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Costituzionalismo meticcio
Oltre il colonialismo dei diritti umani
Salvatore Bonfiglio
Parte prima
I diritti fondamentali visti nell’evoluzione
Capitolo primo: I diritti fondamentali tra “natura” e storia
1. Introduzione
Nel 2015 si sono celebrati gli Ottocento anni della Magna Carta del 1215, questo è un
evento molto importante, in quanto il documento è il primo ad assumere una forma
costituzionale. Nella storia conosciamo altri esempi però come la Costituzione o Carta di
Medina elaborata da Maometto nel 622. Nonostante tutto la teoria del diritto e dello Stato,
prendono forma solo in epoca moderna, con la formazione del moderno concetto di Stato,
che a sua volta si afferma basandosi sulla filosofia illuminista e costituzionalista. Il tema
dei diritti dell’uomo fu portato all’attenzione pubblica solo dopo la conquista delle Americhe
con il caso degli Indios.
2. La concezione universale dei diritti naturali dell’uomo su basi
teologiche e morali
Francisco De Vittoria nel 1539 formulò la teoria del diritto naturale a tutela degli indios, con
l’ausilio delle teorie di d’Aquino, formulò un pensiero in cui sostiene che la natura umana è
unica tra gli esseri creati, quindi l’uomo possiede una natura razionale, ma anche
un’anima razionale e spirituale, e proprio questo lo rende simile a Dio, in tal modo come
ogni uomo, gli Indios sono simili a Dio. Contestualizzando la teoria di de Vittoria possiamo
capire quindi che se si riconosce pari dignità oltre che agli individui anche agli Stati,
occorre quindi riconoscerla anche per ogni cultura. In maniera particolare de Vittoria
riconoscendo agli Indios questo diritto voleva evitare l’attuazione di pratiche considerate
disumane, per proteggere quindi gli Indios non solo dai loro simili, ma anche da sé stessi.
Parallelamente a questa diffusione di pensiero si unì anche quella religiosa, e de Vittoria si
pose a baluardo, sostenendo la libertà di religione, e quindi il diritto degli Indios anche a
non voler essere battezzati. Riprendendo Locke, de Vittoria sottolinea che il principio di
tolleranza è essenziale è che il riconoscimento del simile e anche dell’altro è alla base
della tolleranza. Questo discorso negli anni fu ripreso più volte, soprattutto nel
Cinquecento con dei veri e propri dibattiti, poi fu ripreso nel Seicento da Spinoza, Bayle e
Locke, elemento chiave però è il principio della tolleranza religiosa, che assunse maggior
importanza anche con i bill of rights americani. In particolar modo la carta dei diritti
americana sosteneva che l’individuo non è individuo grazie allo Stato, ma grazie al diritto
naturale, e per la prima volta in questa carta si legano due principi fondamentali il
costituzionalismo e il giusnaturalismo, positivizzando i cardini di quest’ultimo. Nella
storia costituzionale statunitense inoltre è importante sottolineare anche la teoria dei diritti
innati, che ricorda anche le idee dei livellatori inglesi, che sono conquistati dai coloni con
la Guerra di Indipendenza e sono stati tolti ai selvaggi.
3. La concezione razionale dei “diritti naturali” fondata su basi
empiriche
Ad oggi dall’Inghilterra e dagli Stati uniti ci giunge la distinzione tra “moral rights” e “legal
rights”, distinzione che è comparabile con quella classica dei giuristi del continente
europeo tra diritti naturali e positivi. Nel sistema del common low questo viene visto in
maniera diversa, in quanto i diritti naturali sono diritti degli inglesi, secondo Coke il
common law però non poteva essere inteso come fede cieca, in quanto rappresentava
un’artificiale perfezione della ragione. Basandosi su questo concetto Coke contestò la
pretesa di Giacomo I di essere “giudice” in una delle proprie corti, sottolineando che per
essere giudici si dovevano avere le competenze tecniche date dallo studio della materia
della legge. Per Coke il giudice doveva essere uno strumento per l’integrazione culturale e
istituzionale. Importante è la decisione del 1610, nella quale fu evidenziato che il potere
dei giudici era anche quello di controllare gli atti del parlamento. Un altro importante
filosofo, Ugo Grozio, ci dà un’importante definizione di jus come una qualità che inerisce
una persona, in maniera particolare Grozio sostiene che il diritto naturale non debba
trovare giustificazioni in Dio, in quanto esso è indipendente, perché l’ordine naturale è
frutto della razionalità umana. Infatti il contratto è stipulato su basi razionali, ma esso
comporta, secondo Hobbes, l’alienazione di tutti i diritti naturali, fuorché uno il diritto alla
vita. Secondo Locke all’interno dello Stato ci deve essere una divisione dei poteri, la
funzione federativa (agire in campo di rapporti internazionali) e la funzione esecutiva deve
essere data al Re, la legislativa alla Corona e alle Assemblee, la divisione tra Stato e
Chiesa è essenziale, in quanto una cura delle anime non può appartenere alla
giurisdizione del magistrato, e la Chiesa deve essere una società libera e volontaria, così
che un individuo può decidere di uscire come di rientrare in modo libero.
