MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA PROGRAMMI DI RICERCA ANNO 2004 COMPITI E SUDDIVISIONE DELLE UNITÀ DI RICERCA Dipartimento Affari Economici Coordinatore GIANDOMENICO FALCON Titolo della Ricerca DISCIPLINA E FUNZIONI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO NEI DIRITTI E NEL DIRITTO EUROPEO Finanziamento assegnato 123000 Euro Rd+Ra 80900 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Durata 24 mesi Obiettivo della Ricerca A seguito di un lungo percorso, l'attenzione del diritto amministrativo si è progressivamente spostato dal momento del provvedimento, quale atto produttivo dell'effetto giuridico, al momento del procedimento, come sede in cui le decisioni esternate del provvedimento vengono effettivamente vagliate ed assunte. La ricerca ha lo scopo di chiarire alcuni fondamentali aspetti del fenomeno del procedimento amministrativo. Definito il procedimento come il punto di indagine, il progetto nel suo complesso pone al centro dell'attenzione l'analisi comparata della disciplina e delle funzioni del procedimento amministrativo nei diversi ordinamenti europei e nel diritto stesso dell'Unione europea. Non secondario, tra gli obiettivi, poter offrire un contributo al dibattito sulla utilità o necessità di una codificazione dei principi del procedimento nell'ordinamento comunitario e sulla fonte da utilizzare in questo caso, anche in relazione a quanto previsto dalla proposta di Trattato costituzionale. Anche in questa prospettiva si è scelto di articolare il progetto non per fasi o “spezzoni” del procedimento, ma per “punti di vista” che attraversano il tema complessivo. Talvolta si tratta di punti di vista generali, che mirano a chiarire – nel nuovo contesto europeo – gli elementi funzionali di base del procedimento in quanto tale (come accade per il tema degli Interessi rilevanti nel procedimento amministrativo, proposto da uno dei gruppi al fine di studiare i caratteri e la natura degli interessi che “entrano” nel procedimento ad influenzare le decisioni amministrative, e per il tema della Tutela nel e con il procedimento suggerito da altro gruppo di ricercatori al fine di verificare in quale misura ed a quali condizioni il procedimento possa essere strumentale non solo alle finalità pubbliche ma anche alla protezione degli interessi individuali. A tali punti di vista generali il progetto di ricerca affianca punti di vista che considerano il procedimento nella prospettiva di specifici aspetti, aggregati intorno a quelli che l'esperienza ha dimostrato essere alcuni dei maggiori nodi problematici. Così un gruppo coordinato affronta il tema del valore e del significato delle valutazioni tecniche compiute nel corso del procedimento amministrativo; altro gruppo si propone di verificare l'ampiezza del potere di ripensamento tradizionalmente riconosciuto all'amministrazione attraverso i cosiddetti procedimenti di secondo grado, a confronto con il valore antagonista dell'affidamento che il cittadino abbia riposto nella stabilità della situazione generata dalla precedente decisione amministrativa; mentre un diverso gruppo si propone di studiare il tema della tutela per violazione delle norme procedimentali, ponendo in via di ipotesi l'alternativa tra la tradizionale – ma almeno per certi casi contestata – tutela costitutiva dell'annullamento e tutela risarcitoria e introducendo a tal fine anche una ipotesi ricostruttiva di tipo organizzativo: la prospettazione come servizio pubblico di alcuni adempimenti procedimentali". Pur se tutti i gruppi considerano il fenomeno di “europeizzazione” dei procedimenti, un ultimo gruppo pone direttamente questo tema al centro dell'attenzione, sia in relazione alla circostanza di recente impostasi con prepotenza all'attenzione degli studiosi dei sempre più numerosi fenomeni di collaborazione amministrativa tra autorità amministrative nazionali e autorità comunitarie, e dei collegamenti e talvolta addirittura degli intrecci procedimentali che ne conseguono, sia in relazione alla straordinaria crescita dei procedimenti che si svolgono a livello europeo e alla prospettiva che anche a tale livello i principi generali del procedimento – finora elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia – trovino più compiuta espressione in regole