POSIZIONI GIURIDICHE
SOGGETTIVE
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Diritti soggettivi
Interessi legittimi
attività amministrativa
tipologia di provvedimenti
Posizioni giuridiche soggettive
Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento è quella di
risolvere i conflitti di interessi tra soggetti
Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti
idonei a soddisfare bisogni. Situazione giuridica soggettiva è
la concreta situazione di cui è titolare un soggetto in ordine a
interessi protetti dall’ordinamento.
Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono il
complesso dei diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto
giuridico può essere titolare.
Si distinguono in attive (diritto soggettivo, potere e potestà,
interesse legittimo, interesse semplice) e passive (obbligo,
dovere, onere).
DIRITTO SOGGETTIVO
Il diritto soggettivo è quella posizione giuridica
soggettiva di vantaggio che l’ordinamento giuridico
conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate
utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi
afferenti al bene stesso, in modo pieno ed immediato.
DS è la pretesa, direttamente prevista e tutelata
dall’ordinamento, a che tutti gli altri soggetti si astengano
da un determinato comportamento verso un dato bene (c.d.
diritto assoluto), ovvero a che un soggetto determinato
tenga un dato comportamento positivo o negativo (c.d.
diritto relativo o di credito).
La tutela di tali diritti è rimessa normalmente al Giudice
Ordinario
INTERESSE LEGITTIMO
L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva
individuale riconosciuta già con legge 5992 del 1889, che
ha istituito la IV Sezione del Consiglio di Stato, quale
giudice di quegli interessi sostanziali diversi dai diritti
soggettivi.
L’interesse legittimo è una posizione soggettiva di
vantaggio riconosciuta ad un soggetto del diritto a
condizione che non confligga con la realizzazione da
parte della P.A., dell’interesse pubblico che viene di
volta in volta in questione; la tutela è quindi meno piena di
quella riconosciuta al D.S.
La tutela è rimessa al Giudice Amministrativo (TRGA)
per l’annullamento di atti illegittimi. La tutela è riconosciuta
anche durante il procedimento, per orientare l’azione
amministrativa nel senso della giusta considerazione
dell’interesse privato coinvolto (partecipazione).
Interesse legittimo nella Costituzione
Di interesse legittimo si occupano, senza dare
una definizione, espressamente 3 norme della
Costituzione: gli articoli 24, 103 e 113, tese a
riconoscere a tali interessi piena dignità e tutela.
I.L. = “la posizione di vantaggio fatta ad un
soggetto dell’ordinamento in ordine ad un bene
oggetto di potere amministrativo e consistente
nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri
atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in
modo da rendere possibile l’interesse al bene”.
Giudice Ordinario - Giudice Amministrativo
Interessi collettivi - semplici
Interesse collettivo = omogenea pretesa dei
componenti una classe di persone nell’ambito
di una collettività più ampia o della stessa
collettività generale, a che un determinato
bene, avente rilevanza sociale, non sia esposto
a pregiudizio.
interessi diffusi (comuni a tutti gli individui di una formazione
sociale non organizzata: es tutela dell’ambiente e dei
consumatori) e collettivi (fanno capo ad un ente esponenziale
di un gruppo non occasionale – es. sindacato).
L’interesse semplice è invece la pretesa a che la P.A.,
nell’esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a quei
criteri di opportunità e convenienza che afferiscono al merito
amministrativo (tutelati dalle norme non giuridiche di azione)
Interesse pretensivo e oppositivo
Diverso è l’interesse di un soggetto che
partecipa ad un pubblico concorso, dal
potere di esproprio riconosciuto alla PA su beni
immobili dei privati.
Nel concorso il privato pretende qualcosa dalla
PA sicchè la soddisfazione della propria
aspirazione passa attraverso il comportamento
attivo della PA (interesse c.d. pretensivo);
Nell’ esproprio, il privato si oppone all’esercizio
di un potere che potrebbe cagionare una
vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà
soddisfatta la propria pretesa in quanto la PA non
eserciti il potere (interesse c.d. oppositivo).
ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA
L’attività amministrativa è quella attività mediante la
quale gli organi statali (enti pubblici) preposti ai vari settori,
provvedono alla cura concreta degli interessi pubblici ad
essi affidati. Per svolgere la funzione amministrativa, le
amministrazioni esercitano potere amministrativo.
Gli atti giuridici posti in essere dalla P.A. possono essere:
atti di diritto pubblico: posti in essere secondo i principi e le
forme del diritto pubblico (atti amministrativi autoritativi
adottati col potere di imperio;
atti di diritto privato: la P.A. può porre in essere negozi di
diritto privato (su un piano di parità rispetto agli altri
soggetti). In proposito, la legge 15/2005 ha aggiunto il
comma 1bis all’art. 1 della legge 241/90 prevedendo che le
P.A. “nell’adozione di atti di natura non autoritativa”
agiscono secondo le norme di diritto privato.
Tipi di attività
Tradizionalmente in dottrina si distinguono tre tipi di attività
amministrativa:
amministrazione attiva, che comprende tutte le attività con
cui la P.A. agisce per realizzare i propri fini (attività
deliberative ed esecutive);
amministrazione consultiva, che comprende attività dirette
a fornire consigli, direttive, orientamenti ad altre autorità
che devono provvedere su un determinato oggetto;
amministrazione di controllo, che comprende le attività
dirette a sindacare secondo diritto o buona amministrazione
l’operato di chi agisce nell’esecuzione dei compiti di tipo a).
Principi costituzionali
L’art. 97 Cost., primo comma: “I pubblici uffici sono
organizzati secondo disposizioni di legge in modo che
siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione”.
Il principio di legalità afferma la corrispondenza
dell’attività amministrativa alle prescrizioni di legge. Esso
costituisce un principio generale dell’ordinamento che
attiene particolarmente ai rapporti fra legge ed attività
amministrativa.
Conseguenza di questo principio (richiamato dall’art. 1 della
legge n. 241 del 1990 in cui si statuisce che l’attività
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge) è il
carattere di tipicità e nominatività dei provvedimenti
amministrativi: poiché il potere amministrativo comporta
una incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico,
cioè predeterminato dalla legge.
Imparzialità
Il principio di imparzialità afferma l’obbligo della P.A. di
svolgere la propria attività nel pieno rispetto della
giustizia.
La Corte Costituzionale (sent. n. 333 del 1993) ha precisato
che tale principio costituisce un valore essenziale cui deve
uniformarsi l’organizzazione dei pubblici uffici, attraverso
cui si mira a garantire la P.A. e i suoi dipendenti da
influenze politiche o di parte. Intesa non solo come
equidistanza tra più soggetti pubblici o privati che
vengono in contatto con la P.A., ma anche come capacità
della P.A., nell’ espletamento delle proprie funzioni, di
raggiungere un grado di astrazione tale da far
prevalere l’interesse pubblico solo se necessario e dopo
un’attenta ponderazione delle posizioni e dei valori
contrapposti.
Buona amministrazione
Il principio di buona amministrazione indica l’obbligo
per tutti i dipendenti dell’amministrazione, di svolgere la
propria attività secondo le modalità più idonee ed
opportune al fine dell’efficacia, efficienza, speditezza ed
economicità dell’azione amministrativa, con il minor
sacrificio degli interessi particolari dei singoli.
Il principio di ragionevolezza costituisce, anche alla luce
della legge n. 241 del 1990, un criterio in cui confluiscono i
principi di uguaglianza, di imparzialità e di buon
andamento: per tale principio l’azione amministrativa, al di
là del rispetto delle prescrizioni normative, deve adeguarsi
ad un canone di razionalità operativa , sì da evitare
decisioni arbitrarie e irrazionali (la violazione di detto
principio comporta un vizio di eccesso di potere)
Trasparenza
Nuovo principio di notevole rilevanza: principio di trasparenza
dell’azione amministrativa, da intendersi come immediata e facile
controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si
esplica l’operato della P.A. onde garantirne e favorirne lo
svolgimento imparziale. Tale principio ha trovato riconoscimento
legislativo nell’art. 1 della legge 241/90, in seguito alle
modifiche apportate con legge n. 15 del 2005.
