A12
Antonella D’Andrea
La dirigenza medica
Profili di specialità
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via Raffaele Garofalo, 133/A–B
00173 Roma
(06) 93781065
isbn 978-88-548-6361-3
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di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
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senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: settembre 2013
Indice
5
Indice
Introduzione
Capitolo I
Fonti normative
1.1. Evoluzione normativa – 1.2. Il modello di
organizzazione interna delle aziende sanitarie e
ospedaliere – 1.2.1. Il direttore generale – 1.2.2. Il
direttore amministrativo e sanitario – 1.2.3. Il direttore
di Distretto sociosanitario – 1.2.4. Il direttore medico di
Presidio ospedaliero e il direttore di Dipartimento –
1.2.5. Il direttore medico di struttura complessa e il
dirigente medico
Capitolo II
Il reclutamento della dirigenza medica del S.S.N.
2.1. Quadro normativo – 2.2. L’accesso alla qualifica
di dirigente medico – 2.3. L’incarico di direttore di
struttura complessa – 2.4. La giurisprudenza in tema di
incarico di direzione di struttura complessa – 2.4.1. La
giurisdizione delle controversie– 2.4.2. La procedura di
valutazione – 2.4.3. Le modalità di selezione – 2.4.4. La
discrezionalità della scelta direttoriale – 2.4.5. La
giurisprudenza della Corte dei conti – 2.4.6. Alcune
considerazioni – 2.5. I dirigenti a tempo determinato –
2.6. La costituzione del rapporto di lavoro – 2.7. Il
5
6
6
Indice
Indice
periodo di prova – 2.8. Le forme di lavoro non
subordinato
Capitolo III
Gli incarichi di funzioni dirigenziali
3.1. Il sistema degli incarichi – 3.2. L’incarico di
struttura semplice e complessa – 3.3. L’incarico di
direttore di Dipartimento e di Distretto sociosanitario –
3.4. Graduazione delle funzioni e sviluppo
professionale – 3.5. L’istituto della sostituzione e della
delega di funzioni – 3.6. Il sistema di valutazione e il
rinnovo dell’incarico – 3.6.1. Gli organismi aziendali
preposti alla valutazione – 3.6.2. Gli effetti della
valutazione
Capitolo IV
Profili di specialità della disciplina del rapporto di lavoro dei
dirigenti medici del S.S.N.
4.1. La disciplina a seguito della c.d. privatizzazione
– 4.2. La formazione – 4.3. L’esclusività del rapporto di
lavoro – 4.4. Il regime di incompatibilità – 4.5. La
mobilità – 4.6. I principi generali che regolano il
rapporto di lavoro – 4.7. L’utilizzo di contratti di lavoro
flessibile – 4.8. L’orario di lavoro e le sue articolazioni
– 4.8.1. I riposi e il lavoro notturno – 4.8.2. Il lavoro
straordinario – 4.9. Le ipotesi di interruzione e
sospensione della prestazione lavorativa – 4.9.1. Le
ferie – 4.9.2. Le assenze per malattia – Infortuni sul
lavoro e malattie professionali – 4.9.4. La tutela dei
dirigenti in particolari condizioni psicofisiche e
portatori di handicap – 4.9.5. Congedi e aspettative –
4.9.6. La sospensione cautelare – 4.10. Il trattamento
Indice
Indice
economico – 4.10. Le cause di estinzione del rapporto
di lavoro
Capitolo V
La responsabilità del dirigente medico
5.1. Le forme di responsabilità del dipendente
pubblico – 5.2. La responsabilità professionale del
dirigente medico – 5.3. La responsabilità civile del
dirigente medico – 5.3.1. Il sistema di copertura
assicurativa e di tutela legale del medico – 5.3.2. Il risk
management e il governo clinico – 5.4. Le specificità
della responsabilità dirigenziale del medico – 5.5. La
responsabilità disciplinare del personale dirigenziale del
S.S.N. – 5.6. La responsabilità per illecito trattamento
dei dati personali
Bibliograa
7
Introduzione
Rispetto al modello della dirigenza dell’amministrazione statale
esistono diversi sotto-tipi di dirigenze, quale quella medica del
Servizio sanitario nazionale, che rispondono a logiche organizzative
diverse, in ragione della natura dei servizi che le rispettive
amministrazioni rendono o degli interessi coinvolti nel settore di
attività. Per questo, la disciplina cui sono sottoposti i dirigenti in
ambito sanitario presenta notevoli specificità, accresciute dalla
particolare struttura del Servizio sanitario nazionale (S.S.N.).
Tali peculiarità caratterizzano la disciplina di questa categoria
professionale che risponde alle diversità del contesto in cui opera.
Inoltre, la regolamentazione della dirigenza medica si inscrive in un
quadro normativo assai complesso a causa delle stratificazioni
legislative intervenute e della particolare “esposizione” del settore alle
diversificazioni tipologiche e strutturali interne. A ciò occorre
aggiungere che il ruolo che il dirigente medico ricopre presenta delle
caratteristiche proprie: questi, nella sua capacità di autonomia
decisionale, deve tenere conto non solo delle direttive impartite dal
direttore generale, ma anche delle richieste del cittadino/paziente a cui
è legato da un rapporto professionale che è carico di connotati etici e
deontologici molto più stringenti che per gli altri dirigenti pubblici.
Di conseguenza, la disciplina della dirigenza medica pubblica
risulta caratterizzata da una doppia specialità: la prima è quella che si
rileva rispetto al settore privato, la seconda è quella che la distingue
dalla dirigenza pubblica tout court.
Al fine di svolgere un’approfondita disamina della relativa
normativa è perciò necessario esaminare lo stratificarsi degli
interventi legislativi che hanno determinato il formarsi del complesso
9
10
Introduzione
Indice
coacervo normativo che ha inteso rispondere, da un lato, alle istanze
di trasformazione della riforma del rapporto di lavoro pubblico e,
dall’altro, al processo di trasformazione del Servizio sanitario
nazionale verso una dimensione aziendale.
Sarà quindi fornito un quadro completo e sistematico del modello
della dirigenza medica pubblica nei suoi diversi aspetti. Se ne
individuerà, così, lo stato giuridico e il sistema di reclutamento,
nonché i profili relativi al conferimento degli incarichi di funzione e
quelli concernenti la responsabilità dirigenziale indicando gli apporti
offerti dall’elaborazione della dottrina più accreditata e dall’interpretazione derivante dall’attività degli organi giurisprudenziali in
materia.
Capitolo I
Fonti normative
1.1.
Evoluzione normativa
È stato affermato che «la dirigenza pubblica, intesa come unitaria,
in realtà non esiste. Se è vero che l'amministrazione è diventata
“multi-organizzativa”», nel senso che esiste una grande varietà di
pubbliche amministrazioni e, all'interno di ogni specie di
amministrazione, convivono i più diversi tipi di strutture e modelli di
gestione, allora «non si può pretendere di svolgere un discorso unico o
unitario per la dirigenza statale, per la dirigenza regionale, per quella
delle aziende sanitarie e, poi, degli enti locali (e delle loro diverse
aggregazioni e combinazioni) o delle autonomie funzionali»1.
In effetti, esiste un modello legislativo della dirigenza delle
pubbliche amministrazioni2, ma nel comparto della sanità è lo stesso
sviluppo della categoria dirigenziale, e delle norme che la regolano, ad
essere molto diverso rispetto alla corrispondente evoluzione della
materia negli altri comparti della pubblica amministrazione3.
Invero, la disciplina del settore sanitario presenta notevoli
specificità derivanti non solo dalla complessa evoluzione della
normativa relativa alla dirigenza medica4, che ha tra l’altro anticipato
1
V. G. D’AURIA, La tormentata riforma della dirigenza pubblica, in Lav. Pubbl.
Amm., 1, 2001, p. 16.
2
Sia consentito rinviare al volume di A. D’ANDREA, Il modello legislativo della dirigenza
pubblica, Aracne editrice, Roma 2013.
3
Sul tema della disciplina speciale per la dirigenza pubblica, cfr. la sentenza Corte Cost.,
25 luglio 1996, n. 313, in Riv. It. Dir. Lav., II, 1997, pp. 36 ss. con nota di E. GRAGNOLI.
4
La quale si realizza sul piano dei principi e non delle semplici regole. Di qui le
incertezze in sede interpretativa sulla necessità di una riconduzione diretta della dirigenza
11
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12
12
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
altri settori della pubblica amministrazione nella sua apertura alle
innovazioni5, ma soprattutto dalla particolare struttura del Servizio
sanitario nazionale6.
Infatti, la trasformazione radicale del sistema e dei servizi sanitari
ha investito in maniera significativa il ruolo del personale medico7, su
cui sono venuti ad incidere profondamente i caratteri strutturali e
organizzativi delle aziende sanitarie e la particolare costituzione dei
relativi organi di vertice.
Tale processo è iniziato con la legge delega n. 421 del 1992, la
quale può reputarsi quale denominatore comune della riforma della
sanità e del rapporto di pubblico impiego,8 e giunge fino
all’emanazione della l. 8 novembre 2012, n. 189, di conversione, con
modificazioni, del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, recante
disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante
un più alto livello di tutela della salute9.
Il testo legislativo fondamentale è rappresentato dal d.lgs. 30
dicembre 1992, n. 502 (“Riordino della disciplina in materia sanitaria,
a norma dell'art. 1 della l. 23 ottobre 1992, n. 421”) come
successivamente modificato e integrato, che ha introdotto importanti
pubblica al sistema del settore privato: cfr. F. LUNARDON, La dirigenza sanitaria, in R.
FERRARA (a cura di), Salute e sanità, in S. RODOTÀ, P. ZATTI (diretto da), Trattato di
biodiritto, Giuffrè, Milano 2010, pp. 332 ss.; G. AMOROSO, V. DI CERBO, L. FIORILLO, A.
MARESCA, Diritto del lavoro, Giuffrè, Milano 2011, pp. 7 ss.
5
Tale rilievo storico sul fatto che il settore sanitario sia stato il primo ad accogliere le
istanze della privatizzazione è in R. FERRARA, L’ordinamento della sanità, Giappichelli,
Torino 2007, pp. 176 ss; O. MAZZOTTA, Attribuzioni e poteri del dirigente sanitario, in Lav.
Pubbl. Amm., 2003, p. 472.
6
Sull’evoluzione normativa del servizio sanitario italiano, P.L. GUIDUCCI, Manuale di
diritto sanitario, Giuffrè, Milano 2012; R. GIORGETTI, Legislazione e organizzazione del
servizio sanitario, Maggioli, Rimini 2010; E. LARGHERO, G. ZEPPEGNO, Dalla parte della
vita. Itinerari di bioetica, vol. 2, Effatà Editrice, Torino, 2008, pp. 47 ss.
7
Cfr. P.L. GUIDUCCI, op. cit., pp. 39 ss.; C. MIRIELLO (a cura di), Le aziende sanitarie
pubbliche, Wolters Kluwer ltalia, Milano 2009, pp. 33 ss.; A. CATELANI, La sanità pubblica,
Cedam, Padova 2010. In una prospettiva comparata, cfr. A. PIOGGIA, I servizi sanitari:
organizzazione, riforme e sostenibilità. Una prospettiva comparata, Maggioli, Rimini 2011.
8
Legge 23 ottobre 1992, n. 421, “Delega al governo per la razionalizzzazione e la
revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza
territoriale”. Tuttavia il progetto di riforma della dirigenza pubblica parte dal d.p.r. n.
748/1972.
9
Sulle innovazioni introdotte dalla riforma, U. GENOVESE, F. MARTINI, La valutazione
della colpa medica e la sua tutela assicurativa, Maggioli, Rimini 2012.
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
13
cambiamenti nel Servizio sanitario nazionale, stabilendo principi di
tipo aziendalistico nell’erogazione dell’assistenza sanitaria pubblica, e
che ha comportato una trasformazione significativa del ruolo e dei
compiti del medico, nonché delle altre figure professionali10.
Infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 1-bis, del d.lgs. 502/1992, le
unità sanitarie locali, ora aziende sanitarie locali (A.S.L.) si sono
costituite in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia
imprenditoriale. Pertanto, esse agiscono «mediante atti di diritto
privato» e la loro organizzazione ed il loro funzionamento sono
disciplinati con «atto aziendale di diritto privato» che, seppur nel
rispetto dei principi e dei criteri previsti da disposizioni regionali,
deve individuare «le strutture operative dotate di autonomia gestionale
o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica».
Il rapporto di lavoro dei medici, professionalmente qualificato e
caratterizzato dal possesso di specifiche competenze e di specifici
titoli, aveva evitato a lungo di qualificarsi come rapporto di lavoro
dirigenziale, sicché tale personale è stato per diverso tempo collocato
nelle posizioni apicali dei ruoli di appartenenza.
Il precedente assetto prevedeva che la dirigenza medica fosse
ripartita in tre livelli : 11° (primario), 10° (aiuto) e 9° (assistente). Il
d.p.r. 27 marzo 1969, n. 128 attribuiva ai primari poteri direttivi e un
superiore livello gerarchico rispetto a tutti gli altri medici che ne
dovevano eseguire ordini e direttive. Successivamente, il d.p.r. 20
dicembre 1979, n. 761 modificò parzialmente tale sistema gerarchico
affidando ai medici apicali compiti di studio, di didattica, di ricerca, di
preparazione dei piani di lavoro e di verifica della loro attuazione. I
primari potevano assegnare a sé e agli altri medici i pazienti da
ricoverare ed avocare i casi alla propria diretta responsabilità, fermo
restando l’obbligo di collaborazione da parte del personale
appartenente alle altre posizioni funzionali. Al medico
corresponsabile, definito aiuto, era riservata la responsabilità
autonoma delle attività a lui affidate.
Alle rivendicazioni della classe medica, che ricercava un maggior
rilievo nell’organizzazione delle aziende sanitarie, si sono in seguito
sovrapposte le parallele rivendicazioni della dirigenza del ruolo
10
Farmacisti, biologi, psicologi, fisici, ingegneri, amministrativi.
14
14
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
sanitario, anch’essa desiderosa di un più marcato riconoscimento della
propria specificità professionale nell’ambito delle prestazioni erogate
dal Servizio sanitario. Di questo si trova riscontro soprattutto negli
esiti della contrattazione collettiva e nell’assimilazione di taluni
istituti contrattuali del ruolo sanitario ai paralleli istituti stabiliti per la
dirigenza medica.
Il processo di creazione della dirigenza del Servizio sanitario
pubblico si è in seguito sviluppato, da un lato, per la necessità di
introdurre anche in tale settore il principio di distinzione tra attività di
indirizzo e attività gestionale, che costituisce il cardine della riforma
della dirigenza pubblica realizzata dal d.lgs. 29/1993, e, dall’altro, per
dare attuazione al modello di ispirazione imprenditoriale in base al
quale sono state strutturate le aziende sanitarie. Ne è risultato un
regime giuridico della dirigenza medica che si caratterizza per
l’esigenza di valorizzare e distinguere la specificità professionale della
categoria11, secondo modelli che si sono via via perfezionati nel
tempo e che trovano una significativa espressione nel contratto
collettivo dei dirigenti medici, frutto di un’apposita e distinta area
negoziale, nonché nell’attribuzione alla dirigenza medica di mansioni
manageriali12.
Il legislatore ha scelto di assegnare al d.lgs. 502/1992, quale
normativa di settore, la fissazione delle regole specifiche di
adattamento del nuovo modello di dirigenza pubblica manageriale alla
struttura delle aziende sanitarie limitandosi a dettare, nel Testo unico
11
Cfr. S. DRAGONETTI, G. POZZI, M. RICCIARDI, N. SPERANZA, Il personale delle aziende
sanitarie, Giuffrè, Milano 2002, pp. 20 ss.; P.L. GUIDUCCI, op. cit., pp. 400 ss.
12
Cfr. F. SAITTA, Prime considerazioni sull’ultima riforma del servizio sanitario
nazionale: la dirigenza, in Sanità Pubbl., 1999, pp. 951 ss.; E. RAVERA, La dirigenza medica
dopo il d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229 (c.d. decreto Bindi), in Lav. Pubbl. Amm., 2000, pp. 85
ss.; M. NIRONI, La disciplina della dirigenza sanitaria nella riforma del servizio sanitario
nazionale, in Sanità Pubbl., 2001, pp. 347 ss (I parte), pp. 509 ss. (II parte), pp. 651 ss. (III
parte); L. TRUCCHIA, Funzioni di direzione e gestione della dirigenza medica. Nuove tendenze
in tema di responsabilità, in Dir. Pubbl., 2003, pp. 665 ss.; C. BOTTARI, P. TULLINI (a cura
di), La dirigenza sanitaria, Maggioli, Rimini 2004; M.P. GENESIN, Problematiche vecchie e
nuove a proposito della dirigenza sanitaria, in Ragiusan, 245/246, 2004, pp. 403 ss; G.
CILIONE, L. VERCESI, La direzione sanitaria e la recente normativa nazionale e regionale, in
San. Pubbl., 2006, pp. 5 ss.; G. FANTINI, M.P. PIERONI, Il Direttore sanitario e le funzioni
della Direzione sanitaria: l’evoluzione e i cambiamenti di una professione, in Sanità Pubbl.,
2006, pp. 55 ss.
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
15
relativo al regime del lavoro pubblico, il d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165,
“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche”) e successive modifiche e integrazioni,
disposizioni di mero raccordo tra i due testi normativi e che fanno
riferimento, in particolare, ai dirigenti dei ruoli professionali, tecnico e
amministrativo del servizio sanitario. In tal modo è stata data esplicita
rilevanza alla necessità di realizzare piuttosto che la disciplina di un
corpo professionale già presente nella struttura del comparto, la stessa
creazione di quel corpo dirigenziale13.
Ne è risultata una dirigenza sanitaria anch’essa disciplinata dal
d.lgs. 165/2001, ma la cui regolamentazione è dettata soprattutto dalla
normativa di settore (come stabilito dal 2° comma dell’art. 15 d.lgs.
502/1992) che ha tradotto secondo moduli specifici i principi posti
dalla normativa generale del lavoro pubblico circa la temporaneità
degli incarichi dirigenziali, l’attribuzione ai dirigenti di competenze
gestionali proprie, la valutazione dei risultati conseguiti.
L’art. 15, 2° comma, del d.lgs. 502/1992, stabilisce, infatti, un
esplicito rinvio formale al d.lgs. 29/1993, ora trasfuso nel d.lgs.
165/2001, esteso a tutte le successive modifiche e integrazioni, salvo
quanto previsto dal decreto. Rinvii più specifici sono invece contenuti
nel comma 7 del medesimo art. 15, che rimanda all’art. 28 del d.lgs.
165/2001 in materia di accesso alla qualifica di dirigente, e nel comma
1° art. 15-ter, che dichiara applicabile l’art. 19 del d.lgs. 165/2001 in
materia di incarichi di natura professionale e di direzione.
Nel tempo si è evoluto e adattato anche il sistema classificatorio
della dirigenza medica.
13
Di questo si può trovare conferma nella disamina dell’evoluzione testuale della norma
oggi trasfusa nell’art. 26 d.lgs. 165/2001 (che riprende il vecchio art. 26 d.lgs. 29/1993), di
cui si è sostanzialmente riprodotto il tenore letterale, eliminando, però, le disposizioni di
prima applicazione, destinate alla effettiva “creazione” della categoria dirigenziale del
Servizio sanitario. L’art. 26 rappresenta una norma decisiva del regime del personale
dirigenziale per la non sempre agevole proiezione nell’ordinamento delle aziende sanitarie del
modello di management pubblico delineato a partire dal d.lgs. 29/1993 e dalle successive
leggi di modifica: cfr. A. BOSCATI, Norma transitoria. Norme per la dirigenza del Servizio
Sanitario Nazionale. Norme di richiamo, in F. CARINCI, M. D’ANTONA (diretto da), Il lavoro
alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dal d.lgs. n. 29/1993 ai d.lgs. nn. 396/1997,
80/1998 e 387/1998. Commentario, Giuffrè, Milano 2000, p. 887.
16
16
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
In una prima fase, regolata dall’art. 15, d.lgs. 502/1992 (nel testo
vigente anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 229/1999 e
risultante dalle modifiche parziali disposte con il d.lgs. 517/1993 e
con il d.l. 583/1996, convertito con modificazioni nella l. n. 4/1997),
la dirigenza medica, come quella sanitaria, risultava articolata in due
livelli. Al primo livello apparteneva il personale medico con funzioni
di supporto, di collaborazione e corresponsabilità, con riconoscimento
di precisi ambiti di autonomia professionale, da attuarsi nel rispetto
delle direttive del responsabile. Al personale medico del secondo
livello dirigenziale erano invece attribuite funzioni di direzione e
organizzazione della struttura da attuarsi anche mediante direttive a
tutto il personale operante nella stessa e con l’assunzione dei
provvedimenti necessari per il corretto espletamento del servizio
(adozione degli indirizzi e delle decisioni sugli interventi preventivi,
clinici, diagnostici e terapeutici..). Dalle forti rigidità presenti fra i due
ruoli derivavano diverse conseguenze, tra cui la “rendita da
posizione”, in quanto il livello e la conseguente retribuzione venivano
mantenuti a prescindere dal livello dei risultati raggiunti.
Come può apparire evidente, pur con la trasformazione del
personale medico in personale dirigenziale, i compiti di responsabilità
non avevano ancora assunto le caratteristiche tipiche del dirigente
soggetto alla verifica dei risultati ottenuti, ma restavano quelle di un
pubblico funzionario soggetto solamente al rispetto di leggi e
regolamenti. Inoltre, una simile impostazione non dava alcuna
garanzia ai dirigenti di primo livello di avere una carriera adeguata
della propria attività professionale, essendo essa completamente
dipendente dalla disponibilità del dirigente superiore.
Questo, oltre a distanziare sensibilmente il dirigente medico
italiano dai colleghi dei paesi più avanzati, produceva, specialmente in
certe discipline, una carenza di professionisti esperti. Su un piano
strettamente aziendalistico, la presenza di certe conoscenze e abilità
professionali in capo a pochi soggetti non assicurava una immediata
risposta alle richieste dell’utenza, con il duplice svantaggio dello
scadimento del livello assistenziale, che costringeva l’utente a cercare
altrove la risposta al proprio bisogno, nonché del danno economico
per l’azienda. Inoltre, il dirigente apicale di una struttura, selezionato
in base a procedure concorsuali tese essenzialmente ad accertarne la
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
17
preparazione scientifica e tecnica, era automaticamente investito di
compiti di programmazione e di direzione ma di tali compiti non era
tenuto a dare conto, salvo il rispetto delle leggi e regolamenti.
Nonostante le modifiche introdotte con il d.lgs. 502/92 e con il
contratto collettivo del 1996, le funzioni del dirigente di secondo
livello restavano quelle di direzione e organizzazione da attuarsi
mediante direttive e indirizzi al personale operante nella struttura. Il
dirigente di primo livello aveva invece compiti operativi di
corresponsabilità, collaborativi con «precisi ambiti di autonomia
professionale nella struttura di appartenenza».
Successivamente, con le modifiche introdotte dall’art. 13, d.lgs.
299/1999, la dirigenza sanitaria è stata collocata in un unico ruolo,
distinto per profili professionali, e in un unico livello, articolato in
relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali14.
Si è, anche, riservata alla contrattazione collettiva nazionale la
fissazione di criteri per la graduazione delle funzioni dirigenziali, per
l’assegnazione, la valutazione e la verifica degli incarichi dirigenziali
e per l’attribuzione del trattamento economico accessorio correlato
alle funzioni conferite e alle connesse responsabilità di risultato15.
Rispetto al modello configurato dal d.lgs. 165/2001 per le strutture
dell’amministrazione statale, dunque, è stata evidenziata l’omogeneità
della posizione dirigenziale e si è accentuato il carattere meramente
funzionale della distinzione tra le varie tipologie di incarichi
dirigenziali, cui corrispondono differenti conseguenze retributive,
fermo restando la distinzione tra le due aree autonome di
contrattazione16: l’Area III, che comprende la dirigenza dei ruoli
professionale, tecnico, amministrativo e del personale sanitario non
medico17; l’Area IV, che comprende la dirigenza medica, veterinaria e
odontoiatrica18.
14
Cfr. A. FIORI, D. MARCHETTI, Medicina legale e responsabilità medica. Nuovi profili,
vol. III, Giuffrè, Milano 2009, pp. 374 ss.
15
In materia di trattamento economico della dirigenza del servizio sanitario nazionale, in
particolare su quello accessorio e di risultato del dirigente ospedaliere, cfr. Cass. civ., 2
febbraio 2011, n. 2459, in Giust. Civ., I, 2012, p. 234; Ragiusan, 331, 2011, p. 315.
16
Anche in questo differisce dalle altre amministrazioni pubbliche che sono caratterizzate
da una sola area dirigenziale.
17
Nella prima sono compresi i dirigenti biologi, chimici, farmacisti, fisici, psicologi,
infermieri (ruolo sanitario), i dirigenti avvocati, ingegneri, architetti e geologi (ruolo
18
18
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Nondimeno, anche se la contrattazione collettiva a livello nazionale
dà luogo a due differenti contratti collettivi nazionali di lavoro, i
contenuti pattizi sono i medesimi, sia pure con delle difformità dovute
alla peculiarità delle funzioni svolte19.
Il contratto collettivo nazionale dell’area dirigenziale medica, oltre
ad individuare le specifiche professionalità, precisa, in coerenza con
quanto previsto dagli Accordi collettivi nazionali quadro (ACNQ),
che esso trova applicazione per tutti i dirigenti medici, odontoiatri e
veterinari, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e
determinato, dipendenti dalle aziende ed enti del Servizio Sanitario
Nazionale. Tali strutture sono: le aziende sanitarie locali (A.S.L.), le
aziende ospedaliere, i policlinici universitari, le agenzie regionali per
la prevenzione e l’ambiente (A.R.P.A.), gli istituti ed enti, quali gli
istituti zooprofilattici, sperimentali, gli istituti di ricovero e cura a
professionale), i dirigenti sociologi, analisti e statistici (ruolo tecnico) e i dirigenti
amministrativi.
18
Un elenco dei contratti collettivi, anche di quelli integrativi e quadro del comparto
sanità è in S. SIMONETTI, La riforma Brunetta nelle aziende sanitarie, Maggioli, Rimini 2010,
pp. 233 ss. E’ possibile consultare i diversi contratti collettivi dell’area dirigenziale anche sul
sito internet dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni
(A.R.A.N.), <aranagenzia.it/index.php/contrattazione/aree-dirigenziali/>. Il testo coordinato
è curato da F. QUATRARO, Contratto collettivo nazionale di lavoro per l’area della dirigenza
medica e veterinaria. 1994-2010 testo coordinato, Lombardo (Acquaviva), Acquaviva delle
Fonti 2012. Per la giurisprudenza cfr., N. SPERANZA (a cura di), Codice del personale delle
aziende sanitarie, con i contratti collettivi coordinati e annotazioni di giurisprudenza,
Giuffrè, Milano 2007. Sulla contrattazione collettiva, in dottrina cfr.: A. VALLEBONA, La
contrattazione collettiva della dirigenza medica e sanitaria, in C. BOTTARI, P. TULLINI, op.
cit., pp. 143 ss.; F. MARRA, Le funzioni di coordinamento delle professioni sanitarie. Aspetti
contrattuali e management, Franco Angeli, Milano 2010, pp. 57 ss. In tema di rapporto tra
contratti collettivi di diverso livello, in particolare cfr. Cass. SS.UU., 17 aprile 2009, n. 9146,
in Guida al lav. 26, 2009, pp. 34 ss. con nota di M. RICCI, che ha confermato il principio
ormai consolidato secondo cui la contrattazione di secondo livello si svolge sulle materie e
nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, restando escluso che le pubbliche
amministrazioni possano assumere obbligazioni in contrasto con i vincoli risultanti dai
contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di
programmazione, con la conseguenza che le clausole difformi sono nulle e non possono
essere applicate. Nella specie la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che
aveva escluso l’applicabilità di un contratto collettivo integrativo con riferimento alla
disciplina in esso contenuta dell’istituto della sostituzione dei medici, in quanto regolata
diversamente dall’art. 18 del C.C.N.L. della dirigenza medica e veterinaria.
19
Cfr. F. MARINELLI, L. SGARBI, Dirigenza Aree III e IV, in F. CARINCI, S. MAINARDI (a
cura di), La dirigenza delle pubbliche amministrazioni, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 571 ss.,
definiscono altresì “convenzionale” e atipica la dirigenza medica.
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
19
carattere scientifico (I.R.C.C.S.), le residenze sanitarie assistenziali
(R.S.A.), le agenzie per i servizi sanitari regionali, ecc..
Vale la pena segnalare che l'integrazione tra le finalità di ricovero e
cura proprie del Servizio sanitario e le altre finalità istituzionali, volte
al miglioramento della qualità ed efficacia delle prestazioni,
rappresenta un principio funzionale ed organizzativo che ha informato
fin dall'istituzione del Servizio sanitario il rapporto tra le attività e le
strutture assistenziali ad esso collegato. Tale principio organizzativo si
realizza nello stretto legame sussistente tra l'attività assistenziale,
propria delle strutture di ricovero e cura del S.S.N., e le altre attività di
formazione e ricerca che trovano nell’assistenza al paziente il loro
scopo.
Su tale principio fondamentale si basa il rapporto tra ospedali ed
università, in ragione del riconoscimento dell'inscindibilità dei
rapporti tra formazione medica e attività clinica e dell'obbligo di
rendere disponibile la casistica clinica ospedaliera per la formazione
degli studenti in medicina. Per questo, a seguito della riforma del
1999, con riguardo ai rapporti tra Servizio sanitario nazionale ed
università si è registrato il superamento della duplicità dei modelli
organizzativi-gestionali con l'introduzione del modello unico
dell'azienda ospedaliero-universitaria, dotata di autonoma personalità
giuridica ed autonomia imprenditoriale, seppure nei limiti della
programmazione regionale e nazionale del comparto sanitario. Questo
ha comportato il riconoscimento della personalità giuridica anche ai
policlinici universitari e la separazione della relativa gestione dalle
università.
Ugualmente, gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico
sono enti nazionali ospedalieri che riunificano, all'interno della
medesima struttura, sia attività diagnostico-terapeutiche che attività di
ricerca. Introdotti dalla legge istitutiva del Servizio sanitario
nazionale, questi sono stati configurati come istituti aventi personalità
giuridica di diritto pubblico o di diritto privato e caratterizzati dal
riconoscimento del carattere scientifico, attribuito con decreto del
Ministero della Salute, di intesa con il Ministero dell’Istruzione,
20
20
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
dell’Università e della Ricerca, sentite le Regioni interessate e il
Consiglio Sanitario Nazionale20.
1.2. Il modello di organizzazione interna delle aziende sanitarie
e ospedaliere
Il d.lgs. n. 502/1992 (art. 17-bis) individua quale modello ordinario
di organizzazione interna per le aziende sanitarie locali e le aziende
ospedaliere il “Dipartimento”, ossia quel complesso aggregato di unità
operative e/o di moduli funzionali tra loro interdipendenti, che per
omogeneità, per affinità e/o per complementarità perseguono finalità
comuni, pur mantenendo ciascuno di essi una propria autonomia e una
propria responsabilità clinico-professionale all'interno di un uniforme
modello organizzativo e gestionale21.
L'atto aziendale di diritto privato di organizzazione e
funzionamento, previsto dall’art. 3, comma 1-bis, d.lgs. 502/1992,
individua il numero e la tipologia di dipartimenti da istituire
nell'azienda sanitaria. In relazione alla tipologia dipartimentale
adottata dall'azienda (strutturale, funzionale, integrato, transmurale,
20
Gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico sono fondati sull’assunto che non
esiste soluzione di continuità fra ricerca di base, ricerca applicata e trasferimento delle
conoscenze del laboratorio sperimentale al letto dell'ammalato, perciò intendono
rappresentare, sotto il profilo prettamente scientifico e sanitario, ospedali di eccellenza sia dal
punto di vista della ricerca biomedica che dal punto di vista dell'assistenza al malato. In tema
di stato giuridico del personale degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, le
disposizioni dell’art. 25 d.p.r. n. 761 del 1979 e dell’art. 15-undecies d.lgs. n. 502 del 1992,
aggiunto dall’art. 13 d.lgs. n. 229 del 1999, prevedono l’adeguamento dell’ordinamento del
personale degli I.R.C.C.S. a quello delle A.S.L. quale condizione per l’equiparazione dei
servizi e dei titoli ai fini degli esami di idoneità, dei concorsi di assunzione e dei
trasferimenti, ma non anche ai fini dello sviluppo economico della carriera in caso di
assunzione a seguito di pubblico concorso. A parere di Cass. civ., sez. lav., 18 aprile 2012, n.
6032, a tale scopo, non è invocabile un principio generale di equiparazione, il quale, ai sensi
dell’art. 2103 cod. civ., postula un unico rapporto di lavoro subordinato intercorrente tra le
medesime parti o con l’impresa succeduta nel lato passivo ex art. 2112 cod. civ., e non si
estende all’ipotesi di distinti rapporti di lavoro, autonomamente istituiti secondo le regole
vigenti per le relative assunzioni.
21
Cfr. B. PRIMICERIO, Il Servizio sanitario Nazionale: struttura, organizzazione e modelli
gestionali, Pozzi Editore, Roma 2004, p. 184.
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
21
ecc.), l’atto in questione individua il profilo professionale del suo
direttore22.
1.2.1.
Il direttore generale
Il medesimo art. 17-bis d.lgs. n. 502/1992 - dopo aver individuato
quali organi di tale struttura il direttore generale23, il Collegio di
direzione24 e il Collegio sindacale - stabilisce che il direttore generale
è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili
delle strutture operative dell'azienda ed è coadiuvato, nell'esercizio
delle proprie funzioni, dal direttore amministrativo e dal direttore
sanitario25. Con l’ausilio dei suoi collaboratori, il direttore generale
costituisce l’organo di indirizzo e di controllo cui la dirigenza si
rapporta e dal quale sono conferiti gli incarichi dirigenziali: con la sua
istituzione si è quindi realizzato l’adeguamento della struttura delle
aziende sanitarie al principio di separazione tra indirizzo-controllo e
gestione-attuazione (art. 4 d.lgs. 165/2001) imposto dapprima dall’art.
27-bis, d.lgs. 29/1993 come modificato dal d.lgs. 80/1998, poi
dall’art. 27 d.lgs. 165/2001. Il direttore generale è titolare della
gestione complessiva dell’azienda, negli aspetti più essenziali e
strategici attinenti alla preordinazione di programmi, piani, obiettivi
prioritari e relative risorse, ed al controllo dei risultati26.
22
Questo chiarimento è necessario in quanto alcune strutture complesse possono essere
affidate alla responsabilità di professionisti non medici.
23
In tema di incarico di direttore generale, cfr. Cass. civ., 2 febbraio 2012, n. 1477, in
Foro it., Rep. 2012, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 217.
24
Le Regioni istituiscono il Collegio di direzione, che è organo dell’azienda. La
composizione deve garantire la partecipazione di tutte le figure professionali presenti
nell’azienda o nell’ente. Tale Collegio concorre al governo delle attività cliniche e partecipa
alla pianificazione delle attività. Nelle aziende universitarie tale Collegio partecipa alla
pianificazione delle attività di ricerca e didattica, nonché alla valutazione interna dei risultati
raggiunti in relazione agli obiettivi prefissati ed è consultato dal direttore generale su tutto ciò
che attiene il governo delle attività cliniche.
25
In tema di rapporto del direttore sanitario con la struttura sanitaria, cfr. Cass.civ., 10
giugno 2009, n. 13385, in Foro it., Rep. 2009, Sanità pubblica [6020], n. 408.
26
Cfr. N. SPERANZA, I compiti del direttore generale e della dirigenza, in Sanità pubbl.,
2002, pp. 81 ss.; E. MELE, Rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore
amministrativo e direttore sanitario della usl. La disciplina della dirigenza ed il rapporto di
lavoro del personale dipendente, in Sanità Pubbl., 1993, pp. 1070 ss.
22
22
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Con riguardo alla disciplina del rapporto di lavoro, occorre
ricordare che la Corte Costituzionale ha espressamente sancito
l'illegittimità dello spoils system, ovvero della cessazione automatica
dalla carica, dei direttori generali delle aziende sanitarie locali o di
aziende ospedaliere, decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al
nuovo Consiglio regionale 27. Invero, originariamente introdotto con la
l. n. 145/2001, la successiva l. 24 novembre 2006 n. 286 (di
conversione del d.l. 3 ottobre 2006 n. 262) aveva previsto la
cessazione automatica degli incarichi, non solo di livello apicale, della
dirigenza nella pubblica amministrazione passati novanta giorni dalla
fiducia al nuovo Governo. Tale meccanismo era stato, poi, esteso ad
ipotesi diverse da quelle previste dall’art. 19, 8° comma, d.lgs.
165/2001. Tra queste ipotesi era stata compresa anche la decadenza
dall’incarico di direttore generale di aziende sanitarie locali o di
aziende ospedaliere28.
Tale meccanismo è stato però censurato più volte dalla Corte
costituzionale in quanto non idoneo a garantire la continuità
dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i
compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione29. In
27
In questa prospettiva si muove, ad esempio, l’ordinanza 2 settembre 2009 n. 208 del
T.A.R. Molise, I sezione, in tema di nomina di un direttore generale di A.S.L.
Un’associazione di categoria delle imprese del settore sanitario era ricorsa al giudice
amministrativo avverso la deliberazione di Giunta regionale molisana di nomina del nuovo
direttore generale di una A.S.L. ritenuta dall’associazione ricorrente lesiva del proprio
interesse a che il settore de quo fosse organizzato secondo imparzialità e buon andamento in
quanto la scelta del dirigente era stata effettuata senza indicazione degli obiettivi da
realizzare. Il Tribunale amministrativo regionale ha accolto l’istanza cautelare annessa
«all’impugnativa, atteso che la nomina del direttore generale (…) in assenza di specifici
obiettivi da perseguire, incide sull’imparzialità dell’organo di vertice della A.S.L. rispetto ai
possibili condizionamenti da parte dell’organo politico, nonché – soprattutto – sulla
efficienza, efficacia ed economicità della gestione, verificabili solo attraverso la puntuale
predeterminazione degli obiettivi gestionali». Sul sito <lexitalia.it> con commento di K.
PALLADINO, Direttori generali Asl e politica.
28
Cfr. G. CORSO, G. FARES, Il provvedimento amministrativo nella giurisprudenza,
Giappichelli, Torino 2011, pp. 97 ss.; S. GRASSI, Dirigenza pubblica e “spoils system”. Il
caso del Direttore generale delle Asl, in Sanità Pubbl., 6, 2006, pp. 5 ss.
29
Cfr. C. cost., 7 maggio 2008, n. 161 e 24 ottobre 2008, n. 351, in Foro it., 2009, I, col.
1331; 24 febbraio 2010, n. 81, in Foro it., 2010, I, col. 2266. In generale, sullo specifico
tema dello spoils system, cfr. Corte Cost. nn. 233/2006; 103/2007; 104/2007; 161/2008;
351/2008; 34/2; 81/2010; 224/2010; 304/2010; 124/2011; 124/2011; 148/2011; 228/2011;
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
23
particolare, con riguardo alla figura di direttore generale di azienda
sanitaria locale, il Giudice delle leggi ha affermato che si tratta di una
figura tecnico-professionale che ha il compito di perseguire,
nell’adempimento di un’obbligazione di risultato (oggetto di un
contratto autonomo), gli obiettivi gestionali e operativi definiti dal
piano sanitario regionale (a sua volta elaborato in armonia con il piano
sanitario nazionale), dagli indirizzi della Giunta regionale, dal
provvedimento di nomina e dal contratto di lavoro con
l’amministrazione regionale30. Da ciò l’incongruenza della decadenza
automatica che prescinde da valutazioni concernenti i risultati
aziendali o il raggiungimento degli obiettivi di tutela della salute e di
funzionamento del servizio o dalle altre cause che legittimerebbero la
risoluzione per inadempimento del rapporto.
A seguito di tali censure, il d.lgs. 150/2009 è intervenuto sulla
materia limitando le ipotesi di cessazione automatica ai soli incarichi
di segretario generale di ministeri, agli incarichi di direzione di
strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e a
quelli di livello equivalente (art. 19, comma 3, d.lgs. 165/2001).
Il d.lgs. 502/1992, modificato dal d.l. 158/2012, sostituito dalla
legge di conversione 189/2012, stabilisce ora che il direttore generale
deve essere nominato attingendo obbligatoriamente da un elenco
regionale di idonei, aggiornato almeno ogni due anni, o da analoghi
elenchi di altre regioni. I criteri di costituzione di tali elenchi devono
essere individuati da una commissione costituita dalla Regione.
I requisiti previsti sono, oltre alla laurea, un’esperienza dirigenziale
almeno quinquennale in campo sanitario o settennale in altro settore,
con autonomia gestionale e con diretta responsabilità delle risorse
umane, tecniche o finanziarie, nonché eventuali ulteriori requisiti
stabiliti dalla Regione. Possono accedere alla selezione di direttore
generale anche coloro che abbiano superato il sessantacinquesimo
anno di età.
Per garantire pubblicità e trasparenza, la pubblicazione dei bandi,
delle procedure di selezione, delle nomine e dei curriculum vitae deve
246/2011, tutte consultabili sul sito internet della Corte costituzionale,
<www.cortecostituzionale.it/actionGiurisprudenza.do>.
30
Cfr. C. cost., 104/2007, cit., n. 351/2008, cit., 161/2008, cit.; n. 34/2010, cit.; 228/2011,
cit.
24
24
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
avvenire da parte della Regione anche mediante il proprio sito
internet. In caso di aziende ospedaliero-universitarie, la nomina del
direttore generale deve avvenire d’intesa con il Rettore.
1.2.2.
Il direttore amministrativo e sanitario
Il direttore amministrativo e il direttore sanitario partecipano,
unitamente al direttore generale, che ne ha la responsabilità, alla
direzione dell’azienda, assumono diretta responsabilità delle funzioni
attribuite alla loro competenza e concorrono, con la formulazione di
proposte e di pareri, alla formazione delle decisioni della direzione
generale. Come il direttore generale, il loro rapporto di lavoro si
configura quale attività di lavoro autonomo svolta a seguito della
stipulazione di un contratto a termine di diritto privato31, anche se il
trattamento economico viene definito tenendo conto di quanto
previsto in merito dalla contrattazione collettiva per le posizioni
apicali della dirigenza medica e amministrativa32.
31
Infatti, per Cass. SS.UU., ordinanza, 3 novembre 2005, n. 21286, spetta al giudice
ordinario la giurisdizione sulla controversia tra il direttore generale e l’azienda sanitaria
locale, in quanto a questa è legato da un rapporto di lavoro autonomo regolato dal codice
civile (in Foro it., 2006, I, 1814).
32
L’art. 3-bis, 8° comma, d.lgs. 502/1992 precisa esplicitamente che i rapporti di lavoro
del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario sono regolati con
contratti di diritto privato stipulati «in osservanza delle norme del titolo III del libro V del
codice civile» sul lavoro autonomo. Con riguardo alla contribuzione previdenziale e
assistenziale, la Corte Costituzionale nella sentenza del 10 maggio 2012, n. 119, ha stabilito
che è infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 3, 2° e 3° comma, d.lgs. 19
giugno 1999 n. 229, 3-bis, 11° comma, d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 e 2, 1° comma, lett. t),
l. 30 novembre 1998 n. 419, nella parte in cui prevedono che, per i dipendenti pubblici e
privati nominati direttore generale di unità sanitarie locali e aziende ospedaliere, i contributi
previdenziali e assistenziali - da versarsi da parte dall’amministrazione di appartenenza del
dipendente collocato in aspettativa senza assegni - sono computati sul trattamento economico
corrisposto per l’incarico conferito, con conseguente aumento della base di calcolo dei
trattamenti di fine servizio dovuti in caso di collocamento a riposo del dipendente, in
riferimento all’art. 3 Cost. Nella sentenza precedente del 3 dicembre 2010, n. 351, la Corte
Costituzionale aveva già dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 3, 2° e 3° comma, d.lgs. 19 giugno 1999 n. 229, nella parte in cui prevede che i
contributi previdenziali - da versarsi da parte dell’amministrazione di appartenenza del
dipendente collocato in aspettativa senza assegni, in quanto nominato direttore generale di
azienda sanitaria locale - siano calcolati sul trattamento economico corrisposto per l’incarico
conferito, in relazione all’art. 2, 1° comma, lett. t), l. 30 novembre 1998 n. 419, in riferimento
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
25
Mentre il direttore amministrativo è un laureato in discipline
giuridiche o economiche che non abbia compiuto il
sessantacinquesimo anno di età e che abbia svolto per almeno cinque
anni una qualificata attività di direzione tecnica o amministrativa in
enti o strutture sanitarie pubbliche o private di media o grande
dimensione, il direttore sanitario è una figura medica particolare, da
considerarsi anomala rispetto all'ambito operativo della restante
dirigenza medica, presente in tutte le aziende sanitarie.
Il direttore sanitario aziendale deve essere un medico che non abbia
compiuto il sessantacinquesimo anno di età e che abbia svolto per
almeno cinque anni qualificata attività di direzione tecnico-sanitaria in
enti o strutture sanitarie, pubbliche o private, sia di media che di
grande dimensione (art. 3, 7° comma d.lgs. 502/1992).
L’art. 3 d.lgs. n. 502/1992 gli attribuisce puntuali e rilevanti
funzioni: «dirige i servizi sanitari ai fini organizzativi ed igienicosanitari e fornisce parere obbligatorio al direttore generale sugli atti
relativi alle materie di competenza». Nelle aziende sanitarie locali
presiede il Consiglio dei sanitari, organismo elettivo dell’azienda
sanitaria con funzioni di consulenza tecnico-sanitaria.
Le cause di risoluzione del rapporto di lavoro del direttore sanitario
aziendale sono disciplinate dalla Regione territorialmente competente.
La scelta da parte del direttore generale di questi suoi collaboratori
più stretti ha carattere discrezionale ed essenzialmente fiduciario,
salvo l’obbligo di motivare il possesso dei requisiti di professionalità
indicati dalla legge33. In particolare, il direttore sanitario costituisce
all’art. 76 Cost. (Giudizio precedente: Ord. App. Ancona 9 aprile 2009, in Foro it., 2012, I,
col. 2274).
33
Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 29 gennaio 1996, n. 97, in Trib. Amm. Reg., 1996, I, p.
890; T.A.R. Puglia, sez. II, 28 settembre 1998, n. 775, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, p. 4232. In
dottrina cfr. G. SCIULLO, Ruolo e responsabilità della dirigenza del Ssn, in Sanità Pubbl.,
1995, pp. 837 ss.; G. FERRARI, La disciplina del conferimento dell’incarico per il secondo
livello della dirigenza del ruolo sanitario, in Sanità Pubbl., 1996, pp. 9 ss.; L. TORCHIA, La
dirigenza del servizio sanitario nazionale, in Sanità Pubbl., 1997, pp. 257 ss.; C.E. GALLO,
La dirigenza e il personale del servizio sanitario, in Sanità Pubbl., 1999, pp. 207 ss.; F.C.
RAMPULLA, La dirigenza sanitaria: L’evoluzione della specie, in Sanità Pubbl., 1999, pp. 833
ss.; E. APONTE, Il direttore generale delle Asl: disciplina ed orientamenti della
giurisprudenza, in Lav. Giuris., 2000, 726 ss.; E. BARILÀ, La nomina e il rapporto di lavoro
del direttore generale delle aziende sanitarie e ospedaliere nella riforma del Servizio
sanitario nazionale, in Lav. Prev. Oggi, 1999, pp. 565 ss.; N. SPERANZA, Il principio della
26
26
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
una anomalia rispetto al sistema dirigenziale in quanto, a differenza di
tutti gli altri dirigenti medici, viene scelto su base fiduciaria
direttamente dal direttore generale senza alcuna selezione pubblica.34.
1.2.3.
Il direttore di distretto sociosanitario
La dirigenza medica del Servizio sanitario nazionale è collocata in
un unico ruolo distinto per profili professionali ed in un unico livello,
ai sensi dell'art. 15, 1° comma, del d.lgs. n. 502/1992, tuttavia, in
conseguenza delle norme che si sono succedute nel tempo - in
particolare del d.lgs. 28 luglio 2000, n. 254 - l'unico livello
dirigenziale è stato sdoppiato in quello di “direttore medico di
struttura complessa” e di “dirigente medico” in relazione alle funzioni
svolte in ambito aziendale35.
Inoltre, con riferimento all’organizzazione che si è data ciascuna
azienda sanitaria - secondo il modello dipartimentale che costituisce il
modello organizzativo ordinario di gestione operativa di tutte le
attività delle aziende del Servizio sanitario nazionale, quale risulta
dall'atto aziendale di diritto privato di organizzazione e
funzionamento di ciascuna azienda - ad alcuni direttori medici di
struttura complessa è attribuita l’importante funzione di “direttore di
Distretto sociosanitario”, o “direttore medico di Dipartimento”,
nonché di “direttore medico di Presidio ospedaliero”.
Il “Distretto sociosanitario” è una struttura esistente nelle sole
aziende sanitarie locali e consiste in una articolazione operativa che
distinzione tra compiti dell’organo di vertice e compiti della dirigenza nelle aziende
sanitarie, in Sanità Pubbl., 2002, pp. 159 ss.; A. PIOGGIA, Il ruolo del top management e della
dirigenza in sanità: modelli di distribuzione del potere decisionale negli atti aziendali, in A.
PIOGGIA, M. DUGATO, G.M. RACCA, S. CIVITARESE, Oltre l’aziendalizzazione del servizio
sanitario, Franco Angeli, Milano 2008, pp. 71 ss.; F. MERLONI, Gli incarichi dirigenziali
nelle Asl tra fiduciari età politica e competenze professionali, ivi, pp. 100 ss.; F. FONTANA,
W. RICCIARDI, Clinical governance: una prospettiva organizzativa e gestionale, Luiss
University Press Pola s.r.l., Roma 2005, pp. 34 ss.
34
Nelle aziende ospedaliere, in quelle ospedaliero-universitarie e negli istituti di ricovero
e cura a carattere scientifico pubblici, costituiti da un unico presidio, le funzioni e i compiti
del direttore sanitario e del dirigente medico del presidio ospedaliero sono svolti da un unico
soggetto avente i requisiti di legge.
35
La denominazione di “direttore di struttura complessa” è stata introdotta dal d.lgs. 28
luglio 2000, n. 254.
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
27
assicura i servizi di assistenza primaria relativi alle attività sanitarie e
di integrazione sociosanitaria, ossia alla globalità delle prestazioni di
primo livello. Esso è individuato, sulla base dei criteri stabiliti dalla
Regione territorialmente competente per l'articolazione distrettuale
delle aziende sanitarie locali, dall'atto aziendale di diritto privato di
organizzazione e funzionamento, garantendo una popolazione minima
di almeno 60.000 abitanti, salvo che la Regione, per le caratteristiche
geomorfologiche del territorio o per la scarsa densità della
popolazione residente, disponga altrimenti. Pertanto è l'atto aziendale
a determinare il numero e la localizzazione dei distretti.
Il Distretto sociosanitario è affidato dal direttore generale alla
responsabilità di un dirigente dell’A.S.L., secondo la disciplina
regionale che, di regola, individua quale metodo di conferimento
dell'incarico una selezione interna alla quale possono partecipare, oltre
i dirigenti medici che abbiano maturato una specifica esperienza nei
servizi territoriali ed una adeguata formazione nella loro
organizzazione, anche medici convenzionati con il Servizio Sanitario
nazionale (medici di medicina generale o pediatri di libera scelta) da
almeno dieci anni. Tuttavia si può affermare che è nominato dal
direttore generale su base esclusivamente fiduciaria con l'unico limite
rappresentato dal possesso dei requisiti di legge 36. La durata
dell'incarico e gli eventuali rinnovi sono stabiliti dall'atto aziendale in
coerenza con le disposizioni regionali. Per il direttore di Distretto
sociosanitario valgono le norme in tema di revoca dell'incarico
previste per i direttori di struttura complessa.
1.2.4.
Il direttore medico di Presidio ospedaliero e il
direttore di Dipartimento
Anche ogni Presidio ospedaliero è diretto da un medico,
specializzato in una delle discipline indicate nell'art. 4 del d.p.r. n.
484/1997, Area di sanità pubblica.
36
Essi partecipano, unitamente a questi, che ne ha la responsabilità, alla direzione
dell’azienda, assumono diretta responsabilità delle funzioni attribuite alla loro
competenza e concorrono, con la formulazione di proposte e di pareri, alla formazione
delle decisioni della direzione generale.
28
28
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il direttore di Presidio ospedaliero svolge tutte quelle funzioni
organizzative e igienistiche tradizionalmente assegnategli dalla
normativa.
L'incarico di “direttore medico di Presidio ospedaliero” avviene,
come per tutti i direttori di struttura complessa, mediante una pubblica
selezione al cui termine la commissione giudicatrice fornisce al
direttore generale aziendale una rosa di candidati ritenuti idonei, tra i
quali effettuare la scelta del vincitore.
Anche alla nomina del direttore di Dipartimento provvede il
direttore generale, il quale deve attenersi alle disposizioni regionali
anche per quanto riguarda la durata dell'incarico. La preposizione di
un dirigente medico ad un dipartimento strutturale - sia ospedaliero sia
territoriale o di prevenzione - comporta l'attribuzione di responsabilità
professionali in materia clinico/organizzativa e della prevenzione,
nonché di responsabilità gestionali in ordine alla razionale e corretta
programmazione e gestione delle risorse attribuite per la realizzazione
degli obiettivi da conseguire. Per questo, il direttore di Dipartimento
deve predisporre ogni anno il piano delle attività e dell'utilizzazione
delle risorse disponibili, negoziato con la direzione generale
dell'azienda sanitaria nell’ambito della programmazione aziendale.
Le cause di revoca dell'incarico di direttore di Dipartimento, da
effettuarsi con provvedimento motivato del direttore generale, sono le
medesime previste per i direttori di struttura complessa.
1.2.5.
Il direttore medico di struttura complessa e il
dirigente medico
I dirigenti medici di nuova assunzione sono invece preposti allo
svolgimento delle sole funzioni mediche, con il riconoscimento di
autonomia tecnico-professionale, nel rispetto degli indirizzi impartiti
dal dirigente responsabile di struttura. Ai dirigenti con meno di cinque
anni di attività possono essere conferiti eventuali incarichi di natura
professionale.
Trascorsi cinque anni e previa valutazione positiva dell'attività
svolta, al dirigente medico possono essere assegnate funzioni di natura
professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e
ricerca, ispettive, di verifica e controllo. Inoltre, sempre al dirigente
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
29
medico con cinque anni di anzianità di servizio, possono essere
conferiti gli incarichi dirigenziali di direzione di struttura semplice.
Per “struttura semplice” si intendono sia le articolazioni interne
della struttura complessa, sia quelle a valenza dipartimentale o
distrettuale, dotate di responsabilità ed autonomia nella gestione delle
risorse (umane, tecniche o finanziarie).
Secondo la definizione del C.C.N.L. 1998/2001, per incarichi
professionali di alta specializzazione si intendono articolazioni
funzionali della struttura connesse alla presenza di elevate competenze
tecnico-professionali che producono prestazioni qualitative e
quantitative complesse riferite alla disciplina ed organizzazione
interna della struttura di riferimento.
Per incarichi di natura professionale si intendono quelli che hanno
rilevanza all'interno della struttura di assegnazione e che si
caratterizzano per lo sviluppo di attività omogenee richiedenti una
competenza specialistico-funzionale di base nella disciplina di
appartenenza.
La contrattazione collettiva nulla specifica per quanto riguarda le
tipologie di incarico di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di
verifica e controllo.
Presupposto necessario per il conferimento dell'incarico di
“direttore medico di struttura complessa” è, come già detto,
l'individuazione, ossia il riconoscimento formale da parte dell'atto
aziendale di diritto privato di organizzazione e funzionamento,
dell'esistenza di un’articolazione interna aziendale dotata di
autonomia e responsabilità nella gestione delle risorse umane,
finanziarie e tecniche attribuite. Sulla base di tale oggettiva esigenza
organizzativa, è predisposta la selezione del dirigente medico cui
affidare la direzione della struttura.
Da ultimo, è necessario fare riferimento ai dirigenti medici non a
rapporto di impiego ma a rapporto convenzionale, cioè non legati al
Servizio sanitario nazionale, e per esso al Servizio sanitario regionale,
da un regolare rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato,
30
30
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
iniziato di regola dopo il superamento di un concorso pubblico per
titoli ed esami o comunque da una pubblica selezione37.
Alla luce della disciplina attuale, quindi, emerge un modello di
dirigenza medica del comparto sanitario impostato per funzioni
dirigenziali non solo distinte ma anche graduate cui è attribuito un
valore economico e una connessa retribuzione di posizione.
Come per gli altri dirigenti pubblici, le funzioni dirigenziali sono
affidate mediante incarichi di carattere temporaneo, al termine dei
quali l'amministrazione interessata, in relazione alla efficacia ed
efficienza del servizio prestato, nonché alle qualità gestionali e
professionali evidenziate dal dirigente medico, procede alla conferma
(rinnovo) o meno dell'incarico.
Il sistema dei ruoli dirigenziali che si è delineato potrebbe evocare
l’articolazione organizzativa su cui il d.lgs. 165/2001 basa il sistema
della dirigenza ministeriale.
Rispetto agli uffici dirigenziali generali e non, di cui agli artt. 15,
16 e 17 del Testo unico, anche nelle aziende sanitarie sono ravvisabili
uffici dirigenziali di diverso peso organizzativo, così da collocarsi su
diversi livelli ed essere affidati a diverso personale dirigenziale: la
struttura dell’azienda sanitaria, infatti, contempla, accanto alle figure
del direttore generale e dei suoi collaboratori (il direttore
amministrativo e il direttore sanitario), i dirigenti preposti a strutture
complesse, corrispondenti agli uffici dirigenziali generali, e quelli
preposti a strutture semplici, corrispondenti agli uffici dirigenziali non
generali. Tuttavia, la differenza tra strutture complesse e semplici non
sembra veramente strutturale: essa, infatti, è interamente rimessa
all’atto aziendale di diritto privato ed esprime un’esigenza di
flessibilità gestionale, piuttosto che di realizzazione di un compiuto
37
Ex art. 15-nonies d.lgs. 502/1992, modificato dall’art. 22, 1° comma, l. 4 novembre
2010, n. 183, il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del
ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura
complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza
dell’interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo. In ogni caso il limite
massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in
servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti.
I. Fonti
normative
Titolo
del capitolo
I
31
disegno organizzativo degli enti del comparto sanità e delle connesse
posizioni dirigenziali38.
38
Per M. SGROI, La dirigenza del Servizio Sanitario Nazionale, in Il Lavoro nelle
pubbliche amministrazioni, F. CARINCI , L. ZOPPOLI (a cura di), Utet, Torino 2004, p. 1010, si
è voluto attualizzare assetti riconducibili all’antica idea della progressione in carriera; ovvero
perseguire finalità perequative imposte talora dalla corretta ponderazione delle caratteristiche
funzionali dei ruoli e degli uffici, ma talaltra solo dalla forza negoziale dei vari protagonisti
del complicato sistema delle relazioni sindacali della sanità pubblica. Su questo sfondo, le
posizioni dirigenziali vengono in rilievo a parere dell’Autore (e paiono attribuire rilievo alle
sottostanti strutture) prevalentemente per le connesse prestazioni economiche accessorie,
quindi tutto il meccanismo, come evidenzia anche la sua stessa evoluzione, sembrerebbe
pensato per dare riscontro alla pregressa storia retributiva del personale transitato nei ruoli
dirigenziali. Ritiene quindi l’Autore che il legislatore del Testo unico abbia voluto preservare
comunque il “vecchio testo” dell’art. 26, d.lgs. n. 29/1993, benché palesemente superato dalla
legislazione successiva, per non intaccare equilibri organizzativi o sindacali ormai
consolidatisi, e per consentire, sulla base di quelli, alla contrattazione collettiva di regolare
l’effettivo assetto della disciplina della dirigenza: disciplina che, in qualche modo,
sembrerebbe però ridursi alla gestione del personale con prevalente riguardo alle tematiche
retributive, piuttosto che assumere una incisiva valenza organizzativa. Di conseguenza,
perché le disposizioni dell’art. 26 del testo unico abbiano un senso e applicabilità, la
mediazione della contrattazione collettiva si rileva indispensabile.
32
Titolo del capitolo I
33
Capitolo II
Il reclutamento della dirigenza medica del S.S.N.
2.1. Quadro normativo
Il reclutamento dei dirigenti medici necessita di una pubblica
selezione (art. 97 Cost., 4° comma39) ed è condizionato dalla
dotazione organica che consente l'assunzione di tale personale nei
limiti imposti dai fabbisogni triennali previsti40.
Il sistema di assunzione della dirigenza medica del Servizio
sanitario nazionale è stato disciplinato dal d.lgs. 502/1992, come
successivamente modificato e integrato, e dai regolamenti approvati
con il d.p.r. 10 dicembre 1997, n. 483, “Regolamento recante la
disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio
sanitario nazionale”, e il d.p.r.10 dicembre 1997, n. 484,
“Regolamento recante la determinazione dei requisiti per l’accesso
alla direzione sanitaria aziendale e dei requisiti e dei criteri per
l’accesso al secondo livello dirigenziale per il personale del ruolo
sanitario del servizio sanitario nazionale” che hanno stabilito
procedure,
requisiti
e
modalità
procedimentali
relative,
rispettivamente, ai concorsi pubblici per l'accesso alla dirigenza
medica e agli avvisi pubblici per il conferimento degli incarichi di
direttore medico di struttura complessa, sostituendo così la normativa
generale precedente (il d.m. 30 gennaio 1982).
Come in precedenza evidenziato, il d.lgs. 30 dicembre 1992, n.
502, nel testo modificato dal d.lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, sul
riassetto del Servizio sanitario nazionale, tra le innovazioni apportate
al sistema sanitario, aveva articolato la dirigenza medica in due livelli:
39
40
A decorrere dall’esercizio finanziario relativo all’anno 2014.
Cfr. P.L. GUIDUCCI, op. cit., pp. 465 ss.
33
34
34
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
il primo livello, con funzioni di supporto, di collaborazione e di
corresponsabilità, ed il secondo livello, con funzioni di direzione e di
organizzazione della struttura affidata. Al contempo aveva stabilito
che mentre l'accesso alla qualifica dirigenziale iniziale si dovesse
svolgere attraverso la tradizionale procedura del concorso pubblico
per titoli ed esami, la qualifica dirigenziale superiore dovesse essere
conferita per incarico quinquennale, con possibilità di rinnovo alla
scadenza: era stato così sovvertito il principio, sino ad allora
considerato irrinunciabile, in forza del quale la qualifica apicale, una
volta conseguita, avrebbe dovuto seguire il sanitario sino al termine
della sua carriera.
Successivamente sono stati predisposti i due regolamenti del 1997
che hanno tenuto conto delle innovazioni di carattere generale,
introdotte nel sistema concorsuale per l'accesso agli impieghi dello
Stato e degli altri enti pubblici dal d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487,
emanato in applicazione della riforma del pubblico impiego e della
pubblica amministrazione, riforma, come in precedenza rilevato, in
pratica coeva al riassetto del S.S.N.41.
L’attuale sistema, quindi, prevede per i dirigenti medici un
concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato ai sensi del d.p.r. n.
483/1997, mentre gli incarichi di direzione di struttura complessa
sono attribuiti a coloro che sono in possesso dei requisiti di cui al
d.p.r. n. 484/1997.
Entrambe le procedure devono seguire forme e modalità
legislativamente prestabilite. É stato, infatti, ritenuto illegittimo il
comportamento di un direttore generale di un’azienda sanitaria che,
per il conferimento d’incarico di struttura complessa aveva convocato,
singolarmente e informalmente, i candidati giudicati idonei per il
colloquio finale, preliminarmente all'effettuazione di quest'ultimo, per
valutarne l'idoneità. In motivazione il tribunale amministrativo ha
voluto rimarcare che, ai sensi del regolamento, il d.p.r. n. 484/1997, la
41
In generale, sul reclutamento della dirigenza medica, cfr.: B. PRIMICERIO, La nuova
disciplina concorsuale della Dirigenza medica, in Il Policlinico. Sez. pratica, 2, 1998, p. 81;
ID, Il nuovo modello di reclutamento della Dirigenza medica del S.S.N., in Ragiusan, 164165, 1998, p. 280; ID, Ancora sul conferimento di incarico al posto di Direttore medico di
struttura complessa del S.S.N., in Ragiusan, 211-212, 2001, p. 292.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
35
competenza a giudicare l'idoneità o meno dei candidati è invece di
spettanza esclusiva della commissione di esperti42.
Con riguardo ai concorsi pubblici per l’assunzione di personale
medico da parte delle aziende sanitarie locali, nell’ambito delle
procedure indette successivamente all’entrata in vigore dell’attuale
normativa, la Corte di Cassazione ha invece stabilito che gli atti
adottati dall’amministrazione in contrasto con le riformate
disposizioni di legge non devono essere sanzionati con l’annullabilità,
ma con la nullità43.
Al fine di fornire un quadro completo e sistematico del modello di
reclutamento della dirigenza medica nell'ambito del Servizio sanitario
nazionale, è opportuno esaminare in un primo momento l'accesso alla
qualifica iniziale, per poi approfondire il procedimento che conferisce
l'incarico di direttore di struttura complessa.
42
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, del 23 giugno 2000, n. 5141, in Ragiusan, 204,
2001, p. 282; in Foro it., Rep. 2001, Sanità pubblica [6020], n. 637.
43
Cfr. Cass. civ., sez. lav., 7 agosto 2006, n. 17800, in Foro it., 2007, I, col. 448 e in
Foro it., Rep. 2007, Sanità pubblica [6020], n. 418. Conforme Cass. civ., sez. lav., 28
settembre 2006, n. 21036, in Foro it., 2007, I, col. 3106 e in Foro it., Rep. 2007,
Sanitario e personale della sanità [6030], n. 62. In tema di concorsi pubblici per
l’assunzione di personale medico da parte delle Unità sanitarie locali, ora Aziende
sanitarie locali, ha stabilito che, avendo l’art. 19 d.lgs. n. 517/1993 decretato la “revoca
di diritto” dei concorsi già indetti per la copertura di posti nelle posizioni funzionali
corrispondenti al decimo livello retributivo (purché le relative procedure non fossero in
avanzato stato di svolgimento) identico trattamento giuridico va riservato alle
procedure indette successivamente all’entrata in vigore della normativa, che
implicitamente precludeva la possibilità di bandire concorsi per quelle posizioni
funzionali. Sono in termini, Cass. civ., 9 ottobre 2006, n. 21647, e 28 settembre 2006,
n. 21036, in Foro it., 2007, I, 3106; in Foro it. Rep., 2007, Sanitario e personale della sanità
[6030], n. 62; 13 settembre 2006, n. 19576, in Foro it., Mass., 1627, e Giust. civ., 2007, I,
p. 1772 emesse in altre identiche controversie originate dalla stessa procedura
concorsuale concernente l’ospedale oncologico di Bari e, quindi, decise nella medesima
camera di consiglio del 22 giugno 2006. Per via del periodo in cui la riforma è stata
attuata, soprattutto la giurisprudenza amministrativa si è occupata delle questioni che
qui vengono in rilievo: cfr. T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 29 gennaio 1997, n. 59, in Foro
it., Rep. 1998, voce Sanitario, n. 142; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2932, in
Foro it. Rep. 2004, voce Sanitario e personale della sanità, n. 160, e T.A.R. Puglia, sez.
I, 30 maggio 2000, n. 2327, in Foro it., Rep. 2000, voce Sanitario, n. 456, nonché
T.A.R. Sicilia, sez. II, 12 gennaio 2000, n. 8, in Foro it., Rep. 2000, voce Sanità
pubblica, n. 586, e T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 luglio 1996, n. 461, in Foro it., Rep.
1997, voce Sanità pubblica, n. 528.
36
36
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
2.2. L’accesso alla qualifica di dirigente medico
L'attuale art. 15, comma 7, del d.lgs. n. 502/1992, nel testo
modificato prima dall'art. 8, d.lgs. 254/2000 e poi dalla lett. d),
comma 1, art. 4, d.l. 158/201244, stabilisce che alla dirigenza medica
si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, come
disciplinato dal citato d.p.r. 10 dicembre 1997, n. 483 “Regolamento
recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del
Servizio sanitario nazionale”.
Il citato d.p.r. n. 483/1997 regolamenta le varie fasi del
procedimento prevedendo che, a seguito dell’accertamento della
disponibilità del posto, o dei posti, da mettere a concorso e la
conseguente indizione del concorso pubblico per titoli ed esami, i
candidati siano ammessi o esclusi sulla base del possesso dei requisiti
generali e specifici richiesti. Nominata la Commissione giudicatrice,
questa deve valutare i titoli prodotti dai candidati e, svolte le prove di
esame, sulla base della loro valutazione è formulata la graduatoria di
merito dei candidati a cui segue la nomina del vincitore o dei
vincitori.
Il bando di concorso, deliberato dal direttore generale dell'azienda
sanitaria, deve riguardare esclusivamente i posti vacanti di dirigente
medico nella dotazione organica aziendale.
Come recentemente affermato dalle sezioni unite della Corte di
Cassazione, al bando va riconosciuta la natura giuridica duplice di
provvedimento amministrativo, nella parte cui concreta un atto del
procedimento di evidenza pubblica del quale regola il successivo
svolgimento, nonché di atto negoziale negli aspetti sostanziali, in
quanto concreta proposta al pubblico, condizionata negli effetti
all'espletamento del procedimento concorsuale e all'approvazione
della graduatoria45.
Al bando di concorso deve essere data la pubblicità di legge
(pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione o delle Province
44
Con i limiti di applicabilità previsti dal comma 2 dell’art. 4.
Cfr. Cass. SS.UU., 26 febbraio 2010, n. 4648 (in <www.astrid-online.it>); Cass. civ.,
20 gennaio 2009, n. 1399 in Giust. Civ., I, 2010, p. 221; Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre
2005, n. 5005, in Foro amm.-Cons. Stato, 2005, p. 2583.
45
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
37
autonome di Trento e Bolzano e, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana) e la massima diffusione, ivi compresa
l'affissione nell'Albo dell'azienda sanitaria.
Il termine di scadenza delle domande di partecipazione al concorso
deve avvenire almeno trenta giorni dopo la pubblicazione del bando
per estratto nella Gazzetta Ufficiale, per cui le domande devono essere
presentate personalmente o per raccomandata con ricevuta di
ricevimento entro tale data. Per le domande inoltrate a mezzo posta fa
fede la data del timbro dell'ufficio postale accettante.
Il bando deve contenere l'indicazione del numero dei posti da
conferire per concorso e il numero dei posti riservati da leggi speciali
a particolari categorie di cittadini (invalidi civili e altre categorie di
beneficiari). Esso deve anche indicare i requisiti, sia di carattere
generale che specifico, richiesti dal d.p.r. n. 483/1997, per
l'ammissione al concorso di dirigente medico, nonché le materie
oggetto delle prove di esame, il calendario ed il punteggio minimo
necessario che consente l'accesso alla prova successiva. In genere al
bando di concorso è allegato uno schema della domanda di
partecipazione al fine di facilitare i partecipanti nell'elaborazione
dell'istanza.
Il bando di concorso non può essere disapplicato, sussistendo nei
suoi confronti esclusivamente l’onere di immediata impugnazione,
qualora questo arrechi una lesione, per i contenuti concernenti i
requisiti di partecipazione, tali da precludere ex ante la proposizione,
con esito favorevole, della domanda di ammissione (ad es. quelli che
ammettono o escludono determinate categorie di soggetti). È
naturalmente possibile anche l’annullamento del bando da parte della
stessa amministrazione pubblica che lo ha emanato in via di
autotutela.
Secondo giurisprudenza consolidata, il bando indica il contratto di
lavoro che la pubblica amministrazione intende concludere in modo
conforme alla delibera di indizione, nonché il tipo e le modalità della
procedura, partecipando agli interessati l'intento di addivenire alle
assunzioni46.
46
Cfr. Cass. SS.UU, 4 novembre 2009, n. 23327, ined.
38
38
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
In particolare, per l'ammissione al concorso per l'accesso alla
dirigenza medica del Servizio sanitario il d.p.r. n. 483/1997 richiede
una serie di requisiti di carattere sia generale che specifico.
I requisiti di carattere generale richiesti consistono nel possesso:
1. della cittadinanza italiana o di uno dei Paesi membri dell'Unione
europea47;
2. dell'idoneità fisica all'impiego, accertata all'atto dell'assunzione
in servizio per mezzo di visita medica da parte dell'azienda sanitaria e
con l’osservanza delle norme in materia di categorie protette. Sono
dispensati dalla visita medica i vincitori del concorso dipendenti da
pubbliche amministrazioni e da particolari istituti, enti ed ospedali
(artt. 25 e 26 d.p.r. n. 761/1979).
I requisiti specifici richiesti per l'accesso alla dirigenza medica
sono il possesso:
l. della laurea in medicina e chirurgia;
2. della specializzazione nella disciplina oggetto del concorso o in
una disciplina riconosciuta equipollente;
3. dell'iscrizione all'Albo dell’ordine dei medici-chirurghi ed
odontoiatri, attestato da certificazione non anteriore a sei mesi dalla
scadenza del bando.
I medici cittadini di altro Paese dell'Unione europea, che attestino
l'iscrizione nel corrispondente Albo professionale del Paese di origine,
sono ammessi al concorso, purché si iscrivano all'Albo in Italia prima
dell'assunzione in servizio.
Occorre però segnalare che i giudici amministrativi di prima
istanza hanno affermato che il requisito del diploma di
specializzazione non costituisce una previsione singolare, ma
propriamente «un requisito generale di accesso alla dirigenza»48 in
quanto «l’art. 28 del d.lgs. 165/2001…consacra, infatti, il principio
generale per cui un livello di specializzazione professionale, ulteriore
47
Sull'argomento cfr.: B. PRIMICERIO, Alcune brevi considerazioni sull'accesso agli
impieghi pubblici dei cittadini dei Paesi dell'U.E.: il caso dei concorsi a posti di Dirigente
del S.S.N., in Dir. San. Mod., I, 1998, p. 24.
48
Cfr. T.R.G.A. di Trento, 3 giugno 2009, n. 164, ined.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
39
rispetto alla semplice laurea, debba costituire uno dei requisiti di
ammissione ai concorsi per l’accesso alla dirigenza49.
Sempre in tema di valutazione, ai fini concorsuali, del diploma di
specializzazione, è stato ritenuto manifestamente infondata la
questione di costituzionalità del d.lgs. 8 agosto 1991 n. 257, nella
parte in cui consente di riservare ai medici che hanno conseguito il
diploma di specializzazione, secondo le modalità dallo stesso decreto
previste, un punteggio aggiuntivo nelle graduatorie dei concorsi per
l’accesso alla dirigenza medica50.
Le domande di ammissione al concorso devono essere redatte in
carta semplice e devono indicare alcuni dati personali del candidato51.
49
Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 marzo 2006, n. 1690, in L. LAMBERTI, Diritto
sanitario, Ipsoa, Milano 2011, p. 229. Apposite norme transitorie del d.p.r. 483/1997 avevano
stabilito che il personale del ruolo sanitario in servizio di ruolo alla data di entrata in vigore
del provvedimento era esentato dal requisito della specializzazione nella disciplina relativa al
posto di ruolo già ricoperto alla predetta data per la partecipazione ai concorsi presso le
A.S.L. e le aziende ospedaliere diverse da quelle di appartenenza (art. 56) e, limitatamente ad
un biennio dall'entrata in vigore del provvedimento, la specializzazione nella disciplina
poteva essere sostituita dalla specializzazione in discipline affini, individuate con apposito
decreto del Ministro della sanità (art. 74).
50
Cfr. T.A.R. Umbria 1° settembre 1999, n. 740, in Foro it. Rep., 2000, voce
Sanitario, n. 369. Cfr. anche Cass. civ., 29 novembre 1991, n. 12818, in Foro it., 1992,
I, col. 368, in Ragiusan, 188, 2000, p. 389; Foro it., Rep. 2000, Sanitario [6030], n. 369. La
Corte Costituzionale, invece, nella sentenza, 14 dicembre 2004, n. 380 ha dichiarato
incostituzionale l’art. 53, l. 27 dicembre 2002 n. 289, nella parte in cui, per i concorsi
banditi dalle regioni e dagli enti locali, equiparava, nella valutazione dei titoli dei
candidati, i medici che avessero conseguito la specializzazione ed i lavoratori
dipendenti. Con riguardo al possesso dell’idoneità nella disciplina per la quale il concorso è
stato bandito il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha deciso, ad
esempio, che il rapporto tra la disciplina “igiene, epidemiologia e sanità pubblica” e quella di
“igiene e medicina preventiva”, si pone in termini di equipollenza ma, pur sempre, di
distinzione, con la conseguenza, che, pertanto, non è legittimo l’uso promiscuo delle
graduatorie dei concorsi espletati per ciascuna delle due differenti discipline: cfr. Cons. giust.
amm. sic., sez. giurisdiz., 14 novembre 2003, n. 356, in Cons. Stato, 2003, I, p. 2618;
Ragiusan, 241, 2004, 480; Foro it. Rep., 2004, Sanitario e personale della sanità [6030], n.
110.
51
Quali: data, luogo di nascita e residenza, il possesso della cittadinanza italiana o
equivalente (di Stato dell'Unione europea), il comune nelle cui liste elettorali è iscritto
(ovvero i motivi della non iscrizione o della cancellazione dalle liste), le eventuali condanne
penali riportate, i titoli di studio posseduti, i servizi prestati alle dipendenze della pubblica
amministrazione e le eventuali cause di cessazione di precedenti rapporti di pubblico impiego,
il domicilio presso il quale deve, a tutti gli effetti, essergli fatta ogni necessaria
comunicazione (in caso di mancata indicazione vale la residenza indicata nella domanda).
40
40
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Alla domanda di partecipazione al concorso i candidati devono
allegare tutte le certificazioni relative ai titoli che ritengano opportuno
presentare ai fini della valutazione di merito, ivi compreso un
curriculum formativo e professionale, datato e firmato. I titoli devono
essere prodotti in originale o copia legale o autenticata a norma di
legge, oppure autocertificati nei casi e nei limiti previsti dalla
normativa vigente; le pubblicazioni, invece, devono essere edite a
stampa52.
Alla domanda deve essere unito, in triplice copia e in carta
semplice, un elenco dei documenti e dei titoli presentati.
Tutti i predetti requisiti devono essere posseduti alla data di
scadenza del bando di concorso ai sensi dell’art. 2, d.p.r. 10 gennaio
1957, n. 3. Conseguentemente, poiché il momento del possesso, in
capo ai candidati, dei requisiti per la partecipazione ad un pubblico
concorso va riportato alla data espressamente ed univocamente
indicata dal relativo bando o dalla legge, non sono ammessi tempi
successivi oggettivamente non determinati o determinabili53.
Circa il delicato problema delle discipline equipollenti o affini, con
riferimento alle specializzazioni ed ai servizi prestati, occorre rilevare
che l'equipollenza e l'affinità operano su due direttrici diverse e
perseguono finalità differenti: la prima, infatti, oltre ad essere utile per
ottenere il massimo del punteggio stabilito per le specializzazioni, è
essenziale anche ai fini dell’ammissione al concorso in mancanza del
titolo specifico per l'accesso alla disciplina del posto messo a
concorso. L'affinità, invece, opera soltanto ai fini del punteggio di
valutazione del titolo, ha riflessi sul punteggio da conferire
52
Come stabilito dal Consiglio di Stato , sez. VI, sentenza 22 aprile 2004, n. 2364, ai fini
corcorsuali per «pubblicazione scientifica» deve intendersi non già una qualsiasi riproduzione
a stampa dei lavori del candidato, ma l'opera pubblicata da un editore, il quale è
quell'operatore che cura non soltanto la riproduzione a stampa di un'opera, ma la sua
diffusione fra il pubblico. Il Consiglio di Stato, ha anche precisato che la diffusione fra il
pubblico della pubblicazione è un requisito ulteriore di cui l'opera «edita» deve essere in
possesso (ma soltanto se stampata in Italia), che non inerisce all'individuazione dell'oggetto
da valutare, il quale resta caratterizzato dal fatto che si tratti di una produzione scientifica
«pubblicata» per essere diffusa fra il pubblico mediante una tipica attività espressamente
diretta a tale fine.
53
In tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 29 dicembre 2009, n. 8924, in Foro amm.-Cons.
Stato, 2009, p. 2836; in Foro it. Rep., 2010, Concorso e pubblico impiego [1530], n. 42.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
41
all’anzianità di servizio e solo in via eccezionale ai fini
dell’ammissione al concorso.
La dichiarazione di equipollenza di una disciplina ad un’altra
indica che il titolo equipollente ha il medesimo valore, a tutti gli
effetti, del titolo richiesto. L’equipollenza deve essere
normativamente riconosciuta e per questo viene stabilita con decreto
del Ministro della salute, sentito il Consiglio Superiore di Sanità54.
Allo stato, il sistema delle equipollenze è regolamentato dal d.m. 30
gennaio 1998, successivamente modificato ed integrato dai dd.mm. 22
gennaio 1999, 5 agosto 1999, 2 agosto 2000, 8 novembre 2000, 31
luglio 2002 e 19 giugno 2006.
La dichiarazione di affinità, invece, attesta che la disciplina affine,
pur non essendo equipollente a quella richiesta, le è molto simile.
L'affinità non può sostituire il titolo richiesto ai fini dell'ammissione,
ma il titolo di specializzazione o il servizio prestato possono essere
valutati con una decurtazione percentuale del 50% rispetto al
punteggio che viene assegnato a quelli richiesti. Qualora non venga
ravvisata alcuna equipollenza o affinità nel titolo di specializzazione o
di servizio, questi vengono valutati con una riduzione pari al 75% del
punteggio che sarebbe spettato al titolo nella disciplina del concorso.
Anche le discipline affini sono individuate con decreto del Ministro
della salute, sentito il Consiglio Superiore di Sanità. Attualmente
anche per queste vige il d.m. 31 gennaio 1998, successivamente
integrato e modificato con dd.mm. 22 gennaio 1999, 2 agosto 2000, 8
novembre 2000, 31 luglio 2002 e 19 giugno 2006.
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle domande di
ammissione al concorso per l'accesso alla dirigenza medica, gli uffici
competenti dell’azienda sanitaria procedono all'accertamento del
possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti di ammissione.
La fase di accertamento dei requisiti si conclude con una proposta
di provvedimento di ammissione o di esclusione dei candidati dal
concorso; ovviamente, il provvedimento di esclusione dei candidati
deve essere motivato con la specificazione della carenza del requisito
54
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5850, in Ragiusan, 229, 2003, p. 536; Foro
it., Rep. 2003, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 146.
42
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
che ha indotto l'amministrazione dell’azienda sanitaria ad adottare
l'esclusione stessa.
L'amministrazione aziendale può procedere in qualsiasi momento a
verificare la veridicità dei titoli autocertificati o delle dichiarazioni del
candidato nella domanda di ammissione. In ogni caso non possono
accedere agli impieghi coloro che siano stati esclusi dall'elettorato
attivo, nonché coloro che siano stati dispensati dall'impiego presso
una pubblica amministrazione per aver conseguito l'impiego mediante
la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile.