scritte. Innovazione rispetto allo stato dell'arte nel campo Il programma di ricerca individua alcuni nodi problematici il cui studio consenta poi - una volta ricomposto il quadro di insieme, anche con riferimento allo studio di altri temi già ampiamente noti (e quindi non oggetto specifico della presente ricerca) - di cogliere le tendenze evolutive ed in particolare di verificare se ed eventualmente in quale misura si può parlare anche sotto questo profilo di un processo di convergenza degli ordinamenti europei, o addirittura della transizione della stessa problematica del procedimento amministrativo in un quadro di complessiva regolazione da parte dell'Unione europea. i nodi problematici da indagare nel periodo della ricerca sono stati individuati nel temi "trasversali" degli Interessi rilevanti nel procedimento amministrativo, della Tutela nel e con il procedimento e del rapporto tra Procedimenti amministrativi nazionali e procedimenti amministrativi europei e nei temi "specifici" del valore e del significato delle valutazioni tecniche, dei cosiddetti procedimenti di secondo grado, a confronto con il valore antagonista dell'affidamento che il cittadino abbia riposto nella stabilità della situazione generata dalla precedente decisione amministrativa e del rilievo della violazione delle norme meramente procedimentali, cioè delle norme che non riguardano direttamente la titolarità dei beni ed il soddisfacimento degli interessi, ma descrivono le modalità che le amministrazioni devono seguire nel decidere in relazione ad essi. I diversi gruppi di ricerca seguono, pur nel diverso oggetto, una metodologia largamente comune. Nella prima fase occorre in primo luogo procedere - dal punto di vista o tema specifico di ciascun gruppo - ad una attenta ricostruzione del diritto vivente di ciascun ordinamento considerato, così come esso risulta dalla effettiva applicazione delle regole, siano queste dettate da fonti scritte o di diretta elaborazione giurisprudenziale. Questo metodo assegna ovviamente il maggiore valore alle decisioni delle giurisdizioni superiori, che ovunque svolgono il ruolo di unificazione del sistema giuridico. Accanto al diritto vivente è attentamente considerata la dottrina, in quanto essa non si limita a registrare o ricostruire lo stato del diritto, ma segnala i problemi, le tendenze, le proposte, in una parola la direzione complessiva dell'ordinamento. Anche le proposte di legge in corso di approvazione sono utilizzate allo stesso scopo. Criteri di verificabilità 1) La rilevanza dei materiali prodotti, sia per tipo (monografie, saggi) che per sede di pubblicazione 2) La rilevanza delle tendenze riscontrate, sia nei singoli ordinamenti nazionali che nell'ordinamento comune europeo 3) L'incremento delle consocenze ottenute nel settore oggetto di indagine, partendo dallo stato dell'arte nel campo 4) L'impatto dei materiali della ricerca sugli studi successivi Unità di Ricerca 1] Unità di Università degli Studi di TRENTO Responsabile Giandomenico FALCON Rd+Ra 27000 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Finanziamento 41300 Euro Compito I principali ambiti tematici entro cui si snoderà la ricerca sono quattro. Il primo riguarda il problema degli intrecci procedimentali, il secondo concerne più da vicino il problema della tutela giurisdizionale del singolo a fronte di procedure caratterizzate appunto da tali intersezioni, il terzo ha ad oggetto l’influenza comunitaria sui principi e sulle discipline procedimentali nazionali e l’ultimo ha come finalità l’analisi della disciplina generale del procedimento comunitario. Con riguardo al fenomeno degli intrecci procedimentali si intendono analizzare le diverse ipotesi in cui l’intreccio tra amministrazione comunitaria e amministrazione nazionale può articolarsi: dal caso in cui si ha una cooperazione istituzionale in via di prassi, in ipotesi di amministrazione indiretta, al caso in cui le diverse amministrazioni “condividono” – per espressa previsione normativa – le competenze esercitate nel procedimento, ad altri modelli di cooperazione istituzionale. Un caso del primo tipo è quello, per esempio, della regolamentazione comunitaria in materia doganale la quale viene in via di principio applicata dalle autorità amministrative nazionali, che si raccorda – in caso