4. La concezione storico-sociale dei diritti e delle libertà contro i “diritti
universali”
La Magna Carta, la Petition of Right e gli altri documenti riconducibili alle fonti
costituzionali cercano costantemente di effettuare un riadattamento ai diritti, per adattarli al
meglio al contesto sociale. In Inghilterra i diritti degli uomini sono andati di pari passo con
la rivoluzione, in Francia invece a causa di un diverso contesto sono più astratti, ma sono
molto più forti, difatti chiedono una vera e propria rottura con l’ancien régime. Montesquieu
approfondisce alcune tematiche come: la natura delle cose, i fattori ambientali, il
relativismo dei valori politici la loro incidenza sulle istituzioni e i rapporti sociali, con questi
elementi darà vita allo spirito delle leggi. Inoltre si batte in particolar modo per la divisione
dei poteri che però non è puramente giuridica, perché gli elementi sono ricondotti agli
elementi sociali che li caratterizzano, tuttavia divide: potere legislativo ai nobili e
rappresentanti del popolo, e il potere esecutivo dato al monarca. Rousseau invece basa la
sua concezione su un governo misto che è fondamento del diritto democratico, che è dato
dal principio di uguaglianza, per lui non esistono diritti naturali e quindi il diritto di proprietà
non è un diritto naturale, nel suo “Progetto di costituzione per la Corsica” la proprietà dello
Stato deve essere più grande e forte possibile, mentre quella del singolo deve essere
piccola e debole. Al contrario di Rousseau, Burke, convinto conservatore, prende di mira i
diritti naturali secondo la concezione classica e scolastica.
5. La concezione dei diritti di libertà dalla fase proclamazione a quella
della loro prima costituzionalizzazione
Alla proclamazione dei diritti generali, in Francia la situazione non era molto semplice, vi
erano state alcune revisioni costituzionali negli anni 1971, 1973 e 1975, tuttavia nessuna
di queste soddisfaceva i diritti naturali. Nelle costituzioni del periodo napoleonico i diritti
non apparvero mai, se non nell’Atto addizionale delle costituzioni dell’Impero del 1815 la
cui stesura collaborò Benjamin Constant. In questo atto vi era la creazione di un maggiore
rigore pubblico. La Restaurazione, infine, non fu intorno all’ancien régime, infatti ci sono
molti testi che confermano i diritti di libertà e a formazione degli Stati liberali. Nel 1830 fu
instituita la Carta costituzionale monarchica, e nel 1834 fu istituita la prima cattedra proprio
per spiegare quest’ultima. In tutta Europa in questi anni ci fu una rapida espansione del
costituzionalismo, in maniera particolare in Belgio. La costituzione belga del 1831 prevede
un procedimento speciale per la revisione costituzionale.
6. La concezione dei diritti di libertà tra nazionalismi e rigido
positivismo giuridico
A partire dalla seconda metà del XIX secolo l’idealismo venne sostituito dal naturalismo e
la teoria di Darwin fu accettata anche in Germania. Durante questo periodo vi era una
divisione tra la destra hegeliana che sostiene che tutto ciò che è reale è razionale, la
sinistra hegeliana invece sosteneva che tutto ciò che è razionale è reale, d’altra parte
invece gli anti-hegeliani sostengono che la concretezza del sapere scientifico è di ciò che
è posto, cioè il dato di fatto. Quest’ultima teoria anti-hegeliana o positivista si sviluppa a
partire dalla metà del XIX secolo, tuttavia a prevalere in questo periodo è il formalismo
giuridico. Laband coniuga la sua scelta metodologica con i suoi orientamenti politici, di
fatto divenne “vero e proprio giurista della corona”, il suo obiettivo era quello di consolidare
il potere monarchico. Gerber basò le sue ricerche con una metodologia alternativa cioè
mediante una maggiore rigorosità si arrivava a dare maggiore rilevanza al diritto positivo,
cioè il diritto pubblico positivo si sarebbe perfezionato grazie ad un riavvicinamento con il
diritto privato, al fine di far a conquistare al diritto pubblico (in questo caso tedesco) la sua
autonomia. Questa stessa cosa in Italia venne fatta da Vittorio Emanuele Orlando, in
quanto secondo il suo punto di vista non bastava aver consolidato l’unione dello Stato, ma
bisognava farla vivere mediante un diritto pubblico nazionale.
Parte Seconda
I diritti fondamentali e le interpretazioni della Costituzione
Capitolo Secondo: i principi e i diritti fondamentali come
fondamento degli ordinamenti costituzionali
1. Superiorità delle Costituzioni e preminenza dei principi fondamentali
che le caratterizzano
I reggimi dittatoriali creatisi in Europa nei primi decenni del Novecento avevano condotto
l’uomo all’essere solo un mezzo, dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale cambiò la
ratio e gli uomini furono visti come individui che dovevano essere protetti. Furono infatti
riconosciuti quelli che oggi possiamo definire i diritti inviolabili e inalienabili dell’uomo,
all’interno delle Costituzioni attuali vi sono dei principi regolativi che si concretizzano nel
rispetto delle forme e dei limiti previsti dalla Costituzione stessa, in assenza di essi le
democrazie degenererebbero in oclocrazie.
2. Diritti fondamentali e limiti al potere di revisione costituzionale:
esperienze a confronto
La Costituzione italiana prevede tre limiti espliciti al potere di revisione costituzionale:
• La forma repubblicana (art 139)
• I diritti inviolabili dell’uomo (art 2)
• Limiti alla fusione o alla creazione di nuove regioni (art 132 comma 1)
Nel caso di violazione di questi principi supremi la Corte Costituzionale può invalidare la
revisione.
Nella Repubblica Federale di Germania vi è la Legge Fondamentale che stabilisce il
rispetto e e la protezione della dignità della persona, e il riconoscimento dei diritti inviolabili
ed inalienabili della persona, e afferma che i diritti fondamentali vincolano il potere
legislativo. La LF pone dei limiti di revisione, che si basano sul divieto di modifiche su gli
articoli su i diritti fondamentali.