L'esclusione dal concorso, che può essere effettuata esclusivamente
in caso di mancanza anche di uno solo dei requisiti richiesti, deve
essere deliberata con provvedimento del direttore generale
dell'azienda sanitaria e deve essere notificata all'interessato entro
trenta giorni dalla esecutività del provvedimento, ovvero, di regola,
dalla data di adozione dell'atto.
Avverso il provvedimento di esclusione dal concorso è ammesso
ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente per
territorio, in base alla ripartizione della giurisdizione tra l'autorità
giudiziaria ordinaria e quella amministrativa.
Dopo la scadenza del bando di concorso ed espletate, ove previste,
le necessarie operazioni di sorteggio, il direttore generale deve
procedere alla nomina della commissione giudicatrice formata:
1) dal direttore medico di struttura complessa, preposto alla
struttura interessata, con funzioni di presidente. In caso di sussistenza
nell'azienda sanitaria di più strutture di quella disciplina o in caso di
carenza del titolare, l'individuazione del dirigente spetta al direttore
generale - o, per sua delega, al direttore sanitario aziendale - sempre
nell'ambito dell'area alla quale appartiene la struttura;
2) da due direttori medici di struttura complessa appartenenti al
profilo ed alla disciplina oggetto del concorso, di cui uno sorteggiato
tra gli iscritti nei ruoli nominativi regionali ove esistano, ovvero tra i
dirigenti apicali delle strutture sanitarie regionali, e l'altro designato
dalla Regione, quali componenti;
3) dal segretario, che deve essere un funzionario amministrativo
dell'azienda sanitaria.
Il regolamento stabilisce, in virtù del principio delle pari
opportunità, che almeno un terzo dei componenti della commissione
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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giudicatrice, salva motivata impossibilità, sia riservato alle donne.
Questo significa che, in tutti i casi in cui il direttore della struttura
complessa interessata e il dirigente sorteggiato non siano di sesso
femminile, il componente designato dalla Regione debba
necessariamente essere una donna.
La commissione è considerata collegio perfetto55, cosicché essa
deve procedere nella pienezza dei suoi componenti all’esame e alla
valutazione dei titoli, alla predisposizione ed alla valutazione delle
prove scritte, allo svolgimento delle prove pratiche, all’espletamento
delle prove orali, ed alla formulazione della graduatoria di merito dei
candidati. In relazione alle attività preparatorie della commissione di
esami, la collegialità non implica necessariamente contestualità di
presenza, fisica o mediante mezzi telematici, trattandosi di svolgere
incombenze in cui non è indispensabile un confronto contestuale;
diversamente deve dirsi per l’attività di giudizio propriamente detta e
l’attività di esame e valutazione dei singoli candidati, che richiede la
contemporanea presenza, fisica o a distanza, che assicuri la possibilità
di colloquiare reciprocamente56.
Per ogni componente titolare deve essere sorteggiato o designato
un supplente. La commissione di sorteggio, nominata dal direttore
generale aziendale, è composta da tre funzionari amministrativi
dell’azienda, di cui uno con funzioni di presidente ed un altro con
funzioni di segretario. Le operazioni di sorteggio sono pubbliche e la
data ed il luogo del sorteggio devono essere comunicati, mediante
pubblicazione sul Bollettino ufficiale regionale, almeno trenta giorni
prima del sorteggio stesso. La commissione deve sorteggiare i
componenti tra gli iscritti nei ruoli nominativi regionali ove esistenti,
ovvero tra i direttori di struttura complessa in servizio presso le
aziende sanitarie ubicate nel territorio della regione.
Nei concorsi nei quali i candidati presenti alla prova scritta siano in
numero superiore a mille, possono essere nominate, con le medesime
modalità, restando unico il presidente, una o più sottocommissioni per
l’espletamento delle successive fasi, fatta eccezione per la
55
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n.1218, in <www.giustiziaamministrativa.it/>.
56
Di tale avviso, Cons. Stato, sez VI, 29 luglio 2009, n. 4708, in Foro amm.-Cons. Stato,
2009, p. 1818.
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44
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
formulazione della graduatoria finale. La norma, invero, è di difficile
applicazione, in quanto le modalità di nomina della commissione - a
meno che non si utilizzino i membri supplenti - sono alquanto lunghe
e non è possibile espletarle nell’arco di qualche ora, atteso che la
presenza dei candidati è accertabile solo immediatamente prima della
prova scritta.
In relazione al numero delle domande di partecipazione ed alla
dislocazione dei locali utilizzati, è anche possibile nominare un
comitato per la vigilanza e la raccolta degli elaborati; in ogni caso in
ciascuno dei locali di esame deve essere presente almeno uno dei
componenti la commissione giudicatrice.
Prima dell'inizio delle prove concorsuali, la commissione
giudicatrice, tenuto conto del numero dei possibili partecipanti, deve
stabilire il termine del procedimento, rendendolo pubblico. I
componenti, quindi, devono prendere visione dei nominativi dei
partecipanti e devono sottoscrivere una dichiarazione dalla quale
risulti che non sussistono incompatibilità tra essi e i concorrenti. La
commissione, poi, deve fissare i criteri per la valutazione dei titoli, da
formalizzare nei relativi verbali, nonché i criteri e le modalità di
valutazione delle prove concorsuali al fine di assegnare i punteggi. La
valutazione dei titoli prodotti dai concorrenti, da limitarsi ai soli
candidati che abbiano sostenuto la prova scritta, deve essere effettuata
prima della correzione di tale prova.
Di tutte le sedute della commissione giudicatrice deve essere
redatto, a cura del segretario, il processo verbale dal quale devono
risultare descritte le fasi del procedimento concorsuale. Occorre tener
presente che non occorre che il verbale contenga una puntuale
descrizione dell’attività svolta dalla commissione giudicatrice, in
quanto l’oggetto del processo verbale sono solo i fatti salienti e
significativi dell’attività amministrativa, con la conseguenza che
l’omessa verbalizzazione delle sedute e delle prove d’esame di una
procedura di concorso non comporta la nullità delle sedute e delle
relative operazioni concorsuali57. La commissione giudicatrice deve,
infatti, rendere individuabile l’iter logico seguito nell’attribuzione del
57
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 805, in Foro amm.-Cons. Stato, 2010, p.
303; Foro it., Rep. 2010, Concorso a pubblico impiego [1530], n. 77.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al
contenuto delle prove, quantomeno mediante alcuni elementi che
concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, rendendo
manifeste le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con
l’indicazione numerica58.
L’operato della commissione di concorso nell’ambito della
valutazione dei titoli curriculari costituisce esercizio di discrezionalità
tecnica non suscettibile di sindacato giurisdizionale se non in ipotesi
di illogicità e incoerenze59. La commissione tecnica nei pubblici
concorsi ha infatti unicamente l’obbligo di stabilire preventivamente i
criteri di valutazione dei titoli e non anche quelli delle prove scritte la
cui disamina è rimessa alla sua discrezionalità tecnica60. Pertanto, il
voto numerico, attribuito dalle competenti commissioni alle prove
scritte e orali di un pubblico concorso, esprime e sintetizza il giudizio
tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la
sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e
chiarimenti, specie quando la commissione abbia predisposto i criteri
in base ai quali avrebbe proceduto alla valutazione delle prove61.
Il verbale della commissione giudicatrice fa fede fino a querela di
falso, pertanto sono irrilevanti le contestazioni sulla regolarità
nell’espletamento di un concorso pubblico che trovino fondamento
esclusivamente su una relazione di minoranza stilata da uno dei
membri della commissione di concorso62. Ciascun commissario fermo restando l'obbligo della firma dei verbali del concorso - può
invece far inserire nei medesimi, controfirmandole, tutte le
osservazioni in merito a presunte irregolarità nello svolgimento del
concorso ed il proprio eventuale dissenso circa le decisioni adottate
58
Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2009, n. 4384, in Urbanistica e appalti, 2009, p.
1146; Riv. Crit. Dir. privato e pubblico, 2010, p. 125.
59
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1506, in Ragiusan, 307, 2009, p. 285.
60
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2880, in Riv. Impiego dirigenza pubbl., 3,
2009, p. 66.
61
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2009, n. 4530, in Foro amm.-Cons. Stato, 2009, p.
1729 in contrasto con parte della giurisprudenza, in particolare: T.A.R. Lombardia, Milano,
sez. I, 24 febbraio 2005, n. 446; T.A.R. Veneto-Venezia, sez. I, 14 febbraio 2007, n. 443;
T.A.R. Toscana, sez. II, 23 gennaio 2009, n. 86 in Foro toscano, 1, 2009, p. 94.
62
Cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 21 marzo 2006, n. 977, in Foro toscano-Toscana giur.,
2006, p. 349.
46
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
dagli altri componenti della commissione. Le eventuali osservazioni
dei candidati, inerenti allo svolgimento della procedura concorsuale,
devono essere formulate con esposto sottoscritto che deve essere
allegato al verbale.
Come detto, la determinazione dei criteri per la valutazione dei
titoli deve essere effettuata prima dell'espletamento delle prove di
esame. Tale valutazione, da limitarsi ai soli candidati presenti alla
prova scritta, va compiuta prima della correzione degli elaborati della
prova scritta ed il relativo risultato deve essere comunicato agli
interessati prima dell'effettuazione della prova orale. Il regolamento
(art. 8, comma 2) stabilisce, in via generale, che ai titoli possa essere
attribuito un punteggio fino ad un terzo di quello complessivo e che il
bando debba indicare i titoli valutabili ed il punteggio massimo agli
stessi attribuibile singolarmente e per categorie di titoli.
Lo stesso regolamento determina i punteggi che devono essere
attribuiti alle singole prove di esame (ex art. 14: prova scritta punti 30,
prova pratica punti 30, prova orale punti 20) ne deriva, per differenza,
che il punteggio massimo attribuibile ai titoli deve essere di punti
venti (punteggio diverso dal terzo di quello complessivo pari a punti
33) come espressamente confermato dall'art. 27 del medesimo
regolamento.
Per la valutazione dei titoli, la commissione deve attenersi ai
seguenti principi:
1. titoli di carriera: fino ad un massimo di punti 10. I periodi di
servizio omogeneo sono cumulabili; le frazioni di anno sono valutate
in ragione mensile, considerando come mese intero i periodi
continuativi di trenta giorni o frazioni superiori a quindici giorni; in
caso di servizi contemporanei è valutato quello più favorevole al
candidato. I servizi prestati presso l'ospedale Galliera di Genova,
l'Ordine Mauriziano, gli ospedali ecclesiastici classificati, gli istituti di
ricovero e cura a carattere scientifico, l'ospedale Bambin Gesù di
Roma e le strutture ospedaliere del Sovrano Militare Ordine di Malta,
sono equiparati a quelli prestati presso le aziende sanitarie63. La
63
Peraltro, i servizi prestati in tali istituzioni prima della equiparazione dei loro
ordinamenti al sistema delle strutture sanitarie pubbliche sono valutati con una decurtazione
del 75%.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
47
medesima valutazione viene attribuita ai servizi prestati presso le case
di cura private convenzionate o accreditate. I servizi prestati all'estero
dai cittadini degli Stati membri dell’Unione europea, nelle istituzioni e
nelle fondazioni sanitarie pubbliche e private senza fine di lucro, ivi
compresi quelli prestati ai sensi della l. 26 febbraio1987, n. 49
(cooperazione dell'Italia con i Paesi in via di sviluppo), equiparabile a
quello prestato dal personale del ruolo sanitario, è valutabile con i
punteggi previsti per il corrispondente servizio sanitario di ruolo
prestato nel territorio nazionale, se riconosciuto ai sensi della l. 10
luglio 1960, n. 735.
Sempre con i medesimi criteri è valutato il servizio prestato presso
organismi sanitari se riconosciuto ai sensi della citata l. n. 735/1960.
Sono equiparati ai servizi di ruolo i servizi non di ruolo prestati presso
la pubblica amministrazione a titolo di incarico, di supplenza o in
qualità di straordinario, fatta eccezione di quello prestato con qualifica
di volontario, di precario e similari64.
I dieci punti attribuiti alla categoria dei titoli di carriera sono a loro
volta così ripartiti:
1. i servizi di ruolo prestati presso le aziende sanitarie e servizi
equipollenti: se prestati nel livello dirigenziale a concorso o in un
livello superiore, punti 1,00 per anno; se prestati in altra posizione
funzionale nella disciplina a concorso punti 0,50 per anno; se prestati
in disciplina affine, ai sensi del d.m. 31gennaio 1998 e successive
modifiche e integrazioni, o in altra disciplina da valutare con i
punteggi precedenti ridotti, rispettivamente, del 25% e del 50%; i
servizi prestati a tempo pieno devono essere valutati con una
maggiorazione del 20%. Nel caso in cui al concorso siano ammessi
candidati appartenenti a profili professionali diversi da quello medico
- come nei concorsi per laboratorio, i chimici o i biologi - non si
applicano le maggiorazioni previste per il tempo pieno per il personale
medico;
2. i servizi di ruolo quale medico presso pubbliche amministrazioni
nelle varie qualifiche secondo i rispettivi ordinamenti, punti 0,50 per
64
I periodi di effettivo servizio militare di leva, di richiamo alle armi, di ferma volontaria
e di rafferma prestati presso le Forze armate e l'Arma dei Carabinieri sono valutati con i
corrispondenti punteggi previsti per i servizi presso pubbliche amministrazioni.
48
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
anno; i titoli accademici e di studio, fino ad un massimo di punti 3,
così assegnati:
a) la specializzazione nella disciplina oggetto del concorso o in
disciplina equipollente ai sensi del d.m. 30 gennaio 1998, punti 1,00;
non è valutabile la specializzazione fatta valere come requisito di
ammissione, eccezion fatta per la specializzazione conseguita ai sensi
del d.lgs. 8 agosto 1991, n. 257, anche se fatta valere come requisito
di ammissione, la quale è valutata con uno specifico punteggio pari a
punti 0,50 per anno di corso di specializzazione;
b) specializzazione in una disciplina considerata affine ai sensi del
d.m. 31 gennaio 1998, punti 0,50;
c) la specializzazione in altra disciplina, punti 0,25;
d) altre specializzazioni di ciascun gruppo da valutare con i
punteggi di cui sopra ridotti del 50%;
e) altre lauree, oltre quella richiesta per l'ammissione al concorso,
comprese tra quelle previste per l'appartenenza al ruolo sanitario
(biologia, chimica, fisica, psicologia), punti 0,50 per ognuna fino ad
un massimo di punti 1,00;
3. le pubblicazioni e titoli scientifici, fino ad un massimo di punti
3, da valutarsi rispettando i seguenti criteri: la valutazione delle
pubblicazioni deve essere adeguatamente motivata, in relazione alla
originalità della produzione scientifica, all'importanza della rivista,
alla continuità ed ai contenuti dei singoli lavori, al grado di attinenza
dei lavori con la posizione funzionale da conferire, all'eventuale
collaborazione di più autori. Non possono essere valutate le
pubblicazioni dalle quali non risulti l'apporto del candidato. Perciò
nelle opere risultanti dalla collaborazione di più autori deve essere
possibile l’individuazione dell’apporto del candidato all’opera
collettiva, o perché questa consiste in parti separabili redatte dai
diversi autori, o perché l’apporto di ciascuno è in essa enunciato o
specificato, o è altrimenti desumibile in modo certo65. Le
pubblicazioni comunque devono essere edite a stampa.
65
Cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 29 gennaio 2001, n. 9, in Ragiusan,
202, 2001, p. 300 e Foro it., Rep. 2001, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 237, che
lo ha confermato ai sensi dell’art. 10, 5º comma, d.m. sanità 30 gennaio 1982, ora sostituito
dal nuovo regolamento.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
49
Per quanto detto, la commissione, ai fini di una loro corretta
valutazione, dovrà tener conto: della data di pubblicazione dei lavori
in relazione all'eventuale conseguimento di titoli accademici già
valutati in altra categoria di punteggi; del fatto che le pubblicazioni
contengano mere esposizioni di dati e di casistiche, non
adeguatamente avvalorate ed interpretate, ovvero abbiano contenuto
solamente compilativo o divulgativo, ovvero ancora costituiscano
monografie di alta originalità;
4. il curriculum formativo e professionale, fino ad un massimo di
punti 4, da valutarsi tenendo conto dei seguenti criteri: sono valutate
le attività professionali e di studio, formalmente documentate, non
riferibili a titoli già valutati nelle precedenti categorie, idonee ad
evidenziare, ulteriormente, il livello di qualificazione professionale
acquisito nell’arco dell’intera carriera e specifiche rispetto alla
posizione funzionale da conferire, nonché gli incarichi di
insegnamento conferiti da enti pubblici. In tale valutazione rientrano
la partecipazione a congressi, convegni, o seminari che abbiano
finalità di formazione e di aggiornamento professionale e di
avanzamento di ricerca scientifica66.
Per la dirigenza sanitaria la partecipazione è valutata tenendo conto
dei criteri stabiliti in materia dal regolamento per l'incarico di direttore
di struttura complessa. Nell’ambito del curriculum sono valutate,
inoltre, l’idoneità nazionale nella disciplina prevista dal pregresso
ordinamento e l'attestato di formazione manageriale, mentre non sono
valutate le idoneità conseguite in precedenti concorsi67.
66
A dimostrazione dell'avvenuto aggiornamento del personale sanitario, secondo
l'ordinamento precedente (d.p.r. n. 761/1979), nelle certificazioni relative ai servizi doveva
essere attestato se l'interessato avesse o meno partecipato alle attività di aggiornamento
professionale, in quanto la mancata partecipazione senza una valida giustificazione per un
periodo di cinque anni a tali attività comportava una riduzione (fino al 50%) del punteggio di
anzianità. Con l’entrata in vigore del programma formativo nazionale ECM, che obbliga tutti
i sanitari ad aver acquisito nel corso di ciascun anno il numero di crediti formativi ECM
stabilito dalla Commissione nazionale, il problema non si pone più.
67
Ai fini dell’attribuzione della maggiorazione del quaranta per cento del punteggio per
servizio a tempo pieno, prevista dal previgente art. 28 d.m. 30 gennaio 1982, riguardante il
concorso a posti di primario ospedaliero, ad avviso del Consiglio di Stato doveva essere
specificamente provato che nell’ente presso il quale il servizio era stato prestato fosse
effettivamente vigente una contrapposizione tra tempo pieno e tempo parziale: cfr. Cons.
50
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il punteggio attribuito dalla commissione è globale, ma deve essere
adeguatamente motivato con riguardo ai singoli elementi documentali
che hanno contribuito a determinarlo; tale motivazione deve essere
riportata nel verbale dei lavori della commissione.
Il concorso di accesso alla dirigenza medica del Servizio sanitario.
si articola poi in tre prove di esame che, in ordine cronologico di
svolgimento, sono la prova scritta, la prova pratica e la prova orale68.
A partire dalla data della prova scritta, la commissione ha sei mesi per
completare le procedure concorsuali. Qualora essa si trovi
nell’impossibilità di ultimare i suoi lavori entro tale termine, le ragioni
del ritardo devono essere precisate in motivata relazione da allegare
agli atti concorsuali.
La prova scritta deve consistere in una relazione su caso clinico
simulato o su argomenti inerenti alla disciplina messa a concorso,
oppure nella soluzione di una serie di quesiti a risposta sintetica
inerenti alla disciplina stessa.
Il giorno della prova scritta ed immediatamente prima di essa, la
commissione giudicatrice, al completo, deve predisporre una terna di
temi o di questionari a risposte sintetiche, li deve registrare con
numeri progressivi, fissando il tempo a disposizione dei candidati per
lo svolgimento della prova stessa69.
Stato, sez. V, 12 giugno 2002, n. 3278, in Ragiusan, 225, 2003, p. 524 e Foro it., Rep.
2003, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 143.
68
Le prove del concorso non possono svolgersi nei giorni festivi, né nei giorni di festività
religiose ebraiche o valdesi. Il diario della prova scritta deve essere pubblicato nella Gazzetta
ufficiale almeno quindici giorni prima della prova, ovvero in caso di numero esiguo di
candidati deve essere comunicato agli stessi, con raccomandata con avviso di ricevimento,
non meno di quindici giorni prima dell'inizio della prova.
69
I temi o i questionari sono chiusi in plichi suggellati e firmati sui lembi di chiusura dai
componenti della commissione e dal segretario. Ammessi i candidati nella sala degli esami, il
presidente fa procedere all’appello nominale di essi e, previo accertamento della loro identità
personale, li fa collocare in modo che non possano comunicare tra loro; quindi, fatta
constatare l'integrità della chiusura dei pieghi contenenti i temi o i questionari, fa sorteggiare
da un candidato il tema o il questionario da svolgere. Durante lo svolgimento della prova, i
concorrenti non possono comunicare, né verbalmente né con altro mezzo, o mettersi in
relazione con altri, se non con i membri della commissione giudicatrice o del comitato di
vigilanza per motivi attinenti alle modalità di svolgimento del concorso. Ai candidati viene
fornita carta recante il timbro dell'azienda sanitaria e la firma di un membro della
commissione giudicatrice; l'uso di carta diversa comporta la nullità della prova. Sono esclusi
dal concorso, previa decisione della commissione giudicatrice, e per essi quelli presenti alla
prova, adottata motivatamente seduta stante e verbalizzata, i candidati risultati in possesso di
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
51
Nel giorno in cui la commissione ha deciso di procedere alla
valutazione della prova scritta - che deve avvenire solo dopo
l'attribuzione dei punteggi relativi alla valutazione dei titoli per i soli
candidati presenti alla prova scritta - alla presenza di tutti i
componenti della commissione, si deve procedere all’apertura dei
plichi, alla lettura collegiale di tutti gli elaborati e all’attribuzione dei
relativi punteggi 70.
La prova scritta si intende superata, ed il candidato viene così
ammesso a sostenere la prova pratica, con una valutazione di
sufficienza di 21/30.
La prova pratica deve essere svolta su tecniche e manualità
peculiari della disciplina messa a concorso e deve essere comunque
illustrata schematicamente per iscritto71. Nei giorni fissati per la prova
pratica, ed immediatamente prima del suo svolgimento, la
commissione ne deve stabilire la durata, le modalità ed i contenuti che
devono comportare uguale impegno tecnico per tutti i concorrenti. Nel
caso in cui la commissione decida di far eseguire a tutti i concorrenti
la medesima prova, deve proporre tre prove, con le medesime
modalità previste per la prova scritta, e procedere al sorteggio della
prova oggetto dell’esame.
appunti, manoscritti, libri o pubblicazioni di qualsiasi specie. Ai candidati sono consegnate,
oltre i fogli sui quali effettuare la prova, due buste di eguale colore, l'una grande e l'altra
piccola, ed un cartoncino sul quale scrivere il nome, il cognome, la data ed il luogo di nascita.
Al termine della prova, il candidato, senza sottoscrivere l'elaborato né porvi altro
contrassegno, deve mettere la busta piccola contenente i dati personali e i fogli nella busta
grande e consegnare il tutto ad un componente della commissione esaminatrice o del comitato
di vigilanza; la busta grande viene chiusa ed il Presidente della commissione vi deve apporre
la firma trasversalmente, comprendendovi il lembo di chiusura. Terminata la prova, tutte le
buste vanno raccolte in plichi debitamente sigillati e conservati a cura del segretario della
commissione giudicatrice.
70
Nel procedere alla lettura e valutazione della prova, il Presidente appone su ciascuna
busta grande, all'atto dell'apertura della stessa, un numero progressivo che viene ripetuto su
ciascun foglio dell'elaborato e sulla busta piccola che viene lasciata chiusa. Tale numero
viene riprodotto su apposito elenco destinato alla registrazione del risultato delle votazioni sui
singoli elaborati. Dopo la lettura e la valutazione degli elaborati si procede all'apertura delle
buste piccole contenenti le generalità dei candidati, riportando sul foglietto in essa inserito lo
stesso numero della busta.
71
Per le discipline dell'area chirurgica, la prova, in relazione anche al numero dei
candidati, si svolge su cadavere o materiale anatomico in sala autoptica, ovvero con altra
modalità a giudizio insindacabile della commissione.
52
52
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Devono essere messi a disposizione dei concorrenti tutti gli
apparecchi e il materiale necessari per l’espletamento della prova
pratica, che deve svolgersi alla presenza dell'intera commissione
esaminatrice, previo accertamento della identità personale dei
concorrenti.
Nella disciplina di chirurgia, la prova pratica deve essere effettiva e
non simulata, mentre la capacità del concorrente deve essere accertata
attraverso un vero e proprio intervento operatorio e non tramite una
relazione scritta72.
Pertanto, il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la
sostituzione della prova pratica, svolta su materiale anatomico,
prevista dall’art. 26 lett. b) d.p.r. 10 dicembre 1997, n. 483, con una
prova scritta meramente descrittiva delle tecniche operatorie, in
quanto è necessario valutare non solo la preparazione astratta, ma
anche l’effettiva manualità del candidato73. In altra sentenza,
richiamando il medesimo art. 26 e l’art. 27 del precedente
regolamento sui concorsi emanato con d.m. della sanità del 30
gennaio 1982, ha sottolineato che la prova pratica del concorso a posti
di medico dirigente deve vertere su tecniche e manualità peculiari
della disciplina messa a concorso e non può essere sostituita da
un’ulteriore prova scritta o orale74. Infatti, nel precedente regolamento
sui concorsi a posti di primario (art. 27 d.m. 30 gennaio 1982) era
stabilito che la prova pratica, doveva vertere su tecniche e manualità
peculiari della disciplina oggetto del concorso, con onere della
commissione esaminatrice di accertare in concreto le capacità
diagnostiche e terapeutiche dei concorrenti attraverso interventi diretti
e manuali e, comunque, attraverso l’esplicazione effettiva delle
tecniche di diagnosi e cura, relative alla specialità del concorso.
Pertanto, era stato considerato illegittimo proporre una prova pratica
72
Cfr. T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. II, 3 dicembre1999, n. 2488, in Ragiusan,
206, 2001, p. 268 e Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 153.
73
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2006, n. 417, in Giurisdiz. amm., 2006, I, p.
181 e Foro it., Rep. 2006, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 90.
74
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2007, n. 632, in Foro amm.-Cons. Stato,
2007, p. 536 e Foro it. , Rep. 2007, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 66.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
53
che consistesse in descrizioni di tecniche, ancorché inerenti alla
disciplina oggetto del concorso75.
Invece, in un’ottica meno rigorosa, il T.A.R. Lazio aveva in
precedenza affermato che non necessariamente la prova dovesse
consistere in un atto operatorio, ben potendo avere ad oggetto
l’esposizione e la discussione di un caso clinico, con le relative
tecniche operatorie, così da consentire l’accertamento da parte del
candidato non del possesso di mere nozioni teoriche, bensì della
capacità di individuare concrete modalità di soluzione di problemi
attinenti alla pratica professionale76. Anche il T.A.R. Liguria77,
nell’ambito di un concorso a primario ospedaliero, non aveva
considerato illegittima una prova pratica consistente nello
svolgimento di un elaborato scritto (nel caso, consistente nella
redazione per iscritto di una relazione firmata dai candidati
concernente refertazioni).
L'ammissione alla prova orale è subordinata al superamento della
prova pratica e quindi al conseguimento di almeno punti 21/30.
La prova orale si deve svolgere nel giorno stabilito, alla presenza
dell'intera commissione, in una sala aperta al pubblico. Formano
oggetto della prova orale le materie inerenti la disciplina messa a
concorso, nonché i compiti connessi alla funzione da conferire. Il
superamento della prova orale è subordinato al raggiungimento di una
valutazione di sufficienza espressa in termini numerici di almeno
14/20.
Si deve tener presente che tutti i punteggi relativi alle varie prove
(scritta, pratica e orale) sono attribuiti con voti palesi; in caso di
valutazioni differenti da parte dei diversi componenti della
commissione giudicatrice, il punteggio da attribuire è quello risultante
dalla media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario.
75
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2004, n. 6637, in Ragiusan, 249, 2005, p. 407
e Foro it. , Rep. 2005, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 99.
76
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 13 luglio 2000, n. 5862, in Ragiusan, 206, 2001, 294 e
Foro it. , Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 148.
77
Cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 13 aprile 2001, n. 400, in Ragiusan, 215, 2002, p. 342
e Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 149.
54
54
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
La votazione complessiva attribuita a ciascun concorrente è
determinata dalla somma del punteggio conseguito nella valutazione
dei titoli e dei voti riportati nelle singole prove di esame.
La giurisprudenza, nel pronunciarsi con riguardo all’attribuzione
dei punteggi da parte della commissione di concorso e della relativa
motivazione, con riferimento ai previgenti concorsi a primario
ospedaliero, ha affermato che, mentre le norme non prescrivono il
conferimento di punteggio per ciascuna pubblicazione o per ciascun
titolo formativo o professionale, è richiesta, però, un’adeguata
motivazione per il punteggio in complesso assegnato per ciascuna
categoria di titoli, con concreto riferimento ai singoli elementi presi in
considerazione positivamente o negativamente78. In virtù dei criteri
stabiliti dalle norme, una volta analiticamente valutate le
pubblicazioni dei candidati, esse devono essere giudicate, sia pure
sommariamente, in relazione all’importanza e al valore scientifico di
ciascuna, per cui sono illegittime le valutazioni fatte in modo globale,
senza motivazione, o con una motivazione apparente, e che si
concludono con l’attribuzione di un unico punteggio79.
Al termine dei suoi lavori, la Commissione giudicatrice deve
formulare la graduatoria di merito dei candidati, da cui sono esclusi
coloro che non abbiano conseguito, in ciascuna delle prove di esame,
la valutazione di sufficienza, che corrisponde ai sette decimi del
punteggio massimo previsto per ciascuna prova.
La disposizione regolamentare è pleonastica in quanto il
raggiungimento di una soglia minima di punteggio, ossia la
sufficienza legale, costituisce l'unica possibilità di essere ammessi alla
prova successiva, pertanto può valere semmai solo per la prova orale
78
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1937, in Foro it., 2002, I, 787 e Foro it.,
Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 141 e 142. Per T.A.R. Marche 21
aprile 2000, n. 595, in Ragiusan, 206, 2001, p. 285 e Foro it., Rep. 2002, Sanitario e
personale della sanità [6030], n. 151, la valutazione delle pubblicazioni e dei curricula
professionali di ciascun candidato deve essere motivata, non essendo sufficiente il punteggio
numerico. Inoltre, la commissione giudicatrice nel formulare il giudizio motivato su ciascun
candidato, deve prendere in particolare considerazione il curriculum formativo e
professionale, dal momento che quest’ultimo, fra le quattro categorie di titoli valutabili, è
l’unico ad essere sfornito di una propria autonoma motivazione.
79
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5182, in Ragiusan, 213, 2002, p. 236 e
Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 139.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
55
che rappresenta cronologicamente l’ultima fase operativa della
procedura concorsuale.
La graduatoria di merito dei candidati idonei è formata secondo
l'ordine dei punti della votazione complessiva riportata da ciascun
candidato, ma con l'osservanza, a parità di punti, delle preferenze
stabilite dall'art. 5 del d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487. Nell'ordine, a
prescindere dall'appartenenza del candidato a determinate categorie di
soggetti, a parità di merito e di titoli, la preferenza è determinata: a)
dal numero dei figli a carico, indipendentemente dal fatto che il
candidato sia coniugato o meno; b) dall'aver prestato lodevole servizio
nella pubblica amministrazione; c) dalla minore età.
La graduatoria di merito - unitamente ai verbali della commissione
giudicatrice e a tutti gli atti concorsuali - è rimessa ai competenti
uffici dell’azienda sanitaria per le ulteriori determinazioni del direttore
generale. Questi, riconosciuta la regolarità degli atti del concorso, li
deve approvare formalmente, unitamente alla graduatoria.
Come per il bando di concorso, l’atto di approvazione della
graduatoria presenta una duplice natura giuridica. Esso costituisce il
provvedimento terminale del procedimento concorsuale e, al tempo
stesso, l’atto negoziale di individuazione del futuro contraente, da cui
discende il diritto all’assunzione del partecipante collocato in
posizione utile in graduatoria e il correlato obbligo dell’amministrazione, assoggettato al regime di cui all’art. 1218 cod. civ.
Ne consegue che, in caso di mancata assunzione, va riconosciuto il
diritto al risarcimento dei danni, salvo che l’ente pubblico dimostri
che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità
della prestazione derivante da causa ad esso non imputabile,
dovendosi escludere che l’onere di tale dimostrazione possa ritenersi
assolto con la mera deduzione di difficoltà finanziarie80.
Sulla base della graduatoria di merito del concorso, il direttore
generale con proprio provvedimento dichiara vincitori, nei limiti dei
posti complessivamente messi a concorso, i candidati utilmente
collocati nella graduatoria di merito, tenuto conto di quanto disposto
dalla l. 2 aprile 1968, n. 482, e successive modifiche e integrazioni, in
80
Di tale avviso Cass. civ., 20 gennaio 2009, n. 1399, in Giust. Civ., I, 2010, p. 221.
56
56
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
merito alla riserva di posti in favore di particolari categorie di
cittadini.
La graduatoria degli idonei, comprensiva dei vincitori, è pubblicata
nel Bollettino Ufficiale della Regione e rimane efficace per tre anni
dalla data della pubblicazione ai fini di una eventuale copertura di
posti della stessa disciplina per la quale il concorso è stato bandito e
che si siano resi disponibili successivamente (art. 1, comma 536, della
l. 27 dicembre 2006, n. 296, salvo che la Regione competente per
territorio non stabilisca altro termine) 81.
Le valutazioni tecniche delle commissioni esaminatrici dei pubblici
concorsi, inserite in un procedimento amministrativo complesso e
dipendenti dalla valorizzazione dei criteri predisposti preventivamente
dalle medesime commissioni, sono assoggettabili al sindacato
giurisdizionale del giudice amministrativo, qualora risultino affette da
illogicità manifesta o travisamento del fatto o irragionevolezza
evidente o grave vizio82.
I candidati dichiarati vincitori sono invitati dall'azienda sanitaria, ai
fini della stipula del contratto individuale di lavoro, a presentare, nel
termine e con le modalità stabilite dal bando di concorso, a pena di
decadenza nei diritti conseguenti alla partecipazione al concorso
stesso:
1) i documenti corrispondenti alle dichiarazioni contenute nella
domanda di partecipazione;
2) il certificato generale del casellario giudiziale;
3) gli altri titoli che danno diritto ad usufruire della riserva di posti,
delle precedenze e delle preferenze a parità di valutazione.
I vincitori sono anche invitati a sottoporsi a visita medica per
l'accertamento dell'idoneità fisica all'impiego.
L'azienda sanitaria, verificata la sussistenza dei requisiti, deve
procedere alla stipula del contratto individuale di lavoro, nel quale
deve essere indicata la data di presa di servizio. Da tale data
decorrono per il dirigente gli effetti economici del rapporto di lavoro.
Scaduto inutilmente il termine assegnato per la presentazione della
81
La questione è controversa, in quanto il Dipartimento della funzione pubblica ritiene
che la proroga dei tre anni della graduatoria valga solo nelle regioni nelle quali necessiti il
blocco delle assunzioni.
82
Cfr. Cass. SS.UU., 21 giugno 2010, n. 14893, in Foro it., 2011, I, col. 837.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
57
documentazione, l'azienda sanitaria comunica all'interessato di non
dar luogo alla stipulazione del contratto e, per gli effetti, procede a
nominare vincitore del concorso il primo dei candidati risultato idoneo
nella graduatoria di merito.
Con riguardo alle discipline con pluralità di accesso, l’art. 57 del
d.p.r. n. 483/1997 ha apportato al tradizionale sistema concorsuale una
particolare innovazione, prevedendo la possibilità per le aziende
sanitarie di indire concorsi pubblici per titoli ed esami a cui possono
partecipare più categorie professionali, secondo la normativa sui
requisiti richiesti per il conferimento dell'incarico di direttore di
struttura complessa.
Si tratta di una disposizione speciale per il sistema dei concorsi
sanitari, per cui il legislatore ha circondato tale istituto di una rilevante
rigidità operativa con l'indicazione tassativa delle ipotesi di
applicazione pratica.
I concorsi in discipline con accesso riservato a più categorie
professionali si svolgono con le modalità previste per lo specifico
profilo di appartenenza.
I componenti delle commissioni giudicatrici sono sorteggiati e
designati tra tutti i dirigenti delle discipline appartenenti alle diverse
categorie interessate e le commissioni sono integrate mediante
sorteggio in modo da assicurare la presenza di un membro per
ciascuna categoria professionale. Qualora il numero complessivo dei
componenti risulti pari è sorteggiato un ulteriore componente tra gli
aventi diritto di tutte le categorie professionali.
2.3. L’incarico di direttore di struttura complessa
Se le disposizioni che regolano l'accesso al primo livello della
dirigenza medica mediante l'apposita procedura concorsuale
riproducono la regolamentazione precedente - anche se in modo
diverso, conseguenza questa dei nuovi principi e dei criteri introdotti
nel nostro ordinamento per il rapporto di lavoro con la pubblica
amministrazione - completamente diverso è lo scenario, soprattutto
con riferimento alla sua genesi, nel quale si muove l'attribuzione della
qualifica superiore di direttore di struttura complessa.
58
58
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Innanzitutto, occorre segnalare che la durata di tale incarico è
ormai a tempo determinato: nella fattispecie, da cinque a sette anni
con possibilità, in caso di esito positivo della attività svolta, di un
rinnovo dell'incarico, per un medesimo arco di tempo o per un tempo
più breve.
La direzione di strutture complesse è affidata, ai sensi degli artt.
15, comma 7 e 7-bis83, e 15-ter del d.lgs. n. 502/1992, dal direttore
generale dell'azienda sanitaria, a seguito di avviso pubblico, a
dirigenti medici in possesso dei requisiti previsti dal citato d.p.r. 10
dicembre 1997, n. 484, regolamento che disciplina anche i principi ed
i criteri ai quali deve essere ispirata la procedura.
Prima di passare ad esaminare in dettaglio i requisiti ed i criteri
richiesti dal d.p.r. n. 484/1997, è opportuno ricordare i principi,
stabiliti dal citato d.lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni e
integrazioni, ai quali la normativa regolamentare ha dovuto adeguarsi
per disciplinare il sistema di reclutamento di tale figura della dirigenza
medica del S.S.N.
Ai sensi del comma 7-bis, dell’art. 15, le Regioni, nei limiti delle
risorse finanziarie ordinarie, e nei limiti del numero delle strutture
complesse previste dall'atto aziendale di cui all'art. 3, comma 1-bis,
tenuto conto delle norme in materia stabilite dalla contrattazione
collettiva, disciplinano i criteri e le procedure per il conferimento
degli incarichi di direzione di struttura complessa, previo avviso cui
l'azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, in particolare tramite
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sulla
base dei seguenti principi: a) la selezione deve essere effettuata da una
commissione composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata
e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina
dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco
nazionale nominativo costituito dall'insieme degli elenchi regionali
dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del
Servizio sanitario84. Qualora siano sorteggiati tre direttori di struttura
83
Comma aggiunto dalla lett. d) del comma 1, art. 4, d.l. 158/2012, come sostituito dalla
l. di conversione 8 novembre 2012, n. 189, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 2
dell’art. 4.
84
Cfr. C. LORÉ, D. MORTINARO, Il federalismo in materia sanitaria e la dirigenza, in C.
LORÉ, Tra scienza e società, Giuffrè, Milano 2008, pp. 157 ss.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
59
complessa della stessa regione dove ha sede l'azienda interessata alla
copertura del posto, non si procede alla nomina del terzo sorteggiato e
si prosegue nel sorteggio fino ad individuare almeno un direttore di
struttura complessa di regione diversa da quella dove ha sede la
predetta azienda85.
La commissione deve eleggere un presidente tra i tre componenti
sorteggiati; in caso di parità di voti è eletto il componente più anziano.
In caso di parità nelle deliberazioni della commissione prevale il voto
del presidente.
La commissione riceve dall'azienda il profilo professionale del
dirigente da incaricare. La determinazione dei criteri per il
conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa
effettuata dal d.p.r. 484/1997 è infatti di carattere generale, individua
le finalità a cui deve essere destinato il colloquio e gli elementi di
riferimento che devono essere oggetto del curriculum professionale e
perciò richiede la loro ulteriore puntualizzazione, in relazione allo
specifico incarico da conferire, ad opera dell’azienda e nel rispetto
dell’obbligo di informativa alle rappresentanze sindacali86.
Sulla base dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli
professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie
competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell'attività svolta,
dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la
commissione deve presentare al direttore generale «una terna di
candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti»
(art. 7-bis d.lgs. 502/1992).
Il direttore generale deve individuare il candidato da nominare
nell'ambito di questa rosa di candidati predisposta dalla commissione;
ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito
85
Circa la composizione della commissione, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002, n. 549
ha deciso che, siccome il presidente o i commissari di una commissione di concorso, che sono
destinati ad altro servizio o il cui rapporto si risolva durante l’espletamento delle prove di
concorso, cessano dall’incarico di componente della commissione, salvo conferma da parte
dell’amministrazione, è illegittima la composizione di una commissione giudicatrice di un
concorso per primario laddove ne siano stati chiamati a far parte due commissari collocati a
riposo prima dell’adozione del provvedimento di nomina, rispettivamente, dopo la
designazione, il funzionario ministeriale e, dopo il sorteggio, il componente medico.
86
Cfr. Cass. civ., 9 giugno 2009, n. 13243, in Giust. Civ. 2010, I, p. 2954 e Ragiusan,
323, 2011, p. 323.
60
60
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta.
L'azienda sanitaria interessata può preventivamente stabilire che, nei
due anni successivi alla data del conferimento dell'incarico, nel caso
in cui il dirigente a cui è stato conferito l'incarico dovesse dimettersi o
decadere, si possa procedere alla sostituzione conferendo l'incarico ad
uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale.
La nomina dei responsabili di unità operativa complessa a
direzione universitaria è invece compiuta dal direttore generale
d'intesa con il Rettore, sentito il dipartimento universitario
competente, oppure, laddove costituita, la competente struttura di
raccordo interdipartimentale, sulla base del curriculum scientifico e
professionale del responsabile da nominare.
Il profilo professionale del dirigente da incaricare, i curricula dei
candidati e la relazione della commissione devono essere pubblicati
sul sito internet dell'azienda prima della nomina, in applicazione del
principio di trasparenza cui deve conformarsi l’operato
dell’amministrazione pubblica. Devono essere altresì pubblicate sul
medesimo sito le motivazioni della scelta da parte del direttore
generale.
I requisiti, ossia le condizioni soggettive ed oggettive richieste per
poter partecipare alla selezione, sono stabiliti dal d.p.r. n. 484/1997.
Innanzitutto è prevista l’iscrizione all'Albo professionale
dell'Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri o al
corrispondente Albo professionale di uno dei Paesi dell'Unione
Europea, fermo l'obbligo di iscrizione all'Albo in Italia prima
dell'assunzione in servizio.
In secondo luogo, è richiesta, in alternativa: a) un’anzianità di
servizio di sette anni, di cui cinque nella disciplina o in disciplina
equipollente, e specializzazione nella disciplina o in disciplina
equipollente legislativamente riconosciuta87; b) un’anzianità di
servizio di dieci anni nella disciplina.
87
In tema di specializzazioni affini ed equipollenti, il Consiglio di Stato ha stabilito che
l’equipollenza deve essere normativamente riconosciuta, pertanto, considerando la disciplina
delle malattie infettive come non equipollente a quella della medicina generale, ancorché a
questa affine, ha ritenuto legittima l’esclusione dal concorso a posti di aiuto primario di
medicina generale, bandito da un’azienda sanitaria, il cui avviso pubblico prevedeva tra i
requisiti di ammissione, in luogo dell’anzianità di servizio, il possesso di un titolo di
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
61
Per le discipline di anestesia e rianimazione, medicina nucleare,
radiodiagnostica, radioterapia e neuroradiologia è in ogni caso
richiesta la relativa specializzazione88.
Circa tali requisiti specifici, il Consiglio di Stato ha considerato
validi, per l’ammissione ai passati esami nazionali di idoneità a
primario, l’anzianità di laurea e gli anni di servizio prestato, dopo il
conseguimento della prima laurea, nei laboratori di analisi di ospedali
o di istituti universitari, da parte di laureati in scienze biologiche che
avessero successivamente conseguito la laurea e l’abilitazione in
medicina, a norma dell’art. unico l. 18 dicembre 1970 n. 108389.
Mentre, ai sensi della l. 18 dicembre 1970 n. 1083, ha stabilito
indistintamente validi, ai fini dell’ammissione all’esame di idoneità
primariale, l’anzianità di laurea e l’anzianità di servizio prestato dopo
il conseguimento di una prima laurea (da parte dei sanitari laureatisi
solo successivamente in medicina), senza richiedere altro requisito
che il possesso della laurea in medicina e chirurgia e non anche di una
posizione funzionale del profilo professionale medico90.
specializzazione nella disciplina oggetto di concorso od altra equipollente, disposta nei
confronti di un candidato titolare del diploma di specializzazione in malattie infettive: cfr.
Cons. Stato, sez. V, 24-10-2002, n. 5850, in Ragiusan, 229, 2003, p. 536 e in Foro it.,
Rep. 2003, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 146. Il T.A.R. Lazio, sez. 1/bis, 19
settembre 2000, n. 7185, in Ragiusan, 206, 2001,p. 304 e in Foro it., Rep. 2002, Sanitario e
personale della sanità [6030], n. 166, a proposito della specializzazione in psichiatria, ha
affermato la piena legittimità dei dd.mm. 30 gennaio 1998 e 31 gennaio 1998, recanti,
rispettivamente, le tabelle delle discipline equipollenti e delle specializzazioni affini e perciò
ha escluso la specializzazione in psicologia clinica da quelle, rispettivamente, equipollenti ed
affini al diploma di specializzazione in psichiatria ai fini dell’ammissione ai concorsi a posti
di secondo livello dirigenziale nei ruoli sanitari del S.S.N. Anche il T.A.R. Emilia-Romagna,
sez. I, 11 aprile 2000, n. 467 (in Ragiusan, 206, 2001, p. 280 e in Foro it., Rep. 2002,
Sanitario e personale della sanità [6030], n. 146) ha considerato illegittima l’equipollenza di
discipline mediche delle quali l’una (la chemioterapia) appare circoscritta a particolari (e non
a tutti) gli approcci terapeutici della patologia che è oggetto dell’altra (l’oncologia), non solo
sotto il profilo strettamente terapeutico.
88
In luogo della specializzazione in neuroradiologia, sono ammesse le specializzazioni in
radiologia diagnostica, radiodiagnostica, radiologia e radiologia medica.
89
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza 10 gennaio 2002, n. 113, in Ragiusan, 219,
2002, p. 279 e in Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 140; Cons.
Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7040, in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, p. 3210.
90
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2004, n. 2395, in Ragiusan, 245, 2004, p. 489; in
Foro it., Rep. 2005, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 98; Foro amm.-Cons. Stato,
2004, p. 1087.
62
62
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Numerose decisioni, sia della giustizia amministrativa che di quella
ordinaria, si registrano in relazione alla valutazione delle esperienze
professionali pregresse.
Circa la nozione di “esperienza professionale” occorre segnalare
l’interpretazione fornita dalla Corte di legittimità la quale richiama
l’accordo di interpretazione autentica del 12 luglio 2002 del C.C.N.L.
8 giugno 2000 dell’area della dirigenza medica e veterinaria del
S.S.N.91. Ai sensi dell’art. 1 del citato accordo, perciò, nell'esperienza
professionale devono essere compresi i servizi già riconosciuti agli
effetti economici della carriera, mentre al fine del computo
dell'esperienza professionale per la corresponsione dell'indennità di
esclusività deve essere considerata valida esclusivamente quella
maturata in qualità di dirigente del Servizio sanitario, senza soluzione
di continuità presso aziende o enti del comparto sanità.
Nella medesima sentenza la Corte di legittimità ha anche chiarito
che, con riguardo ai medici convenzionati, va escluso che
nell’ordinamento sia rinvenibile un principio generale, ancorché
settoriale, di assimilazione delle prestazioni svolte presso enti sanitari
da tali medici a quelle rientranti nell’ambito del rapporto di pubblico
impiego, attesa l’assenza nei rapporti d’opera professionale (pur
caratterizzati da collaborazione coordinata e continuativa) del
requisito della subordinazione. Si deve infatti ritenere che le
disposizioni che estendono l’applicabilità della normativa del
pubblico impiego con equiparazione alle prestazioni subordinate
abbiano carattere speciale ed eccezionale e siano insuscettibili di
essere applicate al di fuori dei casi considerati. Di conseguenza, il
d.p.c.m. 8 marzo 2001 - che individua i criteri per la valutazione, ai
fini dell’inquadramento nei ruoli della dirigenza sanitaria, del servizio
prestato dagli specialisti ambulatoriali - nel trovare la sua fonte
primaria nell’art. 8, 8º comma, d.lgs. n. 502 del 1992, nonché nel
successivo atto di indirizzo e coordinamento emanato ai sensi dell’art.
8 l. n. 59 del 1997 - può trovare applicazione esclusivamente per il
personale convenzionato inquadrato nella qualifica di dirigente del
Servizio sanitario ai sensi dell’art. 34 l. n. 449 del 1997, e non essere
91
Cass. civ., sez. lav., nella sentenza del 29 luglio 2008, n. 20581 in Giust. civ.,
2009, I, 1756 e Ragiusan, 303, 2009, p. 295.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
63
estesa ai dirigenti sanitari in genere, già a rapporto di impiego, che
vantino servizi convenzionali anteriormente all’assunzione.
É stato anche precisato che, nella procedura di conferimento
dell’incarico di dirigente medico di secondo livello di chirurgia
generale, l’esperienza in diverse discipline non può costituire
condizione determinante dell’idoneità sia sotto il profilo della
richiesta di abilità ulteriori sia sotto quella della capacità di
raggiungere obbiettivi aziendali non pertinenti alla chirurgia
generale92. Diversamente, la graduatoria relativa ad un concorso
indetto da un’azienda sanitaria per una specifica disciplina (nella
specie, patologia chirurgica) è stata considerata utilizzabile non solo
per la copertura dei posti relativi alla stessa, ma anche per tutti gli altri
che comunque rientrassero nell’area funzionale in cui la stessa è
ricompresa 93.
Con riferimento al servizio prestato presso i policlinici universitari
convenzionati anteriormente al 31 maggio 1984, il Consiglio di Stato,
in base all’art. 4, 1º comma, l. 20 maggio 1985 n. 207, ha stabilito che
questo sia considerato quale servizio svolto nella posizione iniziale
del rispettivo ruolo ai fini della partecipazione ai pubblici concorsi94,
mentre il servizio prestato presso la scuola di sanità militare non può
dirsi reso presso un ospedale militare, e quindi non è equiparabile a
quello prestato presso le aziende sanitarie95.
Ai fini della partecipazione alla selezione, il d.p.r. 484/1997
prescrive la presentazione di un curriculum professionale, nel quale
92
Cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 20 dicembre 2000, in Ragiusan, 208, 2001, p.
452; Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 147.
93
Nella specie chirurgia che ricomprende sia patologia chirurgica sia pronto soccorso
chirurgico: cfr. T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. III, 26 febbraio 2000, n. 281, in
Ragiusan, 204, 2001, 266; Foro it. Rep., 2001, Sanitario e personale della sanità [6030], n.
241.
94
Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 11 giugno 2003, n. 3293, in Foro amm.-Cons.
Stato, 2003, 1889 e Foro it., Rep. 2003, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 152.
95
Cfr. con riferimento alla posizione funzionale di primario a norma degli art. 28 d.m. 30
gennaio 1982 e 25 d.p.r. 20 dicembre 1979 n. 761, Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2004,
n. 764, in Ragiusan, 245, 2004, p. 464 e Foro it., Rep. 2005, Sanitario e personale della
sanità [6030], n. 97.
64
64
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
sia documentata una specifica attività professionale ed una adeguata
esperienza, e di un attestato di formazione manageriale96.
Per quanto concerne questo tipo di formazione, vale la pena
ricordare che tale esigenza è emersa nei primi anni Novanta, nel
periodo del primo riordino del Servizio sanitario nazionale, sull'onda
dell'assioma “medico manager” quale innovazione rispetto alla loro
tradizionale
qualità
legata
alla
capacità
professionale
tecnico/scientifica. I nuovi assetti del sistema sanitario, ma soprattutto
la necessità di un contenimento della spesa sanitaria, imponevano
infatti, accanto alla competenza professionale, anche una buona
conoscenza degli aspetti gestionali delle strutture sanitarie da parte
degli operatori, specie se incardinati in livelli strategici97. Con il d.p.r.
n. 484/1997 è stata poi codificata nel sistema la necessità di una
formazione manageriale a cui ha fatto seguito la richiesta del possesso
del relativo attestato.
Attualmente l’art. 16-quinquies del d.lgs. 502/1992 stabilisce che
tale formazione è requisito necessario per lo svolgimento degli
incarichi relativi alle funzioni di direzione sanitaria aziendale e per la
direzione di strutture complesse per le categorie dei medici,
odontoiatri, veterinari, farmacisti, biologi, chimici, fisici e psicologi.
L'attestato di formazione manageriale deve essere conseguito dai
dirigenti con incarico di direzione di struttura complessa entro un
anno dall'inizio dell'incarico e il mancato superamento del primo
corso determina la decadenza dall'incarico stesso.
Tale attestato si può conseguire con la frequenza e il superamento
di corsi specifici organizzati e attivati dalle Regioni e le province
autonome di Trento e di Bolzano, a livello regionale o interregionale,
previo accordo con il Ministero della Salute, ai sensi dell'art. 4 del
96
I corsi di formazione manageriale che costituivano uno dei capisaldi del nuovo sistema
sanitario, in quanto qualificanti la categoria sotto l'aspetto gestionale, non risultano
effettivamente attivati, almeno nei termini in cui era stato previsto dal d.p.r. n. 484/1997, per
cui possono essere sostituiti, almeno in alternativa, con altri corsi formativi in management
(master universitari, corsi regionali, ecc.).
97
L'argomento della formazione manageriale della dirigenza medica del Servizio
sanitario era stato appena abbozzato dal d.lgs. n. 502/1992 con l'istituzione dell'esame di
idoneità nazionale ai posti di vertice (ex primari) e con l'introduzione nella prova di specifiche
nozioni di direzione e di capacità organizzative. L'esame di idoneità è stato poi soppresso ad
opera della legislazione immediatamente successiva.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
65
d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281, avvalendosi anche, ove necessario, di
soggetti pubblici e privati accreditati dalla Commissione nazionale per
la formazione continua, di cui all'art. 16-ter, del d.lgs. 502/199298.
Sempre con riguardo ai requisiti, occorre segnalare che il citato
d.p.r. n. 484/1997 non fissa alcun limite di età per i concorrenti,
tuttavia qualche amministrazione ha ritenuto, al contrario, che l’età
del candidato potesse costituire un requisito indispensabile e in
ragione di ciò è stato introdotto tra le condizioni di partecipazione al
conferimento dell'incarico.
Sull'argomento si sono pronunciati il T.A.R. Puglia 99 e il T.A.R.
Lazio100. Entrambe le decisioni, sia pure con motivazioni diverse
collegate a due fattispecie differenti, hanno ritenuto legittima la non
determinazione del limite di età per la partecipazione all'avviso
pubblico.
É stato infatti affermato che l'ammissione alla procedura selettiva
non è condizionata al possesso da parte degli aspiranti di una età tale
da consentire al sanitario prescelto l'intero svolgimento dell'incarico
prima del collocamento a riposo. Infatti, quel Giudice amministrativo
ha ritenuto «priva di qualsiasi supporto, sia logico che testuale, la
pretesa dell'Amministrazione di desumere dalla durata dell'incarico di
secondo livello dirigenziale (oggi direttore di struttura complessa)
fissata in cinque anni (oggi, cinque/sette anni), dall'art. 15, comma 3,
d.lgs. n. 502/1992,101 l'implicita intenzione del legislatore delegato di
richiedere, come requisito di ammissione alla procedura selettiva, il
possesso da parte degli aspiranti di un'età tale da consentire a quello
prescelto l'intero svolgimento dell'incarico in questione prima del
collocamento a riposo». «La temporarizzazione dell'incarico
98
Lo stesso accordo definisce i criteri in base ai quali l'Istituto Superiore di Sanità attiva e
organizza i corsi a livello nazionale per i direttori sanitari e i dirigenti responsabili di struttura
complessa dell'area di sanità pubblica.
99
Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 2 gennaio 2001, n. 2, in Ragiusan, 208/209, 2001, p.
455.
100
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 15 novembre 2000, n. 9405, in Ragiusan, 208/209,
2001, 447.
101
Allo stato, la norma di riferimento è l'art. 15-ter, comma 2, del d.lgs. n. 502/1992,
come sostituito dalla lett. e) del comma 1, art. 4, d.l. 158/2012, che prevede una durata degli
incarichi di direttore di struttura complessa da cinque a sette anni, con facoltà di rinnovo per
lo stesso periodo o per periodo più breve.
66
66
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
introdotta dalla norma succitata», si legge nella sentenza, «trova
infatti esclusiva giustificazione nell'intervenuta riforma della
dirigenza del ruolo sanitario, che ha modificato il precedente regime
caratterizzato dallo stabile collegamento tra qualifica rivestita e
relative mansioni ed ha previsto che queste ultime formino oggetto di
incarico temporaneo, seppure rinnovabile; la sua durata quinquennale
individua l'arco temporale trascorso il quale l'operato del sanitario di
secondo livello dirigenziale può essere assoggettato a verifica in
funzione del possibile rinnovo dell'incarico, assumendo come
parametro di riferimento gli obiettivi a lui affidati e le risorse, umane
e strumentali, che gli erano state assegnate».
L’altra pronuncia del T.A.R. Lazio ha, invece, ritenuto illegittimo
l’avviso pubblico per il conferimento di incarico quinquennale di
direzione di struttura complessa in Presidio ospedaliero nella parte in
cui richiedeva che i concorrenti non superassero i sessantacinque anni
di età nell’arco del quinquennio. Tale tribunale amministrativo ha
stabilito che non vi è nessuna ragione, né logica, né normativa, perché
il conferimento degli incarichi de qua non debba tener conto della
effettiva possibilità di permanenza in servizio degli interessati,
ponendo limiti in ragione dell'età che non trovano riscontro nella
legislazione, la quale già con l'art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 ha dato
facoltà ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non
economici di permanere in servizio per un biennio oltre i limiti di età
per il collocamento a riposo per essi previsti. Ne discende, come
criterio generale, che all'avviso pubblico per il conferimento di tale
incarico possono partecipare tutti i sanitari in possesso degli altri
requisiti richiesti dalla legge, a prescindere dal limite di età che il
citato decreto presidenziale non richiede.
Alla fattispecie citata dal T.A.R. Lazio si può pensare che si possa
aggiungere anche il caso del medico ospedaliero che, per effetto di
particolari norme, può restare in servizio sino al settantesimo anno di
età, ovvero il caso dei professori universitari che restano, anch'essi, in
servizio sino alla medesima età.
D’altra parte, sembra ovvio che non si debba reputare possibile, per
un medico, essere ammesso alla procedura di conferimento
dell'incarico con un’età superiore a quella fissata per il collocamento a
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
67
riposo dei sanitari102, pertanto l'esame dell'ammissibilità all'avviso
pubblico dovrà essere effettuato caso per caso, in relazione alla
categoria professionale alla quale appartiene l'interessato o alla
situazione personale di questo.
Occorre però rilevare che la Suprema Corte ha nondimeno
precisato che il direttore generale, nel conferire l’incarico, con scelta
di carattere fiduciario affidata alla sua responsabilità manageriale, ben
può ricomprendere, tra gli elementi discrezionali valutabili,
l’opportunità di assicurare la gestione del servizio per un determinato
arco temporale ritenuto congruo dall’azienda, escludendo (come nel
caso di specie) per motivi anagrafici, il candidato che, per essere
prossimo al pensionamento, poteva assicurare la permanenza in
servizio solo per un periodo infraquinquennale, senza che la
legittimità di tale decisione potesse essere infirmata nemmeno dalla
disposizione della contrattazione collettiva di settore che contempla
102
L'art. 15-nonies d.lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni e integrazioni, fissa
genericamente quale termine per il collocamento a riposo dei sanitari del Servizio sanitario il
compimento del sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza dell’interessato, al
maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo. In ogni caso il limite massimo di
permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può
dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti. Peraltro, altre disposizioni di legge
prorogano tale termine di altri due anni (d.lgs. n. 503/1992) ovvero, per certe situazioni fino
al compimento del 70° anno di età (l. 19 febbraio 1991, n. 50). Per i professori universitari
delle Facoltà di medicina e chirurgia, il d.lgs. n. 229/1999 aveva stabilito il termine dei 67
anni di età, ma la Corte Costituzionale aveva a suo tempo ritenuto costituzionalmente
illegittima la norma in questione. La c.d. Legge Gelmini, l. 240/2010, ha poi previsto l’età di
collocamento a riposo obbligatorio a settanta anni per i professori, anche associati, a patto che
abbiano optato per il regime della c.d. Legge Moratti, l. 230/2005. In tema di collocamento a
riposo d’ufficio, al compimento delle età massime previste dai diversi ordinamenti delle
pubbliche amministrazioni, cfr. Cass. civ., sez. lav., 17 giugno 2010, n. 14628, (in Ragiusan,
321, 2011, 288; Giust. civ., I, 2011, 796; Foro it,. Rep. 2011, Impiegato dello Stato e pubblico
[3440], n. 809) che ha statuito che è inapplicabile la regola generale del lavoro subordinato
privato, secondo cui la tipicità e tassatività delle cause d’estinzione del rapporto escludono
risoluzioni automatiche al compimento di determinate età ovvero con il raggiungimento di
requisiti pensionistici, ancorché contemplate dalla contrattazione collettiva, imponendo l’art.
97 Cost. che sia prevista per il lavoro pubblico, sulla base di disposizioni di legge non
derogabili dalla contrattazione collettiva, l’estinzione automatica del rapporto al compimento
dell’età massima, salva l’ipotesi di trattenimento in servizio (come previsto dall’art. 16 d.lgs.
n. 503 del 1992) per un periodo definito, a domanda del dipendente, prima del
raggiungimento
dell’età
pensionabile
ed,
eventualmente,
con
il
consenso
dell’amministrazione.
68
68
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
l’astratta possibilità del conferimento d’incarico per un periodo
inferiore ai cinque anni. 103
L'accertamento del possesso dei predetti requisiti - ai fini
dell'ammissione alla selezione per il conferimento dell'incarico - è
espletato dalla stessa Commissione giudicatrice. A differenza dei
diversi sistemi concorsuali in vigore presso la pubblica
amministrazione - ivi compreso il concorso pubblico per titoli ed
esami per l'accesso alla dirigenza medica del Servizio sanitario
nazionale - i quali attribuiscono la delicata funzione dell'ammissione
ed
esclusione
dei
concorrenti
ai
competenti
uffici
dell'amministrazione che indice il concorso, nel caso dell'avviso
pubblico per il conferimento dell'incarico di direttore medico di
struttura complessa la titolarità del compito di ammettere o escludere i
candidati è affidata alla stessa commissione giudicatrice.
Posto che la regolarità formale della documentazione dei candidati,
comunque pervenuta alla commissione, deve essere da questa
verificata seguendo le prescrizioni contenute nel bando stesso e le
indicazioni formulate dalla commissione all’atto del suo
insediamento104, è stata considerata legittima l’esclusione dalla
sessione per esami di idoneità a primario di chirurgia generale e
toracica di un candidato che, in violazione della clausola del bando,
aveva prodotto, dopo la scadenza del termine utile per la
presentazione della domanda di partecipazione, la documentazione
comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione105. Con altra
sentenza, è stato invece affermato che è ampiamente discrezionale la
valutazione operata dall’amministrazione circa la sufficienza del
numero di domande pervenute ai fini della riapertura dei termini del
concorso106.
La commissione, una volta insediata, deve procedere all'esame dei
titoli prodotti o dichiarati dai singoli candidati al fine di accertare la
103
Cass. civ., sez. lav., 13 maggio 2009, n. 11009, in Ragiusan, 307, 2009, 277 e in
Giust. civ., I, p. 2010, p. 2955.
104
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2002, n. 6135, in Foro amm.-Cons. Stato,
2002, p. 2886 e Foro it., Rep.2003, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 147.
105
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2692, in Foro amm.-Cons. Stato,
2005, p. 1408 e Foro it., Rep. 2005, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 101.
106
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2002, n. 3278 in Giornale dir. amm., 2002, p.
883; Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 143.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
69
sussistenza in capo ad essi dei requisiti minimi di ammissione;
ovviamente, dopo aver accertato che non esistono situazioni di
incompatibilità personali con i candidati stessi.
I candidati devono dimostrare di aver svolto una specifica attività
professionale nella disciplina oggetto dell'avviso pubblico mediante
esibizione:
A) per le discipline comprese nell’area chirurgica e delle specialità
chirurgiche, di una casistica chirurgica e delle procedure chirurgiche
invasive, non inferiore a quella stabilita per ogni disciplina con
decreto del Ministro della salute, sentito il Consiglio Superiore di
Sanità, con riferimento anche agli standard complessivi di
addestramento professionalizzante delle relative Scuole di
specializzazione;
B) per le altre discipline, di una casistica di specifiche esperienze e
attività professionali come stabilito per ogni disciplina e categoria
professionale con decreto del Ministro citato, sentito il Consiglio
superiore di sanità.
Le casistiche in questione devono essere riferite al decennio
precedente la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale
dell'avviso per l'attribuzione dell'incarico e devono essere certificate
dal direttore sanitario sulla base della attestazione del direttore di
struttura complessa responsabile del competente dipartimento o unità
operativa dell'azienda sanitaria.
Circa i poteri istruttori della commissione che opera la selezione,
occorre segnalare la precisazione resa dalla Corte di legittimità107 la
quale ha affermato che il parere di idoneità espresso dall’apposita
commissione di esperti postula, per ciascun aspirante, oltre allo
svolgimento di un colloquio, una valutazione del curriculum
professionale, la quale, avuto riguardo al parametro della «posizione
funzionale del candidato nelle strutture ed alle sue competenze con
indicazione di eventuali specifici ambiti di autonomia professionale
con funzioni di direzione», previsto dall’art. 8, 3º comma, lett. b),
d.p.r. n. 484/1997, ricomprende esclusivamente gli incarichi e le
107
Cfr. Cass. civ., sez. lav., 28 maggio 2009, n. 12524 in Giust. Civ., 2010, I, p.
2954; Ragiusan, 323, 2011, 321; Foro it., Rep. 2009, Sanitario e personale della sanità
[6030], n. 71.
70
70
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
attività formalmente attribuite e non anche le posizioni possedute o
svolte in via di fatto, non potendo queste ultime essere oggetto di una
certificazione accettabile per la commissione, sprovvista, per tale tipo
di accertamento, di idonei poteri istruttori, dovendosi, per contro,
ritenere ammissibile - in riferimento al parametro previsto dall’art. 8,
3º comma, lett. c), d.p.r. n. 484/1997 - la produzione di una
certificazione relativa alle prestazioni erogate dall’intera struttura
presso cui opera il candidato ancorché non specificamente riferite allo
stesso ove sia desumibile, in relazione agli altri elementi allegati con il
curriculum, la tipologia quantitativa (anche se non la specifica
quantità) delle prestazioni effettuate dall’aspirante, tanto più che tale
dato costituisce, ai fini del giudizio di idoneità, solo uno dei molteplici
elementi valutabili dalla commissione.
L'elenco dei candidati ammessi e di quelli esclusi dall'avviso
pubblico deve essere rimesso dalla commissione giudicatrice
all'amministrazione per le eventuali comunicazioni agli interessati.
Una volta effettuata l'ammissione, la commissione deve procedere
a stabilire la idoneità dei candidati ammessi a ricoprire l'incarico di
direttore di struttura complessa mediante apposito colloquio e attenta
valutazione del curriculum professionale presentato, nel rispetto dei
criteri che deve avere preventivamente individuato, tenendo conto
delle specificità proprie del posto da conferire e nel rispetto
dell’obbligo di informativa alle rappresentanze sindacali108.
In particolare, il colloquio è diretto a valutare le capacità
professionali del candidato nella specifica disciplina, con riferimento
anche alle esperienze professionali documentate, nonché
all'accertamento delle capacità gestionali, organizzative e di direzione
del candidato stesso, in funzione dell'incarico da svolgere109.
108
Cfr. Cass. civ., sez. lav., 9 giugno 2009, n. 13243, cit.
In realtà, l'art. 8 del citato d.p.r. n. 484/1997, nel prevedere la procedura che deve
seguire la Commissione di esperti, parla prima del colloquio e in seguito della valutazione del
curriculum come sequenza di atti. Sulla necessità che la sequenza di operazioni attivate dalla
commissione debba essere invertita rispetto a quanto stabilito formalmente dalla norma, cfr.
B. PRIMICERIO, Il nuovo modello di reclutamento della dirigenza medica apicale del S.S.N., in
Ragiusan, 164/165, 1998, p. 280. In effetti il medesimo art. 8 stabilisce che il colloquio per
l'accertamento delle capacità professionali e gestionali dei candidati debba riguardare anche le
esperienze passate. Siccome non è possibile avere un colloquio mirato e finalizzato nei
predetti termini con i concorrenti se i commissari prendono visione del curriculum dopo il
109
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
71
La valutazione del curriculum professionale e dei suoi contenuti
deve concernere le attività professionali, di studio, di direzione,
organizzative con riferimento specifico: alla tipologia delle istituzioni
nel cui ambito sono allocate le strutture nelle quali il candidato ha
svolto la sua attività e alla tipologia qualitativa e quantitativa delle
prestazioni da esso erogate; alla posizione funzionale del candidato in
quegli ambiti operativi; ai soggiorni di studio o di addestramento
professionale in strutture italiane e/o estere di durata non inferiore ai
tre mesi; all’attività didattica presso corsi di studio per il
conseguimento di diplomi universitari, di laurea e di specializzazione,
come pure presso scuole per la formazione professionale di personale
sanitario; alla partecipazione a corsi, congressi, convegni e seminari,
nonché alle pregresse idoneità nazionali; alla produzione scientifica
strettamente pertinente alla disciplina, pubblicata su riviste italiane o
straniere caratterizzate da criteri di filtro nell'accettazione dei lavori,
nonché al suo impatto sulla comunità scientifica.
Al termine dei suoi lavori la commissione deve stabilire - sulla
base di una valutazione complessiva, motivata con riferimento alle
capacità professionali e gestionali - l'idoneità dei candidati
all'incarico, predisponendo il relativo elenco degli idonei, che deve
consentire al direttore generale di operare la scelta sulla base di tutti i
possibili elementi di valutazione. Infatti, da queste valutazioni della
commissione deve essere possibile per il direttore generale evincere le
differenze esistenti tra i candidati al fine di effettuare la scelta più
consona agli interessi aziendali.
2.4. La giurisprudenza in tema di controversie relative al
conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa
2.4.1. La giurisdizione delle controversie
colloquio, di conseguenza la norma deve essere intesa nel senso che la valutazione del
curriculum debba precedere il colloquio.
72
72
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il Testo unico 22 novembre 1908, n. 639, che per la prima volta
tracciò una disciplina dello stato giuridico dei dipendenti dello Stato,
affidò la loro tutela giurisdizionale al giudice amministrativo.
Tale scelta sembrava essere coerente con la loro situazione: tali
lavoratori erano al tempo stesso prestatori di lavoro ma anche parte
degli uffici esercenti pubbliche potestà. Da ciò discendeva anche la
carenza, a fronte di atti organizzativi espressione di poteri
pubblicistici, di diritti soggettivi in capo agli impiegati pubblici e la
qualificazione delle loro posizioni soggettive quali interessi legittimi.
Con il successivo r.d. 30 dicembre 1923, n. 2840 la materia
inerente al pubblico impiego fu inclusa tra quelle per le quali
sussisteva la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato e delle
Giunte provinciali amministrative.
Tale situazione non mutò con la Costituzione (artt. 97 e 98) e solo
con la l. 11 agosto 1973, n. 533 furono attratte nella sfera del giudice
del lavoro (art. 409 cod. proc. civ.) le controversie relative al
personale degli enti pubblici economici110.
L'avvento della c.d. privatizzazione del pubblico impiego ha in
seguito comportato il nuovo riparto di giurisdizione: l’avere
qualificato gli atti di gestione del rapporto di lavoro quali atti di diritto
privatistico e non più come atti unilaterali di carattere pubblicistico
non poteva non comportare anche il trasferimento della giurisdizione
dal giudice amministrativo al giudice ordinario. Diversamente, infatti,
qualora fosse rimasto invariato lo status quo ante, situazioni
giuridiche identiche, quali quelle del dipendente privato e di quello
pubblico, avrebbero conosciuto giurisdizioni, e quindi un trattamento,
diverso in contrasto con il generale canone della ragionevolezza111.
110
G. ROSSI, Principi di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino 2010, pp. 217 ss; M.
RUSCIANO, L’impiego pubblico in Italia, Il Mulino, Bologna 1978; A. CORPACI, La cultura
giuridica e il problema dell’impiego pubblico dal 1909 al 1920, in Riv. Trim. dir. pubbl.,
1977, pp. 1260.
111
Più volte la Corte è stata chiamata a valutare la conformità di norme al generale
canone della ragionevolezza. Può essere utile ricordare, a questo riguardo, che la
giurisprudenza della Corte, in passato, era orientata nel senso di ricondurre il principio di
ragionevolezza all'interno della previsione dell'art. 3 Cost. che afferma il principio di
uguaglianza; di modo che la norma irragionevole era costituzionalmente illegittima in quanto
apportatrice di irragionevoli discriminazioni. Come conseguenza di siffatta impostazione era
necessario, per accertare l'irragionevolezza della norma, che fosse individuato il c.d. tertium
comparationis. Una volta affrancato il principio di ragionevolezza sia dal principio di
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
73
La soluzione scelta dall’art. 68 del d.lgs. 29/1993, in seguito
divenuto art. 63 del d.lgs. 165/2001, è stata, di conseguenza, quella di
devolvere al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte
le controversie individuali concernenti il rapporto di lavoro dei
dipendenti pubblici, ivi compresi i dirigenti medici del Servizio
sanitario nazionale.
Sono rimasti sottratti alla giurisdizione del giudice ordinario solo i
rapporti di lavoro individuati dall’art. 2, comma 4 del d.lgs. 29/1993,
ora art. 3 d.lgs. 165/2001.
Accanto a queste deroghe soggettive sono state previste deroghe
anche rispetto ad alcune materie. E’ stata infatti riservata al giudice
amministrativo la giurisdizione sulle procedure di ammissione al
rapporto di lavoro, e quindi i concorsi e le selezioni pubbliche, in
ragione del principio generale di cui al 4° comma art. 97 Cost.112.
In base al 4° comma dell’art. 68, ora 4° comma art. 63 d.lgs. 165
del 2001, restano quindi devolute alla giurisdizione amministrativa le
controversie concernenti le «procedure concorsuali per l’assunzione
uguaglianza, sia dalla ricerca del tertium comparationis, la Corte ne ha poi potuto affermare
la violazione anche in assenza di una sostanziale disparità di trattamento tra fattispecie
omogenee, allorché la norma presenti una intrinseca incoerenza, contraddittorietà od illogicità
rispetto al contesto normativo preesistente o rispetto alla complessiva finalità perseguita dal
legislatore (cfr. ad es. sentenze Corte Cost., 11 ottobre 2000, n. 416, in Foro it., 2000, I, col.
3055 e 31 ottobre 2000, n. 450, in Foro it., 2001, I, col. 789).
112
La data di decorrenza di questa ripartizione è stata individuata, dall'art. 45 del d.lgs. n.
80/1998, nel giorno 1° luglio 1998. Sul punto la sentenza della Cass. SS.UU., 24 febbraio
2000, n. 41, pubblicata in Foro it., 2000, I, col. 1483, ha affermato che l’art. 45, 17° comma,
d.lgs. n. 80 del 1998, nel dettare la disciplina transitoria relativa al trasferimento al giudice
ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, pone il discrimine temporale tra
giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento non ad un atto
giuridico o al momento di instaurazione della controversia, bensì al dato storico costituito dal
verificarsi dei fatti o delle circostanze poste a base della pretesa azionata. Pertanto, laddove la
pretesa del dipendente avesse tratto origine da un comportamento illecito permanente del
datore di lavoro, si doveva aver riguardo al momento di realizzazione del fatto dannoso e più
precisamente al momento di cessazione della permanenza. Nella caso di specie, la Corte ha
quindi stabilito la giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 29 d.lgs. 80/1998, di
modifica dell’art. 68 d.lgs. 29/1993, in ordine alla controversia nella quale alcuni medici
dipendenti optanti per l’attività libero-professionale c.d. intramuraria avevano chiesto il
risarcimento dei danni subiti in conseguenza della mancata attivazione da parte dell’azienda
sanitaria dei mezzi, strutture e regolamenti necessari per l’esercizio dell’attività professionale.
Cfr., inoltre, la pronuncia conforme di Cass. SS.UU., 8 luglio 2008, n. 18621.
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni», mentre spettano alla
giurisdizione ordinaria le controversie circa «l’assunzione al lavoro».
L’ambigua formulazione della lettera della norma è stata risolta
riservando al giudice amministrativo solo le controversie riguardanti
la procedura concorsuale in senso stretto, dalla pubblicazione del
bando all’approvazione della graduatoria dei vincitori, in quanto
controversie caratterizzate dalla natura amministrativa degli atti
nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica113.
Di converso, la giurisdizione del giudice ordinario in tema di
assunzione – caratterizzata anche dal potere di pronunciare sentenze
con efficacia costitutiva (art. 68, 3° comma d.lgs. 29/1993, ora comma
2 dell’art. 63 d.lgs. 165/2001) – riguarda le assunzioni che avvengono
attraverso meccanismi non concorsuali, quale l’avviamento attraverso
le liste di collocamento, nelle quali non si prevede un accertamento
comparativo di stampo concorsuale ma solo una valutazione
individuale della sussistenza dei requisiti soggettivi richiesti.
Con riguardo alla dirigenza, l’art. 63, 1° comma del d.lgs.
165/2001 devolve invece espressamente alla giurisdizione della
giustizia ordinaria la materia del conferimento degli incarichi
dirigenziali e delle relative revoche.
Come precedentemente esposto, tale disposizione ha suscitato da
subito un ampio dibattito giurisprudenziale a causa delle difficoltà di
definizione della natura giuridica dell’atto di conferimento di incarico,
tradizionalmente considerato un provvedimento amministrativo.
Nell’ambito della dirigenza medica la situazione è risultata ancora
più problematica: se la giurisdizione amministrativa è indiscussa per
quanto riguarda i ricorsi avverso le procedure di concorso pubblico
per titoli ed esami per l'accesso alla dirigenza medica del Servizio
113
Sul tema della contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti e sul
riparto della giurisdizione, cfr. in dottrina, F. LISO, La privatizzazione dei rapporti di lavoro,
in F. CARINCI, M. D’ANTONA (diretto da), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche. Commentario, Giuffrè, Milano 2000, I, pp. 242 ss.; G. D’ALESSIO, Incarichi
dirigenziali, riparto di giurisdizione e poteri del giudice ordinario, in Lav. Pubbl. Amm..,
2002, pp. 639 ss.; F. NICOLETTI, Conferimento e revoca di incarichi dirigenziali nella
pubblica amministrazione tra giurisdizione ordinaria e sindacato di legittimità, in Dir.
economia, 1, 2002, pp. 159 ss. Sull'argomento nel settore sanitario, cfr. F. ROSELLI,
Giurisdizione ordinaria e riforma del lavoro pubblico: questioni applicative, in Ragiusan,
206-207, 2001, p. 247.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
75
sanitario, con devoluzione, quindi, delle relative controversie al
Tribunale amministrativo regionale, maggiori dubbi investono gli
avvisi pubblici di conferimento degli incarichi di direzione di struttura
complessa114.
Solo oggi, a distanza di tempo dall'introduzione della nuova
procedura di conferimento dell’incarico di direttore medico
responsabile di struttura complessa nelle aziende sanitarie, possiamo
disporre di un quadro abbastanza preciso del sistema, alla luce di
quelle che sono state le pronunce giurisdizionali che si sono succedute
in ordine ai diversi aspetti disciplinati dalla relativa normativa115.
114
Ciò non toglie che, anche con riferimento all’ambito della dirigenza medica, l’area
delle eccezioni al pubblico concorso vada delimitata in maniera rigorosa. La Corte
Costituzionale anche nella recente sentenza del 29 aprile 2010, n. 150 (in Foro it., 2010, fasc.
5, Anticipazioni e novità, 7, p. 12) e, in termini, con la sentenza 15 gennaio 2010, n. 9, (in
Foro it., I, 730, e 13 novembre 2009, n. 293, in Foro it., I, col. 387) ha ulteriormente ribadito
che le deroghe al pubblico concorso sono legittime soltanto al cospetto di peculiari e
straordinarie esigenze d’interesse pubblico, ricollegabili alla peculiarità delle funzioni che il
personale da reclutare è chiamato a svolgere, con particolare riferimento all’esigenza di
consolidare specifiche esperienze professionali maturate all’interno dell’amministrazione e
non acquisibili dall’esterno, le quali facciano ritenere che la deroga del principio del concorso
pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze del buon andamento dell’amministrazione.
Per questo, ad esempio, è stato considerato incostituzionale: l’art. 1 l. reg. Puglia 23 dicembre
2008 n. 45, nella parte in cui, in deroga al principio del concorso pubblico, aveva disposto la
stabilizzazione di personale dirigenziale medico, assunto a tempo determinato, nel caso in cui
fosse in possesso di determinati requisiti; l’art. 7 l. reg. Calabria 15 gennaio 2009 n. 1, nella
parte in cui, in deroga al medesimo principio, disponeva la stabilizzazione di medici incaricati
nell’emergenza sanitaria, che avessero maturato almeno cinque anni in regime di
convenzione, di cui almeno tre in regime di emergenza, previo mero giudizio di idoneità;
l’art. 4 l. reg. Puglia 23 dicembre 2008 n. 45, nella parte in cui, senza l’espletamento di un
pubblico concorso, prevedeva l’inquadramento a domanda nelle direzioni sanitarie di
dirigenti medici svolgenti attività di staff presso direzioni generali; l’art. 1 l. reg. Calabria 31
dicembre 2008 n. 46, nella parte in cui, in violazione delle competenze legislative statali in
materia di coordinamento della finanza pubblica, disponeva lo stabile inquadramento dei
medici incaricati nei ruoli della regione. A questa motivazione, peraltro consolidata, la
Consulta, con la sentenza n. 150 del 2010, ne ha affiancata un’altra, calibrata sull’art. 117, 3°
comma, Cost.: essa ha infatti rilevato che le norme censurate sono espressione della potestà
legislativa regionale nella materia concorrente della tutela della salute di cui all’art. 117, 3°
comma, Cost., con la conseguenza che il legislatore regionale è tenuto a rispettare i principi
fondamentali sanciti a livello statale, tra i quali spicca, appunto, quello del reclutamento
mediante concorso pubblico.
115
Sull'argomento, cfr. B. PRIMICERIO, Il nuovo modello di reclutamento della
dirigenza medica apicale del S.S.N., cit., p. 280; ID., Ancora sul conferimento di
incarico al posto di Direttore medico di struttura complessa del S.S.N., cit., p. 292.
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Come esaminato in precedenza, i provvedimenti delegati di
riferimento hanno disegnato una procedura diversa da quella
tradizionalmente consolidatasi nel sistema del pubblico impiego, in
generale, e nel sistema sanitario, in particolare, rappresentata dal
concorso per titoli ed esami.
