Lezione 5 - ASSOCIAZIONE ETABETAGAMMA

ESECUZIONE FORZATA
LEZIONE N. 5
Proseguiamo con la trattazione di oggi che è il PIGNORAMENTO PRESSO TERZI; quindi pignoramento
mobiliare, immobiliare e presso terzi che insieme a quello immobiliare si dice è la forma più complessa che
il nostro codice conosce.
OGGETTO DEL PIGNORAMENTO PRESSO TERZI:
1. Crediti del debitore presso terzi
2. Cose mobili del debitore che siano detenute da terzi
STRUTTURA DEL PIGNORAMENTO PRESSO TERZI:
NB. La ratio che fa il legislatore è legata fondamentalmente al seguente motivo, con l’espropriazione presso
terzi noi abbiamo la possibilità di espropriare anche dei crediti del debitore nei confronti del terzo oltre dei
beni immobili che si trovano presso terzi, però per quale motivo non ci consente di attaccare
immediatamente questi beni presso il terzo??? e per quale motivo la dobbiamo dirigere nei confronti del
debitore???
Perché per un motivo fondamentale, un opponente ineliminabile di questo iter
procedimentale non può non essere L’ACCERTAMENTO DELL’ESISTENZA DI QUEL DIRITTO DI CREDITO, io
intanto posso assoggettare ad espropriazione un credito del debitore nei confronti del terzo in quanto
preventivamente io abbia in qualche modo accertato l’esistenza di quel diritto di credito, ecco il motivo per
il quale io non posso aggredire immediatamente il terzo ma devo rivolgere l’espropriazione nei confronti
del debitore ma un espropriazione che deve in qualche modo interessare anche il terzo e vedremo in quale
misura il terzo entra nell’ambito e quindi nella struttura del pignoramento presso terzi. Come vi entra? Vi
entra nella logica, anche in questo caso, di un atto complesso, quindi come per il pignoramento
immobiliare dobbiamo fare i conti con la trascrizione in ragione dei limiti di circolazione dell’immobile, qui
la complessità di questo atto e la struttura del pignoramento risente, vi dicevo, la nessità di accertare il
diritto di credito del debitore nei confronti del terzo e quindi deve fare i conti con questo accertamento, e
come fa? Lo fa sostanzialmente, prevedendo che io notifichi un atto al debitore che deve però contenere
un qualcosa che riguardi inevitabilmente anche il terzo e questo atto introduttivo produrrà degli effetti
tanto nei confronti del debitore tanto nei confronti del terzo. Ultimo passaggio, questo pignoramento non
può non perfezionarsi solo nel momento in cui io avrò effettivamente accertato che esiste un diritto di
credito del debitore nei confronti del terzo, come??? o perché me lo dice il terzo che compare in udienza e
rende dichiarazioni definitiva oppure per il tramite dell’accertamento giurisdizionale( quindi tramite un
processo a cognizione piena che si svolgerà ed il processo esecutiva rimarrà sospeso in attesa che si
concluda quello a cognizione piena).
Quali sono le norme di riferimento?? 543 s.s cpc e 2914 n.2 e 2917 e 2918 cc.
NB. lettura del 543: FORMA DEL PIGNORAMENTO. Quindi io devo predisporre un unico atto da notificare
tanto al debitore che al terzo, parte quindi al debitore e parte al terzo quindi non viene aggredito in via
immediata tramite l’esecuzione forzata, in quanto io non posso andare dall’ufficiale giudiziario con il titolo
e chiedere di assoggettare l’espropriazione il diritto di credito che assumo essere del debitore nei confronti
del terzo, non è questa la scelta che fa il legislatore, perché bisogna passare necessariamente per
l’accertamento di questo diritto di credito, mediante la predisposizione di un atto unico che deve essere
notificato al debitore e al terzo e deve contenere oltre all’ingiunzione di cui al 492, elemento fondamentale
di ogni forma di pignoramento, l’indicazione del credito per il quale si procede, del titolo esecutivo e del
precetto, l’indicazione almeno generica delle cose e l’intimazione al terzo ecc(leggi l’articolo 543),
importante è il punto 4. E cioè la citazione del terzo a comparire dinanzi al giudice del luogo di residenza del
terzo affinchè questo facci la dichiarazione di cui all’art. 546. Questa, quindi, è la principale via attraverso
cui il terzo può pervenire in prima battuta all’accertamento del credito e alla luce delle più recenti riforme è
stato previsto che questo terzo può rendere una dichiarazione non solo comparendo in udienza ma anche
per mezzo della raccomandata A.R. per semplificare ulteriormente l’iter procedimentale, ad esempio
quando il terzo fosse una banca il procedimento ero certamente più complesso. Nb. Continuazione della
lettura del 543. Primo dato fondamentale: l’inizio di questo processo presso terzi è diverso rispetto alle
altre forme di espropriazione, in quanto non inizia con una richiesta all’ufficiale giudiziario di procedere al
pignoramento consegnando il titolo esecutivo ed il precetto ma inizia con un atto introduttivo
soggettivamente complesso nel suo contenuto diretto tanto al debitore che al terzo. Inoltre per avere un
quadro completo è il caso di leggere anche l’art. 546 (OBBLIGHI DEL TERZO) in quanto dal momento in cui
questo terzo riceve la notificazione dell’atto introduttivo che obblighi scattano??? Primo elemento
fondamentale: l’ingiunzione al debitore di cui all’art. 492, e da questo momento cos’è che il debitore non
può più fare? Non può rendere opponibile degli atti cessione di credito o di estinzione dello stesso, quindi
dal momento in cui ha ricevuto la notificazione dell’atto, ogni cessione del credito o estinzione è
inopponibile e altrettanto dicasi per la novazione o remissione del debito da parte del creditore. E nei
confronti del terzo? Tendenzialmente si dice che l’intimazione rivolta ad un terzo fa si che il terzo non possa
più pagare con efficacia liberatoria, dal momento in cui riceve la notificazione di quest’atto ed in ciò si
esplica l’efficacia di obbligo di custodia di un diritto di credito ed inoltre se paga lo può fare MA NON CON
EFFICACIA LIBERATORIA. Abbiamo detto che quest’atto contiene l’obbligo di comparire in udienza con il
rispetto dei termini previsti, a questa udienza l’evoluzione sarà diversa a seconda della dichiarazione retta
dal terzo, cioè se il terzo rende una dichiarazione positiva il pignoramento si perfeziona, se il terzo non
compare, rende una dichiarazione negativa, solleva delle contestazioni e per tutte queste ipotesi il
pignoramento non si perfeziona e si apre un processo a cognizione piena volto ad accertare l’esistenza o
inesistenza del diritto di credito ed il processo esecutivo rimane sospeso in attesa che si concluda il
processo a cognizione piena. Per effetto, inoltre delle più recenti riforme, la dichiarazione del terzo può
essere resa non solo in udienza ma anche per mezzo di raccomandata A.R. inviata al creditore procedente.
