Patrimoni destinati ad uno specifico affare

Patrimoni destinati ad uno
specifico affare
A cura di Davide Colarossi
Dottore Commercialista
Riferimenti normativi
D.Lgs. Numero 6 del 17 gennaio 2003
Introduce con gli articoli 2447-bis e seguenti del Codice Civile
l’istituto dei «Patrimoni destinati ad uno specifico affare»
Novità assoluta nell’ambito del diritto commerciale comune ma
non di quello a carattere speciale
Fondi costituiti per la previdenza dei lavoratori ex art. 2117 c.c. e
fondi pensione ex D.lgs 124 del 1993 che assumono la veste di
patrimoni separati
Elementi generali
Obiettivo della legge delega ( 366/2001)
Dotare l’imprenditore commerciale italiano di uno strumento
alternativo alla s.r.l unipersonale e analogo al trust
Al fine di realizzare la separazione patrimoniale individuando
una serie di beni e di rapporti da conferire ad una determinata
«attività»
Lasciando la piena titolarità in capo alla società conferente
Elementi generali
Si tratta di una ipotesi di segregazione patrimoniale che realizza
una limitazione di responsabilità a favore della società
costituente
la quale quindi risponderà delle obbligazioni assunte per il
perseguimento dell'affare soltanto con il patrimonio ad esso
destinato.
Elementi generali
La separazione patrimoniale attuata ex art. 2447-bis è una
separazione reale non una separazione contabile ma (azioni
correlate) nessun trasferimento di proprietà ( s.r.l. unipersonale)
Individuazione dei beni destinati allo specifico affare produce
effetti sul piano dell’organizzazione patrimoniale, infatti l’istituto
implica non solo un distacco dei beni ma anche l’assegnazione di
valori aziendali
Elementi generali
Destinazione del patrimonio deve trovare idonea
rappresentazione contabile nello stato patrimoniale tramite
specifiche voci di netto che ne rappresentino l’indisponibilità
Senza che ciò comporti una diminuzione del capitale sociale
Una riduzione del capitale al di sotto dei limite di legge
impedirebbe la costituzione del patrimonio destinato
Elementi generali
Elemento caratterizzante e distintivo rispetto alle altre tipologie
di patrimoni segregati
Specifico affare
I beni oltre ad essere destinati al soddisfacimento dei creditori
dell’affare devono essere suscettibili di produrre un reddito e
cioè strumentali alla sua realizzazione
Elementi generali
L’individuazione dell’affare è assolutamente necessaria in quanto
lo steso assolve alla funzione di criterio di valutazione della
congruità del patrimonio ad esso destinato
In difetto di uno di questi due elementi ovvero individuazione
dell’affare e congruità del patrimonio
In dottrina si ritiene che sia da disapplicare il regime di
responsabilità limitata avendo l’istituto natura eccezionale
Elementi generali
Cosa si intende per affare e qual è la sua natura?
Quanto alla sua natura appare pacifico che non possa coincidere
con l’oggetto sociale, ma che debba comunque rientrare
all’interno di questo.
Per affare si ritiene debba intendersi una singola operazione o
una serie di operazioni comunque non costituenti una attività.
Due differenti modelli
Il legislatore ha dato la possibilità alla società per azioni di
ricorrere a due differenti modelli di segregazione patrimoniale
Ex art 2447- bis sub a)
Caratterizzato da un
particolare regime
patrimoniale
Ex art 2447-bis sub b)
che rappresenta un vero
e proprio strumento di
finanziamento
all’impresa
Due differenti modelli
Entrambe le tipologie di istituto rappresentano un modello di
separazione patrimoniale
Separazione di assets intesi come beni e rapporti nel caso sub a)
e una separazione di proventi nel caso sub b)
In entrambi i casi si registra la presenza di un vincolo : nel
patrimonio cosiddetto operativo sui beni facenti parte del
patrimonio dell’impresa che in un secondo momento vengono
destinati all’affare mentre nel secondo caso i vincoli cadono sul
finanziamento che non può essere distolto dall’affare per il quale
è stato concesso e sui proventi di quest’ultimo
I limiti oggettivi e soggettivi per la
costituzione
I patrimoni destinati di tipo operativo non possono essere
costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per
cento del patrimonio netto della società
Tutti i patrimoni destinati sommati tra loro non possono
superare il detto limite del 10%.