Il conferimento dell’incarico a tempo determinato di direttore di
struttura complessa (cinque/sette anni), avviene invece, come
delineato, al termine del complesso processo attivato da una
commissione di esperti.
Tale riordino ha introdotto inoltre, per tutte le figure professionali
dirigenziali, il modello del conferimento dell'incarico a tempo
determinato, alla scadenza del quale l'amministrazione interessata, in
relazione alla efficacia ed efficienza del servizio prestato, nonché alle
qualità gestionali e professionali evidenziate dal dirigente medico, può
procedere alla conferma (rinnovo) o meno dell'incarico.
Questa procedura, indubbiamente peculiare e dalla discussa natura
giuridica, ha portato nei primi anni di vigenza alle più disparate
interpretazioni, sia dottrinarie che giurisprudenziali.
Il primo problema che si è posto è stato quello pregiudiziale della
giurisdizione delle relative controversie.
Inizialmente si era ritenuto che anche l'avviso pubblico per il
conferimento dell'incarico in parola potesse essere considerato un
procedimento concorsuale, anche se anomalo in ragione delle
differenti modalità procedurali. In seguito, la giurisprudenza
amministrativa chiamata ad intervenire prima della riforma-ter del
Servizio sanitario nazionale, d.lgs. 229/99, si è dimostrata controversa
e altalenante.
In tre decisioni il T.A.R. Abruzzo116, in riferimento all'incarico di
dirigente medico di secondo livello di azienda ospedaliera (oggi
direttore di struttura complessa), ha affermato la giurisdizione del
giudice amministrativo per le controversie successive al 30 giugno
1998. In particolare, il tribunale amministrativo, nella sentenza n. 731
116
Cfr. T.A.R. Abruzzo, 3 agosto 2000, n. 605, in Ragiusan, 208, 2001, p. 444;
T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 26 febbraio 2000, n. 132, in Trib. amm. reg., I, 2000, p.
1961 e in Foro it. Rep., 2000, Sanità pubblica [6020], n. 447; T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara,
18 novembre 2000, n. 731, in Ragiusan, 208, 2001, p. 449 e in Foro it., Rep. 2002,
Sanità pubblica [6020], n. 492.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
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del capitolo
I
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del 2000, ha stabilito che l’accesso a tale posizione dirigenziale, pur
avvenendo fra medici del Servizio sanitario, è configurato come
verificantesi dall’esterno, con la conseguenza che la posizione
soggettiva dell’aspirante è di interesse legittimo e che essendo, sotto il
profilo dell’accesso, la sua situazione analoga a quella di un
concorrente di un pubblico concorso e partecipando egli comunque ad
un procedimento selettivo pubblico, deve applicarsi alla fattispecie
l’art. 68, 4º comma, d.lgs. 29/1993, che attribuisce alla giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie in
materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni117.
Tale orientamento è stato condiviso anche dal T.A.R. Veneto per il
quale, ai sensi dell’art. 64, 4º comma, d.lgs. n. 165/2001, per le
controversie concernenti la procedura comparativa volta alla selezione
del soggetto cui attribuire l’incarico di dirigente medico responsabile
di struttura complessa e il successivo conferimento del detto incarico,
sussiste la giurisdizione della giustizia amministrativa in quanto, in
detto procedimento, sono presenti tutti gli estremi della valutazione
concorsuale comparativa, e cioè: un bando o avviso pubblico, la
creazione di una commissione, la sottoposizione dei candidati alle
prove, la formazione di una graduatoria finale, la nomina del primo
classificato, a nulla rilevando che la procedura comparativa sia svolta
nei riguardi del personale già in servizio, essendo la selezione indetta
per la costituzione ex novo di un rapporto di lavoro diverso da quello
in essere118.
Nei medesimi termini si è pronunciato il T.A.R. Valle d'Aosta119 e
il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 120, nonché, in favore della
117
In linea generale, e al di là dell’assegnazione di incarichi dirigenziali in ambito
sanitario, sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a
procedure concorsuali cui siano ammessi a partecipare candidati esterni, cfr., Cass. civ., 19
febbraio 2007, n. 3717, in Foro it. Rep., 2007, Appello civile [0440], n. 33; 29 novembre
2006, n. 25277, Foro it., Rep. 2006, voce Impiegato dello Stato, n. 294; ord. 30 maggio 2005,
n. 11340, Foro it. Rep. 2005, n. 508; ord. 8 maggio 2006, n. 10419, Foro it., Rep. 2006, n.
503; ord. 23 marzo 2005, n. 6217, Foro it., Rep. 2005, voce Impiegato dello Stato, n. 289.
118
Cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 20 dicembre 2002, n. 6675, in Ragiusan, 235, 2003, p.
568 e in Foro it., Rep. 2004, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 112.
119
Cfr. T.A.R. Valle d'Aosta 23 giugno 2000, n. 113, in Ragiusan, 208-209, 2001, p.
448.
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
giurisdizione esclusiva della giustizia amministrativa, si sono espressi
il T.A.R. Trentino - Alto Adige 121 e il T.A.R. Puglia122.
Di contrario avviso, il T.A.R. Campania123, il T.A.R. Sardegna124,
favorevoli alla giurisdizione del giudice ordinario, nonché il T.A.R.
Liguria 125 che ha attribuito a tale giudice le controversie riguardanti
la legittimità del conferimento, in considerazione del fatto che la
procedura stabilita dal d.lgs. n. 502/1992 non presenta le
caratteristiche di una procedura concorsuale e non si conclude con la
formazione di una graduatoria di merito vincolante, in quanto la scelta
del direttore generale rimane discrezionale. Da segnalare la
motivazione fornita dal T.A.R. Lombardia126, che ha ravvisato in tale
particolare procedimento un sistema riconducibile alle procedure per
le assunzioni e le eventuali preselezioni nel mondo del lavoro privato,
ritenendo, di conseguenza, che la materia rientrasse nell'ambito delle
competenze assegnate al giudice ordinario.
Il T.A.R. Lazio, invece, ha registrato un orientamento contrastante:
uno favorevole alla giurisdizione amministrativa127, l'altro
120
Cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 31 luglio 2001, n. 578 in Ragiusan, 208-209,
2001, pp. 434 e 440.
121
Cfr. T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, sez. auton. Bolzano, 13 febbraio 2001, n. 36,
(in Ragiusan, 210, 2001, p. 351 e Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità
[6030], n. 185) per il quale anche nella provincia di Bolzano, ai sensi dell’art. 29 d.lgs.
31 marzo 1998 n. 80, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la
controversia relativa al conferimento dell’incarico quinquennale di dirigente sanitario di
secondo livello ai sensi dell’art. 15 l. prov. 9 giugno 1998 n. 5, che ha recepito la
normativa dettata in materia di dirigenza medica dal d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502. In
termini una precedente decisione del T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Sez. Bolzano, 28
luglio 2000, n. 205, in Ragiusan, 208, 2001, p. 438.
122
Cfr. T.A.R. Puglia, Sez. I, 23 gennaio 2001, n. 168, in Ragiusan, 208-209, 2001, p.
455 e in Trib. Amm. Reg., I, 2000, p. 5022.
123
Cfr. T.A.R. Campania, Sez. V, 27 novembre 2000, n. 4429, in Ragiusan, 208, 2001, p.
451.
124
Cfr. T.A.R. Sardegna 15 marzo 2002, n. 270, in Foro it., Rep. 2003, voce Sanità
pubblica, n. 734.
125
Cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2000, n. 748, in Ragiusan, 208, 2001, p. 434
e Foro it., Rep. 2002, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 447.
126
Cfr. T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 8 luglio 2000, n. 618, in Riv. Crit, dir. lav.,
2001, p. 157 e Trib. Amm. Reg., I, 2000, p. 3805.
127
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 9 febbraio 2001, n. 1010, in Sanità pubblica, 5,
2002, pp. 702-703.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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contrario128; mentre il T.A.R. Calabria, in due decisioni129, ha optato
anch’esso a favore della giurisdizione del giudice ordinario
sull’assunto che la procedura delineata dal d.lgs. n. 502/1992, per
l’attribuzione di tali incarichi, non ha le caratteristiche di una
procedura concorsuale e non termina con la formazione di una
graduatoria di merito vincolante, rimanendo la scelta del direttore
generale discrezionale.
Da questa sintetica rassegna appare evidente che, in un primo
momento, l’orientamento della giustizia amministrativa di primo
grado non si è mostrato uniforme in tema di giurisdizione, diviso tra
chi ha considerato la procedura de qua come, di fatto, un
procedimento concorsuale, o comunque ad esso equiparabile, anche se
anomalo, e chi lo ha ritenuto una selezione basata su un atto autonomo
e discrezionale del direttore generale.
Il Consiglio di Stato, sia pure con motivazioni diverse, ha, invece,
da subito ritenuto tali controversie non rientranti nell’ambito della sua
giurisdizione, ma di competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria.
Nella sentenza n. 2609 del 2001, nel rifarsi alla natura giuridica
pubblica e all'autonomia imprenditoriale dell'azienda sanitaria, il
Consiglio di Stato ha rilevato come la sua organizzazione e il suo
funzionamento siano disciplinati con atto aziendale di diritto privato:
ai sensi dell’art. 3, comma 1-bis, d.lgs. n. 229/1999, le aziende
sanitarie locali sono organismi dotati di personalità giuridica e di vasta
autonomia finanziaria e sono connotate da un’organizzazione
imprenditoriale di tipo privatistico, sicché, essendo regolato dal diritto
privato pure l’incarico di direzione apicale conferito dal direttore
generale, la relativa controversia deve spettare alla cognizione
dell’autorità giudiziaria ordinaria130.
128
Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 14 marzo2001, n. 288, in Sanità pubblica, 5,
2002, pp. 702-703.
129
Cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 14 febbraio 2001, n. 236, in Ragiusan, 210, 2001, p. 354 e
in Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 248; T.A.R. Calabria, sez.
II, 21 febbraio 2001, n. 300, in Sanità pubblica, 5, 2002, pp. 702-703.
130
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2001, n. 2609, in Sanità pubblica, 6, 2002, p.
844; Foro amm., 2001, p. 1175; Foro it., Rep. 2002, Sanità pubblica [6020], n. 351.
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La dirigenza medica
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Anche nella precedente decisione n. 1519/2001131, i giudici di
appello della giustizia amministrativa hanno affermato che il
procedimento di reclutamento dei dirigenti medici apicali deve essere
ricompreso nella espressione «conferimento e revoca degli incarichi
dirigenziali» utilizzata dall’art 68 del decreto legislativo, con
conseguente competenza giurisdizionale del giudice ordinario. I
giudici hanno ritenuto che tale incarico costituisca la posizione di
vertice della dirigenza sanitaria, alla quale possono aspirare
esclusivamente i dirigenti del Servizio sanitario nazionale. Ne deriva
che l'incarico in questione, che presuppone la qualifica di dirigente,
debba essere conferito e si deve svolgere all'interno del rapporto di
impiego del personale sanitario. Inoltre, la procedura di conferimento
dell’incarico, che prevede la scelta effettuata dal direttore generale
aziendale, a seguito di un parere di una commissione di esperti, che
deve predisporre un elenco di candidati da essa ritenuti idonei, non è
un concorso e neppure una procedura ad esso assimilabile in quanto la
commissione non assegna punteggi, non opera una valutazione
comparativa dei singoli candidati e non stila graduatorie di merito, ma
esprime solo un giudizio complessivo sulla idoneità o meno di ciascun
candidato, individualmente considerato, a ricoprire l'incarico
dirigenziale.
Anche nella successiva sentenza n. 1164/2002 il Consiglio di Stato
ha statuito la devoluzione al giudice ordinario delle controversie in
materia, poiché, ai sensi dell’art. 15-ter, 2º comma, d.lgs. 502/1992,
introdotto dall’art. 13 d.lgs. n. 229/1999, la nomina costituisce una
scelta ampiamente discrezionale basata su un confronto tra
professionalità e risultati conseguiti, in base ai concreti problemi
gestionali e organizzativi sottesi alla specifica struttura complessa, che
può investire soltanto un medico incluso in una rosa di candidati
idonei, selezionata da apposita commissione, forniti dei requisiti
stabiliti dalla disciplina regolamentare132.
131
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001, n. 1519, in Rassegna amministrativa sanità,
1, 2001, p. 80; Giur. it., 2001, p. 1254; Giust. amm., 2001, p. 831; Cons. Stato, I, 2001, p.
680; Rass. amm. sanità, 2001, p. 80; Ragiusan, 204, 2001, p. 239; Giust. civ., I, 2001, p.
2526; Foro amm., 2001, p. 512.
132
Cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2002, n. 1164, in Ragiusan, 231, 2003, p. 507
e nel Foro it., Rep. 2003, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 153.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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Più di recente, conformemente il Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana si è espresso a favore della
cognizione del giudice ordinario in materia, escludendo che la
procedura per il conferimento di detto incarico abbia natura di
procedura concorsuale per il solo fatto che ad essa sono ammessi
anche soggetti estranei al Servizio sanitario nazionale e soggetti che,
seppur medici del Servizio sanitario, sono legati ad enti diversi
rispetto a quello che indice la procedura133.
A partire dalla sentenza n. 41 delle sezioni unite del 2000134, anche
la giustizia ordinaria si è pronunciata in modo conforme con il
Supremo Consesso amministrativo, aggiungendo ulteriori motivazioni
a tale orientamento.
In particolare, prima con la sentenza n. 7859 del 2001 e poi con
l’ordinanza n. 2954 del 2002135, la sezione più autorevole della Corte
suprema di Cassazione, ha chiarito che la giurisdizione del giudice
amministrativo sulle controversie in materia di procedure concorsuali
per l’assunzione dei pubblici dipendenti si estende fino al
provvedimento finale o conclusivo del procedimento concorsuale - o,
comunque, selettivo - e, cioè, fino all’approvazione della graduatoria
definitiva (ovvero dei lavori della commissione di concorso, di esame,
di valutazione dei titoli o altro), mentre l’eventuale atto di nomina o il
contratto individuale costitutivo del rapporto d’impiego con i vincitori
del concorso (o con i soggetti selezionati) è estraneo alla “procedura
concorsuale per l’assunzione” conclusasi con l’approvazione della
graduatoria (o con atto equivalente). Così, con riguardo alla procedura
di conferimento di tali incarichi dirigenziali, la Suprema Corte ha
distinto tra la fase propriamente selettiva, che si conclude col giudizio
di idoneità formulato dalla commissione, all’esito del colloquio con
133
Cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, sez. giurisd., 12 aprile 2007, n. 324, in
Ragiusan, 287, 2008, p. 338 e nel Foro it., Rep. 2008, Sanitario e personale della sanità
[6030], n. 104.
134
Cfr. Cass. SS.UU., 24 febbraio 2000, n. 41, in Foro it., 2000, I, col. 1483, con nota di
D. DALFINO.
135
Cfr. Cass. SS.UU., sentenza, 11 giugno 2001, n. 7859, in Nuova. Giur. civ., 2002, I, p.
680 e Foro it., 2002, I, col. 2968 (con nota di G. D’AURIA, La «privatizzazione» della
dirigenza pubblica, fra decisioni delle corti e ripensamenti del legislatore); Cass. SS.UU.,
ordinanza, 27 febbraio 2002, n. 2954, in Foro it., 2002, I, col. 2965. La sentenza è riportata,
in massima, anche in Rassegna amministrativa sanità, 2, 2001, p. 185.
82
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ciascun candidato e della valutazione del relativo curriculum, e il
conferimento dell’incarico, sulla base del giudizio del direttore
generale. Tale conferimento, pur implicando una scelta fra diversi
“idonei”, ha, a parere della Corte, comunque il valore di un atto
privatistico di costituzione del rapporto136.
Da ciò consegue che, ove il conferimento dell’incarico non
coinvolga la valutazione di legittimità delle operazioni selettive, ma
riguardi la legittimità dell’assunzione e, cioè, la costituzione del
rapporto d’impiego con un aspirante anziché con un altro che vanti il
relativo diritto, la controversia rientra nella giurisdizione del giudice
ordinario137. Del resto, ad avviso della Suprema Corte, la costituzione
del rapporto si colloca «al di sotto della soglia di configurazione
strutturale degli uffici pubblici», poiché «presuppone già compiute dai
competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo
strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento
stesso è destinato»; con la conseguenza che «i poteri di gestione del
personale rispondono ... ad uno schema ... che non è quello del potere
pubblico ma quello dei poteri privati»138.
Pertanto, la Corte di legittimità ha escluso categoricamente che la
scelta dei dirigenti medici responsabili di struttura complessa si
inscriva nei poteri di “alta amministrazione”139, con conseguente
136
Cfr. Cass. SS.UU., sentenza, 11 giugno 2001, n. 7859, cit.
Conformi Cass. SS.UU., 23 aprile 2001, n. 174, in Foro it., Rep. 2001, voce
Impiegato dello Stato, n. 466 e Giust. civ., 2001, I, p. 2524; Cons. Stato, sez. V, 15
marzo 2001, n. 1519, in Foro it., Rep. 2001, voce Sanitario e personale della sanità, n.
263, e Giust. civ., I, 2001, p. 2526; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 26 gennaio 2002, n.
20, in <www.Giust.it>, n. 2-2002; contra, T.A.R. Lazio, sez. III bis, 17 dicembre 2001,
n. 11405, in <www.Giust.it>, n. 1-2002, e Foro amm.-Tar, 2002, p. 171.
138
Cfr. Cass. SS.UU., sentenza, 11 giugno 2001, n. 7859, cit.
139
Diverso, invece, è il caso dei direttori generali delle aziende sanitarie locali, la cui
nomina era ritenuta, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 229/1999, “atto [regionale] di alta
amministrazione”, come tale sottoposto alla giurisdizione del giudice amministrativo. Cfr.
Cass. civ., 16 aprile 1998, n. 3882, in Foro it., Rep. 2000, voce Sanità pubblica, n. 366, e
Foro amm., 2000, 761; Cons. Stato, sez. IV, 1° settembre 1999, n. 1383, in Foro it., Rep.,
1999, voce Sanità pubblica, n. 372, e Cons. Stato, 1999, I, p. 1303. In dottrina, C.
CHIAPPINELLI, La dirigenza nel servizio sanitario nazionale, in Lav. Pubbl. Amm., 1999,
pp. 970 ss. il quale non include nella categoria dei “dirigenti” (né di quelli sanitari, né di
quelli medici) - ai quali si applica il d.lgs. 29/1993 (ora d.lgs. 165/2001) con le specificazioni
contenute nello stesso d.lgs. n. 229 - il direttore generale, il direttore amministrativo e il
direttore sanitario.
137
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
83
inclusione, da una parte, all’area dei poteri privatistici
dell’amministrazione-datore di lavoro e, dall’altra, al sindacato del
giudice ordinario140.
Anche l’ordinanza n. 2954 del 2002141, delle sezioni unite, ha
dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, salvo a non
qualificare come “selezione” la procedura di valutazione che si svolge
davanti alla commissione deputata a verificare l’idoneità dei
candidati. Secondo l’ordinanza, infatti, la commissione non emana
giudizi tecnici a carattere comparativo fra gli aspiranti (tant’è che non
redige una graduatoria finale, ma soltanto un “elenco” degli idonei),
per cui la sua attività non integra un vero e proprio procedimento
concorsuale finalizzato all’assunzione; ciò nondimeno, le valutazioni
della commissione integrano un “atto amministrativo presupposto”,
disapplicabile da parte del giudice ordinario in sede di decisione sul
diritto all’assunzione.
Entrambe le pronunce riconoscono, comunque, che l’instaurazione
del rapporto di lavoro resta sindacabile, alla stregua della comune
disciplina di diritto privato, sotto il profilo delle regole di correttezza e
buona fede, a tutela di chi si ritenga illegittimamente pregiudicato
dall’assegnazione dell’incarico ad altro aspirante.
Una volta collocato in ambito rigorosamente privatistico il
conferimento di tale incarico e, di conseguenza, riconosciuta la
giurisdizione del tribunale ordinario, tale orientamento è stato
costantemente ribadito dalle sezioni unite nelle pronunce successive.
La Suprema Corte nella sentenza n. 25042/2005 ha infatti
confermato che devono essere attribuite alla giurisdizione del giudice
ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di
lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro e il
conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via
residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel 4º comma,
art. 68 (ora art. 63), concerne esclusivamente le procedure
concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la pubblica
140
Cfr., sul punto, la giurisprudenza esaminata da C. CHIAPPINELLI, op. ult. cit., pp.
973 ss.
141
Cfr. Cass. SS.UU., ordinanza, 27 febbraio 2002, n. 2959, in Foro it., 2002, I, col.
2965.
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84
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
amministrazione142. Si deve però escludere, a parere della Corte di
legittimità che la procedura per il conferimento dell’incarico di
direttore di struttura complessa abbia natura di procedura concorsuale
per il solo fatto che ad essa sono ammessi anche soggetti estranei al
Servizio sanitario, e soggetti che, seppur medici del servizio sanitario,
sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a
quello che indice la procedura. Nella relativa disciplina non è
presente, ad avviso della Corte, alcun elemento idoneo a ricondurre la
stessa ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, in quanto la
commissione si limita alla verifica dei requisiti di idoneità dei
candidati alla copertura dell’incarico, in esito ad un colloquio ed alla
valutazione dei curricula, senza attribuire punteggi o formare una
graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati,
tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti
dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla
natura dell’incarico da conferire. Il direttore generale, nell’ambito dei
nominativi indicati, conferisce quindi l’incarico sulla base di una
scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua
responsabilità manageriale.
Tali principi sono confortati, a parere della Cassazione, dalla
decisione n. 196 del 10 maggio 2005 della Corte costituzionale la
quale ha rimarcato come, nella materia in esame, il riparto della
giurisdizione debba essere operato sulla base della natura dell’atto di
conferimento dell’incarico dirigenziale.
Negli stessi termini si è pronunciata la Suprema Corte
nell’ordinanza, sempre a sezioni unite, n. 21593/2005143 con cui ha
confermato la non rilevanza, ai fini della qualificazione concorsuale,
dell’apertura della procedura anche a dipendenti di enti diversi e di
strutture private, nonché del preventivo avviso sulla Gazzetta
Ufficiale, avendo detto avviso soltanto la funzione di ampliare il
142
Cfr. Cass. SS.UU., ordinanza, 28 novembre 2005, n. 25042, in Foro it., Rep.
2005, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 313 II. Cfr. anche Cass. civ.,
ordinanza, 15 maggio 2003, n. 7621, in Foro it., 2004, I, col. 3137.
143
Cfr. Cass. civ., 8 novembre 2005, n. 21593, in Foro it. Rep., 2005, Impiegato dello
Stato e pubblico [3440], n. 558.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
85
campo dei soggetti tra i quali si deve operare la scelta144. Nel
conferimento dell’incarico de quo, poi, deve anche escludersi il
carattere autoritativo, stante la presenza di norme speciali che
disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle aziende
sanitarie attraverso la previsione di atti di diritto privato.
Conseguentemente, la controversia relativa al conferimento del
suddetto incarico spetta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria
ordinaria.
In continuità giuridica con la giurisprudenza precedente, anche
nella sentenza n. 8950/2007 le sezioni unite hanno riaffermato la
giurisdizione del giudice ordinario in quanto la gestione delle aziende
sanitarie, nella quale si inserisce la scelta, ad opera del direttore
generale, è interamente regolata dal diritto privato145. Infatti, da un
lato, l’organizzazione e il funzionamento delle aziende sanitarie sono
regolate con «atto aziendale di diritto privato» (sia pure «nel rispetto
dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali» ex art. 3,
comma 1-bis, d.lgs. n. 502); dall’altro lato, le aziende operano
«mediante atti di diritto privato». Per questo l’impugnazione del
provvedimento, emanato dal direttore generale, di esclusione di uno
dei partecipanti alla selezione inserito nella rosa dei candidati già
dichiarati idonei, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, in
quanto adottato in base a capacità e poteri propri del datore di lavoro
privato, ai sensi dell’art. 5 d.lgs. n. 165/2001 146.
144
Cfr. sul punto, Cass. civ., ordinanza, 27 gennaio 2004, n. 1478, in Foro it., 2004, I,
col. 3137; ordinanza, 8 novembre 2005, n. 21593, in Foro it., Rep. 2005, voce Impiegato
dello Stato, n. 558; ordinanza, 28 novembre 2005, n. 25042, in Foro it., Rep. 2005, voce
Impiegato dello Stato, n. 313.
145
Cfr. Cass. SS.UU., 16 aprile 2007, n. 8950, in Foro it., 2007, I, col. 3104;
Giurisdiz. amm., III, 2007, 347; Giust. civ., 2007, I, p. 2264; Sanità pubbl. e privata, 4, 2007,
p. 88; Foro amm.-Cons. Stato, 2007, p. 1759; Foro it., 2007, I, col. 3104; Ragiusan, 287,
2008, p. 330.
146
Per analoghe argomentazioni, cfr. Cass. civ., ordinanza, 27 giugno 2003, n.
10288, in Foro it., Rep. 2003, voce Sanità pubblica, n. 412; T.A.R. Sardegna 15 marzo
2002, n. 270, in Foro it., Rep. 2003, voce Sanità pubblica, n. 734; 22 gennaio 2002, n.
47, in Foro it., Rep. 2003, voce Sanità pubblica, n. 733; 30 novembre 2001, n. 1279, in
Foro it., Rep. 2003, voce Sanità pubblica, n. 467. Più recentemente Cass. civ., sez. lav.,
12 novembre 2007, n. 23480, in Giust. civ., I, 2008, p. 3047 e in Foro it., Rep. 2007,
Sanitario e personale della sanità [6030], n. 63; Cass. civ., sez. lav., 13 maggio 2009, n.
11009, cit.; Cass. SS.UU., 19 luglio 2011, n. 15764, in Giust. Civ., I, 2012, p. 1329.
86
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Con riguardo a tale sentenza occorre segnalare che essa dichiara
estranea al giudizio sul regolamento di giurisdizione la questione,
sollevata dal ricorrente, concernente la compatibilità del d.lgs.
502/1992 con l’art. 97 Cost., nella parte in cui consente (art. 15, 7°
comma, in relazione all’art. 1 d.p.r. n. 484/1997) a medici che operano
presso strutture private di ricoprire posizioni apicali della dirigenza
medica anche senza aver sostenuto alcun concorso, nonchè di restare
al termine dell’incarico alle dipendenze a tempo indeterminato
dell’azienda sanitaria che li ha prescelti (art. 15-ter, 3° comma, ultimo
periodo, d.lgs. 502/92). Spiega, infatti, la Corte che l’esito
dell’eventuale giudizio di legittimità costituzionale «potrebbe
modificare la disciplina sostanziale, ma non, in via diretta e
immediata, il riparto delle giurisdizioni»147.
Seguono un iter logico-giuridico diverso le due precedenti
ordinanze delle sezioni unite nn. 7621148 e 7623149 del 15 maggio
2003.
147
Nello stesso senso, Cass. civ., 3 agosto 1989, n. 3590, Foro it., Rep. 1990, voce
Giurisdizione civile, n. 225, e Cass. civ., 19 novembre 1985, n. 5677, Foro it., 1986, I, p.
2560, secondo cui, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, sono irrilevanti
eventuali questioni di legittimità costituzionale di norme che attengono al merito della
controversia, laddove l’eventuale giudizio della Corte costituzionale non sia suscettibile di
modificare il quadro normativo cui aver riferimento per riconoscere la giurisdizione di questo
o di quel giudice. In precedenza, Cass. civ., 2 maggio 1983, n. 3012, in Foro it., 1984, I, col.
240; 1° marzo 1983, n. 1526, in Foro it., 1983, I, col. 610; 9 ottobre 1982, n. 5166, in Foro
it., 1982, I, col. 2792.
148
Cfr. Cass. SS.UU., ordinanza, 15 maggio 2003, n. 7621, in Foro it., Rep. 2003,
Sanitario e personale sanità [6030], n. 76. e Cass. SS.UU., ordinanza, 27 gennaio 2004, n.
1478, in Foro it. 2004, I, col. 3137.
149
Cfr. Cass. SS.UU., ordinanza, 15 maggio 2003, n. 7623, in Foro it., 2003, I, col. 3384.
La sentenza conferma l’orientamento intrapreso, con riguardo alla dirigenza medica, da Cass.
civ., 11 giugno 2001, n. 7859, cit., e continuato da Cass. civ., 26 giugno 2002, n. 9332, in
Foro it., Rep. 2002, voce Impiegato dello Stato, n. 266; Cass. civ., 25 luglio 2002, n. 10995,
in Giust. Civ., 2003, I, p. 221; Cass. civ., 24 settembre 2002, n. 13918, in Foro it., 2003, I,
col. 316. L’orientamento è stato legittimato da Corte Cost., ord., 9 dicembre 2002, n. 525, in
Foro it., 2003, I, col. 315. Nella giurisprudenza amministrativa, cfr.: Cons. Stato, sez. V, 12
novembre 2003, n. 7231, in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, p. 154, con nota di M. MONTINI,
Gli incarichi di direzione di struttura complessa dei dirigenti medici: questione di
giurisdizione e natura degli atti della relativa procedura; Cons. Stato, 5 marzo 2003, n. 1210,
in Foro it., Rep. 2003, voce Sanitario e personale della sanità, n. 108; Cons. Stato, 25 febbraio
2003, n. 1069, in Foro it., Rep. 2003, voce Concorso a pubblico impiego, n. 22; Cons. Stato,
25 febbraio 2003, n. 1068, in Foro it., Rep 2003., voce Sanitario e personale della sanità, n.
69; Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2002, n. 7019, in Foro it., Rep. 2003, voce Sanità
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
87
In tale occasione le sezioni unite hanno confermato che il
conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario, anche con
riferimento al periodo successivo alla riforma operata con il d.lgs. 19
giugno 1999 n. 229, è sottratto all’espletamento di procedure
concorsuali tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla
giurisdizione del giudice amministrativo, ma è affidato al compimento
di atti di gestione conoscibili dal giudice ordinario. Ciò coerentemente
con la disciplina dei rapporti di pubblico impiego, la quale si impernia
sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di
configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il
funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto
privato. Di conseguenza, i poteri di gestione del personale rispondono
nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema
normativo, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri
privati.
Sulla base del presupposto che il conferimento degli incarichi di
dirigente medico non avviene sulla base di una procedura concorsuale,
ma è rimesso al direttore generale dell’azienda sanitaria, che lo
effettua nell’ambito di una “rosa” di candidati formulata da
un’apposita commissione tecnica, mediante una «scelta di carattere
essenzialmente fiduciario e affidata alla sua responsabilità
manageriale»150, è quindi possibile affermare che si è di fronte
all’esercizio non di attività amministrativa funzionalizzata, ma di
attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato
dell’amministrazione. Di conseguenza, le controversie aventi ad
pubblica, n. 699; Cons. Stato, sez. V, ord., 11 ottobre 2002, n. 4365, in Foro it., Rep. 2002,
voce Sanitario e personale della sanità, n. 181; Cons. Stato, 18 settembre 2002, n. 4746, in
Foro it., Rep. 2002, voce Impiegato dello Stato, n. 611; Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002,
n. 2849, in Foro it., Rep. 2002, voce Impiegato dello Stato, n. 491; Cons. Stato, sez. V, 11
maggio 2001, n. 2611, in Foro it., Rep. 2002, voce Impiegato dello Stato, n. 501; Cons. Stato,
9 maggio 2001, n. 2609, in Foro it., Rep. 2001, voce Sanità pubblica, n. 351; Cons. Stato, 15
marzo 2001, n. 1519, in Foro it., Rep. 2001, voce Sanitario e personale della sanità, n. 263.
Contra, T.A.R. Lazio, sez. III, 17 dicembre 2001, n. 11405, Foro it., Rep. 2002, voce Sanità
pubblica, n. 516, e Foro amm.-Tar, 2002, p. 171, con nota di M. LOTTINI, Concorsi per
dirigenti sanitari di secondo livello, tra giudice ordinario e giudice amministrativo. In
dottrina, cfr. pure M.P. GENESIN, op. cit., pp. 43 ss.; R. PIGNATARO, Sulla giurisdizione in
tema di nomina del dirigente sanitario pubblico (Nota a T. Torre Annunziata, Sez. lav., (ord.),
5 agosto 2003), in Dir. mercato lav., 3, 2003, pp. 771 ss.
150
Così la Cass. civ., ordinanza n. 7621/2003, cit.
88
88
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
oggetto il conferimento di questo tipo di incarichi dirigenziali non
rientrano fra quelle «in materia di procedure concorsuali per
l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni»,
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo (ex art. 63, 4°
comma, d.lgs. n. 165/2001), ma fra quelle concernenti il conferimento
di incarichi dirigenziali (art. 63, 1° comma, d.lgs. n. 165/2001),
attribuite alla competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, ancorché
in esse vengano in questione atti amministrativi presupposti, come
quelli che precedono l’atto finale di conferimento dell’incarico di
dirigente medico.
Vale la pena segnalare che in queste due ordinanze il riferimento
alle capacità e ai poteri del privato datore di lavoro viene anche
operato nei confronti delle determinazioni assunte dalle
amministrazioni pubbliche per l’organizzazione degli uffici, oltre che
a quelle relative alla gestione del personale (art. 5, 2o comma). Il
coinvolgimento dei profili inerenti l’organizzazione consente, infatti,
alla Corte di evidenziare l’obiettivo perseguito dal legislatore dell’art.
63151, ovvero che «sia un solo giudice ad occuparsi dell’intera e
unitaria controversia che può coinvolgere, insieme, l’atto
amministrativo presupposto e l’atto applicativo di organizzazione e
gestione dei rapporti di lavoro». In questa prospettiva è attribuito al
giudice ordinario «il compito di tutelare tutti i diritti soggettivi
inerenti al rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, nella
consapevolezza che anche nelle materie riservate alla legge e sottratte
alla contrattazione le situazioni giuridiche del dipendente hanno, se
inerenti al rapporto, la consistenza del diritto soggettivo».
La ragione di un simile mutamento di prospettiva è da ricercarsi
nella sentenza della Corte Costituzionale n. 275 del 2001, la quale ha
affermato che il rapporto di lavoro dei dirigenti (compresi i dirigenti
generali) è legittimamente regolato secondo «il regime di diritto
privato dei rapporti di lavoro152» e che del tutto coerente con tale
151
Cfr. E. ALES, Lavoro pubblico, in A. VALLEBONA. (a cura di), I contratti di lavoro, vol.
II, Utet Giuridica, Torino 2009, pp. 1808 ss.
152
V. Corte Cost., 23 luglio 2001, n. 275, in F. CARINCI, S. MAINARDI, V. TALAMO (a cura
di), Codice del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Utet Giuridica, Torino 2008, pp. 997
ss. si dà carico, anzitutto, di chiarire, contestando l’impostazione del giudice a quo (sulla cui
ordinanza di rimessione, v. il commento di G. NICOSIA, La giurisdizione del giudice ordinario
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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disciplina è l’attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione sulle
posizioni soggettive dei dirigenti (e, in genere, dei pubblici
dipendenti), essendo queste «riportate, quanto alla tutela giudiziaria,
nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c. come intesa
dalla più recente giurisprudenza di legittimità»153.
sulla revoca degli incarichi dirigenziali al vaglio della Consulta: un freno alla riforma?, in
Lav. Pubbl. Amm., 2001, pp. 189 ss.), che il principio di disapplicazione degli atti
amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario (art. 5 l. 2248/1865, all. E) non gode
di copertura costituzionale, pertanto il legislatore ben può consentire a questo giudice di
«conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere
sui rapporti sottostanti». Cfr., cit. in motivazione, Corte Cost. 17 maggio 2001, n. 140, in
Foro it., Rep. 2001, voce Straniero, n. 159, secondo cui «non esiste un principio
costituzionale che escluda la possibilità per il legislatore ordinario, in determinati casi rimessi alla scelta discrezionale dello stesso legislatore -, in sede di affidamento della tutela
giurisdizionale dei diritti soggettivi nei confronti della pubblica amministrazione, di attribuire
al giudice ordinario anche un potere di annullamento e speciali effetti talora sostitutivi
dell’azione amministrativa, (...) anche se ciò può comportare la necessità da parte del giudice
di valutazioni ed apprezzamenti non del tutto vincolati, ma sempre riguardanti situazioni
regolate da una serie di previsioni legislative, che prevedano espressamente l’esercizio di tali
poteri».
153
Il riferimento espresso è a Cass. SS.UU., 24 febbraio 2000, n. 41, cit. Con questa
sentenza le Sezioni Unite hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad
una controversia nella quale alcuni medici optanti per l’attività libero-professionale c.d.
intramuraria avevano chiesto il risarcimento dei danni subiti in conseguenza della mancata
attivazione da parte dell’azienda sanitaria. A parere della Suprema Corte il d.lgs. 29/1993 ha
modificato le posizioni soggettive dei pubblici dipendenti, «nel senso che nei [loro] rapporti
di lavoro non è dato di identificare interessi legittimi di diritto pubblico, ai quali si riferisce
l’art. 103 Cost.», come è dimostrato: a) «dall’applicazione [a tali rapporti] del codice civile,
sia pure nei limiti della specialità del rapporto e del perseguimento degli interessi generali
(art. 2, 2° comma, d.lgs. 29/1993) »; b) «dal fatto che l’amministrazione opera coi ‘poteri del
privato datore di lavoro’, adottando tutte le misure inerenti all’organizzazione e alla gestione
dei rapporti (art. 4, 2° comma, d.lgs. ult. cit.) »; c) dalla circostanza che l’art. 68, 2° comma,
d.lgs. 29/1993 (ora art. 63, 2° comma, d.lgs. 165/01) «parla espressamente di ‘diritti’
dell’impiegato, col connesso potere del giudice ordinario di emettere nei confronti delle
pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna»;
di modo che, «quand’anche la lesione lamentata dal prestatore di lavoro derivi dall’esercizio
di poteri discrezionali dell’amministrazione datrice di lavoro, la situazione soggettiva lesa
dovrà qualificarsi ... come interesse legittimo di diritto privato, da riportare, quanto alla tutela
giudiziaria, all’ampia categoria dei ‘diritti’ di cui all’art. 2907 c.c. ». Queste affermazioni
ricordano alcuni passaggi della sentenza n. 275/2001, cit., che, nel valutare la devoluzione al
giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie di lavoro pubblico ne motivano la
legittimità costituzionale «quale [che] sia la configurazione del rapporto di lavoro dei pubblici
dipendenti ed in particolare quello dei dirigenti (per i quali può riscontrarsi un elemento
concorrente di preposizione ad un ufficio pubblico) » e «sia pure tenendo conto della
specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali».
90
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Pertanto, la cognizione del giudice del lavoro è piena, non essendo
limitata né dall’esistenza di atti (come quelli aventi ad oggetto il
conferimento o la revoca di un incarico dirigenziale), dei quali il
ricorrente richieda la verifica di legittimità al fine di ottenere il
provvedimento giudiziario (di accertamento, costitutivo o di
condanna) necessario a realizzare il proprio diritto, né dall’esistenza di
un atto amministrativo presupposto, che il giudice del lavoro ben può
conoscere ai fini della disapplicazione, senza che la sua impugnazione
avanti al giudice amministrativo possa far sorgere una qualche
pregiudizialità amministrativa o un’esigenza di sospensione del
processo civile. Con la conseguenza che il giudice del lavoro ha il
potere, da una parte, di annullare l’atto amministrativo di
conferimento o di revoca e, dall’altra, di disapplicare gli eventuali atti
presupposti del conferimento o della revoca (ad esempio, l’istituzione
o la soppressione di un ufficio dirigenziale).
Tutto ciò, conclude la sentenza, per la decisiva ragione che l’art. 68
d.lgs. 29/93 (nel testo innovato dall’art. 18 d.lgs. 387/98)
«espressamente ricomprende tra le controversie relative ai rapporti di
lavoro devolute al giudice ordinario quelle concernenti il
conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali», «unificando la
tutela giurisdizionale anche per i dirigenti, senza alcuna distinzione»,
nel segno dei principi e criteri direttivi fissati dal legislatore delegante
al fine di perfezionare «l’integrazione della disciplina del lavoro
pubblico con quella del lavoro privato» (art. 11, 4° comma, lett. a, l.
59/1997)154.
Invero, la Consulta era stata chiamata a rispondere a quesiti non
collocabili nell’ambito della disciplina del Servizio sanitario nazionale
ma delle norme del d.lgs. 165 del 2001, con particolare riferimento
alle disposizioni contenute nell’art. 63, messe a confronto con il
dettato dell’art. 19 ante l. 145 del 2002. Il giudice remittente la
questione di costituzionalità (Tribunale di Genova) aveva sostenuto la
qualificazione dell’atto di conferimento di tutti gli incarichi, inclusi
quelli a dirigenti di uffici dirigenziali non generali, in termini di atto
amministrativo-autoritativo. Da ciò derivava, a suo avviso, un
154
Su tali questioni, cfr. i commenti di O FORLENZA, La Consulta conferma il potere del
giudice di annullare gli atti amministrativi, in Guida al dir., 33, 2001, pp. 64 ss.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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illegittimo ampliamento, rispetto alla disposizione di delega (art. 11,
4o co., lett. g), l. 59 del 1997), della giurisdizione del giudice
ordinario, limitata, sempre secondo il remittente, alla cognizione
incidentale, in funzione disapplicativa, di atti amministrativi
presupposti (atti di organizzazione) e non al giudizio di impugnazione,
con eventuale pronuncia di annullamento, di atti aventi natura
pubblicistica-autoritativa (conferimento e revoca incarichi), nei
confronti dei quali il pubblico dipendente può vantare,
esclusivamente, un interesse legittimo. Ciò in linea con l’opinione
secondo la quale il potere di annullamento dell’atto amministrativo in
sede giurisdizionale sarebbe riconosciuto al solo giudice
amministrativo, in considerazione dell’assurgere a principio
fondamentale il disposto dell’art. 5, l. 2248 del 1865, all. E, che
consente al giudice ordinario la sola disapplicazione dell’atto
amministrativo illegittimo.
Contestato tale assunto in quanto «resta rimesso alla scelta
discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni
in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un
diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice
sia ordinario che amministrativo del potere di conoscere ed
eventualmente di annullare un atto della pubblica amministrazione o
di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di
intervento giurisdizionale previste (...)», la Corte ha affermato che, nel
caso dell’art. 63, «la scelta del legislatore si inquadra nella tendenza a
rafforzare la effettività della tutela giurisdizionale, in modo da
renderla immediatamente più efficace, anche attraverso una migliore
distribuzione delle competenze e delle attribuzioni giurisdizionali, a
seconda delle materie prese in considerazione».
In una simile prospettiva, dunque, «la giurisdizione del giudice
ordinario comprende tutti i vizi di legittimità, senza che sia possibile
operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, di modo che
allo stesso giudice ordinario resta affidata la pienezza della tutela,
estesa anche a tutte le garanzie procedimentali del rapporto previste
dalla legge e dai contratti e quindi comprendente anche i vizi
formali». Sulla scorta di tali considerazioni, la Consulta aveva perciò
dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale.
92
92
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Per concludere questa disamina della giurisprudenza in tema di
reclutamento della dirigenza medica occorre segnalare l’orientamento
della Corte di legittimità circa l’accesso alla dirigenza medica negli
enti privati e nei policlinici universitari.
Con riferimento alla prima categoria di enti, la Suprema Corte ha
stabilito che spetta all’autorità giudiziaria ordinaria la giurisdizione
sulle controversie aventi ad oggetto la legittimità della procedura
concorsuale per il conferimento dell’incarico di dirigente medico
presso un ente ecclesiastico civilmente riconosciuto ed esercente
attività ospedaliera, convenzionato con il Servizio sanitario
nazionale155.
Per quanto riguarda le strutture universitarie, l’ordinanza delle
sezioni unite della Suprema Corte n. 7503/2012, 156 ha analogamente
statuito che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario
anche le controversie aventi ad oggetto il rapporto lavorativo del
personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, 2º
comma, d.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 distingue il rapporto di lavoro
dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli
stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio
dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si
applicano le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario, con
la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi
nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da
mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce
nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, 1º
comma, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al giudice
ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del
Servizio sanitario nazionale.
155
Cfr. Cass. civ., SS.UU., 2 aprile 2007, n. 8088, in Foro it., 2007, I, col. 2748; Dir.
eccles., 2008, p. 727, con nota di M. MADONNA.
156
Cfr. Cass. civ., 15 maggio 2012, n. 7503, in Mass. giur. lav., 2012, 982, con nota di
A. VALLEBONA e Foro it, Rep. 2012, Istruzione pubblica [3820], n. 115. Sul tema cfr. anche
T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 febbraio 2002, n. 340, secondo cui è illegittimo il provvedimento
dell’università degli studi che, in seguito al riordino della dirigenza medica su due livelli,
attribuisce al professore associato operante in un policlinico universitario il primo livello
dirigenziale anziché il secondo senza fornire un’adeguata motivazione della scelta operata (in
Ragiusan, 223, 2002, p. 443 e in Foro it., Rep. 2003, Istruzione pubblica [3820], n. 207).
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
93
2.4.2. La procedura di valutazione
La Suprema Corte di Cassazione ha più volte affermato che la
determinazione dei criteri per l’accesso al livello dirigenziale
superiore effettuata dal d.p.r. n. 484/1997 è di carattere generale,
individua le finalità a cui deve essere destinato il colloquio e gli
elementi di riferimento che devono essere oggetto del curriculum
professionale, ma proprio per questo richiede la loro ulteriore
puntualizzazione in via preventiva ad opera dell’azienda, in relazione
allo specifico incarico da conferire e nel rispetto dell’obbligo di
informativa alle rappresentanze sindacali157.
Di ciò costituiscono conferma, ad avviso della Corte, le previsioni
del contratto collettivo dell’area dirigenza medica del 8 giugno 2000,
laddove, all'art. 29, prevedono che gli incarichi di direzione di
struttura complessa siano conferiti con le procedure previste dal d.p.r.
n. 484 del 1997 (comma 1), ma riservando alle aziende la
formulazione dei criteri per il conferimento, la conferma e la revoca
degli incarichi stessi, stabilendo altresì l'obbligo di concertazione di
detti criteri, prima della definitiva determinazione, con le
rappresentanze sindacali (comma 4, primo periodo)158.
Inoltre, la Corte di legittimità ha posto in rilievo che il criterio di
fondo, per il conferimento degli incarichi di direzione, si risolve nella
valutazione della natura dei programmi da realizzare in relazione alle
attitudini e alle capacità del singolo dirigente, di conseguenza si
impone la previa definizione dei requisiti attitudinali richiesti per il
conferimento, in rapporto alle singole strutture, senza che però si
157
Cfr. Cass. civ., 9 giugno 2009, n. 13243, in Giust. Civ. 2010, I, p. 2954 e Ragiusan,
323, 2011, p. 323.
158
Con particolare riguardo al contratto collettivo provinciale della dirigenza medica e
veterinaria del 25 maggio 2002, applicabile nelle province autonome di Trento e Bolzano, cfr.
Cass. civ., sez. lav., 2 marzo 2009, n. 5025 (pubblicata in Foro it. Rep., 2009, Impiegato dello
Stato e pubblico, [3440], n. 858) che ha rilevato come il contratto collettivo provinciale non
deroghi ai principi fissati in materia di incarichi dirigenziali dall’art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001,
prevedendo solo un articolato procedimento finalizzato all’acquisizione degli elementi di
giudizio per la verifica delle attitudini e delle capacità.
94
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
debba necessariamente effettuare una valutazione comparativa tra i
diversi aspiranti all’incarico159.
Al termine della fase della valutazione del curriculum e del
colloquio, la Commissione stabilisce, sulla base di una valutazione
complessiva, la idoneità dei candidati all'incarico.
A questo punto la Commissione trasmette i verbali dei suoi lavori,
dai quali deve risultare l'elenco degli idonei e i relativi giudizi, al
direttore generale aziendale per la scelta, così come prescrive l'art. 15ter del d.lgs. n. 502/1992, dell’aspirante che riterrà più idoneo per
l'incarico. “Primo attore” della procedura per il conferimento
dell'incarico diviene, quindi, il direttore generale che, in base alla
norma citata, attua una scelta tra i candidati selezionati dalla
commissione di esperti.
2.4.3. Le modalità di selezione
Esaminato l'aspetto pregiudiziale in ordine alla giurisdizione
ordinaria o amministrativa delle controversie in tema di conferimento
degli incarichi di dirigente medico di struttura complessa, prima di
approfondire l'estensione dell'autorità decisionale del direttore
generale in tema di scelta, tra gli idonei, del candidato chiamato a
ricoprire l'incarico in questione, occorre esaminare la giurisprudenza
che concerne la procedura di conferimento dell’incarico.
È quindi opportuno esaminare le pronunce giurisdizionali che si
sono avvicendate in ordine ad alcuni aspetti specifici procedurali
stabiliti dal d.p.r. 17 dicembre 1997, n. 484, che regola il
159
Cfr. Cass., SS.UU., 14 aprile 2008, n. 9814l, ma sulla questione le Sezioni unite della
Cassazione sono intervenute anche in altre occasioni prevedendo la fissazione di criteri
oggettivi che possano portare, previa valutazione degli aspiranti candidati, all’affidamento
della funzione. Per questo, per la Suprema Corte bisogna distinguere fra la determinazione
dei criteri per l’accesso alla dirigenza e la determinazione dei criteri di valutazione del
colloquio e del curriculum: la determinazione dei criteri per l’accesso al superiore livello
dirigenziale, effettuata con il d.p.r. n. 484 del 1997 (art. 3, 1º comma, lett. b), e art. 8) è di
carattere generale e per questo occorre una loro ulteriore puntualizzazione, in relazione allo
specifico incarico da conferire: cfr. Cass. civ., 9 giugno 2009, n. 13243, cit. In ragione di
ciò, per T.A.R. Campania, Napoli, n. 10168/2004, il procedimento nemmeno presenta i
caratteri di una selezione di tipo concorsuale finalizzata al reclutamento di personale in
quanto vi è una mera valutazione comparata dei curricula dei dirigenti interessati, senza
l’attribuzione dei punteggi di merito e senza la formazione di una graduatoria.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
95
conferimento degli incarichi di direttore di struttura complessa, e
soprattutto approfondire l'operato del collegio che elabora l'elenco dei
candidati idonei, perché la giurisprudenza si è mostrata non uniforme
in merito ai principi che devono regolare i comportamenti della
commissione di esperti nella valutazione dei candidati idonei.
Tali aspetti, a prima vista, possono sembrare marginali ma il loro
approfondimento può risultare utile per comprendere l'attività
operativa delle commissioni di esperti le quali, dalla legge, sono
investite del compito di ammettere i candidati all'avviso pubblico.
Posto che, come precedentemente ricordato, l’operato della
commissione in materia di apprezzamento dei titoli curriculari
costituisce esercizio di discrezionalità tecnica non suscettibile di
sindacato giurisdizionale se non in ipotesi di illogicità e incoerenze160,
il primo problema interpretativo che è stato posto riguarda le modalità
con cui la commissione di esperti deve esprimere il suo giudizio di
idoneità o di non idoneità dei candidati ammessi.
Come evidenziato dalla Cassazione, nella procedura per il
conferimento dell’incarico di direttore di struttura sanitaria complessa,
ai sensi dell’art. 15, comma 7-bis d.lgs. 502/1992, all’apposita
commissione è demandato soltanto il compito di presentare al
direttore generale «una terna di candidati idonei formata sulla base dei
migliori punteggi attribuiti» e non è richiesta la formazione di una
graduatoria.
Sul punto si è pronunciata più volte anche la giustizia
amministrativa.
Ad avviso del Tribunale regionale Alto Adige, sede di Bolzano, il
parere della commissione di esperti non costituisce uno scrutinio
comparativo degli aspiranti all’incarico, ma si deve limitare a
predisporre un elenco all’interno del quale i candidati si distinguono
esclusivamente per le note caratteristiche che da esso emergono, e non
per la graduazione delle rispettive collocazioni, sicché il relativo
parere contiene in sé gli elementi dimostrativi dei requisiti alla base
della scelta. Per questo motivo, la valutazione effettuata dalla
commissione è caratterizzata da ampi spazi di discrezionalità tecnica,
160
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1506, cit.
96
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
insindacabile in sede di legittimità se non per gravi vizi di logica o di
travisamento161.
Per il T.A.R. Liguria tale procedura deve essere, invece,
caratterizzata da una discrezionalità “canalizzata” in binari ben precisi
che devono pubblicizzare al massimo i contenuti dell'istruttoria
seguita ed il perché della scelta adottata162. Tuttavia, la commissione
di esperti non può formulare graduatorie di merito vincolante, in
quanto la scelta appartiene al direttore generale che la eserciterà
discrezionalmente163.
Il carattere strumentale delle valutazioni affidate a tale organismo,
rispetto alla determinazione finale del direttore generale, rappresenta,
per il T.A.R. Puglia, un obiettivo impedimento a che i diversi valori,
eventualmente emergenti dall'esame dei curricula dei candidati e dal
colloquio, vengano livellati da un giudizio di eguale idoneità
indifferentemente reso nei confronti sia di coloro che, a malapena,
raggiungano la soglia della sufficienza, sia di coloro che risultano,
invece, in possesso di superiori qualità professionali e dirigenziali164.
Di conseguenza la scelta del direttore generale può considerarsi
immune da vizi solo se si fonda sugli elementi cui l'art. 15 del d.lgs. n.
502/1992 attribuisce rilevanza.
Il Consiglio di Stato165 e il T.A.R. Abruzzo166, hanno invece
sostenuto che non è più prevista la formazione di una graduatoria da
parte dall’organo collegiale tecnico, ma la scelta è attribuita
all'autonoma e responsabile decisione del direttore generale che
decide intuitu personae e non deve essere necessariamente frutto di
una valutazione analitica e comparativa dei titoli degli aspiranti.
161
Cfr. T.R.G.A. Alto Adige, sez. auton. Bolzano, 28 luglio 2000, n. 205, in Ragiusan,
208, 2001, p. 438 e Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n.
184. Con motivazione analoga, T.A.R. Abruzzo, 3 agosto 2000, n. 605, in Ragiusan,
208, 2001, 444.
162
Cfr. T.A.R. Liguria, Sez. III, 3 luglio 2000, n. 742, ined.
163
Cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 20 marzo 1998, n. 111 in Ragiusan, 192, 2000, p.
324 e in Foro it., Rep. 2000, Sanità pubblica [6020], n. 455.
164
Cfr. T.A.R. Puglia, sez. III, 23 gennaio 2001, n. 175.
165
Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2707, in Foro amm., 2001, p. 1200 e
Foro it., Rep. 2001, Sanità pubblica [6020], n. 352.
166
Cfr. T.A.R. Abruzzo, 18 novembre 2000, n. 731, in Ragiusan, 208, 2001, p. 449.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
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2.4.4. La discrezionalità della scelta direttoriale
Le difformità interpretative che hanno investito l'istituto del
conferimento degli incarichi di direttore medico di struttura complessa
sono state, in particolare, incentrate sulla discrezionalità della scelta
direttoriale in relazione a quanto in precedenza espletato dalla
commissione di esperti.
Sul punto, si segnalano diverse decisioni, sia del giudice ordinario
che del giudice amministrativo soprattutto in relazione a gravami
avanzati dagli interessati in ordine alla scelta, effettuata dal direttore
generale, del candidato da lui ritenuto maggiormente confacente
all'incarico di responsabilità della struttura complessa aziendale messa
ad avviso pubblico.
A tale aspetto si collega, poi, la questione relativa alla motivazione
della scelta, considerando che il d.lgs. 502/1992 prevede
espressamente che il direttore generale motivi analiticamente la
nomina (lett. b), comma 7-bis) solo nel caso in cui intenda nominare
uno dei candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio.
È controverso se il provvedimento di affidamento dell'incarico - in
pratica la scelta del candidato - essendo un atto discrezionale, debba
essere esaurientemente motivato, così come prevede l’art. 3 l. n.
241/1990 per gli atti amministrativi, oppure se, in quanto atto
negoziale privato, non necessiti di motivazione167.
Per il T.A.R. Lazio il direttore generale non è tenuto a conformarsi
al parere della commissione di esperti trattandosi di provvedimento
caratterizzato da un elevato grado di discrezionalità168. Nondimeno,
qualora il direttore generale disattenda, nella sua scelta, il parere della
commissione di esperti, deve necessariamente e congruamente
motivare le ragioni per cui non ha seguito il giudizio della
commissione stessa.
In questi termini si sono espressi anche il T.A.R. Puglia169 e il
T.A.R. Valle d'Aosta170, a parere dei quali la fiducia del direttore
167
Cfr. Cass.civ., 3 novembre 2006, n. 23549, in Foro it, 2007, I, col. 1801.
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 9 febbraio 2001, n. 1010, cit.
169
Cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 30 dicembre 1999, n. 2105, in Trib. Amm. Reg., I,
2000, p. 889.
170
Cfr. T.A.R. Valle d'Aosta, 15 febbraio 2001, n. 14, cit.
168
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
generale giustificativa della scelta deve essere conseguente ad un suo
personale e responsabile convincimento in ordine alle superiori qualità
professionali e manageriali del soggetto sul quale cade la preferenza e
che potrebbe anche condurlo legittimamente a dissentire, purché con
congrua motivazione, dai giudizi resi dalla commissione di esperti.
Per il T.A.R. Puglia, inoltre, la capacità professionale e idoneità
dirigenziale e le ragioni giustificative della scelta stessa devono essere
obbligatoriamente esplicitate nel provvedimento finale171.
Per T.A.R. Liguria la scelta da parte del direttore generale del
candidato più indicato per il tipo di incarico richiesto anche se
esercitata discrezionalmente deve essere comunque motivata172. Nella
motivazione del provvedimento dovranno infatti essere precisate le
ragioni della preferenza in relazione alla valutazione della
commissione di esperti.
La scelta finale del direttore generale è però una decisione
autonoma, che può essere conforme o meno alla valutazione della
commissione di esperti, ma in entrambi i casi la scelta deve essere
congruamente motivata.
In ordine a questa necessità di motivazione, il T.A.R. Lazio173 ha
osservato come la scelta del vincitore spetta esclusivamente al
direttore generale aziendale, il cui compito si presenta, quindi, molto
più delicato e complesso che sotto il sistema precedente (che
prevedeva il concorso pubblico per titoli ed esami), in quanto la
mancanza di una graduatoria non appiattisce le differenze
tecnico/professionali dei candidati; per cui egli deve far emergere, con
la sua scelta, le differenze in questione, ma non più con riferimento
alla generalità dei candidati, bensì con riferimento alle necessità
aziendali: quindi la scelta deve ricadere sul migliore, inteso questo in
relazione alle esigenze concrete dell'amministrazione dell'azienda
sanitaria. La mancanza della graduatoria di merito consente, perciò, al
direttore generale di operare la scelta attribuendo prevalenza ai valori,
messi in risalto dalla commissione di esperti nell'esame del candidato,
171
Cfr. T.A.R. Puglia, sez. III, 23 gennaio 2001, n. 175, cit.
Cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 20 marzo 1998, n. 111, in Ragiusan, 192, 2000, p. 324
e Foro it., Rep. 2000, Sanità pubblica [6020], n. 455.
173
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 23 giugno 2000, n. 5141, cit.
172
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.
Titolo
del capitolo
I
99
che considera meglio corrispondenti all'interesse pubblico concreto
che l'amministrazione intende soddisfare.
La citata decisione del T.A.R. Lazio sottolinea, inoltre, che il
raccordo tra le qualità del candidato, indicate dalla commissione nelle
apposite schede di valutazione, e la scelta da parte del direttore
generale è costituito dall'elemento della fiducia, fiducia che non ha
natura personale, né investe una affinità di carattere o, peggio ancora,
politica. Si tratta, invece, di fiducia rigorosamente tecnica, che trova il
suo fondamento in un giudizio sulla sicura capacità del candidato e
sulla sua piena affidabilità nel collaborare al conseguimento degli
obiettivi di gestione in stretta aderenza all'interesse pubblico specifico
che il direttore generale ritiene di perseguire in adempimento al suo
mandato, assumendosene la responsabilità. Tuttavia, la valutazione
della commissione costituisce uno dei limiti alla discrezionalità del
direttore generale nell'attivazione del suo potere di scelta, unitamente
ai limiti tradizionali della logicità, parità di trattamento, giustizia ed
altro.
Ad avviso del T.r.g.a. Alto Adige, sezione autonoma Bolzano174, ai
fini del conferimento dell’incarico, non occorre svolgere una vera e
propria valutazione comparativa fra gli idonei, ma la commissione è
tenuta a prenderli in considerazione e a giustificare in maniera logica
la scelta operata, nel rispetto del criterio dell’uniformità di giudizio.
Il Consiglio di Stato, da parte sua, ha invece di recente sottolineato,
anche se non con riferimento alla dirigenza medica, che l’esistenza di
una preventiva fase valutativa risulta essenziale per assicurare i
principi del giusto procedimento, all’esito del quale deve essere
adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica,
consenta un controllo giurisdizionale175.
Le Sezioni Unite della Cassazione176, più volte, hanno confermato
che il direttore generale conferisce l'incarico con scelta di carattere
fiduciario affidata alla propria responsabilità manageriale.
174
Cfr. T.R.G.A. Alto Adige, sez. auton. Bolzano, 13 febbraio 2001, n. 36, in
Ragiusan, 210, 2001, 351 e Foro it., Rep. 2002, Sanitario e personale della sanità [6030], n.
185.
175
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6539.
176
Cfr. Cass. SS.UU., 19 luglio 2011, n. 15764, cit.
100
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Detta scelta è ispirata al criterio del buon andamento
dell’amministrazione pubblica, senza che, nel contesto del lavoro
pubblico contrattualizzato, il ricorso a tale criterio possa però
giustificare comportamenti discriminatori o, più in generale, la
violazione dei canoni di correttezza e buona fede che presiedono ogni
rapporto contrattuale e il cui non corretto adempimento costituisce,
perciò, fonte di responsabilità risarcitoria nei confronti dei candidati
non prescelti, ma non determina, in assenza di una specifica
disposizione che lo preveda, l'invalidità dell'atto177.
In generale, la giurisprudenza fonda il potere di scelta della
amministrazione pubblica sull’art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001, per il
quale le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure
inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via
esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri
del privato datore di lavoro.
In tale prospettiva, «deve quindi ritenersi che la scelta avvenga
nell’esercizio delle capacità e dei poteri del datore di lavoro, poteri
che devono ormai considerarsi di natura privata e che sono sindacabili
da parte del giudice ordinario sotto il profilo del rispetto delle regole
di correttezza e di buona fede;» pertanto «le valutazioni della
commissione costituiscono un atto amministrativo presupposto,
disapplicabile da parte del giudice ordinario in sede di decisione sul
diritto all’assunzione»178.
177
Conformi: Cass. civ., 16 luglio 2012, n. 12130; Cass. civ., 6 marzo 2009, n.
5447; Cass. civ., 13 maggio 2009, n. 11009, cit.; Cass. civ., 31 luglio 2009, n. 17852, in
Foro it., Rep. 2009, Sanità pubblica [6020], n. 386; Cass. SS.UU., sent., 11 giugno
2001, n. 7859, cit.; ordinanza, del 27 febbraio 2002, n. 2954, cit.
178
Cfr. Cass. SS.UU., ordinanza, 28 novembre 2005, n. 25042 in Foro it., Rep.
2005, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 313. La Suprema Corte ha risolto nel
senso che spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla controversia instaurata dai
medici di un’azienda ospedaliera per ottenere l’annullamento della deliberazione con la
quale il commissario straordinario dell’azienda aveva affidato un incarico di dirigente
medico, in base all’elenco degli idonei, redatto dall’apposita commissione, della cui
formazione era stata dedotta l’illegittimità. Cfr. anche Cass. civ., ordinanza, 15 maggio
2003, n. 7621, in Foro it., 2004, I, col. 3137; Cass. SS.UU, sentenza 16 aprile 2007, n.
8950, in Giurisdiz. amm., III, 2007, 347; Giust. civ., 2007, I, p. 2264; Sanità pubbl. e privata,
4, 2007, p. 88; Foro amm.-Cons. Stato, 2007, p. 1759, con nota di B. GAGLIARDI; Foro it.,
2007, I, col. 3104; Ragiusan, 287, 2008, p. 330.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
101
Significativa è però un’ordinanza del Tribunale di Benevento con
la quale il giudice del lavoro ha annullato una deliberazione di
conferimento di un incarico primariale ed ha ordinato all’amministrazione di conferire l’incarico ad altro dirigente, emanando una
pronuncia costitutiva del rapporto dirigenziale, poiché dall’esame dei
curricula prodotti dagli aspiranti risultava che il candidato in
precedenza nominato aveva dei requisiti nettamente minori rispetto a
quelli del ricorrente179. Alcun rilievo, per il giudice del lavoro, ha
avuto la circostanza che l’amministrazione convenuta fosse
un’azienda sanitaria, ossia una pubblica amministrazione concepita ed
organizzata secondo logica e modelli tipicamente privatisticoimprenditoriali, in quanto, a suo avviso, assume valore assorbente nel
campo della sanità pubblica la necessità che i posti di dirigente siano
assunti dalle persone più meritevoli.
La menzionata decisione giurisprudenziale evidenzia, dunque, la
diversità del dirigente pubblico, le cui posizioni - seppur qualificabili
oramai in termini di diritto soggettivo ed attinenti ad un rapporto
paritario - risultano sempre funzionalizzate al perseguimento ed alla
messa in opera di un’attività istituzionalmente indirizzata a soddisfare,
direttamente o indirettamente, esigenze generali della collettività nel
miglior modo possibile, in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica. Tale attività, in altri termini, è caratterizzata da un
elemento funzionale (soddisfacimento dei bisogni di interesse
generale) che non è dato rinvenire nell’attività privata imprenditoriale,
anche se indirizzata e coordinata a fini sociali180.
In tema di obbligo di motivare la scelta da parte del direttore
generale, la Suprema Corte ha escluso l’applicabilità della normativa
di cui alla l. 241 del 1990, che riguarda unicamente la materia dei
procedimenti amministrativi il cui atto costitutivo ha natura
autoritativa, e ha stabilito l’insussistenza di alcun obbligo
179
Cfr. Trib. Benevento, 27 agosto 2000, in Riv. Giur. Molise e Sannio, 2, 2005, p. 1.
Cfr. sul tema: Cass. SS.UU., 30 marzo 2000 n. 71, in Riv. it. dir. pubbl. com.,
2000, p. 511. Sulla necessaria funzionalizzazione e connessione al pubblico interesse
dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione cfr. A. AMORTH,
Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. Diritto Pubbl.,
1938, p. 463; C. MARZUOLI, Principio di legalità ed attività di diritto privato della pubblica
amministrazione, Giuffrè, Milano 1982.
180
102
102
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
motivazionale da parte del direttore generale, la cui scelta è
sindacabile solo sotto il profilo dell’osservanza delle regole di
correttezza e buona fede che consente di valutare l’atto rispetto ai
principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.181.
Di uguale segno, circa l’assenza di un obbligo di motivare la
preferenza, è la Cassazione nella sentenza n. 23549/2006182: siccome
il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura sanitaria
complessa ha natura di atto negoziale di diritto privato, il relativo
provvedimento del direttore generale - che si fonda su di una scelta a
carattere essenzialmente fiduciario (benché sulla base di una
procedura che prevede la previa pubblicità del posto da ricoprire e la
valutazione di un’apposita commissione in ordine all’idoneità dei
candidati) e che è rimessa alla responsabilità manageriale del direttore
generale - non deve essere motivato, a meno che l’amministrazione,
autolimitandosi, abbia imposto al direttore generale un obbligo di
motivazione183.
In conclusione, dalla disamina delle decisioni in merito alla
procedura di selezione per il conferimento dell’incarico di direttore di
struttura complessa si sono evidenziati diversi accenti in ordine
all’attività della commissione di esperti: secondo alcune decisioni la
commissione deve formulare una graduatoria o altra forma di
graduazione della professionalità dei candidati giudicati idonei sulla
base dei giudizi attribuiti a ciascun concorrente; per altre è sufficiente
una dichiarazione generica di idoneità, sia pure con riferimento al
colloquio sostenuto e al curriculum presentato, atteso che poi la scelta
spetta ad un altro organo aziendale.
In ogni caso, mentre l’elaborazione dell'elenco degli aspiranti
idonei a ricoprire il posto oggetto dell'incarico di direttore medico di
181
Cfr. Cass. civ., 31 luglio 2009, n. 17852, in Foro it. Rep., 2009, Sanità pubblica
[6020], n. 386.
182
Cfr. Cass. civ., sez. lav., 3 novembre 2006, n. 23549, in Foro it., 2007, I, col.
1801.
183
Cfr., Cass. SS.UU., 6 marzo 2009, n. 5457; in Lav. giur., 2009, p. 709; Giust. Civ.,
2009, I, p. 2847; in termini, di recente, Cons. Stato, sez. III, 27 giugno 2011, n. 3859. Anche
per Cass. civ., sez. lav., 13 maggio 2009, n. 11009 cit., la commissione ha soltanto il
compito di predisporre un elenco di candidati idonei (senza attribuzione di punteggi e
senza formazione di graduatoria) da sottoporre al direttore generale, il quale conferisce
l’incarico, con scelta di carattere fiduciario affidata alla sua responsabilità manageriale.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
103
struttura complessa è stata considerata di stretta pertinenza della
commissione di esperti, sia la magistratura amministrativa che quella
ordinaria, hanno riconosciuto comunque l'autonomia delle scelte
direttoriali che non devono essere obbligatoriamente motivate.
2.4.5. La giurisprudenza della Corte dei conti
Al fine di avere un quadro esaustivo della giurisprudenza in
argomento, è interessante esaminare la posizione assunta invece dalla
Corte dei conti in sede di controllo sugli atti di nomina dei dirigenti184,
a cui, tra l’altro, si è adeguato il Dipartimento della Funzione
pubblica185.
Ad avviso di tale Corte, l’art. 19 d.lgs. 29/1993 (ora art. 19 d.lgs.
165/2001) distingue nettamente il momento che attiene alla disciplina
del rapporto di servizio «rimessa, in parte, alla contrattazione
collettiva e, in parte, ai contratti individuali di lavoro» e, cioè, al
diritto privato, dal momento della preposizione all’ufficio, che mira
alla «immedesimazione organica» e si svolge con un procedimento
interamente regolato dal diritto pubblico. In sostanza, il contratto
determina il contenuto dell’incarico e, con esso, la sua durata, le
modalità di svolgimento, la retribuzione; il provvedimento
amministrativo di preposizione all’ufficio ne identifica l’oggetto
all’interno dell’organizzazione amministrativa. Quindi, l’incarico di
funzioni dirigenziali ha lo scopo di attribuire al dirigente specifici
poteri e responsabilità per lo svolgimento di ben identificate missioni
o attività (a loro volta orientate al conseguimento di precisi obiettivi),
dopo che il contratto individuale abbia fondato i presupposti per
l’effettiva utilitas del provvedimento di preposizione all’ufficio. Ciò
184
Cfr. Corte conti, sez. contr. Stato, 3 giugno 1999, n. 39, in Foro it., Rep. 1999, voce
Impiegato dello Stato, n. 575, e Cons. Stato, 1999, II, 1544; Corte conti, sez. contr. Stato, 22
giugno 1999, n. 45, in Foro it., Rep. 1999, voce Impiegato dello Stato, n. 597, e Cons. Stato,
1999, II, p. 1555.
185
Cfr. Dipartimento della Funzione pubblica, direttiva del Presidente del Consiglio dei
ministri 1° luglio 1999, “Linee guida per la definizione dei contratti individuali della
dirigenza”, in G.U., serie generale, 24 luglio 1999, n. 172; direttiva del Presidente del
Consiglio dei ministri 21 gennaio 2000, “Ulteriori linee guida per la definizione dei contratti
individuali della dirigenza”, in G.U., serie generale, 9 febbraio 2000, n. 32; ma, per le
contraddizioni presenti in queste direttive, cfr. L. TORCHIA, op. cit., p. 51.
104
104
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
risulta coerente, per la Corte dei conti, con la ratio della nuova
disciplina legislativa, che da un lato àncora lo svolgimento dell’azione
amministrativa alla definizione di obiettivi ed alla predisposizione di
priorità, piani e programmi e, dall’altro lato, richiede che tutti gli
incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale siano
contraddistinti da caratteri di concretezza tali da giustificarne il
conferimento, sia sotto il profilo oggettivo della loro coerenza con il
quadro dell’indirizzo politico-amministrativo deliberato dall’organo di
governo, sia sotto il profilo soggettivo della sussistenza di idonee
attitudini e capacità professionali dei singoli dirigenti, tenuto conto
anche dei risultati conseguiti in precedenza.
Invero, la posizione della Corte dei conti sembra ispirata, più che
ad esigenze sistematiche, a quella di sottoporre a controllo, non solo i
provvedimenti di conferimento delle funzioni dirigenziali (come
previsto dall’art. 3, 1° comma, l. 20/1994), ma anche i contratti di
lavoro dei dirigenti; il che non può avvenire se non, appunto,
anteponendo il contratto al provvedimento, sicché l’esame di
legittimità di quest’ultimo implica anche l’esame di legittimità del
contratto186.
2.4.6. Alcune considerazioni
Da questo esame delle decisioni più significative in tema di
giurisdizione delle controversie nei procedimenti di reclutamento dei
direttori medici di struttura complessa, emerge che alla base della
opzione in favore della competenza del giudice ordinario vi è la
persuasione che la selezione alla qualifica di dirigente medico di
struttura complessa non rappresenti una procedura concorsuale
pubblica, bensì una selezione interna di natura privatistica e, come
tale, rientrante nelle competenze del giudice del lavoro187.
Alla base di tale interpretazione è stato posto il principio per cui
qualsiasi procedimento di selezione, non finalizzato alla
predisposizione conclusiva di una graduatoria di merito, non debba
186
Cfr. G. D’AURIA, La tormentata riforma della dirigenza pubblica, cit., pp. 21 ss.
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001, n. 1519, in Gius. Civ., 2001, I, p. 2526; Cons.
Stato, sez. V, 9 maggio 2001, n. 2609, in Foro amm., 2001, p. 1175; Cass. SS.UU., 11 giugno
2001, n. 7859, cit.
187
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
105
essere considerato un procedimento concorsuale, pertanto il giudice
naturale deve essere necessariamente individuato nel giudice
ordinario.
Soprattutto, è stato evidenziato che l’azienda sanitaria è una
pubblica amministrazione concepita ed organizzata secondo logica e
modelli tipicamente privatistico-imprenditoriali,
Questa impostazione, tuttavia, non è stata esente da critiche da
parte di certa dottrina, soprattutto per il fatto che agli avvisi pubblici
per il reclutamento dei direttori medici di struttura complessa possono
partecipare anche soggetti che non sono legati in alcun modo al
Servizio sanitario (es. medici di case di cura private o medici liberi
professionisti), ovvero soggetti legati alle aziende sanitarie da rapporti
convenzionali (es. medici di medicina generale - i c.d. medici di
famiglia - o medici specialisti, ecc.), o, ancora, medici che operano in
altri contesti diversi dal Servizio sanitario nazionale, quali ad esempio
i medici universitari.
E’ stato in particolare rimarcato che, proprio perché è possibile il
reclutamento della dirigenza medica apicale anche tra liberi
professionisti, o tra sanitari che non siano in rapporto di dipendenza
con il Servizio sanitario, non è esatto affermare che il conferimento
dell'incarico di direttore di struttura complessa, opera esclusivamente
all'interno del rapporto di lavoro con il S.S.N.188. Inoltre, la stessa
espressione utilizzata dall'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993 sarebbe riferita
esclusivamente alla dirigenza statale e non a quella del Servizio
sanitario che fruisce di una disciplina particolare (dd.pp.rr. n. 483 e n.
484 del 1997), tant'è che l'art. 26 del medesimo d.lgs. n. 29/1993
introduce alcune disposizioni per il personale dirigente del comparto
sanitario, limitatamente ai ruoli tecnico, professionale e
188
Cfr. B. PRIMICERIO, Il reclutamento dei Direttori medici di struttura complessa del
S.S.N. alla luce della giurisprudenza, in Dir. San. Mod., 2, 2002, pp. 79 ss.; ID., Il nuovo
modello di reclutamento della Dirigenza medica apicale del S.S.N., cit., p. 280; ID., Ancora
sul conferimento di incarico al posto di Direttore medico di struttura complessa del S.S.N.,
cit., p. 292; Di segno contrario P. DE CAMELIS, La giurisdizione sui concorsi interni nel
pubblico impiego, in Rassegna amm. Sanità, 4, 2003, 501. Inoltre, cfr. M. COLACITO, op. cit.,
154 ss.; L. SGARBI, L’incarico del dirigente sanitario. Criteri di attribuzione ed oggetto
dell’obbligazione, in Lav. Pubbl. Amm., 2001, 349 ss.; e, per gli aspetti di connessione con il
c.d. “atto aziendale di organizzazione”, C.F. RAMPULLA, L.P. TRONCONI, L’atto aziendale di
organizzazione delle aziende sanitarie, in Sanità Pubbl., 2002, pp. 339 ss.
106
106
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
amministrativo, senza investire la dirigenza sanitaria in quanto
disciplinata in altra sede.
Ne discende, ad avviso di certa dottrina, che la procedura di
conferimento di tale incarico non costituisce una semplice fase di uno
sviluppo di carriera del personale dirigente medico del servizio
sanitario pubblico, ma una procedura autonoma che esula dal rapporto
di lavoro dei dirigenti pubblici. 189. A supporto di tale tesi, è
richiamata la sentenza del T.A.R. Lazio190 che ha osservato come
l'accesso alla posizione di dirigente sanitario di secondo livello (oggi
direttore medico/sanitario di struttura complessa) ancorché riservato ai
medici del Servizio sanitario nazionale, si configuri come verificantesi
dall'esterno, con la conseguenza che la posizione soggettiva
dell'aspirante è di interesse legittimo e che essendo, sotto il profilo
dell'accesso, la sua situazione analoga a quella del concorrente di un
pubblico concorso e partecipando egli ad un procedimento selettivo
pubblico, deve applicarsi la fattispecie prevista dall'art. 68, comma 4,
del d.lgs. n. 29/1993, che riserva alla giurisdizione generale di
legittimità del giudice amministrativo le controversie in materia di
procedimento concorsuale per l'assunzione dei dipendenti della
pubblica amministrazione191.
A parere di questo orientamento interpretativo, la procedura in
questione, quindi, riveste gli stessi caratteri della procedura
concorsuale prevista per il concorso pubblico per titoli ed esami a
posti di dirigente medico, da cui diverge solo per l'atto finale192.
189
In questo senso, secondo tale dottrina, si era pronunciato il T.A.R. Abruzzo,
Pescara, 26 febbraio 2000, n. 132, cit. che aveva ritenuto il riferimento al conferimento
e alla revoca degli incarichi dirigenziali, contenuto nell'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993,
fosse riferito esclusivamente a quelle controversie nelle quali già sussiste la
costituzione del rapporto di impiego.
190
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 9 febbraio 2001, n. 1010, cit.
191
Nello stesso senso si era in precedenza pronunciato il T.A.R. Abruzzo nella
decisione 18 novembre 2000, n. 731, cit.
192
Come esaminato, entrambe le procedure, infatti, iniziano con la deliberazione di
indizione e, successivamente, la necessaria pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale,
che è definito “avviso per l'attribuzione dell'incarico”, quindi, entrambe le procedure
assolvono alla pubblicità stabilita dalla legge. In ambedue le procedure, la titolarità di
valutare i concorrenti è attribuita ad un organo esterno all'amministrazione, la cui
composizione è puntualmente individuata dalla legge: commissione giudicatrice in un caso e
commissione di esperti nell'altro. In entrambe le procedure sono stabilite le fasi della
valutazione dei titoli - che nell'ipotesi del conferimento dell'incarico apicale viene definita
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
107
L'esito finale dei due procedimenti è, infatti, nel primo caso la
formulazione della graduatoria e nel secondo la formulazione di un
elenco di candidati idonei. Una differenza tra le due procedure, a
parere di tale dottrina, si rileva nella mancanza assoluta, nella
fattispecie del conferimento dell'incarico di direzione di struttura
complessa, del ricorso ai numeri per esprimere i giudizi parziali o
finali.
Inoltre, mentre nel caso del concorso per l'accesso alla dirigenza
sanitaria l'amministrazione aziendale è condizionata dalla graduatoria
finale stilata dalla commissione giudicatrice e a questa si deve
attenere, nell'altra ipotesi, invece, il direttore generale può anche non
condividere il giudizio della commissione - la quale ha comunque
l'obbligo di esprimere un giudizio su ciascun candidato - ed esercitare
il potere di scelta che la legge gli consente, sia pure motivandolo e,
comunque, sempre nell'ambito dell'elenco degli idonei.
Tale dottrina ritiene pertanto che l'atto finale della procedura di
reclutamento, in quanto estraneo al processo di selezione, non possa
da solo escludere che la relativa procedura sia assimilabile o
equiparabile a quella concorsuale. Di diverso ci sarebbe, infatti,
solamente la natura non vincolante della valutazione della
commissione di esperti, a differenza di come accade per la graduatoria
di merito finale del concorso pubblico.
Sulla base di tali argomentazioni, la procedura per il conferimento
dell'incarico di direttore medico di struttura complessa viene inclusa
tra le procedure concorsuali, sia pure sui generis, e in quanto tale
rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.
In marito alla questione circa la natura dell’atto di incarico, le
sezioni unite193, nel confermare i principi, ormai consolidati, secondo i
quali anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono
la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con
la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, hanno precisato che
la costituzione del rapporto di lavoro resta sindacabile, alla stregua
della comune disciplina di diritto privato, sotto il profilo delle regole
valutazione del curriculum professionale - e delle prove di esame, che nel caso che ci
interessa sono rappresentate dal colloquio.
193
Cass. SS.UU, sentenza, 11 giugno 2001, n. 7859, cit., e Cass. SS.UU, ordinanza, 27
febbraio 2002, n. 2954, cit..
108
108
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
di correttezza e buona fede, a tutela di chi si ritenga illegittimamente
pregiudicato dall’assegnazione dell’incarico ad altro aspirante.
Questo orientamento della Corte di legittimità, peraltro conforme
alla giurisprudenza della Corte Costituzionale194, testimonia i
cambiamenti che si sono verificati nel lavoro pubblico in generale e
nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, in particolare, con
l’adozione di principi e criteri che sono propri del settore privato.
Come si è avuto modo di sottolineare, il c.d. processo di
“aziendalizzazione” ha posto tra i suoi obiettivi principali il
miglioramento della qualità e l’appropriatezza delle cure, a fronte
dell’introduzione di logiche competitive e della modifica degli assetti
organizzativi, che sono culminati nell’istituzione di nuovi ruoli di
responsabilità (es., il direttore generale e il direttore di Dipartimento)
e nella riforma della dirigenza medica ormai caratterizzata dal
binomio efficacia clinica - efficienza gestionale.
In tale prospettiva la dirigenza medica è divenuta, nei confronti del
personale sanitario, un attore emergente in quanto volto a
programmare e coordinare la pratica clinica al fine di ottimizzare le
risorse disponibili. Tale compito risulta sancito a livello normativo
dallo stesso d.lgs. 502/1992 - che attribuisce al medico il ruolo di
dirigente, direttamente responsabile, sia sotto il profilo organizzativo
che economico, delle attività svolte (ex art. 15-septies, 1° comma) nonché dal contratto collettivo nazionale della dirigenza medica che
richiama e declina il percorso di carriera dei professionisti
ancorandolo profondamente alle responsabilità di coordinamento e
gestione delle risorse in funzione degli obiettivi fissati a livello
aziendale. Tutto ciò in un quadro normativo che richiede che ogni
dirigente disponga di autonomia e sia responsabile tanto sul versante
professionale quanto su quello gestionale: la dirigenza medica si
trova, quindi, ad assumere nuovi obblighi e responsabilità che
comportano la necessità di acquisire tutte le tecniche e gli strumenti
propri dell’attività manageriale quali: l’analisi e la diagnosi
organizzativa, la pianificazione strategica e operativa, il controllo di
gestione, la direzione per obiettivi.
