MODULO 2: ELEMENTI ESSENZIALI DI DIRITTO
COMMERCIALE
1) Il diritto commerciale: oggetto e fonti (97, 98, 99)
Il diritto commerciale è quella parte del diritto privato che ha per oggetto l’attività delle imprese.
Con riferimento alle fonti, la base costituzionale è rappresentata dall’art. 41, secondo il quale
“L’iniziativa economica privata è libera, ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.”
La principale fonte legislativa è costituita dal codice civile del 1942; in particolare
nel libro quarto trovano disciplina, fra l’altro, i contratti inerenti all’esercizio delle imprese
commerciali e i titoli di credito
nel libro quinto è contenuta, fra l’altro, la disciplina dell’impresa in generale, del lavoro
subordinato e autonomo (classe quinta), delle società (lucrative e cooperative)
Vi sono poi numerose leggi complementari fra le quali particolare interesse rivestono
- il R.D. 1669/1933 (c.d. legge cambiaria)
- il R.D. 1736/1933 (c.d. legge sull’assegno)
- il R.D. 267/1942, riformato dai D. Lgs. 5/2006 e 169/2007 in materia di fallimento e
altre procedure concorsuali
2) L’imprenditore: nozione giuridica ed elementi (99, 100)
La nozione giuridica di imprenditore è fornita dall’art. 2082 (LIBRO 5°) secondo il quale “E’
imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi”
Gli elementi che qualificano e distinguono l’attività imprenditoriale sono
l’attività economica, ovvero un’attività finalizzata alla creazione di valore.
NB Il concetto di attività economica non richiede necessariamente il perseguimento del profitto; per
quanto esso sia l’obiettivo della maggior parte delle imprese; ne esistono alcune (ad esempio le
cooperative) che hanno altri obiettivi, comunque vincolati alla copertura dei costi con i ricavi (si
parla al riguardo di attività svolte secondo criteri di economicità)
la professionalità: deve trattarsi di una attività abituale e continua; non occorre che sia anche
esclusiva e ininterrotta (è imprenditore chi gestisce uno stabilimento balneare per 5 mesi all’anno e
negli altri mesi svolge un altro lavoro)
l’organizzazione: l’attività d’impresa è effettuata con l’impiego di persone e/o di mezzi (intesi
come beni strumentali); non sono quindi imprenditori quei lavoratori autonomi che si avvalgono
solo della propria opera (ad esempio chi va a registrare fatture presso terzi con partita IVA)
la destinazione al mercato (alla vendita) dei beni o servizi prodotti; non è imprenditore un ente di
beneficenza che prepara e distribuisce gratuitamente pasti ai bisognosi
3) I diversi tipi giuridici di imprenditore (101 ..106)
Il nostro ordinamento giuridico prevede i seguenti tipi di imprenditore
imprenditore agricolo: secondo l’art. 2135 è tale “Chi esercita una delle seguenti attività:
coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”
NB E’ attività connessa ad esempio la produzione di olio con le olive del proprio fondo.
imprenditore commerciale: secondo l’art. 2195 è tale “Chi esercita
1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni (commercianti)
3) un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria
4) un’attività bancaria o assicurativa
5) altre attività ausiliarie delle precedenti (ad esempio agente di commercio o
spedizioniere)”
piccolo imprenditore: secondo l’art. 2083 “ Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del
fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale
organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”
l’impresa artigiana: la legge-quadro per l’artigianato (L. 443/1985) definisce come artigiana
l’impresa che presenti entrambi questi requisiti
lo scopo della produzione di beni o della prestazione di servizi
l’esercizio personale del titolare che deve svolgere il proprio lavoro, anche manuale,
nel processo produttivo
NB Possono esserci anche dei dipendenti, purché in numero non superiore a limiti prefissati
(variabili a seconda dell’attività, 10 ad esempio nelle imprese edili) e diretti personalmente
dall’artigiano.
l’impresa familiare: l’art 230 bis considera tale l’impresa nella quale prestano il loro lavoro in
modo continuativo i familiari dell’imprenditore, ovvero coniuge, parenti entro il terzo grado
(zio/nipote) e affini entro il secondo (cognato). Affinché vi sia impresa familiare occorre però che
fra il familiare e l’imprenditore non via sia altro tipo di rapporto (di lavoro subordinato, di società
…)
4) Lo statuto dell’imprenditore commerciale (107 ..113)
L’imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina (c.d.. statuto
dell’imprenditore commerciale), in parte propria e specifica, in parte comune agli altri imprenditori.