Espressioni del principio di trasparenza sono:
il riconoscimento del diritto di accesso agli atti e documenti
della P.A. a favore del cittadino;
l’obbligatorietà della motivazione del provvedimento
amministrativo;
il diritto dei privati di partecipare attivamente al procedimento
amministrativo.
Si realizza, così, il controllo democratico sull’attività della P.A.
Discrezionalità e merito
La discrezionalità è la facoltà di scelta fra più
comportamenti giuridicamente leciti per il
soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il
perseguimento di un fine rispondente alla causa del
potere esercitato. Dove non c’è possibilità di scelta si
parla di attività vincolata.
Limiti dell’attività discrezionale sono rappresentati
dall’interesse pubblico, dalla finalità specifica per cui il potere è
stato conferito, dai principi di logica, imparzialità e ragionevolezza,
dalla completa informazione alla controparte.
Il merito esprime la conformità della scelta discrezionale
alle regole non giuridiche di buona amministrazione, tese
ad assicurare la rispondenza dell’atto a quei criteri di
convenienza, opportunità ed equità, in relazione alla
situazione concreta, che consentono alla P.A. di soddisfare
l’interesse pubblico. Il merito attiene al profilo dei risultati
dell’azione e rappresenta la sfera libera dell’azione
discrezionale della P.A.
Informatizzazione
Si tende sempre più all’informatizzazione dell’organizzazione e
dell’azione amministrativa. Il D.lgs. 165/2001 impone alle
amministrazioni pubbliche di ispirare la propria organizzazione al
criterio del collegamento delle attività degli uffici e
dell’interconnessione mediante sistemi informatici e statistici
pubblici.
D.P.R. 445/2000 (T.U. sulla documentazione amministrativa) che
prevede tra l’altro, l’adozione del documento informatico e la
disciplina della firma digitale.
La legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha inserito l’art. 3 bis nella legge
241/90 imponendo alle amministrazioni pubbliche, al fine di
conseguire maggiore efficienza, di incentivare l’uso della
telematica, nei rapporti interni fra le diverse amministrazioni e fra
queste e i privati.
Con D.lgs. n. 82 del 2005 è stato emanato il Codice dell’
Amministrazione digitale, ed istituito un apposito ente pubblico
che si occupa dell’informatizzazione nelle P.A. (DIGIT.PA e CNIPA). Il
codice è stato modificato poi con la riforma Brunetta e infine con
d.lgs. 235 del 2010.
Snellimento
A proposito di snellimento dell’azione amministrativa: la
dichiarazione sostitutiva è un atto del privato capace di
sostituire una certificazione pubblica, rispetto alla quale è
alternativa. Sostituendo un atto tipico della P.A., è ammessa
nei soli casi stabiliti dalla legge.
Sono di due tipi:
– dichiarazione sostitutiva di certificazione: è il documento
sottoscritto dall’interessato in sostituzione dei certificati
(es: data e luogo di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile
e di famiglia, nascita del figlio, titolo di studio, qualifica
professionale, ecc.);
– dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà: atti con cui
il privato comprova, nel proprio interesse e a titolo
definitivo, tutti gli stati, fatti e qualità personali non
compresi in pubblici registri, albi ed elenchi, nonché stati,
fatti e qualità personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia
diretta conoscenza (può riguardare anche il fatto che una copia
di un atto sia conforme all’originale).
PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI
PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI = manifestazioni
di volontà aventi rilevanza esterna, provenienti da una
P.A. nell’esercizio di un’attività amministrativa,
indirizzate a soggetti determinati o determinabili e in
grado di apportare una modificazione unilaterale nella
sfera giuridica degli stessi.
Le caratteristiche principali sono:
Forza giuridica – autoritarietà: consiste nell’imporre
unilateralmente modificazioni nella sfera giuridica dei
destinatari;
Esecutorietà – esecutività: le P.A., nei casi e con le
modalità stabilite dalla legge, possono imporre coattivamente
l’adempimento di obblighi nei loro confronti. I provvedimenti
amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente;
Tipicità e nominatività: solo quelli previsti
dall’ordinamento con riferimento sia al contenuto che alla
funzione; e a ciascun interesse pubblico da realizzare è
preordinato un tipo di atto definito dalla legge.