194
Corte Cost., ord. 9 dicembre 2002, n. 525, cit..
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
109
Tuttavia, a nostro avviso, la posizione del dirigente medico risulta
sempre funzionalizzata al perseguimento di un’attività istituzionalmente indirizzata a soddisfare, direttamente o indirettamente, esigenze
generali della collettività. Tale attività, in altri termini, è fortemente
caratterizzata da un elemento funzionale, il soddisfacimento di un
interesse “a protezione necessaria”195 alla stregua di quanto disposto
dall’art. 32 Cost. per il quale «la Repubblica tutela la salute come
fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività, e
garantisce cure gratuite agli indigenti».
Da ciò consegue la doverosità dei dirigenti e delle strutture
sanitarie pubbliche di operare non solo nell'interesse pubblico, ma
nell'interesse del pubblico, il quale è il vero e legittimo titolare della
“cosa pubblica” e delle sue risorse196.
La soddisfazione delle istanze e dei bisogni primari degli utenti si
pone, quindi, come il fondamentale risultato da conseguire nello
svolgimento di quell'attività di cura, che rappresenta il naturale
riferimento funzionale, anzi la stessa motivazione che giustifica
l'esistenza delle amministrazioni pubbliche, in generale, e delle
strutture sanitarie pubbliche in particolare.
Sotto tale profilo la selezione pubblica presieduta dal direttore
sanitario, di nomina fiduciaria del direttore generale, e la successiva
scelta discrezionale pongono alcuni dubbi rispetto al più volte
richiamato canone di imparzialità e buon andamento
dell'amministrazione di cui all’art. 97 Cost197.
195
Cfr. G. ROSSI, op. cit., 13.
Infatti la giurisprudenza della Corte costituzionale ha qualificato le A.S.L. come lo
«strumento attraverso il quale la Regione provvede all'erogazione dei servizi sanitari
nell'esercizio della competenza in materia di tutela della salute ad essa attribuita dalla
Costituzione» (sentenza 4 giugno 2003, n. 220).
197
La Corte costituzionale ha costantemente affermato che «il principio di imparzialità
stabilito dall'art. 97 della Costituzione – unito quasi in endiadi con quelli della legalità e del
buon andamento dell'azione amministrativa – costituisce un valore essenziale cui deve
informarsi, in tutte le sue diverse articolazioni, l'organizzazione dei pubblici uffici» (sentenza
26 settembre 1990, n. 453) e che le stesse A.S.L. sono costituite con legge regionale; sono
sottoposte al controllo, alla vigilanza e al potere d'indirizzo regionali, sia quanto all'attività
che quanto agli organi; i loro bilanci e rendiconti sono approvati dalla Regione, che assicura
le necessarie risorse finanziarie; il loro organo istituzionale di vertice, il direttore generale, è
nominato dal presidente della Regione, pertanto sono un ente pubblico dipendente dalla
Regione (sentenza 104/2007 cit.).
196
110
110
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
2.5. I dirigenti a tempo determinato
Dopo aver analizzato la disciplina riguardante l’assunzione nel
sistema sanitario pubblico dei dirigenti a tempo indeterminato,
occorre ora esaminare il reclutamento dei dirigenti medici con
contratto di lavoro a tempo determinato.
Il settore sanitario è storicamente un settore della pubblica
amministrazione che si è sempre avvalso di rapporti di lavoro a
termine, soprattutto per il reclutamento dei dirigenti medici, anche se,
nella pratica, i termini previsti sono stati spesso prorogati a causa della
lunghezza e della farraginosità delle procedure concorsuali pubbliche
e quindi dei relativi costi.
Il ricorso al conferimento dell'incarico temporaneo da parte delle
amministrazioni sanitarie è sempre sorto sulla base della necessità di
disporre, in tempi abbastanza contenuti, del personale medico
necessario per il funzionamento dei servizi sanitari, soprattutto per
fronteggiare le carenze di personale, a volte improvvise, che si
potevano verificare, costituendo l'unico strumento consentito per la
sostituzione di personale medico collocato a riposo, nelle more
dell'espletamento delle procedure concorsuali formali, o per la
sostituzione di personale medico con diritto al mantenimento del
posto in caso di gravidanza e puerperio, malattie di lunga durata,
trasferimento ad altra amministrazione sanitaria, ecc. 198.
Per questo la procedura di reclutamento - oltre i termini
contenutissimi per la presentazione delle domande - prevedeva in
passato un avviso pubblico che non necessitava della pubblicazione
nella Gazzetta Ufficiale o nel Bollettino ufficiale regionale e che non
richiedeva l'espletamento di prove di esame, ma era basato solo sul
198
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4383, in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, p.
1689 e Foro it., Rep. 2004, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 162. A parere dei
giudici amministrativi d’appello la soppressione di un posto di primario ospedaliero dà titolo
al sanitario titolare del posto soppresso al conferimento di altro posto vacante di
corrispondente profilo e posizione funzionale, ai sensi dell’art. 29, 5º comma, d.p.r. n. 761 del
1979; di conseguenza, l’istanza del titolare del posto soppresso non può qualificarsi domanda
di trasferimento e in presenza di tale domanda non può utilizzarsi legittimamente lo strumento
del pubblico concorso (aprendolo ad altri soggetti) per la copertura del posto vacante.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
111
possesso e sulla relativa valutazione dei titoli professionali e di studio
prodotti dai candidati. Tuttavia, si deve anche precisare che le
assunzioni a tempo determinato, in quanto deroga sostanziale al
sistema ordinario di reclutamento del personale medico, sono state
sempre rigorosamente disciplinate dalla legge.
Attualmente l’assunzione dei dirigenti con rapporto di lavoro a
tempo determinato ha come presupposto l’espletamento delle
procedure selettive richiamate dall’art. 16 del C.C.N.L. del 5 dicembre
1996 come integrato dal C.C.N.L. del 5 agosto 1997, nonché quelle
individuate dall’art. 15-septies del d.lgs. 502/1992.
Il citato art. 15-septies, nella versione modificata dal comma 1, art.
4, d.l. 158/2012, come sostituito dalla l. di conversione 189/2012,
stabilisce che i direttori generali possono conferire incarichi per
l'espletamento di funzioni di particolare rilevanza e di interesse
strategico mediante la stipula di contratti a tempo determinato e con
rapporto di lavoro esclusivo, rispettivamente entro i limiti del due per
cento della dotazione organica della dirigenza sanitaria e del due per
cento della dotazione organica complessiva degli altri ruoli della
dirigenza, fermo restando che, ove le predette percentuali determinino
valori non interi, si applica in ogni caso il valore arrotondato per
difetto.
Tali contratti possono essere stipulati con laureati di particolare e
comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in
organismi ed enti pubblici o privati o aziende pubbliche o private, con
esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni
dirigenziali apicali, o che abbiano conseguito una particolare
specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla
formazione universitaria e post-universitaria, da pubblicazioni
scientifiche o da concrete esperienze di lavoro e che non godano del
trattamento di quiescenza. I contratti possono avere durata non
inferiore a due anni e non superiore a cinque anni, con facoltà di
rinnovo199, ma non possono essere utilizzati per il conferimento
dell’incarico di struttura complessa.
199
Comma modificato dalla lett. e-bis) del comma 1, art. 4, d.l. 158/2012, come sostituito
dalla legge di conversione 189/2012. Le aziende sanitarie locali e le aziende ospedaliere
possono stipulare, oltre a quelli previsti dal 1° comma, contratti a tempo determinato, in
numero non superiore rispettivamente al cinque per cento della dotazione organica della
112
112
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Per tutto il periodo di durata del contratto, coloro che sono dipendenti
di pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza
assegni con riconoscimento dell'anzianità di servizio. Tali incarichi,
conferiti sulla base di direttive regionali, comportano l'obbligo per
l'azienda di rendere contestualmente indisponibili posti di organico
della dirigenza per i corrispondenti oneri finanziari.
Per soddisfare le esigenze connesse all'espletamento dell'attività
libero-professionale deve però essere utilizzato il personale
dipendente del servizio sanitario nazionale200.
La validità dei contratti è subordinata, a pena di nullità, all'effettiva
sussistenza delle risorse al momento della loro stipulazione, pertanto il
direttore generale deve provvedere ad effettuare riscontri trimestrali al
fine di evitare che la contabilità separata presenti disavanzi.
Il personale assunto con rapporto a tempo determinato, come
quello con rapporto professionale, è assoggettato al rapporto
esclusivo, salvo espressa deroga da parte dell'azienda. Tale deroga
può essere concessa una sola volta.
L’art. 16 del C.C.N.L. 1994/1997 e collegato allegato, nel
regolamentare il ricorso al lavoro a temine per la dirigenza medica, da
parte sua, limita il ricorso a tali assunzioni ai soli casi di: a)
sostituzione di dirigenti assenti, quando l'assenza supera i
quarantacinque giorni consecutivi, per tutta la durata del restante
periodo di conservazione del posto dell'assente; b) sostituzione di
dirigenza sanitaria, ad esclusione della dirigenza medica, nonché al cinque per cento della
dotazione organica della dirigenza professionale, tecnica e amministrativa, fermo restando
che, ove le predette percentuali determinino valori non interi, si applica in ogni caso il valore
arrotondato per difetto per l'attribuzione di incarichi di natura dirigenziale, relativi a profili
diversi da quello medico, ad esperti di provata competenza che non godano del trattamento di
quiescenza e che siano in possesso del diploma di laurea e di specifici requisiti coerenti con le
esigenze che determinano il conferimento dell'incarico (comma modificato dalla lett. e-ter)
del comma 1, art. 4, d.l. 158/2012, come sostituito dalla legge di conversione 189/2012).
200
Solo in caso di oggettiva e accertata impossibilità di far fronte con il personale
dipendente alle esigenze connesse all'attivazione delle strutture e degli spazi per l'attività
libero-professionale, le aziende sanitarie possono acquisire personale, non dirigente, del ruolo
sanitario e personale amministrativo, tramite contratti di diritto privato a tempo determinato o
contratti con società cooperative di servizi. Le aziende sanitarie possono, altresì, assumere
personale medico con contratti di diritto privato a tempo determinato o a rapporto
professionale per specifici progetti finalizzati ad assicurare l'attività libero-professionale. Gli
oneri relativi a questo personale sono a totale carico della gestione separata di cui all'art. 3,
comma 6, della l. 23 dicembre 1994, n. 724.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
113
dirigenti assenti per gravidanza e puerperio secondo la normativa del
settore; c) temporanea copertura di posti vacanti di dirigente nel limite
di otto mesi, purché sia stato bandito il pubblico concorso.
Nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) deve risultare nel contratto
individuale di lavoro il nominativo del dirigente che viene sostituito e,
nei casi di rientro anticipato del dirigente medico sostituito, l'incarico
deve cessare prima della scadenza preventivata.
Il rapporto di lavoro a tempo determinato cessa automaticamente,
senza diritto di preavviso, alla scadenza prevista dal contratto
individuale di lavoro e al dirigente medico a tempo determinato si
applica il medesimo trattamento economico e normativo previsto dal
contratto collettivo per i dirigenti a tempo indeterminato.
Il contratto a termine è nullo e produce unicamente gli effetti
dell’art. 2126 cod. civ., ovvero fa sorgere il diritto alle differenze
retributive, all'indennità di fine rapporto e alle altre prestazioni
contributive e previdenziali relativamente al lavoro prestato, qualora
l’apposizione del termine non risulti da atto scritto, oppure sia
stipulato al di fuori delle ipotesi previste201.
Il termine del contratto può essere eccezionalmente prorogato, con
il consenso del dirigente, non più di una volta e per un periodo non
superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga stessa
sia richiesta da esigenze contingenti ed imprevedibili e si riferisca alla
stessa attività lavorativa, anche se rientrante in un’altra fattispecie tra
quelle previste, sempreché il dirigente assente sia lo stesso.
Il medesimo dirigente può essere riassunto con un ulteriore
contratto a tempo determinato dopo la proroga, solo dopo il decorso di
quindici, ovvero di trenta giorni dalla data di scadenza del precedente
contratto di durata, rispettivamente, inferiore o superiore a sei mesi.
Al di fuori di tali ipotesi, la proroga o il rinnovo del contratto a
termine sono nulli quando si tratti di assunzioni successive a termine
intese ad eludere le disposizioni di legge o del contratto collettivo.
201
La Corte costituzionale, con sentenza 22 marzo 1995, n. 101 (Gazz. Uff. 5 aprile 1995,
n. 14 - Prima serie speciale), ha dichiarato, fra l'altro, non fondata la questione di legittimità
degli artt. 2126 e 2129 del codice civile, in riferimento all'art. 97 Cost. Cfr. sul tema, Cons.
Stato, sez. V, 28 maggio 2012, n. 3115, in <www.giustizia-amministrativa.it>.
114
114
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
2.6. La costituzione del rapporto di lavoro
Una volta che sono state esaurite le fasi propedeutiche al rapporto
di impiego, procedimento concorsuale (per i dirigenti medici) o
selettivo (per i direttori medici di struttura complessa) e accertamento,
da parte dell'amministrazione aziendale, del possesso dei requisiti
generali e specifici richiesti dalla legge per ricoprire quel o quei
determinati posti202, si deve procedere alla sottoscrizione del contratto
individuale di lavoro, che ha sostituito per tutti i dirigenti assunti dopo
il 10 settembre 1995 l'atto di nomina del sistema precedente203.
La forma del contratto deve essere scritta a pena di nullità. Lo
schema del contratto è, invece, libero, di conseguenza per la sua
redazione le aziende sanitarie devono attivarsi nell'ambito della
propria autonomia gestionale.
Il C.C.N.L. 1998/2001 della dirigenza medica e veterinaria, il cui
art. 13 disciplina il contratto individuale di lavoro, non precisa il
soggetto competente a stipulare il contratto per conto dell'amministrazione, per cui - ove il sottoscrittore per l'azienda non sia il direttore
generale in qualità di legale rappresentante - il dirigente che procede
alla sottoscrizione in nome dell'azienda deve essere a ciò delegato dai
singoli ordinamenti (es. atto aziendale di diritto privato di
organizzazione e funzionamento, ovvero uno specifico atto di delega
del direttore generale). Il dirigente medico, invece, deve firmare il
contratto individuale di lavoro personalmente.
Per quanto riguarda la decorrenza del rapporto di lavoro, come
accennato, occorre fare riferimento alla data indicata nel contratto
individuale quale data di inizio del rapporto di lavoro, data che dovrà
202
L'art. 13, comma 6, del C.C.N.L. 1998/2001 prevede che prima della stipula del
contratto individuale di lavoro l'azienda inviti l'interessato a produrre la documentazione
comprovante il possesso dei requisiti prescritti dalla legge, assegnandogli un termine non
inferiore a trenta giorni, trascorsi inutilmente i quali l'azienda sanitaria gli deve comunicare di
non dar luogo alla stipulazione del contratto individuale.
203
Precedentemente alla contrattualizzazione del rapporto di impiego della dirigenza
medica, come per tutti i pubblici dipendenti, il rapporto di lavoro si instaurava con l'atto
formale di nomina del dirigente che, di regola, era contestuale all’approvazione della
graduatoria di merito del concorso pubblico (es. deliberazione con cui veniva approvata la
graduatoria concorsuale e veniva nominato il vincitore o i vincitori) ovvero due distinti
provvedimenti, l'uno di approvazione della graduatoria di merito e l'altro di nomina del o dei
vincitori.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
115
essere quella di effettiva presa di servizio del dirigente, per cui da essa
dovranno decorrere tanto gli effetti giuridici quanto gli effetti
economici del contratto.
Qualora nel corso del rapporto di lavoro il dirigente medico
dovesse passare di qualifica a seguito di selezione bandita dalla stessa
azienda sanitaria di appartenenza, è necessario stipulare un altro
contratto individuale in quanto, anche se non mutano i soggetti
contraenti, cambia il contenuto della prestazione lavorativa. Inoltre,
qualora nel corso del rapporto di lavoro si modifichi uno degli aspetti
del contratto individuale, la modifica deve essere preventivamente
comunicata al dirigente per il relativo esplicito assenso, da esprimersi
entro il termine massimo di trenta giorni.
Il contratto individuale deve essere stipulato anche nel caso di
assunzione per il conferimento di incarico di direzione di struttura
complessa, anche se il dirigente è già in servizio presso l’azienda, o in
caso di conferimento dell’incarico di direttore di Dipartimento, ai
sensi dell’art. 17-bis del d.lgs. 502/1992.
Il contratto individuale deve essere stipulato, inoltre, nel caso di
assunzione per il conferimento di incarico di direttore di Distretto
qualora ricorra l’ipotesi prevista dall’art. 3-sexies, comma 3, ultimo
periodo, del d.lgs. 502/1992, che prefigura particolari modalità di
conferimento dell’incarico.
L'art. 13 del C.C.N.L. 1998/2001 stabilisce le indicazioni
assolutamente necessarie che devono risultare dal contratto
individuale di lavoro del dirigente medico:
a) la specificazione della tipologia di rapporto di lavoro
(indeterminato);
b) la data di inizio del rapporto di lavoro;
c) l'area (area medica, area chirurgica, area di medicina diagnostica
e dei servizi, ecc.) e la disciplina (cardiologia, ortopedia e
traumatologia, patologia clinica, ecc.) di appartenenza del dirigente
medico;
d) l'incarico conferito e la relativa tipologia204, gli obiettivi generali
da conseguire, la durata dell’incarico - che è sempre a termine - le
204
Come è noto, l'art. 27 C.C.N.L. 1998/2001 stabilisce gli incarichi che possono essere
conferiti ai dirigenti medici: 1) incarico di direzione di struttura complessa (ivi compresa la
116
116
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
modalità di effettuazione delle verifiche e delle valutazioni, nonché i
soggetti deputati alle stesse;
e) il trattamento economico complessivo, corrispondente al
rapporto di lavoro e all'incarico conferito, composto dal trattamento
fondamentale e, ove dovuti, dai trattamenti accessori. Pertanto
l'ammontare del trattamento economico dovuto è stabilito con rinvio
alla contrattazione collettiva nazionale e integrativa.
f) la specificazione della misura dell'indennità di esclusività, se
dovuta;
g) la precisazione del periodo di prova, ove previsto205;
h) la sede di destinazione.
È inoltre inserita la clausola relativa al regime di esclusività del
rapporto di lavoro.
Il contratto individuale deve specificare che il rapporto di lavoro è
regolato dai contratti collettivi nel tempo vigenti anche per le cause di
risoluzione del contratto di lavoro e per i termini di preavviso.
È condizione risolutiva del contratto, senza obbligo di preavviso,
l’annullamento delle procedure concorsuali o selettive, che ne
costituiscono il presupposto. Sono naturalmente fatti salvi gli effetti
economici derivanti dal rapporto di lavoro prestato fino al momento
della risoluzione206. Tale annullamento si presenta in modo differente
a seconda che sia intervenuta una decisione definitiva del giudice
amministrativo di annullamento del concorso al posto di dirigente
medico, ovvero di puntuali atti concorsuali (es. modifica della
graduatoria di merito), oppure dell'attribuzione dell'incarico di
direttore medico di struttura complessa (in questo caso è competente il
giudice ordinario), o invece sia emerso che il dirigente per partecipare
al concorso relativo abbia prodotto documentazione falsa per cui, a
termini dell'art. 1 del d.p.r. n. 483/1997, non può accedere ai pubblici
direzione di Dipartimento, di Distretto o di Presidio ospedaliero); 2) incarico di direzione di
struttura semplice; 3) incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di
consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo; 4) incarichi di natura
professionale conferibili a dirigenti medici con meno di cinque anni di anzianità di servizio.
205
Il periodo di prova non sempre deve essere prestato; infatti, l'art. 14 del C.C.N.L.
1998/2001 puntualizza che ne possono essere esonerati i dirigenti medici che lo abbiano già
superato nella medesima qualifica e disciplina presso altra azienda sanitaria del Servizio
sanitario nazionale.
206
Significativa al riguardo è l’ordinanza del Trib. Benevento, 27 agosto 2000, cit.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
117
impieghi. Il provvedimento di rimozione del dirigente in questo caso è
di competenza dell'amministrazione aziendale.
Il medesimo art. 13 del C.C.N.L. 1998/2001 stabilisce le
indicazioni necessarie che devono risultare dal contratto individuale
del dirigente medico con rapporto di lavoro a tempo determinato, il
quale deve differire da quello a tempo indeterminato per la
precisazione della tipologia di contratto a termine e per l’indicazione
della sua data di scadenza.
Nelle ipotesi in cui il rapporto di lavoro del dirigente medico sia
dovuto alla sostituzione di altro dirigente assente con diritto alla
conservazione del posto (es. gravidanza e puerperio, aspettativa per
incarico di direttore generale o di direttore sanitario presso altra
azienda sanitaria o per elezione a cariche pubbliche, ecc.) deve essere
specificato nel contratto individuale di lavoro il nominativo del
dirigente che viene sostituito, il motivo della sostituzione e la clausola
particolare per cui il rapporto di lavoro a termine può cessare anche
prima della scadenza contrattuale all'atto del rientro in servizio del
dirigente sostituito.
2.7. Il periodo di prova
Successivamente alla sottoscrizione del contratto inizia, ove
previsto, il periodo di prova. L'art. 14 del C.C.N.L. 1998/2001
individua quali soggetti destinatari: i dirigenti medici appena assunti
nella qualifica di dirigente e tutti coloro che - già dirigenti nella stessa
o altra azienda sanitaria del comparto - a seguito di pubblico concorso
cambino area o disciplina di appartenenza207.
Possono essere esonerati dal periodo di prova i dirigenti medici che
lo abbiano già superato nella medesima qualifica e disciplina presso
altra azienda sanitaria208.
207
L'art. 14 del C.C.N.L. 1998/2001 ha totalmente sostituito l'art. 15 del C.C.N.L.
1994/1997 che regolava la materia.
208
Sono, altresì, esonerati da tale obbligo i dirigenti la cui qualifica è stata unificata
ai sensi dell'art. 18 del d.lgs. n. 502/1992, anche se allo stato la norma non è più
applicabile.
118
118
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il periodo di prova ha la durata di sei mesi a decorrere dalla
effettiva entrata in servizio e, ai fini del suo compimento, si deve tener
conto solo del servizio effettivo prestato, restando la prova sospesa in
caso di assenza per malattia e nelle altre ipotesi previste dalle leggi e
dai regolamenti vigenti. Questo significa che il periodo di prova di sei
mesi è prolungato nella stessa misura209.
L'incarico di direttore di struttura complessa è soggetto a conferma
al termine di un periodo di prova di sei mesi, prorogabile di altri sei, a
decorrere dalla data di nomina a detto incarico, sulla base della
valutazione della sua attività (art. 15, comma 7-ter)210.
Decorsa la metà del periodo di prova (tre mesi), ciascuna delle
parti (dirigente o azienda sanitaria) può recedere dal rapporto in
qualsiasi momento senza obbligo di preavviso, né della relativa
indennità sostitutiva, fatte salve le ipotesi di sospensione. Il recesso
opera dal momento della comunicazione alla controparte, anche se
l'azienda, a differenza del dirigente, deve motivare la sua decisione di
recesso.
Decorso il periodo di prova senza che il rapporto di lavoro sia stato
risolto, il dirigente si intende confermato in servizio con il
riconoscimento dell’anzianità dal giorno dell’assunzione a tutti gli
effetti.
In caso di risoluzione del rapporto di lavoro per qualsiasi causa, la
retribuzione viene corrisposta fino all'ultimo giorno di effettivo
servizio; spettano, altresì, al dirigente la retribuzione corrispondente
alle giornate di ferie maturate e non godute per esigenze di servizio ed
i ratei di tredicesima mensilità. Il periodo di prova non può invece
essere rinnovato alla scadenza.
209
Nella ipotesi di malattia, il dirigente ha diritto alla conservazione del posto per
un periodo massimo pari alla durata della prova, decorso il quale l'azienda sanitaria può
risolvere il rapporto di lavoro. Nel caso di infortunio sul lavoro o di malattia derivante
da causa di servizio, il dirigente ha diritto alla conservazione del posto sino alla
guarigione clinica e, comunque, non oltre i diciotto mesi, prorogabile di un ulteriore
periodo di diciotto mesi in casi particolarmente gravi e a discrezione dell'azienda
sanitaria.
210
Comma aggiunto dalla lett. d) del comma 1, art. 4, d.l. 158/2012, come sostituito dalla
l. di conversione 8 novembre 2012, n. 189, con i limiti di applicabilità previsti dal comma 2
dell’art. 4.
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
119
Il dirigente medico proveniente dalla stessa o da altra azienda
sanitaria ha diritto alla concessione di una aspettativa per motivi
personali senza diritto alla retribuzione pari alla durata del periodo di
prova; nell'ipotesi di mancato superamento della prova o nel caso di
recesso dal rapporto di impiego trascorsa la metà del periodo di prova
da parte dell'azienda o del dirigente, quest'ultimo rientra nell'azienda
sanitaria di appartenenza con la qualifica di provenienza.
Come precedentemente esposto, all'atto della prima assunzione, i
dirigenti sanitari, ovvero i dirigenti medici e delle professioni sanitarie
(come recita la rubrica dell’art. 15 d.lgs. 502/1992) sono
strutturalmente destinati, nella fase iniziale del rapporto, a non
svolgere concretamente ed effettivamente funzioni gestionali, ma a
prestare attività sostanzialmente professionale, benché nel quadro di
un programma predisposto dal responsabile della struttura di
appartenenza e finalizzato al raggiungimento di obiettivi prefissati ed
al rafforzamento delle competenze tecnico-professionali e gestionali
dell’interessato (art. 15, 4° comma d.lgs. 502/1992).
In relazione alla natura e alle caratteristiche dei programmi da
realizzare, alle attitudini e capacità professionali del singolo dirigente,
accertate con le procedure valutative di verifica, di cui al comma 5,
art. 15, al dirigente, con cinque anni di attività con valutazione
positiva, possono essere attribuite funzioni di natura professionale
anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca,
ispettive, di verifica e di controllo, nonché incarichi di direzione di
struttura semplice.
2.8. Le forme di lavoro non subordinato
Accanto ai medici dipendenti, operano nelle aziende sanitarie locali
una serie di professionisti sanitari legati ai Servizi sanitari regionali da
rapporti libero-professionali regolati da apposite convenzioni. Si tratta
dei medici di medicina generale, dei medici specialisti ambulatoriali e
dei sanitari della guardia medica, i cui rapporti di lavoro, di tipo c.d.
parasubordinato, sono disciplinati da convenzioni triennali, frutto di
Accordi Collettivi Nazionali stipulati con le organizzazioni sindacali
di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale.
120
120
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Attualmente sono vigenti diversi Accordi riguardanti sia la disciplina
dei rapporti con i medici di medicina generale, che la disciplina dei
rapporti con i medici specialisti ambulatoriali interni, veterinari ed
altre professionalità (biologi, chimici, psicologi).
Le accennate convenzioni regolano il rapporto di prestazione
professionale dei medici interessati in ogni suo aspetto, compreso il
rapporto che essi devono instaurare con i pazienti e il relativo
trattamento economico211.
Il medico convenzionato è legato alle strutture del Servizio
sanitario da un contratto di lavoro autonomo intellettuale, ma
continuativo e coordinato con l'azienda sanitaria di riferimento
territoriale, disciplinato dalla convenzione stessa: per questo esso
configura un rapporto di c.d. parasubordinazione.
In materia di rapporti di collaborazione con medici convenzionati,
la Corte di legittimità ha espressamente escluso che nell’ordinamento
sia rinvenibile un principio generale, ancorché settoriale, di
assimilazione delle prestazioni svolte presso enti sanitari dai medici in
base a convenzioni, ex art. 48 l. n. 833 del 1978, a quelle rientranti
nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, attesa l’assenza nei
rapporti d’opera professionale (pur caratterizzati da collaborazione
coordinata e continuativa) del requisito della subordinazione,
dovendosi così ritenere che le disposizioni che estendono
l’applicabilità della normativa del pubblico impiego a questa tipologia
di rapporto abbiano carattere speciale ed eccezionale e siano
insuscettibili di essere applicate al di fuori dei casi espressamente
considerati. Tale precisazione è importante in quanto l’art. 3-sexies, 3°
comma, del d.lgs. n. 502/1992 consente al direttore generale delle
aziende sanitarie territoriali di effettuare la scelta del direttore del
Distretto sociosanitario non solo tra i dirigenti medici dipendenti, ma
anche tra i medici convenzionati (medici di medicina generale e
pediatri di libera scelta) purché in possesso di una anzianità di servizio
di almeno dieci anni212.
211
Occorre precisare che il regime convenzionale, originariamente riservato alle diverse
categorie mediche, è stato esteso nel tempo ad altre professionalità sanitarie (veterinari,
biologi, ecc.), anche se le dimensioni di questo fenomeno sono molto più modeste.
212
Di conseguenza, il d.p.c.m. 8 marzo 2001, che individua i criteri per la valutazione ai
fini dell’inquadramento nei ruoli della dirigenza sanitaria, del servizio prestato dagli
II. Il reclutamento della dirigenza
medica
del S.S.N.I
Titolo
del capitolo
121
Le aziende sanitarie fanno inoltre ricorso a forme di lavoro
“atipiche” tramite contratti di diritto privato a tempo determinato.
Il ricorso a queste forme contrattuali è spesso stato motivato con il
ricorrente blocco del turn over da parte delle leggi finanziarie
(nazionali e regionali), con la limitatezza delle risorse che non
consentirebbero un impegno prolungato nel tempo, la farraginosità
delle procedure di concorso.213.
Occorre però segnalare che queste diverse tipologie contrattuali,
anche se fanno fronte al problema immediato di carenza di organico,
sono pur sempre soluzioni temporanee che, con riferimento ai medici
interessati, creano nuove forme ascrivibili al c.d. precariato, il quale
non può garantire a tali professionisti garanzie circa la prosecuzione
del rapporto di lavoro e lo sviluppo della loro carriera professionale.
specialisti ambulatoriali, nel trovare la sua fonte primaria nell’art. 8, comma 8, del d.lgs.
502/1992, nonché nel successivo atto di indirizzo e coordinamento emanato ai sensi dell’art. 8
della l. n. 59 del 1997, può trovare applicazione per la Suprema Corte esclusivamente per il
personale convenzionato inquadrato nella qualifica di dirigente del Servizio sanitario
nazionale ai sensi dell’art. 34 della l. 449 del 1997, e non essere estesa ai dirigenti sanitari in
genere, già a rapporto di impiego, che vantino servizi convenzionali anteriormente
all’assunzione: Cfr. Cass. civ., 29 luglio 2008, n. 20581, in Giust. Civ., 2009, I, p. 1756;
Ragiusan, 303, 2009, p. 295.
213
Per quanto riguarda in particolare la fattispecie prevista dal citato 1° comma dell'art.
15-septies del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall’art. 4, d.l. 158/2012, convertito in l.
189/2012, la norma permette alle aziende sanitarie di conferire incarichi per l'espletamento di
funzioni di particolare rilevanza e di interesse strategico, mediante la stipula di contratti a
tempo determinato e con rapporto di lavoro esclusivo. Come segnalato, anche nell’ambito
della dirigenza medica qualora siano illegittimamente stipulati con soluzione di continuità
diversi contratti di lavoro a tempo determinato, pur non potendo aversi conversione in
contratto di lavoro a tempo indeterminato, è dovuto al lavoratore il risarcimento del danno ex
art. 36, 2° comma d.lgs. 165/2001. Per Trib. Milano, 12 gennaio 2007, in Riv. Crit. Dir. lav.,
1, 2007, p. 182, tale risarcimento può essere quantificato calcolando l’indennità di esclusività
prevista dalla contrattazione collettiva.
122
Titolo del capitolo I
Capitolo III
Gli incarichi di funzione dirigenziale
3.1. Il sistema degli incarichi
Nel sistema della dirigenza medico-sanitaria ha caratteri speciali
sia il meccanismo di conferimento degli incarichi, sia il sistema di
valutazione. Entrambi si sottraggono, in parte, alle disposizioni
generali dettate in proposito dal Testo unico, il d.lgs. 165/2001.
Come ricordato in precedenza, la tradizionale ripartizione della
dirigenza medica del Servizio sanitario - storicamente allineata
all’articolazione della classe medica ospedaliera in tre qualifiche
(primario, aiuto e assistente o direttore sanitario, vicedirettore e
ispettore sanitario) - è stata abbandonata dal d.lgs. 30 dicembre1992,
n. 502, decreto che limitandosi ad articolarla in due livelli (dirigente
di primo livello e dirigente di secondo livello) non ha affrontato le
funzioni connesse ai diversi incarichi dirigenziali.
Questa nuova impostazione è stata successivamente modificata dal
d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229. Il citato decreto ha previsto un unico
livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali
e gestionali, ed ha rinviato alla contrattazione collettiva nazionale per
l’individuazione dei criteri generali relativi alla graduazione delle
funzioni dirigenziali, l'assegnazione, la valutazione e la verifica degli
incarichi, in aderenza alla nuova impostazione del sistema dei
controlli interni della pubblica amministrazione introdotta
nell'ordinamento dal d.lgs. 30 luglio 1999, n. 286, che ha attribuito
123
123
124
124
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
rilevanza strategica alla valutazione del personale con incarico
dirigenziale214.
Il citato d.lgs. n. 229/1999 ha delineato le funzioni che devono
essere assegnate agli incarichi dirigenziali conferiti, suddividendo a
tali fini la dirigenza in rapporto all’anzianità di servizio, con un
minimo di cinque anni, per ottenere l'attribuzione degli incarichi
dirigenziali. Tali incarichi sono stati suddivisi in incarichi di direzione
di struttura e incarichi di funzioni di natura professionale, anche di
alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, nonché
funzioni ispettive, di verifica e di controllo. Ai dirigenti medici con
un’anzianità di servizio inferiore a cinque anni sono stati attribuiti
esclusivamente compiti professionali, con precisi ambiti di autonomia
da esercitare nel rispetto degli indirizzi del dirigente responsabile
della struttura (semplice e/o complessa), e funzioni di collaborazione e
corresponsabilità nella gestione delle attività esercitate.
In questo contesto si è inserito il C.C.N.L. 1998/2001 che, nel
rispetto della ricordata suddivisione degli incarichi dirigenziali, ha
attuato quanto stabilito dalla normativa nazionale, disciplinando il
sistema e subentrando alla contrattazione collettiva precedente
(1994/1997) che non aveva potuto dettare una compiuta disciplina in
mancanza di una normativa nazionale di riorganizzazione del servizio.
La vera innovazione apportata dal C.C.N.L. 1998/2001 all'impianto
precedente è rappresentata dalla disciplina autonoma degli incarichi e
della graduazione delle funzioni, che è stata svincolata da quello
stretto rapporto degli incarichi con il sistema retributivo, singolarità
che aveva caratterizzato la contrattazione collettiva precedente.
Allo stato è quindi in vigore il sistema degli incarichi dirigenziali
disegnato, nelle sue linee generali, dal d.lgs. n. 502/1992, e successive
modificazioni e integrazioni, fino al recente d.l. 158/2012, convertito
con modifiche in l. 189/2012, e dal C.C.N.L. 1998/2001 che, fatto
salvo l'aspetto riguardante la graduazione delle funzioni, è stato però
modificato dalla contrattazione successiva per quanto riguarda le
procedure e gli effetti della verifica e della valutazione dei dirigenti.
Su tale sistema valutativo si sono poi innestate le nuove disposizioni
214
Sul sistema di valutazione, cfr. I. PELLICCIOLI, La valutazione della dirigenza del
servizio sanitario nazionale. Strumenti operativi, Franco Angeli, Milano 2007, pp. 120 ss.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
125
del d.lgs. n. 150/2009, di modifica del d.lgs. n. 165/2001, cui hanno
fatto seguito le nuove norme disciplinari previste dal contratto
collettivo integrativo del 6 maggio 2010.
L'attività dei dirigenti medici risulta attualmente caratterizzata,
nello svolgimento delle proprie funzioni, dall'autonomia
tecnico/professionale i cui ambiti di esercizio si sono
progressivamente ampliati. Tale autonomia, con le connesse
responsabilità, deve essere esercitata nel rispetto della collaborazione
multiprofessionale, nell’ambito degli indirizzi operativi e dei
programmi di attività promossi, valutati e verificati a livello
dipartimentale e aziendale, finalizzati all’efficace utilizzo delle risorse
e all'erogazione di prestazioni appropriate e di qualità. Il dirigente
medico, in relazione all'attività svolta, ai programmi concordati da
realizzare e alle specifiche funzioni attribuitegli, è responsabile del
risultato anche se richiedente un impegno orario superiore a quello
contrattualmente definito (d.lgs. n. 502/1992, art. 15, 3° comma)215.
Come precedentemente esposto, gli incarichi dirigenziali dei
medici sono riconducibili alle due categorie generali individuate dal
d.lgs. n. 502/1992: la direzione di struttura (semplice o complessa) e
gli incarichi di natura professionale, anche di alta specializzazione, di
consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo.
La definizione di “struttura” è fornita dall’art. 15-quinquies, 5°
comma, d.lgs. n. 502/1992, come introdotto dall’art. 13 d.lgs. n.
229/1999, che la individua quale: «articolazione organizzativa per la
215
Sulla responsabilità dirigenziale intesa come responsabilità di risultato e responsabilità
di mezzi si veda L. TORCHIA, op. cit., pp. 90-99. L'Autrice pone in rilievo come l'art. 21, d.lgs.
n. 165 del 2001, nel disciplinare le sanzioni da infliggere a fronte di determinate infrazioni,
delinea alcune forme di responsabilità. In particolare, osserva come, a fronte di risultati
negativi o di mancato raggiungimento degli obiettivi, si configura la c.d. responsabilità di
risultato. Non basta la violazione della regola a configurare tale responsabilità, anche perché
l'ordinamento rispetto alla violazione stessa predispone altri strumenti di correzione e di
sanzione, ma occorre che da essa derivi un risultato negativo, accertato e misurato con
strumenti diversi da quelli giuridici tradizionali. A fronte della grave inosservanza delle
direttive si configura, invece, una responsabilità di mezzi. Rileva l'Autrice che tale
responsabilità sorge, a differenza che per l'obbligazione di risultato, in relazione della
violazione di un obbligo di conformare l'attività dell'ufficio e la propria condotta agli indirizzi
ricevuti. In questo caso una regola in astratto c'è, ma è una regola molto generica, tutt’altro
che determinata in quanto alla definizione degli obiettivi da conseguire concorrono
necessariamente una serie di fattori difficilmente determinabili a priori.
126
126
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
quale è prevista, dall’atto aziendale di cui all’art. 3, comma 1-bis, la
responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie»216.
La nozione è richiamata dall'art. 27 del C.C.N.L. 1998/2001.
La struttura può essere complessa, semplice o semplice con
autonomia gestionale.
Per “struttura complessa” s’intende, più specificamente,
l'articolazione aziendale che comporta la gestione autonoma delle
risorse aziendali attribuite in relazione al budget a essa affidato. La
norma contrattuale individuava come tali tutte le strutture già riservate
ai dirigenti di ex II livello, oggi direttori di unità operative complesse,
nonché i “dipartimenti aziendali”, ossia quelle strutture individuate
dall'azienda sanitaria per l'attuazione di processi organizzativi
integrati217.
I “Dipartimenti”, comunque denominati (strutturali, integrati,
funzionali, transmurali, ecc.), rappresentano il modello operativo delle
aziende sanitarie, svolgono attività professionali e gestionali
utilizzando le risorse loro assegnate per l'assolvimento delle funzioni
attribuite. Sono articolati al loro interno in strutture complesse e
strutture semplici a valenza dipartimentale218.
Sono egualmente considerati come strutture complesse i “Distretti
sociosanitari”, individuati nell'atto aziendale dalle aziende sanitarie
per assicurare i servizi di assistenza primaria relativa alle attività
sanitarie e d’integrazione sociosanitaria, e i “Presidi ospedalieri”;
Per “struttura semplice” s’intendono sia le articolazioni interne
della struttura complessa, sia quelle a valenza dipartimentale o
distrettuale; queste ultime sono dotate di responsabilità e autonomia
nella gestione delle risorse (umane, tecniche o finanziarie).
216
Sull'atto aziendale di organizzazione e funzionamento, cfr. F. ROSATI, Gli atti
aziendali di diritto privato di organizzazione e funzionamento delle Aziende sanitarie nei
diversi contesti regionali, in Dir. San. Mod., 2, 2008, pp. 119 ss.
217
Sui requisiti della struttura complessa, Cass. civ., 2 febbraio 2009, 2584, in Foro it.,
Rep. 2009, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 111. In argomento, A. CICCHETTI, La
progettazione organizzativa: principi, strumenti e applicazioni nelle organizzazioni sanitarie,
Franco Angeli, Milano 2004, p. 216.
218
Sull'argomento cfr.: B. PRIMICERIO, II Dipartimento ospedaliero e la
contrattualizzazione della Dirigenza sanitaria, in Ragiusan, 220-221, 2002, p. 10; ID., La
sanità che cambia: la figura del Direttore di Dipartimento ospedaliero, in Diritto sanitario
moderno, 3, 2001, p. 149.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
127
Premesso questo necessario chiarimento, è possibile richiamare le
diverse tipologie di incarichi:
1. incarico di natura professionale conferibile ai dirigenti medici
con meno di cinque anni di servizio.
2. incarico di direzione di struttura semplice;
3. incarico di natura professionale, anche di alta specializzazione,
di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e controllo;
4. incarico di direzione di struttura complessa. Tra questi sono
compresi, quelli di direttore di Dipartimento, di direttore di Distretto
sociosanitario e di direttore di Presidio ospedaliero;
Le tipologie di incarichi dirigenziali di cui ai numeri 2) e 3), fornita
dall'art. 27 del C.C.N.L. 1998/2001, è una mera elencazione e non
configura rapporti di sovraordinazione o sott'ordinazione degli
incarichi stessi, i quali scaturiscono solo dall'assetto organizzativo
aziendale e dalla graduazione delle funzioni, con l’eccezione della
direzione delle varie categorie di struttura complessa (Unità operative
complesse, Dipartimento, Distretto sociosanitario, Presidio ospedaliero, ecc.).
Per incarichi professionali di alta specializzazione s’intendono
articolazioni funzionali della struttura connesse alla presenza di
elevate competenze tecnico-professionali che producono prestazioni
qualitative e quantitative complesse riferite alla disciplina e
organizzazione interna della struttura di riferimento.
Per incarichi di natura professionale s’intendono quelli che hanno
rilevanza all'interno della struttura di assegnazione e che si
caratterizzano per lo sviluppo di attività omogenee richiedenti una
competenza specialistico-funzionale di base nella disciplina di
appartenenza.
La contrattazione collettiva nulla specifica per quanto riguarda le
tipologie di incarico di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di
verifica e controllo.
Il percorso professionale di avanzamento in carriera prefissato dal
sistema degli incarichi si delinea, quindi, come segue.
All'atto dell'assunzione e per i primi cinque anni di servizio,
possono essere attribuiti esclusivamente incarichi di natura
professionale, con precisi ambiti di autonomia da esercitare nel
rispetto degli indirizzi del dirigente responsabile della struttura di
128
128
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
assegnazione e con funzioni di collaborazione e corresponsabilità
nella gestione delle attività. Tali ambiti sono progressivamente
ampliati attraverso fasi di valutazione e verifica. Gli incarichi in
questione sono conferiti dall'azienda sanitaria su proposta del
dirigente responsabile della struttura di appartenenza, una volta
decorso il periodo di prova (sei mesi), con atto scritto e motivato a
integrazione del contratto individuale di lavoro.
Trascorsi i primi cinque anni di anzianità di servizio, al dirigente
medico possono essere conferiti gli incarichi dirigenziali di direzione
di struttura semplice, oppure di natura professionale, anche di alta
specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di
verifica e di controllo.
Per gli incarichi di direttore di struttura complessa, il direttore
generale procede, come esaminato in precedenza, al conferimento
dopo aver pubblicato un avviso e sulla base di una rosa di candidati
idonei, selezionata da una commissione nominata dallo stesso
direttore generale e presieduta dal direttore sanitario. L'incarico
conferito ha durata da cinque a sette anni, con facoltà di rinnovo per lo
stesso periodo o per periodi più brevi.
Ai fini del computo dei cinque anni di attività necessari per il
conferimento dei possibili incarichi dirigenziali rientrano anche i
periodi di servizio svolti con incarico dirigenziale a tempo
determinato senza soluzione di continuità (art. 15 C.C.N.L.
2006/2009); la medesima valenza hanno i servizi prestati in qualità di
dirigente del Servizio sanitario a tempo indeterminato prestato in
aziende o enti diversi del comparto (art. 12, comma 3, del
CCNL1998/2001, secondo biennio economico, confermato dall'art. 15
CCNL2006/2009).
3.2. L'incarico di responsabile di struttura semplice e
complessa
L'incarico di responsabile di struttura semplice, intesa come
articolazione interna di una struttura complessa, ex d.lgs. n. 502/1992
art. 15, comma 7-quater, è attribuito a tempo determinato dal direttore
generale, su proposta del direttore della struttura complessa di
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
129
afferenza, a un dirigente con un'anzianità di servizio di almeno cinque
anni nella disciplina oggetto dell'incarico.
L’incarico ha durata non inferiore a tre anni e non superiore a
cinque anni, con possibilità di rinnovo. L'oggetto, la durata, salvo i
casi di revoca, nonché il corrispondente trattamento economico sono
definiti dalla contrattazione collettiva nazionale, compatibilmente con
le risorse finanziarie a tale fine disponibili e nei limiti del numero
degli incarichi e delle strutture stabiliti nell'atto aziendale di cui all'art.
3, comma 1-bis, tenendo conto delle valutazioni triennali del Collegio
tecnico, nominato dal direttore generale e presieduto dal direttore di
Dipartimento (art. 15, comma 5 d.lgs. 502/1992)219.
Come esposto, l’incarico di direzione di struttura complessa è
conferito, con le procedure e le modalità stabilite dal d.lgs. n.
502/1992 e dal d.p.r. n. 484/1997220. Tra essi deve essere fatto
rientrare anche il conferimento dell'incarico di “direttore di Presidio
ospedaliero” (o sanitario), disciplinato anch’esso dal d.p.r. n.
484/1997.
Dal sistema deve essere escluso il conferimento dell'incarico di
direttore sanitario che segue regole particolari, trattandosi, come
esaminato, di una scelta adottata dal direttore generale aziendale su
base esclusivamente fiduciaria, il cui unico limite è rappresentato dal
possesso dei requisiti di legge.
Alla legislazione regionale il d.lgs. n. 502/1992 demanda invece la
fissazione dei criteri per la definizione delle dotazioni organiche e
degli uffici dirigenziali delle unità sanitarie locali e delle aziende
ospedaliere.
219
Per l'art. 15-bis l’atto aziendale di cui all'art. 3, comma 1-bis, disciplina l'attribuzione
(al direttore amministrativo, al direttore sanitario, nonché ai direttori di presidio, di distretto,
di dipartimento e ai dirigenti responsabili di struttura) dei compiti, comprese, per i dirigenti di
strutture complesse, le decisioni che impegnano l'azienda verso l'esterno, per l'attuazione
degli obiettivi definiti nel piano programmatico e finanziario aziendale.
220
Sulla procedura per il conferimento dell'incarico cfr. le Sezioni unite della Cassazione,
nella sentenza 19 luglio 2011, n. 15764, in Giust. Civ., I, 2012, p. 1329. Conformi: Cass. civ.,
16 luglio 2012, n. 12130; Cass. civ., 6 marzo 2009, n. 5447; Cass. civ., 13 maggio 2009, n.
11009 in Giust. Civ., I, 2010, p. 2955 e Ragiusan, 307, 2009, 277; Cass. civ., 31 luglio 2009,
n. 17852, in Foro it. Rep., 2009, Sanità pubblica [6020], n. 386. In tema di giurisdizione: cfr.
Cass. SS.UU., 5 marzo 2008, n. 5920, in Foro it. Rep., 2008, Sanità pubblica [6020], n. 392;
Cass. civ., 16 aprile 2007, n. 8950, in Foro it., 2007, I, col. 3104; Cass. civ., 3 novembre
2006, n. 23549, in Foro it., 2007, I, col. 1801.
130
130
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Al dirigente medico di struttura complessa sono attribuite - oltre a
quelle derivanti dalle specifiche competenze professionali - funzioni
di direzione e organizzazione della struttura, da attuarsi, nell'ambito
degli indirizzi operativi e gestionali del dipartimento di appartenenza,
anche mediante direttive a tutto il personale operante nella struttura
stessa, e l'adozione delle relative decisioni necessarie per il corretto
espletamento del servizio e per realizzare l'appropriatezza degli
interventi con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e
riabilitative.
Al direttore medico di struttura complessa, dove investito in tal
senso espressamente nell'atto aziendale, sono attribuiti i compiti
necessari all'attuazione degli obiettivi definiti nel Piano
programmatico e finanziario aziendale, ivi comprese le decisioni che
possono impegnare l'azienda verso l'esterno. Il direttore di struttura
complessa è quindi responsabile dell'efficace ed efficiente gestione
delle risorse attribuite alla struttura stessa. I risultati della sua gestione
sono sottoposti a verifica annuale da parte del Nucleo di valutazione.
Come segnalato, infatti, anche alle categorie dei medici e odontoiatri
si richiede il possesso di adeguate competenze gestionali sicché, per
l’attribuzione di queste funzioni direttive più complesse, occorre aver
conseguito una specifica abilitazione, secondo le iniziative di
“formazione manageriale” di cui all’art. 16-quinquies, d.lgs. n.
502/1992.
3.3. L'incarico di direttore di Dipartimento e di Distretto
Per quanto riguarda il conferimento degli incarichi di “direttore di
Dipartimento”, il C.C.N.L. 1998/2001 fa rinvio all'art. 17-bis del
d.lgs. n. 502/1992 e definisce tali incarichi come “interni”.
La disposizione legislativa prevede che il direttore di Dipartimento
sia nominato dal direttore generale tra i dirigenti con incarico di
direzione di una delle strutture complesse aggregate nel Dipartimento
stesso, il quale, in ogni caso, rimane titolare della struttura complessa
di cui è responsabile.
La preposizione ai Dipartimenti strutturali, sia ospedalieri, sia
territoriali e di prevenzione, comporta l'attribuzione tanto di
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
131
responsabilità professionali in materia clinica, organizzativa e della
prevenzione, quanto di responsabilità di tipo gestionale in ordine alla
razionale e corretta programmazione e gestione delle risorse assegnate
per la realizzazione degli obiettivi attribuiti.
Il direttore di Dipartimento è coadiuvato nella sua funzione da un
organo collegiale, il Comitato di dipartimento, il quale, disciplinato
dalla Regione territorialmente competente nella composizione e nelle
funzioni, deve intervenire nel processo di individuazione del direttore
di Dipartimento221.
La nomina del direttore di Dipartimento da parte del direttore
generale aziendale si traduce in una scelta fiduciaria, anche se
condizionata dai due requisiti: deve essere un direttore di struttura
complessa afferente al dipartimento e deve essere indicato dal
Comitato di dipartimento. In ogni caso la nomina deve essere
motivata.
Per quanto riguarda la durata dell'incarico, essa può essere
condizionata dalla durata dell’incarico di direttore di unità
organizzativa complessa, che costituisce il presupposto per la sua
nomina, oppure, trattandosi di una scelta fiduciaria, dalla durata in
carica del direttore generale aziendale.
Per quanto non specificato, valgono i principi che regolano
l'incarico di direttore di struttura complessa.
Anche in caso di conferimento degli incarichi di “direttore di
Distretto sociosanitario”, il C.C.N.L. 1998/2001 richiama il d.lgs. n.
502/1992. In particolare il riferimento è all'art. 3-sexies.
La norma, dedicata al direttore di Distretto sociosanitario, dopo
averne specificate le funzioni - realizzazione delle indicazioni
aziendali, gestione delle risorse assegnate al fine di garantire l'accesso
della popolazione alle strutture e ai servizi, integrazione tra i servizi e
continuità assistenziale, avvalendosi quale supporto anche di un
Ufficio di coordinamento delle attività distrettuali - disciplina il
conferimento del relativo incarico.
221
Le Regioni, nel disciplinare questa partecipazione alla individuazione del direttore di
dipartimento, hanno previsto che l'organo collegiale esprima una rosa di nomi tra i quali il
direttore generale deve effettuare la sua scelta.
132
132
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il citato articolo stabilisce che tale incarico sia attribuito dal
direttore generale a un dirigente dell'azienda che abbia maturato una
specifica esperienza nei servizi territoriali e un’adeguata formazione
nella loro organizzazione, ovvero a un medico convenzionato
(limitatamente peraltro al medico di medicina generale o al pediatra di
libera scelta) 222 da almeno dieci anni. Nell'ipotesi in cui l'incarico sia
attribuito a quest'ultimo, l'azienda deve contestualmente bloccare un
corrispondente posto in organico della dirigenza sanitaria.
La norma di legge non specifica se l'attribuzione dell'incarico
debba avvenire sotto forma di selezione interna, così come accade per
gli incarichi di direttore di Dipartimento, o se tramite un avviso
pubblico che deve seguire determinate procedure formali, o se
addirittura consista in una scelta fiduciaria come quella utilizzata per
il direttore di Dipartimento223, anche se in questa ipotesi il direttore
generale non incontrerebbe limitazioni se non quella di accertare la
sussistenza, nell'aspirante direttore, del rapporto di dipendenza o di
quello convenzionale, almeno decennale, con l'azienda sanitaria. La
norma, però, stabilisce in via di principio che la Regione
territorialmente competente possa disporre in proposito con apposita
legge regionale.
In ogni caso, all'avviso di selezione deve essere fornita la massima
pubblicità poiché potrebbero parteciparvi, oltre ai dirigenti medici
dipendenti, anche i medici convenzionati operanti sul territorio
aziendale.
È dibattuto se una professionalità diversa dal dirigente medico
possa essere investita della titolarità del Distretto sociosanitario. Si
deve ritenere che, attesa la lettera della legge che ipotizza la
possibilità di ricoprire quell'incarico anche da parte di un medico
convenzionato, il prescelto debba essere comunque un dirigente
medico.
222
Il riferimento a queste due categorie di medici convenzionati è fatto direttamente
dall'art. 3-sexies con rinvio al 1° comma dell'art. 8 del d.lgs. n. 502/1992, escludendo così
forme di convenzioni con altre categorie di medici specialisti.
223
In questo senso, cfr. B. PRIMICERIO, Il Servizio Sanitario Nazionale: struttura,
organizzazione e modelli gestionali, cit., pp. 196 ss.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
133
In tutte le possibili ipotesi, a prescindere dalla professionalità
richiesta, ove la scelta ricada su un dirigente aziendale, deve trattarsi
di un direttore di struttura complessa.
Qualora il conferimento dell'incarico di direttore di Distretto
sociosanitario sia effettuato ai sensi dell'art. 3-sexies del d.lgs. n.
502/1992 deve essere stipulato il contratto individuale di lavoro.
Per quanto riguarda la durata dell’incarico di direzione di
Dipartimento o di Distretto sociosanitario, in assenza di una norma
specifica, la sua determinazione è lasciata alla discrezione dell'azienda
sanitaria, in linea con i suoi assetti organizzativi e gestionali; la loro
durata, però, non può superare il limite stabilito per gli incarichi di
struttura complessa. Nell'ipotesi di rinnovo degli incarichi, la durata di
questi può essere pari al tempo del primo incarico o può essere fissata
in un lasso di tempo inferiore.
3.4. Graduazione delle funzioni e sviluppo professionale
Il fine cui hanno voluto tendere i recenti interventi di riforma del
sistema degli incarichi dirigenziali è quello di intervenire, con
appropriate modalità e criteri applicativi, a sostegno della crescita e
dello sviluppo professionale dei dirigenti medici, nonché alla
realizzazione di una migliore efficienza e funzionalità delle strutture
sanitarie del nostro Paese.
In tal senso il C.C.N.L. 2006/2009 fissa alcuni principi nel solco
del processo di riforma del lavoro pubblico. Come affermato dall’art.
6 di tale contratto collettivo, il sistema degli incarichi dirigenziali,
unitamente con le norme che ne regolano la verifica e la valutazione,
riveste una notevole valenza strategica e innovativa nell’ambito del
processo di riforma del lavoro pubblico. Tale sistema, che intende
basarsi sui principi di autonomia, responsabilità e di valorizzazione
del merito e della professionalità nel conferimento degli incarichi, è
volto a garantire il corretto svolgimento della funzione dirigenziale
nel quadro della normativa legislativa e contrattuale224.
224
Sul tema, cfr. S. BAGGIO, La responsabilità della struttura sanitaria, vol. XIV, Giuffrè,
Milano 2008, pp. 101 ss.
134
134
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Al fine di favorire la piena attuazione degli obiettivi prioritari
connessi al ruolo della dirigenza medica, nel C.C.N.L. 2006/2009 è
stato confermato quanto previsto dalla contrattazione collettiva
precedente, specificando come le diverse tipologie di incarico, che
implicano attività gestionali e professionali, siano funzionali a
un'efficace e proficua organizzazione aziendale, debbano contribuire a
una migliore qualità assistenziale e promuovere lo sviluppo
professionale dei dirigenti mediante il riconoscimento delle
potenzialità, delle attitudini e delle competenze di ciascuno di essi.
Al tempo stesso, l’art. 6 ritiene che debbano essere salvaguardate
l'autonomia e la responsabilità professionale quali condizioni
connaturate alla funzione dirigenziale, anche laddove esse si
esplichino nell'ambito di una struttura articolata ma unitariamente
preordinata al raggiungimento di un risultato.
È stato anche ribadito il principio, già esistente nella contrattazione
collettiva precedente, per cui le tipologie di incarichi dirigenziali, ad
eccezione della direzione di struttura complessa, in quanto
manifestazioni di attribuzioni diverse ma di pari dignità e importanza,
rappresentano espressione di sviluppi di carriera che possono
raggiungere un’analoga valorizzazione economica nel quadro della
graduazione delle funzioni prevista a livello aziendale.
Il primo problema che si pone in tema di conferimento degli
incarichi dirigenziali è proprio quello della graduazione delle
funzioni.
In aderenza ai principi stabiliti dall'art. 51 C.C.N.L. 1994/1997225,
le aziende sanitarie, in relazione all’articolazione operativa stabilita
nell'atto aziendale di diritto privato di organizzazione e
funzionamento, determinano la graduazione delle funzioni dirigenziali
sulla base dei seguenti criteri e parametri, che comunque le aziende
stesse possono integrare con riferimento alla loro organizzazione, nel
rispetto delle singole normative regionali:
a) complessità della struttura in relazione alla sua articolazione
interna, con particolare riguardo ai dipartimenti;
225
La norma contrattuale in questione è tuttora in vigore nel testo originario, salvi i
commi 4 e 6 sostituiti dall'art. 26 del C.C.N.L. 1998/2001, pertanto, i riferimenti sono al testo
vigente.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
135
b) grado di autonomia in relazione anche all’eventuale struttura
sovraordinata;
c) affidamento e gestione del budget;
d) consistenza delle risorse umane, finanziarie e strumentali
ricomprese nel budget affidato;
e) importanza e delicatezza della funzione esplicitata da espresse e
specifiche norme di legge;
f) svolgimento di funzioni di coordinamento, indirizzo, ispezione e
vigilanza, verifica di attività direzionali;
g) grado di competenza specialistico/funzionale o professionale;
h) utilizzazione nell'ambito della struttura di metodologie e
strumentazioni significativamente innovative e con valenza strategica
per l'azienda sanitaria;
i) affidamento di programmi di ricerca, aggiornamento, tirocinio e
formazione in rapporto alle esigenze didattiche aziendali;
l) produzione di entrate proprie destinate al finanziamento generale
dell'azienda;
m) rilevanza degli incarichi all'interno dell'unità operativa o a
livello aziendale;
n) ampiezza del bacino di utenza per le unità operative
caratterizzate da tale elemento e reale capacità di soddisfacimento
della domanda di servizi espressa;
o) valenza strategica della struttura rispetto agli obiettivi aziendali,
purché collegata oggettivamente con uno o più dei precedenti criteri.
Le aziende sanitarie, sulla base della graduazione delle funzioni
dirigenziali, attribuiscono a ogni posizione dirigenziale prevista nel
proprio assetto organizzativo un valore economico, previa
informazione alle organizzazioni sindacali seguita, su richiesta di
queste, da un incontro. La retribuzione di posizione assegnata ai
diversi incarichi dirigenziali grava su un apposito fondo costituito
presso ciascuna azienda sanitaria. A parità di struttura organizzativa e
di corrispondenza delle funzioni, alle posizioni è attribuita la stessa
valenza economica.
La graduazione delle funzioni dirigenziali deve essere effettuata
dalle aziende sanitarie in modo oggettivo, ossia indipendentemente
dalla situazione relativa al rapporto di lavoro dei dirigenti assegnati
alla struttura o dall’originaria provenienza da posizioni funzionali o
136
136
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
economiche previste dal d.p.r. n. 384/1990, che rappresenta la
normativa contrattuale precedente al riordino del Servizio sanitario
nazionale degli anni 1992/1993. Tale graduazione è soggetta a
revisione periodica secondo le modalità della contrattazione collettiva.
Nel contratto individuale del dirigente devono essere definiti, nel
rispetto dei parametri indicati dal contratto collettivo nazionale per
ciascun incarico, l'oggetto, gli obiettivi da conseguire, il trattamento
economico, la durata dell'incarico, che, in ogni caso, non modifica le
modalità di cessazione del rapporto di lavoro per compimento del
limite massimo di età, poiché in tali ipotesi la durata dell'incarico o
del rinnovo dell'incarico è correlata al raggiungimento del predetto
limite226.
Le risorse necessarie per il raggiungimento degli obiettivi annuali
sono attribuite dalle aziende sanitarie nel corso del procedimento di
determinazione del budget di struttura.
Il conferimento degli incarichi esaminati ha una diversa ricaduta
sul contratto individuale di lavoro del dirigente: nel caso di incarichi
professionali o di direzione di struttura semplice il contratto originario
è integrato con il provvedimento di conferimento del nuovo incarico;
nel caso di assegnazione a incarico di direzione di struttura complessa
o di Dipartimento è necessaria la stipulazione di un nuovo contratto
individuale.
La modifica dei contratti deve essere assentita dal dirigente entro
trenta giorni dalla comunicazione, decorsi i quali non è possibile
procedere all’affidamento del nuovo incarico e le parti riassumono la
propria autonomia negoziale (art. 24, 7° comma, C.C.N.L. 20022005).
Le aziende sanitarie hanno l'obbligo, posto che i criteri per il
conferimento dell'incarico di direttore di struttura complessa sono
stabiliti direttamente dalla legge, di formulare, preventivamente, i
criteri per la conferma e la revoca degli incarichi in questione. I criteri
generali per il rinnovo dell'incarico sono integrati da elementi di
valutazione che devono tenere conto delle capacità gestionali con
particolare riguardo alla gestione del personale, al rapporto con
l'utenza, alla capacità di correlarsi con le altre strutture e servizi
226
Cfr. C.F. RAMPULLA, L.P. TRONCONI, op. cit., p. 311.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
137
nell'ambito dell'organizzazione dipartimentale di riferimento e dei
risultati ottenuti con le risorse assegnate.
Gli incarichi in questione sono conferiti dall'azienda sanitaria con
atto scritto e motivato, a seguito di valutazione positiva, su proposta
del dirigente responsabile della struttura di appartenenza.
Come sottolineato in giurisprudenza, l’art. 15 d.lgs. n. 502 del
1992, come modificato dal d.lgs. n. 229 del 1999, nello stabilire che
l’esito positivo delle verifiche, cui il dirigente sanitario è
periodicamente sottoposto, «costituisce condizione per il
conferimento o la conferma degli incarichi di maggior rilievo,
professionali o gestionali»227, intende porre a salvaguardia
dell’interesse pubblico della salute dei cittadini uno strumento per
assicurare il miglior funzionamento della struttura sanitaria, giacché
dette verifiche devono essere funzionalmente volte ad assicurare alla
struttura medesima, e quindi agli utenti, non solo la specifica
competenza professionale di chi vi opera, ma anche il corretto
espletamento del servizio e la realizzazione dell’appropriatezza degli
interventi con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e
riabilitative, nonché l’efficace ed efficiente gestione delle risorse.
Pertanto, alla luce dell’evidenziata ratio della suddetta normativa, si
deve escludere che alla violazione delle regole endoprocedimentali,
con conseguenti vizi formali, concernenti la verifica dell’attività del
sanitario che abbia avuto un esito negativo possa conseguire l’effetto
della conferma automatica nell’incarico, potendo semmai detta
violazione rilevare ai fini risarcitori228.
Quali criteri generali, le aziende tengono conto nel conferimento
degli incarichi e per il passaggio a incarichi di funzioni dirigenziali
diverse:
a) delle valutazioni del Collegio tecnico;
b) della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare;
c) dell'area e della disciplina di appartenenza;
d) delle attitudini personali e delle capacità professionali del singolo dirigente, sia in relazione alle conoscenze specialistiche nella
227
V. Cass. civ., sez. lav., 3 dicembre 2008, n. 28714, in Mass., 2008, 1138; Ragiusan,
303, 2009, 295; Foro it., Rep. 2008, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 27
228
Cfr., Cass. civ., sez. lav., 3 dicembre 2008, n. 28714, cit.
138
138
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
disciplina di competenza, sia con riguardo all'esperienza già acquisita
in precedenti incarichi svolti anche in altre aziende sanitarie o anche
con riguardo a esperienze documentate di studio e ricerca presso
istituti di rilievo nazionale o internazionale;
e) dei risultati conseguiti in rapporto agli obiettivi assegnati, nonché alle valutazioni riportate;
f) del criterio della rotazione, ove applicabile.
In considerazione dell'equivalenza delle funzioni dirigenziali, è
esclusa l'applicazione dell'art. 2103, comma l, cod. civ. in materia di
assegnazione a mansioni diverse229.
Qualora all'incarico dirigenziale da conferire aspirino più candidati,
l'azienda sanitaria deve comunque procedere sulla base di un gruppo
di idonei, selezionati secondo criteri e procedure formulate in via
preventiva e concertate con le organizzazioni sindacali, dai direttori di
Dipartimento o dai dirigenti responsabili di altre articolazioni interne
interessate (Distretto sociosanitario, ecc.).
Come nel caso dei direttori di struttura complessa, l'assegnazione
dell'incarico non modifica le modalità di cessazione del rapporto di
lavoro per compimento del limite massimo di età, atteso che per tutti i
dirigenti medici del S.S.N., vige la norma che la durata dell'incarico
deve essere correlata al raggiungimento del predetto limite. In questo
modo, l'incarico dirigenziale, anche se non è scaduto il termine, cessa
automaticamente al compimento del limite massimo di età.
La durata dell’incarico può essere più breve di quella stabilita
contrattualmente solo nei casi in cui sia disposta la revoca anticipata
per effetto della valutazione negativa.
3.5. L’istituto della sostituzione e della delega di funzioni.
229
Come osservato, dalla circostanza che nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico del
settore sanitario la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo consegue che
l’assegnazione al dirigente di funzioni superiori non consente l’applicazione dell’art. 2103
cod. civ., che peraltro non si applica ai dirigenti pubblici, né da luogo a trattamento
economico ulteriore, senza che possa essere invocato l’art. 36 Cost. in quanto secondo la
contrattazione collettiva la retribuzione di posizione spettante al dirigente remunera in modo
pieno ed a un livello soddisfacente il lavoro prestato: cfr. Cass. civ., 1 ottobre 2008, n. 24373,
in Foro it., 2009, I, col. 1809.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
139
Da ultimo bisogna fare riferimento a quelle specifiche situazioni in
cui, a causa dell’assenza del direttore di struttura complessa per ferie,
malattia o altro impedimento, l'azienda con atto formale procede alla
sua sostituzione con altro dirigente.
Tale istituto è stato disciplinato per quanto riguarda la figura del
direttore di struttura complessa (art. 15-ter d.lgs. n. 502/1992): è il
medesimo direttore a individuare, tra i dirigenti assegnati alla struttura
di cui è titolare, il soggetto che lo deve sostituire in tutti i casi di
assenza o di impedimento.
Pertanto, questi deve indicarne il nominativo entro il 31 gennaio di
ciascun anno avvalendosi dei seguenti criteri: 1) il dirigente deve
essere titolare dell’incarico di direzione di una struttura semplice o di
un incarico professionale di alta specializzazione o, comunque, di un
incarico di natura professionale, di consulenza, di studio e ricerca,
ispettivo, di verifica e controllo, con riferimento ove previsto, alla
disciplina di appartenenza; 2) deve essere effettuata la valutazione
comparata del curriculum prodotto dai dirigenti interessati.
Ulteriore ipotesi è quella relativa alla cessazione per qualsiasi
causa del rapporto d'impiego del direttore di struttura complessa. In
questo caso l'azienda attiva una selezione pubblica, affidando
l'incarico, nelle more dell'espletamento di questa, e comunque per non
oltre dodici mesi, a un dirigente medico in servizio nella struttura
stessa.
Qualora la sostituzione del direttore di struttura complessa sia
causata dalla fruizione di aspettativa senza assegni dovuta al
conferimento di incarico di direttore generale o di direttore sanitario di
altra azienda, o a mandato elettorale o a distacco sindacale, l'azienda
deve attivare la procedura di selezione pubblica per il conferimento
dell’incarico per una durata pari all'aspettativa concessa, al cui
termine il direttore di struttura complessa deve rientrare terminando il
periodo dell'incarico a suo tempo ricevuto.
Con riferimento al direttore di Dipartimento o di Distretto
sociosanitario dovrebbe applicarsi la medesima disciplina. Peraltro,
trattandosi, come si è visto, nelle due ipotesi di una scelta fiduciaria
del direttore generale, dovrà essere quest'ultimo - possibilmente nello
stesso atto formale di conferimento dell'incarico o in aderenza a
140
140
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
quanto stabilito nell'atto aziendale - a individuare il dirigente che
dovrà sostituirli.
Il sostituto dovrà svolgere, nei periodi di assenza o impedimento
del direttore, le c.d. funzioni vicarie, ossia subentrerà a pieno titolo in
tutte le sue funzioni e gli atti che questi adotterà avranno la stessa
valenza di quelli adottati dal titolare della struttura.
Nulla è invece stabilito, sia a livello normativo sia contrattuale, per
quanto riguarda la sostituzione degli altri dirigenti medici.
Molto diversa si presenta, invece, la c.d. delega di funzioni230.
La delega di funzioni, che si rinviene correntemente tanto nella
normativa che riguarda l’amministrazione pubblica quanto
nell’ordinamento di diritto privato, si concreta in un procedimento
volontario di decentramento decisionale con la conseguenza che il
dirigente delegante si spoglia, in tutto o in parte, di alcune sue
funzioni per affidarle a uno o ad alcuni dei suoi collaboratori. Questa
delega di funzioni è regolata da alcuni principi di carattere generale231:
a) si presuppone nel dirigente delegante la capacità di scelta del
soggetto cui affidare il potere di adottare decisioni o svolgere funzioni
in sua vece;
b) la delega di funzioni o di decisioni non esime completamente il
dirigente delegante dalla responsabilità per i fatti o le omissioni
imputabili al dirigente delegato;
c) il dirigente delegante deve esercitare un controllo sull'azione del
delegato, controllo non solo generico ma esteso anche alle modalità
adottate;
d) in ragione di questa responsabilità, il dirigente delegante non
soddisfatto del modo di svolgimento delle funzioni delegate deve
procedere all’immediata revoca della delega stessa, riassumendo le
funzioni o delegandole ad altro collaboratore;
e) la delega deve sempre assumere la forma scritta e deve essere
portata a conoscenza dei soggetti interessati (il dirigente delegato, gli
230
Ad es. nel settore ospedaliero la delega, da parte del direttore di struttura complessa,
ad un suo collaboratore per la firma di chiusura della cartella clinica dei pazienti ricoverati
nella struttura stessa.
231
Sulla delega di funzioni, cfr. B. PRIMICERIO, La Dirigenza medica del S.S.N. e l'istituto
della delega di funzioni, in Il Policlinico. Sez. pratica, 7, 2008, pp. 333 ss.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
141
altri dirigenti della struttura, le altre strutture aziendali interessate, i
soggetti sovraordinati al dirigente delegante);
f) dall'atto di delega devono risultare i limiti della delega conferita
e la durata di detta delega;
g) il dirigente può delegare solo funzioni proprie, con assoluta
esclusione di funzioni a lui delegate (dal direttore generale, dal
direttore di Distretto, ecc.);
h) gli atti compiuti dal dirigente delegato hanno la stessa valenza di
quelli adottati dal titolare della funzione.
Al dirigente delegante - ove si siano verificati disservizi a causa del
comportamento del dirigente delegato - possono essere sempre
imputate la culpa in eligendo (riferita alla scelta del delegato) o la
culpa in vigilando (con riguardo al mancato controllo dell'esecuzione
della funzione/decisione delegata).
3.6. Il sistema di valutazione e il rinnovo dell’incarico
Come accennato precedentemente, il sistema degli incarichi
dirigenziali non è limitato alla loro tipologia, alla loro graduazione e
alle modalità del loro conferimento, ma si presenta molto più
complesso giacché investe altri istituti incidenti sullo stato giuridico
dei dirigenti medici.
Si fa riferimento alla loro valutazione, alla verifica dei risultati da
essi conseguiti, agli organi aziendali preposti a tali valutazioni e ai
provvedimenti consequenziali.
Né può essere trascurato il problema della conferma/rinnovo degli
incarichi dirigenziali e quello, ancor più delicato, della loro revoca, in
quanto strettamente connesso ai risultati della valutazione e quindi
alla responsabilità dirigenziale, derivante dal mancato raggiungimento
degli obiettivi prefissati dall'azienda sanitaria.
Inoltre, l’art. 9, comma 32 del d.l. n. 78 del 2010, convertito in l. n.
122 del 2010, ha previsto che le pubbliche amministrazioni che alla
scadenza di un incarico di livello dirigenziale, anche in conseguenza
dei processi di riorganizzazione, non intendono, pur in assenza di una
valutazione negativa, confermare l’incarico conferito al dirigente,
possono conferire al medesimo dirigente un altro incarico, anche di
142
142
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
valore economico inferiore, non applicando le eventuali disposizioni
normative e contrattuali più favorevoli.
Tale disposizione dimostra il carattere necessario ma non
sufficiente della valutazione positiva al termine dell’incarico per il suo
rinnovo. In particolare, la nuova previsione di legge reintroduce una
forte discrezionalità in capo agli organi di vertice della pubblica
amministrazione nell’attribuzione degli incarichi dirigenziali,
discrezionalità a fronte della quale non possono che configurarsi, in
capo al dirigente, posizioni di mero interesse legittimo rispetto alle
scelte organizzative dell’amministrazione che, se adeguatamente
motivate e conformi ai principi generali di buona fede e correttezza,
non sono sindacabili in sede giudiziaria232.
Per quanto riguarda il sistema di valutazione dei dirigenti pubblici,
questo era stato formalizzato nelle sue linee generali dal d.lgs. n.
286/1999 che dedica l'intero art. 5 alla valutazione del personale con
incarico dirigenziale, stabilendo in via di principio che:
a) le pubbliche amministrazioni - e tra queste rientrano le aziende e
gli enti sanitari - sulla base anche dei risultati del controllo di
gestione233, valutano, in coerenza a quanto stabilito a riguardo dai
contratti collettivi, le prestazioni dei propri dirigenti, nonché i
comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali,
umane e organizzative a essi assegnate;
b) la valutazione delle prestazioni e delle competenze organizzative
dei dirigenti deve tenere particolarmente in considerazione i risultati
dell’attività amministrativa e della gestione. La periodicità di questa
valutazione è annuale;
c) il procedimento di valutazione è ispirato ai principi della diretta
conoscenza dell'attività del valutato da parte dell'organo proponente o
valutatore di prima istanza, dell’approvazione o verifica della
valutazione da parte dell'organo competente o valutatore di seconda
istanza e della partecipazione al procedimento del valutato;
232
Cfr. Cass. civ., 30 agosto, 2010, n. 18857, in Lav.giur., 2010, p. 1195, in Lav. prev.
Oggi, 2011, p. 219; Ragiusan, 325, 2011, p. 303.
233
Sull'argomento, con riferimento alle aziende sanitarie, cfr.: S. CORONATO, La nuova
organizzazione delle aziende sanitarie: il servizio interno di controllo, in Dir. San. Mod., 4,
1995, p. 215.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
143
d) la procedura di valutazione costituisce il presupposto per
l'applicazione delle misure negative nei confronti del dirigente, quali
il mancato rinnovo dello stesso incarico, la revoca dell’incarico o, da
ultimo, il recesso dal rapporto di lavoro.
Quanto alla disciplina del procedimento di verifica dei risultati
raggiunti e di valutazione del dirigente medico, occorre fare
riferimento al d.lgs. n. 502/1992, come modificato dal d.l. n.
158/2012, convertito in l. n. 189/2012 e alle già accennate novità
introdotte dalla l.d. 4 marzo 2009, n. 15, e dal d.lgs. 27 ottobre 2009,
n. 150, c.d. Riforma Brunetta, nonché alla successiva contrattazione
collettiva del comparto sanità.
L’art. 15, 5° comma,234 del d.lgs. n. 502 stabilisce che i dirigenti
medici e sanitari sono sottoposti a una verifica annuale correlata alla
retribuzione di risultato, secondo le modalità definite dalle Regioni, le
quali tengono conto anche dei principi del titolo II del d.lgs. n.
150/2009, e successive modificazioni. Essi sono inoltre sottoposti a
una valutazione al termine dell'incarico, attinente alle attività
professionali, ai risultati raggiunti e al livello di partecipazione ai
programmi di formazione continua, effettuata dal Collegio tecnico,
nominato dal direttore generale e presieduto dal direttore di
Dipartimento, con le modalità definite dalla contrattazione
nazionale235.
Gli strumenti per la verifica annuale dei dirigenti medici (con
incarico di responsabile di struttura semplice, di direzione di struttura
complessa e dei direttori di Dipartimento) devono rilevare la quantità
e la qualità delle prestazioni sanitarie erogate in relazione agli
obiettivi assistenziali assegnati, concordati preventivamente in sede di
discussione di budget, in base alle risorse professionali, tecnologiche e
finanziarie messe a disposizione; devono registrare gli indici di
soddisfazione degli utenti, nonché provvedere alla valutazione delle
strategie adottate per il contenimento dei costi tramite l'uso
appropriato delle risorse.
234
Modificato dalla lett. c) del comma 1, art. 4, d.l. 158/2012, come sostituito dalla legge
di conversione n. 189/2012.
235
In tema di valutazione del Collegio tecnico, cfr. G. PERRELLA, G. DELLI COCILI, op.
cit., 32 ss; L. D’ALESSIO, Le aziende pubbliche, Liguori editore, Napoli 2008, pp. 42 ss.
144
144
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Degli esiti positivi di tali verifiche si tiene conto nella valutazione
professionale allo scadere dell'incarico, determinando così la sua
conferma o il conferimento di incarico equivalente, senza nuovi o
maggiori oneri per l'azienda, fermo restando quanto previsto dall'art.
9, comma 32, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, relativa al contenimento
delle spese in materia di impiego pubblico236.
Con l’intento di garantire il mantenimento e lo sviluppo dei livelli
di efficacia e di efficienza, il C.C.N.L. 2006/2009 (art. 8) stabilisce
che le aziende sanitarie devono dare ulteriore impulso ai metodi
fondati sulla fissazione degli obiettivi, sulla misurazione dei risultati e
sulla verifica della qualità dei servizi sanitari e delle funzioni
assistenziali.
In considerazione, poi, della puntuale correlazione esistente tra
misurazione dei servizi e valutazione dell'apporto individuale, le
aziende sanitarie devono, nell'ambito delle proprie linee di indirizzo,
incentivare i processi di valutazione per la verifica dei risultati
conseguiti dai dirigenti in relazione ai programmi e agli obiettivi
assegnati, nonché adoperarsi per l'incremento della qualità delle
strutture sanitarie, anche in relazione alla complessità delle tecnologie
utilizzate. Devono quindi definire meccanismi e strumenti di
monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti, dei risultati e
dell'attività professionale dei dirigenti, in relazione ai programmi e
agli obiettivi da perseguire correlati alle risorse (umane, finanziarie e
strumentali) effettivamente disponibili, stabilendo le modalità con cui
i processi di valutazione si articolano e garantendo, comunque, una
seconda istanza di valutazione in aderenza a quanto stabilito dal d.lgs.
n. 286/1999.
236
La Corte di legittimità, come ricordato in precedenza, ha affermato che non è
configurabile un diritto soggettivo a conservare un determinato incarico dirigenziale,
risolvendosi il controllo giudiziale circa il mancato rinnovo in un’indagine sul rispetto delle
garanzie procedimentali previste, nonché sull’osservanza delle regole di correttezza e buona
fede. In un caso, relativo al mancato rinnovo dell’incarico di dirigente dell’unità operatoria di
anestesia e rianimazione, la Suprema Corte nell’enunciare il principio anzidetto, ha
confermato la decisione della Corte territoriale, che aveva escluso l’ammissibilità della
domanda di riesame della procedura valutativa, di per sé indenne da vizi procedurali, in
quanto rimessa alla discrezionalità dell’ente: cfr. Cass. civ., 2 marzo 2009, n. 5025, in Foro
it. Rep., 2009, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 858.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
145
Tale valutazione è necessaria alle aziende sanitarie e ospedaliere
per razionalizzare i percorsi di carriera, motivare gli affidamenti di
incarichi, gestire in modo efficiente le risorse umane, retribuire il
risultato in maniera trasparente e oggettiva.
3.6.1. Gli organismi aziendali preposti alla valutazione
In base all'art. 26 del C.C.N.L. 2006/2009, gli organismi aziendali
preposti alla verifica e valutazione dei dirigenti medici sono:
A) il Collegio tecnico, nominato dal direttore generale e presieduto
dal direttore di dipartimento, che procede alla verifica e alla
valutazione: a) di tutti i dirigenti entro la scadenza dell’incarico loro
conferito in relazione alle attività professionali svolte e ai risultati
raggiunti; b) dei dirigenti di nuova assunzione al termine del primo
quinquennio di servizio; c) dei dirigenti che raggiungono l'esperienza
professionale ultraquinquennale;
B) il Nucleo di valutazione, che procede alla verifica e valutazione
annuale: a) dei risultati di gestione dei dirigenti di struttura complessa
e di struttura semplice; b) dei risultati raggiunti da tutti i dirigenti in
relazione agli obiettivi affidati, anche ai fini dell'attribuzione della
retribuzione di risultato.
La composizione di questi due organismi può essere stabilita dalla
Regione nel cui territorio insiste l'azienda sanitaria poiché
normativamente competente in materia oppure, in mancanza di
disposizioni regionali, dall’azienda stessa rientrando l'argomento nei
poteri di autorganizzazione aziendale. Le aziende sanitarie, in
relazione alla delicata funzione che i suddetti organismi sono chiamati
a svolgere, sono però invitate a prevedere nella loro composizione la
presenza di persone molto qualificate per professionalità e qualità.
