIA, Doppia alienazione immobiliare e teoria dell’effetto reale,
Milano, 1994, 7, il quale, pur ammettendo la responsabilità del venditore, asserisce che tale
responsabilità <<costituisce sotto il profilo logico una vera e propria aporia, perché si viene a
riconoscere un profilo di responsabilità in capo all’alienante il quale per effetto della manifestazione
del consenso ha già trasferito il diritto al primo acquirente realizzando per tal modo l’effetto previsto
dalla legge>>.
41
42
- Cfr. IUDICA-ZATTI, Linguaggio e regole del diritto privato, Padova, 2001, 231 ss. e 435 ss..
15
medesimo primo acquirente, violato nei suoi obiettivi, piuttosto che per quelli di chi,
avendo già provveduto all’alienazione di un dato bene, scorrettamente proceda ad
una nuova alienazione del medesimo bene verso un nuovo diverso avente causa, non
potendo non sapere della lesività della sua condotta (occorre invero una assai fervida
fantasia per ipotizzare un caso in cui il doppio venditore possa riuscire ad esimersi da
responsabilità, caso che quindi può ritenersi di verificabilità parallelamente assai
improbabile). Peraltro, in linea di fatto, anche qualora si rimanga peraltro nel campo
della responsabilità extracontrattuale, l’onere probatorio del danneggiato non è poi
così arduo (infatti non gli è affatto difficile dimostrare la colpevole concatenazione
degli eventi a suo sfavore).
Tra l’altro - per associazione di idee, ma abbandonando così per un attimo il discorso
della responsabilità del venditore per appuntarsi su quella del secondo acquirente,
che è evidentemente di natura aquiliana, come oltre si approfondirà - va notato che,
ancora in un’ evidente ottica di acquisita maggior consapevolezza nell’apprestamento
di soluzioni interpretative di deterrenza verso le contrattazioni non incardinate su
binari di correttezza, la giurisprudenza ha qui compiuto un percorso per effetto del
quale, rispetto ad un precedente orientamento (che riteneva responsabile il secondo
acquirente / primo trascrivente solamente ove fosse dimostrata la dolosa
preordinazione perpetrata dal doppio venditore e dal secondo acquirente al fine di
frodare le ragioni del primo acquirente) si è sostituita l’opinione che, per affermare
quella responsabilità, non tanto si dovesse giungere alla prova della effettiva
fraudolenza, quanto semplicemente a quella della mera conoscenza (della prima
vendita da parte del secondo acquirente) per ravvisare in ciò il sufficiente indizio
della colpevolezza o della dolosità dell’agire del secondo acquirente.
Ovviamente, ove nemmeno questa conoscenza (della prima vendita da parte del
secondo acquirente) vi sia, e ferma restando la responsabilità extracontrattuale del
doppio venditore, al secondo acquirente (che è responsabile quindi solo per dolo o
colpa) sarebbe difficilmente ascrivibile un comportamento colposo o doloso, tale
cioè da fondare una sua eventuale responsabilità: ma è evidente che ipotizzare il caso
del secondo acquirente che non conosca nulla di quanto è già successo in precedenza
è come riferirsi ad un evento probabilmente di assai rara verificazione (invero, chi
trascrive “di corsa” lo fa proprio perché sa di dover arrivare prima di altri), ma non è
escluso che ciò accada (si pensi al malfattore che ripeta per n volte una
compravendita con più contratti contemporanei al fine di moltiplicare il prezzo
ricavato dagli ignari aventi causa e fuggire poi con il “bottino”, così come può forse
più realisticamente pensarsi ad una doppia vendita effettuata al primo stadio dal de
cuius e poi, al secondo stadio, dall’erede ignaro dell’attività contrattuale svolta dal
defunto) (43).
- Nell’ipotesi del conflitto che insorga tra due atti di disposizione dello stesso immobile posti in
essere dal de cuius e dal suo erede, la giurisprudenza (Cass., 12.4.1983, n. 2583, in Vita not., 1985,
596, con nota di TRIOLA, Alienazione da parte dell’erede di immobile già venduto dal de cuius e
principio della priorità della trascrizione; e in Riv. giur. edil., 1983, I, 933; Cass., 21.5.1979, n. 2929,
in Riv. not., 1979, 1559; Cass., 13.6.1969, n. 2111, in Giust. civ. Mass., 1969; Cass., 5.5.1962, n. 889,
in Giust. civ., 1962, I, 1688. In dottrina, nello stesso senso: FERRI L., La trascrizione degli acquisti
“mortis causa” e problemi connessi, Milano, 1951, 130), ha affermato che si deve ritenere - in
applicazione del principio secondo cui l’erede subentra nella stessa posizione giuridica del defunto che le due vendite provengano dal medesimo autore; sicché il conflitto fra i due successivi acquirenti
va risolto a favore di quello il cui atto va trascritto per primo a norma dell’art. 2644 cod. civ.. Tuttavia
è stato obiettato (TRIOLA, Alienazione da parte dell’erede di immobile già venduto dal de cuius e
principio della priorità della trascrizione, in Vita not., 1985, 597) che il principio in questione (il
43
16
3.1 La tesi della irresponsabilità del doppio alienante - Occorre dunque innanzitutto
dar conto di quell’accennata unica voce dissonante rispetto alla consolidata opinione
che afferma la responsabilità - sia essa contrattuale o extracontrattuale - del doppio
alienante. Il sostenitore (44) della tesi avversa al riconoscimento della responsabilità
in capo all’alienante non crede, infatti, <<che una seconda alienazione, nella sua
materialità, possa qualificarsi illecita, ove non intervengano altre circostanze. Il fatto
di chi aliena per una seconda volta lo stesso oggetto non lede in sé il diritto del primo
acquirente, il quale, per ciò solo, resterebbe intatto. Il gioco della trascrizione non
può che operare a parte. L’alienante che già alienò una volta non è tenuto a
preoccuparsi di sapere se la trascrizione del primo acquisto è stata o no effettuata.
Anzi può presupporre che lo sia. Se mai illecita sarebbe la condotta verso il secondo
acquirente per l’affidamento datogli>>.
In sostanza, questa dottrina propende per la non responsabilità dell’alienante in
quanto il danno in questione sarebbe in effetti una conseguenza della trascrizione
della seconda vendita, cui l’alienante sarebbe in realtà e in effetti estraneo.
3.2 La tesi della responsabilità extracontrattuale - Il primo (ma rimasto minoritario)
orientamento che si è sviluppato circa la responsabilità del doppio alienante è quello
tendente ad accreditare una ricostruzione del fenomeno in termini dunque di
responsabilità dell’alienante di natura aquiliana (45) oppure, secondo un’opinione
subentro dell’erede nella medesima posizione giuridica del de cuius) <<nella specie, verrebbe
applicato al contrario, nel senso che non si farebbero subire dall’erede le conseguenze di una
situazione creata dal de cuius, ma verrebbe considerata come risalente al de cuius una fattispecie,
creata, invece, dall’erede (con la seconda alienazione)>>. Non si comprenderebbe in sostanza come si
possa far risalire al de cuius un autonomo atto di disposizione (la seconda alienazione) posto invero in
essere dall’erede: il bene venduto due volte non è infatti passato nel patrimonio dell’erede (essendo
già stato venduto dal de cuius), per cui l’erede, alienandolo, dispone di cosa non sua; l’alienazione
compiuta dall’erede pertanto sarebbe inefficace, in quanto proveniente a non domino e tale inefficacia
non potrebbe essere sanata dalla trascrizione del secondo acquisto. E all’osservazione che anche colui
il quale aliena il medesimo immobile a due diversi acquirenti dispone di cosa non (più) sua (ma
nonostante ciò il secondo acquirente / primo trascrivente diventa proprietario ex art. 2644, 2° comma,
cod. civ.), l’Autore in questione replica che <<le ipotesi di efficacia di un acquisto a non domino sono
eccezionali, per cui l’efficacia dell’alienazione di cui si discute, non essendo prevista da alcuna
disposizione, potrebbe discendere solo da un’applicazione analogica (vietata) dell’art. 2744 [recte:
2644, n.d.a.] cod. civ., il quale stabilisce soltanto che, seguita la trascrizione, non può avere effetto
contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione di diritti acquistati verso il suo autore e non anche che
nei confronti dell’acquirente dall’erede non possono avere effetti le trascrizioni di diritti acquistati
dall’autore dell’erede, cioè il de cuius>>. Secondo invece NICOLÒ, La trascrizione, III, Milano,
1973, 24, il conflitto può risolversi a favore dell’avente causa dall’erede purché egli trascriva per
primo sia il proprio titolo che l’acquisto dell’erede.
44
45
- MAIORCA C., Della trascrizione, in Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943, 151.
- In particolare cfr. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. diretto da Cicu-Messineo,
Milano, 1971, 680; ma si vedano anche: BOSETTI, Note in tema di duplice alienazione successiva di
uno stesso immobile: trascrizione e stati soggettivi, in Il principio di buona fede (Giornata di studio –
Pisa, 14 giugno 1985), Milano, 1987, 133; BUSNELLI, Variazioni casistiche in tema di doppia
vendita immobiliare, in Atti del congresso su <<Vendita e trasferimento della proprietà nella
prospettiva storico-comparatistica>>, Milano, 1991, 881 CASELLA, La doppia alienazione
immobiliare: un dibattito sempre aperto, in Riv. dir. civ., 1993, II, 539; DE LISE, Della trascrizione,
in Comm. cod. civ. a cura di De Martino, Novara-Roma, 1970, 193; DE MARTINI A., voce Evizione
(diritto civile), in Noviss. Dig. It., VI, Torino, 1960, 1059; MARICONDA, La pubblicità immobiliare,
in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, 19, Torino, 1985, 110; MOSCARINI, La tutela dei diritti,
17
indubbiamente interessante, di natura postcontrattuale (46), particolare categoria di
una responsabilità pur sempre extracontrattuale. Tale orientamento non è stato
nemmeno accolto dalla giurisprudenza, salvo che per un’isolata pronuncia di
legittimità, volta appunto ad affermare la responsabilità aquiliana dell’alienante (47).
I fautori di tale teoria ritengono quindi che il comportamento tenuto dal venditore
non sia riconducibile alla violazione di alcuna delle obbligazioni assunte con la
stipulazione del primo contratto di vendita: non sarebbe infatti possibile individuare
quale sia l’obbligazione contrattuale ex vendita che, con la doppia alienazione,
dovrebbe considerarsi inadempiuta, non potendosi, di conseguenza, ritenersi
legittimata una responsabilità di tipo contrattuale in capo al doppio alienante.
E’ stato infatti osservato (basandosi essenzialmente sul disposto dell’articolo 1476
c.c. “Obbligazioni principali del venditore”, secondo cui <<le obbligazioni principali
del venditore sono: 1) quella di consegnare la cosa al compratore; 2) quella di fargli
acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l'acquisto non è effetto immediato del
contratto; 3) quella di garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa>>)
che la doppia vendita posta in essere dall’alienante non riguarderebbe dunque né
l’obbligazione di consegna, né quella di fare acquistare al compratore il diritto e non
riguarderebbe neppure l’obbligazione di garantire l’acquisto, e ciò in quanto (48) non
potrebbe ritenersi inadempiuta:
a) né l’obbligazione di consegnare la cosa;
b) né quella di far acquistare il diritto, perché adempiuta per effetto del consenso;
Bologna, 1998, 18; POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e <<responsabilità extracontrattuale
da contratto>>, in Contratto e impresa, 1991, 752; TRIOLA, voce Trascrizione, in Enc. dir., XLIV,
Milano, 1992, 948 , il quale osserva che <<se si dovesse ritenere che il sinallagma funzionale della
vendita non viene attuato una volta per tutte con la trasmissione del diritto e che dopo di essa
permangono obbligazioni contrattuali a carico del venditore, la vendita diventerebbe un contratto ad
esecuzione continuata e potrebbe addirittura durare in eterno>>; e ZICCARDI, L’induzione
all’inadempimento, Milano, 1979, 120.
46
- Secondo COSTANZA, Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo acquirente di
mala fede, in Riv. dir. civ., 1983, I, 526, <<il venditore, con la prestazione del consenso, purché non
viziato, adempie, stante la efficacia traslativa del consenso, la principale obbligazione derivante dal
contratto. Pertanto, qualora venda successivamente a un terzo il bene già alienato, egli commetterebbe
nei confronti del suo primo avente causa un illecito di natura extracontrattuale o, forse, più
esattamente, di natura postcontrattuale. La violazione di un obbligo contrattuale è, invece, da
escludersi, anche se è innegabile che dal contratto di compravendita scaturisca per il venditore
l’obbligo di far acquistare al compratore effettivamente la proprietà e correlativamente sorga a favore
di quest’ultimo il diritto di inserire nel suo patrimonio il bene acquistato non solo nominalmente, ma
materialmente. La disciplina dell’evizione trova infatti la sua giustificazione nell’inosservanza dell’
impegno traslativo. Ma il trasferimento a favore di un terzo di un bene già alienato ad altri non
rappresenta, però, una violazione dell’obbligo di fare acquistare al compratore l’effettiva titolarità del
bene: il semplice atto di disposizione non pregiudica la posizione del primo acquirente; un pregiudizio
può derivargli solo per il verificarsi di circostanze concomitanti con l’alienazione, la consegna della
cosa, se oggetto del contratto è un bene mobile, o la trascrizione se il negozio riguarda beni immobili.
Di violazione dell’impegno traslativo si dovrebbe parlare, quindi, solo nei casi in cui l’alienante ponga
in essere atti dispositivi direttamente e non solo potenzialmente lesivi della posizione trasferita>>.
47
- Cass. 29.10.1977, n. 4669, in Rep. Giur. it., 1977, voce Vendita, n. 59; cfr. altresì, nella
giurisprudenza di merito: App. Brescia, 4.12.1985, richiamata in motivazione da Cass., 15.6.1988, n.
4090, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 307; in Foro it., 1989, I, 1568; in Riv. not., 1989, 1260; e in
Resp. civ. e prev., 1988, 984.
48
- Cfr. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1971, 680.
18
c) né l’obbligazione di garantire l’acquisto, la quale si riferisce, comunque, al
momento dell’acquisto;
d) né infine quella relativa all’ esecuzione del contratto, essendo questo per sua
natura già eseguito immediatamente all’atto della conclusione del contratto.
Si è sottolineato infatti che nel contratto ad efficacia reale tutti gli effetti si
esaurirebbero (49) nel momento in cui, per effetto del consenso, ai sensi dell’art. 1376
cod. civ., si realizza la traslazione del diritto oggetto del contratto stesso; vi sarebbe
quindi una piena identificazione fra “contratto” ed “atto traslativo”, cosicché il
venditore vedrebbe esauriti i suoi obblighi una volta che si sia istantaneamente
prodotto l’effetto attributivo, con la conseguenza che sarebbe da ritenere dunque
esclusa la sussistenza di ulteriori effetti giuridici derivanti dal contratto e quindi la
sussistenza di obbligazioni del cui inadempimento si possa dunque trattare (50).
In particolare, è stato ritenuto (51) che non sarebbe pertinente nemmeno il richiamo
alla garanzia per evizione per individuare un inadempimento di natura contrattuale a
seguito del comportamento del doppio alienante: il tradizionale presupposto della
disciplina dell’evizione, su cui si è verificata una conformità di vedute in dottrina (52)
e in giurisprudenza (53), si sostanzierebbe infatti nella cosiddetta preesistenza della
causa evizionale, vale a dire che la garanzia per evizione postula che il terzo faccia
valere diritti altrui preesistenti alla vendita, e ciò sulla base del rilievo che l’art. 1483
cod. civ., il quale disciplina l’ipotesi di evizione totale, stabilisce che <<se il
compratore subisce l’evizione totale della cosa per effetto di diritti che un terzo ha
fatti valere su di essa, il venditore è tenuto a risarcirlo del danno a norma
dell’articolo 1479>>. I sostenitori della tesi che qualifica la responsabilità del doppio
alienante come responsabilità extracontrattuale osservano dunque che, nell’ipotesi di
doppia alienazione, al momento del trasferimento non vi sarebbe alcun diritto di terzi
concorrente con quello del compratore: la perdita del diritto per il primo acquirente
avverrebbe in effetti per causa sopravvenuta alla conclusione del contratto.