In Spagna la costituzione è più rigida in senso stretto, ed è più difficile attuare una
revisione, ma non ci sono specifiche limitazioni. Dall’esperienza costituzionale spagnola
emerge che il primo procedimento per la revisione parziale ha confermato la rigidità e al
tempo stesso la modificabilità della costituzione, il secondo ha confermato la rigidità al
tempo stesso la tendenziale immodificabilità dei principi. L’individuazione di alcuni principi
scaturisce da alcune sentenze del Tribunale costituzionale spagnolo in tema di partiti
politici, il cui modo di operare deve essere conforme ai principi democratici. Tale
ordinamento è confermato dalla sentenza 42/2014 sulla dichiarazione della sovranità della
Catalogna, nella quale il Tribunale giudica incostituzionale la dichiarazione della sovranità
catalana e la convocazione unilaterale di un referendum sull’indipendenza da parte della
Comunità autonoma, in quanto in assoluto contrasto con principi costituzionali
fondamentali proclamati negli artt 1 comma 2 e 2 che riconoscono l’unità della nazione
spagnola e del popolo spagnolo attribuendo a quest’ultimo la titolarità esclusiva della
sovranità nazionale. Tuttavia parallelamente il tribunale costituzionale effettua diverse
aperture interpretative sul c.d. derecho a decidir del popolo catalano sul futuro politico,
però il tribunale stesso nella sentenza del 25 Febbraio 2015, n 32 boccia il decreto del
presidente della Generalitat della Catalogna n 129/2014 sulla convocazione di una
consultazione popolare di carattere non referendario sul futuro politico della Comunità
autonoma, anche se l’Assemblea legislativa della comunità autonoma potrebbe sollecitare
al governo l’adozione di una revisione costituzionale mediante la procedura
super-aggravata, così superati i limiti previsti dalla revisione totale non vi sarebbe nessun
ostacolo per la Catalogna di dichiararsi indipendente. Situazioni diverse si possono trovare
ad esempio nella costituzione del Portogallo che pone proprio limiti scritti al processo di
revisione costituzionale, infatti non è ammessa la revisione durante gli stati d’assedio o di
emergenza, inoltre essa può essere rivista una volta ogni cinque anni. La Costituzione
della Grecia con la riforma costituzionale del 2001 ha ampliato il sistema di tutela dei diritti
stabilendo alcuni limiti di revisione per quanto riguarda ad esempio la libertà personale, di
coscienza, prevede anch’essa dei limiti temporali stabilendo la possibilità di revisione una
volta ogni cinque anni.
3. Ulteriori elementi di comparazione giuridica
L’esperienza costituzionale Cecoslovacca è molto importante, perché essa è di netta
rottura dal regime comunista. La prima approvazione della Costituzione da parte
dell’Assemblea avvenne il 9 Gennaio del 1991 che sancisce all’articolo 1 il carattere
supercostituzionale stabilendo che essa è di competenza primaria dei giudici e la sua
applicazione deve essere confrontata con la carta dei diritti e delle libertà fondamentali. La
Costituzione della Repubblica Ceca in vigore dal 1 Gennaio 1993 può essere integrata o
emendata con leggi costituzionali. Dalla scissione della Cecoslovacchia nasce la
Repubblica Slovacca che adotta una costituzione nel 1992 che sarà più volte soggetta a
modifiche, infatti ad oggi non è previsto il referendum confermativo sulle leggi di revisione
costituzionale. Un altro esempio importante da fare è quello della costituzione della
Polonia approvata nel 1997 il cui preambolo ricorda quando con il comunismo i diritti
dell’uomo erano stati violati. La costituzione della Romania è simile alle altre e limita
anch’essa i modi e i tempi di revisione.
4. Sulla stabilità e il fondamento degli ordinamenti costituzionali
Da questo possiamo capire che:
a. La previsione di un procedimento aggravato per la revisione si afferma quale
principio generale regolativo
b. anche quando è prevista la revisione totale quest’ultima non può che rispettare i
principi fondamentali della forma di Stato e i principi costituzionali sostanziali sono
dei veri e propri limiti materiali
c. non è contraddittorio che le costituzioni possono autorizzare e al tempo stesso
vietare la loro revisione
d. la stabilità e i movimenti costituzionali non dipendono solo dalla rigidità quanto dalla
struttura o fondamento degli ordinamenti costituzionali.
Possiamo affermare quindi che i concetti di flessibilità ed elasticità hanno un diverso
significato : il primo spiega le modifiche formali, mentre il secondo pone l’accento sulla
stabilità di alcuni principi. Le costituzioni documentali quindi hanno la possibilità di
effettuare una sorta di manutenzione programmata prevedendo però in alcuni casi limiti
espliciti e formali. In tutte le costituzioni devono esserci i limiti dell’esercizio dell’autorità
politica, l’equilibrio tra i poteri, i limiti formali e materiali.
5. Nuove tendenze e affievolimento dei diritti fondamentali: global
constitutionalism e social constitutionalism
In passato dietro alle crisi statali gli studiosi erano indotti a fare delle ricerche, attualmente
vengono fatti a causa dei processi di globalizzazione economica. Krish teorizza il
superamento del costituzionalismo e perfino una sorta di estinzione dello Stato,
contrapponendo in fine il costituzionalismo con il pluralismo. Krish però parte da un
presupposto sbagliato quello che il costituzionalismo è basato sul monopolio dello Stato
che si contrappone con il pluralismo che implica il diverso riconoscimento di diverse fonti
di autorità anche sotto l’aspetto normativo. Teubner nei suoi studi utilizza spesso i concetti
di costituzione e costituzionalismo, che vengono utilizzati per interpretare i rapporti tra
economia e diritto. La teoria del societal constitutionalism sostiene che le costituzioni sono
d’impresa transnazionale e prodoucono norme parallelamente a quelle costituzionali
Capitolo Terzo: I diritti fondamentali e l’interpretazione evolutiva dei
principi costituzionali
1. Valori, principi costituzionali e canoni interpretativi
Nessuna teoria sui diritti umani è autosufficiente in forza dell’autoevidenza dei diritti stessi.