Quanto alle procedure di funzionamento dei due organi collegiali,
sono essi stessi a determinarle, salvo una loro formalizzazione da
parte dell'azienda interessata.
La valutazione risulta, quindi, articolata su due livelli. Il primo, che
coinvolge il Collegio tecnico, è regolato dal 5° comma dell’art. 15
d.lgs. 502/1992, e interessa tutti i dirigenti medici, a prescindere dallo
svolgimento di incarichi dirigenziali; il secondo riguarda i dirigenti
cui sono affidate effettive mansioni gestionali e organizzative di
146
146
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
strutture semplici o complesse, e si effettua secondo le previsioni
dell’art. 15-ter, che rinvia in larga misura alla contrattazione
collettiva, specie per quanto attiene agli aspetti procedurali.
La valutazione del Collegio tecnico è elaborata in conformità ad
alcuni parametri dei quali l'organismo deve tener conto:
a) la collaborazione interna e il livello di partecipazione
multiprofessionale nell'organizzazione dipartimentale;
b) il livello di espletamento delle funzioni affidate nella gestione
delle attività e qualità dell'apporto specifico;
c) i risultati delle procedure di controllo con particolare riguardo
all'appropriatezza e qualità clinica delle prestazioni, all'orientamento
all'utenza, alle certificazioni di qualità dei servizi;
d) l'efficacia dei modelli organizzativi adottati per il
raggiungimento degli obiettivi;
e) la capacità dimostrata nel motivare, guidare e valutare i
collaboratori e di generare un clima organizzativo favorevole all'uso
ottimale delle risorse, mediante un’equilibrata individuazione dei
carichi di lavoro del personale, dei volumi prestazionali, nonché della
gestione degli istituti contrattuali;
f) la capacità dimostrata nel gestire e promuovere le innovazioni
tecnologiche e procedimentali, in particolare per quanto riguarda il
rispetto dei tempi e le modalità nelle procedure di negoziazione del
budget in relazione agli obiettivi affidati, nonché i processi formativi e
la selezione del personale;
g) la capacità di promuovere, diffondere, gestire e implementare
linee guida, protocolli e raccomandazioni diagnostico/terapeutiche
aziendali;
h) le attività di ricerca clinica applicata, le sperimentazioni, le
attività di tutoraggio formativo, la docenza universitaria e la docenza
nell'ambito dei programmi di formazione permanente aziendale;
i) il raggiungimento del minimo dei crediti formativi stabiliti dalla
Commissione nazionale ECM per l'anno di riferimento;
l) il rispetto del Codice di comportamento, tenuto conto anche delle
modalità di gestione delle responsabilità dirigenziali e dei vincoli
derivanti dal rispetto del Codice deontologico.
Il Nucleo di valutazione provvede invece alla verifica e valutazione
annuale dei risultati di gestione conseguiti dai dirigenti responsabili di
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
147
struttura complessa, o di struttura semplice, e di quelli raggiunti da
tutti i dirigenti in relazione agli obiettivi affidati, anche ai fini
dell'attribuzione della retribuzione di risultato.
La valutazione annuale per i dirigenti medici responsabili di
struttura riguarda:
a) la gestione del budget finanziario formalmente affidato e delle
risorse umane e strumentali effettivamente assegnate in relazione agli
obiettivi concordati e ai risultati conseguiti;
b) ogni altra funzione gestionale espressamente delegata in base
all’atto aziendale;
c) l'efficacia dei modelli gestionali adottati per il raggiungimento
degli obiettivi annuali.
Invece, la valutazione annuale per tutti gli altri dirigenti concerne:
a) l'osservanza delle direttive nel raggiungimento dei risultati in
relazione all'incarico attribuito;
b) il raggiungimento degli obiettivi prestazionali qualitativi e
quantitativi espressamente affidati;
c) 1'impegno e la disponibilità correlati all'articolazione dell'orario
di lavoro rispetto al conseguimento degli obiettivi.
Secondo l'art. 9 del C.C.N.L. 2006/2009, la valutazione costituisce
un elemento strategico del rapporto di lavoro della categoria
dirigenziale ed è diretta a riconoscerne e a valorizzarne la qualità e
l'impegno per il conseguimento di più elevati livelli di risultato
dell'organizzazione e per l'incremento della soddisfazione degli utenti,
oltre che a verificare il raggiungimento degli obiettivi prefissati. La
citata norma contrattuale si presenta innovativa rispetto al passato in
quanto punta il faro dell'attenzione del soggetto valutatore sulla
qualità delle prestazioni e la soddisfazione dell'utenza, così come
confermato dal d.lgs. 150/2009 successivamente entrato in vigore.
I risultati finali relativi alla valutazione effettuata devono essere
riportati nel fascicolo personale del dirigente interessato. I giudizi
definitivi espressi dal Nucleo di valutazione devono costituire parte
integrante degli elementi di valutazione delle aziende sanitarie per le
conferme nell'incarico o per il conferimento di qualsiasi altro incarico
o per l'acquisizione dei benefici economici stabiliti in sede
contrattuale.
148
148
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Dall’esito della verifica dipendono, quindi, la conservazione della
titolarità dell’incarico precedentemente conferito (direzione di
struttura complessa, semplice, incarico professionale) o la possibilità
di affidamento di incarichi più importanti.
A tal fine è necessario che le aziende sanitarie adottino in via
preventiva i criteri generali che informano i sistemi di valutazione
delle attività professionali, delle prestazioni e delle competenze
organizzative dei dirigenti medici, nonché dei relativi risultati di
gestione nell'ambito dei meccanismi e sistemi di monitoraggio, criteri
che devono formare oggetto di negoziato con le organizzazioni
sindacali interessate.
La norma contenuta nell’art. 32 del d.l. n. 229/1999 non indica i
contenuti e i metodi per eseguire la verifica, per cui ogni azienda
sanitaria può scegliere i propri standard di valutazione. Tuttavia il
C.C.N.L. 2006/2009, all’art. 10, prescrive che le procedure di
valutazione siano improntate ai seguenti principi:
1. trasparenza dei criteri utilizzati, oggettività delle metodologie
adottate e obbligo di motivazione della valutazione espressa;
2. imparzialità, celerità e puntualità, al fine di garantire: a) la
continuità e la certezza delle attività professionali connesse
all'incarico conferito; b) la stretta connessione tra i risultati conseguiti
e la nuova attribuzione degli obiettivi; c) l'erogazione immediata delle
relative voci retributive inerenti alla retribuzione di risultato;
3. sistemi di valutazione che definiscano i tempi delle procedure
valutative stabilendo che la verifica finale, al termine dell'incarico, sia
effettuata dal Collegio tecnico entro la scadenza dell'incarico stesso, al
fine di assicurare senza soluzione di continuità il rinnovo o
l'affidamento di altro incarico nell'ottica di un’efficace organizzazione
dei servizi. Inoltre devono definire, compatibilmente con le esigenze
organizzative aziendali, la tempistica per la verifica della
realizzazione degli obiettivi annuali, assicurando che i provvedimenti
di valutazione positiva siano trasmessi tempestivamente agli uffici
competenti per la corresponsione della retribuzione di risultato;
4. informazione adeguata e partecipazione del valutato al
procedimento, anche mediante la comunicazione e il contraddittorio
nella valutazione di prima e di seconda istanza;
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
149
5. diretta conoscenza dell'attività del valutato da parte del
valutatore di prima istanza, ossia del soggetto che propone la
valutazione sulla quale l'organismo di verifica è chiamato a
pronunciarsi;
6. commisurazione degli eventuali provvedimenti sanzionatori alla
posizione ricoperta dal dirigente in ambito aziendale e agli
scostamenti accertati in sede di valutazione.
Per tutti i dirigenti, l'oggetto della valutazione deve essere
rapportato, oltre che agli obiettivi specifici riferiti alla singola
professionalità e ai relativi criteri di verifica dei risultati, alle
procedure e distinte finalità delle valutazioni.
3.6.2.
Gli effetti della valutazione
L'esito positivo della valutazione annuale del dirigente medico da
parte del Nucleo di valutazione comporta l'attribuzione della
retribuzione di risultato e concorre, inoltre, insieme agli altri elementi,
alla formazione della valutazione da attuarsi alla scadenza degli
incarichi dirigenziali e all’attribuzione, nonché determinazione,
dell'indennità di esclusività.
L'esito positivo della valutazione di competenza del Collegio
tecnico produce diversi effetti:
1. per i dirigenti di struttura complessa o semplice, alla scadenza
dell'incarico, realizza la condizione per la conferma nell'incarico già
assegnato o per il conferimento di altro incarico dirigenziale della
medesima tipologia di pari o maggior rilievo gestionale ed
economico;
2. per gli altri dirigenti, invece, realizza la condizione per la
conferma nell'incarico già assegnato o il conferimento di nuovi
incarichi di pari o maggior valore professionale ed economico o di
struttura semplice;
3. per i dirigenti neoassunti, al termine del quinto anno, comporta:
a) l'attribuzione di incarichi di natura professionale, anche di alta
specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di
verifica e controllo, nonché di direzione di struttura semplice; b)
l'attribuzione dell'indennità di esclusività della fascia superiore; c) la
rideterminazione della retribuzione di posizione minima contrattuale,
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
il cui valore è indicato, nel tempo, dalle Tavole allegate agli artt. 3740 del C.C.N.L. 2006/2009;
4. per i dirigenti che hanno già superato il quinquennio, implica il
passaggio alla fascia superiore dell'indennità di esclusività al maturare
dell'esperienza professionale richiesta (la quale è condizionata alla
verifica triennale).
Il rinnovo, la conferma o il conferimento degli incarichi attribuiti a
seguito dell'esito positivo della valutazione hanno la medesima durata
prevista contrattualmente.
A riguardo, occorre segnalare che il sistema degli incarichi
dirigenziali, quale disegnato dalla contrattazione collettiva dell'area
della dirigenza medica, utilizza indifferentemente i termini
“conferma” e “rinnovo” per indicare la volontà aziendale di
continuare a mantenere quella determinata funzione in capo al
medesimo dirigente per un periodo di tempo ulteriore rispetto
all’originaria durata dell'incarico stesso. Ovviamente, la conferma o il
rinnovo sono subordinati, come accennato, a una valutazione positiva
del dirigente per i risultati gestionali e professionali ottenuti
nell'espletamento dell'incarico attribuitogli.
Alla conferma e al rinnovo dell'incarico dirigenziale è equiparato il
conferimento di un incarico diverso, equiparato o equiparabile a
quello scaduto, ovvero di maggior rilievo gestionale ed economico.
Anche in questa ipotesi, infatti, è necessario l'esito positivo della
valutazione affidata al Collegio tecnico.
Ben più complessa e delicata si presenta la valutazione negativa del
dirigente medico, soprattutto con riguardo agli effetti che essa può
produrre per la carriera dell'interessato. Tale valutazione del dirigente
presenta aspetti diversi a seconda che si tratti di valutazione negativa
dei risultati o di valutazione negativa delle attività professionali
svolte, anche perché le valutazioni in questione investono, in
determinate ipotesi, la sua responsabilità dirigenziale.
Naturalmente, il sistema, soprattutto in presenza di verifiche e
valutazioni negative del dirigente, permette all'interessato di
contestare il giudizio negativo espresso mediante una procedura di
contraddittorio prevista dal contratto collettivo e che si concreta nella
partecipazione al procedimento, a seguito di un’informazione
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
151
adeguata e con la possibilità di intervenire, oltre che di persona, anche
attraverso gli strumenti della comunicazione237.
L'accertamento della responsabilità dirigenziale, prima della
formulazione del giudizio negativo da parte dell'organismo deputato a
esprimerlo, deve essere quindi preceduto da un contraddittorio nel
quale devono essere acquisite le controdeduzioni del dirigente, anche
assistito da una persona di fiducia (legale o rappresentante sindacale).
L'accertamento che rilevi scostamenti rispetto agli obiettivi e ai
compiti professionali propri della dirigenza medica, come definiti a
livello aziendale e imputabili a responsabilità dirigenziale, comporta
l'assunzione di provvedimenti che devono essere commisurati sia alla
posizione rivestita dal dirigente in ambito aziendale; sia all'entità degli
scostamenti rilevati.
Quanto agli effetti, per i dirigenti di struttura complessa o
semplice, al termine del procedimento delineato, l'accertamento della
responsabilità dirigenziale rilevato dal Nucleo di valutazione, a
seguito delle procedure di verifica annuali in base ai risultati negativi
della gestione finanziaria, tecnica e amministrativa determinati
dall'inosservanza delle direttive aziendali e all'operato non conforme
ai canoni ottimali gestionali della struttura, può determinare:
1. la perdita, in tutto o in parte, della retribuzione di risultato con
riguardo all'anno di riferimento della verifica;
2. la revoca dell'incarico prima della sua scadenza e l'affidamento
di altro incarico di valore economico inferiore a quello in atto. Ai
dirigenti con incarico di struttura complessa la revoca dell’incarico
comporta l'attribuzione dell'indennità di esclusività della fascia
immediatamente inferiore, oltre alla perdita dell'indennità di struttura
complessa;
3. nell'ipotesi di accertamento di responsabilità reiterata, la revoca
dell'incarico di minor valore assegnato e conferimento di un altro
incarico dirigenziale di valore economico inferiore a quello revocato,
fatto salvo l'eventuale recesso dal rapporto di lavoro dell'azienda
sanitaria per giusta causa.
237
Sull'argomento della valutazione negativa del dirigente medico e della collegata
responsabilità dirigenziale, cfr. S. CORONATO, Le conseguenze negative della valutazione. Il
sistema garantista, in Dossier n. 6 allegato a Servizi e Territorio 2002, 15, p. 49.
152
152
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Pertanto, il direttore di struttura complessa che alla scadenza non
superi positivamente la verifica non è confermato nell’incarico, ma è
mantenuto in servizio con altro incarico tra quelli di dirigente
responsabile di struttura semplice, incarico di natura professionale,
anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca,
ispettivo, di verifica e controllo, con contestuale “congelamento” da
parte dell'azienda sanitaria di un posto vacante di dirigente. Il
mantenimento in servizio comporta la perdita dell’indennità di
struttura complessa, ove corrisposta, e l'attribuzione dell'indennità di
esclusività della fascia immediatamente inferiore.
Nei confronti di tutti i restanti dirigenti il risultato negativo della
verifica non consente la conferma nell'incarico già affidato e comporta
il conferimento di altro incarico della medesima categoria ma di minor
valore economico, oltre il ritardo di un anno nell'attribuzione della
fascia superiore dell’indennità di esclusività, qualora debba essere
attribuita nel medesimo anno.
Per i dirigenti con meno di un quinquennio di servizio, il risultato
negativo della verifica comporta il ritardo di un anno nell'eventuale
conferimento di un nuovo incarico o nell'attribuzione dell’indennità di
esclusività.
Per i dirigenti titolari di incarico di natura professionale, anche di
alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di
verifica e controllo, l'accertamento delle responsabilità dirigenziali
dovuto all’inosservanza delle direttive aziendali e all'operato non
conforme ai canoni ottimali descritti può invece determinare:
1. la perdita, in tutto o in parte, della retribuzione di risultato con
riguardo all'anno di riferimento della verifica;
2. la revoca anticipata dell'incarico e l'affidamento di altro incarico
della stessa tipologia ma di valore economico inferiore;
3. in caso di responsabilità reiterata, la revoca dell'incarico
assegnatogli in luogo del primo e conferimento di altro incarico di
valore economico inferiore a quello precedentemente revocato,
sempre fatta salva la possibilità di recesso, da parte dell'azienda
sanitaria, dal rapporto di lavoro.
Infine, per i dirigenti con meno di un quinquennio di anzianità,
l'accertamento della responsabilità dirigenziale dovuto all'inosservanza delle direttive e all'operato non conforme ai canoni può
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
153
comportare la perdita, totale o parziale, della retribuzione di risultato
con riguardo all'anno della verifica.
In ogni caso, l'azienda sanitaria può disporre la revoca dell’incarico
prima della sua scadenza - in entrambe le ipotesi consentite - mediante
anticipazione della verifica e valutazione da parte del Collegio
tecnico, esclusivamente a partire dalla seconda valutazione negativa
consecutiva. Nell'attribuzione di un incarico di minor valore
economico è fatta salva la componente fissa della retribuzione di
posizione minima contrattuale.
La responsabilità dirigenziale per reiterati risultati negativi,
accertata con la procedura descritta e fondata su elementi di
particolare gravità, può costituire giusta causa di recesso da parte
dell'azienda sanitaria nei confronti del dirigente, nel rispetto delle
relative procedure.
Anche nel caso di esito negativo del processo di verifica e
valutazione delle attività professionali svolte dal dirigente medico e
dei risultati raggiunti, affidato al Collegio tecnico, esso è attuato con
le procedure codificate contrattualmente e imperniate sul
contraddittorio con l'interessato e sulla commisurazione dei
provvedimenti amministrativi sanzionatori alla posizione del dirigente
e agli scostamenti accertati.
A tutti i dirigenti, esclusi i direttori di struttura complessa, ai quali,
a seguito di valutazione negativa, siano stati inflitti i provvedimenti
sanzionatori descritti in precedenza, l'azienda sanitaria deve attivare
una nuova verifica l'anno successivo per l’eventuale rimozione degli
effetti negativi della valutazione con riguardo alle indennità. In
presenza di condizioni organizzative che lo consentano, è fatta salva
la facoltà delle aziende, dopo tale periodo e in base alla verifica di cui
sopra, di conferire ai dirigenti con meno di cinque anni un incarico
dirigenziale.
L’art. 15-ter, 3° co, d.lgs. 502/1992 elenca specificatamente i casi
in cui è possibile revocare gli incarichi: inosservanza delle direttive
impartire dalla direzione generale o dalla direzione di Dipartimento;
154
154
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati; responsabilità grave
e reiterata; ogni altro caso previsto dai contratti di lavoro238.
Nei casi di maggiore gravità, il direttore generale può recedere dal
rapporto di lavoro, secondo le disposizioni del codice civile e dei
contratti collettivi nazionali di lavoro.
E’ utile osservare che tali ultime disposizioni del d.lgs. n. 502/1992
sembrano rifarsi al meccanismo previsto dall’art. 21 d.lgs. n. 165
anteriormente alle modifiche introdottevi dalla l. n. 145/2002: la
norma, infatti, prevedeva «la revoca dell’incarico (..) e la destinazione
ad altro incarico (..) presso la medesima amministrazione ovvero
presso altra amministrazione che vi abbia interesse»; ammettendo
altresì che «in caso di grave inosservanza delle direttive impartite
dell’organo competente o di ripetuta valutazione negativa (..) il
dirigente, previa contestazione e contraddittorio», potesse «essere
escluso dal conferimento di ulteriori incarichi di livello dirigenziale
corrispondente a quello revocato, per un periodo non inferiore a due
anni», e che «nei casi di maggiore gravità, l’amministrazione»
avrebbe potuto «recedere dal rapporto di lavoro, secondo le
disposizioni del codice civile e dei contratti collettivi».
In coerenza con il principio stabilito dal d.lgs. n. 502/1992, si è già
sottolineato che i contratti collettivi dell'area della dirigenza medica
del Servizio sanitario nazionale hanno previsto una serie di ipotesi di
revoca degli incarichi dirigenziali, anche prima della loro scadenza
naturale, ancorandole tutte al conseguimento di valutazioni negative
da parte dei due organismi preposti alla funzione: il Collegio tecnico e
il Nucleo di valutazione.
In particolare, per quel che concerne le strutture semplici, l’art. 28
del C.C.N.L. 1998/01 statuisce che «la revoca dell’incarico affidato
avviene con atto scritto e motivato a seguito dell’accertamento della
sussistenza di una delle cause di cui all’art. 28», vale a dire in caso di
mancato raggiungimento degli obiettivi, violazione di direttive,
risultati negativi, responsabilità grave e reiterata, altre ipotesi previste
dal contratto collettivo. L’accertamento dei risultati negativi di
238
Occorre osservare che il procedimento valutativo dei medici risulta più vincolato di
quello per i dirigenti statali, poiché per i medici i criteri di valutazione sono maggiormente
specificati dalla legge.
III. Gli incarichi di funzione
Titolo deldirigenziale
capitolo I
155
gestione o l’inosservanza delle direttive impartite sono invece causa di
revoca dell’incarico di direzione di struttura complessa, ai sensi
dell’art. 29 C.C.N.L. 1998/01.
Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, siano essi
relative a strutture semplici oppure complesse, devono comunque
avvenire nel rispetto delle modalità prescritte dalla legge e dalla
contrattazione collettiva239. Chiaramente, il mancato rispetto delle
procedure determina l’illegittimità del provvedimento.
L’illegittimità può essere fatta valere dagli interessati con la
proposizione di un ricorso al giudice ordinario, in funzione di giudice
del lavoro. Al giudice ordinario, come già ricordato, è rimessa, ai
sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, la materia del conferimento e
della revoca degli incarichi dirigenziali.
In merito, le sezioni unite della Cassazione hanno statuito che la
dichiarazione di illegittimità dell’eventuale revoca anticipata, poiché
disposta al di fuori delle ipotesi indicate dal legislatore, determina il
diritto del dirigente al reintegro nell’incarico precedentemente
ricoperto240.
Qualora nelle questioni inerenti al conferimento e alla revoca di
incarichi dirigenziali vengano in rilievo provvedimenti amministrativi
incidenti sulla stessa struttura organizzativa dell’azienda, i c.d.
provvedimenti di macro-organizzazione, che siano tali da incidere,
ledendole, sulle posizioni soggettive dell’interessato, tali
provvedimenti dovranno essere oggetto, invece, di impugnativa
giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo.
239
Il C.C.N.L. 1998/2001 della Dirigenza medica e veterinaria del S.S.N. (art. 34)
prevede tra le ipotesi di revoca dell'incarico - oltre quelle previste espressamente dal d.lgs. n.
502/1992 sopracitate - anche i risultati negativi della gestione finanziaria, tecnica ed
amministrativa riferita alla struttura complessa.
240
Cfr. Cass. SS.UU., 1 dicembre 2009, n. 25254, in Giust. Civ., 3, 2010, p. 719; Mass.
Giur. lav., 2010, p. 548 con nota di C. PISANI; Lav. Pubbl. Amm., 2010, p. 1053.
156
Titolo del capitolo I
Capitolo IV
Profili di specialità della disciplina del rapporto di lavoro dei
medici dirigenti
4.1. La disciplina a seguito della privatizzazione e
contrattualizzazione del rapporto di lavoro
Il ruolo del dirigente medico ha delle caratteristiche che lo
differenziano notevolmente sia dal manager privato sia dalla dirigenza
delle altre amministrazioni pubbliche per il particolare servizio che
rende al cittadino/paziente e le implicazioni etiche e deontologiche
della professione esercitata.
Le modifiche legislative, introdotte nel tempo per garantire una
trasformazione delle strutture sanitarie pubbliche verso una
dimensione aziendale, hanno determinato importanti innovazioni nello
stato giuridico della dirigenza sanitaria che si possono sintetizzare in
quattro punti fondamentali: unico livello dirigenziale; incarichi a
termine sottoposti a verifica; accesso agli incarichi di direzione per
meriti personali e non in base a diritti acquisiti; promozione
dell’esclusività del rapporto con il Servizio sanitario nazionale dal
punto di vista economico.
L’abolizione del primario “a vita” e dei tre livelli di ruolo
burocratico e gerarchizzato ha fatto emergere diverse funzioni e gradi
di responsabilità garantendo a tutti i medici una certa autonomia
157
157
158
158
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
nell’esercizio dell’attività professionale241: risulta, così, un solo ruolo,
ma al tempo stesso più posizioni funzionali corrispondenti ai diversi
gradi di responsabilità professionali e gestionali. D’altra parte, con il
processo di “degerarchizzazione”, si è rafforzata sempre più la
tendenza a favorire il lavoro di équipe e multi-professionale attraverso
il coinvolgimento di tutti gli operatori all’interno della stessa struttura.
L’istituzione del livello unico dirigenziale non ha quindi impedito
una distinzione tra gli incarichi di direzione di struttura complessa, di
struttura semplice e di natura professionale per quanto riguarda le
attribuzioni, le responsabilità e le procedure concorsuali.
Tutte queste posizioni funzionali sono a termine e soggette a
verifiche periodiche. Questo comporta una carriera professionale
flessibile e dinamica tendente a valorizzare le capacità, il merito e
soprattutto la responsabilità: il conferimento ed il mantenimento della
funzione direzionale non è più legata alla semplice osservanza di leggi
e regolamenti, ma ai risultati ottenuti in termini organizzativi,
gestionali, di sviluppo e di qualità del servizio reso.
Il rapporto di lavoro della dirigenza medica del Servizio sanitario
pubblico, a seguito della c.d. “privatizzazione” e conseguente
“contrattualizzazione” del pubblico impiego, è ora disciplinato dalle
disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e delle
leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nonché dalla
regolamentazione predisposta dalla contrattazione collettiva. Come
già ricordato, fondamentali aspetti del rapporto di impiego della
dirigenza medica sono tuttavia contenuti nel d.lgs. n. 502/1992 e
successive modifiche e integrazioni, in quanto strettamente collegati
al funzionamento delle aziende sanitarie.
Proprio in forza del complesso di norme, di differente valenza
giuridica, da applicare alla dirigenza medica, è opportuno rilevare che,
fermo restando la sussistenza dei principi della disciplina del lavoro
241
Dell’atto medico ne è ora responsabile il singolo professionista, superando così le
anacronistiche concezioni che vedevano nel primario la figura cui spettava, sempre e
comunque, l’ultima parola. Sul punto, L. GIZZI, Equipe medica e responsabilità penale, Ipsoa,
Milano 2011, pp. 121 ss.; R. BARTOLI, Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche
e d’impresa: un dialogo con la giurisprudenza, Firenze University Press, Firenze 2010, pp.
15 e 195.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
159
subordinato242 e la possibilità di ricorrere a istituti di flessibilità della
prestazione lavorativa, vi sono principi e istituti che caratterizzano la
disciplina dei dirigenti medici e che necessitano di un’approfondita
disamina243.
4.2. La formazione
Istituto di peculiare interesse, previsto dalla disciplina del rapporto
di lavoro della dirigenza medica, è quello della formazione che,
disciplinata dal d.lgs. 165/2001 per tutta la dirigenza della pubblica
amministrazione (art. 7, 4° comma)244, assume caratteristiche
particolari nel settore sanitario dove sono previsti gli obblighi
formativi del programma nazionale Educazione Continua in Medicina
(ECM). Inoltre, per il direttore sanitario e il direttore di struttura
complessa è previsto il superamento di un corso di formazione
manageriale245, mentre per il direttore generale è richiesto il certificato
242
Quali la eterodirezione, ossia l'obbligo di rispettare le direttive del datore di lavoro o di
chi lo rappresenta (altri prestatori di lavoro gerarchicamente sovraordinati al medico
interessato); l’obbligo di fedeltà e di diligenza, la collaborazione, ossia la partecipazione del
medico, una volta inserito nell'organizzazione, all'attività aziendale.
243
Per una disamina della disciplina del rapporto di lavoro della dirigenza medica: F.
MARRA, Le professioni mediche dell’azienda sanitaria. Rapporto di lavoro, trattamento
economico, incarichi, valutazione e responsabilità, Franco Angeli, Milano 2011.
244
I contratti collettivi dei lavoratori pubblici hanno affrontato il problema della gestione
della formazione del personale ispirandosi ad alcuni principi fondamentali: a) scelta del
partner formativo, in relazione alla dimensione organizzativa della singola pubblica
amministrazione: utilizzo di istituzioni pubbliche o private attive nel settore della formazione
professionale, generale o specialistica (università, centri formativi, ecc.), o costituzione, al
proprio interno, di una o più strutture formative, ovvero utilizzo di un sistema misto in cui
alcuni eventi formativi sono affidati all'esterno ed altri svolti all'interno della amministrazione
organizzatrice; b) universalità, intesa questa nel senso che la pubblica amministrazione deve
assicurare la formazione per tutti i dipendenti, eventualmente a rotazione, a prescindere dalla
loro collocazione nel contesto aziendale; c) obbligatorietà, nel senso che la formazione deve
essere fornita a tutti i dipendenti, i quali devono essere considerati in servizio a tutti gli effetti
nei periodi di partecipazione agli eventi. Accanto a questa obbligatorietà, come rilevato, la
contrattazione collettiva prevede una formazione volontaria, a richiesta del singolo
dipendente.
245
Cfr. M. MAGNANI, M. TIRABOSCHI (a cura di), La nuova riforma del lavoro.
Commentario alla legge 18 giugno 2012, n. 92 recante disposizioni in materia di riforma del
mercato del lavoro in una prospettiva di crescita, in Le nuove leggi civili, Giuffrè, Milano
2012, pp. 73 ss.
160
160
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
di frequenza di un corso di formazione in materia di sanità pubblica e
di organizzazione e gestione sanitaria246.
Ai sensi dell’art. 7 del d.p.r. 10 dicembre 1997, n. 484, tali corsi
sono finalizzati alla formazione manageriale, capacità gestionale,
organizzativa e di direzione, del personale della dirigenza del ruolo
sanitario mediante lo svolgimento di attività didattiche teoriche e
pratiche e nella partecipazione attiva a seminari. I contenuti - con
particolare riferimento all'organizzazione e gestione dei servizi
sanitari, ai criteri di finanziamento e ai bilanci, alla gestione delle
risorse umane e all'organizzazione del lavoro, agli indicatori di qualità
dei servizi e delle prestazioni - la metodologia delle attività didattiche
teoriche, pratiche e seminariali di ogni corso, nonché la durata, non
inferiore a 100 ore, dei corsi stessi sono fissati con decreto
ministeriale, sentito il Consiglio Superiore di Sanità. Un numero di
ore, non inferiore a dieci, di attività didattica di ciascun corso deve
essere dedicato alla sanità pubblica; la relativa attività didattica è
svolta a cura dell'Istituto Superiore di Sanità. Tali corsi devono essere
indetti con periodicità almeno biennale, dal Ministero della Salute,
previa programmazione nazionale sulla base delle indicazioni delle
regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano.
Il contratto collettivo nazionale 1994/1997, all’art. 33 stabilisce che
la formazione e l'aggiornamento professionale del dirigente medico
devono essere assunti dalle aziende sanitarie quale metodo
permanente per la valorizzazione delle capacità e delle attitudini
personali e quale supporto per l'assunzione delle responsabilità
affidate loro al fine di promuovere lo sviluppo del sistema sanitario247.
246
I predetti corsi sono organizzati e attivati dalle Regioni, anche in ambito interregionale
e in collaborazione con le università o altri soggetti pubblici o privati accreditati ai sensi
dell’art. 16-ter d.lgs. 502/1992, operanti nel campo della formazione manageriale, con
periodicità almeno biennale. I contenuti, la metodologia delle attività didattiche, la durata dei
corsi (non inferiore a centoventi ore programmate in un periodo non superiore a sei mesi),
nonché le modalità di conseguimento della certificazione sono stabiliti con decreto del
Ministro della salute, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo
Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e di Bolzano.
247
In tema di formazione dei medici specialisti, come precisa Cons. Stato, sez. VI, 18
gennaio 2010, n. 124 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2010, p. 145; in Foro it., Rep., 2010,
Istruzione pubblica [3820], n. 318), a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni elencate all’art. 1, 2º comma, d.lgs. n. 29 del 1993
ed alla regolamentazione in via contrattuale del rapporto individuale di lavoro è venuta meno
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
161
Il sistema formativo in sanità individua anche altri principi
caratterizzanti il binomio formazione/aggiornamento, quali la
continuità formativa, con riferimento a tutta la vita lavorativa del
dirigente, e la specificità dell’aggiornamento professionale.
Caratteristiche queste che sono state definite dal d.lgs. n. 502/1992
nell’ambito delle linee direttrici del Programma formativo Educazione
continua in medicina (ECM)248.
la tradizionale distinzione sul piano terminologico fra pubblici dipendenti di ruolo, che
beneficiano della stabilità del rapporto e degli istituti che lo disciplinano in via ordinaria, e
dipendenti non di ruolo, qualificati avventizi, diurnisti o stagionali, trovando invece
applicazione - anche per il personale della dirigenza medica - le nozioni di rapporto di lavoro
con contratto a tempo indeterminato, ovvero a tempo determinato nei casi espressamente
consentiti. Pertanto il d.lgs. n. 368 del 1999 nel riferirsi al «personale medico di ruolo» ha
dato rilievo, quale requisito di ammissione, alla durata a tempo indeterminato del rapporto di
lavoro, escludendo quindi ogni altro rapporto di lavoro di carattere discontinuo, precario o
con fissazione di limite di durata.
248
La formazione continua in medicina comprende l’acquisizione di nuove conoscenze,
abilità e attitudini utili ad una pratica competente ed esperta. Dal 1° gennaio 2008, con
l’entrata in vigore della l. 24 dicembre 2007, n. 244, la gestione amministrativa del
programma di ECM ed il supporto alla Commissione Nazionale per la Formazione Continua,
in precedenza di competenza del Ministero della Salute, sono stati trasferiti all’Agenzia
nazionale per i servizi sanitari regionali (Agenas). L’Accordo Stato-Regioni dell'1 agosto
2007 che ha definito il Riordino del Programma di Formazione Continua in Medicina e
stabilito la nuova organizzazione e le nuove regole per la governance del sistema ECM del
triennio 2008-2010, ha individuato infatti nell’Agenzia la "casa comune" a livello nazionale,
in cui collocare la Commissione nazionale e gli organismi che la corredano. L’avvio del
Programma nazionale di ECM nel 2002, in base al d.lgs. 502/1992 integrato dal d.lgs.
229/1999, che avevano istituito l’obbligo della formazione continua per i professionisti della
sanità, ha rappresentato uno strumento per progettare un moderno approccio allo sviluppo e al
monitoraggio delle competenze individuali. Con il decreto ministeriale 11 gennaio 2012, è
stata ricostituita, presso l’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali, la Commissione
Nazionale per la Formazione Continua, per l’espletamento dei compiti previsti dall’art. 16ter, comma 2, del d.lgs. 502/1992. La Commissione, che dura in carica 3 anni dalla data del
suo insediamento, viene nominata dal Ministro della Salute che la presiede. Con il nuovo
sistema di formazione continua la Commissione nazionale per la formazione continua si
avvale: del Comitato di garanzia per l’indipendenza della formazione continua dal sistema di
sponsorizzazione; del Comitato Tecnico delle Regioni: che assicura la partecipazione di tutte
le regioni e province autonome attraverso componenti designati dalla Commissione salute;
dell’Osservatorio Nazionale composto da esperti di provata esperienza nel campo della
formazione e della valutazione di qualità dei singoli professionisti, delle attività e delle
organizzazioni sanitarie, designati dalla Conferenza Stato-Regioni (5 componenti) e dal
Comitato di Presidenza della Commissione Nazionale (6 componenti); del CoGeAPS che ha
il ruolo di gestore della Anagrafe Nazionale dei crediti formativi; della Consulta Nazionale
della formazione permanente: organo tecnico di consulenza composto da rappresentanti di
società scientifiche, organizzazioni sindacali, associazioni di provider, associazioni di tutela.
162
162
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
L'ECM è un sistema di aggiornamento grazie al quale il
professionista sanitario si aggiorna per rispondere ai bisogni dei
pazienti, alle esigenze organizzative e operative del Servizio sanitario
e per il proprio sviluppo professionale. Il suo obiettivo è di realizzare
un sistema in grado di verificare e di promuovere su scala nazionale la
qualità della formazione continua, anche attraverso l’opera di
osservatori indipendenti e con criteri e modalità condivise
considerando che gli operatori della salute hanno l'obbligo
deontologico di mettere in pratica le nuove conoscenze e competenze
per offrire un’assistenza qualitativamente adeguata.
Il d.lgs. n. 502/1992, nella versione vigente, all'art. 16-bis,
nell’ambito della disciplina della formazione della dirigenza medica,
nel dettare la definizione di “formazione continua” chiarisce che
questa si articola nell'aggiornamento professionale e nella formazione
permanente, specificandone caratteristiche e finalità249.
Mentre l’aggiornamento professionale è l’attività successiva al
corso di laurea e di specializzazione, diretta ad adeguare per tutto
l’arco della vita lavorativa le conoscenze professionali; la formazione
permanente comprende «le attività finalizzate a migliorare
competenze, abilità cliniche, tecniche e manageriali e i comportamenti
degli operatori sanitari al progresso scientifico e tecnologico con
l’obiettivo di garantire efficacia, appropriatezza, sicurezza ed
efficienza del servizio prestato dal Servizio sanitario nazionale». Il
percorso formativo deve mirare a un continuo adeguamento della
preparazione specifica del professionista o al perfezionamento degli
strumenti già in suo possesso in relazione al miglioramento delle
conoscenze.
La formazione continua consiste, quindi, in attività di
qualificazione specifica per i diversi profili professionali, attraverso la
partecipazione a corsi, convegni, seminari, organizzati da istituzioni
249
La rilevanza che, nel tempo, la formazione dei professionisti sanitari ha assunto viene
sottolineata da tutti i Piani sanitari nazionali che si sono succeduti nel tempo. Naturalmente,
gli strumenti di programmazione sanitaria posteriori al 1999 hanno fornito il giusto rilievo,
nell'ambito della formazione continua, alla posizione spettante al programma nazionale ECM.
Sul tema, cfr. B. PRIMICERIO, La formazione continua in sanità, in Dossier n. 1 allegato a
Servizi e Territorio, 4, 2002, pp. 13 ss.; M. TANTURLI, II nuovo programma formativo ECM
per i professionisti sanitari, in Dir. San. Mod., 3, 2007, pp. 197 ss..
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
163
pubbliche o private accreditate, anche attraverso la partecipazione a
studi clinici controllati, ad attività di ricerca, di sperimentazione e di
sviluppo.
Tale formazione continua può essere svolta sia secondo percorsi
formativi autogestiti, e quindi su iniziativa dei singoli professionisti,
sia attraverso programmi finalizzati agli obiettivi prioritari del Piano
Sanitario Nazionale e di quello Regionale, sia agli indirizzi aziendali
nelle forme e modalità indicate dalla Commissione Nazionale (art. 16ter, 1° co.)250.
La partecipazione alle attività di formazione continua costituisce,
quindi, requisito indispensabile per svolgere attività professionale,
come dipendente o libero professionista, per conto delle aziende
ospedaliere, delle università, delle aziende sanitarie locali e delle
strutture sanitarie private251.
I contratti collettivi dell'area dirigenziale medica distinguono
invece la formazione in formazione obbligatoria e formazione
facoltativa (o volontaria) in conformità alle linee generali di indirizzo
dei programmi annuali e pluriennali concordati con le organizzazioni
sindacali. Questa suddivisione deve essere comunque rivisitata alla
luce del citato Programma nazionale ECM, che impone determinati
obblighi con riguardo ai temi oggetto della formazione.
Mentre gli eventi formativi obbligatori sono a totale carico
dell'azienda sanitaria, pertanto i dirigenti sono considerati in servizio a
tutti gli effetti e la formazione è svolta, di regola, durante l'orario di
250
Detta commissione, presieduta dal Ministro della Salute e composta da personalità
appartenenti al settore della sanità e della ricerca scientifica, alle regioni, all’ordine dei
medici, ha il compito di definire un programma triennale di obiettivi formativi con particolare
riguardo all’elaborazione delle linee guida e dei corrispondenti percorsi diagnostici e
terapeutici. La commissione deve inoltre definire i requisiti per l’accreditamento delle società
scientifiche e dei soggetti pubblici e privati che svolgono attività formativa.
251
Le competenze acquisite mediante la formazione devono, tra l’altro, permettere al
dirigente di: a) migliorare le capacità relazionali, sia con i pazienti che con gli operatori
sanitari della propria e delle altre strutture; b) saper organizzare il servizio al fine di ridurre le
liste di attesa; c) integrarsi con i colleghi degli altri reparti; d) saper offrire agli utenti
efficacia, efficienza, appropriatezza delle prestazioni, sicurezza anche in presenza di
riduzione delle risorse; e) evitare di essere occupato da atti burocratici inutili.
L’aggiornamento del personale sanitario dovrebbe fornire anche conoscenze e competenze
che riguardino elementi di epidemiologia clinica, etica, teoria della comunicazione,
antropologia, psicologia, economia sanitaria, corretto impiego delle risorse, sviluppo dei
sistemi informativi.
164
164
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
lavoro, gli eventi formativi facoltativi sono a carico (totale o parziale,
nell'ipotesi di partecipazione dell'azienda alle spese) dei dirigenti
interessati sia in termini economici, sia in termini di utilizzo di ore
riconosciute dalla contrattazione collettiva come utilizzabili per la
formazione.
L'art. 23 del C.C.N.L. 2002/2005 precisa, a tal proposito, che la
formazione deve essere coerente con l'obiettivo di migliorare le
prestazioni professionali del dirigente medico e quindi deve essere
correlata ai Piani formativi aziendali. Qualora il dirigente scelga
percorsi non rientranti nei piani, o che non corrispondano alle
caratteristiche di questi, le iniziative formative rientrano nell'ambito
della formazione facoltativa con oneri a carico dell’interessato.
Il medesimo articolo del C.C.N.L. 2002/2005, nel confermare il
carattere fondamentale della formazione continua, così come
disegnata dal d.lgs. n. 502/1992, individua, inoltre, iniziative e azioni
a livello regionale e aziendale che possano incentivare la
partecipazione di tutti gli interessati.
L’art. 16-quater, 2° co. d.lgs. n. 502/1992, affida al contratto
collettivo il compito di individuare le penalizzazioni, anche
economiche, per coloro che nel triennio non conseguono il numero
minimo di crediti previsti.
Su un altro versante, è invece prevista la partecipazione degli stessi
dirigenti medici all’attività didattica nell’ambito di corsi universitari
di specializzazione o master universitari di primo e secondo livello;
corsi di laurea triennale o corsi di laurea specialistica; corsi di
aggiornamento professionale del personale del comparto sanitario
organizzati dall’azienda sanitaria; corsi di formazione professionale
per i profili delle nuove professioni sanitarie; corsi di formazione di
base e/o riqualificazione del personale aziendale.
4.3. L’esclusività del rapporto di lavoro
Altro profilo di specialità del rapporto di impiego della dirigenza
medica è quello che riguarda l'esclusività o meno del rapporto di
lavoro. L’originaria disciplina del d.lgs. n. 502/1992 comportava un
obbligo di esclusività, nonché un sistema di incompatibilità, per cui la
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
165
mancata scelta del rapporto esclusivo impediva il conseguimento di
alcune posizioni all’interno dell’organizzazione aziendale, quali ad
esempio quello di responsabile di struttura complessa.
Novellato dal d.lgs. n. 229/1999 e confermato dalla contrattazione
collettiva (art. 15 C.C.N.L. 8 giugno 2000, relativo al quadriennio
1998/2001), il principio dell'esclusività è stato attenuato e si è prevista
la possibilità di svolgere attività libero-professionale in regime
intramoenia, purché al di fuori dell'impegno di servizio252.
Successivamente, lo stesso principio è stato oggetto di una
riformulazione finalizzata a ridurre le limitazioni all'esercizio della
libera professione extramuraria e quindi ad ampliare lo spazio di
esercizio dell'attività libero-professionale riconosciuto ai medici.
Attualmente, in virtù della l. 26 maggio 2004, n. 138, anche se
rimane formalmente in vigore un principio generale di esclusività del
rapporto di lavoro per i dirigenti medici, è loro riconosciuta la
possibilità di optare, entro il 30 novembre di ciascun anno, con effetto
dal 1° gennaio dell'anno successivo, per il rapporto di lavoro non
esclusivo253.
Le Regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più
breve, nonché di controllare le modalità di svolgimento dell'attività
libero-professionale, anche con riferimento all'obiettivo di ridurre le
252
L’attività può essere svolta secondo le seguenti tipologie: 1. attività liberoprofessionale individuale nell'ambito delle strutture individuate dal direttore generale e dal
Collegio di direzione; 2. possibilità di partecipazione ai proventi di attività a pagamento
svolta in équipe all'interno delle strutture aziendali; 3. possibilità di partecipazione ai proventi
di attività richieste a pagamento da singoli utenti e svolta individualmente o in équipe in
strutture di altra azienda del S.S.N. o di altra struttura sanitaria non accreditata, previa
convenzione con l'azienda di appartenenza e queste ultime; 4. possibilità di partecipazione ai
proventi di attività libero-professionale, richiesta a pagamento da terzi all’azienda e che
consentano la riduzione dei tempi di attesa. Il tema, come è noto, ha suscitato forti polemiche,
specie per la diffusa inadeguatezza delle strutture all’esercizio di attività libero-professionale
intramuraria: cfr. A. BOSCATI, ult. op. cit., 889. Per una ricostruzione della evoluzione
normativa, Cass. civ., 11 settembre 2006, n. 19430, in Foro it., 2007, I, col. 2515.
253
In forza dell’art. 15-quater del d.lgs. n. 502/1992, tutti i dirigenti medici erano stati
assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo; facevano eccezione alcune categorie di dirigenti
che si trovavano in particolari condizioni. Invece, alcuni anni più tardi, la l. 26 maggio 2004,
n.138, ha stabilito il principio per cui il rapporto di lavoro della dirigenza medica può essere
esclusivo o non esclusivo ed ha modificato il sistema offrendo la possibilità ai dirigenti
medici di optare per una delle due forme citate di rapporto d'impiego.
166
166
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
liste di attesa. L’istituto è inoltre disciplinato, per alcuni aspetti
peculiari, dalla contrattazione collettiva nazionale.
Il rapporto di lavoro esclusivo prevede la totale disponibilità del
dirigente medico nello svolgimento della sua attività istituzionale
nell'ambito dell'incarico attribuitogli. Per i dirigenti che abbiano
optato per il rapporto di lavoro non esclusivo, il rapporto di impiego
comporta la totale disponibilità nell'ambito dell'impegno di servizio
per la realizzazione degli obiettivi istituzionali programmati e lo
svolgimento delle attività professionali di competenza.
Le aziende sanitarie - secondo criteri omogenei con quelli adottati
per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo e sulla base delle
indicazioni dei responsabili delle singole strutture - concordano con le
équipe interessate i volumi e le tipologie delle attività e delle
prestazioni che i singoli dirigenti sono tenuti ad assicurare, nonché le
sedi operative in cui le stesse devono essere effettuate.
I dirigenti sanitari, a tempo indeterminato o determinato, che
abbiano optato per il rapporto di lavoro esclusivo, possono comunque
esercitare l'attività libero-professionale all’interno dell’azienda.
L’opzione per l’esclusività del rapporto, quindi, determina una
condizione in base alla quale è consentito l’esercizio della libera
professione solo all’interno delle strutture sanitarie dell’azienda di
appartenenza. I medici che hanno scelto un rapporto non esclusivo
possono invece espletare attività libero-professionale al di fuori della
struttura ospedaliera.
Tale aspetto del rapporto di lavoro è regolamentato, sia sotto il
profilo giuridico che economico, dal C.C.N.L. dell’8 giugno del 2000,
che ha recepito i principi del d.lgs. n. 502/1992, a seguito delle
modifiche apportate dal d.lgs. n. 299/1999.
Secondo quanto stabilito dal contratto collettivo, all’art. 54, per
attività libero-professionale intramuraria del personale medico
s’intende l’attività che il suddetto personale, individualmente o in
équipe, esercita fuori dell’impegno di servizio, quindi al di fuori
dall’orario di lavoro, in regime ambulatoriale. Le relative prestazioni
professionali possono ricomprendere anche le attività di diagnostica
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
167
strumentale e di laboratorio, di day hospital, day surgery o di
ricovero, sia nelle strutture ospedaliere che territoriali254.
Tale attività libero-professionale è finalizzata a promuovere il
miglioramento qualitativo delle prestazioni sanitarie, al fine di
incentivare i medici a rendere le prestazioni all’interno delle strutture
sanitarie pubbliche e quindi offrire servizi maggiormente qualificati ai
cittadini. Tale sistema, infatti, offre all’assistito la possibilità di
scegliere liberamente il professionista medico anche nell’ambito delle
strutture pubbliche, dietro pagamento di un compenso.
In tale prospettiva, le aziende sono tenute a favorire tale tipologia
di attività, anche mediante la realizzazione, al proprio interno, di
idonee strutture e spazi dedicati, oppure, in mancanza di questi ultimi,
a individuare spazi sostitutivi, anche fuori dall’azienda.
A seguito della legge l. 8 novembre 2012, n. 189, di conversione,
con modificazioni, del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, tale
attività, però, non potrà più essere svolta presso studi professionali
collegati in rete dove operano anche professionisti non dipendenti o
non convenzionati, ovvero dipendenti non in regime di esclusività,
salvo deroga dell’azienda del Servizio sanitario nazionale e a
condizione che sia garantita la completa tracciabilità delle singole
prestazioni.
254
Sull’attività professionale intramuraria, cfr. Corte Cost., 5 novembre 2008, n. 371, in
Giur. Cost., 2008, p. 4420. In generale sull’attività libero-professionale dei dirigenti medici e
sul relativo regime di incompatibilità, cfr. C. CORBETTA, Sulla possibilità del medico di
optare per il rapporto non esclusivo, in Ragiusan, 291, 2008, pp. 301 ss; G. D’URGOLO,
Dirigenti medici, indennità di tempo pieno e attività professionale extramoenia, in assenza di
strutture per lo svolgimento dell’attività professionale intramuraria, in Foro it., 2007, I, col.
2515; N. GASPARRO, Le forme di flessibilità del rapporto di lavoro della dirigenza medica, in
Ragiusan, 273, 2007, p. 362; M. FACCIOLI, L’attività libero-professionale intramuraria del
medico dipendente alla luce del decreto Bersani, in Studium juris, 2006, p. 1121; G.
CARPANI, L’irreversibile esclusività del rapporto di lavoro dei medici del SSN: cronaca di
una modifica annunciata, in Sanità pubbl e privata, 2004, 6, p. 581; C. DAMI, Evoluzione
della normativa in materia di libera professione del personale del Servizio sanitario
nazionale, in Sanità pubbl. e privata, 2003, 2, p. 145; A. BOSCATI, Dirigenza sanitaria ed
esercizio di attività libero-professionale, in Gior. Dir. Amm., 2002, 6, p. 595; M. NIRONI, La
disciplina della dirigenza sanitaria nella riforma del Servizio sanitario nazionale.
L’esclusività del rapporto dei dirigenti sanitari, in Sanità Pubbl., 2001, 4, pp. 347, 509, 651;
A. NARDONE, Brevi considerazioni in tema di dirigenza medica, attività intramuraria ed
ipotesi di incompatibilità nel quadro delle recenti riforme del settore sanitario, in Sanità
Pubbl., 1999, 9, p. 1233; R. GIORGETTI, op. cit., pp. 169 ss.
168
168
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
L’attività libero-professionale intramoenia non modifica la natura
del rapporto di lavoro dei medici, che continua a configurarsi come un
rapporto subordinato alle dipendenze di aziende pubbliche e non lede
il principio costituzionale della fedeltà al soddisfacimento degli
interessi e dei fini della collettività, come più volte ha affermato la
stessa giurisprudenza255. In ogni caso, le disposizioni contrattuali
prevedono che l’esercizio dell’attività professionale intramuraria non
debba essere in contrasto con le finalità e le attività istituzionali
dell’azienda e lo svolgimento debba essere organizzato in modo tale
da garantire l’integrale assolvimento dei compiti di istituto e
assicurare la piena funzionalità dei servizi. Per questo viene anche
stabilito che la suddetta attività non comporti globalmente, per ciascun
dirigente, un volume di prestazioni o di orario superiore a quello
assicurato per i compiti istituzionali. Per l’attività di ricovero la
valutazione è riferita anche alla tipologia e complessità delle
prestazioni.
In sede di definizione annuale del budget, l’azienda negozia con i
dirigenti responsabili delle équipe interessate, nel rispetto dei tempi
concordati, il volume delle attività istituzionali che devono essere
comunque assicurati in relazione alle risorse assegnate. Di
conseguenza concorda anche il volume delle attività liberoprofessionale intramuraria che, come detto, non può essere superiore
all’attività istituzionale, prevedendo appositi organismi paritetici di
verifica e indicando le sanzioni da adottare in caso di violazione di
quanto concordemente pattuito. A riguardo, la l. 189/2012 ha istituito
una commissione per l’aggiornamento delle tariffe e previsto che le
aziende tratterranno il 5% dei compensi degli operatori per programmi
di prevenzione o riduzione delle liste d’attesa.
La non esclusività del rapporto di lavoro non preclude, comunque,
la direzione di strutture semplici o complesse.
Per i dirigenti medici con rapporto di lavoro esclusivo, il citato
d.lgs. 502/1992, stabilisce però uno specifico trattamento economico
aggiuntivo per la cui determinazione rinvia ai contratti collettivi di
lavoro. A partire dal C.C.N.L. dell’8 giugno 2000 è stato così istituito
255
Cfr. Cons. St., Sez.VI, 8 luglio 1997, n. 1102, in Cons. Stato, 1997, I, p. 1381; in Foro
it., Rep. 1997, Giustizia amm., 3340, n. 238.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
169
un particolare emolumento denominato “indennità di esclusività”256,
che rappresenta un istituto peculiare nell’ambito del lavoro pubblico.
Tale indennità, definita come “elemento distinto della retribuzione”, è
erogata per tredici mensilità ed è articolata in fasce che corrispondono
al livello di esperienza professionale raggiunto, previa valutazione
positiva257.
Con disposizione vantaggiosa per il dirigente medico, si prevede
che coloro che mantengono l’esclusività non perdono il beneficio
economico trattandosi di indennità di esclusività e non di
irreversibilità (art. 15-quater, d.lgs. n. 502/1992), garantendo il
mantenimento di tale emolumento a tutti i dirigenti (sia a tempo
indeterminato che determinato) che l’avevano già acquisito.
Tale indennità non è estensibile ad altre categorie di dirigenti del
Servizio sanitario nazionale258. Infatti, la stessa fa riferimento
256
In tema di indennità di esclusività cfr. Cass. civ., 3 marzo 2011, n. 5139, in Not.
giuripr. lav., 2011, p. 405; cfr. anche Cass. civ., 29 luglio 2009, n. 17661 (in Giust. Civ.,
2010, I, 1772; Ragiusan, 315, 2010, p. 357) secondo cui l’art. 5 C.C.N.L. del 8 giugno 2000
si interpreta nel senso che l’indennità di esclusività spetta ai dirigenti con l’esperienza
professionale minima di cinque anni del S.S.N., maturata, senza soluzione di continuità,
restando esclusa la possibilità di cumulare periodi di servizio non continuativi, pur di durata
superiore al minimo contrattuale previsto per beneficiare dell’emolumento.
257
Le norme contrattuali prevedono che i compensi affluiscano all’amministrazione che
provvederà alla redistribuzione degli stessi tra i soggetti partecipanti alla prestazione con
apposito atto e procedura. Tuttavia, le tariffe si devono muovere all’interno dei “vincoli
ordinistici” e quindi anche collettivi. Si consideri poi che una quota della tariffa, non inferiore
al 5% è accantonata quale fondo aziendale da destinare alla perequazione per la disciplina del
ruolo sanitario (ibidem lett. i); mentre in sede di contrattazione integrativa sono definiti gli
incentivi economici per il personale dirigenziale appartenente a ruoli diversi che rendono
possibile l’esercizio della professione sanitaria intramuraria. Le amministrazioni si devono
infine uniformare, nella fissazione delle tariffe, ai principi più generali, nonché a quelli
specifici alle diverse prestazioni possibili dettati nei contratti collettivi nazionali.
258
Con riguardo all’erogazione dell’indennità di esclusività ai docenti universitari che
svolgono attività assistenziale il Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2011, n. 35, ha stabilito che
deve essere corrisposta: a) in quanto sia intervenuto il convenzionamento delle strutture cui
risultano addetti, decorrendo da tale momento (ai sensi degli art. 39 l. n. 833 del 1978 e 102,
1º comma, d.p.r. n. 382 del 1980) la correlazione del docente universitario al quadro
dell’organico e dell’attività assistenziale del S.S.N., con le conseguenti connessioni con il
trattamento economico della dirigenza medica prevista dalla normativa in materia; b) se in
tale ambito abbiano optato per l’attività assistenziale in rapporto di lavoro esclusivo e per i
periodi di effettivo svolgimento di tale rapporto; c) secondo la quantificazione, la decorrenza
e la disciplina dell’indennità di esclusività stabilite con il contratto collettivo della dirigenza
medica sulla base dell’equiparazione tra le categorie di detta dirigenza e quelle dei docenti
universitari in attività assistenziale, non potendo essere attribuito ai docenti universitari in
170
170
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
essenzialmente ad attività di carattere medico e sanitario, non
riscontrabili nei confronti delle altre posizioni dirigenziali che tali
attività non svolgono. L’erogazione dell’indennità in questione non
comporta, quindi, una disparità di trattamento economico tenuto conto
che, nell’ambito del C.C.N.L. dell’8 giugno 2000, è stato previsto
anche uno specifico emolumento per la dirigenza tecnica,
professionale e amministrativa. Diversamente argomentando, il
contratto collettivo avrebbe previsto l’indennità di esclusività anche
per questa dirigenza, ciò a ulteriore conferma della natura
dell’indennità di esclusività quale corrispettivo della rinuncia
all’esercizio di una facoltà riconosciuta dalla legge, quale lo
svolgimento di attività di libera professione extramuraria.
Da ultimo occorre ricordare che il C.C.N.L. 8 giugno 2000, all’art.
6, prevede il recesso per giusta causa nei confronti del dirigente con
regime a impegno ridotto che violi il rispetto del rapporto di lavoro
esclusivo svolgendo attività libero-professionale extramuraria. In tal
caso si applicano le procedure relative alla contestazione dell’addebito
e alla difesa da parte dell’interessato previste dal contratto collettivo.
Qualora il dirigente che ha preferito il regime di esclusività svolga
invece anche attività professionale autonoma, oltre al procedimento
disciplinare, sarà chiamato a risarcire il danno erariale consistente
nelle indennità di esclusività, nella retribuzione di posizione e di
risultato percepite259.
1.2. Il regime di incompatibilità
Correlato al tema dell’esclusività del rapporto di lavoro è quello
delle incompatibilità. Tale regime non si differenzia, se non per le
norme relative al rapporto di esclusività, da quello valido per tutti i
pubblici dipendenti e che deriva dal d.lgs. n. 165/2001. La disciplina
attività assistenziale esclusiva un trattamento economico aggiuntivo per indennità di
esclusività superiore a quello del dirigente medico cui siano equiparati (in Foro amm.-Cons.
Stato, 2011, 196; in Foro it., Rep., 2011, Istruzione pubblica [3820], n. 349.
259
Cfr. Corte dei conti, sez. Giur. Calabria, sentenza, 26 ottobre 2011, n. 533 consultabile
sul sito <www.sivemp.it>.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
171
di settore e il contratto collettivo non prevedono, infatti, disposizioni
particolari in materia.
Invero, l'art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, riguardante le
incompatibilità, il cumulo di impieghi e gli incarichi conferiti dalla
pubblica amministrazione, rinvia, confermandola, alla disciplina delle
incompatibilità stabilita per tutti i dipendenti pubblici dagli artt. 60 e
segg. del d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, salva la deroga prevista
dall'articolo 23-bis del Testo unico relativo alla mobilità tra personale
pubblico e privato.
La citata norma di ordine generale fa divieto al pubblico
dipendente di esercitare il commercio, l'industria, o professione alcuna
o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in
società costituite per fini di lucro. Da parte loro, le pubbliche
amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi non
compresi nei compiti e doveri di ufficio, salvo che non siano
espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative,
o che non siano espressamente autorizzati (art. 53, 2° comma)260.
Per quanto concerne gli incarichi, in caso di conferimento operato
direttamente dall'amministrazione, nonché di autorizzazione
all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica
diversa da quella di appartenenza, oppure da società o persone fisiche,
che svolgano attività d'impresa o commerciale, questi devono essere
disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e
predeterminati, che devono tenere conto della specifica professionalità
ed escludere casi di incompatibilità, sia di diritto sia di fatto,
nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione,
nonché situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che
pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al
dipendente261.
260
A seguito delle modifiche e integrazioni introdotte dal d.lgs. 150 del 27 ottobre 2009,
ai sensi dell’art. 1-bis, non possono inoltre essere conferiti incarichi di direzione di strutture
deputate alla gestione del personale a soggetti che rivestano o abbiano rivestito negli ultimi
due anni cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali o che abbiano avuto negli
ultimi due anni rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette
organizzazioni.
261
Periodo aggiunto dall’art. 1, comma 42, lett. b) della l. 6 novembre 2012, n. 190.
172
172
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Al pari degli altri dirigenti pubblici, i dirigenti medici, non possono
quindi assumere incarichi retribuiti da parte di altre amministrazioni
se non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, laddove per
incarichi retribuiti s’intendono tutti quegli incarichi, anche
occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è
previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso262.
Sono tassativamente esclusi i compensi derivanti: a) dalla
collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b)
dall’utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere
dell'ingegno e di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a
convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il
rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento
dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando
o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali
a dipendenti, presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita;
f-bis) da attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica
amministrazione.
Per quanto riguarda le incompatibilità proprie della dirigenza
medica, l'art. 4, comma 7, della l. 30 dicembre 1991, n. 412 (legge
finanziaria per il 1992), stabiliva che con il Servizio sanitario
nazionale potesse intercorrere un unico rapporto di lavoro.
Attualmente, come precedentemente esposto, l'esercizio dell'attività
libero-professionale dei medici dipendenti del Servizio sanitario è
considerato compatibile col rapporto unico d'impiego purché si sia
optato per il rapporto di lavoro non esclusivo.
Anche la contrattazione collettiva dell'area della dirigenza medica
non prevede particolari forme di incompatibilità. Il contratto
integrativo del 6 maggio 2010, all’art. 6 ribadisce, infatti, che in
materia di incompatibilità, resta fermo quanto previsto dall’art. 53 del
d.lgs. n. 165 del 2001.
262
Fatta eccezione per i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con
prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei
docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è
consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali, i dipendenti
pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente
autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Ai fini dell'autorizzazione,
l'amministrazione deve verificare l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di
interessi.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
173
4.5. La mobilità
Un altro aspetto di particolare interesse della disciplina della
dirigenza medica è quello che attiene alla mobilità.
Questo istituto è sempre stato trattato, sia dal legislatore sia dalla
contrattazione collettiva, con estrema attenzione attese le probabili
ricadute negative sul servizio sanitario e sulla situazione dei dirigenti
medici interessati.
Le norme legislative e convenzionali che si sono succedute nel
tempo hanno creato un sistema di mobilità distinto in mobilità
volontaria, ossia mobilità in seguito della richiesta del dirigente
interessato, e mobilità obbligatoria, vale a dire mobilità attivata
dall'azienda sanitaria in determinate situazioni, quali la mobilità
d'urgenza e la mobilità derivante da eccedenza di personale.
Altre distinzioni pertinenti a tale istituto prendono in
considerazione il suo ambito territoriale: la mobilità interna opera
nell'ambito territoriale e strutturale della stessa azienda sanitaria263,
mentre la mobilità esterna, ossia la mobilità verso altre aziende
sanitarie diverse da quella di appartenenza, opera a livello
intraregionale ed extraregionale o interregionale ed è dovuta a
eccedenze di personale rispetto alla dotazione organica oppure alla
richiesta del singolo dipendente264.
263
In tema di pubblico impiego contrattualizzato Cass. civ., sez. lav., 27 maggio 2010, n.
12967, ha affermato che l’art. 20 C.C.N.L. 8 giugno 2000 della dirigenza medica e
veterinaria, nel regolare la mobilità interna del personale dirigenziale, subordina il
trasferimento all’avvenuto superamento del periodo di prova al momento della presentazione
della domanda, non assumendo rilievo l’eventuale sopravvenienza del requisito, dovendosi
ritenere detta previsione coerente con l’interesse generale all’efficienza della pubblica
amministrazione ex art. 97 Cost., atteso che la celere copertura dei posti dirigenziali potrebbe
restare pregiudicata ove risulti necessario attendere il maturarsi del requisito per taluno degli
aspiranti. Ne consegue per la Suprema Corte che, nel caso in cui un candidato utilmente
collocato in un precedente concorso chieda di ottenere l’assegnazione del posto per
scorrimento della graduatoria degli idonei e l’amministrazione vi opponga l’avvenuta
copertura per aver fatto ricorso alla mobilità interna, il diritto all’assunzione va riconosciuto
ove il provvedimento della pubblica amministrazione riguardi, per l’appunto, il trasferimento
interno di un dirigente privo del requisito del superamento della prova, quale atto illegittimo
che va, dunque, disapplicato del giudice ordinario (in Giust. civ., 2011, I, p. 238; Ragiusan,
327, 2011, p. 284; in Foro it., Rep. 2011, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 448).
264
Con riguardo al trasferimento, Cass. civ., 19 marzo 2009, n. 6687, in Foro it., Rep.
2009, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 641, ha stabilito che in mancanza di
174
174
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Con riguardo al numero dei soggetti coinvolti, è possibile parlare di
mobilità singola, se riferita a un solo dirigente medico, e di mobilità
collettiva se investe più dirigenti.
È necessario anche ricordare che l'art. 23-bis del d.lgs. n. 165/2001
disciplina la mobilità tra settore pubblico e settore privato e prevede
che i dirigenti della pubblica amministrazione, tra i quali figurano
anche i dirigenti medici del Servizio sanitario nazionale, possano a
domanda essere collocati in aspettativa senza assegni per lo
svolgimento di attività presso soggetti e organismi, pubblici o privati,
anche operanti in sede internazionale, i quali provvedono al relativo
trattamento previdenziale. Tale periodo di aspettativa comporta il
mantenimento della qualifica posseduta e il riconoscimento
dell'anzianità di servizio. Nell'ipotesi di attività presso soggetti diversi
dalle amministrazioni pubbliche, il periodo di collocamento in
aspettativa non può superare i cinque anni e non è computabile ai fini
del trattamento di quiescenza e previdenza.
Accanto a queste forme di mobilità, esiste il trasferimento
conseguente al “comando” del dirigente medico presso un’amministrazione diversa da quella di appartenenza, anche di altro comparto,
con oneri a carico di quest'ultima.
La mobilità, con riferimento al dirigente medico, può attivarsi solo
a parità di qualifica, disciplina e area di appartenenza, fatte salve le
eccezioni stabilite da norme contrattuali collettive. Infatti, per i
dirigenti medici non titolari di struttura complessa dichiarati in
esubero, la mobilità esterna può riguardare anche posti di disciplina
diversa da quella di appartenenza purché l'interessato possieda i
requisiti per l'accesso al relativo pubblico concorso, ovvero il
conferimento degli incarichi dirigenziali per i quali non sia richiesta
una particolare specializzazione. Questa tipologia di mobilità non si
applica, però, ai direttori di struttura complessa per i quali il passaggio
specifiche discipline recate dai contratti collettivi, il diritto del pubblico dipendente non può
che rapportarsi alla garanzia apprestata dall’art. 2103 cod. civ., che non risulta derogato per
questa parte dall’art. 52 d.lgs. 165/2001 con la conseguenza che il datore non può trasferire il
dipendente da un’unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche,
organizzative e produttive, in M. PACIFICO, E. PACIFICO, M. PACIFICO, Nuovo repertorio di
giurisprudenza del lavoro. Gennaio 2008 – Dicembre 2009, Giuffrè, Milano 2010, p. 92.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
175
ad altra azienda sanitaria deve avvenire nel rispetto della procedura
prevista dal d.p.r. n. 484/1997.
Le aziende sanitarie, in tutte le ipotesi di ristrutturazione della
dotazione organica, al fine di evitare le dichiarazioni di eccedenza,
devono quindi esperire ogni utile tentativo per la ricollocazione dei
dirigenti medici - oltre che nell'ambito delle discipline equipollenti a
quella di appartenenza secondo le vigenti disposizioni - anche in
discipline diverse di cui gli interessati possiedano i requisiti previsti
per l'accesso mediante pubblico concorso, oppure mediante il
conferimento degli incarichi dirigenziali per il cui svolgimento non sia
richiesto il possesso di una particolare specializzazione.
Al fine di salvaguardare l'occupazione, tra le aziende sanitarie e le
organizzazioni sindacali possono anche essere stipulati accordi per
disciplinare la mobilità dei dirigenti medici (con esclusione dei
direttori di struttura complessa) tra le stesse aziende, anche di diversa
regione. Tali accordi possono essere conclusi per prevenire la
dichiarazione di eccedenza favorendo la mobilità volontaria e, una
volta intervenuta la dichiarazione di eccedenza, per evitare i
trasferimenti di ufficio o la dichiarazione di messa in disponibilità265.
La stipulazione degli accordi in questione avviene, per l'azienda
sanitaria, tra il titolare del potere di rappresentanza (il direttore
generale o altro dirigente da lui delegato) e i rappresentanti dei titolari
degli uffici interessati e, per il personale, le organizzazioni sindacali
aziendali, anche se si tratta di aziende di diversa regione266. Tali
accordi devono essere sottoposti al controllo preventivo dei
competenti organi (Ministro della funzione pubblica) da effettuarsi nei
termini e con le modalità stabilite dall’art. 33 d.lgs. n. 165/2001.
265
Dalla data della richiesta di una delle due parti (azienda sanitaria e organizzazioni
sindacali) i procedimenti di mobilità di ufficio o di messa a disposizione dei dirigenti sono
sospesi per sessanta giorni. Peraltro, la mobilità a seguito degli accordi stipulati è possibile
anche dopo tale termine sino all'adozione definitiva dei provvedimenti di mobilità d'ufficio o
di messa in disponibilità da parte dell'azienda sanitaria.
266
Gli accordi devono contenere alcune indicazioni minime quali: le aziende riceventi e il
numero di posti messi a disposizione, le aziende cedenti e le qualifiche dei dirigenti
eventualmente interessati alla mobilità in previsione della dichiarazione di eccedenza o già
dichiarati in esubero, la disciplina relativa al posto da ricoprire o altra ad essa equipollente
secondo la normativa in vigore, il termine di scadenza del bando di mobilità, le forme di
pubblicità da dare all'accordo. Quanto alla pubblicità, copia dell'accordo deve essere
comunque affissa in luogo accessibile a tutti.
176
176
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Gli accordi di mobilità sono tuttora disciplinati dall’art. 31 del
C.C.N.L. 1994/1997, grazie alla conferma della sua vigenza da parte
del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001 (art. 17), e sono
finalizzati, ove possibile, a evitare, risolvere o a limitare il problema
delle conseguenze delle eccedenze di personale rispetto alla dotazione
organica, ovvero nelle ipotesi di ristrutturazione della dotazione
organica aziendale.
Nei casi di mobilità interna per effetto di ristrutturazione aziendale,
ai fini del mantenimento dell'incarico rivestito o del conferimento di
un nuovo incarico, si deve perciò tenere conto dei principi stabiliti nei
C.C.N.L. 1994/1997 e 1998/2001, pertanto l'azienda sanitaria deve
esperire ogni utile tentativo per la ricollocazione dei dirigenti oltre che
nell'ambito delle discipline equipollenti a quella di appartenenza,
anche in discipline diverse di cui i dirigenti interessati possiedano i
requisiti previsti per l'accesso mediante pubblico concorso (art. 31,
comma 1, C.C.N.L. 1994/1997); deve prevedere l’attribuzione di
incarico diverso da quello precedentemente rivestito, ma di pari valore
economico, in presenza di valutazioni positive riportate dal dirigente
(art. 39, comma 8, C.C.N.L. 1998/2001)267.
Con riguardo al passaggio diretto ad altre amministrazioni dei
dirigenti in eccedenza, l’art. 17 del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L.
1998/2001, nel confermare la disciplina generale degli accordi di
mobilità stabilita dall'art. 31 del C.C.N.L. 1994/1997, fa espresso
riferimento all'art. 33 del d.lgs. n. 165/2001268.
Questo prevede che, conclusasi la procedura relativa alla mobilità,
al fine di facilitare il passaggio diretto del dirigente dichiarato in
eccedenza ad altre aziende del comparto ed evitare il collocamento in
disponibilità del dirigente che non sia possibile impegnare
diversamente nel proprio ambito, l'azienda sanitaria interessata deve
trasmettere a tutte le aziende operanti nell'ambito regionale l'elenco
267
Nei confronti dei dirigenti sindacali indicati nell'art. 10 CCNQ 7 agosto 1998 ed
accreditati con le modalità ivi previste, fatta salva la mobilità di urgenza, la mobilità
conseguente al conferimento dell'incarico deve essere esplicitamente accettata dal dirigente,
previo nulla osta della sua organizzazione sindacale o della rappresentanza sindacale
aziendale di cui sia componente.
268
I commi 3, 4 e 5 dell'art. 33 del d.lgs. n. 165/2001 tuttavia sono stati sostituiti
dall'art.16, l. 12 novembre 2011, n. 183 che prevede delle nuove procedure.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
177
dei dirigenti in eccedenza, distinti per disciplina, per rendere nota la
loro disponibilità al passaggio diretto. L’azienda sanitaria deve
comunicare, entro il termine di trenta giorni dalla richiesta, l'entità dei
posti vacanti nella dotazione organica per i quali, tenuto conto della
programmazione dei fabbisogni, sussiste l'assenso al passaggio diretto
dei dirigenti in eccedenza. I posti disponibili sono comunicati ai
dirigenti in eccedenza che possono indicare le relative preferenze e
chiedere le conseguenti assegnazioni269.
I trasferimenti dei dirigenti medici in eccedenza effettuati in
relazione alle procedure di passaggio diretto ad altre amministrazioni
non comportano novazione del rapporto di lavoro, di conseguenza il
fascicolo personale del dirigente è inviato all’amministrazione di
destinazione. Come nell'ipotesi di mobilità volontaria del direttore di
struttura complessa, questi, se trasferito, perde la qualifica e gli è
attribuito un incarico di minor valore.
Nell'ipotesi di più domande, l’azienda deve operare le proprie
scelte motivate sulla base di una valutazione positiva e comparata dei
curricula professionali e di servizio prodotti dagli interessati in
relazione al posto da ricoprire.
La mobilità diviene efficace nei confronti dei dirigenti a seguito di
adesione scritta degli stessi da inviare, unitamente al curriculum, alle
aziende di appartenenza e di destinazione entro quindici giorni.
Il dirigente, se in possesso dei requisiti, è perciò trasferito entro il
quindicesimo giorno successivo e il suo rapporto di lavoro continua
con la nuova azienda.
Come segnalato in precedenza, la mobilità interna alla stessa
azienda sanitaria si distingue invece in mobilità ordinaria, suddivisa a
sua volta in mobilità ordinaria per conferimento di incarico
dirigenziale e mobilità ordinaria a domanda, e mobilità d'urgenza, da
attivarsi in presenza di situazioni di emergenza.
La mobilità ordinaria e la mobilità di urgenza differiscono per
quanto riguarda la durata degli effetti sul rapporto di impiego: infatti,
la prima è definitiva, sicché i suoi effetti durano per tutto il tempo di
269
Analoga richiesta viene diretta anche agli altri enti ed amministrazioni di diverso
comparto presenti a livello provinciale e regionale al fine di accertare ulteriori disponibilità di
posti per i passaggi diretti. Tali amministrazioni, se interessate, seguono le medesime
procedure già descritte per le aziende sanitarie.
178
178
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
vita dell'incarico dirigenziale conferito al dirigente, mentre la mobilità
d'urgenza è limitata nel tempo, poiché è disposta per il tempo
strettamente necessario a risolvere la situazione emergenziale.
La mobilità all'interno dell'azienda sanitaria dei dirigenti medici in
servizio può essere conseguenza del conferimento di uno degli
incarichi dirigenziali in struttura ubicata anche in località diversa da
quella della sede di precedente assegnazione, che deve risultare dal
contratto individuale di lavoro.
La mobilità a domanda si configura come richiesta di un nuovo e
diverso incarico, anche se alla dotazione organica della sede prescelta
ne corrisponde uno di pari livello a quello rivestito dal dirigente
richiedente con riguardo alla tipologia e alla graduazione delle
funzioni. L'accoglimento della domanda segue le procedure di
conferimento degli incarichi dirigenziali270.
Prescinde dall'incarico attribuito la mobilità interna di urgenza che
avviene, nell'ambito della disciplina di appartenenza, nei casi in cui
sia necessario soddisfare le esigenze funzionali delle strutture
interessate, in presenza di eventi contingenti e non prevedibili cui non
si possa far fronte con l'istituto della sostituzione mediante assunzioni
a tempo determinato. Tale forma di mobilità, ferma restando la
necessità di assicurare il funzionamento della struttura di provenienza,
ha carattere provvisorio e non può superare il limite massimo di un
mese nell'anno solare, salvo consenso espresso del dirigente
interessato, sia per la proroga sia per la durata. Essa deve essere
effettuata, per quanto possibile, a rotazione tra tutti i dirigenti,
qualunque sia l'incarico loro conferito.
I dirigenti interessati hanno diritto all’indennità di trasferta, se e in
quanto dovuta, per tutta la durata dell'assegnazione provvisoria.
270
In tema di mobilità dei dirigenti medici, Cass. civ., sez. lav., 19 novembre 2009, n.
24449, (in Riv. it. dir. lav., II, 2010, p. 645; Ragiusan, 315, 2010, p. 358) ha stabilito che l’art.
20, 3º comma, del C.C.N.L. della dirigenza sanitaria dell’8 giugno 2000, che prevede che «la
mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro», va interpretato nel senso che,
sebbene il rapporto di lavoro prosegua con la nuova azienda e, nonostante la modificazione
soggettiva che si realizza, mantenga la sua unità e l’anzianità di servizio già maturata, in caso
di mobilità non opera un principio di generale irriducibilità del trattamento economico in
godimento (per la parte eccedente la retribuzione di posizione nella componente fissa,
garantita dall’art. 39 stesso C.C.N.L).
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
179
Nelle ipotesi in cui la necessità di provvedere con urgenza riguardi
l'espletamento dell'incarico di direttore di Dipartimento o di direttore
di struttura complessa e l'azienda sanitaria non possa far ricorso
all'istituto delle sostituzioni, l'azienda stessa può affidare la struttura
temporaneamente priva di titolare ad altro dirigente con
corrispondente incarico nella stessa o in disciplina equipollente.
La mobilità volontaria è regolata dall'art. 20 del C.C.N.L.
1998/2001 con le modifiche ed integrazioni apportate dall'art. 22 del
C.C.N.L. successivo.
La mobilità volontaria, tra le aziende e gli enti del Comparto sanità
(IRCCS, Istituti zooprofilattici, ARPA, ecc.) anche di regioni diverse,
in caso di vacanza di organico, avviene a domanda del dirigente che
abbia superato il periodo di prova, con l'assenso dell'azienda di
destinazione e nel rispetto dell'area e disciplina di appartenenza del
dirigente stesso. Il nulla osta dell'azienda di appartenenza, qualora non
sia rilasciato entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal
preavviso di tre mesi271.
Nel conferimento degli incarichi dirigenziali (direzione di struttura
semplice, incarichi di natura professionale anche di alta
specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di
verifica e controllo) l'azienda sanitaria di destinazione deve tener
conto dell'insieme delle valutazioni riportate dal dirigente anche nelle
precedenti amministrazioni272.
271
Sono previste due deroghe al diritto del dirigente alla mobilità volontaria: il dirigente
ammesso a particolari corsi di formazione o di aggiornamento, preventivamente individuati a
seguito dei relativi piani di investimento dell'azienda, anche nell'ambito dell’ECM, deve
impegnarsi a non accedere alla mobilità volontaria se non siano trascorsi due anni dal termine
della formazione. In caso di perdurante situazione di carenza di organico, il dirigente neoassunto non può accedere alla mobilità se non siano trascorsi due anni dall'assunzione,
comprensivi del preavviso di tre mesi.
272
Per ciascun dirigente medico, l'ufficio del personale dell’azienda sanitaria di
appartenenza deve conservare in apposito fascicolo tutti gli atti e documenti prodotti
dall’azienda o dello stesso dirigente (es. crediti ECM conseguiti, titoli di studio e
professionali trasmessi all'azienda, ecc.) ed attinenti all’attività da lui svolta e ai fatti più
significativi che lo riguardano. Relativamente agli atti e documenti conservati nel fascicolo
personale deve essere assicurata la riservatezza dei dati personali secondo le disposizioni del
d.lgs. n. 196/2003, c.d. Codice della privacy. Il dirigente, a richiesta, può prendere
liberamente visione del proprio fascicolo personale e richiedere copia, a proprie spese, di tutti
o parte dei documenti in esso inseriti. Non sono soggette al pagamento delle spese le copie
180
180
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Se richiesta da un direttore di struttura complessa, la mobilità
volontaria comporta, come accennato, alla perdita dell'incarico. Per
questo motivo l'azienda di destinazione deve provvede all'affidamento
al dirigente trasferito di uno degli incarichi previsti dall'art. 27, co. l°,
lett. b) e c) del C.C.N.L. 1998/2001: direzione di struttura semplice,
incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di
consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e controllo.
L'incarico di direzione di struttura complessa può essere conferito
dalla nuova azienda sanitaria esclusivamente secondo quanto disposto
dall'art. 15-ter del d.lgs. n. 502/1992 e seguendo le procedure stabilite
dal d.p.r. n. 484/1997.
Questo sistema di mobilità volontaria si applica anche nei casi di
mobilità intercompartimentale dei dirigenti medici da e verso le
aziende sanitarie, purché le amministrazioni interessate abbiano dato
il loro nullaosta.
Per comprovate esigenze di servizio, la mobilità del dirigente
medico può essere attuata anche mediante l'istituto del comando tra
aziende ed enti del comparto, anche di diversa regione, oppure da e
verso amministrazioni di diverso comparto che abbiano fornito il loro
assenso.
Il comando è disposto per un tempo determinato e in via
eccezionale, con il consenso del dirigente, e alla spesa provvede
direttamente l'azienda o l'amministrazione di destinazione.
Il posto lasciato disponibile dal dirigente comandato non può
essere coperto per concorso o per qualsiasi altra forma di mobilità,
mentre il posto vacante, temporaneamente ricoperto dal dirigente
comandato, è considerato disponibile sia a fini concorsuali sia dei
trasferimenti.
Il comando può essere disposto anche nei confronti del dirigente
per il quale sia in corso il periodo di prova, purché la conseguente
esperienza professionale sia considerata utile a tal fine dall'azienda e
previa individuazione delle modalità con le quali le amministrazioni
interessate ne formalizzeranno l'avvenuto superamento.
richieste per le procedure concorsuali o di conferimento degli incarichi dirigenziali presso la
stessa azienda sanitaria.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
181
Altra forma di comando è rappresentata dal c.d. comando per
aggiornamento, che prevede che il dirigente possa chiedere un
comando finalizzato per periodi di tempo determinato - nel limite
massimo di due anni nel quinquennio - presso centri, istituti e
laboratori nazionali e internazionali o altri organismi di ricerca che
abbiano dato il proprio assenso.
Il comando per finalità di aggiornamento è senza assegni, ferma
restando l'anzianità di servizio maturata nel periodo di comando agli
effetti concorsuali. Nel caso in cui il comando per aggiornamento sia
giustificato dall'esigenza dell'azienda per il compimento di studi
speciali o per l'acquisizione di tecniche particolari, al dirigente
comandato sono corrisposti gli assegni e, per un periodo non superiore
a sei mesi, il trattamento di missione.