I punti fondamentali dello statuto dell’imprenditore commerciale sono:
la capacità ad esercitare un’impresa commerciale: dal combinato disposto degli articoli 320, 424
e 425 emerge che minori, interdetti e inabilitati, previa autorizzazione dell’A.G,. possono
continuare (non iniziare) l’esercizio di un’impresa commerciale (logicamente tramite genitori,
tutori e curatori).
Il minore emancipato, invece, se autorizzato dall’A.G., può sia iniziare, sia continuare l’esercizio
dell’impresa, anche senza l’assistenza del curatore. (397) l’obbligo della iscrizione dai principali
dati relativi all’impresa presso il registro delle imprese (2188) tenuto dalle Camere di commercio.
L’art. 2193 attribuisce alla pubblicità nel registro delle imprese un’efficacia positiva e un’efficacia negativa
- i fatti iscritti si presumono noti ai terzi, e sono quindi ad essi opponibili, senza che possano eccepire di
averli ignorati (presunzione assoluta)
- i fatti non iscritti si presumono ignoti ai terzi e quindi non sono ad essi opponibili a meno che non si provi
che, nonostante la mancata iscrizione, ne abbiano avuto conoscenza
La tenuta delle scritture contabili, imposta dall’art. 2214 ; esse sono
- il libro giornale, dove vanno annotate cronologicamente le operazioni dell’impresa 2216
- il libro degli inventari, “contenente l’ indicazione delle attività e delle passività relative
all’impresa, nonché delle attività delle passività dell’imprenditore estranee alla
medesima; l’inventario si chiude con il bilancio …” 2217
Per eventuale approfondimento sul bilancio vd 2423
-
le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa 2214
NB L’art 2220 impone altresì la conservazione per 10 anni della corrispondenza e della
documentazione commerciale.
La soggezione, in caso di insolvenza, alla procedure concorsuali, delle quali quella
statisticamente più frequente è il fallimento. Esso presenta i seguenti caratteri distintivi
- l’universalità, in quanto colpisce tutti i beni del debitore
- la concorsualità, in quanto è dichiarato nell’interesse di tutti i creditori
- l’ufficialità, in quanto si svolge sotto la direzione dell’A.G.
5) Il contratto di società: nozione giuridica ed elementi (136, 137, 138)
Un’attività economica può essere esercitata da un imprenditore individuale o da una società.
Questa è definita dal codice civile nel titolo quinto del libro quinto, laddove l’art. 2247 afferma che
“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune
di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.”
Gli elementi essenziali del contratto di società sono:
la pluralità dei soci, salvo eccezioni (2272, 2325, 2362, 2462)
il conferimento di beni o servizi (socio d’opera)
l’esercizio in comune di un’attività economica (commerciale, agricola o professionale)
la divisione degli utili; esistono tuttavia società che non hanno come scopo il profitto: si tratta
delle società cooperative e delle mutue assicuratrici, regolate nel titolo VI
6) Le classificazioni delle società (138, 139)
Secondo lo scopo che perseguono le società si distinguono in lucrative e mutualistiche
le prime hanno come scopo il profitto e sono disciplinate nel titolo quinto: ss, snc, sas, spa, sapa,
srl
le seconde hanno come scopo far conseguire ai soci un vantaggio economico (ad esempio la
possibilità di procurarsi beni o servizi a prezzi più vantaggiosi rispetto a quelli di mercato oppure di
ottenere migliori condizioni di lavoro) e sono disciplinate nel titolo sesto del libro quinto: società
cooperative e mutue assicuratrici
Secondo il tipo di attività economica esercitata si distinguono
società non commerciali: svolgono attività agricola o professionale; sono tali le ss
società commerciali: svolgono le attività previste dall’art 2195 (vd. punto 3); sono tali tutte le
società escluse la semplice
Secondo il grado di autonomia patrimoniale si distinguono
società dotate di autonoma patrimoniale perfetta (che sono quindi persone giuridiche); sono dette
società di capitali e vi rientrano spa, sapa, srl, società cooperative e mutue assicuratrici
società dotate soltanto di autonomia patrimoniale imperfetta; sono ss, snc e sas
NB Rivedere appunti di terza (mod 1/1) e ripasso quarta
7) La società semplice: amministrazione (e rappresentanza) e responsabilità dei soci (140, 141,
appunto per rappresentanza)
Abbiamo già visto che la ss può essere utilizzata solo per svolgere attività non commerciali (ad
es. agricole); essa tuttavia è importante perché le norme che la regolano costituiscono il
riferimento anche per le altre società di persone: per snc (2293) e sas (2315) i relativi articoli
contengono solo le disposizioni diverse rispetto alla ss.