I diritti fondamentali vanno disciplinati e soprattutto protetti nei diversi contesti, in
conformità ai principi costituzionali, perché non è pensabile un costituzionalismo senza
principi né un costituzionalismo senza diritti. I giudici sono coloro che devono garantire il
rispetto di questi diritti, così di è andato a formare un dibattito che si basa sul concetto di
juristocracy. In maniera particolare questo ha preso vita negli Stati Uniti, in quanto la Corte
Suprema ha un eccesso di attivismo e secondo alcuni costituisce una minaccia. In Italia il
dibattito sul ruolo delle corti costituzionali è vivissimo, soprattutto a partire dagli anni
Ottanta, anni in cui avviene una riesaminazione del peso politico delle sentenze della corte
costituzionale, la quale tende a esercitare una funzione di suppellenza nei confronti del
parlamento. Negli anni Novanta invece la situazione cambiò in quanto si ritiene eccessivo
l’attivismo dei giudici da parte di chi vorrebbe difendere la democrazia politica dalla judicial
dictactorship dal governo dei custodi. Per interpretare la costituzione gli operatori
utilizzano alcuni principi che sono interni al dover essere giuridico, l’aderenza a
quest’ultimi mantiene ferma l’autonomia del giudizio. L’attività del giudice che deve
interpretare le leggi è comunque un’attività creativa in quanto richiede l’interpretazione del
testo e del contesto. I canoni interpretativi più utilizzati sono due:
• la ragionevolezza: criterio di ottimizzazione della tutela
• la proporzionalità: in senso stretto
Tuttavia il modello più utilizzato resta quello della proporzionalità, questi criteri però
dovrebbero essere utilizzati assieme per evitare di sacrificare il nucleo essenziale dei
diritti. La tecnica più giusta da utilizzare però è quella del bilanciamento non solo tra
interessi, ma anche tra principi contrapposti, arrivando a porre il problema
dell’individuazione dei principi supremi. A volte però effettuando il bilanciamento si arriva a
perdere di vista quello che è il valore fondamentale: la dignità umana esteso a concetto di
libertà ed eguaglianza. Il problema a cui l’interprete rischia di incorrere più spesso è dato
dalla consapevolezza che la realtà effettuale cambia in relazione al contesto sociale, difatti
il giudice deve essere conscio che nel momento in cui sostiene il suo lavoro mette in gioco
il suo ruolo sociale e la sua autonomia giurisdizionale. In alcuni casi la responsabilità del
giudice però è elevata, ossia quando vi sono alcune lacune. In Italia un esempio
emblematico di questa responsabilità è costituito dal caso Englaro. Nella sentenza del 4
Ottobre 2007 la Corte di Cassazione sostiene che a causa di una lacuna nella legge non
può applicare la costituzione. Questo caso è l’evidente conseguenza della mancata
disciplina da parte del legislatore statale del cosiddetto testamento biologico. I Giudici qui
hanno dovuto colmare una lacuna giuridica, infatti se il legislatore non interviene non
possono che essere la corte di cassazione e la corte costituzionale ad intervenire e a far
valere la tutela del nuovo diritto, in tal modo la corte costituzionale ha modificato questa
parte della costituzione, anche la corte europea ha dovuto trovare una soluzione in merito
conformandosi anch’essa. Da tutto ciò si evince il potere della costituzione e del supremo
valore della dignità umana sul potere politico, tuttavia è importante sottolineare che a
fondamento di questa vi è il consenso e in modo democratico il dissenso. Infatti in alcuni
ordinamenti è prevista la dissenting opinion, negli USA le sentenze della corte suprema
non sono prese necessariamente all’unanimità oltre ai consenzienti sono resi pubblici i
nomi dei giudici che non approvano, questo è previsto anche in alcuni ordinamenti europei
come in Germania e in Spagna, mentre in Italia sono state effettuate delle proposte per la
sua eventuale riduzione. La principale funzione della dissenting opinion è quella di mettere
in evidenza i difetti dell’orientamento della maggioranza, un esempio può essere quello di
Curtis e McLean che manifestarono il loro dissenso nel caso Dred Scott vs Sanford. In
conclusione la dissenting opinion è importante, perché apre la strada a quello che in un
futuro potrebbe essere un ipotetico cambiamento, in più i principi e le linee guida devono
evolversi così come le leggi stesse ed è per questo motivo che i principi stessi
sopravvivono nel tempo.
2. Interpretazione evolutiva del principio di eguaglianza
All’interno di una società moderna come la nostra è essenziale che vi siano i due principi
fondamentali che stanno alla base di una buona vita collettiva cioè il principio di libertà e
quello di eguaglianza. A volte però è difficile garantire a tutti questi diritti a causa del
contesto sociale in cui siamo inseriti, così si creano i diritti sociali che hanno un loro
specifico valore strumentale, cioè contribuiscono a rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana, infatti
davanti alle disuguaglianze il diritto deve fornire uguali possibilità a tutti.
3. l’homo oeconomicus nella società liquida
Un grande ostacolo alla promozione delle uguali opportunità può derivare dall’incapacità
degli Stati e delle organizzazioni internazionali di fare i conti con il primato dell’economia
sulla politica e sul diritto e delle connesse libertà economiche sui diritti sociali. Da questo
capiamo che lo stato pone l’economia politica come una scienza sovrana da cui tutti
dobbiamo dipendere, tuttavia non ci sono essenzialmente problemi, tranne che quando si
parla delle istituzioni economiche indipendentemente dai problemi di sussistenza
dell’uomo , questo disagio cresce come conseguenza delle cicliche crisi economiche.