di dubbi interpretativi – con l’amministrazione comunitaria. Un’altra ipotesi interessante riguarda la modalità delle competenze condivise soggette a regole di coordinamento: è la vicenda contemplata dal regolamento 1 del 2003 in materia di concorrenza, che stabilisce un procedimento composito in cui a fronte dei poteri di accertamento esercitati dalla Commissione è previsto che gli agenti dell’Autorità garante della concorrenza degli Stati membri prestino assistenza agli agenti della Commissione, fino a garantire l’esecuzione coattiva degli accertamenti in caso di opposizione dell’impresa. Altra vicenda è quella dei procedimenti ad intreccio predefinito, in cui la composizione mista del procedimento con l’adozione di atti nazionali condizionanti l’emanazione di atti comunitari e viceversa è prevista normativamente. Una ipotesi ancora diversa è quella costituita dai procedimenti ad intreccio variabile, quale quello disciplinato per esempio in materia di immissione in commercio di organismi geneticamente modificati, regolata dalla dir. 2001/18 Ce del 12 marzo 2001 (artt. 13 - 15, 18 e 30). Partendo dall’insieme delle possibili categorie di intrecci, la ricerca intende indagare la possibilità di rinvenire, pur nella complessità e nella novità di tali sequenze procedurali, principi e regole uniformi in grado di assicurare la protezione dell’individuo in procedimenti caratterizzati appunto da tratti di amministrazione nazionale e tratti di amministrazione comunitaria variamente combinati e coordinati tra loro. L’indagine porterà necessariamente ad esaminare, in tal modo, i principi e le regole che, elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, si prestano da un lato ad essere applicati nei procedimenti comunitari e composti, e dall’altro, attraverso il processo di comunitarizzazione, integrano la disciplina dei procedimenti amministrativi nazionali. 2] Unità di Università degli Studi di TORINO Responsabile Roberto CARANTA Rd+Ra 9500 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Finanziamento 14600 Euro Compito Obiettivo del presente programma è analizzare compiutamente la tutela degli interessi nel procedimento amministrativo e la loro effettiva rilevanza nella casistica giurisprudenziale, nazionale e comunitaria. Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono “un prisma fondamentale per capire la rilevanza che un dato interesse umano assume in una società occidentale”. Gli interessi che una società come la nostra ritiene significativi, importanti, quando non addirittura fondamentali, vengono qualificati giuridicamente, diventano posizioni giuridiche soggettive. In particolare, essi diventano diritti soggettivi, ma come si avrà modo di analizzare nel corso della ricerca, possono assumere anche forme diverse, d’onde l’opportunità di parlare genericamente di posizioni giuridiche soggettive o di posizioni giuridicamente rilevanti. Nel quadro della dialettica fra interesse pubblico e interesse privato è, come noto, attribuita al cittadino una serie di facoltà che già nel corso del procedimento, possono essere esercitate. Tale situazione può essere efficacemente riassunta con riferimento alla nozione di interessi procedimentali, interessi, cioè, “strumentali ad altre posizioni soggettive, che attengono a fasi procedimentali e che investono comportamenti dell’amministrazione e, soltanto indirettamente, beni della vita” (M. S. GIANNINI). Gli interrogativi più immediati che scaturiscono dall’analisi dell’accresciuta presenza del privato al cospetto del potere amministrativo sono relativi alle modalità di tutela degli interessi procedimentali sia nel corso del procedimento, sia al termine dello stesso, in quanto la loro lesione si traduca nella illegittimità del provvedimento finale. A tal proposito, con riferimento all’ordinamento giuridico italiano, la previsione dell’art. 9, l. 241 non può che rivestire enorme importanza, in quanto esplicito riconoscimento dell’esistenza di un’autonoma posizione soggettiva, non solo dei portatori di interessi pubblici e privati, ma altresì dei portatori di interessi diffusi riuniti in associazioni o comitati. Più nel dettaglio, riconoscendo come titolari delle aspettative sottese al provvedimento, non solo i singoli in quanto tali, ma anche i portatori di interessi