L’art 2257 afferma che “Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno
dei soci disgiuntamente dagli altri”. In pratica il contratto sociale potrebbe prevedere anche ad
esempio l’amministrazione congiuntiva oppure riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci.
NB L’amministrazione disgiuntiva richiede grande fiducia reciproca, in quanto ogni socio
amministratore può compiere gli atti sociali separatamente e individualmente.
Con riferimento alla rappresentanza, l’art 2266 stabilisce che “In mancanza di diversa pattuizione,
spetta a ciascun socio amministratore” In pratica il contratto sociale potrebbe anche riservare ad
esempio la rappresentanza soltanto ad alcuni soci amministratori.
Con riferimento alla responsabilità dei soci, essa è illimitata (si estende anche al patrimonio
personale) e solidale (il singolo socio può essere chiamato a pagare l’intero debito sociale, salvo
poi farsi dare dagli altri soci la loro parte, se ci riesce). Essa tuttavia opera solo nel caso di
insufficienza del patrimonio sociale. Al riguardo, infatti, l’art. 2268 stabilisce che “Il socio richiesto
del pagamento dei debiti sociali può domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale,
indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”.
In pratica, il socio al quale è richiesto il pagamento di un debito sociale, può evitare di pagarlo
indicando al creditore beni sociali su cui sia possibile agire agevolmente.
8) La società in nome collettivo: amministrazione (e rappresentanza) e responsabilità dei soci
(142, 143, 144)
Per quanto riguarda rappresentanza ed amministrazione valgono le norme previste per la ss: se il
contratto non dispone diversamente, tutti i soci sono disgiuntamente amministratori e hanno la
rappresentanza della società.
Con riferimento alla responsabilità dei soci, anche qui è illimitata e solidale; tuttavia, come afferma
l’art. 2304, “i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci se non dopo
l’escussione del patrimonio sociale”.
In pratica il creditore deve prima agire sul patrimonio della società. Poi, se questo risulta
insufficiente, può rivolgersi ai soci.
9) La società in accomandita semplice: amministrazione (e rappresentanza) e responsabilità dei
soci (142, 143, 144)
La sas costituisce una variante della snc, in quanto ad essa, come previsto dal 2315, si applicano le norme dettate per
quest’ultima (e dunque anche le norme dettate per la società semplice richiamate dal 2293) e si caratterizza per l’esistenza
di 2 categorie di soci (2313)
gli accomandatari che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali
gli accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita
L’amministrazione e la rappresentanza della società sono riservate ai soci accomandatari, i quali,
come disposto dal 2318, hanno i diritti e gli obblighi dei soci della snc.
Gli accomandanti, invece, “non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere
affari in nome della società , se non in forza di procura speciale per singoli affari. L’accomandante
che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le
obbligazioni sociali e può essere escluso dalla società.”
10) La società per azioni: responsabilità dei soci e organi (145, 148..151)
Gli artt.. 2325 e 2327 stabiliscono che “Nella spa per le obbligazioni sociali risponde soltanto la
società con il suo patrimonio; esso non può essere inferiore a 120.000 Euro”
Come stabilito dall’art. 2346 la partecipazione sociale è rappresentata da azioni; esse sono titoli di
credito e attribuiscono ai titolari diversi diritti, fra i quali il diritto agli utili (2350) e il diritto di
voto nelle assemblee (2351)
La spa, in quanto persona giuridica, svolge la propria attività per mezzo di organi.