4. Il velo islamico e il fondamento della ragione
Oggi il tema dell’uguaglianza risulta essere sempre più complesso in quanto la maggior
parte delle società si presentano come multiculturali. Nell’Ottobre del 1989 in Germania
cadeva il muro di Berlino e in Francia invece si creava una crepa nel nome della laicità
dello stato, in quanto veniva impedito di entrare in classe alle ragazze mussulmane che
decidevano di non togliersi il velo. Successivamente sono state approvate due leggi una
nel 2004 che vietava nelle scuole primarie e secondarie di indossare indumenti che
ostentino l’appartenenza religiosa, la seconda nel 2010 che sanciva il divieto assoluto di
portare il velo integrale. Queste leggi ed in maniera particolare quella del 2004 hanno in
comune la caratteristica di dividere. A favore della manifestazione della propria religione si
è battuta Amnesty International, poiché gli individui devono poter mostrare chi sono
liberamente, e se si sentono di voler mostrare a tutti la loro religione devono poterlo fare.
In Germania al contrario della Francia, vige il principio di neutralità.
5. Applicazione del principio di eguaglianza agli stranieri
quindi attualmente avendo società multiculturali si ha il bisogno di reinterpretare i principi
costituzionali, in grado di favorire la coesione sociale. Per quanto riguarda questa tematica
in Italia l’art 35 comma 4 della costituzione riconosce la libertà di emigrazione, l’articolo si
riferisce ai cittadini italiani all’esterno, e non menziona minimamente l’immigrazione, in
quanto al tempo della nascita della costituzione l’Italia era uno di quei paesi che usciva
quasi completamente distrutto dalla Seconda Guerra Mondiale e in quel momento
nessuno pensò che gli individui nel futuro avrebbero voluto essere integrati nel nostro
paese. Ovviamente ad oggi quest’articolo viene allargato e non inteso più nel senso
stretto, per cui è ambivalente. Attualmente a causa dell’immigrazione quindi la Corte
costituzionale italiana ha decretato che la dignità della persona e il principio di uguaglianza
riguardano anche gli stranieri nonostante l’art 3 della costituzione fa riferimento solo ai
cittadini, questo è stato decretato dalla sentenza 120/1967. Infatti a partire dal 1979 l’art 3
è stato modificato sottolineando che agli stranieri appartengono gli stessi diritti. Tuttavia
negli anni Novanta questa situazione aveva ancora delle crepe in quanto comunque il
giudice delle leggi aveva ammesso che nelle regole fondamentali ci fossero alcune
ragionevoli differenziazioni poste tra lo straniero ed il cittadino, ma con la sentenza
198/2000 anche questo concetto è stato del tutto modificato. Oggi però l’immigrazione
costituisce un problema che gli stati ancora non si decidono ad affrontare in quanto si è
arrivati ad assumere istanze di chiusura nazionalistica, l’emblema di questa situazione lo
possiamo ritrovare nell’elezioni al parlamento europeo del 2014 che ha rafforzato quei
partiti che soprattutto in Francia e Regno Unito si sono messi a baluardo di questa teoria.
6. Il principio lavorista e la partecipazione come diritto sociale
fondamentale esteso a tutti i lavoratori italiani e stranieri.
Il fenomeno della migrazione quindi è un fenomeno che fin ora è stato sottovalutato di fatti
ad oggi gli stati iniziano a porsi problemi che prima non si erano posti. Ad esempio in Italia
la costituzione sancisce che per essere integrato un individuo deve svolgere un lavoro,
poiché esso contribuisce allo sviluppo della persona.
7. Per una cittadinanza dei diritti fondamentali
La cittadinanza sociale non corrisponde alla cittadinanza giuridica, essa non si risolve più
come ius sanguinis o ius soli come condizione necessaria per il godimento dei diritti, ad
oggi con la creazione delle società multietniche lo Stato dovrebbe concedere la
cittadinanza a tutti coloro che decidono di stabilirsi ed operare all’interno di un paese. In
Italia la corte costituzionale ha già accolto un criterio di cittadinanza effettiva nella
sentenza 24 Giugno 2010 n227. Il problema della cittadinanza aperta e inclusiva però
riguarda anche gli stranieri residenti legalmente nel territorio dell’Unione per lungo tempo.
Al riguardo il consiglio europeo di Tampere 15/16 Ottobre 1999 aveva raccomandato che
gli stati membri pervenissero ad un accordo in modo tale da riconoscere la cittadinanza
dell’unione. Oltre al riconoscimento dei diritti sociali agli stranieri soggiornati in Italia da
due anni o che abbiano contribuito alla capacità contributiva, potrebbero riuscire ad
ottenere anche il permesso di partecipare alla vita politica ed ottenere il tanto agognato
diritto di voto. Se questo vale per gli immigrati adulti, per i bambini bisognerebbe attuare
una politica ancora più delicata, conferendo una cittadinanza italiana per nascita e
introducendo una cittadinanza data da un determinato percorso scolastico.