diffusi, è evidente come l’area della legittimazione alla partecipazione procedimentale si apra a soggetti diversi da quelli formalisticamente individuabili come destinatari del provvedimento conclusivo. E’ proprio da questa norma che acquista evidenza la partecipazione come strumento di collaborazione e controllo sociale Oggetto di particolare attenzione saranno i procedimenti amministrativi in materia ambientale, i quali, come noto, hanno rappresentato negli ultimi decenni del XX secolo, e rappresentano tuttora, uno dei momenti di maggiore acutezza del confronto tra istanze del sistema economico e produttivo, esigenze di tutela delle popolazioni coinvolte e dell’ecosistema, e ruolo della pubblica amministrazione. In questa prospettiva, ha acquisito un rilievo particolare l’associazionismo, sia di carattere spontaneistico e locale, sia di natura nazionale e internazionale, fino alla formazione di vere e proprie organizzazioni non governative operanti su scala globale. 3] Unità di Università degli Studi di FIRENZE Responsabile Domenico SORACE Rd+Ra 10200 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Finanziamento 15700 Euro Compito Obbiettivo della ricerca è quello di proporre una soluzione per il problema del rilievo della violazione di certe norme procedimentali, anche sotto il profilo della tutela giurisdizionale, che si accompagni ad una ipotesi di ricostruzione teorica degli elementi dell'atto amministrativo e della natura di certe attività burocratiche connesse al procedimento e ad una proposta del relativo assetto organizzativo. Da un lato occorrerà, di regola con riferimento parallelo alla situazione dell’ordinamento italiano, di quelli francese, spagnolo e tedesco nonché dell’ordinamento comunitario: - accertare, anche tenendo conto dei risultati del lavoro delle altre unità di ricerca, le concezioni correnti di procedimento e di obblighi procedimentali, verificandone i contenuti ed il regime giuridico; - individuare gli obblighi che gravano sull’amministrazione procedente; - distinguere gli obblighi attinenti alla correttezza nel merito della scelta e quelli che hanno una funzione di garanzia di correttezza della relazione tra amministrazione e privato; considerare, per esempio, comunicazione, indicazione del responsabile, rilascio di informazioni, motivazione, comunicazione; - stabilire quale si ritiene essere il bene giuridico tutelato attraverso l’imposizione di questi obblighi, al fine di accertare poi le conseguenze in termini di tutela in caso di violazione; - verificare se la violazione di questi obblighi dà origine alla invalidità dell’atto, chiarendo, in caso affermativo, se l’illegittimità venga collegata al dato formale della violazione dell’obbligo o al riflesso della violazione sul contenuto del provvedimento ; - individuare i soggetti legittimati alla impugnativa; - stabilire se venga utilizzata la categoria della irregolarità o altre analoghe; - verificare se, invece, l’obbligo sia configurato come totalmente disgiunto dal provvedimento e quindi la sua violazione non si rifletta in uno stato patologico dell’atto; - individuare l’eventuale configurazione di una categoria di servizio pubblico amministrativoburocratico. Tali ricerche si svolgeranno analizzando la legislazione, la giurisprudenza e i contributi della dottrina. In secondo luogo, ed in parallelo, si opererà un’indagine comparata per individuare le figure organizzative preposte agli adempimenti procedimentali, con particolare riferimento a quelle analoghe al responsabile del procedimento. Al contempo, con la collaborazione del Difensore civico della Regione Toscana (che è stata assicurata all’unità di ricerca), si svolgerà un’indagine empirica sul ruolo e sulle funzioni concretamente svolte dai responsabili dei procedimenti in alcune amministrazioni pubbliche italiane. In terzo luogo, si verificherà (con la collaborazione del Centro per la comunicazione e la integrazione dei Media dell’Università di Firenze, che partecipa al finanziamento della ricerca) la rilevanza dei nuovi strumenti di comunicazione elettronica per i temi del servizio amministrativo- burocratico e della correttezza dei rapporti tra amministrazione e cittadino. A tal fine verranno svolti di alcuni seminari con gli esperti di e-governement. 