3.3 La tesi della responsabilità contrattuale - L’indirizzo dottrinale prevalente
sostiene invece il fondamento contrattuale della responsabilità del doppio venditore;
nel comportamento del venditore si dovrebbe invero ravvisare una responsabilità da
49
- Cfr. BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1972, 631; e
CASTRONOVO, Le frontiere nobili della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1989, 567.
- Contra NICOLÒ, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 165, secondo cui la
stipulazione del contratto traslativo comporta sempre <<la creazione di rapporti obbligatori, collaterali
o contrapposti all’attribuzione traslativa>>.
50
51
- Cfr. Cass., 29.10.1977, n. 4669, in Rep. Giur. it., 1977, voce Vendita, n. 59.
52
- Cfr. GRECO-COTTINO, Della vendita, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, BolognaRoma, 1981, 194; e RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo,
Milano, 1962, 670.
53
- App. Lecce, 23.8.1989, in Giur. merito, 1991, 572; e in Riv. not., 1991, 521; Cass., 18.5.1971, n.
1494, in Foro it. Rep., 1971, voce Vendita, n. 51; Cass., 4.12.1967, n. 2867, in Foro it., 1968, I, 2274;
e in Giur. it., 1968, I, 1, 818; Cass., 24.11.1966, n. 2797, in Giust. civ., 1967, I, 1702; Cass., 5.1.1966,
n. 97, in Giur. it. Mass., 1966; Cass., 28.3.1960, n. 656, in Giur. it., 1961, I, 1, 502; e in Giust. civ.,
1960, I, 1154; Cass., 15.7.1959, n. 2296, in Giust. civ., 1960, I, 152; Cass., 11.10.1956, n. 3510, in
Giust. civ., 1957, I, 481; App. Catania, 4.10.1957, in Giur. it. Rep., 1958, voce Vendita, n. 114; Trib.
Foggia, 4.12.1956, in Foro it. Rep., 1957, voce Vendita, n. 95.
19
inadempimento sul rilievo che tale condotta costituirebbe una violazione dell’
impegno traslativo assunto con il primo contratto (54).
Questo indirizzo, secondo cui il doppio venditore è gravato da una responsabilità di
tipo contrattuale, è stato, tra l’altro, ampiamente recepito dalla giurisprudenza (55), la
quale si è dunque consolidata nel senso di ricondurre l’alienazione che il proprietario
effettui del bene, dopo averne già disposto una prima volta, nell’ambito della
responsabilità ex contractu dell’alienante.
Peraltro, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza non vi è unanimità di vedute circa
il fondamento concettuale di una siffatta responsabilità.
Innanzitutto si è cercato di giustificare la tesi della natura contrattuale richiamando
l’art. 1476, n. 2 cod. civ.: in tal senso una significativa pronuncia sulla questione è
rappresentata ad esempio dalla decisione della Suprema Corte resa in data 15 giugno
1988, n. 4090 (56), ove, dopo essersi confutata la tesi di quanti riconducono la
responsabilità dell’alienante a livello di responsabilità extracontrattuale, ritenendo
che tale tesi sarebbe il risultato di <<una lettura riduttiva dell’art. 1476, n. 2, c.c.,
distaccata non soltanto dagli artt. 1175 e 1375 c.c., ma anche dalla disciplina della
trascrizione, quando si tratti di compravendita di immobili>>, si è affermato che, nel
caso in cui taluno alieni ad un terzo, il quale trascriva per primo il proprio atto
d’acquisto, un bene immobile oggetto di una precedente alienazione, il doppio
venditore dunque <<viene meno ad un obbligo contrattualmente assunto nei
54
- Propendono per la tesi contrattualistica della responsabilità del doppio alienante, seppur nella
diversità delle motivazioni volta a volta addotte: ATZORI, Note in tema di doppia vendita
immobiliare, in Riv. giur. sarda, 1999, 447; BRANCA, Buona fede e doppia alienazione, in Foro it.,
1965, I, 1743; CASTRONOVO, Le frontiere nobili della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv.,
1989, 565; DANUSSO, Responsabilità del secondo acquirente nella doppia vendita immobiliare, in
Riv. Dir. civ., 1983, II, 681; DE CUPIS, Trascrizione immobiliare e tutela del primo acquirente, in
Giur. It., 1986, III, 10; DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, in Comm. cod. civ. a cura di
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, 305; DI MAJO GIAQUINTO, L’esecuzione del contratto,
Milano, 1967, 365; GAMBARO, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. comm. diretto da CicuMessineo-Mengoni, Milano, 1995, 730; GORLA, La compravendita e la permuta, in Trattato diritto
civile italiano, III, 1, Torino, 1937, 103, secondo cui la responsabilità deriverebbe dall’inadempimento
di un preteso obbligo di non danneggiare con atti giuridici o materiali la prestazione; GRECOCOTTINO, Della compravendita, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1962,
216; LABIANCA, Doppia alienazione immobiliare: funzione della trascrizione, in Impresa, 1997, II,
230; MUCCIOLI, Doppia alienazione immobiliare e tutela del primo acquirente, in Riv. dir. comm.,
1994, 693; NANNI, La buona fede contrattuale, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e
commerciale, Padova, 1988, 288; NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1974, I,
27; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1965, 130; RUSSO E., La
responsabilità per inattuazione dell’effetto reale, Milano, 1965, 281.
55
- Cass., 17.11.1998, n. 11571, in Mass. Giust. civ., 1998; Cass., 21.3.1989, n. 1403, in Riv. not.,
1990, 550; e in Foro it., 1990, I, 222, con nota di COSENTINO F., L’<<inadempimento efficiente>>
nuovamente al vaglio della Cassazione; Cass., 15.6.1988, n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568; e in
Arch. Civ., 1988, 1046; Cass., 16.5.1981, n. 3249, in Rep. Foro it., 1981, voce Vendita, nn. 57-59;
Cass., 27.3.1965, n. 518, in Foro it., 1965, I, 1743; Cass., 10.8.1962, n. 2516, in Riv. giur. edilizia,
1963, I, 16; Cass. 27.4.1960, n. 942, in Foro it., 1961, I, 105. Nella giurisprudenza di merito: Trib.
Cagliari, 17.10.1997, in Riv. giur. sarda, 1999, 447, con nota di ATZORI, Note in tema di doppia
vendita immobiliare; Trib. Verona, 4.3.1991, in Giur. It., 1993, I, 2, 286; e in Giur. merito, 1992, 569;
Trib. Cagliari, 24.9.1986, in Riv. giur. sarda, 1988, 709; App. Firenze, 27.1.1960, in Rep. Foro it.,
1960, voce Vendita, n. 75; App. Catanzaro, 29.2.1956, in Rep. Foro it., 1956, voce Vendita, n. 109;
Trib. Napoli, 25.6.1950, in Dir. giur., 1951, 218.
56
- Cass. 15.6.1988, n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568, con nota di CASADONTE; e in Arch. civ.,
1988, 1046.
20
confronti del primo acquirente e, pertanto, incorre in responsabilità contrattuale con
connessa presunzione di colpa>>.
In particolare, in quella decisione la Corte ha osservato che <<se è indiscutibile che
con la prima vendita il venditore si è spogliato di ogni potere di disposizione del
diritto venduto, trasferendolo al compratore, in esecuzione dell’obbligo in tal senso
assunto, deve ritenersi che l’esercizio abusivo di questi poteri da parte del venditore
dopo la vendita, reso possibile dal meccanismo della trascrizione, sia compiuto non
già in violazione del generico precetto del neminem laedere, ma in violazione
dell’obbligo specifico assunto nei confronti del compratore di trasferirgli questi
poteri>>. In altri termini, secondo la Corte <<si vede chiaro che proprio perché c’è
l’obbligo di trasferire questi poteri, il già avvenuto trasferimento di essi con la
conclusione del contratto comporta il divieto, di natura dunque contrattuale, di
esercitarli ancora>> (57).
Più di recente, ma nella giurisprudenza di merito (58) è stato poi ribadito che il
comportamento del venditore - il quale, dopo aver venduto il bene immobile,
successivamente lo alieni a terzi che acquistino per effetto di tempestiva trascrizione
- costituisce violazione degli obblighi contrattuali assunti dal venditore medesimo
verso il primo compratore, poiché nella volontà contenuta in tale contratto, di
trasmettere la proprietà del bene, sarebbe implicito il vincolo di non trasferirla
successivamente a terzi (59).
Da una parte della dottrina (60) la responsabilità contrattuale del venditore è invece
stata ricollegata al suo obbligo contrattuale di garantire il primo acquirente contro
57
- Nel commentare questa sentenza, si è osservato (VERZONI, La natura della responsabilità del
venditore nei confronti del primo acquirente nell’ipotesi di doppia vendita immobiliare, in Nuova
giur. civ. comm., 1989, I, 311) che nella sentenza in questione, <<la violazione dell’impegno
traslativo, dunque, non viene ricondotta alla garanzia per evizione, ma al divieto, di natura
contrattuale, di esercitare (nuovamente) quei poteri che sono già stati trasferiti al compratore
contestualmente alla proprietà del bene. Diventa perciò irrilevante chiedersi se la garanzia per
evizione possa essere invocata anche per fatti sopravvenuti alla conclusione del contratto, perché il
dato più significativo è l’individuazione di una specifica e autonoma obbligazione, di contenuto
negativo, che nasce al momento del perfezionamento dell’accordo e persiste sino al momento in cui il
meccanismo della trascrizione non consente di considerare privo di contenuto l’obbligo assunto dal
venditore (e ciò si verifica quando il primo acquirente abbia trascritto tempestivamente il suo titolo
d’acquisto)>>.
58
- Trib. Cagliari, 17.10.1997, in Riv. giur. sarda, 1999, 447, con nota di ATZORI, Note in tema di
doppia vendita immobiliare.
59
- Per BRANCA, Buona fede e doppia alienazione immobiliare, in Foro it., 1965, I, 1743, la norma
dell’art. 1376 cod. civ. <<s’appaga del trasferimento formale del diritto; ma, poiché di fatto l’acquisto
è precario, il venditore di buona fede è legato al contratto sino a quando, con la trascrizione, l’acquisto
sarà consolidato. Perciò la seconda vendita è inadempimento di quella precedente che può essere
risolta>>. Si vedano peraltro le obiezioni avanzate da TRIOLA, voce Trascrizione, in Enc. dir., XLIV,
Milano, Giuffrè, 1992, 948.
- Propendono per l’estensione della garanzia per evizione dovuta a fatto proprio del venditore fino a
ricomprendervi le cause posteriori alla conclusione del negozio: BIANCA, La vendita e la permuta, in
Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1972, 751, secondo cui <<la responsabilità del venditore per
il fatto evizionale può essere spiegata non con un mero riferimento temporale alla vendita ma piuttosto
avvertendo il nesso causale con l’inadempimento del contratto. Il venditore, cioè, risponde
dell’evizione come evento lesivo che consegue alla violazione del suo impegno traslativo. […] A tale
riguardo occorre tenere presente che alla stregua del comune intendimento l’impegno traslativo esige
la totale dismissione della situazione alienata. Ciò implica, appunto, che il venditore debba evitare
l’ulteriore esercizio di atti dispositivi imputabili alla sua sfera giuridica e lesivi della posizione
trasferita>>; e LUZZATO, La compravendita, Torino, 1961, 229.
60
21
l’evizione, secondo quanto disposto dall’art. 1476, n. 3, cod. civ.: con la seconda
vendita, il doppio alienante contribuirebbe quindi a provocare la perdita del diritto in
capo al primo acquirente, pregiudicando la garanzia a quest’ultimo dovuta.
Se però da un lato questa tesi ha il “merito” di <<presupporre correttamente un
prolungamento dello spazio di efficacia del contratto traslativo, anche oltre il
momento di produzione consensuale dell’effetto reale>>, dall’altro lato una
osservazione critica è stata sollevata per il rilievo che tale tesi qualifica <<l’effetto di
garanzia non semplicemente come sintomo di quel perpetuarsi del rapporto, sibbene
come fonte diretta della responsabilità>> (61).
Infatti, come si è già detto sopra, la principale obiezione che sconta l’opinione della
responsabilità contrattuale del doppio venditore intesa come responsabilità per
violazione dell’obbligo di garanzia che egli deve al primo acquirente, è che la perdita
del diritto da parte del primo acquirente avviene per effetto di una causa
sopravvenuta alla stipula del primo contratto: solo fatti anteriori alla conclusione del
contratto potrebbero invero dar luogo - secondo tale opinione - ad una responsabilità
per garanzia ex art. 1487, 2° comma, cod. civ. (62).
Altro orientamento, che ha trovato fertile terreno in giurisprudenza, sempre al fine di
supportare la natura contrattuale della responsabilità del “doppio” alienante, ha
preferito invece puntare sul principio di buona fede quale fonte di un obbligo che
integra il contenuto di ogni contratto e che ne caratterizza l’ esecuzione: in tal senso
si è ritenuto che l’alienante deve porre in essere con correttezza tutto quanto è in suo
potere per far acquistare effettivamente all’altra parte il diritto alienato, appunto in
applicazione del principio generale della esecuzione di buona fede del contratto (art.
1375 cod. civ.) e, in particolare, deve evitare di porre in essere atti che privino di
contenuto il diritto alienato (63). In sostanza, gli obblighi di correttezza e buona fede
che gravano in capo al venditore non consisterebbero bensì solo nel dovere di un
comportamento attivo diretto a salvaguardare l’acquisto del compratore, ma
comprenderebbero comunque tutta la serie di quei comportamenti accessori, anche
astensivi, diretti a non frustrare il trasferimento già posto in essere (64).
In quest’ultimo senso, si è di nuovo espresso, di recente, il Supremo Collegio (65), in
una sentenza ove, qualificando la responsabilità dell’alienante come inadempimento
61
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1137, per il quale va concluso che <<la via della responsabilità contrattuale sia quella
giusta, benché la tesi dell’evizione non sembri praticabile in via diretta>>. Sostiene FRANZONI, La
tutela aquiliana del contratto nella casistica giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 1989, 30, che
seppure non si voglia ammettere che sia direttamente applicabile la disciplina della garanzia contro
l’evizione <<si deve convenire che questa sarebbe indirettamente richiamabile per qualificare ingiusto
il danno subito dall’acquirente che perde la proprietà del bene. Comunque si voglia qualificare la
responsabilità del venditore, essa ha, quantomeno sullo sfondo, la disciplina dell’evizione>>.
62
- In tal senso GRECO-COTTINO, Della vendita, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca,
Bologna-Roma, 1981, 194; e RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. diretto da CicuMessineo, Milano, 1971, 674.
63
- Cfr. Cass., 27.3.1965, n. 518, in Foro it., 1965, I, 1743; e Cass., 6.4.1978, n. 1579, in Giust. civ.,
1978, I, 1007.
64
- Contra RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1971,
60, secondo cui gli artt. 1175 e 1375 cod. civ. non troverebbero applicazione in ordine ai contratti
immediatamente traslativi.
65
- Cass., 2.2.2000, n. 1131, in Giust. civ., 2000, I, 1687, con nota di TRIOLA; in Vita not., 2000,
330; e in Nuova giur. civ. comm., 2001, I, 245, con nota di VARANO.
22
contrattuale, si è fondata tale responsabilità sull’inosservanza del principio di buona
fede nell’ esecuzione del contratto, in particolare sull’obbligo del venditore di
astenersi da ogni comportamento diretto a frustrare il pattuito trasferimento del
diritto dominicale e di non frapporre impedimento alcuno al suo acquisto da parte del
primo acquirente: tra l’altro, la valutazione del comportamento dell’alienante sotto la
lente del criterio della buona fede è ritenuta opportuna e appropriata <<sia per
mantenersi nel solco di una sempre maggiore emergenza di questo valore come
criterio cardine di soluzione dei conflitti giuridici nel campo delle obbligazioni, sia
per tener conto del posto rilevante che esso ha in altri ordinamenti europei>> (66).
4. La responsabilità del secondo acquirente.
4.1 La natura extracontrattuale - I profili di responsabilità che sono sollecitati da una
doppia vendita immobiliare non si fermano ovviamente al venditore, in quanto
occorre indagare anche la posizione (67) del secondo acquirente che trascrive per
primo, così consolidando l’acquisto in capo a sé e determinando, in tal modo, la
perdita del diritto da parte del primo acquirente.