8. Dalla retorica dei diritti universali alla cittadinanza europea
interculturale
L’interpretazione evolutiva dei diritti universali e dei principi costituzionali ci aiuta a definire
quelli che sono ad oggi i diritti umani. Sul finire della guerra fredda in Jugoslavia e in
Ruanda vi è stata la creazione di dei tribunali ad hoc istituiti dal consiglio di sicurezza delle
nazioni unite. In particolar modo i fatti accaduti in Ruanda il negazionismo nei confronti del
genocidio ha comportato un vero e proprio bisogno nello stabilire i diritti. Da qui si è avuta
poi la necessità di creare una forte e indipendente corte la international criminal court in
grado di essere un deterrente alle atrocità future e di dare validità al regime dei diritti
umani. Questa corte attua la sua giurisdizione per quanto riguardano coloro che
commettono un reato all’interno dello Stato Parte o da un cittadino di Stato Parte. Lo
statuto dell’ICC è entrato in vigore a partire dal 1 Luglio 2002. Attualmente il glocalismo è
utile, perché contribuisce a deideologizzare e localizzare i diritti umani positivizzandoli
attraverso principi. L’Unione Europea fino a pochi anni fa era sprovvista di una
costituzione sua vera e propria. Così creò un sistema di principi fondamentali non scritti
costituiti dai diritti fondamentali, al riguardo si può dire che questo è un tipico caso di
costituzionalismo meticcio.
Parte Terza
I diritti fondamentali nella ricerca interculturale tra teoria generale e
comparazione giuridica.
Capitolo Quarto: I diritti fondamentali tra relativismo culturale e
comparazione giuridica
1. Principio pluralista e relativismo culturale
Per rafforzare i principi dei diritti dell’uomo servono alcune teorie trovate mediante la
ricerca interculturale. In un mondo in cui la globalizzazione sta diventando sempre più
“assordante” non si possono riconoscere i diritti umani senza prima deideologizzare la
stessa cultura dei diritti umani in modo tale che non sia identificabile. Sin dal 1966 la
cultura è considerata come un elemento degno di protezione giuridica, tuttavia purtroppo
ancora oggi ci sono Stati che manifestano ostilità nei confronti del pluralismo culturale e
della valorizzazione delle diversità. La deideologizzazione presuppone la tolleranza e il
rispetto dell’altro ma anche l’etica alla reciprocità. Non esistono valori oggettivi e valori
assoluti, poiché ovviamente a causa delle diversità culturali non possiamo definirli, perché
non si può creare un metro di misura. Non risulta essere minimamente strano vedere
all’interno dei dialoghi multiculturali elementi di ricchezza. Le diversità sono oggetto di
studio in diversi ambiti, per ciò che ne deriva, come ad esempio i cambiamenti dovuti dagli
scambi interculturali. La ricerca multiculturale può supportare anche le scelte di carattere
istituzionale favorendo il superamento del modello assimilazionista francese, in cui ci sono
espresse tendenze a favore di un universalismo astratto, sia il multiculturalismo inglese,
che nonostante ha riconosciuto i diritti non ha favorito il dialogo. Per capire una cultura a
volte è necessario non giudicare, ma interpretare, cioè mettersi dalla parte di chi vive
determinate situazioni. Per questo fine può essere utile una rilettura dell’antropologia dal
punto di vista pragmatico, all’egoismo secondo Kant non si può opporre il pluralismo, e
bisogna vivere come cittadini del mondo. L’importanza maggiore della regola kantiana
della dignità però è data dal suo significato stesso, in quanto l’accostamento
dignità-cittadinanza evidenzia la connessione dignità-diritti. Per riuscire a comprendere al
meglio le situazioni occorre utilizzare sia il principio pluralista che la forma del relativismo
culturale, dalla fusione di quest’ultimi possiamo capire alcune dinamiche dei fenomeni
sociali. Spesso si invoca a ragione un diritto all’identità culturale anche come risposta al
neo-colonialismo dei diritti umani e alle teorizzazioni sulla esportazione della democrazia,
ciò non vuol dire che le varie identità culturali sono mondi separati, le identità dei singoli
gruppi nascono dalle relazioni, ed è proprio per questo che possiamo dire che ogni cultura
è meticcia. Importante ora è analizzare il pluralismo inteso come modo di pensare che
influenzi lo studio del diritto o dei diritti, l’antropologo che si occupa di questo conosce il
diritto in tutte le sue varietà. Tuttavia vediamo come anche già nella storia questa
situazione si andava dispiegando, tra i maggiori giusnaturalisti moderni come Locke i diritti
naturali tendono a trasformarsi in diritti positivi attraverso il contratto sociale stabilito da
tutti.
2. Uno sguardo verso l’Oriente
Il riconoscimento dei diritti umani è fondamentale per respingere qualsiasi forma di
neocolonialismo dei diritti umani, alla base della vita cordiale oggi abbiamo la tolleranza,
questa spesso viene espressa nei confronti della religione. Lo scambio dei doni nel
confucianesimo rappresenta un momento di incontro e di coesione. In Cina sta
gradualmente emergendo una vera e propria nuova cultura verso il rispetto dei diritti
umani, grazie all’introduzione del rule of law. Il processo ebbe inizio con la quarta
costituzione del 1982 , più volte modificata fin quando nel 2008 si è aperto un interessante
dibattito in cui è emersa l’urgenza di costruire un system of constitutional reviews,
nonostante tutto questo progresso ci sono ancora questioni che non sono state risolte,
come quella Tibetana. Oltre alla Cina, dobbiamo prendere in considerazione l’India che
costituisce un prototipo di stato multiculturale in quanto vi sono 6 grandi religioni e si
parlano più di 1567 lingue. Essi si basano sulla teoria dei Varna, cioè con il sistema delle
caste in cui la disuguaglianze è percepita come legittima. Attualmente però in India ancora
non sono stati garantiti quelli che sono i diritti inalienabili degli individui, basti pensare alla
condizione della donna, le pratiche di infanticidio femminile e aborto selettivo ancora
persistono, la percentuale dei matrimoni precoci e le spose bambine aumentano ed è
ancora diffusa la pratica dei delitti d’onore.