4] Unità di Università Cattolica del Sacro Cuore Responsabile Aldo TRAVI Rd+Ra 5000 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Finanziamento 6700 Euro Compito La ricerca si propone di verificare i profili di fungibilità delle valutazioni tecniche demandate all’amministrazione alla luce della disciplina del procedimento amministrativo Grazie all’introduzione della consulenza tecnica nel processo amministrativo (art.16 l. 21 luglio 2000, n.205) il giudice amministrativo in Italia può conoscere meglio i profili di ordine tecnico dell’attività amministrativa: rimane però uno spazio di valutazioni riservate all'amministrazione. Uno spazio analogo si riscontra anche negli altri ordinamenti nazionali in Europa e nello stesso ordinamento comunitario. Diventa necessario capire quale sia la giustificazione fornita per una tale riserva. Il problema non riguarda tanto la disciplina del processo (le soluzioni sono piuttosto indipendenti dalle diverse discipline processuali), quanto la disciplina dell’attività amministrativa. Uno spunto in questo senso è rappresentato dall’art.17 l. 7 agosto 1990, n.241. La disposizione prevede che - se sia trascorso inutilmente il termine entro il quale l’organo competente deve effettuare una valutazione tecnica – tale valutazione possa essere acquisita presso altri organi della pubblica amministrazione ovvero presso altri enti pubblici dotati di qualifiche o capacità tecniche equipollenti o ancora presso istituti universitari. Questa regola sembra escludere l’infungibilità delle valutazioni tecniche. Tuttavia il secondo comma del medesimo art.17 introduce un regime particolare per le valutazioni attinenti la tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. Esse sono insostituibili. La ricerca considererà, ovviamente, la dottrina edita in materia; l'indagine, però, si indirizzerà particolarmente sulla giurisprudenza amministrativa nei vari ordinamenti considerati. In proposito si darà particolare spazio alla applicazione delle normative comunitarie che prevedono lo svolgimento, da parte di organi comunitari o di organi nazionali, di attività qualificate dal punto di vista tecnico. Si ritiene, infatti, che anche il tema delle valutazioni tecniche oggi vada considerato alla luce dell'incidenza dell'ordinamento comunitario su quello nazionale e che una giustificazione importante della riserva all'amministrazione di certe valutazioni oggi derivi propri dal diritto comunitario. Anche in questa fase ampio spazio sarà dedicato all'esame della giurisprudenza, con particolare riferimento a quella della Corte di giustizia. 5] Unità di Università degli Studi di VERONA Responsabile Daniele CORLETTO Rd+Ra 4200 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Finanziamento 6500 Euro Compito a) La prima linea di indagine intende focalizzarsi sulla partecipazione al procedimento di secondo grado e sulla possibilità di applicazione delle regole generali del procedimento amministrativo, risultanti dalla legge 241/90. In questo senso paiono essersi orientate la giurisprudenza e la dottrina dominante, anche prima dell’entrata in vigore della legge predetta, laddove esse hanno richiesto il rispetto del principio del c.d. contrarius actus per l’emanazione del provvedimento di riesame, cioè la necessità che l’amministrazione, una volta deciso il ritiro di un precedente provvedimento, mantenga la medesima struttura procedimentale utilizzata per l’emanazione di quest’ultimo, perlomeno quanto ad autorità intervenute in sede di istruttoria di primo grado. Si tratta qui di valutare la possibilità che il principio del contrarius actus, possa considerarsi quale “livello minimo” di intervento pubblico nel procedimento, e lasciare pertanto spazio ad ulteriori interventi in nome della completezza dell’istruttoria. Dal punto di vista dei privati, invece, si tratterà di esaminare le possibilità di partecipazione al procedimento di riesame ai fini della considerazione degli interessi di cui essi sono portatori, in particolare delle posizioni favorevoli originate dal provvedimento sottoposto a riesame. La giurisprudenza afferma, oramai quasi costantemente da qualche anno a questa parte, la necessità di applicare l’art. 7 della legge 241/90, relativo all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, al fine di porre