Ulteriori profili e problematiche: 1. Problema PRESTAZIONI PERIODICHE, ad esempio pensate ad uno
stipendio cui è pignorabile, io abbia diritto di credito di 100 e quindi si utilizza il pignoramento presso terzi e
pignori parte dello stipendio, a questo punto cosa succede che lo stipendio mese per mese viene
parzialmente prelevato fino ad arrivare a quella somma di 100; ma qual è il fattore complicante?
L’intervento di altri creditori in quanto fa si che la posta iniziale di 100 non sia non sia più in realtà 100 e
queste somme che si erano immaginate destinate al mio 100 finiscono in qualche modo a non poter essere
imputate esclusivamente nei miei 100 iniziali ma devono essere in qualche modo distribuite tra tutti i
creditori intervenuti, la soluzione che aveva tracciato la corte di Cassazione è quello di ritenere che si abbia
una sorta di automatico adeguamento dell’oggetto dell’espropriazione al valore dei crediti effettivi richiesti
nell’ambito del processo espropriativo e quindi la somma iniziale di 100 venga proporzionalmente
aumentata in relazione agli altri crediti che vengono fatti valere nell’ambito del processo espropriativo, la
corte di Cassazione aveva con una serie di pronunce conformi che nel pignoramento presso terzi, oggetto
del vincolo non è una quota pari a quella per cui si agisce ma una somma unitaria o frazionata nel tempo di
cui il terzo è debitore, per cui aveva aperto la possibilità di adeguamento automatico, nel corso del
processo esecutivo dell’oggetto del processo esecutivo ai beni, credito che venivano aggrediti. Qual è il
punto debole di questa impostazione? Nell’atto introduttivo di questo processo si richiede il credito per il
quale si procede e ciò si scontra con la struttura stessa del processo esecutivo in quanto l’oggetto del
processo esecutivo deve essere individuato da quest’atto introduttivo e non può procedersi ad automatico
aggiornamento dell’oggetto di questo processo esecutivo in relazione al numero dei creditori che
intervengono perché questo non è previsto dal sistema in quanto nell’atto introduttivo già si individua
l’oggetto dell’espropriazione. Lo stesso legislatore risolve in parte questo problema, nel nuovo art.546
prevede che oggetto del pignoramento di crediti nei limiti dell’importo aumentato della metà. Ulteriore
problematica è la possibilità che la dichiarazione resa dal terzo può essere fatta non più in udienza ma
mediante raccomandata perché questa disciplina per un verso ha semplificato l’iter procedimentale ma per
altro ha introdotto un problema delicato dei fatti sopravvenuti a seguito della raccomandata e comunque
precedenti all’udienza. Esempio: se prima l’unico modo era che il terzo comparisse in udienza ma se la
faccio con raccomandata A.R. necessariamente la devo inviare prima di quella determinata udienza e come
li devo trattare gli eventuali fatti sopravvenuti rispetto alla raccomandata A.R.? La dottrina e
Giurisprudenza tendono a dire che comunque c’è un onere riguarda al fatto che o compare in udienza e da
conto dei fatti sopravvenuto oppure deve procedere mediante una dichiarazione integrativa in forza della
raccomandata A.R.
Ultima problematica: PIGNORAMENTO ESEGUITO PRESSO Più TERZI. In forza delle recenti riforme, in
particolare la legge 80/2005 e a norma dell’art. 546, il problema qual è? È che non è chiaro se questo
pignoramento eseguito presso più terzi presupponga che con un unico pignoramento possono essere
chiamati più terzi residenti in luogo diversi oppure doveva trovare applicazione soltanto nella situazione in
cui più terzi risiedevano nella circoscrizione del giudice competente per le opposizioni (sentenza dela
cassazione). Si tratta della species delle più ampie riforme volta a realizzare il simultaneus processus anche
in sede di pignoramento presso terzi, in deroga ai principi di competenza richiesti dal c.p.c.
L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO. Quali sono le peculiarità? Art 602 a 604 c.c. esempio:
terzo che ha dato a garanzia il proprio bene in relazione alla posizione debitoria di altro soggetto, il debitore
non paga e il creditore che cosa fa? Non può che aggredire il terzo e a differenza del pignoramento preso
terzi, qui il terzo viene aggredito in via esecutiva perché non abbiamo la necessità di accertare il diritto di
credito perché lui ha concesso l’ipoteca un bene immobile di sua proprietà. Questa posizione va distinta
dalla posizione del terzo di cui al 619 cpc. In questo caso il terzo che viene aggredito in via esecutiva è il
terzo che viene legittimamente aggredito in via esecutiva su un bene di sua proprietà a garanzia di un
determinato rapporto debito-credito. Nel caso dell’opposizione all’esecuzione, qui il terzo è un terzo che
illegittimamente viene aggredita la sua sfera possessoria, ad esempio: bene immobile sia di proprietà della
vostra collega, io agisco nei confronti di un terzo che non c’entra nulla e che con l’opposizione voglia
sottrarre legittimamente l’immobile alla procedura esecutiva, l’opposizione di terzo è il rimedio dato al
terzo proprio per sottrarre il bene immobile o mobile alla procedura esecutiva illegittimamente. Caso
classico: due appartamenti stanno sullo stesso pianerottolo ed io accatasto erroneamente quello della
vostra collega che non c’entra nulla e non quello del mio effettivo debitore, è ovvio che questo terzo deve
avere i rimedi per sottrarre il suo bene che illegittimamente è coinvolto in questa procedura esecutiva.