Tale limite va comunque rispettato alla costituzione non per
tutta la durata dell’affare ciò significa che se il patrimonio
destinato dovesse ridurre la sua incidenza la società potrà
costituirne altri
I limiti oggettivi e soggettivi per la
costituzione
Apporti di terzi e limite del 10%
Se tali beni in quanto di terzi non andranno inseriti nel
patrimonio allora non dovranno essere presi in considerazione
neppure per il calcolo del limite legale
Se invece essi vanno imputati alla società allora andranno
conteggiati sia nel calcolo del valore del patrimonio sia nella
determinazione del patrimonio netto della società
I limiti oggettivi e soggettivi per la
costituzione
Divieto di far ricorso al patrimonio destinato per lo svolgimento
di attività riservate in base a leggi speciali ( attività bancaria,
assicurativa, di intermediazione finanziaria)
Conseguenze di un uso non conforme
Costituendo la fattispecie in esame una deroga ai principi
generali in materia patrimoniale ex art. 2740 c.c. e 2741 c.c. la
non rispondenza alle norme di cui agli articoli 2447-bis e ss.
produrrà senza dubbio alcuno una riespansione della
responsabilità sociale
I limiti oggettivi e soggettivi per la
costituzione
Per quanto attiene al limite soggettivo
I patrimoni destinati non possono essere costituiti dalle società
di persone e dalle s.r.l
Limite non espressamente stabilito dalla legge ma desumibile dal
fatto che a seguito della riforma la disciplina della s.r.l è stata
separata dal quella della s.p.a
La competenza a deliberare
Salvo diversa previsione statutaria la competenza a deliberare
sulla costituzione del patrimonio destinato spetta all’organo
amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti
Pregiudizio per i soci:
obbligazioni da fatto illecito,
garanzie per i finanziatori
dell’affare
La costituzione di un patrimonio
destinato è attività di natura
gestoria e la scelta del legislatore
risponde ad una tendenza di voler
valorizzare gli amministratori come
unici depositari delle scelte
gestionali
Elementi essenziali
Per esistere il patrimonio destinato deve essere individuabile e
vincolato sul piano teolologico
Necessari pertanto atti e procedimenti opponibili a terzi con cui
si dovranno indicare i beni o comunque quella parte di
patrimonio che per via della destinazione cessa di essere a
garanzia dei debiti sociali
Mancato assolvimento di tali formalità comporta l’inapplicabilità
del regime di limitazione
Elementi essenziali
Deve essere individuata la specifica iniziativa attraverso la quale
realizzare l’affare che deve comunque essere contemplata
nell’oggetto sociale
Ne consegue che il patrimonio non potrà essere utilizzato per
attività che non riguardano lo specifico affare
La società risponderà col proprio patrimonio generico per le
obbligazioni contratte per atti ad esso non pertinenti
La società potrà opporre la delibera di costituzione nel caso
riesca a dimostrare ex art 2380 c.c. la male fede del terzo attore
Elementi essenziali
È necessaria la redazione di un piano economico-finanziario
È l’elemento da cui si evince la congruità del patrimonio rispetto
alla realizzazione dell’affare. Essenziale perché la non congruità
ne impedisce la costituzione valida oltre al fatto che contiene le
regole e le modalità necessarie per stabilire quando l’affare si
realizzi
Dovranno essere indicati eventuali apporti di terzi e gli eventuali
titoli partecipativi emessi. Possibili garanzie a terzi finanziatori da
parte della società stessa.
Elementi essenziali
È necessaria una rendicontazione contabile che si aggiunga al
libro giornale del patrimonio
I beni e i rapporti vanno distintamente indicati nello stato
patrimoniale della società e per ogni patrimonio gli
amministratori redigono un apposito rendiconto da allegare al
bilancio
Inoltre la nota integrativa dovrà contenere tutte le informazioni
necessarie per valutarne la consistenza
Vicende del patrimonio successive alla
delibera di costituzione
La delibera di costituzione deve essere deposita con le modalità
previste dall’art. 2436 c.c.
Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione entro trenta giorni
ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese. Dalla data di
iscrizione essa inizia a dispiegare i suoi effetti.
Nel termine di sessanta giorni dall’iscrizione della deliberazione i
creditorio sociali anteriori alla data di iscrizione posso fare
opposizione contro la delibera di costituzione.