Ora, la questione della responsabilità del secondo acquirente / primo trascrivente che, come si vedrà infra, ha rappresentato il punto di maggior evoluzione
giurisprudenziale nella materia della doppia vendita immobiliare (perché da un’
opinione di totale impunità si è passati a un atteggiamento di rigida censura) - va
evidentemente osservata sotto una visuale diversa, rispetto a quella sotto cui viene
normalmente effettuata la valutazione del comportamento dell’alienante; non si
dubita infatti che, laddove si scorga una responsabilità in capo al secondo acquirente
(più oltre si riferiscono invero anche le tesi che sostengono l’estraneità del secondo
acquirente rispetto a qualsiasi profilo di responsabilità verso il primo acquirente),
questa non possa che essere qualificabile come di natura extracontrattuale ( 68), ciò
che si desume dalla circostanza che “Secondo” rimane del tutto estraneo alla attività
negoziale svolta in precedenza tra “Doppio” e “Primo” cosicché - non sussistendo
66
- Così Cass., 15.6.1988, n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568, con nota di CASADONTE; e in Arch.
Civ., 1988, 1046.
67
- Cfr. COSTANZA, Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo acquirente di mala
fede, in Riv. dir. civ., 1983, I, 535, secondo cui <<l’immunità assoluta del secondo acquirente […] di
mala fede può apparire […] in contrasto con l’equità cui dovrebbero conformarsi tutte le relazioni
giuridiche. Inoltre i danni sofferti di fatto dal primo acquirente per l’inadempimento del venditore e
più precisamente per la seconda alienazione e la relativa trascrizione potrebbero anche non essere
riparati per l’insolvenza dell’alienante. Da questo punto di vista il coinvolgimento del secondo
acquirente di mala fede potrebbe rivelarsi l’unica soluzione idonea a garantire una tutela efficace al
compratore pretermesso>>; pertanto, la scelta tra accordare tutela risarcitoria ex art. 2043 cod. civ. al
primo compratore o negargliela <<dipende […] da una valutazione di opportunità>>; in definitiva, per
ovviare agli inconvenienti che presentano le due opposte possibilità <<si dovrebbe cercare una
soluzione mediana che consenta di limitare le ipotesi di responsabilità del secondo acquirente-primo
trascrivente in mala fede alle sole fattispecie in cui l’applicazione letterale dell’art. 2644 c.c.
determinerebbe la tutela di un interesse immeritevole di tutela>>.
68
- In realtà CASTRONOVO, in Le frontiere nobili della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv.,
1989, 577, e in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, 110, afferma la natura contrattuale della
responsabilità gravante sul secondo acquirente. Sul presupposto che il comportamento del trascrivente
sia valutabile come accessorio rispetto a quello tenuto dal debitore (alienante) inadempiente, la
situazione giuridica violata dai coautori (alienante e secondo acquirente) sarebbe sempre la medesima,
vale a dire il dovere contrattuale di eseguire la prestazione promessa.
23
alcun rapporto tra i due acquirenti dal medesimo autore della vendita - il
comportamento del secondo acquirente deve essere inevitabilmente ricondotto
nell’ambito della responsabilità aquiliana (art. 2043 cod. civ.). Dall’insussistenza di
uno specifico preesistente rapporto obbligatorio tra danneggiante (che in questo caso
è “Secondo”, cioè il “secondo acquirente / primo trascrivente”) e danneggiato (cioè il
“primo acquirente”), si trae dunque la piana conseguenza che il secondo acquirente è
tenuto al risarcimento del danno per la violazione del precetto generale del neminem
laedere (69).
L’indagine della giurisprudenza teorica, oggi concordemente imperniata dunque sulla
convinzione che il secondo acquirente risponda a titolo di responsabilità
extracontrattuale quando sia tenuto a risarcire i danni subìti dal precedente
compratore, mostra divisioni ed incertezze, invece, intorno all’individuazione del
fondamento della responsabilità del secondo acquirente nei confronti del primo
acquirente:
1) una prima tesi fonda dunque la responsabilità del secondo acquirente / primo
trascrivente sul carattere fraudolento dell’acquisto posto in essere da chi è a
conoscenza dell’ esistenza di un altrui diritto (70);
2) un diverso punto di vista è invece espresso da chi - argomentando dalla precipua
finalità della trascrizione (ravvisata nella tutela di interessi generali tra i quali deve
ricomprendersi in primissimo piano quello della certezza dei traffici) - ritiene che la
responsabilità del secondo acquirente vada fatta derivare dallo sfruttamento di tale
istituto al fine di conseguire vantaggi personali dalla trascrizione (71);
- Cfr. DORIA, Doppia alienazione immobiliare e teoria dell’effetto reale, Milano, 1994, 7; e
FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e impresa,
1999, 1141, il quale rileva (nota 60) che la distinzione dei titoli di responsabilità promana dal diverso
tipo di condotta lesiva intrapresa, ma più marcatamente dalla completa estraneità del trascrivente alla
prima alienazione.
69
70
- Cfr. CARRARO, Valore attuale della massima <<fraus omnia corrumpit>>, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1949, 797, il quale osserva che <<l’esercizio di una facoltà legislativamente prevista,
sebbene in sé lecito, può invece costituire elemento di un illecito quando sia considerato nell’ambito
di una fattispecie complessa e si tenga conto del comportamento soggettivo della parte>>.
71
- Tesi attribuita da COSTANZA, Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo
acquirente di mala fede, in Riv. dir. civ., 1983, I, 530, nota 38, a MAIORCA, Trascrizione, in
Comm. cod. civ. diretto da D’Amelio, Firenze, 1943, 150, 154 ss. Si veda però, in senso dubitativo,
GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger, Milano,
1998, 550 e 551, nota 254, il quale sostiene che <<l’istituto della trascrizione […] è, per così dire,
neutro, perché assolutamente oggettivo […], cosicché non è ipotizzabile un abuso in chiave
soggettiva, né, sul piano della funzione svolta, può dirsi che la trascrizione di un atto fraudolento sia
diversa dalla trascrizione di un atto non fraudolento>> ed aggiunge che <<in dottrina la tesi
dell’abuso non è stata mai sostenuta>>, concludendo che il richiamo a MAIORCA da parte di
COSTANZA <<non trova puntuale riscontro>>. Di recente, cfr. però, BARCELLONA,
L’interpretazione del diritto come autoriproduzione del sistema giuridico, in Riv. crit. dir. priv.,
1991, 100, secondo cui <<si ritiene che tale carattere iperattivo della regola della trascrizione e la
sua prevalenza sulla regola della responsabilità discenda dalla considerazione sistematica che
l’obiettivo della certezza del traffico immobiliare, perseguito con la prima, sarebbe certamente
frustrato dall’onere, necessariamente conseguente all’applicazione della seconda, di accertarsi, per
evitare la responsabilità, che il proprio dante-causa non abbia già prima alienato ad altri. Se si
interroga l’istituto della pubblicità immobiliare, si trova, infatti che la sua ratio è manifestamente
proprio quella di sollevare gli acquirenti da un onere siffatto. Tale considerazione deve far, dunque,
escludere la responsabilità “per colpa” (che è il reciproco del summenzionato onere) del secondo
acquirente che ha trascritto per primo. Ma questa stessa considerazione deve, con analoga forza,
farne, invece, ammettere la responsabilità “per dolo”. Il principio della priorità della trascrizione è,
24
3) secondo un altro orientamento la ragione della responsabilità del secondo
acquirente che trascrive per primo sarebbe da ricondursi alla sua “complicità” nell’
inadempimento del venditore (72);
4) opinione di altri è invece che la responsabilità del secondo acquirente / primo
trascrivente andrebbe ricercata nella violazione della norma generale del neminem
laedere (73);
5) un’ulteriore impostazione ravvisa infine la responsabilità del secondo acquirente
nella protezione che l’ordinamento riconosce al “valore” del contratto leso <<inteso
come actum, ossia come fatto storico, come bene già esistente nel patrimonio delle
parti dello stesso>> (74).
4.2 La sostanziale impunità del secondo acquirente nella giurisprudenza risalente Sotto il profilo della posizione del secondo avente causa, la giurisprudenza più
risalente (75) – pare non essersi mai discostata dall’affermazione secondo cui
dovrebbe essere esclusa ogni responsabilità in capo al secondo acquirente che abbia
trascritto tempestivamente il proprio acquisto, sebbene egli fosse a conoscenza della
precedente alienazione: il secondo acquirente che trascrive per primo il proprio
contratto non potrebbe infatti essere ritenuto responsabile per il mancato acquisto del
primo acquirente, poiché la sua condotta non sarebbe in alcun modo censurabile in
quanto egli, conformemente alla legge, altro non farebbe che esercitare un suo diritto
(ai sensi dell’art. 2644 cod. civ.) (76); di conseguenza, il danno derivato a “Primo” dal
infatti, rivolto a tutelare la certezza dei traffici e non copre, perciò, chi di esso intenda abusare
proprio per sovvertire l’ordinario processo di mercato [il corsivo è nostro n.d.a.], che tale certezza
intende essenzialmente assicurare>>.
72
- Cfr. BUSNELLI, La lesione del credito da parte dei terzi, Milano, 1964, 254; DI MARTINO, La
responsabilità del terzo <<complice>> per inadempimento contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1975, I, 1385; e LUMINOSO, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, Milano, 1972,
347. Secondo GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di
Schlesinger, Milano, 1998, 546, tale tesi, che si situa all’interno del più vasto tema della lesione del
credito, presuppone che comune autore e primo acquirente siano legati da un rapporto obbligatorio
avente ad oggetto […] la garanzia per evizione, la quale verrebbe lesa in seguito alla perdita del diritto
conseguente alla prioritaria trascrizione del secondo acquisto. Ma tale configurazione della vicenda è
fortemente dubbia […]>>.
- Cfr. NOVARA, La responsabilità del terzo complice nell’inadempimento del contratto, in Temi,
1951, 77.
73
74
- ZICCARDI, L’induzione all’inadempimento, Milano, 1979, 72.
75
- Cass., 31.7.1951, n. 2294, in Rep. Foro it., 1951, voce Locazione, n. 161; Cass., 8.5.1952, n. 1293,
in Rep. Foro it., 1952, voce Trascrizione, nn. 19 e 20; Cass., 22.10.1955, n. 3428, in Foro it., 1956, I,
170; Cass., 27.4.1960, n. 942, in Foro it., 1961, I, 105; e in Giust. civ., 1960, I, 1358; Cass.,
15.7.1966, n. 1883, in Foro pad., 1967, I, 883; Cass., 17.2.1976, n. 526, in Rep. Foro it., 1976, voce
Responsabilità civile, n. 151; Cass., 1°.6.1976, n. 1983, in Foro it., 1977, I, 484; e in Giust. civ., 1976,
I, 1647; Cass., 9.2.1982, n. 759, in Riv. dir. ipot., 1983, 182; in Riv. not., 1982, II, 319; in Arch. Civ.,
1982, 608. Nella giurisprudenza di merito: App. Roma, 10.4.1957, in Rep. Foro it., 1957, voce
Responsabilità civile, n. 76; App. Napoli, 2.7.1965, in Giur. It., 1967, I, 2, 222; Trib. Milano,
28.9.1972, in Giur. it., 1973, I, 2, 1; Trib. Milano, 14.4.1972, in Riv. dir. comm., 1973, II, 254.
- Cfr DORIA, Doppia alienazione immobiliare e teoria dell’effetto reale, Milano, 1994, 8, il quale
ha rimarcato che vi sarebbe contrasto tra l’affermazione della responsabilità extracontrattuale in capo
al secondo acquirente, che attraverso <<il meccanismo della trascrizione rende a sé inopponibile il
precedente contratto traslativo ledendo il diritto del primo acquirente>> ed il fatto che il terzo,
trascrivendo l’atto di acquisto, in effetti esercita un proprio diritto. Da tale considerazione, l’autore
76
25
comportamento di “Secondo” non potrebbe essere considerato <<ingiusto>> (quale
dovrebbe invece essere, ex art. 2043 cod. civ., per la configurazione di un dato
comportamento in termini di illecito civile) e pertanto il secondo acquirente dovrebbe
restare indenne dalle pretese di chi ha visto frustrato il proprio acquisto immobiliare
a causa dell’altrui più tempestiva trascrizione.
In altri termini, l’asserito diritto soggettivo a trascrivere, riconosciuto - oltre che,
ovviamente, al primo acquirente - anche in capo al successivo avente causa,
giustificherebbe la soccombenza del primo acquirente che non abbia
tempestivamente trascritto: proprio la sussistenza (anche) in capo al secondo
acquirente di un diritto soggettivo a pubblicizzare il suo acquisto (per di più
“santificato” ex art. 2644, comma 2, cod. civ.) sarebbe considerazione sufficiente ad
escludere dunque l’ingiustizia del danno che ne sia derivato al primo acquirente, e
ciò in quanto, come noto, qui suo iure utitur neminem laedit.
Per tale indirizzo di pensiero quindi la responsabilità extracontrattuale del secondo
acquirente nei confronti del primo acquirente sarebbe configurabile solo a condizione
che non vi sia una mera consapevolezza della precedente vendita - di per sé dunque
ininfluente – ma ricorra una effettiva dolosa preordinazione del secondo acquirente,
intesa a frodare, in concorso con il doppio alienante, le ragioni del precedente
acquirente: pertanto il secondo acquirente potrebbe essere chiamato a rispondere dei
danni subìti dal primo acquirente solo se fosse provato che fra l’alienante e il
secondo acquirente sia stata preordinata una frode ai suoi danni (77); in sostanza,
unicamente quando risultasse che il secondo acquirente sia motivato solo da un
<<proposito esclusivamente depredatorio>>, la sua trascrizione dovrebbe valutarsi
non tanto come esercizio di un diritto ma come abuso dello strumento pubblicitario e,
quindi, priva di efficacia giustificante del suo comportamento (78).
Secondo questo filone interpretativo, dunque, la semplice conoscenza dell’esistenza
di una precedente compravendita non trascritta non costituirebbe titolo per fondare la
responsabilità civile del secondo acquirente (79): per aversi fatto illecito, fonte di
responsabilità extracontrattuale, occorre che il danno cagionato sia ingiusto e il
trae che il danno prodottosi a carico del primo acquirente, derivando da una attività posta in essere
nell’esercizio di un diritto, non potrebbe qualificarsi ingiusto, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.
2043 c.c.
77
- BENACCHIO, Alienazione successiva di uno stesso immobile e responsabilità del secondo
acquirente, in Resp. civ. e prev., 1982, 179, osserva che <<riconoscere alla frode, l’idoneità (astratta)
a far sorgere una responsabilità, significava già introdurre un’eccezione al principio dell’assoluta
immunità del trascrivente; non si aveva più riguardo soltanto al funzionamento “meccanico” delle
norme sulla trascrizione, ma si cominciava a tenere conto anche di particolari situazioni soggettive,
non espressamente rilevabili nelle norme stesse>>; secondo CARRARO, Valore attuale della
massima <<fraus omnia corrumpit>>, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 782 , <<è vero che, per
quanto attuata con la consapevolezza di danneggiare gli altri, la prima trascrizione produce
integralmente i propri effetti, perché, appunto per la sicurezza del traffico, tali effetti sono voluti dalla
legge in modo assoluto; ma tale congegno e le ragioni che lo ispirano sono pienamente compatibili
con una valutazione, sul piano dell’illiceità, dell’atto del primo trascrivente>>; cfr. anche SACCO,
L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino, 1959, 97 ss.
78
- Cfr. FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1991, 1146, nota 69.
79
- Ritengono che il comportamento del secondo acquirente sia di per sé privo dei caratteri
dell’illiceità: DE CUPIS, Trascrizione immobiliare e tutela del primo acquirente, in Giur. it., 1986,
IV, 9; e FERRI L., Della trascrizione, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1971, 48.
26
comportamento del secondo acquirente, ove non sia dimostrato il suo intento
fraudolento, difetterebbe dunque di questo elemento oggettivo rappresentato (alla
stregua dei canoni enucleabili dall’art. 2043 cod. civ.) appunto dall’ingiustizia del
danno cagionato.