Articoli di riferimento è dal 602 al 604 c.p.c, nb. Lettura degli articoli. Viene aggredito in via esecutiva
direttamente il terzo a differenza di quello che abbiamo visto con il pignoramento presso terzi. Nb. 589
c.p.c. (divieto di poter acquistare il bene oggetto della procedura espropriativa). Ma quali sono gli ulteriori
creditori che possono intervenire nel processo esecutivo? I creditori del debitore o quelli del terzo? È
ammessa l’intervento solo dei creditori del terzo che potranno soddisfarsi solo a seguito del
soddisfacimento dei creditori privilegiati.
Ultima forma di espropriazione: ESPROPRIAZIONE DI BENI INDIVISI(non divisibile in natura), art. 599 c.p.c.,
qual è la situazione peculiare? Oggetto dell’espropriazione è un bene di proprietà non in via esclusiva del
debitore ma in comunione con altri soggetti, e la peculiarità sta nell’avviso(599 comma 2) agli altri
comproprietari scaturendo un acceso dibattito dottrinario soprattutto nella funzione dell’avviso in merito
ad altri oneri( trascrizione o custodia).
La dottrina si divide:
1. Secondo taluni questo avviso ai comproprietari avrebbe una efficacia meramente NOTIZIALE di un
pignoramento già compiuto.
2. Altri, invece, sostengono che questo avviso avrebbe una efficacia COSTITUTIVA di un vero e proprio
vincolo di un bene.
3. La Tesi intermedia sostiene che bisognerebbe diversificare a seconda del tipo di espropriazione che si
ha dinanzi e quindi avrebbe valore COSTITUTIVO nell’espropriazione mobiliare e di credito ove manca
un regime di pubblicità legale per la circolazione giuridica del bene e un valore MERAMENTE NOTIZIALE
nell’espropriazione immobiliare dove un principio di circolazione bene preciso c’è ed è quello legato
sostanzialmente alla trascrizione .
Quale tesi bisogna accogliere, sembrerebbe pacifico ritenere che la funzione fondamentale di questo
avviso sia sempre quella di non consentire agli altri comproprietari di disporre di questo bene senza
l’ordine del giudice.
Una volta terminato l’esame del pignoramento in generale e nella disciplina speciale relativa alle
singole forme di pignoramento, bisogna guardare allo stesso fenomeno sotto il profilo della
INVALIDITA’.
Sappiamo che il processo civile si compone di una seri e di atti che devono avere dei requisiti di
forma-contenuto; il cpc onde consentire che il processo possa conseguire il suo scopo
fondamentale prevede dei requisiti di forma contenuto di tutti gli atti; e vuole che questi atti siano
posti in essere da soggetti muniti di quei requisiti extraformali, tipo x il giudice giurisdizione e
competenza, in modo tale che il processo può arrivare al suo scopo a condizione che gli atti siano
posti in essere nel rispetto di determinati requisiti di forma contenuto da parte dei soggetti che
siano legittimati a porli in essere.
Anche il processo esecutivo va inserito nell’ambito dei principi generali del processo civile; la
prima fonte del processo esecutivo è il libro I del cpc sui principi generali. Quindi se abbiamo
tradotto e riportato questo discorso al pignoramento, significa dire che il codice detta una
disciplina estremamente analitica in ordine ai requisiti di forma contenuto dell’atto pignoramento;
è estremamente analitica nel momento in cui prevede dei requisiti o comunque una disciplina in
ordine al pignoramento in generale, ex 492, ed una disciplina specifica per ogni singola tipologia di
pignoramento. A seconda del bene che viene in rilievo o del fatto che venga aggredito il debitore
o un terzo il pignoramento si atteggia in modo peculiare, con un atto che deve avere un
determinato tipo di contenuto. Questo significa che ci si potrebbe attendere che a fronte di una
disciplina così analitica dei requisiti di forma contenuto dell’atto pignoramento il codice si
preoccupi parallelamente di disciplinare in modo espresso l’invalidità dell’atto di pignoramento;
ma così non è! Non esiste nessuna norma nel codice che disciplini espressamente l’invalidità del
pignoramento. Questo significa che il primo passo fondamentale per ricavare insieme la disciplina
dell’invalidità del pignoramento è quello di guardare ai principi generali; dobbiamo ricavare dai
principi generali quella che può essere l’invalidità del pignoramento; il che significa che dobbiamo
necessariamente guardare alla disciplina delle opposizioni, quali strumenti previsti in via generale
dall’ordinamento per far valere i possibili vizi del processo esecutivo. I rimedi oppositivi che
conosce il processo esecutivo sono:
 l’opposizione all’esecuzione, art 615, con la quale io contesto l’altrui diritto a procedere
all’esecuzione forzata e che è sganciata da ogni termine, non ho un termine;
 l’opposizione agli atti esecutivi, art 617, (rimedio volutamente legato alla possibilità di far
valere determinati vizi degli atti del processo esecutivo)con la quale io contesto la
regolarità dei singoli atti della procedura esecutiva e che può invece essere proposta solo
entro 20 giorni dal compimento di quel determinato atto; nella logica del legislatore questo
termine vuole far si che per effetto della mancata proposizione dell’opposizione agli atti
esecutivi entro quel determinato termine, si sanano i vizi. Quindi l’opposizione agli atti
esecutivi svolge una funzione straordinariamente importante sotto il profilo della sanatoria
dei vizi del processo esecutivo e quindi sotto il profilo della stabilizzazione degli effetti del
processo esecutivo.
 Altro rimedio oppositivo è l’opposizione di terzo all’esecuzione che è il rimedio a
disposizione non delle parti del processo esecutivo ma di un terzo che vede ingiustamente
assoggettato ad espropriazione forzata un bene di sua proprietà; ad es. erroneamente
pignoro il bene non del mio debitore ma di un terzo, titolare dell’appartamento presente
sullo stesso piano del mio debitore, lo identifico catastalmente in modo errato ed è chiaro
che il terzo dovrà avere uno strumento nell’ordinamento per poter dire che
quell’espropriazione è illegittima in quanto ha colpito un bene che non poteva essere
oggetto di espropriazione forzata.