l’interessato in grado di conoscerne l’esistenza e di parteciparvi, anche nel caso dei procedimenti di riesame i quali risultano quasi sempre procedimenti aperti d’ufficio. b) La seconda linea di indagine prenderà in considerazione i riflessi della partecipazione procedimentale del privato titolare di posizioni favorevoli sull’efficacia del provvedimento demolitorio di secondo grado. Si tratta di esaminare, le possibilità di espansione del concetto di affidamento nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione e di valutare il suo grado di incidenza sulla retroattività di quel provvedimento, anche sulla base del filone dottrinale che ha voluto valorizzare la natura di amministrazione attiva, più che di rimedio all’errore, dei provvedimenti di riesame. Entrambe le prospettive di indagine dovranno tenere nella debita considerazione le disposizioni contenute nel progetto di riforma della legge 241/90 (A.S. 1281B), in corso di approvazione al Senato, nonché del confronto con gli ordinamenti di alcuni paesi europei. 6] Unità di Università di PISA Responsabile Alberto MASSERA Rd+Ra 25000 Euro (dichiarata all'atto della domanda) Finanziamento 38200 Euro Compito Il diritto del privato di prendere visione dei documenti relativi al procedimento; il diritto di far valere le proprie ragioni prima della decisione finale; la possibilità per l’interessato di assumere l’iniziativa di proporre in quella sede un accordo per la determinazione del contenuto del provvedimento: sono i tre momenti, strettamente collegati tra loro, dai quali dipende la qualità e l’intensità della tutela con la quale l’ordinamento intende trattare nel procedimento gli interessi introdotti nel procedimento stesso. Anche sulla scia delle determinazioni contenute al riguardo nelle Risoluzioni n. 31/1977 e 2/1980 del Consiglio d’Europa, la maggior parte degli ordinamenti europei ha adottato misure legislative al riguardo, di vario spessore. Nondimeno, è opinione diffusa quella per la quale si sia venuta formando in proposito una larga convergenza tra ordinamenti anche di tradizione giuridica diversa, quali quelli di common law e di civil law, soprattutto in forza del tramite del trasferimento nei secondi di istituti che si richiamano alla sostanza dei classici principi, propri dei primi, dell’audi alteram partem e del due process of law. Tale opinione richiede in realtà una verifica approfondita, che prendendo in esame attentamente le varie discipline (specialmente con riferimento alla legislazione e alla giurisprudenza di Francia, Germania, Spagna e Gran Bretagna), ne delinei puntualmente il regime con riferimento non solo al singolo elemento ma anche alla connessione tra i vari elementi, in quanto è proprio da quest’ultimo aspetto che può derivare un “tipo” di disciplina e quindi di tutela caratterizzato da una propria fisionomia. Compito e obiettivo finale dell’unità di ricerca, per questa parte, sarà dunque di verificare come si ponga rispetto al “tipo” o ai “tipi” risultanti dall’analisi di diritto comparato la disciplina nazionale contenuta nella l. 241/1990, anche in vista delle modifiche che agli istituti in questione deriveranno dal disegno di legge attualmente in discussione al Parlamento e ormai prossimo alla definitiva approvazione; quest'ultimo, in particolare, prevede innovazioni rilevanti sul punto della formalizzazione del contraddittorio nella fase immediatamente precedente alla decisione finale e della formalizzazione della determinazione dell’amministrazione di addivenire ad un accordo con il privato, nonché sul punto della disciplina del diritto d’accesso, con un rafforzamento del ruolo, anche per quanto riguarda specificamente il momento della tutela, della apposita Commissione garante, di cui pure rimane sostanzialmente invariata la composizione mista di tipo politicoamministrativo-professionale. Compito questo che dovrà essere naturalmente svolto alla luce del necessario inquadramento comunitario, rilevante per le ricadute che sugli ordinamenti nazionali possono produrre da un lato l’applicazione del principio di “buona amministrazione” di cui all’art. 41 della Carte europea dei diritti, dall’altro le singole discipline di diritto derivato e la loro applicazione giurisprudenziale, che sono intervenute soprattutto nell’ultimo decennio.