Non potrebbe, in altri termini, essere considerato come illecito il comportamento di
chi agisca nell’esercizio di un proprio diritto, in quanto, il secondo acquirente,
effettuando la trascrizione, tiene un comportamento cui la legge stessa fornisce tutela
giuridica (appunto mediante l’art. 2644 cod. civ., che sancisce l’inefficacia nei
confronti del secondo acquirente / primo trascrivente della precedente vendita non
trascritta o posteriormente trascritta) al fine di assicurare certezza alle situazioni che
concernono il trasferimento dei diritti aventi ad oggetto beni immobili. E ciò anche
perché (80):
* il danno di cui il primo acquirente reclama il risarcimento non tanto deriverebbe
dal secondo atto di alienazione (che, in sé considerato rimarrebbe un rapporto
rilevante solo ed esclusivamente fra le parti che lo pongono in essere e dunque
irrilevante per il primo acquirente) quanto dalla priorità della trascrizione della
vendita stipulata per seconda;
* il danno deriverebbe dunque dall’effettuazione più tempestiva della trascrizione, la
quale peraltro ben avrebbe potuto essere invero operata anche dal primo acquirente,
avendo quest’ultimo - invece di mostrare la sua palese negligenza in materia - la
stessa possibilità del secondo acquirente di procedervi tempestivamente, e cioè in
modo da rendere il proprio acquisto definitivamente efficace erga omnes (e quindi
anche nei confronti dell’ acquirente successivo) (81);
* non potrebbe giustificare la responsabilità del secondo acquirente nemmeno la
qualificazione del suo comportamento come “cooperazione” all’inadempimento
perpetrato dall’alienante nei confronti dell’acquirente precedente.
Infatti, non potrebbe configurarsi una cooperazione suscettibile del medesimo
trattamento giuridico nella condotta di due soggetti (alienante e secondo acquirente)
che, nei rapporti con il primo acquirente, si pongono su due differenti piani: mentre
la condotta dell’ alienante incide direttamente su una situazione che trae origine da
uno specifico rapporto intersoggettivo tra l’alienante medesimo e il primo acquirente,
quella del secondo acquirente incide su una situazione (il primo contratto) rispetto
alla quale egli è completamente estraneo e la cui precarietà (e cioè il fatto di poter
essere pregiudicata da un altrui comportamento di maggior celerità nell’esecuzione
della formalità pubblicitaria) potrebbe in qualsiasi momento cessare, solo che una
delle parti del primo contratto usi un minimo di diligenza e si attivi per effettuare
finalmente la trascrizione nei registri immobiliari, con la quale il primo contratto
cessa dunque di “correre rischi”; è stato affermato (82) così che <<la condotta del
secondo acquirente non è sostanzialmente dissimile da quella di colui che,
80
- Cfr. FERRI L., Tutela dei diritti, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1971, 48, il quale ha ritenuto le seguenti argomentazioni le più idonee a garantire la sicurezza del
traffico giuridico, intesa come interesse generale necessariamente prevalente su qualsiasi altra
esigenza particolare, quale appunto sarebbe la tutela delle ragioni del primo acquirente.
81
- Secondo SACCO, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro-OppoTrabucchi, Padova, 1977, 337, l’inopponibilità del diritto acquistato con il primo contratto opererebbe
come una sorta di sanzione per la negligenza del soggetto che non ha pubblicato l’atto.
82
- Cass., 1°.6.1976, n. 1983, in Foro it., 1977, I, 484; e in Giust. civ., 1976, I, 1647.
27
consapevole della vendita di un immobile, faccia credito all’alienante e poi, venuta a
scadenza l’obbligazione prima che il compratore trascriva il suo acquisto, proceda al
pignoramento dell’immobile stesso>> .
Pertanto, per aversi responsabilità del secondo acquirente, non sarebbe sufficiente la
sua consapevolezza della precedente vendita, ma occorrerebbe, come detto,
dimostrare che il secondo acquirente / primo trascrivente abbia posto in essere il suo
acquisto (come invero molto spesso accade) al fine di frodare le ragioni del primo
acquirente, vale a dire quando sussista un comportamento qualificato da specifico
intento fraudolento e cioè da una dolosa preordinazione ai danni del primo
acquirente, da parte del venditore e del secondo acquirente.
4.3 L’affermazione della responsabilità del secondo acquirente nella sentenza
76/1982 - Il descritto indirizzo giurisprudenziale, che ammetteva dunque la
responsabilità del secondo acquirente / primo trascrivente solo a condizione che
risultasse la prova di un suo intento fraudolento, sembra esser stato messo in forte
discussione (sono stati infatti avanzati dubbi da parte della dottrina - di cui infra sulla reale portata innovativa della sentenza in questione) da una assai nota più
recente sentenza: la Suprema Corte mostra infatti di aver mutato il proprio indirizzo
in ordine al problema relativo alla posizione di responsabilità del secondo acquirente
che abbia per primo trascritto con la sentenza 8 gennaio 1982, n. 76 (83).
Tale pronuncia è giunta dunque ad affermare - o almeno in tal senso è stata intesa
dalla maggior parte dei commentatori - che, perché si possa attribuire la
responsabilità in capo al secondo acquirente, non sarebbe necessario che vi sia la
prova della specifica preordinazione del secondo trasferimento finalizzata a frodare il
primo acquirente, ma sarebbe sufficiente la prova che il secondo acquirente
meramente conosca l’esistenza della precedente alienazione (84), con ciò
ripudiandosi così quella appena riferita communis opinio secondo cui, fino all’inizio
degli anni ’80, si riteneva dunque che il primo trascrivente sarebbe stato
assolutamente esente da qualsiasi forma di responsabilità nei confronti del primo
acquirente, salvo che venisse appunto provato il suo intento fraudolento.
Questa pronunzia - salutata da molti commentatori come leading case (85) - si è
soffermata particolarmente sulla verifica della fondatezza dell’allora dominante
83
- Cass., 8.1.1982, n. 76, in Foro it., 1982, I, 393, con nota di PARDOLESI; in Giur. it., 1982, I, 1,
1548, con nota di CIRILLO; in Resp. civ. e prev., 1982, 174, con nota di BENACCHIO; in Riv. dir.
civ., 1983, I, 678, con nota di DANUSSO; in Riv. giur. edilizia , 1982, 657; in Giust. civ., 1982, I,
607; in Lav. prev. oggi, 1982, I, 1, 1548; in Riv. not., 1982, 146; e in Riv. dir. ipot., 1983, 175.
84
- Così anche: Cass., 17.12.1991, n. 13573, in Mass. Giust. civ., 1991; Trib. Verona, 4.3.1991, in
Giur. merito, 1992, 569; Cass., 18.8.1990, n. 8403, in Foro it., 1991, I, 2473. Cfr. anche Cass.,
15.6.1988, n. 4090, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 307.
85
- Si veda ad esempio LEPRI, La r.c. in materia di vendita, La responsabilità civile, in Dir. privato
nella giurisprudenza a cura di Cendon, Torino, 1998, 72. È stato però revocato in dubbio da parte di
FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e impresa,
1999, 1148, che si possa trattare di un vero e proprio revirement; mentre per FRANZONI, La tutela
aquiliana del contratto nella casistica giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 1989, 28, occorre osservare
che <<si tratta di cassazione con rinvio in una vicenda in fatto complessa dalla quale non è escluso
che vi fosse un preciso intento frodatorio del trascrivente. Nella stessa motivazione la Corte dà atto di
circostanze dalle quali è desumibile il disegno preordinato a sottrarre il bene al primo acquirente>>.
Cfr. anche GALGANO, Il negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. diretto da Cicu-Messineo, Milano,
1988, 167; e VISINTINI, I fatti illeciti, Milano, 1990, 429.
28
indirizzo giurisprudenziale sia non ritenendone persuasive le motivazioni, sia,
soprattutto, non scorgendovi validi motivi per lasciare senza sanzione la innegabile
violazione delle norme di correttezza perpetrata dal secondo acquirente, con il cui
comportamento si determina la conseguenza sostanziale della diminuzione
patrimoniale del primo acquirente che subisce la fuoriuscita dalla sua sfera giuridica
del diritto acquistato con il contratto concluso per primo.
Cosicchè, innanzitutto, la Suprema Corte ha dunque contestato l’affermazione
secondo cui sarebbe possibile configurare un diritto soggettivo alla trascrizione in
capo al secondo acquirente, dalla quale derivare quindi la tesi della sua impunità per
il motivo che qui iure suo utitur neminem leaedit; secondo il giudice di legittimità
non sarebbe possibile discendere da una regola finalizzata alla risoluzione del
possibile conflitto tra più aventi causa dal medesimo autore, e quindi finalizzata alla
certezza del traffico giuridico, un’autorizzazione al secondo acquirente di
avvalersene indiscriminatamente: <<non si comprende infatti come mai, predisposto
dalla legge un meccanismo volto alla tutela dell’interesse generale alla sicurezza
della circolazione di determinate categorie di beni, possa da esso nascere per i singoli
un diritto a servirsene incondizionatamente, come se quelle di questo meccanismo
fossero le uniche norme applicabili alla loro condotta. Già la forma letteralmente
negativa delle norme complementari contenute nei due comma dell’art. 2644 è
indicativa dell’interesse tutelato: ponendo una mera difesa (inefficacia di successive
trascrizioni) a favore di chi ha trascritto per primo, chiaramente addita quell’interesse
generale, che si realizza attraverso la continuità delle trascrizioni, come l’oggetto
della tutela. Non è perciò logicamente corretto inferire dalla esistenza di questo
meccanismo legale il diritto per i singoli di servirsene a proprio piacimento>> ( 86).
Non si smentisce quindi la sussistenza di un diritto soggettivo a trascrivere, ma si
nega che il secondo avente causa vada esente da responsabilità per il solo fatto di
esercitare un diritto riconosciutogli dall’ ordinamento in quanto quel diritto presidia
interessi diversi (la certezza delle contrattazioni) e superiori rispetto alla questione
dei rapporti tra primo e secondo acquirente e all’individuazione di eventuali
responsabilità di “Secondo” verso “Primo” (87).
La Corte, sempre nella citata sentenza, afferma poi l’opportunità di considerare con
una visione maggiormente unitaria i vari passaggi di cui si compone la fattispecie
lesiva del diritto del primo acquirente (e cioè evitando di analizzarli uno
separatamente dall’altro), al fine di superare l’obiezione secondo cui il danno
deriverebbe al primo acquirente (non dal secondo contratto ma) esclusivamente dalla
trascrizione della alienazione successiva, pubblicità che, secondo la tesi risalente,
come si ripete, costituirebbe non tanto una fattispecie lesiva quanto, addirittura, un
“atto lecito” per il secondo acquirente: seppure la trascrizione rappresenti l’atto finale
(solo in quel momento il primo acquirente viene invero spogliato del diritto) della
fattispecie lesiva, infatti, essa non può prescindere dal secondo atto d’acquisto in
86
87
- Cass., 8.1.1982, n. 76, cit.
- Per CASTRONOVO, La responsabilità civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, 225, <<non solo
il primo acquirente, ma ogni acquirente ha diritto alla trascrizione, la quale produrrà effetto in ragione
dell’ordine secondo cui a essa si sarà proceduto. Chiarita l’esistenza di un diritto alla trascrizione in
capo al secondo acquirente […] pare esclusa la possibilità del passo ulteriore, l’affermazione cioè di
un illecito del secondo acquirente nei confronti del primo cui consegua l’obbligazione risarcitoria>>.
29
quanto <<la trascrizione non potrebbe essere curata se non sussistesse l’atto da
trascrivere>> (88).
Pertanto, non viene ritenuto plausibile l’argomento secondo il quale la causa del
danno del primo acquirente sarebbe rappresentata solo dalla trascrizione, mentre in
tale fattispecie lesiva nessun ruolo avrebbe l’atto d’acquisto del secondo compratore:
in realtà, <<se è vero che la trascrizione costituisce elemento indispensabile per la
produzione di quel danno, e se è vero che il danno si determina nel momento della
trascrizione, è però anche vero che altrettanto indispensabile è il contenuto della
trascrizione, essendo necessario, per la produzione del danno, che si tratti del
trasferimento di quello stesso diritto che l’alienante aveva in precedenza trasferito ad
altri>>. Certamente il secondo atto di trasferimento non è da solo sufficiente per
realizzare il danno; ma poiché è un elemento indispensabile affinché il danno si
produca, <<non è corretto asserire che esso è un atto indifferente per il primo
acquirente>>, cosicché <<il secondo acquirente comincia a porre in essere una
condotta dannosa per il primo quando stipula il suo atto di acquisto con
l’alienante>>.
La fallacia del ragionamento secondo cui la condotta del secondo acquirente
andrebbe esente da responsabilità, per concretarsi nell’esercizio di un diritto
riconosciuto al secondo acquirente medesimo, è stata dunque ravvisata nella
considerazione che, per giungere a tale conclusione, le condotte dell’alienante e del
secondo acquirente vengono artificiosamente frantumate in vari passaggi (1 - il
secondo contratto di vendita tra “Doppio” e “Secondo”; 2 - l’esecuzione da parte di
“Secondo” della formalità pubblicitaria) anziché essere considerate unitariamente,
<<essendo innegabile che l’elemento unificatore di tutta la condotta sia dell’uno che
dell’altro è l’intento – non importa se principale o secondario – di privare
sostanzialmente di effetti, sfruttando il meccanismo legale della trascrizione,
l’acquisto del primo acquirente, già legittimamente verificatosi>>.
Conclude quindi la Suprema Corte che se <<si pone contra ius colui il quale, dopo
aver alienato un bene, lo trasferisce ad altri, che stipula l’atto di acquisto con la
consapevolezza della appartenenza altrui del bene, ma con la previsione di
trascrivere per primo, non è possibile ritenere secondum ius la condotta del secondo
acquirente, strettamente legata a quella dell’alienante, nell’inadempimento del quale
consapevolmente si inserisce>>. In definitiva, la condotta dell’alienante e quella del
secondo acquirente sono inevitabilmente unificate dall’intento di privare
sostanzialmente il primo acquirente del suo acquisto, così che la valutazione delle
responsabilità in gioco non può non ricomprendere, insieme a quella dell’ alienante,
anche l’osservazione del comportamento del secondo acquirente <<sotto il profilo di
una sua cooperazione nell’ inadempimento dell’alienante>>.
Inoltre, la Suprema Corte, sempre nella riferita sentenza, critica il postulato della
giurisprudenza, sino ad allora dominante, secondo cui la situazione giuridica creata
dal primo trasferimento sarebbe priva di tutela nei confronti del secondo acquirente
88
- GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger, Milano,
1998, 573. Si veda anche FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione
immobiliare, in Contratto e impresa, 1999, 1122, nota 13, il quale esclude che si possa parlare di
fattispecie acquisitiva complessa o procedimento di alienazione, ma sostiene che ciò <<non significa
che il fatto risolutorio semplice (la trascrizione) ed il contratto d’alienazione pubblicizzato (il secondo
atto d’acquisto) non risultino operativamente unificati dalla circostanza per cui non vi può essere
trascrizione senza un quid da trascrivere. Si tratta tuttavia di un legame strettamente materiale, che di
per sé non accede alla dimensione giuridica del fenomeno acquisitivo>>.
30
prima di venir resa pubblica con il mezzo della trascrizione. Così ragionando, infatti,
si giungerebbe, secondo il giudice della legittimità, a <<disconoscere gli effetti
propri dell’atto di trasferimento, che invece, se è uno degli atti elencati nell’art. 2643
c.c., determina senz’altro per effetto della sua stipulazione (art. 1376 c.c.) una
situazione giuridica, certamente valevole erga omnes, di appartenenza all’acquirente
del diritto trasferito e significa altresì attribuire alla trascrizione effetti maggiori di
quelli suoi propri>>. Il diritto di proprietà è infatti già entrato a far parte del
patrimonio del primo acquirente per effetto del primo contratto e pertanto, l’attività
svolta dal terzo finisce inevitabilmente per attentare all’ integrità patrimoniale del
primo acquirente.
La sentenza in esame ha confutato altresì - ritenendole insufficienti - le enunciazioni
della giurisprudenza precedente riguardanti il profilo dell’ingiustizia del danno,
secondo cui, come detto, vi era da escludere qualsiasi responsabilità del secondo
acquirente perché il danno che subisce il primo acquirente non potrebbe ritenersi
“ingiusto” in considerazione del fatto che esso altro non sarebbe che una
conseguenza voluta e regolata dalla norma di cui all’art. 2644 cod. civ..