I 2 rimedi che ci interessano per ricavare delle categorie utili ai fini della invalidità del
pignoramento sono l’opposizione all’esecuzione ex 615 e l’opposizione agli atti esecutivi ex 617;
nell’assenza di ogni indicazione espressa da parte del legislatore la presenza di due rimedi
oppositivi, uno per far valere i vizi di merito e l’altro per far valere i vizi di legittimità della
procedura esecutiva, mi consente già di individuare due possibili grosse categorie di invalidità del
pignoramento in relazione al fatto che questi vizi possono essere vizi sostanziali o di merito la cui
rilevabilità non è soggetta a termini di decadenza, opposizione ex 615 e vizi derivanti da
inosservanza o carenza di requisiti di forma contenuto che invece devono essere fatti valere con
l’opposizione agli atti esecutivi di cui al 617 entro 20 giorni dalla conoscenza dell’atto, trascorsi i
quali quel determinato vizio viene sanato.
Primo passaggio: legislatore non prevede nessuna norma espressa; secondo passaggio: necessità
di individuare la disciplina dell’invalidità del pignoramento ricavandola dai principi generale; terzo
passaggio: a quali principi generali dobbiamo fare riferimento? Alla disciplina dell’opposizione!
Quali opposizioni? Opposizioni ex 615 e 617.
Per il tramite di questa operazione noi riusciamo ad individuare già due grosse categorie di vizi: vizi
di merito sostanziali sganciati da qualsivoglia termine che si potrebbero far valere con il 615 e vizi
formali che si possono far valere con il 617 e che sono assoggettati al termine di 20 giorni dalla
conoscenza dell’atto, pena la sanatoria di quel vizio di forma.
Rispetto a questo quadro e a questa operazione interpretativa che la dottrina ha agevolmente
posto in essere, cosa ha fatto la giurisprudenza? Si tratta di un’operazione che la giurisprudenza
ha fatto in via generale ma che ha trovato particolare spazio nella disciplina dell’invalidità del
pignoramento; da sempre tanto in dottrina che i giurisprudenza vi è la tendenza a non ritenere
possibile che tutti i possibili vizi del pignoramento, anche i vizi più gravi, possano essere ricondotti
nell’ambito della casella vizi formali che si possono far valere col 617. Cioè, questa bipartizione
netta è sempre stata molto stretta tanto alla dottrina che alla giurisprudenza soprattutto con
riferimento alla disciplina dell’invalidità del pignoramento; perché ci sono dei casi paradigmatici,
pensiamo alla mancanza dell’ingiunzione, dove ricondurre questo vizio nel mero vizio formale che
si sana per effetto della mancata proposizione dell’opposizione ex 617 entro 20 giorni, veniva
avvertito come un rimedio insoddisfacente. Quindi che ha fatto la giurisprudenza? Ha inventato
sostanzialmente di sana pianta un’ulteriore terza casella, un’ulteriore categoria che è quella della
nullità ASSOLUTA/INESISTENZA, che evidentemente si diversifica dalle altre due categorie ed in
particolare è un vizio più grave del mero vizio di forma che si può far valere con l’opposizione ex
617; in cosa si diversifica? Nel regime di rilevabilità perché sarebbe rilevabile d’ufficio in ogni
momento dallo stesso giudice, quindi durante tutto il processo esecutivo, nonché dalla parte
anche oltre il termine ex 617. Quindi abbiamo vizi di sostanza o di meritoopposizione ex 615,
nessun termine; vizi di formaopposizione ex 617, solo le parti ed entro 20 giorni dalla
conoscenza dell’atto; e una nuova categoria creata dalla giurisprudenza che è quella della nullità
assoluta/inesistenza il rimedio utilizzabile è sempre il 617 ma oltre il termine dei 20 giorni +
rilevabilità d’ufficio da parte del giudice durante tutto il corso del processo. Quindi cambia il
regime di rilevabilità del vizio e cambia tutto anche in termini di stabilità degli effetti della vendita
forzata; perché una cosa è che il vizio lo possa far valere solo la parte e solo dalla conoscenza
dell’atto e solo entro 20 giorni, e questo significa che il giudice non lo può rilevare d’ufficio e
decorsi quei 20 giorni il vizio si sana; o invece significa fare i conti con questo vizio durante tutta la
pendenza del processo esecutivo posto che il giudice lo può rilevare d’ufficio durante tutto il corso
del giudizio e le parti lo possono far valere anche oltre il termine del 617.
Cerchiamo di capire ora cosa significa oltre il termine del 617; nel senso che nella logica del
processo esecutivo da sempre nella giurisprudenza della cassazione ma anche nella dottrina vi è la
logica della scansione di questo processo esecutivo in una pluralità di sub procedimenti, pluralità
che è stata elaborata ed utilizzata molto spesso dalla dottrina e dalla giurisprudenza proprio x
salvaguardare la stabilità degli effetti del processo esecutivo; perché qui il problema è che in forza
dei principi generali in materia di nullità, la nullità di un atto si ripercuote su tutti gli atti
dipendenti; quindi teoricamente la nullità di un atto iniziale potrebbe inficiare il decreto di
trasferimento (che è l’ultimo atto con cui si conclude la vendita); quindi per scardinare questo
meccanismo a catena di trasmigrazione delle nullità da un atto all’altro si è ritenuto che questo
processo esecutivo si componga di una pluralità di sub procedimenti ognuno dei quali si conclude
con un atto; e quindi l’invalidità non possa andare oltre al sub procedimento; nel senso che io o
attacco l’atto direttamente viziato oppure la nullità derivata al più può ripercuotersi fino all’ultimo
atto del sub procedimento, che io dovrei comunque attaccare altrimenti si sana. Con questo tipo
di meccanismo si è ridotta l’efficacia devastante del 159, cioè dell’invalidità derivata, perché al più
questa invalidità potrà inficiare tutti gli atti dipendenti appartenenti al sub procedimento, ma non
tutti gli atti dipendenti del processo esecutivo. Questo fa si che la decorrenza di questo termine
del 617, ritiene la giurisprudenza, sia sostanzialmente ad intermittenza come ha detto in modo
efficace una parte della dottrina, perché io potrei attaccare quel determinato atto entro 20 giorni
oppure potrei attaccare l’atto derivato entro 20 giorni dall’atto derivato oppure potrei attaccare
l’ulteriore atto entro 20 giorni; quindi il regime in realtà, secondo la giurisprudenza di questa
nullità assoluta/inesistenza, sarebbe una corrente continua per il giudice che lo può sempre
rilevare d’ufficio durante tutto il processo esecutivo ed una corrente alternata per la parte che è
sganciata dal termine di 20 giorni ma non la potrebbe proporre sempre perché lo dovrebbe
proporre nei confronti dell’atto immediatamente viziato ,nei confronti dell’atto derivato entro 20
giorni, nei confronti dell’ulteriore atto entro 20 giorni, nei limiti della logica di quel sub
procedimento.