Decorsi i sessanta giorni i creditori non possono più far valere i
loro diritti sui beni e sui rapporti costituenti il patrimonio
Vicende del patrimonio successive alla
delibera di costituzione
La limitazione di responsabilità opera anche dal patrimonio verso
la società
Per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la
società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato
Tale autonomia può subire delle modifiche in sede di delibera o
in conseguenza della mancata menzione del vincolo di
destinazione negli atti compiuti in relazione alla specifico affare
Vicende del patrimonio successive alla
delibera di costituzione
L’ultimo comma dell’art. 2447-quinqes codifica il principio di
inopponibilità della responsabilità limitata ai creditori involontari
Sono tali i soggetti che non hanno scelto il loro debitore perché
hanno subito un fatto illecito; il titolare del diritto al risarcimento
del danno causato nella realizzazione dell’affare non potrà
vedersi opporre la limitazione di responsabilità ma potrà
soddisfarsi su tutti i beni sociali.
Es. infortunio sul lavoro o sinistro stradale con mezzo conferito al
patrimonio
La liquidazione del patrimonio
destinato
L’ art. 2447-novies stabilisce che se le obbligazioni contratte per
lo svolgimento dell’affare non siano state integralmente
soddisfatte , i creditori possono chiederne la liquidazione
mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro 90
giorni dal deposito del rendiconto finale
Si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla
liquidazione società
Nulla viene detto circa l’assoggettabilità ad autonoma procedura
concorsuale
La liquidazione del patrimonio
destinato
Le diverse tesi della dottrina
Il patrimonio non soggetto a fallimento in quanto l’unica
conseguenza dell’insolvenza risulta essere la liquidazione
Il soggetto fallibile è l’imprenditore e non l’impresa, pertanto
non potendo esistere fallimento senza imprenditore l’insolvenza
del patrimonio finirebbe per coinvolgere nella procedura
concorsuale l’intera società
La liquidazione del patrimonio
destinato
Per arrivare alla soluzione della problematica è necessario
tenere a mente che :
La riforma del diritto societario non aveva voluto tenere
conto che nella delega era stabilito che dovesse essere
disciplinato il regime di responsabilità e di relativa insolvenza dei
patrimoni destinati
Successivamente con la novella al secondo comma dell’art.
2447-novies si è evidenziato espressamente ( nella relazione
governativa) che la precisazione era servita ad escludere che il
patrimonio separato potesse essere dichiarato insolvente e
fallire autonomamente
La liquidazione del patrimonio
destinato
Con la riforma della legge fallimentare l’art. 156 ha eliminato
ogni ipotesi di fallibilità autonoma
La segregazione nella segregazione comunque comporta che
l’incapienza del patrimonio destinato non possa assolutamente
propagarsi all’ente societario
Cessata la liquidazione del patrimonio destinato se dovesse
residuare un passivo i creditori particolari non potranno in alcun
modo aggredire il patrimonio generale della società
La liquidazione del patrimonio
destinato
La perdita della specifica iniziativa può portare al fallimento della
società
qualora la stessa sia responsabile in via illimitata o sussidiaria in
quanto non sono stati rispettati i dettati normativi ex art. 2447quinquies
Solo in detta ipotesi l’incapienza della cellula può riverberare i
propri effetti sull’insolvenza della società trascinando il
patrimonio destinato che tale insolvenza aveva originato.
La liquidazione del patrimonio
destinato
Nel caso invece sia la società a essere sottoposta a procedura
concorsuale si ha una causa di cessazione ex art. 2447-novies c.c.
Continuano però a sussistere gli effetti della separazione
Le due masse restano separate e se residuano beni rispetto alla
soddisfazione dei creditori dell’affare, venuta meno la ragione
della loro separazione, vengono acquisiti alla procedura
La liquidazione del patrimonio
destinato
La liquidazione avviene ad opera del curatore secondo le regole
previste per la liquidazione della società di capitali
Criteri contemplati dall’art. 2487 c.c. primo comma lettera c) e
quindi anche mediante l’esercizio provvisorio dell’affare (istituto
civilistico)
La ripartizione rispetterà le regole della separazione, quindi
prima saranno soddisfatti i creditori dell’affare e l’eventuale
eccedenza rientrerà nella massa per seguire le regole ordinarie
del concorso
La liquidazione del patrimonio
destinato
Nel caso in cui l’attivo sia incapiente
I creditori particolari possono insinuarsi all’attivo generale solo
se la delibera istitutiva prevede la responsabilità della società
Oppure per obbligazioni derivanti da responsabilità da fatto
illecito o da mancata spendita del nome dell’affare