Nella sentenza n. 76/1982 è stato a ciò dunque obiettato che <<se il danno fosse
secundum ius allora si dovrebbe esentare da responsabilità anche l’alienante, perché
la disciplina dell’art. 2644 c.c., come vale per l’acquirente, così dovrebbe valere per
l’alienante; eppure si ritiene generalmente che invece l’alienante sia in tal caso
responsabile […]. Né per differenziare le due posizioni potrebbe bastare il
riconoscimento della natura di responsabilità contrattuale a quella dell’alienante in
forza del particolare rapporto che ha dato titolo al trasferimento, rapporto al quale il
secondo acquirente sarebbe estraneo, mentre creerebbe particolari obbligazioni per l’
alienante>>. <<Infatti>>, è stato aggiunto, <<la affermazione che il danno è
secundum ius pone questa qualificazione su base obiettiva, ragion per cui se il danno
c’è, ma per questo motivo gli manca la qualifica di danno ingiusto, tale conformità a
legge dovrebbe valere nei confronti di tutti coloro che partecipano alla produzione
dell’evento dannoso>>, dovendo concludersi quindi che anche l’alienante andrebbe
esente da responsabilità.
In altri termini, ammettendosi che il contegno del secondo acquirente sia conforme
alla legge, si dovrebbe giungere fino al punto di escludere qualsiasi responsabilità
anche in capo all’alienante stante la necessarietà di entrambe le condotte (dell’
alienante e del secondo acquirente) per la produzione del danno al primo acquirente;
ciò che è tuttavia contraddetto dall’opinione pressoché unanime circa la inevitabile
responsabilità del doppio venditore, essendo in discussione solo l’individuazione
della sua esatta natura (se, cioè, si tratti, come detto, di una responsabilità
contrattuale o extracontrattuale).
Da tutto questo insieme di critiche alle argomentazioni addotte a fondamento
dell’orientamento precedente si deve quindi necessariamente derivare, secondo la
S.C., <<che il secondo acquirente, quando stipula nelle predette circostanze il suo
atto di acquisto, pone in essere una condotta potenzialmente lesiva del diritto del
primo acquirente, diritto che in quel momento (per forza di cose, anteriore alla
trascrizione dell’atto stesso) egli è tenuto a rispettare come qualsiasi altro terzo, non
soltanto per l’aspetto riguardante il diritto acquistato, che è un diritto la cui natura di
diritto assoluto non dipende dalla trascrizione, ma anche per l’aspetto relativo
all’obbligazione dell’alienante di mantenere fermo l’acquisto, obbligazione che egli
conosce esistere nel patrimonio del primo acquirente>>.
31
La Cassazione, nell’esplicitare la sufficienza della mera conoscenza della prima
alienazione da parte del secondo acquirente per fondare quell’elemento di sua
colpevolezza necessario ad integrarne la responsabilità per fatto illecito, senza
doversi dunque giungere alla prova del suo intento fraudolento in scellerato connubio
con il doppio alienante, ha colto l’occasione per prendere posizione anche circa la
collocazione dogmatica alla fattispecie esaminata: e, così trasferendo la sedes
materiae della questione, dall’area della circolazione dei diritti a quella del danno
risarcibile, la Corte Suprema ha ritenuto che detta fattispecie dovrebbe esser a pieno
titolo collocata nell’alveo di quell’indirizzo che appresta tutela, ai sensi dell’ art.
2043 cod. civ., anche ai diritti di credito (89). Individuando nella fattispecie in
questione un’ipotesi di cooperazione del terzo nel comportamento dell’obbligato che
frustra in modo definitivo l’ aspettativa del creditore, la Corte quindi deriva dall’art.
2043 cod. civ. la tutela del diritto (di credito) del primo acquirente di non essere
pregiudicato nella situazione che gli deriva dalla stipula del primo contratto posto in
essere dal doppio venditore, di modo che “Primo” ben può agire per il risarcimento
del danno oltre che in via contrattuale verso il proprio obbligato, anche, in via
extracontrattuale, verso il terzo che con il suo intervento mina l’effettuazione
dell’adempimento che “Doppio” deve a “Primo” medesimo.
4.4 Le conseguenze della sentenza n. 76/1982 e gli sviluppi successivi - In realtà, in
dottrina, non sono mancate, come già accennato, severe critiche nei confronti
dell’effettiva portata innovativa della sentenza appena illustrata. Infatti, è stato
osservato (90) come tale sentenza sarebbe, in realtà, assai sopravvalutata: <<la pars
construens della motivazione non risulta affatto illuminante e la premessa, per certi
versi ripetitiva e prolissa, non si traduce in conclusioni univoche>>. Infatti, dopo
aver ampiamente confutato le enunciazioni della giurisprudenza anteriore,
<<attraverso non pochi obiter dicta, la Suprema corte conclude sinteticamente nel
senso che “la condotta tanto dell’alienante quanto del secondo acquirente in mala
fede si debba considerare unificata dall’intento, non importa se principale o
secondario, di privare sostanzialmente il primo acquirente del suo acquisto, e
conseguentemente si debba valutare e qualificare nel suo complesso”. […] Le molte
riviste che pubblicarono la sentenza trassero da essa massime variegate nella
formulazione, ma concordi nel tramandare la convinzione che la Suprema corte
avesse finalmente e definitivamente introdotto un principio nuovo: la sufficienza
della mera consapevolezza del trascrivente ai fini della sua responsabilità aquiliana.
Il reale peso della svolta, legata all’inciso “intento principale o secondario”, non va
però enfatizzato>>.
89
- Sulla tutela aquiliana del credito cfr.: ALPA-BESSONE, I fatti illeciti, in Tratt. dir. priv. diretto da
Rescigno, 14, Torino, 1983, 191; ALPA-FERRANDO, La lesione del credito da parte di terzi, in
Nuova giur. civ. comm., 1985, II, 51 ; BUSNELLI, La tutela aquiliana del credito: evoluzione
giurisprudenziale e significato attuale del principio, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 273; FRANZONI, La
tutela aquiliana del contratto, in I contratti in generale diretto da Alpa-Bessone, Torino, 1991, 1953;
GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contratto e impresa, 1985, 2 ss.; POLETTI,
Dalla lesione del credito alla responsabilità extracontrattuale da contratto, in Contratto e impresa,
1987, 124; VETTORI, La violazione del contratto, in La responsabilità civile a cura di Alpa-Bessone,
Torino, 1987, 303.
90
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1148.
32
Poiché, sostiene ancora questa dottrina, lo stato soggettivo del trascrivente, nel caso
concreto sottoposto al vaglio della Corte, non pare fosse riconducibile al concetto di
mera consapevolezza, ma anzi sembrava caratterizzarsi per una evidente preordinata
volontà lesiva dell’alienante e del trascrivente, l’orientamento pregresso, tanto
criticato da tale pronuncia, <<avrebbe condotto alla medesima decisione del caso
concreto. […] Il preteso revirement consisterebbe in definitiva nella declamazione di
un principio – la sufficienza della mera consapevolezza – non essenziale alla
decisione della controversia, dunque un macroscopico obiter dictum>>.
È poi il caso di segnalare che anche la III sezione della Cassazione con la
immediatamente successiva sentenza del 9 febbraio 1982, n. 759 (91) ha
indirettamente sminuito la portata innovatrice della sentenza n. 76/1982, nuovamente
ribadendo - sulla scia del più antico indirizzo - che la responsabilità del secondo
acquirente potrebbe essere ravvisata solo ove fosse dimostrata una dolosa
preordinazione allo scopo di recare pregiudizio al diritto del primo acquirente (92).
Tuttavia, le affermazioni della pronuncia n. 76/1982 sono state, per lo più, accolte
favorevolmente dalla giurisprudenza più recente, pur se i casi non sono stati
numerosissimi, in quanto è stata (per fortuna, comunque) segnalata <<una diminuita
91
- Cass., 9.2.1982, n. 759, in Riv. dir. ipot., 1983, 182; in Riv. not., 1982, II, 319; e in Arch. Civ.,
1982, 608.
92
- Anche la pronuncia della Suprema Corte resa in data 11 aprile 1991, n. 3815 (Cass., 11.4.1991, n.
3815, in Giur. it., 1991, I, 1, 1153) non si conforma all’indirizzo inaugurato dalla sentenza n. 76/1982,
ma non per un esplicito accoglimento degli argomenti della tesi più risalente. La lite, originatasi nei
suoi stadi di merito quando ancora vigeva l’orientamento tradizionale, venne fortemente condizionata
dalle domande dei soggetti coinvolti: gli attori (con una prima citazione del 1961) infatti impostarono
la causa sulla scorta del principio fraus omnia corrumpit, chiedendo venisse dichiarata la nullità del
contratto a causa della frode tra l’alienante e l’acquirente. Sennonché il Tribunale respinse la
domanda. Nel frattempo intervenne la sentenza della Suprema Corte n. 76 del 1982, che concesse la
tutela aquiliana al primo compratore. Tali argomentazioni invero furono prontamente dedotte in
appello per ottenere la condanna ex art. 2043 cod. civ. al risarcimento dei danni del secondo avente
causa primo trascrivente, ma tale richiesta fu dichiarata inammissibile perché concretante una
domanda nuova. La conclusione della Corte d’appello (App. Venezia, 30.9.1986, a quanto consta
inedita) fu confermata appunto dalla Cassazione con la sentenza n. 3815 del 1991, la quale osservò
dunque che gli attori <<spostarono il tema d’indagine e di decisione sul piano della responsabilità per
fatto illecito, che esulava dal tema di lite, poiché i Monti nel primo grado del giudizio non avevano
proposto domanda di risarcimento>>. In tale sentenza, la Suprema Corte non prende posizione
pertanto sull’applicabilità dell’art. 2043 cod. civ. alla doppia vendita immobiliare, ma si limita ad
affermare, da un lato, che la prevalenza del secondo avente causa, che in mala fede trascriva per primo
ai sensi dell’art. 2644 cod. civ., non è causa di nullità dell’atto da lui trascritto, e dall’altro, che la
domanda nuova proposta in appello è inammissibile (nella specie: era nuova la domanda di condanna,
per illecito extracontrattuale, del secondo avente causa, che aveva trascritto per primo ai sensi dell’art.
2644 c.c., se in primo grado si era chiesta solamente la declaratoria di nullità del suo acquisto). Al
proposito si vedano i rilievi di CHIANALE, Le sabbie mobili dei precedenti in Italia. Il caso della
doppia vendita immobiliare, in Giur. it., 1991, I, 1, 1153, il quale osserva che <<la sentenza in
epigrafe costituisce un eloquente esempio di come sia difficile il compimento di un révirement nella
giurisprudenza di Cassazione. Essa mostra l’effetto combinato di una ovvia regola processuale, cioè il
divieto di proporre domande nuove in appello, e di un dato strutturale del processo civile italiano, cioè
la cronica lunghezza della procedura: la sentenza di Cassazione del 1991 non può tecnicamente
proseguire il révirement, originato dalla pronuncia del 1982 in Magli c. Vetrugno. Il petitum
innovativo fu proposto già prima del 1977 nel caso Magli c. Vetrugno, nel 1982, in quella causa, la
Cassazione accolse la domanda innovativa ed iniziò il révirement. Sino ad allora, però, gli avvocati
non chiedevano la condanna del secondo compratore ex art. 2043 c.c., proprio perché consapevoli di
una probabile sconfitta. […] Quindi, soltanto le cause, giunte alla sentenza di primo grado dopo il
1982, ed in cui fu prospettata la domanda innovativa basata sull’art. 2043 c.c., possono condurre a
sentenze di Cassazione, che confermino quel révirement: e ciò può richiedere ancora taluni anni>>.
33
frequenza>> del fenomeno della doppia alienazione di immobili (93): ad esempio,
nella sentenza 15 agosto 1988, n. 4090 (94), la Suprema Corte non ha fatto altro che
riproporre pedissequamente le conclusioni raggiunte in tema dalla sentenza n. 76 del
1982.
E’ stato quindi rilevato che questo <<successivo sviluppo giurisprudenziale, a sua
volta opaco nel propagare attraverso nuovi obiter dicta la soluzione accennata, non si
è mai misurato con casi pratici probanti. È sinora mancata l’occasione per un’
effettiva applicazione del principio desunto dalla decisione del 1982, in termini di
vera ratio decidendi di un caso concreto. La sufficienza della consapevolezza è
rimasta sinora una declamazione, semplicemente perché anche le pronunzie più
recenti […] sembrano essersi cimentate in ipotesi di dolo più intenso, risolvendo casi
di emulatività del comportamento dannoso>> (95).
Infine, accanto alle tesi “estreme” (quella del radicale diniego della responsabilità del
secondo acquirente che, pur conoscendo della precedente alienazione, non operi
tuttavia una fraudolenta macchinazione ai danni del primo acquirente; e quella della
sussistenza della responsabilità del secondo acquirente solo che questi abbia la mera
conoscenza dell’avvenuta precedente alienazione) vi è da registrare la soluzione in
certo modo “intermedia” accolta nella sentenza 18 agosto 1990, n. 8403 (96): qui
infatti i giudici hanno bensì riconosciuto la natura extracontrattuale della
responsabilità del secondo acquirente ma richiamandosi sia all’orientamento secondo
cui il fondamento di tale responsabilità dovrebbe essere ravvisato nella dolosa
preordinazione intesa a frodare le ragioni del precedente acquirente (e così
rifacendosi all’indirizzo giurisprudenziale più risalente), sia quello che,
diversamente, ritiene sufficiente la “consapevolezza” dell’esistenza di una precedente
vendita. Nella specie, la Corte ha peraltro concluso che, in ogni caso, la soluzione del
problema esaminato era dipendente strettamente dall’esito della prova
sull’imprescindibile elemento psicologico, il cui onere, in base al criterio posto
dall’art. 2697 cod. civ., non poteva che gravare sulla parte istante (97).
93
- CASO, Nota a Cassazione 18 agosto 1990, n. 8403, in Foro it., 1991, I, 2474, il quale si chiede se
per caso questa diminuzione non sia <<indotta forse dal nuovo deterrente della responsabilità
aquiliana del primo trascrivente>> ed aggiunge che <<ciononostante, è fuor di dubbio che non è
venuto meno l’interesse pratico, oltre che teorico, per il problema, nel quale sono in gioco principî e
categorie ritenuti fondamentali nel diritto privato>>.
- Cass., 15.6.1988, n. 4090, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 307; ma l’indirizzo inaugurato dalla
sentenza n. 76/1982 è seguito altresì da Cass., 22.11.1984, n. 6006, in Foro it. Rep., 1984, voce
Trascrizione, n. 24, per il sistema tavolare, secondo cui <<la legittimità in astratto della intavolazione
non vale ad escludere la responsabilità in concreto del secondo acquirente>>; e da Cass., 20.10.1983,
n. 6160, in Giur. it., 1984, I, 1, 440, la quale ha però deciso un caso nel quale sono facilmente
ravvisabili elementi oggettivi che lasciano scorgere un intento frodatorio. Si veda anche Cass.,
13.1.1995, n. 383, in Corr. Giur., 1995, 601, con nota di MAIENZA, Responsabilità dell’acquirente
di malafede di immobile oggetto di domanda giudiziale non trascritta.
94
95
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1148.
96
97
- Cass., 18.8.1990, n. 8403, in Foro it., 1991, I, 2474.
- Cfr., sul punto, LEPRI, La r.c. in materia di vendita, La responsabilità civile, in Dir. privato nella
giurisprudenza, a cura di Cendon, Torino, 1998, 75, il quale osserva: <<il che, a ben vedere, non
finisce per costituire una posizione di estremo vantaggio per il primo acquirente danneggiato, il quale
si trova riconosciuta la possibilità di tutela, in astratto, ma si trova parimenti di fronte ad un onere
probatorio che, in concreto, può rivelarsi estremamente difficile (nella fattispecie oggetto della
sentenza da ultimo citata, ad esempio, l’affermazione di principio da parte dei giudici di legittimità
34
4.5 La solidarietà della responsabilità del secondo acquirente con il doppio
venditore – Occorre poi riflettere su quel diffuso orientamento secondo cui la
responsabilità del secondo compratore sarebbe da considerarsi solidale con quella del
venditore, con la conseguenza che viene ritenuto ammissibile da parte del primo
acquirente l’esercizio concorrente dell’azione contrattuale con quella aquiliana,
allorquando - è irrilevante l’unicità del titolo - un medesimo fatto costituisca
violazione tanto di un’ obbligazione ex contractu quanto del generale principio del
neminem laedere: il fondamento della solidarietà nel risarcimento verso il
danneggiato <<si basa sul risultato finale e sussiste ogni qualvolta questo non si
sarebbe verificato senza il concorso dell’attività positiva o negativa di uno dei due
soggetti>> (98).