Una parte della dottrina dice che una volta che si è individuata la categoria della
nullità/inesistenza, e quindi si è sganciata l’opposizione ex 617 dal termine di 20 giorni, a questo
punto non ha più senso immaginare la promuovibilità ad intermittenza ma si dovrebbe
coerentemente aprire ad un’opposizione ex 617 senza termine durante tutto il processo esecutivo;
perché ha poco senso, nel momento in cui si individua una categoria nuova e dire che quell’atto è
inesistente, dire che poi la parte lo possa attaccare ad intermittenza durante il corso del processo
esecutivo; se è inesistente, a questo punto lo posso attaccare in ogni momento del processo
esecutivo a prescindere dal venire in rilievo dei 20 giorni agganciati all’atto immediatamente
successivo affetto da nullità derivata.
Quindi noi abbiamo un regime chiarissimo che è quello dei vizi di merito o di sostanza, opposizione
ex 615 senza termine; un regime che è chiarissimo che è quello dei vizi di forma, dei 20 giorni dalla
conoscenza dell’atto ex 617; sono delle categorie che noi ricaviamo dal cpc e quindi non abbiamo
grossi dubbi; sul 617 vedremo che il grosso dubbio è la decorrenza del termine di 20 giorni,
compimento dell’atto o conoscenza dell’atto. Questa categoria che è stata creata dalla
giurisprudenza e seguita da una parte della dottrina è stata creata ex novo, quindi abbiamo dei
grossi problemi nel ricostruirla; e quindi nel ricostruirla il primo passaggio fondamentale è aprire
alla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice durante tutto il corso del giudizio; poi abbiamo
problemi nel ritenere che per forza ci dobbiamo sganciare dai 20 giorni ex 617 altrimenti sotto il
profilo della parte non ci sarebbe nessuna differenza rispetto ai vizi formali; come ci sganciamo? O
come dice la giurisprudenza, ad intermittenza, facendo leva sulla nullità derivata; o come dice la
dottrina, cosa che ha una logica perché la logica della nullità derivata vale per le nullità relative;
nel momento in cui un atto è radicalmente inesistente diventa difficile estendergli la logica della
nullità derivata; quindi questa dottrina dice che lo dovrei attaccare con l’opposizione ex 617
sganciato dal termine dei 20 giorni; quindi rilevabilità d’ufficio o ad istanza di parte ex 617 durante
tutto il corso del giudizio.
Se è chiaro questo discorso abbiamo chiare le tre caselle rispetto alle quali possiamo provare ad
incasellare le varie possibili invalidità del pignoramento. In realtà c’è da fare un altro piccolo passo
nel senso che dovrebbe essere chiaro come poi la dottrina si è divisa nel tentativo di creare delle
elaborazioni ad hoc con riferimento al pignoramento; c’è una parte della dottrina che ha cercato di
individuare della apposite categorie con riferimento all’invalidità del pignoramento; in particolare
si parla di illegittimità oggettiva, illegittimità formale o illegittimità/nullità assoluta; distinguendo
varie fasi dell’iter procedimentale del pignoramento si è cercato di individuare delle categorie
formali in relazione alle varie fasi del pignoramento; altra parte della dottrina invece molto più
semplicemente anziché elaborare delle categorie autonome in relazione al pignoramento e alla
teoria del pignoramento-procedimento che come avrebbe delle ricadute sotto il profilo
dell’invalidità, ha esteso quelle categorie, quel ragionamento generale al pignoramento. Quindi
molto più facilmente possiamo dire che anche per il pignoramento le categorie di riferimento
sono: vizi di sostanza o di merito che si possono far valere con l’opposizione ex 615 senza termine;
vizi di forma che si possono far valere col 617 entro 20 giorni dalla conoscenza dell’atto; e la
categoria della nullità assoluta/inesistenza dell’atto, creata dalla giurisprudenza con quel regime di
rilevabilità d’ufficio o ad istanza di parte indicato in precedenza. Muovendoci in questa logica
dobbiamo solo fare un ulteriore sforzo per cercare di incasellare in queste tre categorie le varie
possibili ipotesi di invalidità che vengono in rilievo, perché nella casistica giurisprudenziale si
presentano con maggior frequenza determinate ipotesi. Sul punto non esiste uniformità di vedute.
Vedremo quali sono le ipotesi classiche che rientrano nell’una o nell’altra categoria e poi da
un’indagine giurisprudenziale effettuata cercheremo di indicare le ipotesi che per lo più la
giurisprudenza riconduce in una di queste tre caselle.
La prima categoria è la nullità sostanziale, i vizi sostanziali, cioè quei vizi che la parte potrebbe far
valere con l’opposizione ex 615 senza nessun termine; è chiaro che a seconda di come si incasella
questo tipo di vizi, ne derivano delle conseguenze enormi: poterlo far valere senza nessun
termine, entro 20 giorni dalla conoscenza dell’atto oppure rilevabilità d’ufficio o ad istanza di parte
durante tutto il corso del processo esecutivo. Significa che a seconda della gravità che
riconosciamo ad un determinato vizio, ne abbiamo degli effetti, sotto il profilo della stabilità del
processo esecutivo, completamente diversi; perché se cataloghiamo un vizio nei vizi di forma ce ne
liberiamo entro 20 giorni dal compimento di quel determinato atto, altrimenti lo trasciniamo come
un possibile vizio durante tutto il corso del processo esecutivo. Quindi è una problematica
complessa ma che ha delle ricadute pratiche di grosso rilievo.