Nel sistema organizzativo tradizionale abbiamo
l’assemblea che costituisce l’organo deliberativo (approva il bilancio, nomina e revoca gli
amministratori …2364)
gli amministratori (amministratore unico o consiglio di amministrazione) ai quali compete la
gestione dell’impresa (2380 bis)
il collegio sindacale che vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, nonché sul rispetto dei
principi di corretta amministrazione (2403)
La riforma del diritto societario effettuata con il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto altri 2 sistemi
organizzativi:
il sistema dualistico che prevede
- l’assemblea: in questo caso ha competenza ridotta (nomina e revoca i consiglieri di
sorveglianza 2364 bis)
- il consiglio di gestione al quale compete “la gestione dell’impresa” (2409 novies)
- il consiglio di sorveglianza al quale spettano sia compiti deliberativi (nomina e revoca
dei componenti del consiglio di gestione) sia compiti di controllo (2409 terdecies)
il sistema monistico che prevede
- l’assemblea con compiti deliberativi (vd sistema tradizionale)
- il consiglio di amministrazione (2409 septiesdecies) a cui spetta le gestione dell’impresa
- il comitato per il controllo sulla gestione (2409 octiesdecies) nominato dal consiglio di
amministrazione al suo interno a cui compete la vigilanza sull’amministrazione e
l’organizzazione
NB E’ previsto anche un controllo contabile che deve essere effettuato o da un revisore contabile o
da una società di revisione (2409 bis). Lo statuto delle spa di minori dimensioni che adottano il
modello tradizionale può prevedere che il controllo contabile sia effettuato dal collegio sindacale;
ciò non è invece possibile per le società che si avvalgono degli altri 2 sistemi (2409 quinquiesdecies
e 2409 noviesdecies)
11) Le altre società (156..160)
Società in accomandita per azioni: si contraddistinguono per la presenza di 2 categorie di soci:
secondo il 2452 “ i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali e i soci accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale
sottoscritta.”
Conseguentemente “i soci accomandatari sono di diritto amministratori (2455)”
“Alla sapa sono applicabili le norme relative alla spa, in quanto compatibili con gli articoli da 2451
a 2561” (2454)
Società a responsabilità limitata: sono società di capitali utilizzate per l’esercizio di attività
produttive di dimensioni inferiori rispetto alla spa, per cui è più semplice la loro disciplina
giuridica.
Il capitale sociale minimo è di 10.000 € (2463).
“Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.” (2462)
Società cooperative: come abbiamo già visto non hanno come obiettivo primario il profitto, ma il
fine mutualistico. (unità 6)
Esse operano in diversi campi, fra i quali consumo, lavoro, costruzioni, edilizia .
L’art 2512 (titolo 6°) definisce il carattere della mutualità prevalente, importante per usufruire di
agevolazioni fiscali, mediante i seguenti indicatori:
svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci
si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci
si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni o servizi da parte dei soci (si pensi alle cooperative
agricole)
L’art 2519 stabilisce che ad esse ”per quanto non previsto dal titolo 6°, si applichino le disposizioni
sulla spa”; in particolare il 2518 afferma che “ per le obbligazioni sociali risponde soltanto la
società con il suo patrimonio”
Mutue assicuratrici, regolate dagli articoli 2546 e 2547.
Il primo ribadisce che i debiti della società sono garantiti dal patrimonio sociale e afferma il
principio che la qualifica di socio e di assicurato soni inscindibili.
Il secondo, relativo alle norme applicabili, dice che “sono regolate dalle norme stabilite per le
società cooperative , in quanto compatibili con la loro natura”
Domande
1) Presenta l’oggetto del diritto commerciale e le principali fonti normative.
2) Presenta la definizione di imprenditore e illustrane gli elementi.
3) Descrivi i diversi tipi giuridici di imprenditore.
4) Spiega i punti fondamentali dello statuto dell’imprenditore commerciale.
5) Presenta la nozione giuridica di società e indicane gli elementi.
6) Presenta le più significative classificazioni delle società.
7) Spiega perché sono importanti le norme sulla società semplice.
8) Illustra le regole della ss relative all’amministrazione e alla rappresentanza.
9) Illustra le regole della snc relative all’amministrazione e alla rappresentanza.
10) Confronta la responsabilità dei soci nella ss e nella snc
11) Illustra gli aspetti specifici della sas
12) Spiega che cosa sono le azioni e come si configura la responsabilità degli azionisti.
13) Illustra il sistema organizzativo tradizionale delle spa
…