4.6. I principi generali che regolano il rapporto di lavoro
Tra i principali criteri di carattere generale contenuti nella
normativa in materia di rapporto di lavoro, occorre fare riferimento
alla richiesta di qualità delle prestazioni assistenziali erogate e
all'obbligo di appropriatezza delle prestazioni e dei comportamenti
tenuti dal dirigente medico273.
L’obbligo di erogare prestazioni assistenziali di qualità trova il suo
fondamento nell’art. 10 del d.lgs. n. 502/1992 laddove, trattando in
generale del controllo di qualità, è affermata la garanzia della qualità
dell'assistenza nei confronti della generalità dei cittadini, mediante
l'adozione ordinaria del metodo della verifica e del controllo della
qualità, secondo l'utilizzo degli appositi indicatori (di efficienza e di
qualità) stabiliti dal Ministero della Salute. Il principio allinea così il
sistema scelto dal Servizio sanitario pubblico per il controllo di
qualità ai sistemi internazionali di gestione della qualità secondo la
normativa ISO 9000:2008274.
273
Cfr. G. PERRELLA, G. DELLI COCILI, Riduzione degli sprechi e miglioramento dei
servizi nella pubblica amministrazione, Franco Angeli, Milano 2009, p. 32.
274
In tema di sistemi di gestione della qualità totale, con riferimento al settore sanitario,
cfr.: G. CONTIERI, B. PRIMICERIO, M. TRONCI, Vision 2000 & Sanità, Pozzi Editore, Roma
2004. In materia di certificazione delle prestazioni professionali, cfr. ISIPM - ISTITUTO
182
182
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
A tale principio si affianca l'obbligo di appropriatezza delle
prestazioni e dei comportamenti, di cui all’art. 15-decies del d.lgs. n.
502/1992. Ai sensi di tale articolo i medici ospedalieri e delle altre
strutture di ricovero e cura del sistema sanitario, pubbliche o
accreditate, quando prescrivono o consigliano medicinali o
accertamenti diagnostici a pazienti all’atto della dimissione o in
occasione di visite ambulatoriali, sono tenuti a specificare i farmaci e
le prestazioni erogabili con onere a carico del Servizio sanitario
nazionale. Tale obbligo si estende anche ai medici specialisti che
abbiano comunque titolo per prescrivere medicinali o accertamenti
diagnostici a carico del Servizio sanitario nazionale. In ogni caso, a
questi sanitari è posto il divieto di impiegare il ricettario del S.S.N.
per la prescrizione di medicinali non rimborsabili dal Servizio
sanitario, nonché di prescrivere, a carico del medesimo, medicinali
senza l’osservanza delle condizioni e le limitazioni previste dai
provvedimenti della Commissione unica del farmaco, se non vogliono
incorrere in gravi sanzioni.
Circa i principi generali che regolano il rapporto di lavoro, il
dirigente medico del Servizio sanitario nazionale deve conformare la
sua condotta ai principi di diligenza e fedeltà sanciti dagli artt. 2104 e
2105 cod. civ. e deve contribuire alla gestione della cosa pubblica con
impegno e responsabilità. Inoltre il suo comportamento deve essere
improntato al perseguimento dell’efficienza e dell’efficacia dei servizi
istituzionali nella primaria considerazione delle esigenze dei cittadini
utenti, e deve operare nel pieno rispetto del Codice di comportamento
dei dipendenti pubblici (d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62), di cui deve
impegnarsi a osservare tutte le disposizioni275, nonché dei codici di
ITALIANO DI PROJECT MANAGEMENT, a cura di M. DAL MASO, E. MASTROFINI, E. RAMBALDI,
Guida alla certificazione base di project management in sanità, Franco Angeli, Milano 2009,
pp. 125 ss.
275
Tale provvedimento ha inteso assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei
fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e
servizio esclusivo alla cura dell’interesse pubblico ed ha completato alcuni precedenti
interventi normativi tra cui le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione
e dell'illegalità nella pubblica amministrazione. Il nuovo codice relativo alle norme di
comportamento, di cui al d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62, riguarda tutti i dipendenti della Pubblica
Amministrazione e richiama le raccomandazioni dell'OCSE in merito all'integrità etica
pubblica. Tra le principali novità, sono previsti a carico dei lavoratori pubblici: l'obbligo di
astensione da qualunque atto del proprio ufficio nell'eventualità in cui si prospetti un conflitto
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
183
comportamento adottati dalle aziende sanitarie ai sensi dell’art. 54,
comma 5 del d.lgs. 165/2001 e di quanto stabilito nelle carte dei
servizi276.
Proprio per dare la più ampia diffusione ai contenuti di questi
ultimi due documenti di comunicazione aziendale, entrambi peraltro
previsti dalla legge, ove emanati, devono essere affissi in luogo
accessibile a tutti i dipendenti, o pubblicati sul sito istituzionale
dell’azienda, ex art. 55, 2° comma d.lgs. 165/2001.
Mentre per il Codice di comportamento aziendale l'art. 54 del d.lgs.
n. 165/2001 ne suggerisce solo l'adozione, per quanto riguarda la
Carta dei servizi pubblici sanitari, l’adozione di tale documento è
obbligatoria per tutte le strutture sanitarie, pubbliche e private, che
di interessi, anche solo potenziale (previsti specifici obblighi di comunicazione; il divieto di
chiedere o accettare regali, compensi o altre utilità di valore superiore a 150 euro, anche sotto
forma di sconto); per i dirigenti, nuove regole di trasparenza e di tracciabilità dei processi
decisionali adottati (regole che annoverano anche precisi obblighi di comunicazione prima
dell'assunzione delle loro funzioni), comprovati da adeguati supporti documentali. Assoluto il
divieto dell'uso privato di informazioni acquisite per ragioni d'ufficio. Inoltre, il Codice di
comportamento sancisce espressamente che l'utilizzo delle attrezzature e del materiale di
servizio (telefono, auto, dotazioni telematiche e quant'altro), va strettamente limitato, nel
rispetto dei vincoli posti dall'amministrazione statale. I dipendenti devono anche comunicare
l'eventuale appartenenza ad associazioni ed organizzazioni (ad esclusione dei partiti politici e
dei sindacati) i cui settori d'interesse possano influenzare lo svolgimento delle attività
d'ufficio. Sono previste pene molto più severe per le violazioni (che sono fonti di
responsabilità disciplinare), tenuto conto della gravità del comportamento e del pregiudizio
(anche morale) cagionato «al decoro o al prestigio dell'amministrazione»: in casi di
particolare rilevanza o nell'ipotesi di recidiva, gli illeciti possono comportare anche il
licenziamento.
276
La Carta dei servizi pubblici sanitari rientra nel sistema delle Carte dei servizi pubblici
essenziali (sanità, assistenza e previdenza sociale, istruzione, comunicazioni e trasporti,
energia elettrica, acqua, gas) e deve essere ispirata ad alcuni principi fondamentali: a)
eguaglianza dei diritti degli utenti; b) imparzialità; c) continuità; d) diritto di scelta del
soggetto erogatore ove consentito; e) partecipazione del cittadino alla prestazione del servizio
pubblico; f) efficienza ed efficacia del servizio. Lo schema-tipo della Carta dei servizi sanitari
è stato approvato con d.p.c.m. 19 maggio 1995 quale documento che, oltre a ribadire i diritti
dell'utenza, illustra gli strumenti che la Pubblica Amministrazione pone a disposizione del
cittadino/utente quale espressione di un potere di controllo diretto alla qualità dei servizi
erogati. A termini del d.lgs. n. 286/1999, art. 11, le modalità di definizione, adozione e
pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei
servizi, i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti,
nonché i casi e le modalità di indennizzo automatico e forfettario all'utenza per mancato
rispetto degli standard di qualità sono stabilite con direttive, aggiornabili annualmente, del
Presidente del Consiglio dei Ministri.
184
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
erogano assistenza, in base alla l. n. 273/1995 e al d.p.c.m. 19 maggio
1995 quale strumento di tutela dei diritti degli utenti del Servizio
sanitario. Entrambi tracciano le linee generali di un modello
comportamentale che i dirigenti sono tenuti a rispettare in servizio e,
in taluni casi, anche fuori servizio.
Il Codice di comportamento dei pubblici dipendenti è imposto al
fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di
corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà,
imparzialità e servizio esclusivo alla cura dell'interesse pubblico277.
Naturalmente, tale regolamento contiene norme comportamentali di
carattere generale valide per tutti i pubblici dipendenti e non
specifiche per singole categorie di lavoratori. Di conseguenza i
riferimenti ai comportamenti dei dirigenti medici si presentano come
indicazioni generali che necessitano di essere adattati alla realtà delle
strutture sanitarie, le quali costituiscono realtà operative particolari,
molto complesse. Pertanto, l'osservanza del Codice deve avvenire
anche alla luce di quelle che sono le norme contrattuali, gli ordini di
servizio interni, i protocolli operativi e alcune particolari disposizioni
contrattuali collettive, sia di primo (contrattazione nazionale) che di
secondo livello (contrattazione integrativa).
Il dirigente medico, ex art. 6 comma 3 del C.C.N.L. integrativo del
6 maggio 2010, tenuto conto della necessità di garantire la migliore
qualità del servizio, deve, in particolare:
a) assicurare il rispetto della legge, con riguardo anche alle norme
regolatrici del rapporto di lavoro, nonché delle disposizioni
contrattuali, nonché l’osservanza delle direttive generali e di quelle
impartite dall’azienda e perseguire direttamente l’interesse pubblico
nell’espletamento dei propri compiti e nei comportamenti che sono
posti in essere dando conto dei risultati conseguiti e degli obiettivi
raggiunti;
b) non utilizzare a fini privati le informazioni di cui disponga per
ragioni d'ufficio;
c) nello svolgimento della propria attività, mantenere una condotta
uniformata a principi di correttezza e di collaborazione nelle relazioni
277
Il codice contiene una specifica sezione dedicata ai doveri dei dirigenti, articolati in
relazione alle funzioni attribuite.
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dei medici
dirigentiI
del capitolo
185
interpersonali, all’interno dell’azienda con gli altri dirigenti e con gli
addetti alla struttura, astenendosi, in particolare nel rapporto con gli
utenti, da comportamenti lesivi della dignità della persona o che,
comunque, possono nuocere all’immagine dell’azienda;
d) nell’ambito della propria attività, mantenere un comportamento
conforme al proprio ruolo, organizzando e assicurando la presenza in
servizio correlata alle esigenze della propria struttura e
all’espletamento dell’incarico affidato, nel rispetto della normativa
contrattuale e legislativa vigente;
e) astenersi dal partecipare, nell’espletamento delle proprie
funzioni, all'adozione di decisioni o ad attività che possano
coinvolgere direttamente o indirettamente interessi finanziari o non
finanziari propri, del coniuge, dei parenti e degli affini fino al quarto
grado e dei conviventi;
f) sovrintendere, nell’esercizio del proprio potere direttivo, al
corretto espletamento dell’attività del personale, anche di livello
dirigenziale, assegnato alla struttura cui è preposto, nonché al rispetto
delle norme del codice di comportamento e disciplinare, ivi compresa
l’attivazione dell’azione disciplinare;
g) informare l’azienda di essere stato rinviato a giudizio o che nei
suoi confronti è esercitata l’azione penale, quando per la particolare
natura dei reati contestati al dirigente si possono configurare
situazioni di incompatibilità ambientale o di grave pregiudizio per
l’azienda;
h) astenersi dal chiedere o accettare omaggi o trattamenti di favore,
se non nei limiti delle normali relazioni di cortesia e salvo quelli
d’uso, purché di modico valore;
i) garantire, per quanto nei suoi poteri e nei suoi obblighi, il
massimo rispetto dei compiti di vigilanza, operatività e continuità
dell’assistenza al paziente nell’arco delle 24 ore, nell’ambito delle
funzioni assegnate al dirigente, nel rispetto dalla normativa
contrattuale vigente;
j) assicurare la massima diligenza nella compilazione e tenuta e
controllo delle cartelle cliniche, referti e risultati diagnostici;
k) rispettare le norme di legge, contrattuali e aziendali in materia di
espletamento dell’attività libero-professionale;
186
186
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
l) rispettare le leggi vigenti in materia di attestazione di malattia e
di certificazione per l’assenza per malattia;
m) assolvere diligentemente e prontamente agli obblighi a lui
ascrivibili in merito alla certificazione delle assenze per malattia.
Ai sensi del 4° comma, il dirigente è tenuto comunque ad
assicurare il rispetto delle norme vigenti in materia di segreto
d’ufficio, riservatezza e protezione dei dati personali, trasparenza e
accesso all’attività amministrativa, informazione all’utenza,
autocertificazione, protezione degli infortuni e sicurezza sul lavoro,
nonché di divieto di fumo.
4.7. L’utilizzo di contratti di lavoro flessibile
Per quanto riguarda l’utilizzo, da parte della dirigenza medica, di
prestazioni lavorative svolte secondo modalità flessibili, introdotte nel
lavoro pubblico dal d.lgs. n. 29/1993 e successivamente confermate
dal d.lgs. n. 165/2001 all’art. 36, occorre segnalare che, nell’ambito
dei rapporti lavorativi c.d. atipici, diversi da quello standard a tempo
pieno e indeterminato278, a interessare la dirigenza medica è
soprattutto il contratto di lavoro a tempo determinato e a tempo
parziale (c.d. a impegno ridotto).
Queste tipologie contrattuali sono già disciplinate da disposizioni
legislative per il settore del lavoro privato, nonché dal d.lgs. n.
165/2001 e da Accordi nazionali quadro per quanto riguarda
l'estensione di tali istituti al lavoro pubblico, ma per la dirigenza
medica del Servizio sanitario nazionale esse assumono connotati e
limiti particolari.
La disciplina del contratto a termine è stata già esaminata nel
precedente capitolo, pertanto è necessario ora approfondire la
disciplina del lavoro a tempo parziale.
Questa tipologia contrattuale è stata più di recente modificata
dall'art. 73 del d.l. 25 giugno 2008, n.112, convertito nella l. 6 agosto
278
Allo stato, l'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, consente alle pubbliche amministrazioni di
fare ricorso a rapporti di lavoro: a tempo determinato per rispondere ad esigenze temporanee
ed eccezionali, a tempo parziale (c.d. lavoro ad impegno ridotto), di formazione e lavoro,
nonché agli altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro ed al lavoro accessorio.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
187
2008, n. 133, che ha stabilito che la trasformazione del rapporto di
lavoro da tempo pieno a tempo parziale non può essere concessa
automaticamente ma solo a discrezione dell'amministrazione di
appartenenza, coerentemente alle esigenze di efficienza e funzionalità
degli uffici e dei servizi279.
Questa modalità di prestazione lavorativa ha assunto la
denominazione, con riferimento specifico all'orario di lavoro del
dirigente, di «rapporto di lavoro a impegno ridotto».
L’estensione dell’istituto ai dirigenti medici è avvenuta con ritardo
rispetto alle altre categorie di dipendenti pubblici per timore di
disfunzioni organizzative, soprattutto con riferimento alle strutture
sanitarie svolgenti la loro attività assistenziale nell'arco delle
ventiquattro ore280. È stato così necessario attendere l’art. 2
dell’Accordo del 22 febbraio 2001, contratto collettivo nazionale
279
Con l'espressione "tempo parziale" si indica l'orario di lavoro fissato dal contratto
individuale che risulti ridotto rispetto a quello normale di lavoro (tempo pieno). Sul rapporto
di lavoro part-time in generale e sulla sua applicazione alla dirigenza pubblica, cfr.: A.
MINERVINI, Il lavoro a tempo parziale, Giuffrè, Milano 2009, pp. 178 ss; F. BARONE, La
dirigenza e il rapporto di lavoro a tempo parziale, in Ragiusan, 193/194, 2000; S.
CORONATO, Il rapporto di lavoro a tempo parziale nella P.A., in Dossier n. 5 allegato a
Servizi e Territorio, 13, 2002, p. 9. In tema di deroga del contratto collettivo alla disciplina
legale della dirigenza sanitaria si è pronunciata la Corte Cost., 19 ottobre 2001, n. 336, in Lav.
Pubbl. Amm., 2002, pp. 123 ss, che l’ha considerata legittima.
280
Diverse pronunce avevano sancito la inapplicabilità della disciplina del lavoro a tempo
parziale recata dall’art. 57 l. 23 dicembre 1996 n. 662 nei confronti del personale della
dirigenza medica del Servizio sanitario nazionale, atteso che il regime a tempo parziale risulta
incompatibile con le responsabilità e le prerogative proprie della posizione dirigenziale: cfr.
Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2006, n. 2243 (in Ragiusan, 275, 2007, p. 454; Foro it., Rep.
2007, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 77); Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003,
n. 6183 (in Ragiusan, 239, 2004, p. 646); Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4453 (in
Ragiusan, 239, 2004, p. 646; Foro it., Rep. 2004, Sanitario e personale della sanità [6030], n.
118); Cons. Stato, sez. IV, 24 luglio 2003, n. 4234 (in Ragiusan, 239, 2004, p. 646, Foro it.,
Rep 2004, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 118); Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo
2001, n. 1367 (in Cons. Stato, 2001, I, p. 648; Rass. amm. sanità, 2001, p. 83; Ragiusan, 204,
2001, p. 234; Foro amm., 2001, p. 363); T. Milano, 28 marzo 2000 (in Riv. critica dir. lav.,
2000, p. 735; Foro it., Rep. 2001, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 322). Cons.
Stato, sez. IV, 21 agosto 2003, n. 4697 (in Ragiusan, 239, 2004, p. 646; Foro it., Rep. 2004,
Sanitario e personale della sanità [6030], n. 118) ha precisato che tale preclusione è
applicabile anche al personale sanitario non medico, ma pur sempre dirigente, da un lato
perché le due categorie sono unitariamente considerate dalla norma sancita dall’art. 39,
comma 18bis, l. n. 449 del 1997; dall’altro, per ineludibili esigenze di coerenza organizzativa
dell’intero comparto della sanità e per non alimentare esegesi foriere di disparità di
trattamento fra dirigenti medici e non.
188
188
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
integrativo del C.C.N.L. 1998/2001 dell'area medica e veterinaria del
S.S.N., per avere una disciplina dell'istituto riferito alla dirigenza
medica281.
Per la dirigenza sanitaria, ivi compresa quella medica, però, l'art. 3
della l. 3 agosto 2007, n. 120, restringe notevolmente l'ambito di
azione di tale istituto ammettendone il ricorso esclusivamente nei casi
in cui risulti comprovata una particolare esigenza familiare o sociale,
e fermo restando il rapporto di lavoro esclusivo con sospensione, fino
al ripristino del rapporto a tempo pieno, dell'attività liberoprofessionale intramuraria eventualmente in corso di svolgimento282.
L'accesso all'impegno ridotto non può, inoltre, essere richiesto per
periodi inferiori ad un anno e il dirigente medico deve essere in
servizio da almeno sei mesi.
L'azienda sanitaria e il dirigente devono concordare, entro quindici
giorni dalla ricezione della domanda, l'accesso al regime di impegno
ridotto e la sua decorrenza. Il dirigente ha poi l'obbligo di informare il
direttore o il responsabile della struttura di appartenenza dell'avvenuto
accesso al rapporto di lavoro part time.
L'accesso al regime di impegno ridotto non è consentito ai dirigenti
medici titolari di incarico di struttura complessa o responsabili di
struttura semplice che non costituisca articolazione interna di una
struttura complessa (le c.d. strutture semplici dipartimentali).
Inoltre, l'azienda sanitaria può ammettere all'impegno ridotto i
dirigenti medici in misura non superiore al 10% della dotazione
organica complessiva dell'area della dirigenza medico/veterinaria (i
dirigenti medici, veterinari e odontoiatri). Tale misura può essere
incrementata, in presenza di idonee situazioni organizzative o di gravi
documentate situazioni familiari sopraggiunte dopo la copertura della
percentuale di base (10%), di un ulteriore 2% massimo. La
percentuale è arrotondata per eccesso per arrivare comunque all'unità
281
Le aziende sanitarie non possono procedere ad assunzioni di personale dirigente
medico con la clausola dell'impegno ridotto, ma possono solo procedere ad accogliere, nei
limiti previsti dal C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001, le domande di
trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a impegno ridotto.
282
A titolo indicativo l'art. 2 del citato C.C.N.L. riconduce le particolari esigenze ai casi
di assistenza ai figli sino a otto anni di età, ai parenti stretti ed ai gravi motivi individuati dal
decreto interministeriale 21 luglio 2000, n. 278.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
189
e va ripartita dall'azienda tra le varie discipline in modo equilibrato al
fine di evitare disservizi. Ne deve essere data informazione alle
organizzazioni sindacali283.
In rapporto alla durata dell'impegno ridotto del dirigente medico,
l'azienda sanitaria, su richiesta del dirigente responsabile della
struttura, può valutare la possibilità di ricorrere ad assunzioni a tempo
determinato a condizione che la somma delle frazioni di orario rese
utilizzabili e corrispondenti al completamento del tempo pieno
consentano la relativa disponibilità organica.
L'orario di lavoro settimanale del dirigente medico può essere
ridotto da un minimo del 30% a un massimo del 50%; in ogni caso la
somma delle frazioni di posti a impegno ridotto non può superare il
numero complessivo dei posti in organico a tempo pieno.
L’impegno ridotto può essere realizzato: a) con articolazione della
prestazione di servizio ridotta in tutti i giorni lavorativi (equivalente al
tempo parziale orizzontale); b) con articolazione della prestazione su
alcuni giorni della settimana, del mese, o di determinati periodi
dell'anno (equivalente al tempo parziale verticale), in misura tale da
rispettare la media della durata del lavoro settimanale prevista per il
tempo parziale nell'arco temporale preso in considerazione (settimana,
mese o anno); c) con combinazione delle due modalità indicate in
precedenza284.
In presenza di particolari e motivate esigenze il dirigente può
concordare con l’azienda ulteriori modalità di articolazione della
prestazione lavorativa che contemperino le reciproche esigenze
nell’ambito di fasce orarie individuate.
283
Qualora il numero delle richieste di accesso all'impegno ridotto ecceda i contingenti
fissati, l'azienda deve dare la precedenza ai dirigenti che assistono il coniuge, o il proprio
convivente, o parenti sino al primo grado, portatori di handicap non inferiore al 70%, ovvero
in particolari condizioni psicofisiche, o affetti dalle patologie più gravi, o anziani dichiarati
non autosufficienti; genitori con figli minori, in relazione al loro numero anche correlato allo
stato di salute degli stessi e, in caso di parità, con riferimento alla minore età.
284
I dirigenti ad impegno ridotto di tipo orizzontale hanno diritto ad un numero di giorni
di ferie pari a quello spettante ai dirigenti a tempo pieno. I dirigenti ad impegno ridotto di tipo
verticale hanno diritto ad un numero di giorni di ferie e di festività soppresse proporzionato
alle giornate di lavoro prestato nel corso dell'anno ed il relativo trattamento economico è
commisurato alla durata della prestazione giornaliera. Analogo criterio di proporzionalità si
applica anche per le altre assenze dal servizio previste dalla legge o dal contratto collettivo,
comprese le assenze per malattia.
190
190
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Ai dirigenti medici a impegno ridotto, sia orizzontale sia verticale,
è precluso lo svolgimento del servizio di pronta disponibilità, inoltre è
sospesa, per l'intera durata dell'impegno ridotto, l'attività liberoprofessionale intramuraria comunque classificata.
Previo consenso del dirigente medico interessato, l'azienda
sanitaria può far svolgere prestazioni di lavoro straordinario al
dirigente con rapporto di lavoro ad impegno ridotto di tipo verticale
nelle sole giornate di effettiva attività lavorativa, entro il limite
massimo individuale annuo di venti ore.
Per quanto riguarda, invece, i dirigenti medici con rapporto di
lavoro a impegno ridotto di tipo orizzontale, previo loro consenso,
essi possono essere chiamati a svolgere prestazioni di lavoro
supplementare nella misura massima del 10% della durata di lavoro
concordata, riferita a periodi non superiori ad un mese e da utilizzare
nell'arco di più di una settimana. Il ricorso al lavoro supplementare è
consentito per specifiche e comprovate esigenze organizzative o in
presenza di particolari situazioni di difficoltà organizzative derivanti
da concomitanti assenze di personale non prevedibili e improvvise.
La normativa descritta si applica, oltre che ai dirigenti medici a
rapporto di lavoro a tempo indeterminato, anche ai dirigenti a tempo
determinato con contratto di lavoro di durata non inferiore a tre anni.
Secondo il principio generale del pro rata temporis, il trattamento
economico è ridotto proporzionalmente all'impegno orario di lavoro.
Qualora il dirigente con regime a impegno ridotto non rispetti il
rapporto di lavoro esclusivo e svolga attività libero-professionale
extramuraria, è prevista l'attivazione del recesso per giusta causa da
parte dell' azienda sanitaria.
Il rientro del dirigente al regime dell'impegno pieno può essere
anticipato rispetto al periodo di tempo concordato tra le parti - su
richiesta del dirigente o dell'azienda sanitaria - al cessare delle ragioni
che lo hanno determinato.
4.8. L’orario di lavoro e le sue articolazioni
Per quanto riguarda la disciplina dell’orario di lavoro a tempo
pieno, questa è stabilita dagli artt. 14 (per i dirigenti medici) e 15 (per
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
191
i direttori medici di struttura complessa) del C.C.N.L. 2002/2005, che
hanno sostituito gli artt. 16 e 17 del contratto collettivo precedente285.
Nell'ambito dell'organizzazione aziendale, quale si evince dall'atto
aziendale di diritto privato di organizzazione e funzionamento, i
dirigenti medici devono assicurare la propria presenza in servizio e il
proprio tempo di lavoro articolando, con le procedure di negoziazione
stabilite in sede contrattuale286, in modo flessibile l'impegno di
servizio al fine di collegarlo alle esigenze della struttura cui sono
preposti e all'espletamento dell'incarico affidato loro, in relazione agli
obiettivi e ai programmi da realizzare287.
Il carico di lavoro richiesto all'équipe, e i relativi tempi di attesa
massimi per la fruizione delle prestazioni stesse, devono essere
definiti in sede di assegnazione degli obiettivi annuali ai dirigenti di
ciascuna unità operativa, stabilendo la previsione oraria per la
realizzazione di detti programmi. L'impegno di servizio necessario per
il conseguimento degli obiettivi in termini di prestazioni eccedenti
l'orario dovuto deve essere negoziato con le organizzazioni sindacali.
In tale ambito sono anche individuati gli strumenti orientati a ridurre
le liste di attesa.
La durata del tempo di lavoro dei dirigenti medici - ivi compresi i
dirigenti medici con rapporto di lavoro non esclusivo - è fissata dal
285
Cfr. M. CINELLI, G. FERRARO (a cura di), Lavoro, competitività, welfare, tomo II, Dal
DL n. 112/2008 alla riforma del lavoro pubblico, Utet Giuridica, Torino 2009, pp. 165 ss.
286
La procedura di concertazione (art. 6, 1° comma, lett. b, del C.C.N.L. 2002/2005)
prende le mosse dall’informazione pervenuta alle organizzazioni sindacali
dall'amministrazione aziendale. Le organizzazioni sindacali possono attivare, una volta
ricevuta l'informazione, mediante richiesta scritta, la concertazione e la consultazione sui
criteri generali dell'orario di lavoro. La concertazione si svolge in appositi incontri tra le Parti,
che iniziano entro 48 ore dalla ricezione della richiesta, e si conclude improrogabilmente
entro 30 giorni da tale data. Dell'esito della concertazione è redatto verbale dal quale devono
risultare le posizioni delle parti.
287
Le aziende sanitarie, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente
con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire
l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (es. buoni pasto, ecc.). Tutti i dirigenti
medici, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, hanno
diritto alla mensa nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare
articolazione dell'orario di lavoro. Il pasto deve essere consumato al di fuori dell'orario di
lavoro e nel rispetto delle articolazioni orarie delle strutture ed unità operative di
assegnazione, concordate in sede aziendale mediante la concertazione con le organizzazioni
sindacali. Il pasto non è monetizzabile.
192
192
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
contratto collettivo in 38 ore settimanali. Tale misura assicura il
mantenimento del livello di efficienza raggiunto dai servizi sanitari e
favorisce lo svolgimento delle attività gestionali e professionali
collegate all'incarico affidato e conseguente agli obiettivi di budget
negoziati a livello aziendale, nonché le attività di didattica, ricerca e
aggiornamento.
Il conseguimento degli obiettivi correlati all'impegno di servizio è
verificato trimestralmente dal Nucleo di valutazione che ne definisce
parametri e standard di riferimento.
Nell’ambito delle 38 ore settimanali, 4 ore devono essere destinate
ad attività non assistenziali, quali l'aggiornamento professionale,
l'ECM, la partecipazione ad attività didattiche, la ricerca finalizzata,
ecc. Tale riserva di ore non rientra nella normale attività assistenziale
e non può essere oggetto di separata e aggiuntiva retribuzione. Essa va
utilizzata, di regola, con cadenza settimanale ma, anche per particolari
esigenze di servizio, può essere cumulata in ragione di anno per gli
impieghi precedentemente specificati, oppure utilizzata anche per
l'aggiornamento facoltativo in aggiunta alle assenze previste dall'art.
23, 1° comma, primo alinea del C.C.N.L. 1994/1997 e stabilite nel
limite massimo di otto giorni l’anno288. Inoltre, la riserva in questione
deve essere resa in ogni caso compatibile con le esigenze funzionali
della struttura di appartenenza e non può, in alcun modo, comportare
una mera riduzione dell'orario di lavoro.
L'azienda sanitaria, in sede di definizione del budget, può utilizzare
in forma cumulata trenta minuti settimanali delle quattro ore destinate
ad attività non assistenziali, per un totale massimo di 26 ore annue,
prioritariamente per contribuire alla riduzione delle liste di attesa,
oppure per il perseguimento di obiettivi assistenziali e di prevenzione
definiti in sede di determinazione del budget.
Nell'ipotesi in cui, per il raggiungimento degli obiettivi eccedenti
quelli negoziati in sede di budget, sia necessario un impegno
aggiuntivo, l'azienda sanitaria, sulla base degli indirizzi regionali e se
ne ricorrono i requisiti e le condizioni, può concordare con l'équipe
288
Si tratta della partecipazione a concorsi ed esami, limitatamente ai giorni di
svolgimento delle prove, ovvero a congressi, convegni o corsi di aggiornamento,
perfezionamento o specializzazione professionale facoltativi, connessi all’attività di
servizio.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
193
interessata l'applicazione della partecipazione ai proventi di attività
professionali a pagamento a condizione che ne siano stati garantiti gli
obiettivi negoziati.
La presenza del dirigente medico nei servizi ospedalieri delle
aziende sanitarie, nonché in particolari servizi del territorio individuati
in sede aziendale, deve essere assicurata nell'arco delle 24 ore e per
tutti i giorni della settimana mediante un’opportuna programmazione
ed una funzionale e preventiva articolazione degli orari e dei turni di
guardia289. Perciò, indipendentemente dall’esclusività o meno del
rapporto, tutti i dirigenti medici sono tenuti ad assicurare i servizi di
guardia (art. 16 del C.C.N.L. 2002/2005, tenuto conto di quanto
stabilito dall'art. 7 del C.C.N.L. 2006/2009) e di pronta disponibilità.
L'istituto della pronta disponibilità è un servizio caratterizzato
dall’immediata reperibilità del dirigente medico e dall'obbligo, per
quest'ultimo, di raggiungere il presidio di riferimento nel tempo
stabilito nell'ambito del piano annuale adottato dall'azienda sanitaria
per fare fronte a situazioni di emergenza, in relazione alla dotazione
organica e agli aspetti organizzativi delle singole strutture operative
289
È compito dell'azienda individuare i servizi in cui garantire la presenza medica
attraverso una turnazione per la copertura dell'intero arco delle 24 ore, anche in
relazione a quanto precisa l'art. 7 del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001:
«svolgono lavoro notturno i dirigenti tenuti ad operare su turni a copertura delle 24
ore». Nelle ore notturne e nei giorni festivi la continuità assistenziale e le urgenze o
emergenze dei servizi ospedalieri e, laddove previsto, dei servizi territoriali sono
assicurate, previa procedura di concertazione tra amministrazione aziendale e
organizzazioni sindacali, mediante: il dipartimento di emergenza, ove istituito,
eventualmente integrato ove necessario da altri servizi di guardia o di pronta
disponibilità; la guardia medica di unità operativa (ex divisionale) o tra unità operative
appartenenti ad aree funzionali omogenee e dei servizi speciali di diagnosi e cura; la
guardia medica nei servizi territoriali, ove prevista. Le parti, a titolo esemplificativo,
nell'allegato 2 del citato contratto collettivo hanno individuato le tipologie assistenziali
minime nelle quali dovrebbe essere prevista la guardia medica di unità operativa. Il servizio
di guardia istituito per aree funzionali omogenee (ex interdivisionale) può essere previsto solo
per aree che insistono sulla stessa sede. Il servizio di guardia notturno e quello festivo devono
essere distribuiti in turni uniformi tra tutti i componenti l'équipe. Il compenso per turno di
guardia notturno prestato fuori dell'orario di lavoro non viene erogato qualora l'azienda abbia
proceduto al pagamento delle ore di lavoro straordinario per l'intero turno. Il compenso per
turno di guardia notturno compete, invece, per le guardie fuori dell'orario di lavoro che diano
luogo al recupero dell'orario eccedente.
194
194
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
aziendali290. In base all'art. 17 del C.C.N.L. 2002/2005, in coerenza
con il piano aziendale, tutti i dirigenti medici - in servizio presso unità
operative con attività continua nel numero strettamente necessario a
soddisfare le esigenze funzionali e con esclusione dei direttori di
struttura complessa - sono tenuti a prestare il servizio di pronta
disponibilità291. Tale istituto si configura come una prestazione
strumentale e accessoria, qualitativamente diversa dalla prestazione di
lavoro, consistendo nell’obbligo del lavoratore di porsi in condizione
di essere prontamente rintracciato, fuori dell’orario di lavoro, in vista
di un’eventuale prestazione lavorativa292. Come già ricordato, sono
290
In sede aziendale e con le procedure stabilite dalla contrattazione collettiva, possono
essere individuate altre unità operative per le quali, sulla base dei piani per le emergenze, sia
opportuno prevedere il servizio di pronta disponibilità. Il servizio di pronta disponibilità è
limitato ai soli periodi notturni e festivi. Nelle strutture ospedaliere e, ove previsto, in quelle
territoriali può essere sostitutivo o integrativo dei servizi di guardia medica (divisionale e
interdivisionale) ed è organizzato utilizzando dirigenti medici appartenenti alla medesima
disciplina. Nei servizi di anestesia, rianimazione e terapia intensiva si può prevedere
esclusivamente la pronta disponibilità integrativa.
291
Il servizio di pronta disponibilità ha durata di dodici ore. Due turni di pronta
disponibilità possono essere previsti solo per le giornate festive. Inoltre, di regola, non
possono essere previsti per ciascun dirigente medico più di dieci turni di pronta disponibilità
nel corso del mese. Al dirigente che presta servizio di pronta disponibilità spetta una
indennità per ogni dodici ore. Qualora il turno sia articolato in orari di minor durata - che in
ogni caso non possono essere inferiori a quattro ore - l'indennità è corrisposta
proporzionalmente alla durata stessa, maggiorata del 10%. In caso di chiamata, l'attività
prestata viene computata come lavoro straordinario o compensata come recupero orario. Nel
caso in cui la pronta disponibilità cada in un giorno festivo, al dirigente spetta un giorno di
riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale.
292
Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2009, n. 5270, in Giurisdiz. amm., 2009, I, p.
1207; in Foro it., 2010, III, col. 6. Con tale decisione il Consiglio di Stato ha anche statuito
che con riguardo al diritto al riposo compensativo allorquando il turno di reperibilità, senza
svolgimento di effettiva attività lavorativa, sia caduto in un giorno festivo, esso, non
comportando riduzione del debito orario settimanale, presuppone la domanda del dipendente
cui spetta di valutare la convenienza di utilizzare il giorno di riposo con prolungamento
dell’orario di lavoro negli altri giorni della settimana: conseguentemente, la previsione del 5º
comma dell’art. 18 d.p.r. 20 maggio 1987 n. 270, e dell’art. 20, 6º comma, del C.C.N.L.
dell’area dirigenza medica 1996, nell’attribuire al dipendente che ha prestato la pronta
disponibilità in giorno festivo senza svolgere tuttavia attività lavorativa (c.d. reperibilità
passiva) un riposo compensativo, gli ha sostanzialmente attribuito la facoltà di eseguire la
propria ordinaria obbligazione lavorativa (trentasei ore settimanali) in modo da poter
recuperare il mancato riposo festivo, previa apposita domanda all’amministrazione.
Successivamente Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2010, n. 9461, (in Foro amm.-Cons. Stato,
2010, p. 2691; Foro it., Rep. 2011, Sanitario e personale della sanità [6030], n. 84) ha
stabilito che i medesimi articoli, nell’attribuire al sanitario dipendente di azienda sanitaria
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
195
esclusi dal servizio di pronta disponibilità i dirigenti medici con
rapporto a impegno ridotto. Il servizio di pronta disponibilità
integrativo dei servizi di guardia medica (divisionale e
interdivisionale), di regola, è di competenza di tutti i dirigenti medici,
compresi i direttori di struttura complessa. Il servizio di pronta
disponibilità sostitutivo dei servizi di guardia, invece, coinvolge a
turno individuale solo i dirigenti medici.
Per quanto riguarda il direttore medico di struttura complessa, il
“debito” orario settimanale è di 38 ore, di cui quattro da destinare,
come accade per gli altri dirigenti medici, ad attività non assistenziale.
Questo deve comunicare preventivamente e documentare - con
modalità condivise con l'azienda sanitaria - la pianificazione delle
proprie attività istituzionali, le assenze variamente motivate (ferie,
malattie, attività di aggiornamento, ecc.) e i giorni e gli orari dedicati
all’attività libero-professionale intramuraria. Sono esclusi dal servizio
di guardia e dal servizio di pronta disponibilità, mentre sono compresi
nel servizio di pronta disponibilità integrativo dei servizi di guardia.
4.8.1. I riposi e il lavoro notturno
L'art. 7 del C.C.N.L. 2006/2009 interviene con alcune disposizioni
in tema di riposo giornaliero allo scopo di tutelare sia i dirigenti che
gli utenti. Così, nel rispetto dell’obbligo di sicurezza e salute dei
dirigenti e al fine di preservare la continuità assistenziale, le aziende
sanitarie devono definire in sede di contrattazione integrativa le
locale, che ha prestato il servizio di pronta disponibilità in giorno festivo senza però svolgere
attività lavorativa, un riposo compensativo, gli hanno attribuito la facoltà di fruire di un
giorno di riposo, ma con conseguente variazione in aumento della durata dell’attività
lavorativa prestata o da prestare negli altri giorni, tale essendo il senso che deve
ragionevolmente riconoscersi all’espressione «senza riduzione del debito orario lavorativo»,
che si legge nelle norme succitate. Per Cass. civ., sez. lav., 25 febbraio 2011, n. 4688, (in
Foro it., Rep. 2011, Cassazione civile [1140], n. 205) il servizio di pronta disponibilità del
dirigente medico previsto dalla disciplina collettiva non equivale, qualora non abbia
comportato effettivo lavoro, ad una prestazione lavorativa e, se svolto nel giorno destinato al
riposo settimanale, attribuisce il diritto ad un giorno di riposo compensativo, ma non alla
riduzione dell’orario di lavoro settimanale, con la conseguenza che la concessione del riposo,
implicando il prolungamento dell’orario di lavoro negli altri giorni della settimana al fine di
rispettare il «debito orario settimanale», deve ritenersi subordinata alla valutazione di
convenienza ed alla conseguente richiesta dell’interessato.
196
196
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
modalità di riposo nelle 24 ore, in modo da garantire idonee
condizioni di lavoro, il pieno recupero delle energie psicofisiche,
nonché prevenire il rischio clinico.
Circa il lavoro notturno, l'art. 7 C.C.N.L. 2006/2009 ha introdotto il
principio per cui la contrattazione collettiva integrativa, al fine di
conformare l'impegno di servizio al ruolo e alla funzione dirigenziale,
deve prevedere, dopo l'effettuazione del servizio di guardia notturna o
della turnazione notturna, la fruizione immediata, in ambito diurno, di
un adeguato periodo di riposo obbligatorio e continuato, in misura tale
da garantire l'effettiva interruzione tra la fine della prestazione
lavorativa e l'inizio di quella successiva al fine di assicurare ai
dirigenti medici una protezione della loro salute psicofisica293. A
coloro che prestano lavoro notturno spetta la corresponsione delle
indennità di lavoro notturno e festivo.
Salvo che non ricorra l'applicazione dell'istituto del passaggio ad
altra funzione del dirigente medico per inidoneità fisica, nel caso in
cui le sopraggiunte condizioni di salute comportino l'inidoneità alla
prestazione di lavoro notturno accertata dal medico competente 294, è
garantita al dirigente l'assegnazione ad altra attività o ad altri turni di
servizio da espletarsi nell'ambito della disciplina di appartenenza.
4.8.2. Il lavoro straordinario
La contrattazione collettiva del settore prevede anche ipotesi di
ricorso al lavoro straordinario benché il contratto collettivo integrativo
del C.C.N.L. 1998/2001 (art. 28) abbia ripetuto il carattere di
eccezionalità di tali prestazioni di lavoro295, stabilendo che tale istituto
293
Sull'argomento, cfr.: G. GARRAFFO, B. PRIMICERIO, Il C.C.N.L. 2006/2009 della
Dirigenza medico/veterinaria del S.S.N. commentato, Pozzi Editore, Roma 2009.
294
Ai sensi del d.lgs. 9 aprile 2009, n. 81, il medico competente è un medico in possesso
di particolari titoli ed esperienze professionali che viene incaricato dal datore di lavoro della
sorveglianza medica dei lavoratori.
295
Le prestazioni di lavoro straordinario sono consentite ai dirigenti per i servizi di
guardia e di pronta disponibilità di cui agli artt. 19 e 20 del C.C.N.L. 5 dicembre 1996 nonché
per altre attività non programmabili. Esse possono essere compensate a domanda del dirigente
con riposi sostitutivi da fruire, compatibilmente con le esigenze del servizio, di regola entro il
mese successivo. Per i dirigenti medici ad impegno ridotto verticale è possibile nelle sole
giornate di effettiva attività lavorativa e nel limite delle 20 ore annue (art. 3 C.C.N.L.
integrativo del C.C.N.L. 1998/200l sul part-time).
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
197
non può essere utilizzato come fattore ordinario di programmazione
delle attività lavorative e che deve rispondere a effettive esigenze di
servizio296.
Con l'espressione "lavoro straordinario" viene indicata qualsiasi
prestazione lavorativa eccedente il debito orario settimanale (38 ore
settimanali) che il dirigente medico sia tenuto ad effettuare in ragione
del rapporto di lavoro che lo lega all'azienda sanitaria. In ragione del
carattere meramente eventuale ed eccezionale del ricorso a detto
istituto, ogni pretesa retributiva al predetto titolo resta condizionata a
un preventivo e motivato atto deliberativo dell’azienda ospedaliera,
che identifichi condizioni e presupposti per il ricorso al lavoro
straordinario (che in ogni caso non può costituire fattore ordinario di
programmazione del lavoro) sulla base del quale vanno rilasciate le
singole autorizzazioni, che costituiscono l’atto tipico e nominato per
accedere al compenso aggiuntivo.
La citata norma pattizia conferma anche un’altra regola
contrattuale: l'esclusione dalla corresponsione del lavoro straordinario
dei direttori di struttura complessa, in quanto lo svolgimento delle
prestazioni di lavoro straordinario sono consentite ai soli dirigenti
medici per i servizi di guardia, di pronta disponibilità e per altre
attività non programmabili297.
Le prestazioni di lavoro straordinario possono essere compensate, a
richiesta del dirigente medico interessato, con riposi sostitutivi da
fruire, compatibilmente con le esigenze di servizio, di regola entro il
mese successivo a quello in cui sono state prestate, tenuto conto delle
ferie maturate e non fruite. Egualmente come lavoro straordinario
possono essere compensate le ore di servizio prestate dal dirigente
296
Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2010, n. 7756, in Foro amm.-Cons. Stato, 2010,
p. 2432.
297
Cfr. Cass. SS.UU., 17 aprile 2009, n. 9146, (in Foro it., Rep. 2009, Lavoro (contratto)
[3850], n. 27) che, nel prevedere la corresponsione di una retribuzione di risultato
compensativo anche dell’eventuale superamento dell’orario lavorativo per il raggiungimento
dell’obiettivo assegnato, esclude in generale il diritto del dirigente incaricato della direzione
di struttura, ad essere compensato per lavoro straordinario, senza che, dunque, sia possibile la
distinzione tra il superamento dell’orario di lavoro preordinato al raggiungimento dei risultati
assegnati e quello imposto da esigenze del servizio ordinario, poiché la complessiva
prestazione del dirigente deve essere svolta al fine di conseguire gli obiettivi propri ed
immancabili dell’incarico affidatogli.
198
198
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
nelle festività infrasettimanali in luogo della fruizione del riposo
compensativo, a seguito della richiesta dell'interessato.
4.9. Le ipotesi di interruzione e sospensione della prestazione
lavorativa
Gli istituti delle ferie, festività e riposi settimanali sono tuttora
disciplinati per la dirigenza medica dal C.C.N.L. 1994/1997 (artt. 21 e
22), come modificati dalla contrattazione collettiva successiva298.
4.9.1. Le ferie
Per ciascun anno di servizio prestato, il dirigente medico ha diritto
a fruire di un periodo di ferie retribuito pari a 32 giorni lavorativi
comprensivi delle due giornate previste dalla legge n. 937/1977 (le
c.d. festività soppresse). Il dirigente neo-assunto, nei primi tre anni di
servizio, ha diritto a fruire di un periodo di ferie pari a 30 giorni
lavorativi comprensivi delle due giornate di festività soppresse.
A fronte della rilevanza delle prestazioni erogate, le ferie sono
fruite, anche frazionatamene, nel corso di ciascun anno solare in
periodi programmati dallo stesso dirigente nel rispetto dell'assetto
organizzativo dell'azienda sanitaria299. In relazione alle esigenze
298
Il diritto alle ferie è un diritto soggettivo tutelato dall'art. 36 Cost., 3° comma, pertanto
irrinunciabile. Conserva il diritto alle ferie quindi il dirigente che si assenta dal servizio con
diritto alla retribuzione. Tuttavia, in determinate circostanze, la contrattazione collettiva, in
deroga al principio generale, ne ammette la monetizzazione: cfr. art. 5 del C.C.N.L.
integrativo del C.C.N.L. 1998/2001. In tema di compenso sostitutivo delle ferie non godute,
cfr. T.AR. Basilicata-Potenza, sez. I, 5 marzo 2009, n. 51, in Rass. Dir. farmaceutico, 2009,
p. 576; Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2006, n. 5057, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, p.
2217. Per Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2012, n. 2798, (in Giurisdiz. amm., I, 2012, p. 943;
Foro it., Rep. 2012, Sanità pubblica [6020], n. 527) l’art. 21, 8º comma, C.C.N.L. della
dirigenza medica e veterinaria, che stabilisce l’irrinunciabilità del diritto alle ferie e la sua non
monetizzabilità, non richiede, al fine di poter dimostrare l’impedimento oggettivo derivato da
esigenze di servizio al godimento delle ferie, e la conseguente monetizzazione al momento
della cessazione del rapporto di lavoro, che il dirigente alleghi atti dell’organo di governo
dell’azienda da cui risultino le dette esigenze di servizio ostative o il rifiuto
dell’amministrazione di consentire al dipendente le ferie richieste.
299
Nell'ipotesi in cui, presso la struttura cui il dirigente è assegnato, l'orario settimanale di
lavoro sia articolato in cinque giorni, il sabato è considerato non lavorativo ed i giorni di ferie
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
199
connesse all'incarico affidato alla sua responsabilità, al dirigente è
consentito, di regola, il godimento di almeno quindici giorni
consecutivi di ferie ricadenti nel periodo 10 giugno/30 settembre.
Oltre alle ferie, il dirigente medico ha diritto a quattro giornate di
riposo da fruire nell'anno solare in attuazione della l. n. 937/1977300.
A conferma dell’irrinunciabilità delle ferie stabilita dall’art. 36, 3°
comma Cost., il 2° comma dell'art. 5 del C.C.N.L. citato stabilisce
che, in tutti i casi di mobilità volontaria, il diritto alla fruizione delle
ferie maturate e non godute è mantenuto anche con il passaggio ad
una nuova azienda, salvo diverso accordo tra l'azienda di provenienza
e il dirigente.
Al pari delle ferie, i riposi settimanali costituiscono per il dirigente
un diritto soggettivo costituzionalmente garantito e tutelato dall’art.
36 Cost. e non monetizzabile301.
spettanti sono ridotti rispettivamente a 28 e 26, sempre comprensivi delle due giornate di
festività soppresse. Nell'anno di assunzione o di cessazione dal servizio, la durata delle
ferie è determinata in proporzione dei dodicesimi di servizio prestato; la frazione di
mese superiore a quindici giorni è considerata a tutti gli effetti come mese intero.
Nell'ipotesi in cui il dirigente medico sia costretto ad anticipare il rientro dalle ferie per
necessità di servizio, ha diritto al rimborso delle spese documentate per il viaggio di
rientro in sede e per quello di eventuale ritorno al luogo di svolgimento delle ferie, oltre
all'indennità di missione per la durata del medesimo viaggio; il dirigente ha anche
diritto al rimborso delle spese anticipate e documentate per il periodo di ferie non
goduto. Le ferie sono sospese da malattie di durata superiore a tre giorni o che abbiano
dato luogo a ricovero ospedaliero, ma l'azienda sanitaria, cui deve essere comunque
inviata la relativa certificazione medica, deve essere tempestivamente informata. Nel
caso di indifferibili esigenze di servizio o personali che non abbiano reso possibile la
fruizione delle ferie nel corso dell'anno, le ferie devono essere godute entro il primo
semestre dell'anno successivo.
300
Solo i dirigenti che, al fine di assicurare il servizio, prestano la loro attività nelle
festività coincidenti con la domenica hanno diritto di fruire del riposo compensativo in
altro giorno (art. 6 del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/200l). Per l'art. 22 del
C.C.N.L. 1994/1997, infatti, il riposo settimanale, in relazione all'assetto organizzativo
dell'azienda e all'orario di lavoro, coincide di regola con la domenica. Il numero dei riposi
settimanali spettante a ciascun dirigente medico è fissato in numero di 52 all'anno; in questo
numero sono conteggiate le domeniche ricadenti nei periodi di assenza per motivi diversi
dalle ferie. Qualora il riposo settimanale non possa essere goduto nella giornata domenicale,
esso deve essere fruito in altro giorno, avuto riguardo alle esigenze di servizio. Sono
considerati giorni festivi sia le solennità nazionali che religiose (1° e 6 gennaio, 25 aprile,
lunedì dopo Pasqua, 1° maggio, 2 giugno, 15 agosto, 1° novembre, 8 dicembre, 25 e 26
dicembre) che la ricorrenza del Santo Patrono.
301
Cfr. Cass. SS.UU., 7 ottobre 2008, n. 24712, in Nuova Giur. Civ., I, 2009, p. 229.
200
200
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
4.9.2. Le assenze per malattia
Il rapporto di lavoro della dirigenza medica, come per gli altri
pubblici dipendenti, è soggetto anche ad altre interruzioni e
sospensioni a causa di malattie, infortuni, congedi di varia natura. Non
tutte queste interruzioni e sospensioni dell'attività lavorativa
comportano la corresponsione della retribuzione, in tutto o in parte, al
dirigente che ne usufruisce302.
L'art. 24 del C.C.N.L. 1994/1997, come completato dall'art. 9 del
C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001, disciplina le assenze
per malattia. La regola è rappresentata dal diritto per il dirigente
medico che abbia superato il periodo di prova, assente per malattia,
alla conservazione del posto per un periodo di diciotto mesi. Nei casi
particolarmente gravi, al dirigente che ne faccia tempestiva richiesta
prima del superamento dei diciotto mesi di assenza per malattia,
l'azienda sanitaria può concedere di assentarsi per un ulteriore periodo
di pari durata, ma senza retribuzione; altrimenti, il dirigente può
essere sottoposto all'accertamento delle sue condizioni di salute, per il
tramite dell’azienda sanitaria locale territorialmente competente, al
302
In virtù dell'art. 23 del C.C.N.L. 1994/1997, come integrato dall'art. 14 del C.C.N.L.
integrativo del C.C.N.L. 1998/2001, e dall'art. 24 del C.C.N.L. 2002/2005, il dirigente medico
può assentarsi senza perdita della retribuzione nei seguenti casi: a) partecipazione a concorsi
ed esami, limitatamente ai giorni di svolgimento delle prove o partecipazione a convegni,
congressi o corsi di aggiornamento, perfezionamento o specializzazione professionale
facoltativi, connessi all'attività di servizio, nel limite massimo di giorni otto all'anno; b) lutti
per coniuge, convivente, parenti entro il secondo grado ed affini entro il primo grado, nel
limite di tre giorni consecutivi per evento; c) particolari motivi familiari e personali,
comprese le nascite di figli, nel limite di diciotto ore all'anno (art. 27, 3° comma, C.C.N.L.
2006/2009); d) matrimonio, quindici giorni consecutivi; questa tipologia di permesso
retribuito può essere richiesto anche entro i trenta giorni successivi all'evento matrimoniale;
e) testimonianze per fatti non d'ufficio; f) assenze motivate da gravi calamità naturali che
rendono oggettivamente impossibile il raggiungimento della sede di servizio, fatti salvi in
questi eventi i provvedimenti di emergenza diversi e più favorevoli al dirigente disposti dalla
competente Autorità. Le assenze retribuite sopraindicate sono cumulabili nell'anno solare,
non riducono le ferie e sono valutate agli effetti dell'anzianità di servizio. Inoltre, il dirigente
ha diritto ad assentarsi, conservando la retribuzione, negli altri casi previsti da specifiche
disposizioni di legge (tra i quali la donazione di sangue e di midollo osseo). Infine, le aziende
sanitarie devono favorire la partecipazione alle riunioni degli ordini professionali dei dirigenti
che rivestono cariche nei relativi organi di rappresentanza senza riduzione del debito orario,
al fine di consentire loro l'espletamento del mandato.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
201
fine di stabilire la sussistenza di eventuali cause di assoluta e
permanente inidoneità fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro.
Il nuovo art. 55-octies del d.lgs. 165/2001 prevede però che, nel
caso di accertata permanente inidoneità psicofisica al servizio del
dipendente, le amministrazioni pubbliche possano risolvere il rapporto
di lavoro303. Pertanto, una volta superato il periodo di conservazione
del posto (diciotto o trentasei mesi), nell'ipotesi in cui il dirigente, a
seguito di accertamento, sia stato dichiarato assolutamente e
permanentemente inidoneo a svolgere qualsiasi proficuo lavoro,
l'azienda sanitaria può procedere al licenziamento corrispondendogli
l'indennità sostitutiva di preavviso304.
Durante il periodo di malattia, l'azienda sanitaria non può
richiedere la visita medica per verificare a quali attività il dirigente
medico possa essere adibito o per accertare l'eventuale inidoneità
assoluta a proficuo lavoro se non sono trascorsi almeno diciotto mesi.
Diversamente, l'anticipazione della visita medica durante il periodo di
comporto può essere richiesta dal dirigente.
Nei casi di patologie gravi che richiedono terapie salvavita, o altre
ad esse assimilabili, secondo le indicazioni dell'Ufficio medico legale
della azienda sanitaria locale competente territorialmente (emodialisi,
chemioterapia, trattamento per l'infezione da HIV) nelle fasi a basso
indice di disabilità specifica (attualmente indice di Karnoski), ovvero
di donazione di organi tra vivi, sono esclusi dal computo dei giorni di
assenza per malattia i relativi giorni di ricovero ospedaliero o di day
hospital e i giorni di assenza dovuti alle citate terapie, debitamente
certificati dalla competente azienda sanitaria locale o struttura
303
Con circolare n. 33 dell’8 marzo 2012, l’Inps ha fornito indicazioni in materia di
risoluzione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche dello Stato
e degli enti pubblici nazionali, in caso di permanente inidoneità psicofisica. Il d.p.r. 27 luglio
2011, n. 171, ne ha regolamentato la procedura, gli effetti ed il trattamento giuridico ed
economico.
304
I periodi di assenza per malattia, eccezion fatta per i secondi diciotto mesi utili
esclusivamente alla conservazione del posto, non interrompono la maturazione a tutti gli
effetti dell'anzianità di servizio. Restano in vigore le disposizioni di legge a tutela degli affetti
da tbc.
202
202
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
convenzionata. In tali giornate il dirigente ha diritto in ogni caso
all'intera retribuzione305.
Al fine di agevolare il soddisfacimento di particolari esigenze
collegate a terapie o visite specialistiche, le aziende devono inoltre
favorire un’idonea articolazione dell'orario di lavoro, ove prevista, nei
confronti dei dirigenti interessati (art. 71 d.l. 25 giugno 2008, n. 112,
convertito nella l. 6 agosto 2008, n. 133). 306.
Nell'ipotesi in cui l'infermità sia causata da colpa di un terzo (es.
incidente stradale), il dirigente deve darne comunicazione all'azienda
e il risarcimento del danno da mancato guadagno effettivamente
liquidato da parte del terzo responsabile - qualora comprensivo anche
della normale retribuzione - è versato dal dirigente all'azienda fino a
concorrenza di quanto dalla stessa erogato durante il periodo di
assenza, compresi i relativi oneri riflessi. Questo non pregiudica
l'esercizio, da parte dell'azienda sanitaria, di eventuali azioni dirette
nei confronti del terzo responsabile.
4.9.3. Infortuni sul lavoro e le malattie professionali
Una disciplina analoga a quella delle assenze per malattia, anche se
più favorevole per il dirigente medico, è prevista in caso di infortuni
sul lavoro e di malattie professionali, nonché di malattie per causa di
servizio307: la normativa contrattuale si è così allineata alle
disposizioni del Testo unico degli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali (d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124, e successive
modificazioni e integrazioni), ma soprattutto alla ormai consolidata
giurisprudenza che applica la medesima disciplina prevista per le c.d.
305
La procedura per il riconoscimento della grave patologia è attivata dal dirigente
medico ed il beneficio riconosciuto decorre dalla data della domanda di accertamento ove
l'esito sia favorevole. In ogni caso, l'assenza per malattia deve essere tempestivamente
comunicata all'azienda sanitaria, cui deve essere inviata la relativa certificazione medica.
L'azienda sanitaria può disporre il controllo della malattia nei modi stabiliti dalle vigenti
disposizioni in materia.
306
Il dirigente che durante l'assenza per malattia dimori per particolari motivi in luogo
diverso da quello di residenza, deve darne tempestiva comunicazione all'azienda sanitaria da
cui dipende, precisando l'indirizzo al quale può essere reperito.
307
Come è noto i dirigenti medici devono essere obbligatoriamente assicurati presso
l'Inail contro gli infortuni e le malattie per causa di servizio.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
203
"malattie professionali tabellate", espressamente elencate in allegato
al citato Testo unico308, a tutte le malattie contratte in servizio e per
causa di servizio.
La materia è regolata dall'art. 25 del C.C.N.L. 1994/1997 in forza
del quale il dirigente medico ha diritto sia alla conservazione del posto
sino alla completa guarigione clinica e, comunque, per un periodo non
superiore a trentasei mesi, ossia un periodo doppio rispetto a quello
previsto per le assenze dovute a malattia, sia all’intera retribuzione per
tutto il periodo di comporto. Inoltre, l'assenza in questione è
considerata, ai fini dell'anzianità di servizio, a tutti gli effetti come
servizio prestato.
Tale trattamento consegue al riconoscimento del danno ingiusto,
fisico o psichico, patito dal dirigente quale conseguenza dell'esercizio
della sua attività professionale ed ha valore sia nei confronti del
dirigente che abbia superato il periodo di prova, sia nei confronti del
dirigente in prova, nonché dei dirigenti con rapporto di lavoro a tempo
determinato.
Una volta che siano trascorsi i trentasei mesi previsti dal contratto
collettivo, o nell'ipotesi in cui il dirigente sia stato sottoposto ad
accertamenti circa le sue condizioni di salute e sia stato riconosciuto
permanentemente inidoneo a svolgere qualsiasi proficuo lavoro,
l'azienda sanitaria può procedere, come detto, alla risoluzione
corrispondendo all'interessato l'indennità sostitutiva del preavviso309.
Infine, il C.C.N.L. 1994/1997 fa salve le disposizioni in materia di
riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità
per la corresponsione del c.d. “equo indennizzo”, laddove con tale
espressione s’intende quel beneficio economico che spetta al dirigente
quale risarcimento del danno subito per la perdita dell'idoneità fisica o
308
L'art. 139 del t.u. prevede che con decreto del Ministro del lavoro sia approvato
l'elenco delle malattie per le quali è obbligatoria la denuncia. In attuazione di detta norma è
stato emanato il d.m. 27 aprile 2004, con cui è stato definito detto elenco che prevede tre liste
distinte: 1) malattie la cui origine lavorativa è di elevata probabilità; 2) malattie la cui origine
lavorativa è di limitata probabilità; 3) malattie la cui origine lavorativa è possibile. Le
malattie di cui al n. 1 costituiscono la base per la revisione delle c.d. "malattie tabellate".
309
Peraltro, nel caso in cui l'azienda sanitaria decida di non procedere alla risoluzione del
rapporto, per l'ulteriore periodo di assenza dal servizio al dirigente non spetta alcuna
retribuzione.
204
204
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
psichica conseguente ad una patologia contratta per causa di
servizio310.
4.9.4. Tutela dei dirigenti in particolari condizioni psico
fisiche o portatori di handicap
Il contratto collettivo integrativo del C.C.N.L. 1998/2001 ha poi
introdotto un vasto sistema di tutele nei confronti dei dirigenti medici
che si trovino in particolari condizioni psicofisiche311, o siano
portatori di handicap312. Si tratta della conservazione del posto, della
310
L'art. 70 del d.l. n. 112/2008, convertito con modificazioni nella l. n. 133/2008,
stabilisce che nei confronti dei pubblici dipendenti ai quali sia stata riconosciuta una infermità
dipendente da causa di servizio ed ascritta ad una delle categorie della Tabella delle lesioni di
infermità che danno diritto a pensione vitalizia o ad assegno temporaneo (d.p.r. n. 915/1978),
fermo restando il diritto all'equo indennizzo, è esclusa l'attribuzione di qualsiasi trattamento
economico aggiuntivo previsto da norme di legge o pattizie.
311
In questo caso l'art. 12 del citato C.C.N.L., con la primaria finalità di favorire la
riabilitazione e il recupero dei dirigenti con rapporto a tempo indeterminato nei confronti dei
quali sia stato accertato, da una struttura sanitaria pubblica o accreditata, lo stato di
tossicodipendenza o di alcoolismo cronico e che si impegnino a sottoporsi a un progetto
terapeutico di recupero predisposto dalle predette strutture, prevede una serie di misure di
sostegno secondo le modalità di sviluppo e di esecuzione del progetto terapeutico Una volta
completato il programma terapeutico di recupero, il dirigente deve riprendere servizio presso
l'azienda sanitaria entro 15 giorni da detta data. Il dirigente ha diritto alla conservazione del
posto per l'intera durata del progetto terapeutico di recupero, con corresponsione del
trattamento economico nella misura e con i limiti stabiliti dall'art. 24 C.C.N.L. 1994/1997 per
le assenze per malattia. I periodi di assenza eccedenti i diciotto mesi non sono retribuiti. E’
inoltre prevista: la concessione dei permessi giornalieri orari retribuiti nel limite massimo di
due ore ciascuno per tutta la durata del progetto; la riduzione dell'orario di lavoro, con
applicazione degli istituti normativi e retributivi previsti per il rapporto di lavoro ad impegno
ridotto (tempo parziale), limitatamente alla durata del progetto di recupero; l’assegnazione del
dirigente a compiti diversi da quelli abituali, quando tale misura sia individuata dalla struttura
che gestisce il progetto di recupero come supporto della terapia in atto. Qualora risulti, su
segnalazione della struttura che segue il progetto, che il dirigente che ha ottenuto i benefici in
precedenza descritti non si sottoponga per sua volontà alle previste terapie, l'azienda sanitaria
dispone, con le modalità di legge, l'accertamento dell'idoneità allo svolgimento della
prestazione lavorativa.
312
Lo stesso art. 12 prevede anche misure di sostegno nei riguardi dei dirigenti medici i
cui parenti entro il secondo grado o, in mancanza, entro il terzo grado, ovvero i cui conviventi
stabili, sia stato accertato, da parte di una struttura sanitaria pubblica o privata accreditata, lo
stato di tossicodipendenza o di alcoolismo cronico e che si impegnino a sottoporsi a un
progetto terapeutico di recupero. I dirigenti nella descritta situazione possono fruire
dell'aspettativa per motivi familiari, senza retribuzione e senza decorrenza dell'anzianità, per
un periodo massimo di due anni e una sola volta nell'arco della vita lavorativa.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
205
concessione di permessi giornalieri, della riduzione dell’orario di
lavoro e dell’assegnazione a compiti diversi313.
In caso di passaggio ad altra funzione per inidoneità fisica del
dirigente medico, l’art. 29 del C.C.N.L. 1994/1997 prescrive che
l'azienda sanitaria debba esperire ogni utile tentativo, compatibilmente
con le proprie strutture organizzative, per recuperarlo al servizio
attivo. Di conseguenza l'azienda deve accertare - per il tramite del
Collegio medico legale dell’azienda sanitaria locale territorialmente
competente - le attività che il dirigente, in relazione alla disciplina e
area di appartenenza, sia in grado di svolgere senza che ciò comporti
cambiamento delle medesime.
Laddove non sia possibile rinvenire incarichi ai quali il dirigente
possa essere adibito, questi a domanda può essere assegnato
dall'azienda sanitaria ad altro incarico di livello inferiore a quello di
provenienza compatibile con il suo stato di salute.
Invece, qualora nelle condizioni di salute sopradescritte si trovi un
direttore di struttura complessa si applicano, a domanda
dell'interessato, le disposizioni dell’art. 34, comma 4, del C.C.N.L.
1998/2001 che stabiliscono il mantenimento in servizio con altro
incarico tra quelli professionali, “bloccando” contestualmente un
posto di dirigente medico. Nel caso in cui non ricorrano le condizioni
per il passaggio ad altra funzione l'azienda sanitaria può procedere
alla risoluzione del contratto di lavoro.
313
Nella seconda ipotesi, l’art. 13 del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001, al
fine di favorire la riabilitazione e il recupero del dirigente a rapporto di lavoro a tempo
indeterminato di cui sia stato accertato, sempre da una struttura sanitaria pubblica o privata
accreditata, la condizione di portatore di handicap e che debba sottoporsi ad un progetto
terapeutico di riabilitazione predisposto dalle predette strutture, stabilisce le medesime misure
di sostegno alle stesse condizioni previste a tutela del dirigente in particolari situazioni
psicofisiche. Peraltro, durante la realizzazione dei progetti di recupero, i permessi previsti
dalla l. 104/1992 non si cumulano con quelli spettanti per i progetti di recupero. Sono anche
previste le stesse misure di sostegno, già stabilite per i dirigenti in particolari condizioni
psicofisiche, in favore dei dirigenti ai cui parenti entro il secondo grado o, in mancanza, entro
il terzo grado o i conviventi stabili sia stato accertato la condizione di portatore di handicap e
che debbano sottoporsi ad un progetto terapeutico di riabilitazione predisposto da strutture
sanitarie pubbliche o private accreditate.
206
206
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
4.9.5. Congedi e aspettative
I congedi per eventi e cause particolari sono disciplinati dall’art. 14
del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001, disposizione che fa
rinvio a quelli previsti dall'art. 4, 1° comma, della l. n. 53/2000314.
La materia delle astensioni obbligatorie dal servizio delle dirigenti
per gravidanza e puerperio e delle astensioni facoltative dei genitori
lavoratori per i c.d. congedi parentali è disciplinata in via generale dal
d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, cui il C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L.
1998/2001 (art. 15) fa puntuale riferimento. Queste norme di tutela
sono applicabili anche ai genitori adottivi o affidatari315.
314
Sono il permesso retribuito di tre giorni lavorativi all'anno per documentata grave
infermità del coniuge o di un parente entro il secondo grado o del convivente stabile, purché
la stabilità risulti da certificazione anagrafica. In alternativa a questi tre giorni di permesso
retribuito, il dirigente può concordare con l'azienda diverse modalità di espletamento
dell'attività lavorativa. L'art. 14 citato esclude, però, dalla disciplina degli eventi e cause
particolari, il decesso del coniuge, del parente entro il secondo grado e del convivente stabile
- invece previsto dall'art. 4, comma l, della l. n. 53/2000 - riconducendolo alla normativa
contrattuale dei permessi di lutto che prevede tre giorni consecutivi di permesso retribuito per
ciascun evento.
315
Il citato art. 15 del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001 stabilisce solo alcune
regole in ordine al trattamento economico spettante ai dirigenti interessati e in ordine alle
modalità per la fruizione dei benefici di legge. Nel periodo di astensione obbligatoria (alla
dirigente o al dirigente anche nella ipotesi di dirigente che usufruisce del diritto ad astenersi
dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe
spettata alla dirigente in caso di morte o di grave infermità della madre o di abbandono,
nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre) spettano l'intera retribuzione
fissa mensile. In caso di parto prematuro alle dirigenti spettano comunque i mesi di astensione
obbligatoria non goduti prima della data presunta del parto. Qualora il figlio nato prematuro
abbia necessità di un periodo di degenza presso una struttura ospedaliera pubblica o privata,
la madre ha facoltà di rientrare in servizio richiedendo, previa presentazione di un certificato
medico attestante la sua idoneità al servizio, la fruizione del restante periodo di congedo
obbligatorio post-parto ed il periodo ante-parto, qualora non fruito, a decorrere dalla data di
effettivo rientro a casa del bambino. Per la dirigenza medica, l'art. 15 del C.C.N.L. integrativo
del C.C.N.L. 1998/2001 ha inoltre individuato ulteriori criteri. La lavoratrice madre è inoltre
esentata, ex art. 53, 2º comma, lett. a) d.lgs. 151/2001 da prestazioni lavorative notturne. Tale
esenzione opera anche rispetto alla c.d. pronta disponibilità prevista dal contratto collettivo:
cfr. T. Vasto, 23 giugno 2003 che, sulla base di tale principio di diritto, ha ordinato ex art. 700
cod. proc. civ. al datore di lavoro di non adibire la lavoratrice madre nel servizio di pronta
disponibilità in orario compreso tra la mezzanotte e le cinque del mattino, ravvisandosi il
periculum in mora nel pregiudizio della «essenziale funzione familiare» della donna
lavoratrice e della protezione dovuta alla prole ex art. 37 Cost. (in Foro it., Rep. 2006, Lavoro
(rapporto) [3890], n. 1212.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
207
Il regime delle aspettative è, invece, regolamentato dagli artt. 10 e
11 del C.C.N.L. integrativo del C.C.N.L. 1998/2001316.
Al dirigente medico con rapporto di lavoro a tempo indeterminato
che ne faccia formale e motivata richiesta possono essere concessi,
compatibilmente con le esigenze di servizio, periodi di aspettativa per
motivi personali o familiari senza retribuzione e senza decorrenza di
anzianità, per una durata complessiva di dodici mesi in un triennio.
Tale aspettativa, che è fruibile anche in modo frazionato, non si
cumula con le assenze per malattia o per infortunio sul lavoro o per
malattia a causa di servizio e può esser fruita decorsi trenta giorni
dalla domanda, salvo diverso accordo tra le parti317.
L'aspettativa senza retribuzione e senza decorrenza dell'anzianità è
anche concessa, a domanda, al dirigente a rapporto di lavoro a tempo
indeterminato in alcuni specifici casi318.
316
In via generale, si deve ricordare che la contrattualizzazione del pubblico impiego ha
comportato che l’istituto dell'aspettativa sia oggi applicabile alla sola aspettativa per motivi
personali e familiari, in quanto le ipotesi di aspettativa per malattia o per servizio militare
sono state disciplinate contrattualmente quali istituti a sé stanti. Il servizio di leva è stato
sospeso, per cui l'art. 27 del C.C.N.L. 1994/1997 è tuttora in vigore per la sola ipotesi di
servizio militare a seguito di richiamo alle armi.
317
Qualora l'aspettativa per motivi di famiglia sia richiesta per l'educazione e l'assistenza
dei figli sino al 6° anno di età, i periodi in questione, pur non essendo utili a fini retributivi e
di anzianità, sono utili ai fini degli accrediti figurativi per il trattamento pensionistico, ai sensi
dell'art. l, comma 40, lett. a) e b), della l. n. 335/1995 e successive modifiche e integrazioni, e
nei limiti ivi previsti. L'azienda sanitaria, nell'ipotesi in cui vengano meno i motivi che ne
hanno giustificato la concessione, invita il dirigente a riprendere servizio con un preavviso di
dieci giorni. Il dirigente, a sua volta, per le medesime motivazioni e negli stessi termini (dieci
giorni di preavviso) può riprendere servizio di sua iniziativa. Nel caso in cui il dirigente non
si presenti per riprendere servizio alla scadenza del periodo di aspettativa o dei dieci giorni di
preavviso, salvo casi di comprovato impedimento, l'azienda sanitaria procede alla risoluzione
del rapporto di lavoro, senza che spetti alcun diritto ad indennità sostitutiva di preavviso,
adottando il procedimento disciplinare previsto dal contratto collettivo.
318
A) Per un periodo massimo di sei mesi, se il dirigente è assunto presso la stessa o altra
azienda sanitaria o ente o amministrazione del comparto del S.S.N. con rapporto di lavoro a
tempo indeterminato ed incarico di direzione di struttura complessa; nel caso in cui il
dirigente, al termine di questa tipologia di aspettativa, non rientri in servizio, il rapporto di
lavoro è risolto dall'azienda sanitaria senza necessità di alcun preavviso; B) per tutta la durata
del contratto di lavoro a termine se assunto con rapporto di lavoro ed incarico a tempo
determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, ovvero in altra
amministrazione pubblica di diverso comparto. L'aspettativa prevista dall'art. 23-bis del d.lgs.
n. 165/2001 (disposizioni in materia di mobilità tra pubblico e privato) si applica
esclusivamente nei casi in cui l'incarico sia conferito da organismi pubblici o privati
dell'Unione europea o da ospedali pubblici dei Paesi dell'Unione europea o da Organismi
208
208
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
La contrattazione collettiva si è anche fatta carico di disciplinare
ulteriori tipologie di aspettativa, già regolate in via generale da
specifiche disposizioni di legge319.
internazionali (es. O.M.S., O.N.U., ecc.); l'incarico già conferito al dirigente dall'azienda o
ente che concede l'aspettativa è sospeso per tutta la durata dell'aspettativa e prosegue al suo
rientro a completamento del periodo mancante sino alla valutazione. Durante l'assenza, in
rapporto alla durata dell'aspettativa, si applica la normativa sulle sostituzioni (art. 18, commi
1 e 5, C.C.N.L. 1998/2001). Il dirigente che non intenda riprendere servizio al termine di
questa tipologia di aspettativa è esonerato dal preavviso purché manifesti per iscritto la
propria volontà quindici giorni prima della scadenza. Ove il dirigente non rientri al termine
del periodo di prova presso altra azienda, non viene richiesto alcun preavviso; C) per la durata
di due anni e per una sola volta nell'arco della vita lavorativa per i gravi e documentati motivi
di famiglia individuati, ai sensi dell'art. 4, commi 2 e 4 della l. n. 53/2000, dal decreto
interministeriale 21 luglio 2000, n. 278, che regolamenta i congedi per eventi e cause
particolari previsti dalla citata l. n. 53/2000; tale aspettativa può esser fruita anche in modo
frazionato e può esser cumulata con l'aspettativa per esigenze personali o di famiglia se
utilizzata allo stesso titolo. Il dirigente rientrato in servizio dall'aspettativa non può usufruire
di un altro periodo per motivi di famiglia, anche per cause diverse, ovvero delle aspettative
previste sub lettere A) e B) laddove non siano trascorsi almeno quattro mesi di servizio attivo,
eccezion fatta per l'ipotesi sub C).
319
1) Aspettativa per cariche pubbliche elettive: questa tipologia di aspettativa, definita
"aspettativa per mandato parlamentare", è regolamentata dall'art. 68 del d.lgs. n. 165/2001,
che la prevede per i dipendenti della pubblica amministrazione eletti al Parlamento nazionale,
al Parlamento europeo e nei Consigli regionali. Questi sono collocati in aspettativa senza
assegni per tutta la durata del mandato e possono optare per la conservazione, in luogo
dell'indennità parlamentare e dell'analoga indennità corrisposta ai consiglieri regionali, del
trattamento economico in godimento presso l'amministrazione di appartenenza, che resta a
carico della medesima. Il periodo di aspettativa è utile ai fini dell'anzianità di servizio e del
trattamento di quiescenza e di previdenza. 2) Aspettativa per la cooperazione con i Paesi in
via di sviluppo, con rinvio alla l. 26 febbraio 1987, n. 49, e successive modificazioni e
integrazioni; aspettative e distacchi sindacali, regolamentati dal C.C.N.Q. per la ripartizione
dei distacchi e permessi alle organizzazioni sindacali rappresentative nelle aree della
dirigenza nel biennio 2004/2005. 3) Aspettativa senza assegni per motivi di studio, riservate
ai dirigenti con rapporto a tempo determinato, nei seguenti casi: a) per partecipazione ai corsi
di dottorato di ricerca ai sensi della l. n. 476/1984, per tutta la durata del corso; b) per
fruizione delle borse di studio di cui alla l. n. 398/1989, per tutta la durata della borsa di
studio; c) aspettativa per ricongiungimento al coniuge. Il dirigente medico con rapporto di
lavoro a tempo indeterminato, il cui coniuge o convivente stabile presti servizio all'estero,
può chiedere una aspettativa senza assegni per il tempo di permanenza all'estero del coniuge o
del convivente stabile, qualora non sia possibile il suo trasferimento nella località in questione
in amministrazione di altro comparto. Tale aspettativa può avere una durata corrispondente al
periodo di tempo in cui permane la situazione che l'ha originata, ma può essere revocata in
qualsiasi momento, con un preavviso di almeno 15 giorni, per imprevedibili ed eccezionali
esigenze di servizio o in difetto di effettiva permanenza all'estero del dirigente in aspettativa.
Il dirigente non può usufruire continuativamente del periodo di aspettativa per motivi di
famiglia, ovvero per la cooperazione con i Paesi in via di sviluppo e di quelli per motivi di
studio e per ricongiungimento al coniuge senza che sia trascorso un periodo di servizio attivo
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
209
4.9.6. La sospensione cautelare
A differenza del restante personale di comparto, per il quale il
relativo C.C.N.L. prevede che sospensioni cautelari possano
discendere da un procedimento disciplinare o da un procedimento
penale, nei confronti della dirigenza medica l’art. 10 del C.C.N.L. 6
maggio 2010, integrativo del C.C.N.L. del 17 ottobre 2008, prevede
esclusivamente un sistema di sospensioni cautelari derivanti dal
procedimento penale.
Il dirigente medico colpito da misura restrittiva della libertà
personale o da provvedimenti giudiziari inibitori che impediscono la
prestazione lavorativa, è obbligatoriamente sospeso dal servizio, con
sospensione dell’incarico dirigenziale conferito e privazione della
retribuzione, per tutta la durata dello stato di restrizione della libertà,
salvo che l’azienda non proceda direttamente.
Il dirigente può essere sospeso dal servizio, con privazione della
retribuzione e con sospensione dell’incarico, anche nel caso in cui sia
sottoposto a procedimento penale che non comporti la restrizione
della libertà personale o questa sia comunque cessata, secondo quanto
previsto dall’art. 55-ter del d.lgs. 165/2001, salvo che l’Azienda non
proceda direttamente ai sensi dell’art. 11, comma 2 (Rapporto tra
procedimento disciplinare e procedimento penale) del suddetto
C.C.N.L.
Resta fermo l'obbligo di sospensione del dirigente in presenza dei
casi previsti dagli artt. 58, comma 1, lett. a), b), limitatamente all'art.
316 cod. pen., lett. c), d) ed e), e 59, comma 1, lett. a), limitatamente
ai delitti già indicati nell'art. 58 comma 1, lett. a) e all'art. 316 cod.
pen., lett. b), e c), del d.lgs. n. 267 del 2000 e fatta salva
l’applicazione dell’art. 8 (codice disciplinare), comma 11, del
C.C.N.L. 2006-2009 integrativo qualora l’azienda non disponga la
sospensione del procedimento disciplinare fino al termine di quello
penale, ai sensi dell’art. 55-ter del d.lgs. 165/2001, nonché dell’art. 11
(Rapporto tra procedimento disciplinare e procedimento penale) del
di almeno sei mesi. Questo limite non si applica alle aspettative per cariche pubbliche elettive
e alle aspettative e distacchi sindacali, né alle assenze a tutela della maternità e paternità di
cui al d.lgs. 151/2001.
210
210
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
medesimo C.C.N.L. Nel caso dei delitti previsti all’art. 3, comma 1,
della l. n. 97/2001 (artt. 314, 1° comma, 317, 3-18, 319, 319-ter e 320
cod. pen. e dall'art. 3 della l. 9 dicembre 1941, n. 1383) trova
applicazione la disciplina ivi stabilita.
Per i medesimi delitti, qualora intervenga condanna anche non
definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della
pena, trova applicazione l’art. 4, comma 1, della citata l. n. 97/2001.
E’ fatta salva l’applicazione dell’art. 8 (codice disciplinare), comma
11, punto 2, qualora l’azienda non disponga la sospensione del
procedimento disciplinare fino al termine di quello penale, ai sensi
dell’art. 55-ter del d.lgs. 165/2001 nonché dell’art. 11 (Rapporto tra
procedimento disciplinare e procedimento penale) del suddetto
C.C.N.L.
Nei casi indicati in precedenza si applica, comunque, quanto
previsto dall’art. 55-ter del d.lgs. 165/2001, comma 1, ultimo periodo.
Ove l’azienda intenda procedere all’applicazione della sanzione di
cui all’art. 8 (codice disciplinare), comma 11, punto 2, la sospensione
del dirigente conserva efficacia fino alla conclusione del
procedimento disciplinare. Negli altri casi, la sospensione dal servizio
eventualmente disposta a causa di procedimento penale conserva
efficacia, se non revocata, per un periodo non superiore a cinque anni.
Decorso tale termine, essa è revocata e il dirigente è riammesso in
servizio, salvo le ipotesi nelle quali, in caso di reati che comportano
l’applicazione dell’art. 8 (codice disciplinare) comma 11, punto 2,
l’azienda ritenga che la permanenza in servizio del dirigente provochi
un pregiudizio alla credibilità della stessa a causa del discredito che da
tale permanenza potrebbe derivarle da parte degli utenti e comunque,
per ragioni di opportunità ed operatività dell’amministrazione stessa.
In tal caso, può essere disposta, per i suddetti motivi, la sospensione
dal servizio, che sarà sottoposta a revisione con cadenza biennale. Ove
il procedimento disciplinare sia stato eventualmente sospeso, fino
all’esito del procedimento penale, ai sensi dell’art. 55-ter del d.lgs.