Autorizzazione
Provvedimento mediante il quale la P.A., nell’esercizio di
un’attività discrezionale in funzione preventiva provvede alla
rimozione di un limite legale posto all’esercizio di un’attività
inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica che
devono necessariamente preesistere in capo al destinatario.
Elementi costitutivi dell’autorizzazione sono:
a) esistenza di un limite legale all’esercizio di un’attività inerente
ad un diritto soggettivo o ad un potere;
b) apprezzamento discrezionale della P.A. in funzione preventiva
(si deve valutare preventivamente se lo svolgimento di quell’attività
che è oggetto del procedimento giovi o meno all’interesse pubblico)
c) rimozione del limite legale che costituisce la funzione propria
dell’autorizzazione.
provvedimento discrezionale che incide su diritti, condizionandone
l’esercizio, a carattere ampliativo della sfera soggettiva dei privati,
ma non costitutivo: non crea diritti o poteri nuovi ma legittima solo
l’esercizio di diritti o potestà già preesistenti nella sfera del soggetto
DEREGULATION
Con la legge n. 241 del 1990 i tradizionali
modelli procedimentali in tema di autorizzazioni,
basati sull’emanazione di provvedimenti espressi,
sono stati sostituiti da figure giuridiche nuove, e
precisamente:
D.I.A. (art. 19) - che comporta la sostituzione
dell’autorizzazione espressa con la semplice
presentazione di denuncia da parte del privato
circa l’inizio di una certa attività economica (ora
SCIA con legge n. 122 del 2010);
SILENZIO-ASSENSO (art. 20) - che si
concretizza nella sostituzione di un
provvedimento autorizzatorio espresso con uno
tacito.
D.I.A. e S.C.I.A.
Denuncia di inizio attività e Segnalazione certificata
inizio attività (art. 19 l. 241/90 e s.m.). Introdotte per
semplificare l’esercizio di attività economiche private con
apposite dichiarazioni sostitutive da parte degli interessati; poi
ammesse in via generale, con riserva del legislatore di elencare
tassativamente i casi di esclusione da tali possibilità.
Facoltà a favore dei privati, di intraprendere l’esercizio di una
attività economica sulla base della presentazione di una
denuncia alla P.A. competente, la quale avvia un apposito
procedimento per verificare la sussistenza dei presupposti e
dei requisiti di legge in capo al richiedente. E’ sancita quindi la
regola dell’immediata legittimazione del privato ad
intraprendere l’attività a decorrere dalla presentazione della
denuncia.
Secondo la Cassazione (2003) l’istituto dell’art. 19 l. 241/90,
non è una domanda, ma una informativa, cui è subordinato
l’esercizio del diritto. L’amministrazione poi svolge un controllo
successivo.
Silenzio-assenso
Silenzio-assenso (art. 20 l. 241/90). L’istituto
è strettamente collegato a quello dell’art. 19
essendo funzionale anch’esso al criterio della
liberalizzazione dell’attività dei privati.
L’art. 20, disciplinando in senso profondamente
ampliativo un istituto già conosciuto
dall’ordinamento, riguarda ipotesi nelle quali la
richiesta di un dato provvedimento autorizzatorio
si considera accolta qualora entro un dato
termine la P.A. non comunichi all’interessato il
provvedimento di diniego (Corte Cost. 169/94).
Concessione
Provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce ex
novo posizioni giuridiche attive al destinatario,
ampliandone così la sfera giuridica. Si differenzia
profondamente dall’autorizzazione in quanto non si limita a
rimuovere un limite di una posizione soggettiva
preesistente, ma attribuisce o trasferisce posizioni o
facoltà nuove al privato.
NON si applicano gli articoli 19 e 20 della legge 241/90.
Per le concessioni su beni la funzione dell’atto richiede una
verifica sia di compatibilità di un utilizzo privato di un bene a
destinazione pubblicistica, sia per accertare se con l’atto
concessorio si incrementi o meno la potenzialità economica del
bene.