Prima categoria: NULLITÀ SOSTANZIALE DEDUCIBILE CON L’OPPOSIZIONE EX 615 PER VIZI DI
MERITO; qual è l’ipotesi classica paradigmatica che rientra in questo caso? Il pignoramento di beni
impignorabili ex art 514 cpc; nell’esaminare l’espropriazione mobiliare abbiamo visto che ci sono
beni relativamente pignorabili e beni assolutamente impignorabili; quindi se io pignoro un bene
che non poteva essere pignorato, questo è un vizio di merito. Qual è il rimedio col quale lo può far
valere la parte? L’opposizione ex 615, sganciata da ogni termine; tutto ciò è nella logica di una
espropriazione illegittima nel senso di ingiusta, di insussistenza del diritto a procedere ad
esecuzione forzata, perché quel bene non lo potevo espropriare.
Il discorso diventa molto meno certo nel momento in cui si passa dai beni impignorabili ai beni
relativamente pignorabili, nel senso che sul punto dottrina e giurisprudenza si dividono; secondo
taluna dottrina i beni relativamente pignorabili andrebbero trattati come i beni impignorabili,
quindi nullità sostanziale e vizio sostanziale ed opposizione ex 615; secondo altra dottrina, invece,
la pignorabilità relativa importerebbe soltanto una particolare disciplina del pignoramento dei
beni stessi e quindi tende a ricondurli più nei vizi formali che nell’ambito dei vizi sostanziali. La
giurisprudenza sul punto ha cura di sottolineare come la disciplina sottesa all’impignorabilità non è
una disciplina di ordine pubblicistico perché tutela sempre e comunque l’interesse del debitore e
quindi da questo punto di vista tende ad escludere la rilevabilità d’ufficio e ad ammettere solo la
possibilità del debitore di farla valere col 615; quindi la giurisprudenza si pone un altro problema:
è corretto che questo vizio sia rilevabile d’ufficio da parte del giudice o solo ad istanza di parte ex
615? Qui l’unica posizione tutelata è quella del debitore, non un interesse pubblicistico; se ci
pensiamo sono dei beni che sono impignorabili per motivi affettivi, religiosi, ecc… ; quindi in
questo tipo di logica unico legittimato è il debitore col 615; in dottrina invece addirittura c’è
qualcuno che immagina di trattare i beni relativamente pignorabili in modo completamente
diverso dai beni impignorabili. A questa categoria di beni impignorabili o relativamente pignorabili
normalmente si affianca in questa casella della nullità sostanziale la cd ingiustizia del
pignoramento; un esempio secondo parte della dottrina e della giurisprudenza sarebbe
l’opposizione ex 615 per eccessività della pretesa esecutiva del creditore procedente; quindi quali
sono le possibili reazioni del debitore all’eccesso nel pignoramento? Secondo alcuni il rimedio
utilizzabile sarebbe il 615, perché sarebbe un’ipotesi di ingiustizia nel pignoramento; è un’ipotesi
un po’ a limite perché il diritto non esiste, ma esclusivamente per l’eccesso; in realtà il diritto di
agire in via d’esecuzione forzata c’è! Quindi bisogna capire se il fatto che io abbia agito eccedendo
lo possa incasellare nell’insussistenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata ex 615 o lo
possa trattare come una mera irregolarità della procedura ex 617.
NULLITÀ FORMALE RELATIVA, EX 617; qui l’ingiunzione è l’ipotesi più discussa. Abbiamo detto che
il 492 prevede un elemento ineliminabile, se manca l’ingiunzione è un vizio da trattare con la
massima gravità; è discusso in dottrina e in giurisprudenza quali siano le conseguenze della
mancanza dell’ingiunzione ex art 492. Parte della dottrina ed anche parte della giurisprudenza
hanno ritenuto che l’omessa ingiunzione all’esecutato non importi una nullità insanabile, e quindi
sarebbe incasellabile nella nullità formale relativa e non nella nullità assoluta inesistenza di cui
parleremo tra poco. altra parte della dottrina e della giurisprudenza è dell’opinione esattamente
opposta; e poi c’è la tesi intermedia che afferma che è impossibile una soluzione unitaria ma la
soluzione va diversificata a seconda del tipo di espropriazione che viene in rilievo; perché, non in
tutte le forme di espropriazione, l’ingiunzione ex 492 ha la stessa rilevanza; in particolare dipende
dalla singola ipotesi di pignoramento che viene in rilievo posto che l’ingiunzione non produce
sempre i medesimi effetti; in particolare nel pignoramento mobiliare l’ingiunzione non avrebbe
una rilevanza così centrale, laddove comunque il bene sia stato affidato in custodia ad un terzo o
al debitore con l’interversione del possesso; nel pignoramento immobiliare e nel pignoramento
presso terzi invece l’ingiunzione produrrebbe comunque degli effetti preliminari che potrebbero
risultare essenziali per il raggiungimento dello scopo dell’atto; quindi c’è chi dice che è una mera
nullità formale, chi dice che dovrebbe rientrare nella nullità assoluta inesistenza e chi diversifica a
seconda che venga in rilievo un’espropriazione immobiliare, mobiliare o presso terzi. Da una
casistica giurisprudenziale altre ipotesi di nullità formale sono: incompetenza dell’ufficiale
giudiziario che ha operato il pignoramento (chiedo il pignoramento ma ad un ufficiale giudiziario
incompetente; la competenza nel processo esecutivo si atteggia in modo peculiare tanto da
tradursi in un vizio dell’atto introduttivo, qual è l’atto introduttivo? Il pignoramento! Per il
pignoramento mobiliare, devo andare col titolo esecutivo e il precetto dall’ufficiale giudiziario, ma
non da qualsiasi ufficiale giudiziario sul territorio nazionale, devo rivolgermi all’ufficiale giudiziario
che sia competente, appartenente a quell’ufficio giudiziario che è competente a procedere
all’esecuzione; se lo chiedo ad un ufficiale giudiziario incompetente, che vizio si configura?