165/2001, tale sospensione può essere prorogata, ferma restando in
ogni caso la possibilità di ripresa del procedimento disciplinare per
cessazione dei motivi che ne avevano determinata la sospensione, ai
fini dell’applicabilità dell’art. 8 (codice disciplinare).
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
211
211
Al dirigente sospeso dal servizio ai sensi del citato articolo sono
corrisposti un’indennità alimentare pari al 50% dello stipendio
tabellare, la retribuzione individuale di anzianità o il maturato
economico annuo, ove spettante, e gli eventuali assegni familiari,
qualora ne abbia titolo.
Nel caso di sentenza penale definitiva di assoluzione, pronunciata
con la formula “il fatto non sussiste” o “l’imputato non lo ha
commesso”, quanto corrisposto, durante il periodo di sospensione
cautelare, a titolo di assegno alimentare deve essere conguagliato con
quanto dovuto al dirigente se fosse rimasto in servizio, tenendo conto
anche della retribuzione di posizione in godimento all'atto della
sospensione. Ove il procedimento disciplinare riprenda per altre
infrazioni, ai sensi dell’art. 11, (Rapporto tra procedimento
disciplinare e procedimento penale) il conguaglio dovrà tener conto
delle sanzioni eventualmente applicate.
In tutti gli altri casi di riattivazione del procedimento disciplinare a
seguito di condanna penale, ove questo si concluda con una sanzione
diversa dal licenziamento, quanto corrisposto al dirigente
precedentemente sospeso è conguagliato a quanto dovuto se fosse
stato in servizio, tenendo conto anche della retribuzione di posizione
in godimento all’atto della sospensione; dal conguaglio sono esclusi i
periodi di sospensione in caso di misura restrittiva della libertà
personale o di provvedimenti giudiziari inibitori che impediscono la
prestazione lavorativa, nonché quelli eventualmente inflitti a seguito
del giudizio disciplinare riattivato.
Ovviamente tutti i provvedimenti di sospensione cautelare adottati
dall'azienda sanitaria devono essere congruamente motivati.
4.10.
Il trattamento economico
Al pari del lavoro subordinato privato, nel quale il diritto agli
emolumenti economici è configurato come controprestazione legata
da vincolo sinallagmatico con la prestazione lavorativa, il rapporto di
dipendenza con le pubbliche amministrazioni si caratterizza per
l’onerosità e la corrispettività delle prestazioni. Per la qualificazione
delle voci retributive occorre fare riferimento alle eventuali
212
212
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
definizioni fornite dai contratti collettivi per ciascun comparto o area
di riferimento, tuttavia si può individuare una struttura della
retribuzione articolata in un trattamento economico fondamentale e in
un trattamento economico accessorio320.
Secondo quanto stabilito dalla contrattazione collettiva, anche la
struttura della retribuzione dei dirigenti medici del S.S.N, si compone
di queste due voci.
Del trattamento fondamentale fanno parte: 1) lo stipendio tabellare;
2) l’indennità integrativa speciale; 3) la retribuzione individuale di
anzianità, ove acquisita; 4) l’indennità di specificità medicoveterinaria; 5) la retribuzione di posizione minima contrattuale
unificata; 6) gli assegni personali, ove spettanti.
Il trattamento accessorio è composto da: 1) la retribuzione di
posizione - parte variabile aziendale - sulla base della graduazione
delle funzioni, ove spettante; 2) l’indennità di incarico di direzione di
struttura complessa, ai sensi dell'art. 40 del C.C.N.L. 8 giugno 2000;
3) la retribuzione di risultato, ai sensi dell'art. 65, comma 6, del
C.C.N.L. 5 dicembre 1996321;
4) la retribuzione legata alle particolari condizioni di lavoro, ove
spettante;
5) lo specifico trattamento economico ove in godimento quale
assegno personale (art. 38, comma 3 del C.C.N.L. 8 giugno 2000).
L'indennità di esclusività, come già segnalato, costituisce un
elemento distinto della retribuzione ai sensi e per gli effetti dell'art. 5,
comma 2 del C.C.N.L. 8 giugno 2000, II biennio. Ai dirigenti, ove
320
Sia permesso rinviare a G. PERONE, A. D’ANDREA, La retribuzione e il T.F.R. nel
rapporto di lavoro subordinato, Utet Giuridica, Torino 2009, p. 66 ss.
321
Per Cass. civ., sez. lav., 4 giugno 2012, n. 8958, il principio, sancito dall’art. 65
C.C.N.L. 5 dicembre 1996, area dirigenza medica e veterinaria, secondo il quale la
corresponsione di una retribuzione di risultato compensativa anche dell’eventuale
superamento dell’orario lavorativo per il conseguimento dell’obbiettivo assegnato esclude il
diritto al compenso per lavoro straordinario, si applica anche al personale dirigente di
struttura in posizione non apicale, rispondendo ad esigenze comuni all’intera dirigenza e ad
una lettura sistematica delle norme contrattuali, che, ove hanno inteso riconoscere (come per
l’attività connessa alle guardie mediche) una compensazione delle ore straordinarie per i
medici-dirigenti, lo hanno specificamente previsto; ne consegue che non è possibile
distinguere tra il superamento dell’orario di lavoro preordinato al raggiungimento dei risultati
assegnati e quello imposto da esigenze del servizio ordinario (in Foro it., Rep. 2012, Lavoro
(rapporto) [3890], n. 1065).
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
213
spettante, è corrisposto anche l'assegno per il nucleo familiare, ai sensi
della l. 13 maggio 1988, n. 153 e successive modificazioni.
4.11.
Le cause di estinzione del rapporto di lavoro
Specifica rilevanza riveste in tale materia, la regolamentazione dei
contratti collettivi che si aggiunge alla disciplina legale prevista.
In particolare, occorre fare riferimento al C.C.N.L. 1994/1997 per
le cause di cessazione del rapporto (art. 34), per i conseguenti obblighi
delle parti (art. 35), per il recesso dell'azienda sanitaria (art. 36), per il
collegio di conciliazione (art. 37), per la nullità del recesso (art. 38) e
per i termini di preavviso (art. 39); al C.C.N.L. 1998/2001 per la
risoluzione consensuale (art. 22) e per il Comitato dei garanti (art. 23)
secondo l'interpretazione autentica del C.C.N.L. 24 ottobre 2001; al
C.C.N.L. 2002/2005 per le modifiche apportate alla disciplina del
Comitato dei garanti (art. 20); al C.C.N.L. del 6 maggio 2010
integrativo di quello 2006/2009 per le norme disciplinari322.
Con riferimento al rapporto di lavoro a tempo determinato, la causa
è di regola lo spirare del termine fissato dal contratto di lavoro, anche
se ciascuna delle due parti (azienda datrice di lavoro e dirigente
medico) può recedere prima del tempo rispettando le modalità e le
procedure previste dalla contrattazione collettiva. Costituisce
un’eccezione al principio del rispetto dell'intera durata dell'arco di
tempo pattuito il verificarsi di un evento non previsto né
prevedibile323, oppure l'assunzione di personale dirigenziale medico al
termine di una procedura concorsuale di reclutamento prima della
322
Con riferimento alle vicende estintive relative al rapporto della dirigenza medica, cfr.
D.M. MIELE, Il licenziamento del dirigente pubblico: il caso della dirigenza medica, in Nuova
Rassegna Leg. Dottr. Giur., 14, 2005, p. 1557; A. BOSCATI, Licenziamento disciplinare del
dirigente medico e parere del comitato dei Garanti (nota a App. Firenze, 31 gennaio 2006),
in Lav. Pubbl. Amm., 2006, p. 69; C. RUSSO (a cura di) Il licenziamento nel rapporto di
lavoro pubblico e privato, Giappichelli, Torino 2011, pp. 522 ss. e la giurisprudenza ivi
richiamata (Cass. civ., 8 aprile 2010, n. 8329; T. Napoli, ordinanza, 16 ottobre 2004; T.
Civitavecchia, 6 febbraio 2002; T. Roma, 20 luglio 2000).
323
Ad esempio il rientro in servizio prima del termine del dirigente titolare del posto
attribuito a tempo determinato e che abbia diritto alla conservazione del posto.
214
214
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
scadenza del termine ipotizzato dal contratto individuale a tempo
determinato.
In caso di personale dirigente a tempo indeterminato, oltre alle
ipotesi specifiche dell’assenza per malattia di durata superiore ai
diciotto mesi, assenza per infortunio o per malattia a causa di servizio
di durata superiore ai trentasei mesi, mancato rientro in servizio al
termine del periodo di richiamo al servizio militare, ecc., le cause di
risoluzione del rapporto di lavoro possono essere ricondotte a cause
naturali (raggiungimento del limite massimo di età, decesso,
inidoneità permanente al lavoro), al recesso da parte del dirigente o
dell’azienda/ente.
Nell’ipotesi di raggiungimento del limite di età la risoluzione del
rapporto di lavoro avviene automaticamente al verificarsi della
condizione prevista ed opera dal primo giorno del mese successivo a
quello di compimento dell’età ma l’azienda o l’ente deve comunicare,
comunque, per iscritto l’intervenuta risoluzione del rapporto. In caso
di decesso del dirigente, l’azienda o ente deve corrispondere agli
aventi diritto l’indennità sostitutiva del preavviso secondo quanto
stabilito dall’art. 2122 cod. civ., nonché una somma pari ai giorni di
ferie maturate e non godute324.
Il recesso su richiesta del dirigente, fatta eccezione per l'ipotesi di
risoluzione consensuale325, si concreta, di fatto, nelle dimissioni dal
servizio326. Trattasi di atto unilaterale recettizio, che deve assumere la
324
In tema di indennità di morte ex art. 2122 cod. civ. sia consentito rinviare a A.
D’ANDREA, “Art. 2122 codice civile – Indennità in caso di morte”, in Commentario del
codice civile, diretto da E. GABRIELLI, in Dell’impresa e del lavoro a cura di O. CAGNASSO, A.
VALLEBONA, Artt. 2118 – 2187, vol. III, Utet Giuridica, Torino 2013, pp. 211-223.
325
A tali fini, l’azienda disciplina i criteri generali delle condizioni, dei requisiti e dei
limiti per la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro i quali, prima della loro definitiva
adozione sono oggetto di concertazione ai sensi dell’art. 6, lett. b). L’azienda può erogare una
indennità supplementare nell’ambito della effettiva capacità di spesa del rispettivo bilancio.
La misura dell’indennità può variare fino ad un massimo di 24 mensilità, comprensive: dello
stipendio tabellare, dell’indennità integrativa speciale, dell’indennità di specificità medico veterinaria e di esclusività del rapporto in godimento, degli assegni personali o dell’indennità
di incarico di struttura complessa ove spettanti nonché della retribuzione di posizione
complessiva in atto.
326
Nel caso di annullamento d'ufficio dell'atto di nomina a pubblico impiego, tale
provvedimento gravemente lesivo richiede la valutazione e comparazione degli interessi
coinvolti, qualora l'atto viziato abbia prodotto da tempo i suoi effetti, abbia instaurato rapporti
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
215
forma scritta e nel quale devono essere indicati i termini di
preavviso327, stabiliti in tre mesi dall'art. 39 del C.C.N.L. 1994/1997, a
decorrere dal primo o dal sedicesimo giorno di ciascun mese328.
Le altre ipotesi di cessazione del rapporto per volontà dell’azienda
o dell’ente pubblico consistono in quelle previste dal codice civile e
dalle leggi in materia. Tra queste, il licenziamento per giusta causa
(art. 2119 cod. civ.), laddove per giusta causa s’intende fatti e
comportamenti, anche estranei alla prestazione lavorativa, di gravità
tale da non consentire la prosecuzione, sia pure provvisoria, del
rapporto di lavoro, e il licenziamento per giustificato motivo
soggettivo329 e oggettivo330, ex l. 15 luglio 1966 n. 604. Altra ipotesi è
costituita dal licenziamento disciplinare.
ed abbia ingenerato affidamenti ed aspettative: cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 20
aprile 1998, n. 242, in Cons. Stato, 1998, I, p. 700; Foro amm., 1998, p. 2150.
327
In tutti i casi in cui si prevede la risoluzione del rapporto con preavviso o con
corresponsione dell’indennità sostitutiva dello stesso, i relativi termini sono fissati come
segue: a) 8 mesi per dirigenti con anzianità di servizio fino a 2 anni; b) ulteriori 15 giorni per
ogni successivo anno di anzianità fino a un massimo di altri 4 mesi di preavviso. A tal fine
viene trascurata la frazione di anno inferiore al semestre e viene considerata come anno
compiuto la frazione di anno uguale o superiore al semestre. In caso di dimissioni del
dirigente il termine è di tre mesi. I termini di preavviso decorrono dal primo o dal sedicesimo
giorno di ciascun mese. La parte che risolve il rapporto di lavoro senza l’osservanza dei
termini è tenuta a corrispondere all’altra parte un’indennità pari all’importo della retribuzione
spettante per il periodo di mancato preavviso. L’azienda o ente ha diritto di trattenere su
quanto dalla stessa eventualmente dovuto al dipendente un importo corrispondente alla
retribuzione per il periodo di preavviso da questi non dato. E’ in facoltà della parte che riceve
la comunicazione di risoluzione del rapporto di lavoro di risolverlo sia all’inizio, sia durante il
periodo di preavviso con il consenso dell’altra parte. Durante il periodo di preavviso non è
consentita la fruizione delle ferie. Pertanto, in caso di preavviso lavorato, si dà luogo al
pagamento dell’indennità sostitutiva Il periodo di preavviso è computato nell’anzianità a tutti
gli effetti. In tema di indennità di preavviso cfr., A. D’ANDREA,“Art. 2121 codice civile –
Computo dell’indennità di mancato preavviso”, in Commentario del codice civile, diretto da
E. GABRIELLI, in Dell’impresa e del lavoro a cura di O. CAGNASSO, A. VALLEBONA, Artt. 2118
– 2187, vol. III, Utet Giuridica, Torino 2013, pp. 201-210.
328
Le dimissioni possono essere revocate sino al momento in cui il dirigente abbia
ricevuto formalmente comunicazione della loro accettazione da parte dell’Amministrazione:
Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3968, in Guida al pubbl. impiego, 2011, fasc. 7, p. 65 e
Foro it., Rep. 2011, Impiegato dello Stato e pubblico [3440], n. 895; Cons. Stato, sez. IV, 28
aprile 2002, n. 1927, in Giur. it., 2001, p. 1727.
329
Il recesso dal rapporto di lavoro va considerato quale istituto di carattere generale cui
ricorrere in presenza di determinate situazioni tali da non consentire la prosecuzione del
rapporto precedentemente instaurato e quindi anche in presenza di fatti e comportamenti, pure
estranei alla prestazione lavorativa, ma di gravità tale da far venir meno l'"intuitus fiduciae"
216
216
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Una particolare ipotesi di recesso unilaterale aziendale viene
proposto dall'art. 34 C.C.N.L. 1998/2001 e riguarda il caso di una
valutazione negativa (annuale, triennale e al termine dell'incarico) da
parte degli organismi aziendali a ciò deputati (Collegio tecnico e
Nucleo di valutazione) definita in base ad elementi di particolare
gravità, anche estranei alla prestazione lavorativa.
In caso di risoluzione del contratto di lavoro da parte
dell'amministrazione dell'azienda sanitaria, la contrattazione collettiva
impone, prima del licenziamento, l'intervento di un apposito organo,
estraneo al rapporto di lavoro, al fine di fornire al dirigente ogni
garanzia sulla correttezza del procedimento: il Comitato dei garanti. I
tre componenti di tale organo, nel rispetto del principio di genere,
sono così nominati: uno dalla Regione stessa, sentito l’organismo di
coordinamento dei direttori generali delle aziende, l’altro, un esperto,
designato congiuntamente dalle organizzazioni sindacali firmatarie del
contratto collettivo. In mancanza, di designazione unitaria detto
componente è sorteggiato dalla Regione, tra i designati. Il presidente è
nominato dalla Regione tra magistrati o esperti con specifica
qualificazione
ed
esperienza
professionale
nei
settori
dell’organizzazione, del controllo di gestione e del lavoro pubblico nel
settore sanitario.
I membri del Comitato durano in carica tre anni senza possibilità di
rinnovo.
Per l’Area dirigenziale medico-veterinaria il Comitato dei garanti è
stato istituito dall’art. 23 del C.C.N.L. 1998/2001 presso ciascuna
regione331.
La necessità del parere conforme alla “proposta sanzionatoria” era,
prima della c.d. Riforma Brunetta, obbligatorio per tutti i dirigenti
che impronta di sé la relazione tra il datore di lavoro ed il lavoratore: cfr. Cons. Stato, sez. V,
15 ottobre 2003, n. 6313, sul sito <www.guidelegali.it>.
330
È tuttavia illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato ad un
dirigente medico, in mancanza di prova dell’impossibilità di adibizione a mansioni
compatibili con l’organizzazione aziendale: cfr. Cass. civ., sez. lavoro, sentenza, 18 dicembre
2012, n. 23330, in Foro it., 2013, parte I, col. 467.
331
L’art. 23 è stato sottoposto per due volte ad interpretazione autentica nel C.C.N.L. 24
ottobre 2001 e C.C.N.L. 29 settembre 2004, a seguito delle sentenze del T. Trapani n.
198/2001 e C. Appello Campobasso, n. 90/2003, ed è stato integrato dal C.C.N.L. 2002/2005.
IV. 3ro¿li di VSecialitj della diVciSlina del raSSorto di lavoroTitolo
dei medici
dirigentiI
del capitolo
217
solo nelle ipotesi di responsabilità dirigenziale332. Oggi invece, il
nuovo art. 22 del d.lgs. n. 165/2001, prevede che il Comitato dei
garanti venga consultato sia nell’ipotesi di responsabilità dirigenziale,
sia in quella di responsabilità disciplinare. Tale parere, però, non è più
vincolante e perciò l’amministrazione ha il dovere formale di
richiedere il parere, ma sia che esso sia negativo sia che esso non
venga reso entro 45 giorni dalla richiesta, la sanzione può essere
comunque irrogata.
Tale riforma è dunque intervenuta sulle caratteristiche
dell’intervento stesso del Comitato dei garanti, sminuendo il ruolo e
l’incidenza di tale organismo sui processi decisionali concernenti il
rapporto di lavoro della dirigenza pubblica in quanto il parere del
Comitato viene degradato a semplice parere obbligatorio, come tale
soggetto ad essere eventualmente disatteso. Ciò, chiaramente, è stato
visto come un ridimensionamento del ruolo di garanzia del Comitato.
Tuttavia, estendendone il raggio d’azione ad entrambe le forme di
responsabilità, il legislatore delegato è intervenuto a procedimentalizzare le due forme di addebito, muovendosi sui binari
giurisprudenziali del “giusto procedimento” 333.
Il dirigente può chiedere un’audizione presso il Comitato da
attuarsi entro il termine di emanazione del parere, del cui esito il
dirigente deve essere in ogni caso informato obbligatoriamente.
332
In tema di obbligo di acquisizione del parere del Comitato dei garanti a pena di nullità
in caso di responsabilità dirigenziale, cfr. Cass. civ., sez. lav., 22 ottobre 2010, n. 21749 (in
Giust. civ., 2011, I, p. 795; in Foro it., Rep., 2011, Sanitario e personale della sanità [6030], n.
35); Cass. civ., sez. lav., 8 aprile 2010, n. 8329, (in Giurisdiz. amm., 2010, III, p. 388; Giust.
civ., 2011, I, p. 797; Ragiusan, 315, 2010, p. 363) relativa al licenziamento di un dirigente
sanitario, il quale aveva reiteratamente dirottato i pazienti verso strutture private
rappresentando loro inesistenti difficoltà da parte della A.S.L.
333
Cfr. Corte Cost., sentenza n. 104 ( 23 marzo) del 2007, cit., dove si afferma che «la
revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti (direttori generali di A.S.L.) può
essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di
determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato».
In dottrina, cfr. G. CORSO, G. FARES, op. cit., pp. 98 ss.
218
Titolo del capitolo I
Capitolo V
La responsabilità del dirigente medico
5.1. Le forme di responsabilità del dipendente pubblico
Ogni pubblico dipendente è responsabile in sede civile, penale,
amministrativa334. Ai sensi dell'art. 28 Cost., infatti, «i funzionari e i
dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti
compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si
estende allo Stato e agli enti pubblici».
Come è noto, si ha responsabilità civile qualora il lavoratore
arrechi danni a terzi, intranei o estranei all’amministrazione, o alla
stessa amministrazione.
334
Ad una prima interpretazione della giurisprudenza che, in difetto di puntuali
disposizioni legislative, applicava le norme del codice civile relative alla responsabilità
indiretta per fatto altrui, scagionando così lo Stato e sancendo la sua immunità in quanto non
poteva commettere atti illeciti costituendo l'espressione stessa del diritto, sicché i suoi
dipendenti divenivano i soli responsabili dei fatti che avevano cagionato il danno - ha fatto
seguito una interpretazione che ha riconosciuto una responsabilità statale indiretta,
conseguente ad una culpa in eligendo o ad una culpa in vigilando. Successivamente è stata
riconosciuta dalla giurisprudenza una duplice responsabilità diretta, della pubblica
amministrazione e dei suoi dipendenti, sicché il terzo, che aveva subito il danno, poteva
rivalersi nei confronti della amministrazione pubblica in virtù del particolare rapporto
organico che lega il dipendente all'ufficio cui è preposto. Quest'ultima interpretazione ha
aperto la strada al dettato dell'art. 28 Cost..
219
219
220
220
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Tale forma di responsabilità può essere di natura contrattuale o
extracontrattuale: l'art. 2049 cod. civ. afferma la responsabilità del
datore di lavoro per fatto illecito dei suoi dipendenti, mentre l'art.
2043 cod. civ. stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo, che
abbia causato ad altri un danno ingiusto, obbliga colui o coloro che lo
hanno commesso a risarcire il danno335.
Si ha invece responsabilità penale qualora il dipendente ponga in
essere comportamenti qualificati dalla legge come reato. Il lavoratore
pubblico può così incorrere sia in reati propri, laddove sia anche
qualificato come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio,
sia in reati comuni che siano stati compiuti in occasione dell’attività
lavorativa336. La qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di
pubblico servizio ricoperta dal reo o dalla vittima costituisce inoltre
aggravante generica o specifica e, in alcuni casi, muta la fattispecie di
reato.
Per responsabilità amministrativa s’intende invece la responsabilità
per i danni causati all’ente pubblico nell’ambito o in occasione del
rapporto d’ufficio: affinché un soggetto possa essere chiamato a
rispondere in sede di responsabilità amministrativa occorre quindi che
lo stesso, con una condotta dolosa o gravemente colposa collegata o
inerente al rapporto esistente con l’amministrazione, abbia causato un
335
Sul tema della colpa per imperizia o per imprudenza o negligenza: v. Cass. civ., sez.
III, 18 novembre 1997, n. 11440, in Riv. Giur. circolaz. e trasp., 1998, p. 67; Cass. civ., sez.
III, 28 maggio 2005, n. 26; Trib. Varese, sez. I civ., 26 novembre 2012, n. 1406. In dottrina,
M. COMPORTI, Fatti illeciti. Le responsabilità oggettive. Artt. 2049-2053, Giuffrè, Milano
2009; A. FERRARIO, P. MARIOTTI, A. SERPETTI, La responsabilità medica. Questioni
processuali, Giuffrè, Milano 2010; G. GIUSTI, Trattato di medicina legale e scienze affini,
vol. I, Wolters Kluwer Italia, Milano 2009, p. 45; G. IADECOLA, M. BONA, op. cit.; P.
IAMICELI, La responsabilità civile del medico, Cedam, Padova 1999.
336
Cfr. A. ALEO, A. CENTONZE, E. LANZA, La responsabilità penale del medico, Giuffrè,
Milano 2007; L. GIZZI, Equipe medica e responsabilità penale, Giuffrè, Milano 2011, p. 120.
In giurisprudenza: Cass. civ., sez. IV, 23 dicembre 2005, in Cass. Pen., 2007, p. 143, con nota
di G. IADECOLA; Cass, sez. IV, 1 giugno 2010, n. 20584; Cass, sez. IV, 17 novembre 1999, in
Dir. Pen. Proc., 2000, p. 1626; Cass. civ., sez. IV, 28 giugno 1996, in Cass. Pen., 1997, p.
3034; Cass. civ., sez. IV, 8 novembre 1988, in Cass, Pen., p. 245; C. App. Caltanisetta, 15
gennaio 2003, in Foro it., 2005, II, col. 621. In tema di colpa medica penalmente rilevante,
cfr. la rassegna giurisprudenziale in AA.VV., Del reato, in G. LATTANZI, E. LUPO, Codice
penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, vol. II, Il reato: libro I, artt. 39-58bis,
Giuffrè, Milano 2010, pp. 64ss.
V. /a reVSonVaEilitjTitolo
del dirigente
medicoI
del capitolo
221
221
danno pubblico risarcibile che si ponga come conseguenza diretta e
immediata di tale condotta337.
Particolare forma di responsabilità amministrativa è quella
contabile. Con l'espressione "responsabilità contabile" s’intende la
responsabilità di quei soggetti che avendo avuto a vario titolo in
consegna denaro, beni o altri valori pubblici, o comunque avendone
avuta la disponibilità materiale, non adempiano all’obbligo di
restituzione che a loro incombe.
Gli elementi costitutivi della responsabilità contabile sono quelli
della responsabilità amministrativa ossia: dolo o colpa grave, azione
od omissione, danno, nesso causale, assenza di scriminanti.
La principale differenza tra i due tipi di responsabilità sta nel fatto
che per la responsabilità amministrativa è la Procura della Corte dei
Conti a dover dimostrare la colpevolezza del presunto autore del
danno all'Erario, mentre per la responsabilità contabile tale
colpevolezza si presume: si assiste in questo caso all'inversione
dell'onere della prova.
Altre norme della Costituzione integrano il principio dell’art. 28
prevedendo che «i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno
il dovere di adempierle con disciplina ed onore» (2° comma, art. 54
Cost.) e che «nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di
competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari» (3°
comma, art. 97 Cost.). Di conseguenza «contro gli atti della pubblica
amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti
e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria
o amministrativa» (art. 113 Cost.).
A integrazione delle norme costituzionali, una serie di disposizioni
di legge, succedutesi nel tempo, affermano la responsabilità diretta
della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti, quali il Testo
unico degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. n. 3/1957) e, più
recentemente, il d.lgs. n. 165/2001 come modificato dal d.lgs. n.
150/2009338.
337
In argomento, D. MORTINARO, Dirigenza sanitaria e responsabilità amministrativa, in
C. LORÉ, Tra scienza e società, Giuffrè, Milano 2008, pp. 271ss.
338
In particolare, la c.d. Riforma Brunetta, d.lgs. 150/2009, ha affrontato la materia delle
sanzioni disciplinari e della responsabilità di tutti i dipendenti pubblici agli artt. 67-73. Gli
obiettivi dell’intervento riformatore, in questo ambito, sono stati il potenziamento del livello
222
222
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il d.lgs. n. 150/2009 è in particolare intervenuto in materia di
violazione degli obblighi previsti dalla contrattazione collettiva, dalla
legge o dal codice di comportamento prevedendo varie ipotesi di
responsabilità disciplinare e definendo un catalogo di infrazioni
assoggettate al licenziamento, che può essere ampliato, ma non
diminuito dalla contrattazione collettiva339.
È possibile individuare alcuni principi basilari su cui si fonda il
procedimento disciplinare nel lavoro pubblico.
Innanzitutto l’obbligatorietà dell’azione disciplinare. A differenza
di quanto previsto nell’impiego privato, dove la scelta datoriale di
sanzionare o meno il lavoratore è discrezionale, nell’impiego presso le
amministrazioni pubbliche l’azione disciplinare è obbligatoria, poiché
rispondente ai principi costituzionali di buon andamento della
pubblica amministrazione e di legittimità dell’azione amministrativa,
al cui doveroso perseguimento è di ostacolo la impunita tolleranza di
comportamenti vietati. Pertanto, la mancata attivazione di
procedimenti disciplinari o il loro immotivato abbandono è causa di
responsabilità
disciplinare,
amministrativo-contabile
ed
eventualmente penale in capo all’inerte (o colluso) dirigente.
di efficienza degli uffici pubblici ed il contrasto ai fenomeni di scarsa produttività e di
assenteismo. Le norme del decreto hanno inteso determinare una semplificazione dei
procedimenti ed un incremento della loro funzionalità, soprattutto attraverso l’estensione dei
poteri del dirigente della struttura, la riduzione e la perentorietà dei termini, il potenziamento
dell’istruttoria, l’abolizione dei collegi arbitrali di impugnazione e la previsione della validità
della pubblicazione del codice disciplinare sul sito telematico dell’amministrazione (artt. 6869). È stato poi disciplinato il rapporto fra procedimento disciplinare e procedimento penale,
limitando ai soli procedimenti disciplinari più complessi la possibilità di sospenderli in attesa
del giudizio penale e prevedendo, peraltro, che i procedimenti disciplinari non sospesi siano
riaperti se vi è incompatibilità con il sopravvenuto giudicato penale (art.69, nel d.lgs.
165/2001 art. 55-ter). In ordine al controllo delle assenze sono state confermate le misure
introdotte dal d.l. n. 112/2008. Per i casi di false attestazioni di presenze o di falsi certificati
medici sono introdotte sanzioni molto incisive, anche di carattere penale, non soltanto nei
confronti del dipendente, ma altresì del medico eventualmente corresponsabile (art. 69, nel
d.lgs. 165/2001 sub 55-septies).
339
La privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ha ex novo regolamentato la
responsabilità disciplinare (art. 55 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) e la responsabilità
dirigenziale (art. 21 del medesimo d.lgs. n. 165), mentre non ha innovato la previgente
disciplina sulle tre restanti responsabilità, ovvero quella civile, penale ed amministrativocontabile, per le quali viene testualmente richiamata la relativa disciplina legislativa di settore
ad opera dell’art. 55, comma 2 del d.lgs. n. 165.
V. /a reVSonVaEilitjTitolo
del dirigente
medicoI
del capitolo
223
223
Principio generale del “diritto punitivo” (sanzioni penali,
amministrative ex art. 11 della l. n. 689 del 1981, ecc.) è la
proporzionalità della sanzione disciplinare rispetto ai fatti commessi.
Il sistema sanzionatorio disciplinare deve ispirarsi alla progressiva e
graduale crescita delle sanzioni comminabili secondo la gravità
dell’infrazione. Tale regola è trasfusa nell’art. 2106 cod. civ.,
richiamato dall’art. 55, comma 2 del d.lgs. n. 165 del 2001.
Come nell’impiego privato, anche in quello pubblico l’attivazione
e la conclusione del procedimento disciplinare deve essere tempestiva,
per garantire sia l'effettività del diritto di difesa dell'incolpato
(giacché, minore è il lasso di tempo tra la commissione della presunta
infrazione e il procedimento disciplinare, maggiore è la possibilità per
l'incolpato di reperire valide argomentazioni difensive e prove di
supporto), sia l'interesse del datore ad una pronta reazione, esemplare
anche per gli altri lavoratori.
Le sanzioni disciplinari sono inoltre tassative. Come in altri rami
del diritto, anche in quello disciplinare le misure datoriali comminabili
al lavoratore sono un numerus clausus per esigenze di certezza.
Queste ultime sono: rimprovero verbale; rimprovero scritto (censura);
sanzione pecuniaria; sospensione dal servizio con privazione della
retribuzione; licenziamento con preavviso; licenziamento senza
preavviso.
Eventuali sanzioni inflitte al di fuori di tale elenco tipico sono
illegittime. Inoltre, non possono essere disposte sanzioni disciplinari
che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro (art. 7, l.
300 del 1970, c.d. Statuto dei lavoratori).
Altro fondamentale principio, sostanziale e processuale, che
caratterizza ogni procedimento disciplinare, è costituito dal
contraddittorio, ossia il diritto dell’incolpato di potersi difendere,
venendo sentito o producendo prove e documenti, prima che l’organo
titolare di potestà sanzionatoria adotti misure afflittive.
A tali forme di responsabilità, comuni a tutti i dipendenti pubblici,
si deve aggiungere la responsabilità dirigenziale, circoscritta alla
categoria dei dirigenti pubblici, prevista dall’art. 21 d.lgs. 165/2001.
Trattasi di una responsabilità di risultato, per mancato raggiungimento
degli obiettivi o inosservanza di direttive da parte del dirigente.
L’accertamento di tale responsabilità, ferma restando l’eventuale
224
224
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
responsabilità disciplinare, comporta l’impossibilità di rinnovo del
medesimo incarico e, nei casi più gravi, la revoca dell’incarico,
collocando il dirigente a disposizione nei ruoli previsti per la
dirigenza.
Queste forme di responsabilità non sono tra loro incompatibili o
alternative, in quanto la medesima condotta illecita può violare diversi
precetti legislativi o contrattuali, originando concorrenti reazioni ad
opera dell’ordinamento. Per questo vi sono norme volte a regolare il
concorso di tali azioni concorrenti, che tuttavia, in generale, sono tra
loro autonome e seguono distinti “binari” procedurali.
In questo sistema sanzionatorio generale, s’inserisce il delicato
problema della responsabilità della dirigenza medica del Servizio
sanitario nazionale, che si presenta complesso in relazione alle
tipologie di responsabilità che gravano su di essa soprattutto in
funzione dell’attività professionale svolta. Infatti, l’art. 1176 cod. civ.,
nello stabilire le caratteristiche della diligenza nell'adempimento delle
obbligazioni inerenti all'esercizio di un’attività professionale, ritiene
che la diligenza debba valutarsi con riguardo alla natura dell'attività
esercitata.
In effetti, la sanità, in ragione dei servizi prestati, è il settore nel
quale maggiormente è presente il pericolo che possa verificarsi un
episodio negativo, causato dai c.d. eventi avversi: l'errore e l'incidente.
L’errore può essere causato dagli operatori, dal paziente, dal
pubblico o dalla fatalità e può investire qualsiasi attività sanitaria in
qualunque momento. L'incidente non è imputabile all’attività sanitaria
ma a fattori esterni; esso solo raramente si traduce in un errore umano,
ma in genere investe l'organizzazione sanitaria.
Da ciò consegue la peculiarità della responsabilità medica e delle
diverse responsabilità che gravano sul dirigente medico, sia verso i
terzi, che altri soggetti, quali la stessa o altra pubblica
amministrazione, sia verso l'ordine professionale340.
340
Cfr. G. BUONOMO, La responsabilità professionale del medico, Il Pensiero Scientifico,
Roma 2008; A. FARNETI, M. CUCCI, S SCARPATI (a cura di), Problemi di responsabilità
sanitaria, Giuffrè, Milano 2007; E. SECCHI, La responsabilità medica. Percorsi
giurisprudenziali, Giuffrè, Milano 2010; M. DE LUCA, A. GALLONE, S. MACCIONI, La
responsabilità medica, Il Sole 24Ore, Milano 2004; F. BILANCETTI, M. BILANCETTI, La
responsabilità penale e civile del medico, Il Sole 24Ore, Milano 2010; G. MARSEGLIA, L.
V. /a reVSonVaEilitjTitolo
del dirigente
medicoI
del capitolo
225
225
5.2. La responsabilità professionale del dirigente medico
Nell’esercizio della sua attività, il dirigente medico è sottoposto
alla specifica responsabilità professionale che, legata ad atti o fatti o
comportamenti connessi alla pratica di tale attività, è di regola gestita
dall’ordine professionale.
La responsabilità professionale del dirigente medico è quindi
strettamente collegata ai suoi compiti, alla sua attività e alle sue
funzioni, in relazione ai quali assume rilevanza il codice deontologico,
approvato il 15 dicembre 2006, che contiene principi e regole che il
dirigente deve osservare nell'esercizio della professione medica, sia
pure alle dipendenze di una pubblica amministrazione, quali le
aziende e gli enti sanitari341.
Il potere disciplinare dell’ordine professionale è previsto e
disciplinato dal decreto legislativo del Capo Provvisorio dello Stato
13 settembre 1946, n. 233 “Ricostituzione degli Ordini delle
professioni sanitarie e per la disciplina dell’esercizio delle professioni
stesse”, ratificato con l. 17 aprile 1956, n. 561, e dal d.p.r. 5 aprile
1950, n. 221 “Approvazione del regolamento per la esecuzione del
Decreto Legislativo 13 settembre 1946 n. 233”. Esso si sostanzia nella
potestà riconosciuta dalla legge all'Ordine di irrogare sanzioni nei
VIOLA, La responsabilità penale e civile del medico, Halley Editrice, Macerata 2007; M.
SELLA, La quantificazione dei danni da malpractice medica, Giuffrè, Milano 2009; G.
IADECOLA, M. BONA, La responsabilità dei medici e delle strutture sanitarie. Profili penali e
civili, Giuffrè, Milano 2009; M. CANNAVÒ, G. LIGUORI, M. ORRICO, La responsabilità
medica. Dalla teoria alla pratica processuale, Maggioli, Rimini 2011; A. FIORI, D.
MARCHETTI, op. cit.; A. BUZZONI, Medico e paziente. Le responsabilità civili e penali del
medico e dell’équipe medica, FAG, Milano 2007; G. BELLAGAMBA, G. CARITI, A. DEL RE, La
tutela della salute nella giurisprudenza costituzionale, civile, penale e amministrativa:
giurisdizione, servizio sanitario nazionale, trattamenti sanitari, colpa del medico,
responsabilità della struttura sanitaria, Giuffrè, Milano 2004; M. DRAGONE, Responsabilità
medica, danni da trasfusione e da contagio, Giuffrè, Milano 2007; V. OCCORSIO, Cartella
clinica e responsabilità medica, Giuffrè, Milano 2011; AA.VV (a cura di U. RUFFOLO), La
responsabilità medica. Le responsabilità contrattuali ed extracontrattuali, per colpa ed
oggettive, del medico e degli enti sanitari (privati e pubblici), Giuffrè, Milano 2004.
341
Sul tema, M. TAVANI, M. PICOZZI, G. SALVATI, Manuale di deontologia medica,
Giuffrè, Milano 2007; G.A. NOVELLI, Una riflessione medico legale sulla responsabilità
professionale, in R. BARTOLI, Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche e
d’impresa: un dialogo con la giurisprudenza, Firenze University Press, Firenze 2010, pp. 189
ss.
226
226
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
confronti dei propri iscritti all’Albo dei medici chirurghi e all’Albo
degli odontoiatri.
Il procedimento disciplinare davanti all’Ordine è un procedimento
amministrativo che si conclude, laddove sia riconosciuta la
responsabilità del sanitario, con un provvedimento di natura
sanzionatoria. Ne consegue che non possono essere perseguiti
disciplinarmente coloro che non sono iscritti all’Albo, anche se
esercitano, senza titolo, la professione medica od odontoiatrica.
A seguito della legge 24 luglio 1985, n. 409 “Istituzione della
professione sanitaria di odontoiatria e disposizioni relative al diritto di
stabilimento e alla libera prestazione di servizi da parte dei dentisti
cittadini di Stati membri delle Comunità europee”, l'esercizio del
potere disciplinare nei confronti degli iscritti all'Albo dei medici
chirurghi e degli iscritti all'Albo degli odontoiatri è affidato,
rispettivamente, alla Commissione iscritti Albo medici chirurghi e alla
Commissione iscritti Albo odontoiatri.
L’art. 3, lettera f) del d.p.c.p.s. 233/1946 dispone che spetta
all’Ordine «esercitare il potere nei confronti dei sanitari libero
professionisti iscritti all’Albo». Inoltre, l’art 10 del d.p.r. 221/1950 nel
consentire la facoltà di iscrizione all’Albo dei sanitari impiegati in una
pubblica amministrazione, precisa al comma 2 che «essi sono soggetti
alla disciplina dell’Ordine e del Collegio, limitatamente all’esercizio
della libera professione».
Ciò significa che l’Ordine non è competente a perseguire
disciplinarmente il sanitario per quelle attività che costituiscono
adempimenti degli obblighi inerenti al rapporto d’impiego e non
riconducibili neppure informa indiretta all’esercizio della libera
professione. Il principio della duplice e distinta competenza
disciplinare, della pubblica amministrazione e dell’Ordine
professionale, derivante per il sanitario dal riflesso della duplicità del
suo stato di pubblico impiegato e libero-professionista, esclude quindi
il potere disciplinare dell’Ordine con riferimento a quei fatti avvenuti
nell’ambito del lavoro pubblico, essendo riservata solo alla pubblica
amministrazione la valutazione dei doveri del dipendente.
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del dirigente
medicoI
del capitolo
227
227
Tuttavia, il concetto di responsabilità disciplinare è stato
approfondito dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con
sentenza n. 8239 del 23 luglio 1993342.
La Corte ha ritenuto, formando in materia un orientamento
giurisprudenziale ormai consolidato, che, quando una condotta lesiva
dei doveri del dipendente costituisca contemporaneamente una
violazione delle norme etico-sociali, l’Ordine ha il potere di
intervenire disciplinarmente e non vi sarà una sovrapposizione di
competenza qualora il fatto concreti anche un illecito deontologico
inerente ai doveri dell’iscritto all’Albo, seppure avvenuto in attività
svolta in adempimento degli obblighi connessi al rapporto di impiego
con la pubblica amministrazione.
Nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale appena descritto
la Corte di Cassazione civile sezione III, con sentenza n. 6469 del 18
maggio 2000, ha stabilito che «va riconosciuta la competenza
dell’Ordine professionale a irrogare sanzioni disciplinari per
comportamenti contrari alla deontologia professionale ai soggetti che,
iscritti all’Albo, siano contemporaneamente dipendenti di una
pubblica amministrazione. Il professionista, finché conserva
l’iscrizione all’Albo, è, infatti, tenuto all’osservanza degli obblighi
non soltanto nei confronti dell’Amministrazione dalla quale dipende,
ma anche nei confronti dell’Ordine al quale appartiene in relazione a
quel complesso di norme etico-sociali che costituiscono la deontologia
professionale, atteso che si tratta di obblighi di comportamento che
ineriscono allo stesso soggetto, anche se si pongono su piani
diversi»343.
Il vigente Codice di deontologia medica, all’art. 68 “medico
dipendente o convenzionato”, stabilisce, infatti, che «il medico che
342
Cass. SS. UU., sentenza, 23 luglio 1993, n 8239, in Foro it., Rep. 1993, voce
Professioni intellettuali, n. 135.
343
Il caso in esame era riferito a un farmacista dirigente di una A.S.L. sottoposto a
custodia cautelare in relazione al delitto di corruzione per aver accettato in uso da una ditta
fornitrice un’auto di gran valore. Nei confronti dell’interessato, l’Ordine di appartenenza
irrogava la sanzione della sospensione dall’esercizio della professione per la durata di tre
mesi, motivando la pena, poiché la posizione di farmacista dirigente coinvolgeva le sue
qualità professionali e aveva “comunque” riflessi sul buon nome della categoria di
appartenenza e sostenendo che sussisteva l’illecito disciplinare atteso che il comportamento
addebitato era lesivo della reputazione degli iscritti dell’Ordine.
228
228
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
presta la propria opera a rapporto di impiego o di convenzione,
nell’ambito di strutture sanitarie pubbliche o private, è soggetto alla
potestà disciplinare dell’Ordine anche in riferimento agli obblighi
connessi al rapporto di impiego o convenzionale».
I fatti che possono formare oggetto di procedimento disciplinare
sono stabiliti dall’art. 38 del d.p.r. n. 221/1950: «I sanitari che si
rendano colpevoli di abusi o mancanze nell’esercizio della professione
o, comunque, di fatti disdicevoli al decoro professionale, sono
sottoposti al procedimento disciplinare». Tale articolo, oltre ad
attribuire all’Ordine il potere disciplinare, riconosce allo stesso la
potestà di emanare regole deontologiche che danno concretezza
all’espressione «fatti disdicevoli al decoro professionale».
Il Codice deontologico costituisce un corpus formalizzato di regole
di autodisciplina a cui gli iscritti devono adeguare la loro condotta
professionale al fine di evitare comportamenti illeciti, mantenere la
fiducia dei cittadini, legittimare la professione. Pertanto, i fatti che
possono formare oggetto di procedimento disciplinare sono
innanzitutto quelli derivanti dall’inosservanza dei precetti, degli
obblighi e dei divieti fissati dal vigente Codice, ed ogni azione od
omissione comunque disdicevole al decoro o al corretto esercizio
della professione (art. 2 “Potestà e sanzioni disciplinari”).
L’art. 38 del citato decreto presidenziale non descrive
compiutamente le azioni e le omissioni vietate, a differenza delle
norme penali soggette al principio della stretta legalità, ma pone delle
clausole generali il cui contenuto deve essere integrato dalle norme di
etica professionale la cui enunciazione, interpretazione ed
applicazione nei procedimenti disciplinari è rimessa all’autonomia
dell’Ordine professionale.
Altra situazione in cui l’Ordine deve intervenire è quella prevista
dall’art. 44 del d.p.r. n. 221/1950 per cui «il sanitario a carico del
quale abbia avuto luogo procedimento penale è sottoposto a giudizio
disciplinare per il medesimo fatto imputatogli, purché egli non sia
stato prosciolto per la non sussistenza del fatto o per non averlo
commesso».
Di grande importanza è, per una corretta delineazione dei fatti che
possono assumere rilevanza disciplinare, il dettato del d.p.r. 7 agosto
2012, n. 137 “Regolamento recante riforma degli ordinamenti
V. /a reVSonVaEilitjTitolo
del dirigente
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del capitolo
229
229
professionali, a norma dell'art. 3, comma 5, del d.l. 13 agosto 2011, n.
138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n.
148”.
In particolare, sono tre i punti che, sulla scorta della nuova
regolamentazione, vengono ad assumere rilievo disciplinare: la libera
concorrenza e la pubblicità informativa, l’obbligo di assicurazione a
carico del professionista e l’obbligo della formazione continua,
ovvero, per i sanitari, dell’educazione continua in medicina.
In merito alla pubblicità informativa l’art. 4 “Libera concorrenza e
pubblicità informativa” del citato decreto stabilisce che:
1. è ammessa con ogni mezzo la pubblicità informativa avente ad
oggetto l'attività delle professioni regolamentate, le specializzazioni, i
titoli posseduti attinenti alla professione, la struttura dello studio
professionale e i compensi richiesti per le prestazioni;
2. la pubblicità informativa di cui al comma 1 deve essere
funzionale all'oggetto, veritiera e corretta, non deve violare l'obbligo
del segreto professionale e non deve essere equivoca, ingannevole o
denigratoria;
3. la violazione della disposizione di cui al comma 2 costituisce
illecito disciplinare ed integra una violazione delle disposizioni di cui
ai decreti legislativi 6 settembre 2005, n. 206, “Codice del consumo, a
norma dell'articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229”, e 2 agosto
2007, n. 145, “Attuazione dell'articolo 14 della direttiva 2005/29/CE
che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole”.
Con riferimento all’obbligo di assicurazione previsto a carico del
professionista questo si concreta nell’obbligo di stipulare una polizza
di assicurazione idonea a garantire il cliente contro i danni
eventualmente derivanti dall’espletamento dell’attività professionale.
Il professionista ha anche l’obbligo di rendere noti al cliente gli
estremi della polizza nonché il massimale previsto nel momento
dell’assunzione dell’incarico. Anche la violazione di tali disposizioni
può costituire, ex art. 5 d.p.r. n. 137/2012, illecito disciplinare344.
Per quanto concerne, infine, l’obbligo della formazione continua,
resta ferma la normativa vigente sull’educazione continua in
344
Termine ultimo per la stipula della polizza di assicurazione sull’attività professionale è
quello di 12 mesi a decorrere dalla pubblicazione del decreto in Gazzetta Ufficiale.
230
230
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
medicina. La violazione degli obblighi di formazione può configurare,
ex art. 7 d.p.r. 137/2012, illecito disciplinare.
Le sanzioni disciplinari che possono essere comminate sono
tassativamente previste dall’art. 40 del d.p.r. 221/1950:
1. l’avvertimento, che consiste nella diffida a non ripetere una
mancanza commessa;
2. la censura, che consiste in una dichiarazione di biasimo.
3. la sospensione dall’esercizio della professione per una durata
minima di 1 mese fino a un massimo di 6 mesi;
4. la radiazione dall’Albo.
La sospensione dall’esercizio della professione e la radiazione
possono discendere automaticamente da alcuni provvedimenti
cautelari e di sicurezza emessi dall’Autorità giudiziaria.
Inoltre, anche la sospensione dall’esercizio della professione può
rappresentare una sanzione disciplinare qualora espressamente
prevista dalla legge, quale quella contemplata dall’art. 8, 1° comma,
della l. 5 febbraio 1992, n. 175345.
Laddove, invece, possa essere dimostrata soltanto l'esistenza di un
comportamento colposo da parte dell'iscritto (ad esempio,
insufficiente ed omessa vigilanza) possono essere irrogate soltanto le
ordinarie, più lievi, sanzioni previste dall'art. 40 del d.p.r. n. 221/1950.
È da segnalare una situazione particolare che può colpire
indirettamente uno o più professionisti, indipendentemente dalle loro
personali responsabilità, rappresentata da quanto stabilito dalla Corte
Suprema di Cassazione, sez. II penale, con sentenza n. 4703 del 7
febbraio 2012. Infatti, con tale sentenza la Cassazione accenna alla
possibilità di applicare le norme in materia di responsabilità
345
Che così recita: «Gli esercenti le professioni sanitarie che prestano comunque il
proprio nome, ovvero la propria attività, allo scopo di permettere o di agevolare l’esercizio
abusivo delle professioni medesime sono puniti con l’interdizione dalla professione per un
periodo non inferiore a un anno». In questo specifico caso, occorre precisare che la condotta
illecita prevista dalla predetta legge, che fa esplicito riferimento al favoreggiamento
dell'esercizio abusivo della professione, si viene ad integrare solo laddove esista l'elemento
soggettivo del dolo generico, previsto dal codice penale in riferimento al reato di cui all'art.
348 c.p., cioè la coscienza e la volontà di porre in essere atti diretti a favorire l'esercizio
indebito della professione da parte di un soggetto non abilitato. Cfr. Cass. civ., sez. III, n.
834/2007: «lo scopo ulteriore che l'agente si deve prefiggere è quello di permettere o
comunque agevolare l'esercizio abusivo della professione» (in MINISTERO DELLA SALUTE, a
cura di M.T. CAMERA, R. DATI, Massimario CCEPS 2011.
V. /a reVSonVaEilitjTitolo
del dirigente
medicoI
del capitolo
231
231
amministrativa degli enti ex art.13 d.lgs. n. 231/2001 anche alle
attività professionali strutturate in forma societaria346.
Il d.p.r. n. 221/1950 non impone una automatica corrispondenza fra
la sanzione da applicare e la contestazione disciplinare, rimettendo
così la valutazione della sanzione al prudente apprezzamento della
Commissione.
Anche il Codice di deontologia medica, che rappresenta la fonte
regolamentare della responsabilità disciplinare, non prevede l’entità
della sanzione da applicare per ogni violazione commessa.
L’applicazione della sanzione è dunque lasciata alla discrezionalità
del giudice disciplinare il quale dovrà valutare la gravità della
mancanza, la personalità dell’incolpato e le modalità di verificazione
dei fatti, evitando con scrupolo eventuali disparità di trattamento,
anche se vi sono alcune leggi che limitano l’autonomia dell’Ordine
nella scelta della sanzione in caso di infrazione347.
In ogni caso non è legittima un’irrogazione delle sanzioni
disciplinari che prescinda dall’instaurarsi di un procedimento
disciplinare.
Circa le modalità con cui l’Ordine può avere notizia del fatto, ciò
può avvenire sulla base di una conoscenza diretta, oppure a seguito di
denuncia di terzi, oppure su istanza della Procura della Repubblica o
del Ministero della Salute.
Non vi è obbligo da parte degli uffici giudiziari però di «informare
gli Ordini dell’inizio e dell’esito di procedimenti penali pendenti nei
confronti dei professionisti iscritti, onde consentire il corretto e
tempestivo esercizio dei poteri disciplinari. Si deve segnalare che il
caso dedotto non rientra tra le previsioni dell’art. 129 disp. Att. cod.
proc. pen. che disciplina le ipotesi in cui si devono fornire
informazioni sull’azione penale. Le notizie e gli atti ritenuti utili per le
determinazioni da assumere in sede disciplinare, potranno essere
346
Sul sito <ilsole24ore.com>. Con la sentenza de qua, infatti, la Corte Suprema ha
ritenuto legittimo applicare ad un ambulatorio odontoiatrico, strutturato in forma di società in
accomandita semplice, la grave sanzione dell'interdizione dall'esercizio dell'attività per un
anno.
347
Ad esempio, per i reati fiscali la piena autonomia sanzionatoria dell’Ordine appare
limitata dall’art. 6 d.l. 1 ottobre 1982, il quale stabilisce che, a seguito di notifica di
accertamento, l’Agenzia delle Entrate può proporre all’Organo disciplinare la sospensione
dell’iscrizione all’Albo per un periodo non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi.
232
232
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
richiesti all’Autorità giudiziaria – ai sensi dell’art 116 c.p.p.
nell’ambito dei singoli procedimenti348». Sulla necessità di ottenere
informazioni sull’inizio e sull’esito delle azioni penali nei confronti
degli iscritti da parte delle competenti il Procuratore Generale della
Repubblica, con nota del 28 febbraio 2011, ha ribadito
sostanzialmente quanto affermato dal Ministero di Giustizia349.
Qualora pervenga a conoscenza dell’Ordine un fatto in base ad una
denuncia anonima, conformemente a quanto previsto dall’art. 333,
comma 3, cod. proc. pen., nessun accertamento preliminare verrà
svolto né della denuncia verrà fatto alcun uso. Tuttavia, qualora una
segnalazione, se pur anonima, sia corredata da elementi probatori
oggettivi che forniscono all’Ordine un riscontro obiettivo e facilmente
verificabile nella sua veridicità, potrà essere dato seguito
all’accertamento dei fatti così conosciuti, conformemente a quanto
disposto dal comma 2 dell’art. 38 del d.p.r. n. 221/1950 che prevede la
possibilità di aprire il procedimento disciplinare d’ufficio350.
348
In tal senso si è espresso il Direttore del Dipartimento per gli Affari di Giustizia,
Direzione Generale della Giustizia Penale, del Ministero di Giustizia con nota del 31 agosto
2010.
349
A seguito delle comunicazioni n. 35 del 23 aprile 2010, n. 61 del 13 settembre 2010, n.
18 del 15 marzo 2011 della Federazione Nazionale Ordini dei Medici Chirurghi e
Odontoiatri, ha aggiunto che: «apparendo, peraltro, giustificata l’esigenza dei Consigli
dell’Ordine di promuovere tempestivamente i procedimenti disciplinari di loro competenza,
ritengo opportuno che i Presidenti dei singoli Ordini Provinciali prendano contatto con i
competenti Procuratori della Repubblica per ottenere le informazioni necessarie, specialmente
nel caso in cui dalla stampa vengano riportate notizie circa le indagini in corso o circa misure
cautelari emesse nei confronti di appartenenti all’ordine».
350
Il cittadino o un’associazione che abbiano presentato all’Ordine un esposto contro un
medico o un odontoiatra non possono assumere il ruolo di contraddittore necessario nel
procedimento disciplinare, essendo i contraddittori tassativamente indicati dalla legge: il
Ministro della Salute e il Procuratore della Repubblica, unitamente al medico incolpati e
sanzionati dall’Ordine. Ugualmente, godono della capacità di essere parte dinanzi alla
Cassazione l’Ordine e la Federazione, ognuna nell’ambito della propria competenza. La
sentenza chiarisce che colui che presenta esposti o denunce, da cui possa scaturire un
procedimento disciplinare non è parte del procedimento stesso e, pertanto, non si configura il
reato di omissione di atti d’ufficio nei confronti del Presidente dell’Ordine che, a seguito di
un esposto, non attivasse un procedimento disciplinare. In altri termini, il ricorrente non è
parte del procedimento disciplinare che rientra nell’ambito dei procedimenti amministrativi e,
quindi, non costituisce nei suoi confronti, in nessun modo indebito rifiuto di atti d’ufficio la
mancata attivazione del procedimento disciplinare. Questo, ovviamente, non comporta che
l’Ordine non debba verificare con estrema attenzione tutte le notizie di reato pervenute, sulle
quali ha l’obbligo di valutare la sussistenza o meno degli estremi per aprire procedimento
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del dirigente
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del capitolo
233
233
La Corte di Cassazione civile, sezione III, con sentenza n. 743 del
23 gennaio 2002, ha espressamente ammesso che, al fine di vigilare
sul rispetto dei doveri deontologici, l’Ordine ha facoltà di promuovere
ispezioni presso lo studio dell’iscritto servendosi anche di terzi351. Del
resto, l’art. 8, comma 2, della l. n. 175/1992 stabilisce che gli ordini e
i collegi professionali hanno facoltà di promuovere ispezioni presso
gli studi professionali degli iscritti ai rispettivi albi provinciali, al fine
di vigilare sul rispetto dei doveri inerenti alle rispettive professioni.
Per l’accertamento dei fatti, l’Ordine può avvalersi di prove
assunte da altri e può formare il proprio convincimento su
testimonianze indirette sempre che sia riferita la fonte
dell’informazione352.
I fatti s’intendono provati quando gli stessi derivano da
accertamenti eseguiti da pubblici ufficiali o ufficiali con funzioni di
polizia giudiziaria nell’esercizio dei propri compiti353. Gli stessi fanno
fede fino a querela di falso, ancorché di tali fatti si possano dare
interpretazioni divergenti da quelle fornite dagli autori dei verbali.
Naturalmente non occorre da parte dell’Ordine un autonomo
accertamento dei fatti rispetto al giudizio penale quando la
contestazione degli addebiti sia fondata sulle prove raccolte con
garanzie di legge nel corso del procedimento penale, nel corso della
relativa istruttoria o nel dibattimento, ancorché sia intervenuta una
causa estintiva del reato, quale, ad esempio, un provvedimento di
amnistia o la prescrizione.
Inoltre, quando la sussistenza dei fatti materiali è accertata con
sentenza passata in giudicato, è impedito all’Ordine di compiere nuovi
accertamenti.
disciplinare. A conferma di ciò è intervenuta la Cassazione, sezione penale, con la sentenza n.
79 del 4 gennaio 2012 sul sito <ilsole24ore.com>.
351
Sul sito <diritto sanitario.net>.
352
Competenti a valutare i fatti segnalati a carico degli iscritti all’Albo dell’Ordine sono
le Commissioni degli iscritti ai due Albi. Se il sanitario risulta iscritto ad ambedue gli Albi, la
competenza è determinata per materia. Se il fatto esula dall’attività professionale, il sanitario
iscritto ai due Albi è perseguito con doppio giudizio: in tal caso è necessario un raccordo tra
le due Commissioni. Nell’ipotesi in cui un sanitario, nei cui confronti sia stato aperto
procedimento disciplinare, sia successivamente eletto a incarico ordinistico, la competenza
rimane dell’Organo ove è stato incardinato il procedimento disciplinare.
353
Verbali ispettivi dei Carabinieri del N.A.S., Guardia di Finanza, Ispettori della
Azienda sanitaria locale, ecc.
234
234
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Per quanto riguarda l’iscritto che subisce un procedimento
disciplinare, questi può avere accesso integrale ai dati idonei a
individuare il denunciante e all’esposto che ha determinato l’avvio del
procedimento stesso354.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, rilevato che «il soggetto che
subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse
qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati
dall’ammi-nistrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, compresi
gli esposti e le denunce che hanno determinato l’attivazione di tale
potere355, non ostandovi neppure il diritto alla riservatezza che non
può essere invocato quando la richiesta di accesso ha ad oggetto il
nome di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi
nell’ambito di un processo ispettivo, giacché al predetto diritto alla
riservatezza non può riconoscersi un’estensione tale da includere il
diritto all’anonimato di colui che rende una dichiarazione a carico di
terzi, tanto più che l’ordinamento non attribuisce valore giuridico
positivo all’anonimato (Cons. Stato, sez. VI, 25 giugno 2007, n.
3061). Non può pertanto seriamente dubitarsi che la conoscenza
integrale dell’esposto rappresenti uno strumento indispensabile per la
tutela degli interessi giuridici dell’appellato, essendo intuitivo che
solo in questo modo egli potrebbe proporre eventualmente denuncia
per calunnia a tutela della propria onorabilità: il che rende del tutto
privi di qualsiasi fondamento giuridico i dubbi sull’uso strumentale e
ritorsivo della conoscenza dell’esposto che ha dato luogo al
procedimento disciplinare in danno del ricorrente, non potendo
ammettersi che pretese esigenze di riservatezza possano determinare
un vulnus intollerabile ad un diritto fondamentale della persona, quale
quello dell’onore»356.
354
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5132/2012 (sul sito <www.giustiziaamministrativa.it>), ha sancito che una pubblica amministrazione deve consentire al soggetto
che subisce un procedimento disciplinare l’accesso integrale (completo dei dati idonei ad
individuare il denunciante) all’esposto che abbia determinato l’avvio del procedimento stesso.
355
V. Cons. Stato, sez. IV, 19 gennaio 2012, n. 231; sez. V, 19 maggio 2009, n. 3081, sul
sito <www.giustizia-amministrativa.it>.
356
Occorre comunque sottolineare che, con riferimento alla fase preliminare descritta, il
Consiglio di Stato, già con decisione n. 4467/2005 (sul sito <www.giustiziaamministrativa.it>), aveva stabilito il diritto d’accesso del sanitario, ai fini dell'esercizio del
diritto di difesa, anche agli atti relativi alla fase istruttoria, quando ancora il procedimento
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
235
235
Per quanto concerne l’eventuale opposizione alle decisioni assunte
dall’Ordine da parte degli autori di un esposto si è recentemente
pronunciato il Consiglio di Stato con sentenza n. 5685, 8 novembre
2012357. Il Consiglio di Stato ha rilevato che «la presentazione di un
esposto non costituisce di per sé atto di impulso procedimentale e non
fa assumere al suo autore la qualità di parte del procedimento che
eventualmente venga iniziato (d’ufficio) in conseguenza dell’esposto
stesso», ha sottolineato inoltre che «il procedimento disciplinare non
ha la funzione di tutelare le situazioni giuridiche soggettive dei terzi, e
del resto è strutturalmente inidoneo a farlo. Eventuali lesioni ai diritti
e agli interessi legittimi dei terzi derivano dal comportamento del
professionista, o anche, eventualmente, dai provvedimenti
amministrativi che da quel comportamento siano scaturiti; tali lesioni
debbono ricevere dall’ordinamento le appropriate tutele restitutorie
ovvero ripristinatorie o risarcitorie, ma la sanzione disciplinare non è
lo strumento appropriato per produrre effetti di questo genere e in
realtà non li produce». In questo modo il Consiglio di Stato ha sancito
che colui che presenta un esposto all’Ordine non può opporsi alle
decisioni adottate dallo stesso.
Sempre con riguardo al diritto di accesso agli atti del procedimento
disciplinare, l’art. 22 comma 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241,
stabilisce che per “interessati” debbano intendersi «tutti i soggetti
privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che
abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è
richiesto l’accesso».
disciplinare non abbia avuto inizio, dal momento che non si può escludere che tali atti
abbiano un’incidenza nel procedimento disciplinare e si riverberino su di esso. Così come non
è consentito il diniego del diritto di accesso agli atti da parte del sanitario che ne abbia fatto
richiesta, qualora abbia avuto inizio il procedimento disciplinare. Anche per Cons. Stato, sez.
V, 22 giugno 1998, n. 923, sul sito <www.giustizia-amministrativa.it> chiunque subisca un
procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti
utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza. La stessa Corte Cost., 3 novembre 2000, n.
460, ha riconosciuto la prevalenza del diritto d’accesso anche rispetto a taluni segreti
ogniqualvolta il richiedente l’esibizione miri a conoscere gli atti utilizzati in un procedimento
conclusosi con l’irrogazione di una sanzione disciplinare nei suoi confronti.
357
La sentenza trae origine dalla presentazione di un esposto da parte del Codacons al
Consiglio dell’Ordine provinciale dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Roma al fine di
sollecitare l’adozione di sanzioni disciplinari nei confronti di un medico.
236
236
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
A tal riguardo, la sentenza n. 7 del 2006 del Consiglio di Stato in
Adunanza Plenaria e la sentenza del T.A.R. Lazio n. 5107 del 2007
fanno riferimento all’art. 24 Cost. e al disposto dell’art. 22 della l. n.
241/1990, riconoscendo, solo in taluni casi, il diritto dell’esponente
all’accesso ai documenti del procedimento disciplinare358.
La trattazione del procedimento disciplinare consiste in una fase
dibattimentale e, successivamente, in una fase deliberativa in Camera
di Consiglio359.
Poiché il giudice disciplinare dovrà pronunciarsi in assoluta
obiettività, gli istituti dell’astensione e ricusazione previsti dagli artt.
51 e 52 cod. proc. civ. sono applicabili anche nel procedimento
disciplinare. Ciò si potrà verificare tutte le volte che un membro della
Commissione avrà un interesse personale e diretto nel procedimento o
quando esistano rilevanti ragioni di convenienza o di inimicizia grave.
In ogni caso, la ricusazione non può essere rivolta nei confronti
dell'organo collegiale nel suo complesso, poiché l'astensione e la
ricusazione sono possibili solo per cause riferibili direttamente o
indirettamente al giudice come persona fisica360.
L’insussistenza dei motivi di ricusazione e di astensione potrà
essere accertata dalla stessa Commissione giudicante361. Il
componente che si astiene per tali motivi dovrà allontanarsi dalla sala
ove si svolge il procedimento e non va ricompreso nel quorum.
358
Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 20 aprile 2006, n. 7 e T.A.R. Lazio, sede di
Roma, 14 marzo 2007, n. 5107 sul sito <www.giustizia-amministrativa.it>.
359
La seduta perciò non è pubblica. Per la validità delle decisioni è necessaria la presenza
della maggioranza dei componenti e la decisione è assunta a maggioranza dei voti (per
maggioranza di voti si intende la metà più uno dei componenti), con voto palese per alzata di
mano. In caso di parità prevale il voto del Presidente. Gli astenuti volontari che partecipano
alla votazione vanno conteggiati ai fini del quorum. La composizione del Collegio giudicante
deve rimanere immutata, anche in caso di aggiornamento della seduta, perché solo chi ha
assistito a tutte le fasi del procedimento, con l’esposizione dell’accusa e della difesa,è in
grado di esprimere con cognizione di causa il proprio convincimento.
360
Cfr. Cass. civ., sez. III, n. 4657/2006, ined. Sulla istanza di ricusazione decide la stessa
commissione in quanto per queste ipotesi non esiste alcun organo superiore competente a
pronunciarsi: cfr. Decisione della Commissione Centrale per gli Esercenti le Professioni
Sanitarie n. 55/2002.
361
Cfr. Cass. SS. UU. n. 3350/1964, in F. RAIMONDI, L. RAIMONDI, Il procedimento
disciplinare nelle professioni sanitarie. Potere disciplinare-procedimento-sanzioni, Giuffrè,
Milano 2006, p. 99
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La decisione deve essere sottoscritta da tutti i membri del collegio
giudicante. Tuttavia le sezioni unite della Corte di Cassazione, con
sentenza n. 323/2001, hanno stabilito che la decisione della
Commissione è valida anche se non sottoscritta da tutti i presenti
poiché la norma contenuta nell’art. 47 del d.p.r. n. 221/1950, che
stabilisce l’obbligo di sottoscrizione da parte di tutti i membri della
Commissione, può essere disattesa in quanto si pone in contrasto con
il principio generale secondo cui le sentenze rese da un giudice
collegiale devono essere sottoscritte solamente dal Presidente e
dall’estensore. Il verbale deve però riportare la motivazione del voto
espresso da ciascuno degli eventuali astenuti o contrari.
La decisione assunta dalla Commissione deve essere comunicata, a
cura del Presidente, al Segretario e al Presidente dell’Ordine, va
pubblicata mediante deposito dell’originale nell’ufficio della
Segreteria e notificata all’interessato362, con l’avviso che può ricorrere
entro trenta giorni dalla data della notifica alla Commissione Centrale
per gli Esercenti le Professioni Sanitarie (CCEPS) e che detto termine
è sospeso nel periodo compreso dal 1° agosto al 16 settembre.
Il Presidente dell’Ordine deve notificare la decisione al Ministro
della Salute e al Procuratore della Repubblica territorialmente
competente i quali possono anch’essi ricorrere alla Commissione
Centrale per gli Esercenti le Professioni Sanitarie.
Trascorsi invano i termini per l’impugnazione o qualora essa sia
respinta, il provvedimento è immediatamente esecutivo, rispettivamente, alla data di scadenza dei termini per l’impugnazione e a
quella di notificazione della decisione all’interessato da parte della
Commissione Centrale per gli Esercenti le Professioni Sanitarie.
362
La normativa non fissa alcun termine per il deposito dell’originale né per la
comunicazione all’interessato. Il sanitario ha diritto a ricevere copia integrale del
provvedimento con l’attestazione che trattasi di copia conforme all’originale a firma del
Segretario. Le comunicazioni o notificazioni devono essere eseguite a mezzo raccomandata
con ricevuta di ritorno o tramite PEC ex l. 2/2009. Occorre, altresì, segnalare nella
comunicazione all’interessato che la trasmissione del ricorso alla CCEPS consiste in un
“deposito”, mentre per quanto riguarda la notifica del ricorso stesso, che è obbligatoria, al
Ministro della Salute presso l‘Avvocatura dello Stato, alla Procura della Repubblica
territorialmente competente e all’Ordine che ha emanato il provvedimento, trattasi di notifica
da effettuarsi a norma di legge.
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Per l’esecuzione della sanzione della sospensione e
dell’interdizione ex art. 8 l. n. 175/1992, spetta all’Ordine fissarne la
decorrenza specificandone l’inizio e la fine. La sanzione della
radiazione diventa invece immediatamente esecutiva con la notifica,
senza necessità di ulteriori atti da parte dell’Ordine363.
Avverso la decisione della Commissione Centrale per gli Esercenti
le Professioni Sanitarie è proponibile ricorso avanti la Corte di
Cassazione, entro sessanta giorni dalla notificazione della decisione
stessa. In questo caso, il ricorso non ha effetto sospensivo.
Nel caso in cui la sanzione consista nella sospensione dall’esercizio
professionale, l’interessato conserva lo status di iscritto all’Albo con
le relative attribuzioni e incombenze.
Nel caso in cui l’interessato non sospenda l’esercizio della
professione dopo averne ricevuta comunicazione, sarà passibile di
denuncia all’autorità giudiziaria per esercizio abusivo della
professione.
L’art. 43 del DPR 221/50 stabilisce i casi in cui la sospensione
dall’esercizio della professione opera di diritto quale conseguenza di
provvedimenti adottati dall’Autorità giudiziaria. Questi sono:
1. misure cautelari coercitive quali gli arresti domiciliari, la
custodia cautelare in carcere o in luogo di cura;
363
È il Presidente della Commissione per gli iscritti all’Albo che deve comunicare al
Presidente dell’Ordine il passaggio in giudicato della decisione o per la mancata proposizione
di gravame alla CCEPS oppure a seguito della notificazione della decisione di rigetto del
ricorso da parte della CCEPS. È di competenza del Presidente dell’Ordine, che presiede il
Consiglio Direttivo cui compete la tenuta dell’Albo, in caso di sospensione o radiazione,
comunicare il relativo provvedimento, quando sia divenuto definitivo, a tutti gli Ordini e alle
autorità ed enti ai quali deve essere inviato l’Albo a norma dell’art. 2 del d.p.r. 221/1950.
L’art. 42 della legge 221/1950 ha risentito di varie pronunce della Corte Costituzionale (Cfr.
Corte Cost., sent. 16 dicembre 1986, n. 270; 12 ottobre 1988, n. 971; 31 gennaio 1990, n. 40
sul sito <www.cortecostituzionale.it>) e della Cassazione civile che a Sezioni Unite ha
precisato: “L’art. 42 del d.p.r. n. 221/1950, è illegittimo e pertanto, essendo privo
dell’efficacia formale della legge, va disapplicato da parte del giudice, prevedendo la
radiazione di diritto dall’Albo del professionista che abbia riportato condanne penali, sia che
tale sanzione venga fatta discendere dalla condanna per reati genericamente indicati con
riferimento alla generica pena edittale comminata, sia che essa venga collegata a specifici
titoli di reato per i quali la condanna stessa sia stata pronunciata, in violazione del principio
generale dell’ordinamento che vieta l’irrogazione automatica di siffatte sanzioni, senza
l’apertura e lo svolgimento del preventivo procedimento disciplinare (quale sede propria per
la indispensabile valutazione dei fatti e della correlata gradualità sanzionatoria)” (Cass., SS.
UU. n. 9228/1990, in CCEPS, a cura di M.C. RUSSO, Massimario delle decisioni anno 2002).
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2. provvedimenti di fermo;
3. l’interdizione dai pubblici uffici;
4. l’applicazione di misure di sicurezza non detentive previste dal
codice penale quali la libertà vigilata, il divieto di soggiorno, il divieto
di frequentare pubblici spacci di bevande alcoliche.
Ove ricorrano i casi elencati, l’Ordine non ha alcun potere
discrezionale relativo alla possibilità di comminare la sanzione e la
sua durata, ma deve limitarsi a “dichiarare” la sospensione
dall’esercizio professionale con delibera del Consiglio Direttivo364.
La sospensione ha durata pari a quella prevista nella sentenza o nel
provvedimento in cui essa è stata determinata.
Vige in tal modo un automatismo tra la sospensione dall’esercizio
della professione e la sussistenza della causa che l’ha determinata365.
Il Presidente comunicherà la dichiarata sospensione, ai sensi
dell’art. 48, 2° comma, del d.p.r. 221/1950, alle Autorità e agli Enti di
cui all’art. 2 del Regolamento stesso.
Laddove la sanzione della sospensione derivi dall’applicazione di
una misura cautelativa emessa da un giudice penale, nulla osta alla
successiva erogazione allo stesso sanitario della sospensione
disciplinare.
Il sanitario condannato alla sospensione da due diversi organismi
ha però diritto a che i due provvedimenti non si sommino ma si
sottraggano, nel senso che la pena inflitta da parte del giudice si
“detrae” da quella comminata dall’Ordine366.
L’art. 42 del d.p.r. n. 221/1950 stabilisce, invece, i casi in cui la
radiazione dall’Albo opera di diritto quale conseguenza di
364
Competente a dichiarare la sospensione è il Consiglio Direttivo e non la Commissione,
in considerazione del fatto che la sospensione medesima non discende da un provvedimento
disciplinare e che il Consiglio Direttivo medesimo ha conservato tra le proprie attribuzioni la
tenuta e la formazione dell’Albo.
365
È opportuno, pertanto, che nella deliberazione di sospensione adottata in conseguenza
di provvedimenti dell’Autorità giudiziaria, sia riportata esplicitamente la previsione: “la
sospensione ha durata fino a quando abbia effetto la sentenza o il provvedimento da cui essa è
stata determinata” in quanto detta procedura consente al medico o all’odontoiatra di
riacquistare automaticamente il diritto all’esercizio professionale senza il successivo
intervento dell’Ordine.
366
Cfr. Cass. civ., sez. III, 17 gennaio 2001, n. 592 (in Nuova giur. civ. commentata, 5,
2001, p. 530, con nota di G.M. TAVELLA): «detrarre la misura cautelativa da quella
disciplinare risponde a un principio di ragionevolezza».
240
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provvedimenti adottati dall’Autorità giudiziaria, così come modificati
da successive leggi penali:
1. interdizione dai pubblici uffici o dalla professione perpetua o di
durata superiore a tre anni;
2. ricovero in una casa di cura;
3. applicazione della misura di sicurezza preventiva;
4. commercio clandestino o fraudolento di sostanze stupefacenti;
5. istigazione all’aborto e atti abortivi su donna ritenuta incinta.
La radiazione ope legis è stata però censurata dalle sezioni unite
della Corte di Cassazione che aderisce367, per ciò che attiene
all’applicazione dell’art. 42, all’orientamento espresso dalla Corte
Costituzionale secondo cui vanno ritenute illegittime le sanzioni
disciplinari di carattere rigido, la cui applicazione risulti avulsa da una
valutazione368.
Con tale decisione è venuto meno ogni automatismo
nell’applicazione di tale sanzione, alla stregua del principio di
adeguatezza delle sanzioni al caso concreto369.
L’interdizione dall’esercizio della professione (art. 30 cod. pen.) è
disciplinata dalla legge penale e costituisce una pena accessoria (art.
19 cod. pen.) conseguente alla condanna per un delitto commesso con
l’abuso della professione. La pronuncia del giudice penale costituisce,
quindi, presupposto e condizione dell’irrogazione della sanzione
disciplinare.
L’interdizione dalla professione priva il condannato della capacità
di esercitare la professione durante il periodo di interdizione disposto
367
Cass. SS.UU., 7 settembre 1990, n. 9228, ined.
Cfr. Corte Cost., sent. 16 dicembre 1986, n. 270; 12 ottobre 1988, n. 971; 31 gennaio
1990, n. 40 sul sito <www.cortecostituzionale.it>.
369
Ai sensi dell’art. 50 del d.p.r. 221/1950 il sanitario radiato può essere iscritto di nuovo
all’Albo, decorsi almeno cinque anni dal provvedimento di radiazione e nel caso di condanna
penale, quando sia avvenuta la riabilitazione del medesimo sancita da sentenza passata in
giudicato. Sull’istanza di reiscrizione provvede il Consiglio Direttivo: conditio sine qua non
per la nuova iscrizione è che il radiato abbia tenuto nel corso del periodo di applicazione della
sanzione una condotta irreprensibile (cfr. CCEPS nn. 30/2010 e 40/2010). La valutazione
relativa alla tenuta di una condotta irreprensibile è rimessa all’autonomia e discrezionalità del
consiglio dell’Ordine.
368
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e importa la decadenza dall’abilitazione professionale (art. 30 cod.
pen.)370.
Mentre il procedimento disciplinare è autonomo rispetto ai
procedimenti civili e amministrativi, a seguito dell’emanazione della l.
27 marzo 2001 n. 97, all’art. 653 cod. proc. pen. è stato introdotto il
comma 1-bis secondo il quale «la sentenza penale irrevocabile di
condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità
disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento
della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione
che l’imputato lo ha commesso».
Il medesimo effetto di giudicato, ai sensi del comma 1 del citato
articolo, è riconosciuto anche alla sentenza penale irrevocabile di
assoluzione quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non
costituisce illecito penale o che l’imputato non lo ha commesso371.
La necessità di attenersi al giudicato penale produce importanti
riflessi per quanto riguarda la prescrizione dell’illecito disciplinare.
Infatti, la Commissione, in pendenza di un giudicato per lo stesso
fatto oggetto del procedimento disciplinare, avvierà il relativo
procedimento salvo sospenderlo immediatamente sino all’esito del
giudizio penale per riavviarlo una volta pronunciata la sentenza penale
irrevocabile compresa quella di patteggiamento.
In ogni caso, l’Ordine, laddove per lo stesso fatto per il quale sia
stata emessa sentenza definitiva di assoluzione o di condanna, anche
mediante il patteggiamento, abbia in corso un procedimento
disciplinare, è vincolato a tale decisione, con riferimento
all’accertamento del fatto, alla sua illiceità e alla responsabilità
dell’imputato.
Pertanto, qualora la sentenza sia stata di condanna, l’Ordine dovrà
giudicare il fatto ai soli fini dell’applicazione della sanzione
disciplinare, essendo sottratte al suo potere valutazioni circa la
370
Come conseguenza, l’Ordine procede alla cancellazione dal relativo Albo in quanto è
venuto meno un requisito essenziale quale, appunto, quello dell’abilitazione all’esercizio
della professione. Terminato il periodo di interdizione ai fini della reiscrizione all’Albo sarà
necessario sostenere nuovamente l’esame di abilitazione alla professione, ferme restando le
disposizioni che disciplinano le iscrizioni ivi compreso il requisito della buona condotta.
371
Nel caso del cosiddetto “patteggiamento”, l’inciso nell’art. 445 cod. proc. pen.
attribuisce alla sentenza di patteggiamento, agli effetti del giudizio disciplinare, il valore di
una vera e propria sentenza di condanna.
242
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Titolo del capitolo I
sussistenza dell’addebito, la sua illiceità e la responsabilità
dell’agente.
Laddove sia stata emessa sentenza di assoluzione perché il fatto
non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso, l’Ordine non
potrà che archiviare. Invece, nel caso di sentenza di assoluzione
perché il fatto, pur essendo stato accertato, non costituisce reato o nel
caso di pronuncia di estinzione per intervenuta prescrizione, l’Ordine
potrà giudicare la condotta del sanitario ai soli fini deontologici e
disciplinari, sul rilievo che una stessa condotta, pur non costituendo
reato, può configurare la violazione di norme deontologiche.
L’Ordine, d’altra parte, ha facoltà di perseguire disciplinarmente
comportamenti che, se possono essere “consentiti” a tutti gli altri
cittadini, potrebbero essere invece ritenuti offensivi del decoro
professionale dalla categoria medica.
Ai sensi dell’art. 51 d.p.r. n. 221/1950 l’azione disciplinare si
prescrive in cinque anni.
La giurisprudenza è ormai univoca nell’individuare il dies a quo a
seconda che si tratti di violazione deontologica di carattere istantaneo
(ossia si consuma e si esaurisce nel momento in cui è posto in essere)
o continuato. Nella prima ipotesi l’azione disciplinare si prescrive in
cinque anni dalla commissione del fatto. Nel secondo caso, il termine
quinquennale di prescrizione dell’azione disciplinare inizia a
decorrere dalla data di cessazione della condotta medesima.
Una volta aperto un procedimento disciplinare entro il tempo utile,
inizia, in virtù della natura squisitamente amministrativa del
procedimento, un nuovo periodo di prescrizione quinquennale a
decorrere dalla data di apertura del procedimento.
Quando, dopo l'apertura del procedimento disciplinare, lo stesso
viene sospeso in pendenza di un processo penale che ha ad oggetto il
medesimo fatto valutato in sede di procedimento disciplinare, si
ritiene tale sospensione “necessaria”, quindi, non può che esplicare
effetti permanenti per tutta la durata del procedimento penale e il
termine quinquennale di prescrizione inizierà a decorrere dalla data in
cui la sentenza penale sia divenuta definitiva. Si parla, in questo caso,
di “interruzione della prescrizione ad effetti permanenti”.
Si propende, pertanto, per una sospensione “necessaria” piuttosto
che per una sospensione “facoltativa”. In quest’ultimo caso varrebbe il
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Titolo del capitolo I
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principio di diritto, peraltro più volte enunciato in passato dalla Corte
di Cassazione, secondo cui, nel procedimento disciplinare promosso
dall’Ordine nei confronti di un iscritto, in applicazione della regola
della necessità di una pronta definizione del procedimento, il termine
quinquennale di prescrizione dell’azione disciplinare è soggetto a
«interruzione con effetti istantanei», iniziando a decorrere dalla data
di sospensione del procedimento disciplinare e non da quella in cui la
sentenza penale sia divenuta definitiva372.
Se da un lato non è individuabile una disposizione di legge che
esplicitamente prevede la sospensione necessaria del procedimento
amministrativo in pendenza di quello penale, riguardante
l’accertamento degli stessi fatti, dall’altro è necessario dare rilievo
agli effetti che il giudicato penale può avere negli altri giudizi ai fini
di un’eventuale sospensione.