2.1… e verso il continente africano
Nel continente arabo esistono diverse realtà e i maggiori cambiamenti politico istituzionali
sono avvenuti grazie alla primavera araba. In Tunisia in maniera particolare questi
processi sono partiti e terminati nel 2014 con l’approvazione finale della nuova
costituzione, tuttavia l’esperienza più consolidata riguardo alla costituzione è quella
Sudafricana, in quanto avviene la valorizzazione del pluralismo linguistico che sono sanciti
dalla costituzione del 1996. Lo stato riconosce tutte le differenze linguistiche e si impegna
a mantenere la loro peculiarità, a tal fine è stato istituito il consiglio linguistico pan
sudafricano che ha il compito di :
A. promuovere e creare le condizioni per lo sviluppo di:
• tutte le lingue ufficiali
• le lingue Khoi, Nama e San
• il linguaggio dei segni
B. promuovere e garantire il rispetto per:
• tutte le lingue usate dalle diverse comunità presenti in Sud Africa, compreso il
Tedesco, il Greco, il Guajarati, l’Hindi, il Portoghese, il Tamil, il Telegu e l’Urdu
• L’arabo l’ebraico il Sanscrito e tutte le altre lingue utilizzate in Sud Africa per fini
religiosi.
Il diritto di professare la propria religione e di partecipare alla vita culturale è riconosciuto
come un diritto individuale.
3.
… e verso i paesi dell’America Latina
L’America latina è formata da una popolazione meticcia, in maniera particolare dobbiamo
porre la nostra attenzione sulle costituzioni dell’Equador del 2008 e della Bolivia del 2009.
È caratterizzata da tre elementi fondamentali:
• Buenvivir
• Riconoscimento giuridico dei diritti della natura
• Plurinazionalità
I primi due elementi superano la concezione occidentale antropocentrica e si richiamano
alla centralità attribuita alla soggettività della natura rispetto all’essere umano, il terzo
elemento invece, è un richiamo all’art 1 della Costituzione della Bolivia. La Bolivia si fonda
sulla pluralità e sul pluralismo politico economico giuridico culturale e linguistico. Tra i
paesi emergenti spiccano Brasile Cile Messico che secondo il Global Competitiveness
Report hanno le economie più competitive. Tra questi tre stati però a quello messicano
può essere attribuita la formula estado pluricultural de derecho. La prima riforma
costituzionale era del 1992, ma con la riforma del 2002 si ha il riconoscimento di tutti i
diritti negati prima ai popoli indigeni.
3. Il carattere biunivoco della relazione dignità/diritti: alcuni esempi
I diritti naturali sono fondamentali per l’uomo e in alcuni paesi questi vengono camuffati da
universali, così possiamo affermare che è fondamentale deideologizzare il contenuto
falsamente naturale. Hobbes sostiene che nel momento in cui stipuliamo un contratto i
nostri diritti diminuiscono, tuttavia alcuni diritti rimangono inviolabili e come dice Kant
nessuno è degno di morte, infatti inizialmente come punizione molti stati attuavano la pena
di morte, da qualche anno a questa parte la situazione si è molto ridimensionata, perché
attualmente per dare una punizione si va a ledere un diritto dell’individuo, come il diritto
alla libertà. In Italia la legge costituzionale 1/2007 il divieto della pena capitale divenne
assoluto, senza possibili appigli, al contrario di quella prima che prevedeva l’ammissione
della pena di morte se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra. Anche nello spazio
pubblico europeo la situazione è cambiata, il 1 Luglio 2003 con il protocollo 13 la CEDU
ha espressamente abolito la pena di morte. Da questo si evince che esistono alcuni diritti
che non possono mutare né nel tempo né nello spazio. Se la dignità della persona sta alla
base dei diritti degli individui ci domandiamo se realmente queste tanto ben dette parole
vengano attuate o no, in effetti il carattere biunivoco della relazione dignità/diritti è
particolarmente interessante se visto dalla prospettiva della parità di genere. Ritornando
indietro nel tempo la costituzione americana e poi francese del settecento non riguardava
la donna, essa si riteneva che per sua naturale diversità dovesse essere confinata a
operare soltanto nella sfera privata. Nell’Ottocento e nel Novecento le donne furono
escluse dal diritto di voto, il primo paese a concederlo fu l’Inghilterra nel 1918, l’Italia nel
1946, ma il paese che allargò il voto, più tardi di tutti fu la Svizzera, che rese partecipe le
donne nella vita politica solo nel tardo 1971. Attualmente le costituzioni vietano la
discriminazione sulla base del sesso e sanciscono uguali diritti tra uomini e donne. Per
capire la situazione della donna, basta tornare indietro nel tempo e pensare all’Ottocento
quando il codice penale riconosceva il delitto d’onore e il matrimonio riparatore, cioè a
seguito di uno stupro che ledeva l’onore della famiglia, lo stupratore, poteva accordarsi
con la famiglia della giovane ed effettuare un matrimonio riparatore. Tuttavia i problemi
delle donne nonostante la società sia andata avanti sono rimasti in quanto molte donne
subiscono percosse, oppure pensiamo alle mutilazioni genitali femminili che in alcune
culture costituiscono un motivo di unione, ma in altre, nelle culture diciamo globalizzate
formano un fenomeno di esclusione. Alcuni stati come l’Italia hanno scelto di emanare
norme ad hoc dando molto rilievo alla prevenzione, alle campagne contro questi barbarie
pratiche. Affermiamo quindi in conclusione che il valore della dignità umana è connesso
al concetto di cittadinanza, e il contenuto positivo assume principi fondamentali. Con il
passare del tempo e soprattutto con il passaggio da costituzioni liberali a quelle
democratiche del secondo dopoguerra sono cambiati anche i diritti in sé , come la
proprietà privata all’inizio veniva riconosciuta come un diritto inviolabile ora viene proprio
riconosciuta e garantita dalla legge. Con l’evoluzione scientifica i diritti fondamentali hanno
cambiato pelle anche in relazione all’influenza che ha l’innovazione scientifica stessa. I
diritti fondamentali possono cambiare e possono nascerne di nuovi, come il diritto alla
riservatezza, che non è soltanto libertà negativa, esso è un diritto funzionale al libero
esplicarsi di una persona. Nella società digitale il diritto alla privacy ha un contenuto
maggiore non solo per quanto riguarda l’estensione domestica ma anche oltre. Vale la
pena ricordare che l’attuazione scientifica e tecnologica pone questioni nuove, in quanto le
nuove innovazioni possono portare questioni di disuguaglianza, basti pensare alle madri
surrogate, e qui si viene meno al principio generale mater sempre certa est. Uno degli
aspetti più critici è quello relativo al riconoscimento giuridico, tuttavia questo è solo un
esempio se ne potrebbero fare molti altri anche prendendo spunto dai cambi di sesso, dal
diritto ad una morte dignitosa ecc.