Va sul punto ricordato che la dottrina e la giurisprudenza ormai da tempo hanno
accolto l’opinione che ritiene applicabile l’art. 2055 cod. civ., non solo in caso di
partecipazione di più persone a un unico fatto illecito (e quindi al medesimo titolo),
ma anche quando un unico evento dannoso sia provocato da due soggetti, uno dei
quali sia inadempiente ad un’obbligazione contrattuale, mentre l’altro sia
responsabile di un fatto illecito (99).
Nella particolare materia della doppia alienazione immobiliare quindi è stata ritenuta
ammissibile l’ applicabilità della disciplina riguardante le obbligazioni solidali anche
quando le rispettive responsabilità dell’alienante e del secondo acquirente siano
ascrivibili a diverso titolo (si è visto infatti che le tesi prevalenti ritengono sussistere
in capo al venditore una responsabilità di natura contrattuale, quando invece il
secondo acquirente risponderebbe in via extracontrattuale) (100).
prelude, nella sostanza, ad una negazione di responsabilità essendo mancata, nel giudizio di merito, la
prova della sussistenza dell’elemento psicologico nel secondo acquirente-primo trascrivente>>.
98
- Cass., 11.10.1954, n. 3564, in Rep. Foro it., 1954, voce Responsabilità civile, n. 425.
99
- Cass., 15.6.1988, n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568; in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 307; e in
Resp. civ. e prev., 1988, 984. Cfr. anche: Cass., 4.6.2001, n. 7507, in Giust. civ. Mass., 2001; Cass.,
28.7.2000, n. 9902, in Resp. civ. e prev., 2001, 642; e in Giust. civ., 2001, I, 1320; Cass., 28.4.2000, n.
5421, in Giust. civ. Mass., 2000; Cass., 28.1.2000, n. 972, in Giust. civ. Mass., 2000; Cass., 29.4.1996,
n. 3939, in Resp. civ. e prev., 1996, 1183; Cass., 19.1.1996, n. 418, in Giust. civ. Mass., 1996; Cass.,
26.5.1995, n. 7231, in Giust. civ. Mass., 1995; Cass., 4.3.1993, n. 2605, in Giust. civ. Mass., 1993;
Cass., 30.1.1987, n. 884, in Foro it. Rep., 1987, voce Responsabilità civile, n. 149; Cass., 28.1.1985,
n. 488, in Foro it. Rep., 1985, voce Responsabilità civile, n. 156; Cass., 15.1.1985, n. 73, in Resp. civ.
e prev., 1986, 77; Cass., 18.9.1980, n. 5307, in Giust. civ. Mass., 1980.
100
- Cfr. FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1115, nota 11, che offre una panoramica delle posizioni in tema di solidarietà nella
doppia alienazione. A favore della solidarietà anche quando il titolo della responsabilità sia
disomogeneo: DE ACUTIS, La solidarietà nella responsabilità civile, in Riv. dir. civ., 1975, 525 ; DE
CUPIS, Fatti illeciti, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1971, 109 ;
DORIA, Doppia alienazione immobiliare e teoria dell’effetto reale, Milano, 1994, 173, che rileva
come <<decisivo per l’affermazione della responsabilità solidale è che tali comportamenti concorrano
nella produzione del medesimo danno>>; PERETTI GRIVA, Le interferenze della responsabilità
nell’evento dannoso, in Riv. crit. Resp. civ., 1934, 162; POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e
<<responsabilità extracontrattuale da contratto>>, in Contratto e impresa, 1991, 781, secondo cui la
solidarietà sussisterebbe sia aderendo alla tesi per la quale tanto il venditore che il secondo acquirente
/ primo trascrivente possono essere chiamati a rispondere verso il primo acquirente entrambi a titolo
di responsabilità extracontrattuale – come da quest’Autrice sostenuto – sia invece propendendo per la
diversità del loro titolo di responsabilità; ZICCARDI, L’induzione all’inadempimento, Milano, 1979,
263; contra NATOLI, Doppia alienazione immobiliare e azione revocatoria, in Giur. compl. Cass.
35
Una volta dunque che sia stata affermata la natura solidale dell’obbligazione al
risarcimento dei danni gravante in capo all’alienante e al secondo acquirente, si è
ritenuto pertinente il richiamo al disposto dell’art. 1310 cod. civ., secondo cui gli atti
con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido
(oppure uno dei creditori in solido interrompe la prescrizione contro il comune
debitore) hanno effetto riguardo agli altri debitori (o agli altri creditori).
L’accoglimento di tale impostazione, pertanto, ha portato ad asserire che la
prescrizione nei confronti del secondo compratore sarebbe interrotta dalla richiesta di
risarcimento avanzata verso il venditore: <<la domanda di risarcimento dei danni
proposta dal primo compratore nei confronti del solo venditore ha effetti interruttivi
– trattandosi di obbligazioni solidali – anche nei confronti del secondo acquirente>>
(101).
5. Rimedi “recuperatori” per il primo acquirente ?
Il risarcimento del danno patito per la prevalenza del secondo acquirente è il naturale
rimedio cui finora si è accennato a favore del primo acquirente, in caso di accertata
responsabilità del doppio alienante (ed eventualmente del secondo acquirente) in
conseguenza della perdita del diritto derivante dalla successiva alienazione ad altri
(più tempestivi nella trascrizione) di un dato bene da parte dello stesso dante causa.
Molto discussa in dottrina e in giurisprudenza è invece la possibilità per il primo
acquirente di avvalersi di strumenti di tutela ulteriori rispetto al mero rimedio del
risarcimento pecuniario e, in particolare, di utilizzare strumenti recuperatori dell’
immobile oggetto dei due successivi contrastanti atti dispositivi, ciò che
indubbiamente innanzitutto conseguirebbe ad una declaratoria di nullità del secondo
contratto di vendita.
5.1 La tesi della nullità del secondo atto alienativo. Sotto questo profilo, va
innanzitutto ricordato che, da parte della dottrina meno recente (102), è stata avanzata
l’ipotesi della possibilità di una sanzione in termini di nullità della seconda
alienazione per illiceità causale, dovuta a mala fede oggettiva o a frode: infatti, è
stato sostenuto che il secondo acquirente, quale complice nell’inadempimento
contrattuale del doppio alienante, violerebbe, non già l’obbligo derivante dal primo
contratto di alienazione (che invero vincola solo il doppio venditore e al quale
pertanto il terzo resta completamente estraneo), bensì un dovere di ben più vasta
portata ravvisabile nell’obbligo di correttezza e di lealtà, che incombe su tutti i
consociati, dovere che, per la fondamentale esigenza che esso soddisfa e per
Civ., 1948, III, 1196, che propende per la soluzione negativa della solidarietà poiché <<mentre
l’alienante risponde per l’evizione da lui occasionata, e la misura del suo obbligo è stabilita nell’art.
1483 in rel. all’art. 1479, la responsabilità del secondo acquirente è determinata secondo le norme
generali in tema di illecito (art. 2056 e s.)>>; cfr. anche NOVARA, La responsabilità del terzo
complice nell’inadempimento del contratto, in Temi, 1951, 77.
101
- Cass., 15.6.1988, n. 4090, in Arch. Civ., 1988, 1046; cfr. anche Trib. Verona, 4.3.1991, in Giur.
it., 1993, I, 2, 286.
- Cfr. NOVARA, La responsabilità del terzo complice nell’inadempimento del contratto, in Temi,
1951, 92.
102
36
l’essenziale interesse che esso rappresenta per l’ordinamento, rientrerebbe dunque tra
quelli concernenti addirittura l’ordine pubblico.
Di conseguenza, il negozio concluso tra “Secondo” e “Doppio”, stipulato appunto in
dispregio di un tale dovere, dovrebbe quindi essere ritenuto illecito, perché contra
legem, e pertanto nullo: <<né a diverse conclusioni si dovrà pervenire quando il
contratto (nel caso che si tratti di trasferimento di diritti reali immobiliari) sia stato
trascritto. La trascrizione, se costituisce un titolo di priorità per gli acquisti di uno
stesso oggetto quando si tratta di negozi regolarmente validi, non sana infatti i vizi e i
motivi di nullità del titolo di acquisto. Il contratto stipulato tra il terzo e il debitore
dovrà quindi anche in questo caso essere ritenuto nullo>> (103).
In giurisprudenza peraltro questa opinione non è stata seguita (104), essendo stato
affermato che non può essere causa di nullità dell’atto l’atteggiamento di mala fede
del secondo avente causa che, trascrivendo per primo, prevalga, ai sensi dell’art.
2644 c.c., sul primo acquirente, titolare di un contratto stipulato precedentemente
rispetto al contratto più tempestivamente trascritto.
Un’altra via, seguita da una isolata giurisprudenza di merito, è quella che si basa sul
disposto dell’art. 1345 cod. civ. per comminare la nullità del contratto qualora le
parti abbiano agito per un motivo illecito comune ad entrambe: per una risalente
pronuncia (105), il fine concordato di privare illecitamente, col secondo atto di
alienazione, il precedente acquirente dal beneficio del proprio acquisto, sarebbe da
ritenersi, se appunto comune ad entrambe le parti, idoneo a far dichiarare nullo il
negozio: <<[…] utile riesce […], sempre che quel concerto (fra secondo acquirente e
alienante) vi sia stato, l’azione di nullità per illiceità dei motivi di cui all’art. 1345
c.c.>> (106).
A tale conclusione è stato tuttavia obiettato che <<per risolvere con la regola
contenuta nell’art. 1345 c.c. la fattispecie in esame occorrerebbe […] dimostrare che
nella doppia vendita il secondo contratto è contrario ai buoni costumi. Ma a questa
conclusione non è possibile aderire. La riprovazione che suscita il comportamento di
colui che vende un bene già alienato e correlativamente di colui che compra, pur
sapendo del precedente atto di disposizione, non deriva da una valutazione etica, ma
piuttosto dalla sensazione di ingiustizia che si riceve applicando alla lettera la regola
dell’art. 2644 c.c. […]. Il giudizio etico sulla fattispecie concreta riguarda
esclusivamente i suoi connotati fattuali. Nel caso della doppia vendita, invece, la
violazione della regola morale non sarebbe realizzata dal negozio in sé, ma
dall’attuazione di una norma giuridica. L’acquisto di un bene altrui non può
considerarsi come immorale […] l’invalidità di un contratto per illiceità del motivo
- NOVARA, La responsabilità del terzo complice nell’inadempimento del contratto, in Temi, 1951,
92.
103
104
- Cass., 11.4.1991, n. 3815, in Giur. It., 1991, I; 1153, con nota di CHIANALE, Le sabbie mobili
dei precedenti in Italia: il caso della doppia vendita immobiliare.
105
- Trib. Foggia, 11.6.1948, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 481, con nota adesiva (!) di TATEO,
Trascrizione e buona fede contrattuale, che però di tale sentenza era l’estensore.
106
- Trib. Foggia, 11.6.1948, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 481, con nota di TATEO, ove si
aggiunge peraltro che tale <<nullità […] però non ricorre nel caso di motivo illecito unilaterale palese
all’altra parte>>.
37
non può farsi derivare da un evento estrinseco alla fattispecie negoziale quale è la
trascrizione>> (107).
Di recente la tesi del motivo illecito comune è stata peraltro condivisa da autorevole
Autore (108), per il quale <<in caso di concerto fraudolento la tesi della nullità del
contratto per illiceità del motivo comune non può trovare ostacoli e deve essere
seguita>>, aggiungendosi però che <<queste conclusioni, favorevoli alla nullità del
secondo acquisto fraudolento, sono peraltro valide sul piano teorico, perché quando
dalla teoria si passa alla pratica appare difficile per non dire impossibile distinguere
tra generica conoscenza e specifica fraudolenza […]>>.
5.2 La reintegrazione in forma specifica – Non apparendo il rimedio risarcitorio la
miglior tutela per il primo acquirente che, a causa della più tempestiva altrui
trascrizione, si vede comunque soccombente nel conflitto con il secondo acquirente
(che pur abbia stipulato successivamente alla prima vendita non trascritta con
tempestività) per la proprietà del bene alienato più volte (109), si è posta la questione
se il primo acquirente che non abbia tempestivamente trascritto e che appunto veda le
sue ragioni frustrate dalla trascrizione del successivo acquirente possa per caso
ricevere soddisfazione “recuperando” in qualche maniera il bene oggetto delle
plurime alienazioni.
Si è così discusso se il primo acquirente danneggiato possa agire verso il secondo
acquirente per la reintegrazione in forma specifica (110) a norma dell’art. 2058 cod.
107
- COSTANZA, Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo acquirente di malafede,
in Riv. dir. civ., 1983, I, 534. Secondo FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. a
cura di Scialoja-Branca, Milano, Giuffrè, 1995, 57, <<per potere aderire alle soluzioni sopra
prospettate [illiceità causale per frode o mala fede e illiceità per motivo comune ad entrambe le parti
n.d.A], bisognerebbe, […], interpretare gli aggettivi “illecito” e “ingiusto” non nel senso di
antigiuridico (contrario al diritto) ma nel senso di non equo, di non conforme ai principi etici. Ora ci
sembra che una tale interpretazione non sia fondata […]>>. Si veda la compiuta indagine effettuata da
POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e <<responsabilità extracontrattuale da contratto>>, in
Contratto e impresa, 1991, 746.
108
- GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger,
Milano, 1998, 538
109
- CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino, 1976, 1241, fa osservare che il
semplice risarcimento del danno per equivalente non sempre è sufficiente a ricostruire un effettivo
equilibrio.
110
- In generale sul risarcimento in forma specifica: BARCELLONA, Sul risarcimento del danno in
forma specifica (ovvero sui limiti della c.d. interpretazione evolutiva, in Rass. Dir. civ., 1989, 505 ;
CASTRONOVO, E il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno, in Jus, 1988, 17;
CECCHERINI, Risarcimento e riparazione in forma specifica, in Foro it., 1990, I, 239;
CECCCHERINI, Nuove ricerche in tema di risarcimento in forma specifica, in Contratto e impresa,
1991, 783 ; EBENE, Risarcimento in forma specifica, in Resp. civ. e prev., 1996, I, 899; EBENE
COBELLI, Risarcimento in forma specifica, in Riv. dir. civ., 1991, II, 485; EBENE COBELLI, Le
<<grandi braccia>> del risarcimento in forma specifica e della condamnation en nature, in Processo
e tecniche di attuazione dei diritti a cura di Mazzamuto, Napoli, 1989, 701; GABRIELLI, Pubblicità
legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in Riv. dir. civ., 1988, I, 458,
secondo cui, una volta ammessa la responsabilità extracontrattuale del secondo acquirente di mala
fede <<diventa difficile negare al primo acquirente, danneggiato, la scelta della reintegrazione in
forma specifica, finché l’altro non abbia a propria volta rialienato>>; LENER, Inadempimento
contrattuale e risarcimento in forma specifica, in Foro it., 1994, I, 1783; MOCCIOLA, Problemi del
risarcimento del danno in forma specifica nella giurisprudenza, in Riv. crit. dir. priv., 1984, 367;
MONTESANO, Ripristino di diritti o possessi, risarcimento specifico ed esecuzione specifica in
recenti dottrine e sentenze, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, 1041; NIVARRA, Il risarcimento del
38
civ., secondo cui il danneggiato può chiedere <<la reintegrazione in forma specifica,
qualora sia in tutto o in parte possibile>> e quindi la restituzione dell’immobile
oppure egli debba limitarsi a pretendere il risarcimento del danno per equivalente.
Ora, la dottrina prevalente (111) tende ad escludere una tutela più ampia del semplice
risarcimento del danno per equivalente e, in particolare, esclude la possibilità di
ricorrere al risarcimento in forma specifica, e ciò – in sostanza – in base all’idea che
una simile modalità di ripristino contrasterebbe con la disciplina della circolazione
dei beni, volta invero ad assicurare la certezza dei trasferimenti; ammettendo il
risarcimento in forma specifica si giungerebbe invero alla conclusione che la regola
posta dall’art. 2644, 2° comma, cod. civ., verrebbe irrimediabilmente frustrata in
quanto si finirebbe infatti per dare la possibilità a chi non s’è premurato di trascrivere
il proprio acquisto di prevalere su chi invece abbia tempestivamente trascritto (112).