Secondo la giurisprudenza è riconducibile nella nullità formale relativa); omessa indicazione degli
estremi del titolo esecutivo nell’atto di pignoramento presso terzi; mancanza degli estremi
richiesti dall’art 555, comma 1, nel pignoramento immobiliare, purchè tale incompletezza non si
traduca nella assoluta incertezza nell’individuazione del bene ( per il pignoramento immobiliare
come va individuato il bene? Con i requisiti indicati nel c.c. per l’ipoteca; li la disciplina è la stessa
del c.c.. se c’è assoluta incertezza c’è invalidità; questa giurisprudenza dice che se c’è un errore
tale da non determinare assoluta incertezza, non è totalmente irrilevante, ma è una nullità
formale che può essere fatta valere ex 617, se invece c’è assoluta incertezza, subentra quella
norma del c.c.) ; mancanza nell’atto di pignoramento immobiliare della sottoscrizione del
difensore munito della procura ( è discusso il richiamo alle norme del cpc, se debba essere
sottoscritto anche dal difensore munito di procura e sono discusse le conseguenze; in questo
modo vediamo che secondo parte della giurisprudenza la mancata sottoscrizione dal difensore
munito di procura integrerebbe un vizio formale); pignoramento immediato compiuto in forza di
autorizzazione concessa da giudice incompetente (non si può procedere al pignoramento prima di
10 giorni dalla notificazione del termine indicato nel precetto, salvo che il tribunale dia
l’autorizzazione; se ci facciamo dare l’autorizzazione da un giudice incompetente la conseguenza è
il vizio ex 617); omesso compimento del pignoramento nei confronti del terzo pignorato.
Ultima categoria da prendere in esame è quella della NULLITA’ ASSOLUTA/INESISTENZA, categoria
di creazione giurisprudenziale, rilevabilità d’ufficio da parte del giudice durante tutto il corso del
processo o ad opera della parte con l’opposizione agli atti ma sganciata dal termine di 20 giorni; la
giurisprudenza ha avvertito la necessità di individuare questa categoria per evitare di assoggettare
tutte le ipotesi al medesimo trattamento; perché, alcune di queste sono meno gravi ed altre sono
più gravi. Quali sono i casi principali ricondotti dalla giurisprudenza in tale categoria?
Pignoramento eseguito prima del decorso del termine di 10 giorni dalla notificazione del precetto
senza nessuna autorizzazione; pignoramento eseguito nelle forme stabilite per un tipo diverso da
quello che si vuole realizzare ( immaginiamo di non rispettare in toto le forme previste per il
pignoramento mobiliare o immobiliare; è difficile immaginare un vizio più grave di questo);
pignoramento eseguito da un messo di conciliazione o da un addetto all’ufficio anziché da un
ufficiale giudiziario( quindi da un soggetto che non sia proprio ufficiale giudiziario; mentre prima
abbiamo visto l’ipotesi dell’ufficiale giudiziario incompetente ed era un vizio meno grave, ora si
tratta di un soggetto che non è proprio ufficiale giudiziario e quindi è più grave, inesistenza!);
secondo parte della dottrina ( non ci sono precedenti giurisprudenziali) rientrerebbe nella nullità
assoluta/inesistenza la mancata redazione del verbale da parte dell’ufficiale giudiziario nel
pignoramento mobiliare.
A completamento di questo discorso relativo alla invalidità del pignoramento, facciamo un breve
discorso sulla competenza nell’esecuzione; lo facciamo ora proprio per il peculiare atteggiarsi della
competenza nel processo esecutivo rispetto al processo di cognizione.
È un passaggio veramente importante per cogliere fino in fondo questa tematica del
pignoramento in stretta connessione con la struttura del processo esecutivo.
La prima peculiarità di questa competenza con riferimento al processo esecutivo è che più che
essere una competenza del giudice dell’esecuzione è una competenza dell’ufficio giudiziario nel
suo complesso; perché lo stesso ruolo dell’ufficiale giudiziario è un ruolo ben più pregnante; ed
abbiamo visto che lo stesso processo esecutivo in generale si caratterizza perché inizia con la
notificazione del titolo esecutivo e del precetto che vengono consegnati all’ufficiale giudiziario che
fa il pignoramento e poi deposita in cancelleria. Quindi, non abbiamo un atto di citazione che si
indirizza ad un giudice competente, ma ci rivolgiamo all’ufficiale giudiziario; perciò dobbiamo
guardare la competenza dell’ufficio giudiziario. Da quando sono state abrogate le preture non
abbiamo più un problema di competenza per materia perché ormai si va sempre dinanzi al
tribunale; per quanto riguarda la competenza per territorio,gli artt 26, 27 e 28 cpc ci danno i criteri
di competenza: per i beni mobili ed immobili, luogo in cui si trova la cosa; per l’espropriazione di
crediti, luogo in cui risiede il terzo debitor debitoris; per l’esecuzione forzata di obblighi di fare e
non fare, luogo in cui l’obbligo deve essere adempiuto. La disciplina della competenza, ai fini di
individuare il giudice competente, di suo non ci da grossi problemi; prima c’erano vari problemi
perché bisognava stabilire se era competente il pretore o il tribunale; ormai è sempre competente
il tribunale, quindi di logica, ci sono solo problemi di territorio che sono tendenzialmente legati al
luogo in cui si trova il bene mobile o immobile, al luogo in cui risiede il terzo debitor debitoris
nell’espropriazione di crediti ed al luogo in cui l’obbligo deve essere adempiuto nell’esecuzione di
obblighi di fare o non fare.