Capitolo Quinto: Il diritto e la Costituzione come esperienza storico
culturale
1. Per una concezione “impura” del diritto. Oltre il positivismo teorico e
metodologico
Il carattere evolutivo dei diritti fondamentali conferma il bisogno dell’unione tra materie di
diritto con le scienze sociali, la forma pura di diritto esclude ogni possibilità dell’inserimento
di rapporti sociali. Kelsen in maniera particolare ci porta una teoria della forma pura di
diritto che si basa sul diritto positivo, cioè razionalizza in senso formale e astratto l’oggetto
del diritto con l’obiettivo di depurarlo sia dai contenuti empirici sia dai valori della morale e
della giustizia. Tuttavia tutta questa purezza non può essere considerata come un bene, in
quanto restringe il campo dell’interpretazione e anche degli strumenti per l’analisi. A partire
dal 1930 Kelsen analizza quella che già sarà la sconfitta della democrazia in Germania, e
qui abbiamo come elemento chiave la testimonianza di Treves, che nel 1933 fa pubblicare
in Italia, prima che in Germania uno scritto di Kelsen in cui si batteva contro il
nazionalsocialismo a favore della democrazia. Heller critica la concezione pura del diritto,
perché essa sottolinea quello che è un positivismo senza positività. Nelle teorie
istituzionaliste prevale la teoria che spiega il diritto mediante la sua funzione sociale, per
questo ancora oggi l’opera di Santi Romano è essenziale, poiché ci aiuta a comprendere
questo passaggio. Nell’opera l’orientamento giuridico, ci spiega i sistemi ed i fatti
normativi. All’ora però aveva come esigenza primaria dimostrare l’unità dello stato e
decise di utilizzare l’impostazione teorica pluralista. Nella sua prima formulazione la teoria
della pluralità degli ordinamenti giuridici non poneva nessuna gerarchia tra le istituzioni,
solo dopo il fascismo egli pone l’accento sullo stato che deve essere sovrano. La critica
fatta non comporta un ritorno al giusnaturalismo, ma una correzione sul modo stesso di
vedere il diritto, infatti è importante descrivere il diritto com’è, e quindi proprio per questo
non si può cancellare la prospettiva assiologica nella misura in cui i valori fondamentali
sono storicamente oggettivizzati, ed è per questa ragione che i principi fondamentali sono
distinti ma non separati.
2. Significati e funzioni della nozione di “costituzionalismo meticcio”
il concetto di costituzionalismo meticcio si presenta come modo di pensare, del giurista
compartista attento alle diversità e ai cambiamenti. In queste condizioni il
costituzionalismo meticcio assume le caratteristiche di un metacodice costituzionale
fondato non sui principi astratti, ma su principi generali del diritto che influiscono sulla
produzione di norme giuridiche. I principii generali regnano sul diritto positivo
indirizzandone lo sviluppo quando essi si presentano come norme “aperte” agli elementi
sociali che rappresentano la sostanza feconda del diritto, questo approccio permette di
conoscere il carattere biunivoco di una relazione e i principi generali del diritto e i principi
costituzionali. Quindi la nozione di costituzionalismo meticcio non soltanto riconosce, ma
anche valorizza il carattere normativo della correlazione tra diritti e doveri. Una delle sue
principali funzioni è quella di favorire il dialogo tra culture diverse. Esso oltre ad essere
visto come modo di pensare e come fatto culturale legato alla contaminazione e alla
circolazione dei modelli costituzionali si presenta anche come costituzionalismo di principi
generali del diritto. Il costituzionalismo meticcio quindi può essere utilizzato come teoria
ermeneutica del fenomeno giuridico che proietta le ragioni del pluralismo nella specifica
dimensione del diritto a connotazione interculturale.
Nella sua portata globale si riferisce all’interpretazione dei principi generali del diritto a
carattere tendenzialmente universale e in tal senso irriducibili a qualsiasi confine, così da
un lato opera con impostazione aderente al costituzionalismo classico e dall’altro integra
la prospettiva del multiculturalismo liberale saldamente ancorata ai diritti individuali con
quella del multiculturalismo democratico che valorizza le differenze culturali e sociali
nell’ambito dell’assetto politico-istituzionale e della struttura costituzionale, a cominciare
dunque i suoi principi.