Per le concessioni di servizi, dette anche traslative, l’aspetto
funzionale risiede soprattutto nell’esigenza di verifica della
capacità tecnico-organizzativa da parte della P.A. e della
convenienza economica della gestione diretta.
Concessioni traslative/costitutive
TRASLATIVE di poteri o facoltà su beni pubblici, che può
riguardare un bene demaniale (concessione di acqua) o un bene
patrimoniale indisponibile (concessione mineraria).
Presupposti:l’appartenenza di un bene alla P.A. e la conformità
dell’atto di concessione all’interesse pubblico generale.
traslative di pubblici servizi: è una concessione traslativa e al
tempo stesso uno dei mezzi con cui è spesso attribuito a privati
l’esercizio di pubbliche funzioni (es. esercizio di ferrovie o
tramvie);
COSTITUTIVE: di diritti soggettivi, che fanno sorgere ex novo
diritti per il destinatario (es. decreto per cambio nome), o diritti
all’esercizio di professioni in cui sia limitato il numero degli
esercenti (es. apertura di farmacia o di sportello bancario).
L’importanza che riveste per gli interessi della collettività
l’utilizzazione di un bene pubblico o l’esercizio di un pubblico
servizio, fa sì che il soggetto concessionario sia sottoposto ad un
particolare regime di controlli e di vigilanza da parte dello
Stato e degli enti territoriali minori. Sorge un rapporto di diritto
pubblico tra la P.A. concedente e il concessionario, disciplinato
specificamente dalla legge, in relazione a ciascun caso di
concessione> CONTRATTO DI CONCESSIONE
Ordini
Ordini: sono quei provvedimenti restrittivi della sfera
giuridica del destinatario con i quali la P.A. a seguito di una
scelta discrezionale o di un semplice accertamento, fa
sorgere nuovi obblighi giuridici a carico dei destinatari,
imponendo loro un determinato comportamento sulla base
della propria potestà di supremazia. L’obbligo del
destinatario di osservare gli ordini può essere ben
determinato (dati per motivi di giustizia, ordine pubblico,
pubblica sicurezza, igiene, es: O. sgombero edificio; oppure
simile: divieto di transito).
Gli atti ablativi reali sono quei provvedimenti mediante i
quali la P.A. priva il titolare di un determinato diritto reale,
estinguendolo o trasferendolo coattivamente ad altro
soggetto, oppure limitandolo. Sono provvedimenti che
incidono sfavorevolmente su diritti, estinguendoli o
comprimendoli (es: espropriazione, sequestro). Il diritto del
privato viene sacrificato al superiore interesse pubblico.
Manifestazioni di scienza
Elemento comune agli atti consistenti in manifestazioni di
scienza e di conoscenza è la funzione dichiarativa, intesa
come la funzione volta a dare certezza a fatti
giuridicamente rilevanti (sono atti amministrativi diversi
dai provvedimenti; hanno importanza minore e
strumentale).
Tale attività presuppone due momenti:
a) l’acquisizione del fatto da accertare;
b) la dichiarazione all’esterno di ciò che si è acquisito.
Gli atti consistenti in manifestazioni di giudizio
presuppongono un procedimento di apprendimento e si
risolvono nell’enunciazione di un giudizio valutativo, per cui
sono designati come atti di valutazione >
Pareri
Sono manifestazioni di giudizio con cui gli organi dell’A
consultiva mirano ad illuminare, consigliare, gli organi di A.
attiva e sono emanati dietro loro richiesta. Competono a
speciali organi collegiali (es. commissione edilizia comunale):
sono atti privi di autonomia funzionale.
I pareri possono essere:
facoltativi, se è a discrezione degli organi di A.A. richiederli;
obbligatori, se la legge impone all’organo di amministrazione
attiva di richiedere il parere all’organo consultivo. L’omissione
comporta l’invalidità dell’atto per violazione di legge (possono
essere vincolanti o non vincolanti o parzialmente vincolanti).
Art. 16 l. 241/90 > silenzio procedimentale: gli organi
consultivi delle P.A. sono tenuti a rendere i pareri ad essi
obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni dalla richiesta.
Qualora non emesso in termini, è prevista la facoltà della P.A.
richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione
del parere.