Dal combinato disposto degli artt. 211 norme att., coord. e trans.,
cod. proc. pen., e 295 cod. proc. civ., si evince che l’istituto della
sospensione necessaria ricorre, oltre che nei casi previsti da una
specifica disposizione di legge, anche nei casi in cui la decisione di un
giudizio ha efficacia di giudicato in un altro procedimento volto ad
accertare lo stesso fatto, di modo che non possa verificarsi un conflitto
di giudicati. Se non vi fosse la sospensione del giudizio pregiudicato
si potrebbe anche giungere a un esito paradossale che potrebbe vedere
l’incolpato condannato e assolto nello stesso tempo per opposte
conclusioni sulla sussistenza del fatto.
La volontà del legislatore è stata quella di estendere al giudizio
disciplinare, con riguardo all’accertamento del fatto, anche gli effetti
372
Cass. SS. UU. n. 14629/2003, in MINISTERO DELLA SALUTE, a cura di A. LAPREA, R.
DATI, M.R. CONFORTI, La giurisprudenza della Commissione Centrale per gli Esercenti le
Professioni Sanitarie, Massimario anno 2004. L’orientamento giurisprudenziale che nega il
carattere permanente dell’interruzione si fonda sul fatto che la sospensione è necessaria
solamente se ricorre il rapporto di pregiudizialità indicato dall’articolo 295c.p.c. o se la
sospensione sia prevista da un’altra specifica disposizione di legge e sempre a condizione che
la sentenza penale esplichi efficacia di giudicato nell’altro giudizio ai sensi degli artt. 651,
652 e 654 cod. proc. pen. e «poiché l’efficacia del giudicato è limitata alla sola sentenza di
assoluzione, nel procedimento disciplinare nessun effetto può esplicare una pronuncia di
condanna; con la conseguenza che, non ricorrendo alcun rapporto di pregiudizialità nel senso
lato sopra indicato, deve escludersi che possa farsi luogo alla sospensione necessaria del
procedimento disciplinare in caso di contemporanea pendenza del processo penale».
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Titolo del capitolo I
del giudicato di una possibile sentenza di condanna, non limitando
questi soltanto alla sentenza di assoluzione.
L’art. 44 del d.p.r. n. 221 del 1950 stabilisce che il sanitario a
carico del quale abbia avuto luogo procedimento penale è sottoposto a
giudizio disciplinare per il medesimo fatto imputatogli, purché egli
non sia stato prosciolto per la non sussistenza del fatto o per non
averlo commesso, riconoscendo efficacia di giudicato alla sentenza
penale nel giudizio disciplinare.
Sussiste, pertanto, un rapporto di pregiudizialità tra il procedimento
penale e quello disciplinare in relazione all’accertamento della
sussistenza o meno del fatto. I due procedimenti rimangono, invece,
autonomi relativamente alla valutazione del fatto e alle sanzioni da
applicare, in base ai propri ordinamenti.
5.3. La responsabilità civile del dirigente medico
Mentre non si segnalano significative peculiarità circa le forme di
responsabilità penale373, amministrativa e contabile374, particolare
interesse desta la responsabilità civile del dirigente medico.
373
Secondo Cass. pen., 22 gennaio 2003, n. 890 (in Foro it., Rep. 2004, voce Abuso di
poteri, n. 38), il medico ospedaliero che, non avendo optato per l’attività libero-professionale
intramuraria, effettui in orario di lavoro, servendosi dei locali e delle risorse dell’istituto di
appartenenza, visite sanitarie, agisce nella propria qualità di pubblico ufficiale. Ne consegue
che questi commette il delitto di abuso di ufficio in quanto, facendo uso di beni di pertinenza
pubblica (ivi compreso il suo stesso tempo di lavoro), percepisce privatamente un compenso
dal paziente visitato, così esercitando abusivamente attività intramuraria in violazione della
relativa disciplina. Cfr. anche Cass. pen., sez. VI, 24 aprile 2008, n. 27, secondo cui il medico
specialista di una struttura pubblica, il quale per conseguire un vantaggio patrimoniale, in
violazione del dovere di astensione di cui al d.m. 31 marzo 1994, art. 6, indirizzi un paziente
verso un laboratorio in cui esso sia socio, per l’espletamento di un esame che si sarebbe
potuto eseguire anche presso una struttura pubblica della stessa città, integra il delitto di
abuso di ufficio. In generale, con riguardo al reato di abuso di ufficio, Cass. pen., sez. VI, 14
giugno 2012, n. 41215 e le conformi: n. 25162 del 2008, n.. 35048 del 2008, n. 27453 del
2011, n. 9862 del 2009. Cfr. anche n. 25180 del 2012 e le Sezioni unite n. 155 del 2012.
374
Sulla responsabilità per danno erariale del medico ospedaliero a tempo pieno, il quale,
violando l’obbligo di esclusività, abbia prestato attività professionale in strutture private
esterne, cfr. Corte conti, sez. giur. reg. Umbria, 16 febbraio 2005, n. 49, in Foro it., Rep.
2005, voce Responsabilità contabile, n. 350; Corte conti, sez. giur. reg. Puglia 5 agosto 2004,
n. 647, in Foro it., Rep. 2005, voce Responsabilità contabile, n. 564; Corte conti, sez. III giur.
centr. app. 16 aprile 2003, n. 175/A, in Foro it., Rep. 2003, voce Responsabilità contabile, n.
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Titolo del capitolo I
245
245
Anche la responsabilità civile dell’esercente le professioni sanitarie
è direttamente collegata alla responsabilità regolata dagli artt. 2043 e
2049 cod. civ., che prevedono il coinvolgimento solidale in tale forma
di responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti.
La Corte di Cassazione ha avuto modo, negli anni, di esaminare
funditus il problema della responsabilità civile nel settore sanitario,
affermando di recente, prima con la sentenza n. 21619/2007375, poi
con la pronuncia n. 581/2008 delle sezioni unite376, che la regola
probatoria in subiecta materia non può essere considerata quella
dell'alto grado di probabilità logica e di credenza razionale, bensì
quella del “più probabile che non”377. Il nesso di causalità, dunque,
consiste nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed
evento dannoso378.
Circa il titolo della responsabilità del medico, ad avviso
dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario, questa ha natura
negoziale, sussistendo un rapporto contrattuale, anche se fondato sul
solo contatto sociale379. Tale natura contrattuale della responsabilità
medica comporta delle conseguenze sul riparto degli oneri probatori:
essa, infatti, rende operativa la clausola generale di cui all’art. 1218
cod. civ., come interpretata dalle sezioni unite n. 13533 del 2001380, e
dunque «il paziente che agisce in giudizio deve provare il contratto e
490, e Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 1438. Sulla responsabilità di coloro che abbiano
autorizzato o consentito l’erogazione sine titulo dell’indennità di tempo pieno, cfr. Corte
conti, sez. giur. reg. Puglia, 16 febbraio 1994, n. 13, in Foro it., Rep. 1994, voce
Responsabilità contabile, n. 945.
375
Cfr. Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, in Corriere Giur., 1, 2008, pp. 42
ss.
376
Cfr. Cass. SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 581, in F. ALCARO, C. FENGA, E. MOSCATI, F.
PERNICE, R. TOMMASINI (a cura di), Valori della persona e modelli di tutela contro i rischi
ambientali e genotossici. Esperienze a confronto, Firenze University Press, Firenze 2008 p.
81.
377
V. Cass. civ., sez. III, 15 settembre 2008, n. 23676, in Foro it., 2009, I, col. 36.
378
Cfr. Cass. civ., sez. III, 16 gennaio 2009 n. 975, in Resp. Civ., 2010, p. 375 con nota di
G. MIOTTO; in Giust. Civ., 2010, I, p. 2927. Sul tema, M.G. DI PENTIMA, L’onere della prova
nella responsabilità medica, Giuffrè, Milano 2007; G. IADECOLA, La causalità medica in sede
civile: discrasie e problematicità, in Riv. It. Med. Leg., 2007, p. 573.
379
Cfr. Cass. civ., sez. III, 24 maggio 2006, n. 12362, in Foro it., Rep. 2006, Cassazione
civile [1140], n. 208.
380
Cfr. Cass. SS.UU., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Pacta sunt Servanda Giurisprudenza,
allegato al n. 16 “Risoluzione per inadempimento”, 2006, pp. 1-6.
246
246
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore
l’onere di provare l’esatto adempimento»381.
Tuttavia, si deve rilevare come, sullo sfondo di tali principi, si
collochi ora l’art. 3 comma 1° del d.l. 13 settembre 2012 n. 158, in
materia di responsabilità dell'esercente le professioni sanitarie. Tale
norma stabilisce che questo, se nello svolgimento della propria attività
si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità
scientifica, non risponde penalmente per colpa lieve, anche se in tali
casi resta comunque fermo l'obbligo di risarcimento per fatto illecito
di cui all'art. 2043 cod. civ. Inoltre, il giudice, anche nella
determinazione del risarcimento del danno, deve tenere debitamente
conto della condotta tenuta in conformità alle linee guida e alle buone
pratiche382.
Nella versione originaria, la norma prevedeva che «fermo restando
il disposto dell’art. 2236 cod. civ., nell’accertamento della colpa lieve
nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi
dell’art. 1176 cod. civ., tiene conto in particolare dell’osservanza, nel
caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate
dalla comunità scientifica nazionale e internazionale» codificando i
principi affermati dalla giurisprudenza.
La l. n. 189/2012, di conversione in legge del d.l. n. 158/2012, ha
invece modificato in modo integrale la disposizione sopra illustrata.
La norma, con la dichiarata finalità di intervenire contro il dilagante
381
V. Cass. SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 577, in Rep. Civ. e prev., 4, 2008, p. 849 dove si
legge «il paziente danneggiato che chiede il risarcimento deve limitarsi a provare il contratto
con la struttura sanitaria (o il “contatto sociale” con il medico), l’aggravamento della
patologia o l’insorgenza di un’affezione; all’ammalato-creditore basterà allegare un
inadempimento del debitore che sia “qualificato”, cioè astrattamente idoneo a provocare il
danno lamentato: starà poi al debitore dimostrare che il danno non c’è stato o che, pur
esistendo, esso non è stato rilevante sotto il profilo eziologico». Cfr. anche Cass. civ., 19
maggio 1999, n. 4852, in Danno e responsabilità, 1999, p. 1104; Cass. civ.,1 luglio 2002, n.
9556, in Dir. e giust., 34, 2002, p. 21; Cass. civ., 14 luglio 2004, n. 13066, in Danno e resp,
2005, p. 537 con nota di F. AGNINO; Giust. Civ., 2005, I, p. 2703; Cass. civ., 28 maggio 2004,
n. 10297, in Dir e giust., 28, 2004, p. 37; cfr. inoltre la casistica riportata in U. GENOVESE, F.
MARTINI, op. cit., pp. 104 ss. In dottrina, G. ALPA, La responsabilità medica, in Riv. It. Med.
Leg., 1999, 15; R. BARTOLI, op. cit., pp. 16 ss.
382
Una critica verso l’utilizzo delle linee guida è in U. GENOVESE, F. MARTINI, op. cit.,
pp. 98 ss.
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
247
247
fenomeno della c.d. “medicina difensiva”383, ha introdotto una sorta di
esimente speciale nella responsabilità penale medica, circoscrivendola
alle sole ipotesi di colpa grave e dolo.
Per il caso della colpa lieve, tuttavia, dichiara la persistenza della
responsabilità civile del medico individuando quale base normativa
non già l’art. 1218 cod. civ., bensì l’art. 2043 cod. civ.
Sussiste un vivace dibattito circa la corretta interpretazione della
disposizione di nuovo conio384. Secondo una certa lettura, la
previsione si concilierebbe con l’intento di scongiurare i rischi legati
alla richiamata “medicina difensiva” e, pertanto, restaurerebbe il
regime di responsabilità civile anteriore al revirement del 1999 in cui,
in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno
iatrogeno, ossia per malattia prodotta dall’uso di farmaci, o comunque
determinata nell’organismo dall’intervento del medico, esercitando
l’azione
aquiliana.
In
altri
termini,
il
“legislatore
385
consapevole” avrebbe indicato agli interpreti la preferenza per
l’orientamento giurisprudenziale che consigliava l’applicazione
dell’art. 2043 cod. civ. e non anche lo schema del c.d. contratto
sociale qualificato386. Aderendo a questo approccio ermeneutico si
realizza la finalità perseguita dal legislatore (contrasto alla medicina
difensiva) poiché è alleggerito l’onere probatorio del medico e viene
fatto gravare sul paziente anche l’onere (non richiesto dall’art. 1218
cod. civ.) di offrire dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo
di imputazione della responsabilità. L’adesione al modello di
responsabilità ex art. 2043 cod. civ. ha anche, come effetto, quello di
ridurre i tempi di prescrizione, non più di dieci anni, bensì di
cinque387.
383
Sulla medicina difensiva, cfr., A. ROIATI, Medicina difensiva e colpa professionale
medica in diritto penale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 2012.
384
Cfr. U. GENOVESE, F. MARTINI, op. cit., pp. 27ss.
385
Cfr. Cass. civ., sez. III, 24 agosto 2007, n. 17958, in Giust. Civ., 2008, I, p. 1959 per la
quale il canone interpretativo del “legislatore consapevole” è un criterio che deve orientare
l’interprete verso la scelta ermeneutica più vicina alla volontà sovrana del popolo come
rappresentato nelle Camere.
386
Cfr., ad es., Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n. 11743, in Foro it., Rep. 1998,
Professioni intellettuali [5230], n. 165.
387
Con riguardo alla compatibilità costituzionale di tale disposizione, occorre ricordare
che nel vigore dell’orientamento pretorio, che proponeva come modello di azione l’art. 2043
cod. civ., non si era dubitato della costituzionalità di una impostazione del genere.
248
248
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Secondo altra lettura, il riferimento all’art. 2043 cod. civ.
costituirebbe semplicemente una svista del legislatore, inidonea a
mutare il senso della giurisprudenza costante in tema di applicabilità
dello statuto della responsabilità contrattuale388.
5.3.1. Il sistema di copertura assicurativa e di tutela legale
del medico
A causa della necessità di rafforzare la tutela della dirigenza
medica, da tempo è stato previsto un sistema di copertura
assicurativa389.
La contrattazione collettiva ha così introdotto l’obbligo per le
aziende e gli enti sanitari del Servizio sanitario nazionale di assicurare
la dirigenza medica per eventuali danni cagionati a terzi.
Tale copertura assicurativa si è via via ampliata fino a ricoprire la
responsabilità civile di tutti i dirigenti medici, comprese le spese di
giudizio per le eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie
dei terzi, relativamente alla loro attività, ivi compresa la libera
professione intramuraria, senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di
dolo o colpa grave.
Alla copertura degli oneri assicurativi dei dirigenti le aziende
sanitarie hanno provveduto finora con le risorse destinate a tal fine nei
bilanci, incrementate con una trattenuta di misura pro-capite390, posta
388
La Suprema Corte di Cassazione, in diverse occasioni, ha ammesso che il legislatore
può, di fatto anche in via implicita, intervenire con sue norme di nuova introduzione per
avallare una determinata interpretazione. É quanto avvenuto, ad esempio, in tempi recenti
quando la Suprema Corte ha intravisto nell’adozione del d.p.r. n. 37 del 2009 e del d.p.r. n.
191 del 2009 “la volontà del Legislatore di prendere posizione sulla questione interpretativa
dell’art. 2059 c.c.” in tema di danno c.d. morale. Cfr. Cass. civ., sez. III, 20 novembre 2012,
n. 20292 (in Foro it. Rep., 2012, Danni civili [2020], n. 215) in cui la Corte reputa che i d.p.r.
sopra citati abbiano “inequivocamente resa manifesta la volontà del legislatore” di discostarsi
dai principi enunciati dalle SS.UU. del 2008, in tema di “presunta” somatizzazione del danno
morale in seno al danno biologico.
389
In tema di responsabilità delle strutture sanitarie, P. CENDON, Il risarcimento del
danno non patrimoniale, vol. II Parte speciale, Tomo II: Integrità psicofisica-Malpractice
medica-Casa e ambiente-Famiglia, Hoepli, Milano 2009, pp. 1243 ss.
390
La trattenuta in questione decorre dalla data di entrata in vigore della polizza con la
quale viene estesa al dirigente la copertura assicurativa citata; di questo le aziende devono
informare le rappresentanze sindacali aziendali e le organizzazioni sindacali firmatarie del
contratto collettivo. Sono comunque fatte salve le eventuali iniziative regionali per la
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
249
249
a carico di ciascun dirigente per la copertura di “ulteriori rischi” non
coperti dalla polizza generale. Per “ulteriori rischi” s’intende sia la
copertura da parte del dirigente, mediante gli oneri a suo carico, di
ulteriori rischi professionali derivanti dalla specifica attività svolta, sia
la copertura del rischio dell'azione di rivalsa da parte dell'azienda in
caso di accertamento di responsabilità per colpa grave391.
Proprio al fine di agevolare l'accesso alla copertura assicurativa
agli esercenti le professioni sanitarie, nonché cercare di ridurne i costi,
con la recente l. 189/2012, di conversione in legge del d.l. 158/2012 è
stato stabilito che, con decreto del Presidente della Repubblica, su
proposta del Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello
sviluppo economico e dell'economia e delle finanze - sentite la
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le
Province autonome di Trento e di Bolzano, l'Associazione nazionale
fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli
ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché le Federazioni
nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le
organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie
professionali interessate - dovranno essere disciplinati i requisiti
minimi e uniformi e le procedure per l'idoneità dei relativi contratti, in
conformità ai seguenti criteri:
a) determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di
rischio professionale, prevedere l'obbligo, in capo ad un Fondo
appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa
agli esercenti le professioni sanitarie. Il Fondo dovrà essere finanziato
dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa richiesta, in
misura definita in sede di contrattazione collettiva, e da un ulteriore
contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio
dell'assicurazione per danni derivanti dall'attività medicoprofessionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati nel
precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del
premio stesso;
copertura assicurativa attuate anche sulla base delle risultanze della Commissione paritetica
nazionale istituita dal C.C.N.L. 1998/2001 al fine di monitorare il problema.
391
Nota esplicativa all'art. 21 del C.C.N.L. 2002/2005. In argomento, M. HAZAN, D.
ZORZIT, Responsabilità sanitaria e assicurazione, Giuffrè, Milano 2012.
250
250
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
b) determinare il soggetto gestore di tale Fondo e le sue
competenze senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza
pubblica;
c) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere
stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la
variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al
verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della
polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario
accertata con sentenza definitiva.
E’ stato anche statuito che il danno biologico, conseguente
all'attività dell'esercente della professione sanitaria, sia risarcito sulla
base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del d.lgs. 7 settembre
2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al
comma 1 del predetto art. 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati
articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste,
riguardanti l'attività medica.
Resta comunque esclusa a carico degli enti del Servizio sanitario
nazionale ogni copertura assicurativa della responsabilità civile
ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale, dalla
normativa contrattuale vigente392.
Attualmente è previsto, ad esempio, che le aziende stipulino anche
apposita polizza assicurativa in favore dei dirigenti autorizzati a
servirsi, in occasione di trasferte o per adempimenti di servizio fuori
dall'ufficio, del proprio mezzo di trasporto, limitatamente al tempo
strettamente necessario per le prestazioni di servizio. In tali ipotesi è
fatto salvo il diritto del dirigente al rimborso delle altre spese
documentate ed autorizzate dall'azienda per lo svolgimento del
servizio. La polizza in questione è diretta alla copertura dei rischi, non
compresi nell'assicurazione obbligatoria, di terzi, di danneggiamento
del mezzo di trasporto di proprietà del dirigente, nonché di lesioni o di
392
Gli albi dei consulenti tecnici d'ufficio, di cui all'art. 13 del r.d. 18 dicembre 1941, n.
1368, recante disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, devono essere
aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medicolegale, una idonea e qualificata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche
dell'area sanitaria anche con il coinvolgimento delle società scientifiche, tra i quali scegliere
per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento (ai sensi dell’art. 3,
5° comma d.l. 158/2012, modificato dalla l. 189/2012).
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
251
251
decesso del medesimo e delle persone di cui sia autorizzato il
trasporto393. Gli importi liquidati dalle società di assicurazione per
morte o per gli esiti delle lesioni personali, in base alle polizze
stipulate da terzi responsabili e da quelle precedentemente indicate,
sono detratti dalle somme eventualmente spettanti a titolo di equo
indennizzo per lo stesso evento.
Le aziende sanitarie devono fornire ai dirigenti con completezza e
tempestività, tutti gli elementi conoscitivi relativi alle condizioni e alle
modalità della copertura assicurativa (art. 16 C.C.N.L. 2006/2009)
assicurando l’informazione e la trasparenza, anche mediante
comunicazioni periodiche, in modo da fornire il costante
aggiornamento delle garanzie assicurative in atto.
Strettamente collegata alla responsabilità e all'istituto della
copertura assicurativa è la tutela legale del dirigente medico.
Le aziende, al fine di favorire l’ottimale funzionalità dei sistemi di
gestione del rischio, ai sensi dell’art. 16 CCNL 2006-2009 si devono
adoperare per attivare modalità e sistemi di assistenza legale e
medico-legale idonei a garantire, al verificarsi di un sinistro, il
necessario supporto al dirigente interessato il quale, da parte sua,
dovrà collaborare attivamente alla valutazione delle cause che hanno
determinato il sinistro stesso.
Ex art. 25 del medesimo contratto collettivo, le aziende sanitarie,
nell'ambito della tutela dei propri interessi, qualora si verifichi
l'apertura di un procedimento civile, contabile o penale nei confronti
del dirigente per fatti o atti connessi all'espletamento del servizio ed
all'adempimento dei compiti di ufficio, assumono a proprio carico, a
condizione che non sussista conflitto di interesse, ogni onere di difesa
dall'apertura del procedimento e per tutti i gradi di giudizio, facendo
393
Le polizze di assicurazione relative ai mezzi di trasporto di proprietà dell'azienda sono
in ogni caso integrate con la copertura, nei limiti e con le modalità di cui sopra, dei rischi di
lesioni o di decesso del dipendente addetto alla guida e delle persone di cui sia stato
autorizzato il trasporto. I massimali delle relative polizze non possono eccedere quelli
previsti, per i corrispondenti danni, dalla legge per l'assicurazione obbligatoria. Qualora
l'azienda sanitaria non possa mettere a disposizione del dirigente il proprio automezzo in
occasione di trasferte o per adempimenti fuori dell'ufficio, il rimborso delle spese potrà
avvenire secondo le tariffe ACI. Le differenze rispetto agli attuali costi di bilancio, previa
contrattazione con le organizzazioni sindacali, sarà finanziata con il Fondo per le condizioni
di lavoro purché esso presenti la necessaria capienza.
252
252
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
assistere il dipendente da un legale, previa comunicazione
all'interessato per il relativo assenso394.
Qualora il personale medico abbia accettato il legale aziendale, in
caso di conclusione favorevole del procedimento, l'azienda sanitaria
procederà al rimborso delle spese legali, nel limite massimo della
tariffa a suo carico395. In caso, invece, di condanna con sentenza
passata in giudicato per i fatti accaduti, commessi con dolo o colpa
grave, l'azienda sanitaria dovrà esigere gli oneri sostenuti per la sua
difesa.
Nel caso in cui il dirigente intenda nominare un legale di sua
fiducia, in sostituzione di quello indicato dall'azienda o a supporto
dello stesso, i relativi oneri saranno invece interamente a carico
dell'interessato.
5.3.2. Il risk management e il governo clinico
La predetta copertura assicurativa non esime, comunque, le aziende
sanitarie dall’attivare sistemi e strutture per la gestione dei rischi,
anche tramite sistemi di valutazione e certificazione della qualità,
diretti a fornire strumenti organizzativi e tecnici adeguati per una
corretta valutazione delle modalità di lavoro da parte dei professionisti
nell'intento di diminuire il livello di errore e, quindi, di responsabilità
professionale, nonché di ridurre la complessiva onerosità delle
strutture sanitarie. Anche di questa attività le aziende devono
informare i soggetti sindacali al fine di favorire i relativi processi di
gestione.
Occorre, in verità, sottolineare che la necessità di una efficiente
gestione dei rischi non è esclusiva del settore sanitario: rischi specifici
e di vario genere sono sempre in agguato nelle organizzazioni
complesse (rischi legali, rischi di danni ambientali, rischi di
tecnologia, rischi finanziari, rischi legati alla gestione operativa). Tali
rischi sono connaturati alle attività produttive e sono perciò
ineliminabili396. Tuttavia, il livello di rischio può essere ridotto a
394
Il C.C.N.L. 1998/2001 ha perfezionato ed esteso l'istituto del patrocinio legale dei
dipendenti del S.S.N. anche ai giudizi dinanzi al Giudice contabile, ovvero la Corte dei Conti.
395
Che comunque non può essere inferiore alla tariffa minima prevista dall’ordine.
396
Cfr. G. TROINA, Lezioni di Economia aziendale, CISU, Roma 2006, pp. 25 ss.
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
253
253
condizioni ragionevoli397, attraverso una sua corretta gestione
mediante un sistema che monitorizzi e tenga sotto controllo i pericoli
con l'obiettivo di ridurli, attesa l'impossibilità di una loro assoluta
eliminazione. Il sistema dei controlli deve essere, perciò, diretto in
primis ad identificare i fattori di rischio, al fine di ottenere una loro
drastica riduzione, per poi operare sulle condizioni nelle quali hanno
maggiore probabilità di verificarsi.
Proprio per combattere in modo sistematico l'eventualità del
verificarsi di errori o incidenti è stato messo a punto e reso
obbligatorio, nelle aziende sanitarie, il sistema di risk management,
ossia quel complesso di attività controllate, finalizzate ad identificare
gli eventi avversi ed i pericoli a questi connessi398.
Ai sensi dell’art. 3-bis, del d.l. n. 158/2012, modificato dalla l. n.
189/2012, relativo alla gestione e monitoraggio dei rischi sanitari,
proprio al fine di ridurre i costi connessi al complesso dei rischi
relativi alla propria attività, le aziende sanitarie, nell'ambito della loro
organizzazione, ma senza nuovi o maggiori oneri a carico della
finanza pubblica, sono chiamate a curarne l'analisi, studiare e adottare
le necessarie soluzioni per la gestione dei rischi medesimi, per la
prevenzione del contenzioso e la riduzione degli oneri assicurativi. Il
Ministero della Salute e le Regioni, da parte loro, devono monitorare,
a livello nazionale e a livello regionale, i dati relativi al rischio clinico.
397
Cfr. Corte Cost. 18 luglio 1996, n. 312 (in Foro it., 1996, I, col. 2957) e 14 giugno
2007, n. 190 (in Foro it., 2009, I, col. 1358) nonché Cass. civ., 25 maggio 2006, n. 12445 (in
Foro it., 2006, I, col. 2738) la quale per la salvaguardia del principio costituzionale della
necessaria determinatezza delle previsioni della legge penale, che impedisce di sostituire alla
discrezionalità dell’imprenditore «il giudice penale e di fatto spesso il suo perito» ha
affermato, con riferimento a precetti legali generici (come nella specie quello relativo alle
misure da adottare contro il rischio da rumore), che la sola via per rendere indenne tale
tecnica dalla «denunciata violazione dell’art. 25 Cost. è quella di fornire in sede applicativa
una lettura tale da restringere in maniera considerevole la discrezionalità dell’interprete», cioè
«restringere in una interpretazione costituzionalmente vincolata la potenzialità della
disposizione», ritenendo che «il legislatore si riferisce alle misure che, nei diversi settori e
nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente
praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto generalmente acquisiti,
sicché penalmente censurata sia soltanto la deviazione dei comportamenti dell’imprenditore
dagli standard di sicurezza propri, in concreto e al momento, delle diverse attività
produttive».
398
Sull'argomento del risk management, cfr.: A. BUSCEMI (a cura di): Il risk management
in sanità. Gestione del riscio, errori, responsabilità, Franco Angeli, Milano 2009.
254
254
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
L'attività principale della struttura proposta a questa funzione è, in
genere, quella di porre la massima attenzione al verificarsi dei c.d.
“eventi sentinella”, ossia quegli eventi avversi di particolare gravità e
frequenza che costituiscono un indicatore privilegiato di un serio
malfunzionamento del sistema e uno strumento indispensabile per la
prevenzione e per la promozione della sicurezza dei pazienti. La
struttura preposta in azienda alla gestione dei rischi deve inoltre
utilizzare tutti gli interventi possibili e disponibili perché i rischi siano
almeno controllabili.
La lotta agli eventi avversi, in genere, segue due linee direttrici. La
prima si focalizza sul comportamento umano quale fonte di errore; il
rimedio ipotizzato è la riduzione della “variabilità inappropriata” del
comportamento umano che, quindi, comporta uno sforzo di
prevenzione dell'errore concentrato sul miglioramento della
conoscenza e della formazione individuale. La seconda azione si
concentra invece sulle condizioni nelle quali accade l'errore, cercando
di individuare i problemi nascosti e profondi che possono esserne la
causa e predisponendo la conseguente reingegnerizzazione dei
processi assistenziali.
Il processo operativo di gestione dei rischi in sanità si può quindi
scandire in una serie di fasi: la definizione del rischio; il monitoraggio
delle attività svolte al fine di quantificare le situazioni a rischio; la
definizione del rischio che si intende sopportare nel medio termine;
l'individuazione delle aree critiche, della gravità dei rischi e frequenza
degli eventi avversi sui quali intervenire, con conseguente “mappatura
dei rischi"; lo sviluppo di un programma di informazione/formazione,
mediante l'implementazione della comunicazione interna, articolato in
funzione dei possibili soggetti agenti (operatori, agenti, pubblico).
Collegato al rischio clinico e alla sicurezza dei pazienti è il governo
clinico, che rappresenta un moderno sistema di gestione delle strutture
sanitarie399. Il governo clinico è definito dal Ministero della Salute
come «un approccio integrato per l'ammodernamento del Servizio
sanitario nazionale che pone al centro della programmazione e
gestione dei servizi sanitari i bisogni dei cittadini e valorizza il ruolo e
399
Cfr. in proposito: B. PRIMICERIO, Responsabilità dirigenziale e responsabilità
disciplinare dei Dirigenti medici del S.S.N., in Dir. San. Mod., 4, 2008, p. 231.
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
255
255
le responsabilità dei medici e degli altri operatori sanitari per la
promozione della qualità»400.
Un aspetto fondamentale del governo clinico è rappresentato dalla
sicurezza dei pazienti e delle prestazioni loro erogate, la quale
costituisce una componente strutturale dei livelli essenziali di
assistenza, che ha indotto il Ministero della Salute a redigere un
glossario per la sicurezza dei pazienti e per la gestione del rischio
clinico, nonché ad istituire, con il d.m. 10 gennaio 2007, il sistema
nazionale di riferimento per la sicurezza dei pazienti401.
5.4. Le specificità della responsabilità dirigenziale del medico
Con riguardo alla responsabilità dirigenziale, già con l’art. 19 del
d.p.r. n. 748/1972 fu sancita la responsabilità dei dirigenti per il buon
andamento, l’imparzialità e la legittimità dell’azione degli uffici a loro
sottoposti. Tale responsabilità deve essere valutata con riferimento
all’osservanza degli indirizzi generali dell’azione amministrativa, dei
termini e delle altre norme di procedimento previsti dalle disposizioni
di legge o di regolamento, con riguardo al conseguimento dei risultati
dell’azione degli uffici cui è preposto il dirigente, nonché la capacità
professionale, le prestazioni e le competenze organizzative dimostrate402.
400
Cfr. sul sito del Ministero della Salute, <www.salute.gov.it/qualita/>.
Al fine di attivare una nuova cultura della sicurezza dei pazienti, si presenta di
rilevante importanza il coinvolgimento dei pazienti stessi nei propri processi di cura, anche
perché il ruolo attivo del paziente nella definizione delle procedure cliniche ed assistenziali
favorisce una maggiore attenzione alla prevenzione dei rischi, rafforzando al tempo stesso il
rapporto di fiducia tra il cittadino e il sistema sanitario.
402
Cfr. M.U. FRANCESE, La responsabilità dirigenziale dei dirigenti della P.A. nel d.lgs.
3 febbraio 1993 n. 29, in Foro Amm., 1994, p. 2623; L. TORCHIA, La responsabilità
dirigenziale, in Giorn. Dir. Amm., 9, 1995, p. 943; L. IANNOTTA, Previsione e realizzazione
del risultato nella pubblica Amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. Amm., 1, 1999,
pp. 57 ss. dello stesso autore vedi anche Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto
amministrativo tra essere e divenire, in Dir. Amm., 4, 1996, pp. 579 ss.; La considerazione
del risultato nel processo amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, in Dir.
Proc. Amm., 2, 1998 p. 327 ss.; Principio di legalità e amministrazione di risultato, in C.
PINELLI (a cura di), Amministrazione e legalità, Giuffrè, Milano 2000, pp. 37 ss.
401
256
256
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Il d.lgs. n. 165/2001, all’art. 21, come sostituito dall'art. 41, comma
1, lett. a) del d.lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009, ha più puntualmente
individuato la responsabilità dirigenziale nel mancato raggiungimento
degli obiettivi o nell'inosservanza delle direttive impartite, laddove
esse siano imputabili al dirigente interessato, stabilendo che venga
accertata mediante gli organismi previsti nell’ambito del sistema di
valutazione di cui al Titolo II del d.lgs. n. 150/2009, previa
contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, ferma
restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina
contenuta nel contratto collettivo.
In relazione alla gravità dei casi, l’amministrazione può non
rinnovare l’incarico dirigenziale ed anche revocarlo, collocando il
dirigente a disposizione dei ruoli di cui all’art. 23 d.lgs. n. 165/2001,
ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del
contratto collettivo.
Da tempo anche la giurisprudenza ha cercato di tracciare gli aspetti
salienti di tale responsabilità. Il Consiglio di Stato, delineandone le
differenze dalla responsabilità disciplinare, l’ha qualificata come un
tipo di responsabilità che «trascende i limiti del comportamento
personale del soggetto e comprende anche l’azione complessiva
dell’ufficio avvicinandosi …ad alcune ipotesi di responsabilità civile
per fatto altrui (culpa in eligendo, culpa in vigilando)», seppur «con
tutti i limiti che la cautela impone in siffatti raffronti». Tale
responsabilità, per il Giudice amministrativo «implica un giudizio non
tanto di colpevolezza, quanto di accertata inidoneità all’esercizio di
determinate funzioni o di insussistenza di un rapporto fiduciario», le
cui conseguenze danno luogo non a sanzioni vere e proprie, «bensì
alla rimozione da quelle funzioni, eventualmente anche alla
destinazione a funzioni diverse» ed, in caso di rilevante gravità, al
collocamento immediato a riposo per ragioni di servizio. Per questo
motivo, non rileva tanto che il dirigente abbia o meno assolto i propri
doveri (profilo questo valutabile sotto l’aspetto disciplinare), bensì
valore assorbente assume il fatto che «i risultati complessivi
dell’azione dell’ufficio siano più o meno corrispondenti, quantita-
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
257
257
tivamente e qualitativamente, alle ragionevoli attese403» dell’organo di
indirizzo.
L’inosservanza delle direttive, di per sé, pur potendosi configurare
come un’infrazione sotto altro profilo, quale ad esempio quello
disciplinare, costituisce causa necessaria ma non sufficiente per
configurare un’ipotesi di responsabilità dirigenziale. Analogamente, il
risultato negativo della gestione senza l’intervenuta inosservanza della
direttiva non configura neanche esso un’ipotesi di responsabilità
dirigenziale, dovendosi, in tal caso, far risalire ed imputare all’organo
che ha posto la direttiva, l’esito negativo della gestione404.
La giurisprudenza non ha esitato a parlare di responsabilità
manageriale, paragonandola alla responsabilità propria degli
403
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.5.1983, n. 330, in Cons. St., I, 1983, p. 497. Sulla
distinzione tra responsabilità gestionale e amministrativa; cfr. anche Corte dei Conti, sez.
giur. Piemonte, 13 aprile 2000, n. 1192/EL/2000, in Riv. Corte Conti, 2000, 5, p. 98 e con
nota di L. OLIVIERI, Il potere di direttiva dell’organo politico nei confronti dei dirigenti contenuti dell’attività direttiva e confini con quella gestionale, in <www.diritto.it>, secondo
il quale la sentenza con chiara argomentazione giuridica contribuisce a sgomberare il campo
dell'indagine da un equivoco di fondo: la responsabilità gestionale, ed in particolare quella
che incombe sui dirigenti, è cosa diversa dalla responsabilità amministrativa. Quest'ultima
scatta e si verifica in presenza degli elementi psicologici del dolo e della colpa grave, qualora
si accompagnino ad un'azione causativa dell'effetto di un danno all'erario, derivante dalla
violazione di regole di condotta amministrativa ed in particolare dalla violazione delle norme
sostanziali e procedimentali poste a guida dell'attività gestionale. Estremamente efficace è il
passaggio della sentenza, ove si sottolinea che «il dirigente deve, dunque, essere in grado di
saper utilizzare le risorse umane, finanziarie e strumentali nel rispetto delle regole cui è
improntata l'azione della pubblica amministrazione, dove certamente il momento
dell'efficienza non deve essere dissociato da quello della legalità/garanzia (criterio
quest'ultimo posto a tutela della collettività amministrata)». Secondo S. BATTINI, Il personale,
in S. CASSESE. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale,
tomo I, Giuffrè, Milano 2003, pp. 548-549, in base al principio della responsabilità
dirigenziale, il dirigente non incorre in responsabilità per propri comportamenti e decisioni,
adottati in violazione di norme giuridiche, ma per i risultati complessivi dell’attività della
struttura cui è preposto, nel caso in cui essi siano negativi sul piano del rapporto costirendimenti (efficienza), oppure non rappresentino la realizzazione degli obiettivi prefissati
(efficacia): si tratta, dunque, di una responsabilità per inidoneità alla funzione (e non per
colpa) e per fatto altrui, o, meglio, per un risultato determinato anche da comportamenti di
altri soggetti. Per A. PATRONI GRIFFI, Politica e amministrazione nella funzione di governo in
Italia, Francia e Regno Unito, Esperia Publications Ltd, London, 1999, pp. 104-107, che
sottolinea la necessità di tale forma di responsabilità in un sistema caratterizzato da un
rapporto di separazione fra politica ed amministrazione al fine di garantire l’omogeneità tra
indirizzo e gestione.
404
Cfr. M.U. FRANCESE, op. cit., pp. 2627 e 2629.
258
258
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
amministratori e dirigenti delle grandi imprese. A riguardo, infatti,
occorre sottolineare come il Giudice amministrativo abbia avvertito
l’esigenza di un raffronto tra amministrazione pubblica e impresa
privata, nonché di valutazione dell’attività dell’amministrazione
pubblica secondo i tipici canoni aziendali, sia pure con tutte le
differenze di finalità e di metodo che corrono tra la pubblica
amministrazione e l’impresa, ritenendo necessario valutare l’operato
anche della prima in termini di efficacia (rapporto tra fini perseguiti e
risultati ottenuti) e in termini di efficienza (rapporto tra mezzi
impiegati e risultati ottenuti)405. Il principio di legalità assume così un
ruolo ancor più pregnante perché teso al raggiungimento di un
risultato406, il quale comporta che, ai fini della valutazione del
dirigente, sia essenziale non solo il raggiungimento effettivo dei
risultati attesi, ma anche la modalità ed i termini in cui gli obiettivi ed
i risultati sono definiti407.
Occorre però ricordare che la Consulta ha affermato che la
disciplina (privata) del rapporto di lavoro pubblico non può travalicare
i limiti sanciti dall’art. 97 Cost., nonché condurre verso un’assimilazione con il lavoro privato tale da sfociare nel libero arbitrio di parte
(pubblica) datoriale408, con riferimento ai principi di buon andamento,
405
La modernità di tali affermazioni risulta evidente se si considera che lo stesso
Consiglio di Stato, nel parere reso dall’Adunanza Generale il 31 agosto 1992, in relazione al
disegno di legge della delega n. 421/1992 (pubblicato in Foro It., 1993, III, col. 4) escludeva
la possibilità e la convenienza di adottare, sia pure parzialmente, la disciplina privatistica del
lavoro, la quale attiene solamente a rapporti di dare e avere, di fare e di dare, di dirigere con
efficienza e di eseguire con esattezza, nell’ambito di un’attività imprenditoriale guidata dalle
regole del mercato. Sulla responsabilità dirigenziale cfr. anche Cons. Stato, VI, 14 novembre
1988 n. 1236, in Foro it., 1989, III, col. 278; Corte dei Conti Piemonte, sez. giurisd, 13 aprile
2000, n. 1192/EL, cit. In dottrina, cfr. L. IANNOTTA, Previsione e realizzazione del risultato
nella pubblica Amministrazione: dagli interessi ai beni, cit., pp. 57 ss., ID., Scienza e realtà:
l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, cit., pp. 579 ss.; ID., La
considerazione del risultato nel processo amministrativo: dall’interesse legittimo al buon
diritto, cit., pp. 327 ss.; ID., Principio di legalità e amministrazione di risultato, in C. PINELLI
(a cura di), op. cit., pp. 37 ss.
406
Sul rapporto tra legalità e risultato, cfr. il contributo di M.R. SPASIANO, Funzione
amministrativa e legalità di risultato, Giappichelli, Torino 2003, tendente ad inglobare la
previsione di risultato nel principio di legalità.
407
Cfr. G. ROSSI, op. cit., pp. 93ss.
408
Corte Cost. 25 luglio 1996 n. 313, in Foro it., 1997, I, col. 34; v. anche Corte Cost.,
ordinanza, 30 gennaio 2002 n. 11, in Foro it., 2002, I, col. 2964; in Gior. Dir. Amm., 4, 2002,
pp. 377 ss. con commento di A. ZUCCARO, La privatizzazione del rapporto dei dirigenti
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Titolo del capitolo I
259
259
imparzialità e ragionevolezza. Invero, proprio con riferimento al
licenziamento per responsabilità dirigenziale, la Corte ha precisato
che l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle
disposizioni previste dal codice civile non comporta di per sé che la
pubblica amministrazione possa liberamente e tout court recedere dal
rapporto di impiego, ma semplicemente che la valutazione
dell’idoneità professionale sia affidata a criteri e procedure di
carattere oggettivo - assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia
del contraddittorio - a conclusione delle quali può esercitare il
recesso409.
A seguito della privatizzazione del rapporto, inoltre, alle posizioni
della dirigenza, a parere del Giudice delle leggi, deve attribuirsi la
qualificazione di diritto soggettivo. Pertanto il maggior rigore della
responsabilità dirigenziale, conseguente alla distinzione tra indirizzo e
gestione, deve essere accompagnato da un rafforzamento delle
garanzie di conservazione del rapporto di impiego. Tale rafforzamento
deve effettuarsi attraverso la specificazione delle peculiari
responsabilità, la tipicizzazione delle misure sanzionatorie adottabili,
nonché la previsione di adeguate garanzie procedurali nella
valutazione dei risultati e dell’osservanza delle direttive ministeriali e,
inoltre, con la previsione del modo e dei tempi in cui si possa
pervenire alla risoluzione definitiva del rapporto410.
Per questo l’art. 21 d.lgs. n. 165/2001, nell’attuale versione, àncora
l’accertamento del mancato raggiungimento degli obiettivi alle
risultanze del sistema di valutazione previsto dal d.lgs. n. 150 e
legittima la revoca soltanto nei casi di responsabilità dirigenziale, nel
rispetto di precise garanzie procedimentali, ossia secondo il principio
del giusto procedimento (adozione della revoca con atto comunicato
generali davanti alla Corte Costituzionale. In dottrina, cfr. S. CASSESE, Il nuovo regime dei
dirigenti pubblici, in Gior. Dir. Amm., 2002, pp. 1341 ss.; G. PASTORI, La pubblica
amministrazione, in G. AMATO, A. BARBERA (a cura di), Manuale di Diritto Pubblico, Il
Mulino, Bologna 1994, p. 533; A. CARIOLA, La nozione costituzionale di pubblico impiego,
Giuffrè, Milano 1991, pp. 28 e 59 ss.
409
Cfr. Corte Cost., ordinanza, 30 gennaio 2002 n. 11, cit.; cfr. anche Corte Cost., 23
luglio 2001, n. 275, cit.
410
Corte Cost., 16 maggio 2002 n. 193, in Foro it., 2002, I, col. 2964; in Guida al Diritto,
31, 2002, pp. 98 ss.; Gior. Dir. Amm., 9, 2002, pp. 939 ss. Cfr. anche Corte Cost. 23 luglio
2001 n. 275, cit.
260
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
al dirigente con congruo preavviso, motivato e previo
contraddittorio)411 e con le procedure e le garanzie stabiliti sia dal
d.lgs. n. 286/1999 (di riordino e potenziamento dei meccanismi e
strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei
risultati dell'attività delle pubbliche amministrazioni), sia dal contratto
nazionale di lavoro.
L'accertamento della responsabilità dirigenziale deve essere,
perciò, strettamente collegato con la valutazione negativa del dirigente
medico da parte degli organi competenti, Collegio tecnico e Nucleo di
valutazione, che possono determinare una serie di provvedimenti da
parte dell'azienda sanitaria, graduati, secondo quanto previsto dal
contratto collettivo, in relazione a quanto emerge dalla valutazione
negativa stessa. Si possono, pertanto, incontrare gli accennati diversi
gradi di responsabilità:
a) lieve, che comporta la revoca dell’incarico e lo spostamento ad
altro incarico del medesimo livello;
b) meno lieve che può provocare, oltre la revoca dell'incarico, il
conferimento di un incarico di minor livello economico;
c) grave, cui può conseguire anche il recesso dal rapporto di lavoro
da parte dell'azienda sanitaria.
La disamina della normativa lascia quindi emergere come la
qualifica dirigenziale abbia una caratteristica peculiare: mentre con il
concorso pubblico il dirigente accede al ruolo, è poi l’incarico
411
La comunicazione dell’avvio del procedimento favorisce l’instaurarsi di una dialettica
tra le parti della relazione lavorativa il cui effetto è un giusto contemperamento tra l’interesse
personale di chi intende evitare una modificazione peggiorativa del proprio status personale e
l’interesse pubblico della stessa organizzazione ad una più completa e adeguata
rappresentazione di tutti gli elementi da valutare per una corretta collocazione del personale
dirigenziale: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 27 maggio 2005 n. 7184; T.A.R. Liguria 18
gennaio 2003 n. 76; T.A.R. Puglia, Lecce, 14 dicembre 2001 n. 7900. Tali tribunali regionali
si sono anche espressi favorevolmente per l’estensione delle regole garantiste ex l. 241/1990
agli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali. In senso contrario, Cass, 14
aprile 2008, n. 9814 (in Giust. Amm., 2, 2008, p. 305; Giust. Civ., I, 2008, p. 3046; Funzione
pubbl., 2, 2008, p. 331) per la quale gli atti di conferimento o di revoca dell’incarico
dirigenziale non sono ascrivibili tra gli atti amministrativi, ma hanno natura negoziale, con
loro sottrazione quindi alle regole del procedimento e connessa applicazione delle norme del
codice civile, tra cui gli artt. 1175 e 1375 c.c. Ritengono applicabili gli articoli del cod. civ.
appena citati, alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento ex art. 97 cost.,
anche Cass. civ., 30 settembre 2009, n. 20979, in Giust. Civ., I, 2010, p. 2350, e Cass. civ., 12
ottobre 2010, n. 21088, in Foro it., 2011, I, col. 804 con nota di G. D’AURIA.
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Titolo del capitolo I
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261
conferito a delineare l’oggetto della prestazione cui egli è tenuto,
sicché le forme lievi e medie di responsabilità incidono su una fase del
rapporto dirigenziale, mentre la responsabilità grave può interrompere
definitivamente il rapporto, incidendo sul contratto di lavoro412.
Al di fuori dei casi predetti, al dirigente nei confronti del quale sia
stata accertata, previa contestazione e nel rispetto del principio del
contraddittorio, secondo le procedure previste dalla legge e dai
contratti collettivi nazionali, la colpevole violazione del dovere di
vigilanza sul rispetto, da parte del personale assegnato ai propri uffici,
degli standard quantitativi e qualitativi fissati dall’amministrazione,
conformemente agli indirizzi deliberati dalla Commissione per la
valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni
pubbliche, la retribuzione di risultato deve essere decurtata, sentito il
Comitato dei garanti, in relazione alla gravità della violazione, di una
quota fino all’ottanta per cento413.
Tuttavia, nonostante l’apprezzabile sforzo del legislatore nel voler
ancorare l’operato della dirigenza a parametri oggettivi, quali la
tangibilità del risultato raggiunto e la misurabilità del risultato, anche
attraverso la percezione del servizio pubblico da parte del cittadinoutente, nell’ottica della innovativa “cultura della valutazione”, questi
ed altri dubbi permangono. Come esposto in precedenza, il dirigente
412
Cfr. T. Milano, sez. lavoro, ordinanza, 11 aprile 2000, in Giust. Civ., I, 2000, p. 3032;
T. La Spezia, sez. lav., ordinanza, 26 aprile 1999, in Giust. Civ., I, 1999, p. 2189; T. Isernia,
ordinanza, 20 gennaio 1999, in Foro it., 1999, I, col. 3669; P. Venezia, ord. 21 aprile 1999, in
Giust. Civ., I, 1999, p. 2190; P. Napoli, ordinanza, 24 marzo 1999, in Giust. Civ., 1999, I, p.
3504; P. Napoli, ord. 11 dicembre 1998, in Giust. Civ., I, 1999, p. 3167. In dottrina cfr., F.
FIGORILLI, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica
amministrazione, Giappichelli, Torino 2002; C. ZOLI, Subordinazione e poteri del datore di
lavoro privato e pubblico a confronto, in Dir. Pubbl., 1997, p. 406; M. CLARICH, La nuova
disciplina del lavoro nelle amministrazioni pubbliche, in L. VANDELLI, L. BOTTARI, O.
ZANASI, (a cura di), Organizzazione amministrativa e pubblico impiego, Maggioli, Rimini
1995, pp. 22 ss.
413
Non sono, però, mancati commenti critici: innanzitutto perché si opera un’ulteriore
«proliferazione di fattispecie sanzionabili, ritagliando nell’ambito di fattispecie più ampie
fattispecie più ristrette e collegando a certi comportamenti certe misure, secondo una logica in
palese controtendenza rispetto all’esigenza di semplificare un quadro oltremodo
complesso.(...). Ed ancora, la vigilanza sull’operato dei singoli non rientra forse tra le
competenze organizzative della dirigenza? Se così è, qual è il motivo per applicare una
misura solo economica?»: v. A. BOSCATI, Dirigenza pubblica: poteri e responsabilità tra
organizzazione del lavoro e svolgimento dell’attività amministrativa, in Lav. Pubb. Amm.,
2009, p. 53.
262
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
potrebbe non raggiungere l’obiettivo per cause ad esso non imputabili
o per impossibilità della prestazione, come realisticamente potrebbe
accadere qualora l’amministrazione non gli abbia fornito le risorse
umane e materiali necessari.
5.5. Le specificità della responsabilità
personale dirigenziale del S.S.N.
disciplinare
del
Correlata alla responsabilità dirigenziale si presenta la
responsabilità disciplinare del dirigente medico.
La responsabilità disciplinare attiene al rapporto di lavoro vero e
proprio e non già all’incarico. Essa nasce in ragione
dell’inadempimento degli obblighi di comportamento assunti dal
dirigente con il contratto di lavoro a seguito del concorso o della
selezione pubblica, in cui assumono particolare rilevanza anche la
fedeltà d’ufficio e la finalizzazione all’interesse pubblico.
A questo si aggiunge la previsione dell'obbligo, in capo ai
dipendenti pubblici, del rispetto del citato Codice di
comportamento414, richiesto dall'art. 54 del d.lgs. n. 165/2001415.
A differenza della responsabilità dirigenziale, quella disciplinare
non può mai prescindere dalla verifica in concreto dell’elemento
soggettivo, ossia da dolo e colpa, e si sostanzia nella fattispecie
prevista dall’art. 1218 cod. civ., secondo il quale il debitore che non
esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del
danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui
non imputabile.
In materia, nel lavoro pubblico si è registrata una imponente
movimentazione normativa, di cui il più recente intervento è costituito
414
Come già ricordato, è entrato in vigore un nuovo Codice di comportamento dei
dipendenti pubblici, in omaggio alla l. 190/2012, con il d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62, dove
“sotto tiro” sono soprattutto i comportamenti potenzialmente corruttivi: dal conflitto
d'interessi all'insider ai rapporti con i privati.
415
Cfr. in proposito: B. PRIMICERIO, Responsabilità dirigenziale e responsabilità
disciplinare dei Dirigenti medici del S.S.N., cit., p. 231.
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263
dal citato d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, per l'ottimizzazione della
produttività del lavoro pubblico, oltre che efficienza e trasparenza
dello stesso416. Tale intervento legislativo si è caratterizzato per una
forte ripresa della preminenza della fonte legislativa. La affermata
permanenza di un ruolo della contrattazione collettiva nella
regolazione del potere disciplinare è stata infatti significativamente
delimitata dalla circostanza che il legislatore ha riservato a se stesso
una larga parte della materia, sia procedimentale, sia sostanziale,
consentendo all’autonomia sindacale un’attività solo residuale (art.
55, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, sub art. 68 d.lgs. n. 150/2009) nella
definizione delle infrazioni e corrispondenti sanzioni, ferme le ipotesi
legalmente tipizzate, escludendo altresì (art. 55, comma 3) ogni
attività giurisdizionale privata di tipo arbitrale, per l’impugnazione
delle sanzioni adottate.
La recente riforma, nell’attribuire un ruolo preminente alla fonte
legale, è intervenuta sia sul piano organizzativo e gestionale definendo le modalità, i soggetti e le procedure per l’irrogazione delle
sanzioni (doppio procedimento e diversa tempistica, a seconda della
gravità della sanzione da comminare), che prima erano regolate dai
contratti collettivi sulla base di alcuni principi generali dettati dalle
disposizioni legislative -, sia su quello più sostanziale, in quanto
disciplina anche alcune tipologie di sanzioni (tra cui quelle più gravi
relative alle sospensioni e al licenziamento). Oltre alle sanzioni legate
alle omissioni o infrazioni, il decreto ha inoltre previsto, nella
prospettiva di responsabilizzare la dirigenza all’esercizio del potere
direttivo, anche una serie di misure dirette a sanzionare la mancata
attivazione dell’azione disciplinare ovvero la decadenza della stessa
per inerzia del dirigente responsabile.
416
Cfr. G. CORSO, Procedimento disciplinare e procedimento penale dopo la riforma del
d.lgs. 150/2009, in Lav. Pubbl. Amm., 1, 2010, pp. 159 ss. F. RAVELLI, Sanzioni disciplinari e
responsabilità dei dipendenti pubblici, in Le Nuove Leggi Civili Commentate, 5, 201, pp.
1348 ss.; L. DI PAOLA, Il potere disciplinare nel lavoro privato e nel pubblico impiego
privatizzato, Giuffrè, Milano 2010, pp. 351 ss.; L. MARTUCCI, La responsabilità disciplinare
nel pubblico impiego, Giuffrè, Milano 2010. Per un quadro della problematica, è utile anche
la consultazione della circolare 23 dicembre 2010, n. 14, Pres. Cons. Min - Dip. Funzione
Pubblica, avente ad oggetto proprio la nuova disciplina in tema di infrazioni e sanzioni
disciplinari.
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264
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
Anche per quanto riguarda il procedimento, un importante
elemento di rafforzamento dei poteri datoriali si rinviene nel principio
della separazione tra procedimento penale e procedimento
disciplinare, in virtù del quale è ora possibile portare a termine il
procedimento disciplinare anche in pendenza di un procedimento
penale, senza la necessità di attendere la conclusione del
procedimento penale che in genere richiede tempi molto lunghi.
In tale quadro, non va trascurato che il legislatore, attribuendo alle
citate disposizioni di legge il carattere di “norme imperative”, ne ha
sancito l’inderogabilità, prevedendo, altresì, meccanismi di
caducazione automatica e di etero-integrazione delle clausole
contrattuali non coerenti con il quadro legislativo mediante il richiamo
agli artt. 1339 e 1419 cod. civ., che impongono la sostituzione
automatica delle clausole difformi con quelle imperative derogate, con
la conservazione del contratto in caso di nullità parziale.
Occorre, quindi, soffermarsi sulle specifiche causali che sono state
recentemente introdotte.
L’art. 55-bis, comma 7°, commina la sanzione della privazione
della retribuzione fino a 15 giorni nell’ipotesi di rifiuto ingiustificato
del dirigente a testimoniare o collaborare in un procedimento
disciplinare pendente nei confronti di un dipendente appartenente alla
stessa amministrazione, di cui sia a conoscenza per ragioni di ufficio o
servizio. L’art 55-sexies, comma 3°, stabilisce la sospensione del
servizio con privazione della retribuzione nell’ipotesi di mancato
esercizio o decadenza, dovuti all’omissione o al ritardo ingiustificato,
dell’azione disciplinare o a valutazioni sull’insussistenza dell’illecito
disciplinare irragionevoli o manifestamente infondate, nei confronti di
condotte aventi oggettiva e palese rilevanza disciplinare (si tenga in
considerazione che la privazione della retribuzione deve essere
proporzionale all’entità della condotta non perseguita e che può essere
irrogata fino ad un massimo di tre mesi nell’ipotesi di mancato
azionamento di condotte punibili con il licenziamento)417. L’art. 55417
Una riflessione particolare meritano le disposizioni normative sub b) e c), definite
sanzioni da “mancata sanzione”. Attraverso tali previsioni il legislatore ha inteso
responsabilizzare disciplinarmente i dirigenti in quanto chi non persegue è perseguito. La
logica sottesa a quest’ultima disposizione è stata definita neo-autoritativa: infatti la vigenza
dell’obbligo sanzionatorio finisce per esautorare il dirigente di quella delicata valutazione
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
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265
septies prevede, nei confronti del dirigente o del soggetto responsabile
che riveste qualifica dirigenziale, che abbia omesso il controllo sulle
condotte assenteistiche, la sanzione della sospensione dal servizio con
annessa privazione del trattamento retributivo.
Più in generale, si statuisce: l’estensione dei poteri del dirigente sui
dipendenti della struttura, essendo competente all’applicazione della
misura della sospensione dal servizio fino a dieci giorni; la riduzione e
la perentorietà dei termini; il potenziamento dell’istruttoria; la
possibilità di utilizzazione della posta elettronica.
Tale sforzo legislativo ha inteso favorire un comportamento del
dirigente che fosse improntato al perseguimento dell'efficienza e
dell'efficacia dei servizi istituzionali nella primaria considerazione
delle esigenze dei cittadini utenti, operando nel pieno rispetto del
Codice di comportamento dei dipendenti della pubblica
amministrazione, di cui deve osservare tutte le disposizioni, nonché
dei singoli Codici di comportamento eventualmente adottati dalle
aziende sanitarie e di quanto stabilito dalla Carta dei servizi pubblici
sanitari.
In caso di accertata responsabilità del dirigente, è necessario che
l’amministrazione, nelle vesti di datore di lavoro pubblico, attivi la
contestazione di addebito nei suoi confronti, procedendo
all’instaurazione del contraddittorio con il medesimo, dopo aver
ascoltato il parere del citato Comitato dei garanti.
Prima dell’intervento “Brunetta”, infatti, un parere conforme alla
“proposta sanzionatoria” era obbligatorio solo nelle ipotesi di
responsabilità dirigenziale; dunque, la richiesta o meno di suddetto
parere consentiva la demarcazione tra due diversi tipi di
responsabilità: la responsabilità dirigenziale e la responsabilità
disciplinare. Attualmente, invece, il nuovo art. 22 del d.lgs. n.
165/2001, prevede che il Comitato dei garanti sia sentito sia
nell’ipotesi d responsabilità dirigenziale sia in quella di responsabilità
disciplinare, ma tale parere non è più considerato vincolante, sicché la
sanzione può essere comunque irrogata. Il nuovo testo dell’art. 22,
sulla opportunità di avviare i procedimenti disciplinari. Non remoto si presenta dunque il
rischio che i dirigenti, al fine di non incorrere in onerose decurtazioni della retribuzione ed in
rimproveri disciplinari, avviino, in ogni caso, procedure disciplinari nei confronti dei
dipendenti loro sottoposti.
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
inoltre, elimina il riferimento alla necessità di un “parere conforme”
del Comitato riguardo ai provvedimenti conseguenti all’accertamento
di responsabilità dirigenziale, prevedendo che esso debba essere solo
sentito nel corso dei relativi procedimenti. La riforma è dunque
intervenuta sulle caratteristiche dell’intervento del Comitato dei
garanti, di cui risulta ridimensionato il ruolo di garanzia e l’incidenza
sui processi decisionali concernenti il rapporto di lavoro della
dirigenza pubblica, degradando il parere conforme del Comitato a
semplice parere obbligatorio, come tale soggetto ad essere
eventualmente disatteso.
Occorre nondimeno segnalare che, estendendone il raggio d’azione
ad entrambe le forme di responsabilità, il legislatore delegato ha
procedimentalizzato le due forme di addebito, muovendosi sul solco
del “giusto procedimento” da tempo tracciato dalla giurisprudenza418.
In ossequio al principio per il quale la contrattazione collettiva in
materia di lavoro pubblico deve sempre restare entro i limiti stabiliti
dalla legge, assecondando i dettami dell’art. 40 d.lgs. n. 165/2001, la
novella del 2009 si è preoccupata di rivedere la posizione della legge
in materia di licenziamento disciplinare dei dipendenti pubblici. Così,
il nuovo art. 55-quater del novellato d.lgs. n. 165/2001 stabilisce che
«ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o
giustificato motivo e salve ulteriori ipotesi previste dal contratto
collettivo», è «comunque» irrogata la «sanzione disciplinare del
licenziamento» al ricorrere di ben precise fattispecie indicate dal testo
unico.
La norma sembrerebbe introdurre un automatismo sanzionatorio,
come sembra dedursi dall’esistenza dell’avverbio “comunque”. Tale
previsione di automaticità è però incoerente in quanto, trattandosi di
sanzione disciplinare, essa può essere comminata solo dopo un
“giusto” procedimento disciplinare, che perderebbe la sua funzione
garantistica in re ipsa qualora potesse condurre ad un inevitabile esito:
il licenziamento disciplinare. Per tale ragione, l’avverbio “comunque”
è da intendersi quale raccomandazione alla contrattazione collettiva al
418
Vedi sentenze Corte Cost. nn. 103 e 104 del 2007, cit., dove si afferma che: «La
revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti (…) può essere conseguenza
soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti e
all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato».
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fine di delimitare la possibilità di introdurre nuove fattispecie che
diano luogo al licenziamento, ferme restando, ineludibili, quelle
consacrate ex lege.
Le ipotesi legali di licenziamento disciplinare dei dipendenti
pubblici sono distinguibili a seconda della previsione o meno del
preavviso.
La sanzione più grave del licenziamento senza preavviso consegue
a: falsa attestazione della presenza in servizio (mediante l’alterazione
dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità
fraudolente), ovvero giustificazione dell’assenza dal servizio mediante
una certificazione falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia;
falsità documentali o dichiarative connesse ai fini o in occasione
dell’instaurazione del rapporto di lavoro ovvero di progressioni di
carriera; reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte
aggressive o moleste o minacciose o ingiuriose o comunque lesive
della dignità personale altrui; condanna penale definitiva, in relazione
alla quale è prevista l’interdizione perpetua dai pubblici uffici, ovvero
l’estinzione, comunque denominata, del rapporto di lavoro.
Il licenziamento è invece con preavviso nei casi di: assenza priva di
giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi,
superiore a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette
giorni nel corso degli ultimi dieci anni, ovvero mancata ripresa del
servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato
dall’amministrazione; ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto
dall’amministrazione per motivate esigenze di servizio; reiterata
inosservanza degli obblighi di trasmissione per via telematica della
certificazione medica concernente assenze per malattia.419
Per quanto riguarda le disposizioni del contratto collettivo del
personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale, occorre
rilevare che la fase negoziale, che si è conclusa il 6 maggio 2010 per
419
In giurisprudenza era già stato sottolineato che «mentre nel rapporto dirigenziale
privato vale il principio della recedibilità ad nutum, a norma dell’art. 2118 cod. civ., nel
pubblico impiego il mancato raggiungimento degli obiettivi non comporta la possibilità di
risoluzione ad nutum del rapporto con il dirigente, ma tre sbocchi graduati a seconda della
gravità del caso, tutti causali: l’impossibilità di rinnovo dell’incarico, la revoca dello stesso, il
recesso del rapporto di lavoro». Peraltro, «il dirigente pubblico può rimanere senza incarico,
senza per questo perdere il suo status di pubblico dipendente con qualifica dirigenziale»: cfr.
Cass. civ., 1 febbraio 2007, n. 2233, cit.
268
268
La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
l’Area IV, è stata connotata da rilevanti novità per la dirigenza medica,
ulteriori rispetto a quelle della dirigenza pubblica in generale. Tale
contratto collettivo presenta, infatti, importanti innovazioni in materia,
nonché la revisione di istituti già esistenti, confermandone l’elevato
grado di specialità rispetto ad altri settori della pubblica
amministrazione.
Il contratto ha inteso costruire un assetto normativo sul versante
disciplinare che, pur rispettando una sostanziale omogeneità con la
disciplina esistente per gli altri dipendenti pubblici (dirigenti e non),
tenesse conto dell’elevata specificità del settore in esame, connesse
alle peculiari connotazioni delle attività medico-sanitarie, nonché al
ruolo esercitato da tali particolari categorie della dirigenza pubblica
nel proprio ambito lavorativo.
Innanzitutto, nel sistema sono stati fissati i principi generali che
contraddistinguono la responsabilità disciplinare, poiché essa ha
un’autonoma configurazione e, come esaminato, diversamente da
quella dirigenziale, non è collegata ai risultati conseguiti dal dirigente,
ma sorge dalla violazione dei suoi obblighi di comportamento
personale.
Al fine di evidenziare le distinzioni tra le due tipologie di
responsabilità, nel contratto collettivo sono stati quindi sinteticamente
enunciati i contenuti e le caratteristiche, anche procedurali, delle due
diverse tipologie di responsabilità, al fine di evitare possibili
ambiguità applicative.
La novità più rilevante è costituita dalla disciplina della materia
delle infrazioni e delle sanzioni disciplinari.
La precedente regolamentazione contrattuale già prevedeva alcune
disposizioni in tema di licenziamento. Con la tornata 2006-2009,
invece, tutti i contratti della dirigenza pubblica hanno introdotto per
tale forma di responsabilità anche la previsione di sanzioni
conservative, dando attuazione alla riforma introdotta dal d.lgs. n.
150/2009 che ha previsto la necessità di applicare a tutti i dipendenti
pubblici, dirigenti e non, un più rigoroso sistema disciplinare. Sono
stati inoltre apportati importanti principi di garanzia per i dirigenti di
cui il più significativo è l’introduzione dell’istituto della reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo o ingiustificato. Tale
istituto, finora non previsto, in analogia con quanto avviene nel settore
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
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269
privato, è stato regolato a seguito dei principi affermati in sede
giurisprudenziale, nell’ottica di valorizzare gli aspetti di specificità del
rapporto di lavoro della dirigenza pubblica. Particolare importanza
riveste anche la definizione della procedura di determinazione
concordata delle sanzioni, nonché, in alcune limitate ipotesi
specificatamente previste, il soggetto che adotta i provvedimenti
conclusivi delle sanzioni.
Nell’ambito delle materie di competenza contrattuale, l’aspetto più
importante è senza dubbio quello relativo alla individuazione delle
tipologie delle sanzioni e delle relative infrazioni. Tali ipotesi si
aggiungono a quelle relative alla sospensione e al licenziamento
previste dal decreto, richiamate anche nel testo contrattuale.
Diversamente dagli altri contratti per il personale dirigenziale,
l’articolazione delle sanzioni è più ampia in quanto ricomprende, per
le infrazioni più lievi, il rimprovero scritto, che non è prevista per il
restante personale dirigenziale pubblico. Invece, le altre sanzioni sono
la sanzione pecuniaria (da un minimo di 200,00 a un massimo 500,00), la sospensione dal servizio e dalla retribuzione, di cui sono
previste distinte fattispecie, fino a un massimo di sei mesi, il
licenziamento con preavviso e senza preavviso.
Nel testo dell’art. 8 (Codice disciplinare) del C.C.N.L. sono
elencate, in ordine crescente di gravità, tutte le diverse tipologie di
infrazioni e le relative misure sanzionatorie applicabili. Si tratta di
fattispecie in gran parte comuni a quelle già previste nella
corrispondente disciplina del personale con qualifica dirigenziale di
altri settori del lavoro pubblico, con le integrazioni e le più volte
richiamate specificità connesse alla funzione svolta dai dirigenti del
Servizio sanitario nazionale.
Sotto il profilo delle tutele per il dirigente, il contratto evidenzia i
principi precedentemente richiamati quali, ad esempio, quello relativo
alla gradualità e proporzionalità che deve intercorrere tra la tipologia
dell’infrazione e l’entità della sanzione. Tale gradualità va considerata
alla luce di alcuni criteri:
- intenzionalità del comportamento, grado di negligenza
dimostrato, rilevanza della inosservanza degli obblighi e delle
disposizioni violate;
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
- responsabilità connesse con l’incarico dirigenziale ricoperto
nonché con la gravità della lesione del prestigio dell’azienda;
- l’entità del danno provocato a cose o persone, ivi compresi gli
utenti;
- eventuale sussistenza di circostanze aggravanti o attenuanti,
anche connesse al comportamento tenuto complessivamente dal
dirigente o al concorso nella violazione di più persone.
Invece, per quanto concerne le modalità attuative della sanzione
disciplinare della sospensione, per il settore medico si prevedono due
apposite clausole contrattuali, in considerazione sia dell’esigenza di
consentire alle aziende un’agevole ed effettiva applicazione della
normativa, sia della richiamata peculiarità della funzione medica, con
particolare riguardo all’esigenza di garantire la continuità
assistenziale, intrinsecamente connessa alla prestazione tecnicoprofessionale resa dai dirigenti medici.
Pertanto, tali clausole contrattuali, mediante l’individuazione di
alcune condizioni per l’esercizio delle facoltà ivi riconosciute,
prevedono la possibilità di:
- differire la data di esecuzione della sanzione per un massimo di
trenta giorni rispetto alla conclusione del procedimento disciplinare,
in relazione a documentate esigenze organizzative e funzionali;
- trasformare la sospensione dal servizio con privazione della
retribuzione in una sanzione pecuniaria corrispondente al numero dei
giorni di sospensione dell’attività lavorativa, tenendo presente la
retribuzione giornaliera di cui all’art. 26 del C.C.N.L. del 10 febbraio
2004. Quest’ultima disposizione non si applica ai casi di sospensione
previsti dal d.lgs. n. 150 del 2009, espressamente richiamati nel testo
contrattuale.
Da ultimo, occorre segnalare la netta separazione del procedimento
penale da quello disciplinare. Le disposizioni dedicate a tale tematica
prevedono che il procedimento disciplinare possa essere proseguito e
concluso anche in pendenza di un procedimento penale, senza la
necessità di attendere la conclusione del procedimento penale prima di
poter irrogare la sanzione disciplinare.
Anche la materia relativa alla determinazione concordata della
sanzione disciplinare rientra tra gli aspetti demandati dalla legge alla
contrattazione collettiva. Tale istituto consiste nella possibilità che
V. /DUHVSRQVDELOLWjGHOGLULJHQWHPHGLFR
Titolo del capitolo I
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271
l’autorità disciplinare competente e il dirigente interessato possano
concordare, in via preventiva rispetto alla chiusura del procedimento
disciplinare, la sanzione da applicare in relazione all’infrazione
contestata. Di esso sono definite le relative modalità applicative in
analogia con quanto previsto in altri contratti collettivi della dirigenza.
In linea con quanto precisato nel citato decreto legislativo, tale
possibilità è esclusa in relazione a quelle infrazioni per le quali sia la
legge sia il contratto collettivo prevedono la sanzione del
licenziamento con o senza preavviso.
Un altro elemento di grande portata innovativa è costituito dalla
reintegrazione del dirigente illegittimamente licenziato e dalla
possibilità di corresponsione di un’indennità sostitutiva, riconoscendo
maggiori tutele dei dirigenti in caso di licenziamento illegittimo.
Tale disposizione fornisce la possibilità, al dirigente, nei cui
confronti sia stato disposto un licenziamento illegittimo o
ingiustificato, di essere reintegrato in servizio, previa domanda, dalla
data della sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità o la
ingiustificatezza, con il conferimento di un incarico di valore
equivalente a quello posseduto all’atto del licenziamento. Sotto il
profilo retributivo, al dirigente spetta il trattamento economico che gli
sarebbe stato corrisposto nel periodo di licenziamento, anche con
riguardo alla retribuzione di posizione percepita al momento.
Per quanto riguarda, invece, l’indennità sostitutiva della
reintegrazione, occorre precisare che la stessa è prevista in alternativa
alla reintegrazione. L’inserimento di questa fattispecie trova la sua
ratio nell’esigenza di consentire alle parti, ove lo ritengano opportuno,
di evitare, a seguito della sentenza che dichiara l’illegittimità del
licenziamento e della conseguente reintegrazione, la prosecuzione
necessaria di un rapporto di lavoro che potrebbe essere incrinato sotto
il profilo del reciproco rapporto fiduciario.
Il contratto collettivo dell’area dirigenziale medica, pur riprendendo i principi generali che presiedono a tutti i sistemi disciplinari
pubblici, sia delle altre aree dirigenziali che dei comparti, contengono
numerose disposizioni, non rinvenibili in altri contratti collettivi, che
presentano indubbi profili di specialità direttamente correlati alla
funzione medica e alle connotazioni proprie dell’assetto organizzativo
e funzionale del Servizio sanitario nazionale. Sotto tale aspetto è stata
272
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
posta particolare attenzione nel fornire elementi di chiarezza ed
uniformità per la fase applicativa, nonché favorire l’attuazione di
meccanismi idonei a garantire la certezza delle situazioni giuridiche.
Per questo, a differenza di altri settori, sono espressamente richiamati
nel testo contrattuale i principi, già consolidati anche in ambito
giurisprudenziale, che prevedono, da una parte, che l’irrogazione della
sanzione si basi su elementi certi ed obiettivi e che sia comunicata
tempestivamente al dirigente, ma che escludono, dall’altra, la
possibilità che sia applicata una sanzione di specie diversa da quella
prevista dalla legge o dal contratto collettivo.
Profili di specialità si rinvengono anche per quanto riguarda la
definizione degli “obblighi” che consistono in una serie di regole
comportamentali, la cui violazione dà luogo all’applicazione, nei
confronti del dirigente, delle sanzioni disciplinari. In relazione alla
finalità di garantire la migliore qualità dei servizi erogati ed il
conseguimento di sempre più elevati standard, è, pertanto, riportata
nel testo contrattuale un’ampia elencazione di tutti gli obblighi e dei
doveri cui deve attenersi il dirigente, in considerazione sia del suo
ruolo all’interno della struttura amministrativa, sia delle responsabilità
collegate allo svolgimento delle funzioni e delle attività che formano
oggetto dell’incarico affidato. Per quanto riguarda gli obblighi
generali previsti in modo analogo per tutti i dipendenti pubblici, è
evidenziata la necessità che gli stessi assicurino il rispetto degli
obblighi di diligenza, lealtà e di imparzialità stabiliti dalla Carta
costituzionale, nonché delle leggi e delle direttive generali. Inoltre,
essi sono tenuti ad uniformare la propria condotta ai principi di
correttezza, astenendosi da comportamenti lesivi della dignità della
persona o che, comunque, possono nuocere all’immagine dell’azienda
sanitaria. Con riguardo ai rapporti interpersonali, è richiamata
l’esigenza di stabilire un rapporto di fiducia e di collaborazione sia
all’interno dell’azienda con gli altri dirigenti e con gli addetti alla
struttura, che all’esterno nei confronti dell’utenza, nell’ambito delle
attività assistenziali.
Accanto a questi obblighi generali ne sono previsti altri che si
concretano in condotte concernenti in modo specifico l’esercizio della
professione medica e che riguardano la tenuta di cartelle cliniche,
referti e risultanze diagnostiche, il rispetto delle norme in materia di
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attività libero-professionale, nonché di quelle relative alle attestazioni
ed alle certificazioni delle assenze per malattia.
Peraltro, come profilo di ulteriore specialità, inerente gli aspetti
prettamente procedurali, sono stati introdotti anche elementi legati alla
fase di contestazione, quella del contraddittorio, in stretta osservanza
dal consolidato orientamento giurisprudenziale in merito all’avvio del
procedimento disciplinare ed alle garanzie da assicurare al dipendente
destinatario dello stesso. In tal senso un’apposita clausola individua
alcuni requisiti della contestazione degli addebiti disciplinari, che
deve essere specifica e tempestiva e contenere una esposizione chiara
e puntuale dei fatti verificatisi in concreto. Nel testo si esplicita,
inoltre, la finalità della stessa, che consiste nel rendere effettivo
l’esercizio del diritto di difesa del dirigente tramite la conoscenza dei
fatti a lui addebitati.
In conformità alle regole generali, comuni anche al personale non
dirigente, è previsto, in un’apposita dichiarazione congiunta, che non
può tenersi conto, ai fini di un altro procedimento disciplinare (c.d.
recidiva), delle sanzioni eventualmente già inflitte decorsi due anni
dalla loro applicazione.
5.6. Responsabilità per illecito trattamento dei dati personali
Da ultimo, occorre richiamare una forma di responsabilità
introdotta dalla l. 31 dicembre 1996, n. 675 (“Tutela delle persone e di
altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali”) ed ora prevista
dal d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (“Codice in materia di protezione
dei dati personali” o c.d. Codice della privacy).
Si tratta di una forma di responsabilità che investe tutti coloro che
accedono, o trattano, dati personali e dati c.d. sensibili dei cittadini.
Tra i dati sensibili, assoggettati a una disciplina più restrittiva rispetto
a quella concessa ai dati personali, figurano in particolare i dati idonei
a rivelare lo stato di salute.
Il sistema di tutela della privacy prevede alcune garanzie in capo
agli interessati quali: il diritto di accesso ai propri dati e il conseguente
consenso ad una loro divulgazione o trattamento, nonché il diritto alla
riservatezza in ordine ai propri dati sensibili, in modo tale che
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La dirigenza medica
Titolo del capitolo I
qualsiasi attività che tratti dati personali sia svolta nell’interesse della
persona a cui si riferiscono le informazioni.
La tutela ha un carattere inibitorio più che risarcitorio e il titolare
del diritto può ricorrere sia all’autorità giudiziaria che al Garante della
privacy al fine di ottenere un ordine di fare. Infatti, con riguardo al
sistema sanzionatorio, il Codice della privacy prevede una duplice
tipologia di sanzioni e, quindi, un doppio binario delle procedure di
attivazione delle sanzioni stesse: sanzioni penali, comminate
dall'Autorità giudiziaria ordinaria in relazione alla gravità dell'illecito
commesso, e sanzioni amministrative di spettanza del Garante della
privacy420.
Il Codice della privacy dedica soprattutto il Titolo V al
“Trattamento dei dati personali in ambito sanitario”. In particolare
l’art. 76 stabilisce che gli esercenti le professioni sanitarie e gli
organismi sanitari pubblici, anche nell’ambito di un’attività di
rilevante interesse pubblico trattano i dati personali idonei a rilevare lo
stato di salute con il consenso dell’interessato e anche senza
l’autorizzazione del Garante della privacy, se il trattamento riguarda
dati e operazioni indispensabili per perseguire una finalità di tutela
della salute o dell’incolumità fisica dell’interessato. Tali soggetti
possono trattare i dati personali senza il consenso dell’interessato e
previa autorizzazione del Garante, se la finalità riguarda un terzo o la
collettività. In ogni caso, se la richiesta d’informazioni arriva
dall’Autorità giudiziaria il medico non è più tenuto a rispettare il
segreto professionale previsto dall’art. 51 cod. pen., relativo all’adempimento di un dovere421.
Parallelamente, l’art. 11 del Codice di deontologia medica
stabilisce che ogni medico è tenuto al rispetto della riservatezza nel
trattamento dei dati personali del paziente e particolarmente dei dati
sensibili inerenti alla sua salute e la vita sessuale. Pertanto, al medico
420
In argomento, G. ARCUDI, V. POLI, Il diritto alla riservatezza: profili amministrativi,
civili, penali, contabili e deontologici della privacy con particolare riguardo al settore
sanitario, Ipsoa, Milano 2000.
421
Il medico, nel caso sia stato chiamato come testimone, ha inoltre la facoltà di sottrarsi
alla testimonianza, secondo quanto previsto dall’art. 200 cod. proc. pen. non incorrendo così
nel reato di falsa testimonianza (art. 372 cod. pen.). Diversamente, l’art. 9 del codice
deontologico prevede il divieto di testimoniare per il medico e non consente di poter
scegliere.
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Titolo del capitolo I
275
275
è consentito il trattamento dei dati personali, idonei a rivelare lo stato
di salute del paziente, previa richiesta o autorizzazione da parte di
quest’ultimo, subordinatamente ad una preventiva informazione sulle
conseguenze e sull’opportunità della rivelazione stessa. É comunque
permesso il trattamento dei dati personali del paziente in assenza del
consenso dell’interessato solo ed esclusivamente qualora sussistano le
specifiche ipotesi previste dalla legge, ovvero quando vi sia la
necessità di salvaguardare la vita o la salute del paziente o di terzi
nell’ipotesi in cui il paziente medesimo non sia in grado di prestare il
proprio consenso per impossibilità fisica, per incapacità di agire e di
intendere e di volere422.
Con riferimento alla cartella clinica, posto che devono essere
adottati gli opportuni accorgimenti per assicurare la comprensibilità
dei dati, eventuali richieste di presa visione o di rilascio copia da parte
di soggetti diversi dall’interessato possono essere accolte, in tutto o in
parte, solo se la richiesta è giustificata dalla documentata necessità di
tutelare, far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria di rango
pari a quello dell’interessato, ovvero consistente in un altro diritto o
libertà fondamentale e inviolabile.
422
In quest’ultima situazione, peraltro, è necessaria l’autorizzazione dell’eventuale legale
rappresentante laddove precedentemente nominato. Tale facoltà sussiste nei modi e con le
garanzie dell’art. 11 anche in caso di diniego dell’interessato qualora vi sia l’urgenza di
salvaguardare la vita o la salute di terzi.
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aree scientifico–disciplinari
area 01 – Scienze matematiche e informatiche
area 02 – Scienze fisiche
area 03 – Scienze chimiche
area 04 – Scienze della terra
area 05 – Scienze biologiche
area 06 – Scienze mediche
area 07 – Scienze agrarie e veterinarie
area 08 – Ingegneria civile e architettura
area 09 – Ingegneria industriale e dell’informazione
area 10 – Scienze dell’antichità, filologico–letterarie e storico–artistiche
area 11 – Scienze storiche, filosofiche, pedagogiche e psicologiche
AREA
12 – Scienze giuridiche
area 13 – Scienze economiche e statistiche
area 14 – Scienze politiche e sociali
Il catalogo delle pubblicazioni di Aracne editrice è su
www.aracneeditrice.it
Compilato il 6 ottobre 2013, ore 11:12
con il sistema tipografico LATEX 2ε
Finito di stampare nel mese di settembre del 2013
dalla «ERMES. Servizi Editoriali Integrati S.r.l.»
00040 Ariccia (RM) – via Quarto Negroni, 15
per conto della «Aracne editrice S.r.l.» di Roma