Peraltro, è stato è altresì obiettato che - anche laddove si ammetta in via teorica
l’operatività dell’art. 2058 cod. civ. nel caso di specie - sarebbe difficile individuare
lo strumento idoneo al raggiungimento dello scopo, vale a dire lo strumento adatto a
far rientrare il bene nel patrimonio del primo acquirente: il giudice dovrebbe infatti
condannare il primo trascrivente al trasferimento del bene al primo acquirente,
gravandolo di un obbligo giudiziale di dare in funzione risarcitoria; obbligo che, in
caso di inadempimento, sarebbe a sua volta suscettibile di esecuzione in forma
specifica ex art. 2932 cod. civ. (113); insomma, una possibile ipotesi di pagamento
traslativo ove il giudice, a richiesta del primo acquirente, potrebbe costituire a carico
del secondo acquirente / primo trascrivente l’obbligo di ritrasferire in funzione
risarcitoria al primo acquirente il diritto doppiamente alienato (114).
Sotto questo aspetto, la dottrina per lo più comunque esclude che il giudice sia
autorizzato a costituire con sentenza obbligazioni fra due soggetti (il primo
acquirente e il secondo acquirente) che non abbiano fra loro (mai avuto) rapporti
giuridici in quanto l’obbligo risarcitorio potrebbe essere imposto dal giudice in
funzione ripristinatoria solo se un rapporto tra due soggetti preesista in virtù
dell’autonomia contrattuale o della volontà della legge (115): l’art. 2058 cod. civ.
<<non può dunque diventare strumento atipico per pervenire in ogni caso ad un
danno in forma specifica, in Vita not., 1997, I, 669; SCOGNAMIGLIO, Il risarcimento del danno in
forma specifica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, 201.
- Cfr. CIRILLO, Duplice alienazione immobiliare e responsabilità dell’acquirente, in Giur. it.,
1982, I, 1, 1551; DE CUPIS, Trascrizione immobiliare e tutela del primo acquirente, in Giur. it.,
1986, IV, 9; GALGANO, Parere, in Contratto e impresa, 1990, 555.
111
112
- GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger,
Milano, 1998, 562, osserva che l’applicabilità dell’art. 2058 va esclusa perché <<è evidente […] che
se il primo avente causa potesse (ri)acquistare il bene dal terzo, rimarrebbe privo di sanzione
l’inadempimento all’onere previsto dall’art. 2643 e di fatto disapplicherebbe l’art. 2644, almeno sul
piano degli effetti finali della vicenda circolatoria>>.
113
- Così ZICCARDI, L’induzione all’inadempimento, Milano, 1979, 258.
114
- Si vedano però sul punto le critiche di GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm.
cod. civ. a cura di Schlesinger, Milano, 1998, 558.
115
- Cfr. FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1156.
39
risultato equivalente sul piano economico alla situazione precedente alla
commissione dell’illecito>> (116).
Lo scopo dell’art. 2058 cod. civ. è difatti la restitutio in pristinum; ma se si
ammettesse la validità di una simile ricostruzione (pagamento traslativo dal secondo
avente causa al primo acquirente) si giungerebbe alla conclusione che il primo
acquirente-danneggiato sarebbe soddisfatto attraverso una vicenda del tutto nuova
rispetto alla vicenda traslativa originaria (il primo contratto) cui egli ha partecipato:
non verrebbe ripristinato lo status quo ante, poiché il primo acquirente acquisterebbe
il diritto a scapito di un soggetto diverso dal suo originario dante causa e per effetto
di una serie di atti non ripristinatori (117).
Infine, è stato sostenuto (118) che la tesi dell’applicabilità dell’art. 2058 cod. civ. non
potrebbe essere accolta per il fatto che il primo acquirente, a cui il secondo
acquirente sia stato obbligato a trasferire la titolarità del diritto in funzione
risarcitoria, finirebbe per essere risarcito in toto del danno subìto e l’art. 2058 cod.
civ., almeno in questo caso, non potrebbe convivere con l’art. 1227 cod. civ., invero
richiamato dall’art. 2056 cod. civ.: ammettere l’applicabilità del risarcimento in
forma specifica pertanto significherebbe obbligare il secondo acquirente ad un
risarcimento integrale del danno senza appunto poter tener conto del richiamo,
contenuto nell’art. 2056 cod. civ., dell’art. 1227 cod. civ., che prevede una riduzione
del quantum del risarcimento qualora il danneggiato concorra a cagionare il danno
(119).
Più di recente, non sono peraltro mancate assorbenti critiche all’orientamento
preclusivo del risarcimento in forma specifica. Si è osservato (120) infatti che:
116
- GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger,
Milano, 1998, 558.
117
- Secondo GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di
Schlesinger, Milano, 1998, 561, il primo acquirente <<non acquisterebbe […] dal comune autore, ma
dal secondo avente causa, con la conseguenza che la vicenda dovrebbe essere così costruita: acquisto
della proprietà dal comune autore, perdita di tale proprietà con effetto retroattivo e nuovo acquisto di
essa dal secondo avente causa, ma a far tempo non già dal primo acquisto risolto, quanto dal momento
in cui il pagamento traslativo interviene ovvero dal momento in cui è pronunciata la sentenza ex art.
2932 che lo sostituisce in caso di mancata osservanza del giudicato>>. Tale Autore conclude che
<<non si vede allora come potrebbe, di fronte a tale macchinosa vicenda, parlarsi di restitutio in
pristinum>>.
118
- GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger,
Milano, 1998, 563.
119
- GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm. cod. civ. a cura di Schlesinger,
Milano, 1998, 563; CASELLA, La doppia alienazione immobiliare: un dibattito sempre aperto, in
Riv. dir. civ., 1993, II, 534.
120
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1157. A favore della risarcibilità in forma specifica, con varie argomentazioni, si sono
espressi: BENACCHIO, Alienazione successiva di uno stesso immobile e responsabilità del secondo
acquirente, in Resp. civ. e prev., 1982, 181; CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della
proprietà, Milano, 1990, 178; COSTANZA, Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo
acquirente di mala fede, in Riv. dir. civ., 1983, I, 536; LIPARI, Rinnovamento del diritto privato e
funzione del notaio, in Riv. not., 1973, 1040; MATTEI, La proprietà immobiliare a cura di Chianale,
Torino, 1995, 97; SCHLESINGER P., Parere, in Contratto e impresa, 1990, 545; TRABUCCHI, La
pubblicità immobiliare: un sistema in evoluzione, in Riv. dir. ipot., 1982, 118; ZICCARDI,
L’induzione all’inadempimento, Milano, 1979, 258.
40
a) il risarcimento in forma specifica si caratterizza per la sua efficienza ripristinatoria
e di conseguenza non si comprenderebbe perché, nel caso della doppia alienazione
immobiliare, fra le possibili modalità risarcitorie non possa annoverarsi anche la
costituzione giudiziale dell’obbligo di dare: <<non pare corretto escludere quest’
eventualità sulla base dell’inesistenza di precedenti rapporti giuridici fra i soggetti.
Infatti la preesistenza di rapporti fra autore e vittima del torto rimane del tutto
irrilevante in ordine al sorgere della responsabilità e del connesso obbligo
risarcitorio: non si vede perché essa, invece, dovrebbe rilevare quanto alla scelta
della tecnica di tutela, che è un’operazione concettualmente successiva
all’accertamento dell’ obbligo. Se il trascrivente risponde […] gli unici limiti alla
risarcibilità in natura del danno sono quelli prefigurati espressamente dall’art. 2058
c.c. (possibilità della reintegrazione e sua non eccessiva onerosità per il debitore).
Tocca al giudice, all’interno di tali limiti, individuare le forme concrete della
riparazione specifica, che ben potrà consistere nella costituzione dell’obbligazione
traslativa, rimanendo ininfluenti i pregressi rapporti fra le parti>> (121);
b) l’art. 2058 cod. civ. sarebbe volto a ricostituire ex post lo status quo ante, ma non
quale esso effettivamente era al momento del danno, bensì quale sarebbe stato se il
fatto lesivo non avesse avuto luogo. Escludere pertanto la risarcibilità in natura del
danno patito dal primo acquirente, affermando che non potrebbero ricorrere i
presupposti di una vera e propria restitutio in pristinum, non apparirebbe corretto
perché questi presupposti non sarebbero essenziali all’applicazione dell’art. 2058
cod. civ.: <<[…] l’acquirente vittima dell’illecito può ben dirsi reintegrato, a norma
dell’art. 2058 c.c., quando rientri nella titolarità del diritto. Non è affatto richiesto
che questo risultato sia un’esatta restaurazione del passato, cioè che egli riacquisti dal
suo autore originario>> (122);
c) anche l’affermazione secondo la quale l’art. 2058 cod. civ. sarebbe incompatibile
con l’applicazione dell’art. 1227 cod. civ. alla fattispecie in esame non è ritenuta
appropriata: <<i rapporti fra quest’ultima norma e quella ex art. 2058 c.c. non vanno
apprezzati in astratto, ma sempre e solo in concreto. Ciò significa in primis che
l’apparente incompatibilità potrà darsi solo ove ricorrano i presupposti per un’
applicazione contestuale di entrambe le norme: il che tocca ancora al giudice
valutare. Tuttavia, quand’anche ciò accadesse, il giudice sarebbe sempre legittimato
ad escludere la tutela in natura, laddove eccessivamente onerosa per il debitore.
Infatti, se l’obbligo risarcitorio del trascrivente dovesse attenuarsi per il concorso del
fatto colposo del danneggiato e se, conseguentemente, il trasferimento del diritto
solvendi causa dovesse apparire esorbitante rispetto al danno provocato, il giudice
non potrebbe che optare per il solo risarcimento pecuniario, stente l’eccessiva
onerosità della riparazione in forma specifica>> (123).
121
- Così FERRANTE., La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto
e impresa, 1999, 1157; per BENACCHIO, Alienazione successiva di uno stesso immobile e
responsabilità del secondo acquirente, in Resp. civ. e prev., 1982, 181, “possibile” sta a significare,
nel caso di specie, che l’immobile <<si trovi ancora nella sfera giuridica del secondo acquirente o di
altro successivo, sempreché, anche questo, in mala fede>>; secondo GALGANO, Parere, in Contratto
e impresa, 1990, 555, una simile reintegrazione è ammessa dalla norma <<qualora sia possibile>>, e
tale possibilità <<non è solo la possibilità materiale, ma anche la possibilità giuridica>>
122
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1158.
123
- FERRANTE, La tutela risarcitoria contro la doppia alienazione immobiliare, in Contratto e
impresa, 1999, 1159.
41
5.3 L’azione revocatoria - Ulteriore rimedio da più parti ritenuto applicabile alla
doppia vendita immobiliare - e dunque rimedio di cui il primo acquirente potrebbe
avvalersi qualora risulti soccombente rispetto al secondo acquirente che per primo
trascriva - è individuato nell’azione revocatoria ordinaria, nonostante essa
tecnicamente non abbia una funzione “recuperatoria” e non costituisca quindi uno
strumento diretto ad eliminare il secondo negozio incompatibile con il precedente
(124): infatti, l’azione revocatoria non è evidentemente un’azione di nullità volta a
colpire il secondo atto di alienazione trascritto e a permettere per suo tramite il
riacquisto della proprietà del bene da parte del primo acquirente, ma è un’azione
finalizzata “solo” a colpire gli atti del debitore pregiudizievoli per il creditore (cioè,
nel nostro caso, il primo acquirente, creditore del risarcimento pecuniario),
rendendogli comunque possibile il soddisfacimento del suo diritto attraverso
l’esercizio dell’azione esecutiva sui beni fuoriusciti dal patrimonio del debitore (cioè
il doppio venditore) ed entrati nel patrimonio dei suoi aventi causa.
Essendo poi l’esercizio dell’azione revocatoria precluso a chi non possa essere
qualificato quale creditore del disponente, in ipotesi di doppia alienazione
immobiliare, pertanto, in tanto l’esperibilità della revocatoria è ammissibile in quanto
si ritenga che il primo acquirente divenga titolare di un diritto di credito al
risarcimento dei danni nei confronti del doppio alienante e che al medesimo primo
acquirente, come tale (125), venga pertanto riconosciuta la facoltà di revocare il
secondo atto di alienazione per potersi soddisfare (sempre nel suo credito al
risarcimento pecuniario) anche sul bene fuoriuscito dalla sfera patrimoniale del
doppio venditore (e cioè il debitore del primo acquirente per il risarcimento
pecuniario che gli deve) e passato in proprietà del secondo acquirente.
Pertanto, il primo acquirente, agendo in qualità di creditore, con la revocatoria non
ottiene certo la restituzione dell’immobile, ma può soltanto, a determinate
condizioni, assoggettarlo all’esecuzione forzata: <<non avendo l’azione revocatoria
l’effetto della restituzione del bene nel patrimonio del debitore, ma rendendo
inefficace l’atto nei confronti dell’attore e nei limiti del pregiudizio da lui sofferto, ne
consegue che il primo acquirente di cosa immobile, il quale ne abbia perduto la
proprietà in seguito alla trascrizione eseguita da altro acquirente, può proporre
l’azione revocatoria non per ottenere la restituzione della cosa come risarcimento del
danno in forma specifica, ma per potere alienare l’immobile ed ottenere il
soddisfacimento del danno sofferto>> (126).
- Sull’azione revocatoria in generale, si vedano, tra i diversi contributi: BIGLIAZZI GERI, Della
tutela dei diritti, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 137; CORRADO, La revoca degli atti in
pregiudizio dei creditori, in Riv. dir. comm., 1947, I, 107 ; D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in
Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, 20, Torino, 143; DE MARTINI, voce Azione revocatoria (dir.
priv.), in Noviss. Dig. It., II, Torino, 1957, 152; DISTASO, I presupposti dell’azione revocatoria, in
Banca, borsa e tit. cred., 1972, 117 ; FERRI L., Della trascrizione, in Comm. cod. civ. a cura di
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1971, 54; LUCCHINI, L’azione revocatoria ordinaria, in Nuova
giur. civ. comm., 1991, II, 321; LUCCHINI, Azione revocatoria ordinaria, in Riv. dir. civ., 1998, II,
423; LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, Milano, 1995; NATOLI,
voce Azione revocatoria, in Enc. dir. , IV, Milano, 1959, 888; NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, in
Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1953, 198 ; PICARO, Revocatoria
ordinaria e fallimentare, Taranto, 1946.
124
125
- Cass., 18.2.1929, in Giur. it., 1930, I, 1, 245.
126
- Cass., 28.3.1950, n. 661, in Foro pad., 1960, I, 1370.
42
Va poi ricordato che, sotto il vigore dell’abrogato codice, parte della dottrina aveva
negato la possibilità al primo acquirente di agire mediante l’azione revocatoria
basandosi sulla considerazione che il credito per l’evizione fosse necessariamente
posteriore alla seconda alienazione (127). Sennonché tale obiezione, come noto, non
ha oggi più ragione d’essere: il codice civile del 1942 ha infatti espressamente
previsto, nell’art. 2901, la possibilità di revocare un atto anteriore al sorgere del
credito. Peraltro, già prima dell’entrata in vigore dell’attuale codice, la Suprema
Corte, con una pronuncia a Sezioni Unite (128), aveva deciso che la posteriorità del
credito rispetto all’alienazione non fosse di ostacolo alla revocatoria, quando vi fosse
stato <<accordo fraudolento tra venditore e successivo acquirente>>.
L’ammissibilità dell’azione revocatoria è invece oggi esclusa da quanti considerano
che l’acquisto della proprietà da parte del secondo acquirente che ha trascritto per
primo avvenga non a titolo derivativo bensì a titolo originario. Questo acquisto
<<[…] non è, perciò, conseguenza immediata dell’atto di disposizione del debitore
(alienante), atto che, per non avere […] l’idoneità a produrre l’effetto, sfugge alla
revocatoria. A questa sono soggetti tutti gli atti del debitore, con cui questi sottrae ai
creditori le garanzie dei loro diritti, e simili garanzie sono rappresentate dai beni che
sono (o saranno) nel patrimonio del debitore. Qui invece il bene, di cui il debitore
(con la seconda alienazione) avrebbe disposto, non è più nel suo patrimonio (perché
già uscitone in forza della prima alienazione) e non vi rientra in nessun caso col venir
meno del diritto del primo acquirente>> (129).
127
- DI BLASI, In tema di azione pauliana, in Giur. it., 1930, IV, 108.