Dove sono i problemi? I problemi sono innanzitutto sul regime dell’incompetenza. Sappiamo che
una questione complessa per il processo a cognizione è il regime dell’incompetenza di cui all’art
38 cpc; si tratta di una disciplina articolata(cosa può essere fatto in comparsa, cosa può fare la
parte, cosa può fare il giudice, cosa va fatto entro al prima udienza, entro quali limiti e con quali
possibilità si verifica la trasmigrazione del processo dal giudice incompetente al giudice
competente); quindi per il processo di cognizione c’è una disciplina analitica in ordine al regime di
rilevabilità del vizio ad opera della parte o del giudice, entro quale termine va rilevato e con quali
modalità il processo trasmigra dal giudice incompetente a quello competente. Nel processo
esecutivo non c’è questa disciplina, non esiste un corrispondente articolo 38. Quindi si applica
l’articolo 38 con riferimento al processo esecutivo? La risposta della Cassazione è positiva! Ciò che
è importante comunque, è come questo tipo di discorso impone inevitabilmente di adattare la
disciplina dell’incompetenza alle peculiarità del processo esecutivo e quindi di fare un inevitabile
collegamento tra peculiare atteggiarsi dell’incompetenza nel processo esecutivo e possibilità che
l’incompetenza nel processo esecutivo si traduca in un vizio dell’atto introduttivo e quindi in una
invalidità del pignoramento; questo è uno dei principali motivi per cui è difficile ritenere
pienamente applicabile l’art 38 con riferimento al processo esecutivo.
È competenza non del giudice dell’esecuzione ma dell’ufficio giudiziario nel suo complesso; questo
significa che il primo dato di cui tener conto è che lo stesso ufficiale giudiziario in prima battuta
potrebbe ritenersi incompetente; noi gli portiamo il titolo esecutivo ed il precetto e lui si ritiene
incompetente; quindi dobbiamo fare i conti con un possibile diniego da parte dell’ufficiale
giudiziario che non trova nessuna disciplina espressa.
Ora guardiamo allo stesso fenomeno, immaginando di essere avvocato della parte, però in questo
caso l’ufficiale giudiziario si prende gli atti ma sono le parti in causa, in particolare la nostra
controparte a ritenere che vi sia una incompetenza e quindi nella logica della controparte il
rimedio utilizzabile è l’opposizione ex 617.
Quindi nel processo di esecuzione forzata la competenza diventa un requisito di validità degli atti
dell’ufficio esecutivo nel suo complesso, e quindi in prima battuta dell’ufficiale giudiziario che per
primo potrà ritenersi incompetente o, nel momento in cui abbia posto in essere il pignoramento,
la parte che ha ragione di dolersene potrebbe impugnare questo atto anche per incompetenza
dell’ufficiale giudiziario che lo ha posto in essere.
La Cassazione nel 2000 ha detto che questo art 38 sarebbe applicabile anche al processo esecutivo
con i dovuti adattamenti e che dunque noi dovremmo immaginare che il giudice dell’esecuzione
che dichiara l’incompetenza individua anche quale sia il giudice competente e che quindi il
processo trasmigri da un giudice dell’esecuzione ad un altro giudice.
A l di la di quello che dice la Cassazione dobbiamo rilevare che abbiamo degli ostacoli
fondamentali ad applicare questo art 38 in ragione delle peculiarità di questo processo esecutivo,
perché l’incompetenza si traduce in un vizio dell’atto che da inizio al processo di esecuzione
forzata; quindi la particolarità dell’esecuzione risiede nel fatto che questo vizio di incompetenza
riguarda in prima battuta un atto dell’ufficiale giudiziario, che potremmo attaccare col 617 e che si
potrebbe anche sanare e che solo in seconda battuta si può tradurre in una incompetenza del
giudice dell’esecuzione. Quindi la vera difficoltà non è tanto nell’adattare la disciplina dell’art 38 al
processo esecutivo (quindi ad es se il termine ultimo è la prima udienza, qual è la prima udienza
per il processo esecutivo? prima difficoltà: per ogni processo esecutivo dovremmo individuare
qual è la prima udienza) quanto poi adattare questo tipo di disciplina ad una logica della
competenza che è completamente diversa, perché è la struttura del processo esecutivo che è
diversa. Quindi inevitabilmente bisogna sempre aver a che fare non solo con un problema di
competenza ma anche con un problema di invalidità dell’atto introduttivo; e quindi la disciplina
del vizio della competenza inevitabilmente viene sempre in rilievo in modo molto stretto
unitamente alla possibile invalidità del pignoramento. Tant’è vero che anche chi abbraccia la tesi
della proseguibilità del processo esecutivo dinanzi al giudice indicato come competente, finisce
per riconoscere che è dubbia la salvezza dell’originario pignoramento affetto da nullità.
C’è chi come la cassazione dice che il processo può trasmigrare dal giudice incompetente a quello
competente; e c’è chi dice invece che non ci sono le condizioni per applicare il 38 a questo tipo di
disciplina. Però una cosa è sicura: inevitabilmente per il processo esecutivo dobbiamo fare i conti
con l’invalidità del pignoramento; tant’è vero che anche chi ammette la trasmigrazione del
processo, mette in dubbio che possa rimanere salvo l’atto di pignoramento.
Quindi un grosso problema è la lacuna del codice in ordine al regime dell’incompetenza per il
processo esecutivo, un problema che impone di chiedersi se il 38 si applichi o meno al processo
esecutivo; secondo la cassazione si può estendere il 38 con i dovuti adattamenti; secondo buona
parte della dottrina ciò non sarebbe possibile in ragione delle peculiarità del processo esecutivo,
ma la cosa importante è che in qualunque modo risolviamo questa problematica, la peculiare
struttura del processo esecutivo porta con se che il problema della incompetenza non possa
essere visto solo a se stante, perché non è un problema di incompetenza del giudice ma è un
problema di incompetenza dell’ufficio nel suo complesso; e per il modo in cui inizia il processo
esecutivo, non può non essere trattato congiuntamente e non può non tenersi conto del fatto che
bisogna sempre fare i conti con un problema di invalidità dell’atto introduttivo del processo
esecutivo che è il pignoramento (che è l’atto che in prima battuta chiediamo all’ufficiale
giudiziario). Ecco perché non è un problema di competenza solo del giudice; in prima battuta è un
problema di competenza dell’ufficiale giudiziario che di suo potrebbe ritenersi incompetente o che
potrebbe essere contestato ex 617, che in seconda battuta diventa un problema di competenza
del giudice dell’esecuzione che comunque sia deve fare i conti con la disciplina dell’invalidità del
pignoramento.