128
- Cass., Sez. Un., 22.12.1930, in Foro it., 1931, I, 1 In precedenza: Cass., 8.5.1928, in Foro it.,
1928, I, 531; Cass., 18.2.1929, in Giur. it., 1930, I, 1, 245 Contra Cass., 27.7.1929, in Foro it., 1929,
I, 811; Cass., 24.2.1930, in Mass. Foro it., 1930.
129
- NATOLI, Doppia alienazione immobiliare e azione revocatoria, in Giur. compl. Cass. Civ.,
1948, III, 1187. Si sono pronunciati in senso contrario alla possibilità del primo acquirente di agire in
revocatoria, sebbene con diverse motivazioni: BIGLIAZZI GERI, voce Revocatoria (azione), in Enc.
giur. Treccani, XXVII, Roma, 1991, 9, secondo cui non si potrebbe revocare il secondo atto di
alienazione perché questo non depaupera il patrimonio del debitore, ma agisce invece sulla sfera
patrimoniale dello stesso creditore, attore in revocatoria; BUTERA, Azione pauliana e trascrizione, in
Giur. it., 1929, I, 1, 246, secondo cui la seconda alienazione sarebbe totalmente improduttiva di effetti
nei riguardi del primo acquirente: sarebbe soltanto la trascrizione a privare dell’immobile il primo
acquirente di modo che – stante la liceità dell’eseguita trascrizione – l’alienante ne rimarrà estraneo;
CASELLA, La doppia alienazione immobiliare: un dibattito sempre aperto, in Riv. dir. civ., 1993, II,
535; DI BLASI, In tema di azione pauliana, in Giur. it., 1930, IV, 108; GALGANO, Parere, in
Contratto e impresa, 1990, 555; LUCCHINI GUASTALLA, Azione revocatoria ordinaria, in Riv. dir.
civ., 1998, II, 423; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II-2, Milano, Giuffrè, 1951,
162; MONTEL, Dell’azione pauliana nei confronti del secondo acquirente primo trascrivente, in Riv.
dir. ipot., 1965, 15, ove se ne esclude l’ammissibilità perché mancherebbe, nella vicenda, il
presupposto oggettivo dell’azione: verificandosi il passaggio della proprietà in base al semplice
consenso, già con la prima alienazione l’alienante si spoglia della proprietà stessa e, pertanto, la
seconda alienazione non comporta alcuna diminuzione del suo patrimonio con conseguente insolvenza
totale o parziale; NICOLÒ, Dell’azione revocatoria, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca,
Bologna-Roma, 1953, 210; PICARO, Revocatoria ordinaria e fallimentare, Taranto, 1946, 57;
TRIOLA, voce Trascrizione, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 947, esclude l’applicabilità
dell’azione pauliana sull’assunto che, in realtà, l’atto con il quale il venditore depaupera il suo
patrimonio – e che pertanto deve essere revocato – non sarebbe costituito dalla seconda vendita, ma
dalla prima, compiuta a favore dello stesso creditore revocante. Ritengono problematica l’operatività
dell’azione revocatoria nel caso di specie: NATOLI-FERRUCCI, Nota a Cassazione 5 settembre
1963, in Foro it., 1964, I, 1892, ove si rileva la difficoltà di riscontrare tutti i presupposti per l’azione
revocatoria; BENACCHIO, Alienazione successiva di uno stesso immobile e responsabilità del
secondo acquirente, in Resp. civ. prev., 1982, 179 , ove si osserva che <<tra questi [presupposti
43
La giurisprudenza (130) è comunque pacifica nel riconoscere al primo acquirente di
un bene immobile successivamente trasferito dallo stesso venditore ad un terzo, la
possibilità di esperire l’azione revocatoria di cui all’art. 2901 cod. civ.. Poiché, però,
la revocanda alienazione è anteriore al credito da tutelare (che nasce solo con la
trascrizione, perché solo con la trascrizione si produce la decadenza dell’acquisto del
primo acquirente e quindi il suo credito al risarcimento verso il doppio venditore, da
tutelare quindi
mediante quello strumento di conservazione dell’integrità
patrimoniale del doppio venditore che è offerto appunto dall’azione revocatoria,
rendendo inefficaci gli atti dispositivi dal medesimo compiuti in dispregio alla sua
posizione debitoria), per poter agire mediante l’azione revocatoria occorre attivare la
prova di quei presupposti che consentono la revocabilità degli atti pregiudizievoli del
credito posti in essere dal debitore anteriormente al sorgere del credito stesso, vale a
dire la dimostrazione (131) che:
* il debitore non solo conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del
creditore ma che l’atto sia stato dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il
soddisfacimento del credito;
* non solo che il terzo fosse consapevole del pregiudizio, ma che addirittura sia stato
partecipe della dolosa preordinazione.
Infatti, nell’ipotesi di doppia vendita immobiliare, la giurisprudenza ravvisa la
necessità della dimostrazione, per consentire la declaratoria di inefficacia della
seconda alienazione, che in capo al terzo acquirente sussista l’elemento soggettivo
della dolosa preordinazione ossia la specifica intenzione di pregiudicare la garanzia
del futuro credito (132). A tale conclusione la Suprema Corte giunge presupponendo
appunto che il credito a cui tutela viene esperita l’azione revocatoria non è sorto
precedentemente all’atto di disposizione, bensì deve ritenersi sorto successivamente
alla seconda alienazione: il credito, infatti, ha ad oggetto il risarcimento del danno
per la perdita del diritto di proprietà conseguente alla prioritaria trascrizione del
secondo acquisto. Pertanto, ai sensi dell’art. 2901, n. 2, seconda parte, cod. civ., non
n.d.A.] ve ne sono almeno un paio di non facile accadimento: 1) il <<pregiudizio del creditore>> (nel
nostro caso primo acquirente) non si avrà tutte le volte in cui (ed è questo il motivo più frequente nella
doppia alienazione) il venditore proceda alla seconda vendita soltanto per lucrare un bene alla sua
massa attiva; 2) la partecipazione del terzo allo specifico intento di pregiudicare il soddisfacimento del
credito (art. 2901, n. 2) è pure questo un presupposto difficilmente verificabile se il secondo
compratore ha agito con l’unico fine di soddisfare una propria utilità>>
130
- Cass., 20.1.1934, in Foro it. Rep., 1934, voce Frode e simulazione, n. 96; Cass., 12.5.1936, in
Foro it. Rep., 1936, voce Frode e simulazione, n. 96; App. Palermo, 29.1.1937, in Foro it. Rep., 1937,
voce Frode e simulazione, n. 58; Cass., 11.12.1940, in Foro it. Rep., 1940, voce Frode e simulazione,
n. 56; App. Torino, 12.6.1942, in Giur. comm., 1942, I, 418; Cass., 18.3.1948, n. 426, in Giur. it.,
1948, I, 1, 380; Cass., 12.10.1948, in Giur. compl. Cass. Civ., 1948, III, 1187; Cass., 21.1.1950, n.
174, in Foro it., 1951, I, 1497; Cass., 28.3.1960, n. 661, in Foro pad., 1960, I, 1370; Cass., 5.9.1963,
n. 2436, in Foro it., 1964, I, 1892; Trib. Ravenna, 24.3.1964, in Foro it., 1964, I, 1261; App. Bologna,
24.7.1966, in Giust. civ., 1967, I, 156; Cass. 1°.6.1976, n. 1983, in Foro it., 1977, I, 484; e in Giust.
civ., 1976, I, 1647; Cass., 9.2.1982, n. 759, in Riv. not., 1983, 182; e in Arch. civ., 1982, 608; Trib.
Verona, 4.3.1991, in Giur. merito, 1992, 569; Cass., 13.1.1995, n. 383, in Riv. not., 1995, 1564. In
dottrina, tra gli altri: CARNELUTTI, Azione revocatoria e trascrizione, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1947, 210; CONFORTI, Trascrizione e revocabilità di alienazione fraudolenta, in Giur. it., 1930, I, 1,
245; COVIELLO N., Trascrizione, Torino, Utet, 1924, 413.
131
- Per una ricognizione della problematica si veda, di recente, LUCCHINI, Azione revocatoria
ordinaria, in Riv. dir. civ., 1998, II, 423.
132
- Cass., 9.2.1982, n. 759, in Arch. Civ., 1982, 608.
44
è sufficiente il dolo generico, ma deve sussistere il dolo specifico; e quindi non si
considera sufficiente la prova della mera consapevolezza del pregiudizio arrecato con
la seconda alienazione, ma si richiede la più gravosa prova della dolosa
preordinazione.
È stato infatti asserito che <<qualora un immobile venga alienato in tempi successivi
dallo stesso venditore a due diverse persone delle quali solo la seconda trascriva il
proprio acquisto […], questa ha diritto al risarcimento del danno verso l’alienante e,
per conservare la garanzia patrimoniale relativa a questo suo credito, può esercitare
l’azione revocatoria della seconda alienazione dell’immobile; poiché, però, la
revocanda alienazione è anteriore al credito da tutelare (che nasce solo con la
trascrizione), la revocatoria può trovare accoglimento non per la mera
consapevolezza della precedente vendita, bensì solo se sia provata la partecipazione
del secondo acquirente alla dolosa preordinazione (art. 2901, n. 2, c.c.), ossia alla
specifica intenzione di pregiudicare la garanzia del futuro creditore che può essere
desunta da obiettive circostanze>> (133).
Anche la pronuncia resa dalla Suprema Corte in data 1° giugno 1976, n. 1983 (134)
era giunta alla medesima conclusione: <<se l’azione revocatoria è diretta, nell’ipotesi
in esame, ad assicurare la possibilità di soddisfacimento del credito di risarcimento
che al primo acquirente deriva dalla successiva disposizione del bene da parte del suo
dante causa, pare evidente che un danno effettivo si concreta col fatto che (e nel
momento in cui) il secondo acquirente trascrive il suo acquisto, rendendo
inopponibile a sé quello precedente. Dovendosi perciò ritenere che il credito di
risarcimento sorge in un momento necessariamente posteriore al secondo atto
dispositivo (in sé considerato) del bene, condizione della revocabilità di questo atto è
la dolosa preordinazione ordinata dall’alienante e dal secondo acquirente (art. 2901,
n. 2, ult. parte). “Dolosa preordinazione”, secondo tale norma, significa volontà del
debitore-alienante (assecondata intenzionalmente da colui che si rende acquirente)
diretta a sminuire la sua consistenza patrimoniale allo scopo di pregiudicare le
ragioni di credito che dalla vicenda possono derivare a favore del precedente
acquirente, sottraendogli l’oggetto di una sua eventuale azione esecutiva. Un atto che
non sia determinato da tale specifico dolo, ma dall’intento dell’alienante di realizzare
una sua particolare effettiva utilità (cioè un prezzo più vantaggioso) e dall’intento
dell’acquirente di assicurarsi un bene che gli appaia rispondente ai suoi bisogni, non
realizza la condizione dell’azione revocatoria, anche se conduca allo stesso risultato
pregiudizievole per colui che diverrà poi creditore dell’alienante>>.
Di recente la Suprema Corte ha di nuovo ribadito la non sufficienza della mera
consapevolezza ai fini del vittorioso esperimento dell’azione revocatoria: nella
sentenza 2 febbraio 2000, n. 1131 (135), dopo essersi ribadito che in ipotesi di doppia
133
- Cass., 9.2.1982, n. 759, in Arch. Civ., 1982, 608, la quale ha individuato tali circostanze, nella
specie, nella completa riscossione del doppio prezzo, versato cioè dal primo e dal secondo acquirente,
da parte dell’alienante e nella presenza di vantaggi, da parte del secondo acquirente, al di fuori di
quelli strettamente conseguenti alla trascrizione.
134
135
- Cass., 1°.6.1976, n. 1983, in Foro it., 1977, I, 484, in Giust. civ., 1976, I, 1647.
- Cass., 2.2.2000, n. 1131, in Giust. civ., 2000, I, 1687, con nota di TRIOLA, Doppia alienazione e
azione revocatoria; in Vita not., 2000, 330; e in Nuova giur. civ. comm., 2001, I, 245, con ampia nota
di VARANO, L’azione revocatoria ordinaria e la doppia alienazione immobiliare, il quale osserva
che essendo ormai riconosciuta una responsabilità solidale del venditore e del secondo acquirente, il
primo acquirente trova garanzia su entrambi i patrimoni, e quindi non ha interesse concreto a
reintegrare il bene sottrattogli al patrimonio del suo dante causa; e specifica che l’unico interesse del
45
alienazione sussiste una responsabilità (contrattuale) dell’alienante ed una
(extracontrattuale) del secondo acquirente / primo trascrivente, è stato affermato che
<<queste ragioni di credito consentono al primo acquirente l’esercizio dell’azione
revocatoria (art. 2901 c.c.) diretta a conservare la garanzia costituita dal patrimonio
del debitore (art. 2740 c.c.) – con il rimedio dell’insensibilità (a certe condizioni)
dell’azione esecutiva del creditore a trasferimenti che ne riducano la capienza –
poiché la revocanda alienazione è anteriore al credito, oggetto di tutela, che insorge
con la trascrizione della seconda vendita>>, concludendosi che <<l’utile esercizio di
questa azione postula non l’accertamento della mera consapevolezza, da parte del
secondo acquirente, della precedente vendita, ma della partecipazione del secondo
acquirente alla dolosa preordinazione dell’alienante>>.
Piuttosto, la questione della revocabilità del secondo contratto per tutelare il credito
al risarcimento spettante al primo acquirente non può non apparire assai singolare:
qui, infatti, a differenza di ogni altra fattispecie ove si controverta del possibile
pregiudizio che ad un dato credito consegua da un dato atto posto in essere dal
debitore, vi è una perfetta coincidenza tra atto pregiudizievole e fonte del credito del
cui pregiudizio si discute. Il credito al risarcimento spettante al primo acquirente
sorge per effetto della stessa seconda alienazione: non si tratta dunque, come in ogni
altro caso di revocatoria, di un atto lesivo che pregiudica un credito (già sorto o che
dovrà sorgere) la cui origine è completamente sganciata da detto atto dispositivo, ma
di un atto lesivo che produce esso stesso nel medesimo contesto sia il credito che
occorre tutelare sia l’evento lesivo di tale credito.
Comunque, una parte della dottrina revoca peraltro in dubbio che, nel caso della
doppia alienazione immobiliare, si tratti di tutelare un credito che sorge
posteriormente all’atto alienativo che ne mina la soddisfazione. Si è infatti sostenuto
che <<il credito preesista alla seconda alienazione in quanto l’alienante è obbligato
[…] a garantire il risultato dell’alienazione. L’obbligazione di risarcire i danni non è
che una modificazione del contenuto di questa precedente obbligazione>> (136).
Considerando, dunque, che il credito da tutelare con la revocatoria non sia quello al
risarcimento del danno, ma il credito di garanzia del risultato dell’alienazione - che è
evidentemente di nascita anteriore all’atto dispositivo oggetto di revocatoria - si
giunge alla conclusione che sarebbe sufficiente, per l’esperimento della revocatoria,
la prova della semplice conoscenza che il secondo acquirente abbia avuto della
precedente alienazione, senza giungere alla necessità della prova della dolosa
preordinazione: l’attore avrebbe dunque un minor onere probatorio, e cioè quello di
dimostrare “solo” che il secondo acquirente sia consapevole del pregiudizio che
l’atto arreca alle ragioni del primo acquirente.
Anche in giurisprudenza si registra una pronuncia, per la verità di merito, ove si
afferma che il credito del creditore / attore / primo acquirente sarebbe
<<l’equivalente sussidiario dell’adempimento, promesso e non effettuato, di una
obbligazione sussistente già prima della seconda vendita, quella trascritta, sicché non
primo acquirente che potrebbe sussistere è quello di potersi soddisfare senza sottostare al concorso
con eventuali creditori del venditore e del secondo acquirente. Del medesimo avviso ATZORI, Note in
tema di doppia vendita immobiliare, in Riv. giur. sarda, 1999, 461.
136
- FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, BolognaRoma, 1995, 61. Si veda però la replica di GAZZONI, La trascrizione immobiliare, tomo I, in Comm.
cod. civ. a cura di Schlesinger, Milano, 1998, 568.
46
può dirsi che il credito sorga successivamente all’atto in frode se è vero che debito e
responsabilità sono due aspetti di una medesima entità giuridica>> (137).
137
- Così Trib. Napoli, 25.6.1950, in Dir. e giur., 1951, 218.