collana di diritto internazionale e diritto dell`unione

COLLANA DI DIRITTO INTERNAZIONALE
E DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA

Direttore
Augusto S
Sapienza Università degli Studi di Roma
Comitato scientifico
Paolo B
Ciro Nolberto G M
Università degli Studi di Enna “Kore”
Aldo B
Universidad Libre
“Santo Tomas”, Tunja, Boiaca, Colombia
Università degli Studi di Teramo
Giovanni Michele P
Irene B R
Università degli Studi di Trieste
già Direttore del Dipartimento Minoranze
del Consiglio d’Europa
Universidad de Córdoba
Gian Luigi C
Università degli Studi di Trieste
Scuola Superiore Universitaria per Mediatori Linguistici , sede di Gorizia
Massimo P
Università degli Studi di Salerno
Ennio T
Jovan C
Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”
Università degli Studi di Belgrado
Instituta za Uporedno Pravo
Anna Lucia V
Università degli Studi di Enna “Kore”
Benjamin D
Ugo V
The University of Toledo, Ohio, 
Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”
Juan Manuel D F G
Claudio Z
Universidad de Jaén
Sapienza Università degli Studi di Roma
Nella “Collana di Diritto internazionale pubblico e Diritto dell’Unione europea” sono pubblicate opere di alto
livello scientifico, anche in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale. II direttore approva le
opere e le sottopone a referaggio con il sistema del « doppio cieco » (« double blind peer review process ») nel rispetto
dell’anonimato sia dell’autore, sia dei due revisori che si scelgono: l’uno da un elenco deliberato dal comitato di
direzione, l’altro dallo stesso comitato in funzione di revisore interno. I revisori rivestono o devono aver rivestito
la qualifica di professore universitario di prima fascia nelle università italiane o una qualifica equivalente nelle
università straniere. Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni:
a) pubblicabile senza modifiche;
b) pubblicabile previo apporto di modifiche;
c) da rivedere in maniera sostanziale;
d) da rigettare;
tenendo conto della: a) significatività del tema nell’ambito disciplinare prescelto e originalità dell’opera; b) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c) attenzione adeguata alla dottrina e all’apparato
critico; d) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; e) rigore metodologico; f ) proprietà di linguaggio e fluidità del testo; g) uniformità dei criteri redazionali. Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori,
la decisione finale sarà assunta dal direttore, salvo casi particolari in cui il direttore provvederà a nominare tempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dell’elaborato. Il termine per la valutazione non
deve superare i venti giorni, decorsi i quali il direttore della collana, in assenza di osservazioni negative, ritiene
approvata la proposta. Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegni, le opere dei membri del comitato e le
opere collettive di provenienza accademica. Il direttore, sotto sua responsabilità, può decidere di non assoggettare
a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori di particolare prestigio.
COLLANA DI DIRITTO INTERNAZIONALE
E DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA
La “Collana di Diritto internazionale e Diritto dell’Unione europea” ospita monografie
relative a problematiche di diritto internazionale pubblico di tipo classico, come anche
relative a problemi di diritto internazionale riflettenti la attualità. Così, per esempio, i
limiti di “penetrabilità” della sovranità dello Stato con riferimento a un necessario punto
di equilibrio tra divieto di ingerenza negli affari interni e dovere di intervento a tutela di
valori e interessi superiori della Comunità internazionale degli Stati; ovvero, il “dovere
di proteggere”; la relatività storica dei contenuti e dei valori protetti dalle norme di jus
cogens e i rapporti tra queste e le norme erga omnes. E ancora: i diritti umani fondamentali
di cosiddetta “ultima generazione”; il consolidarsi di un corpus normativo in materia di
tutela internazionale dell’ambiente; i principi regolatori del commercio internazionale; i
presupposti e i limiti del “diritto allo sviluppo”. Senza con ciò trascurare, come detto, temi
tradizionalmente classici del diritto internazionale come, ad esempio, quello dei contenuti
e limiti della sovranità statale e, ancor prima, della soggettività giuridica internazionale.
I lavori monografici afferenti al diritto dell’Unione europea, che pure rientrano nelle
previsioni di questa nuova Collana, prescinderanno da ogni “attrazione” per così dire
internista (come, per esempio, la disciplina del libero mercato e della libera concorrenza,
l’integrazione dei sistemi economici, i problemi di natura fiscale nel processo integrazionista europeo, ecc.), rivolgendosi specificamente agli aspetti per così dire pubblicistici
dell’Unione europea come, tra gli altri, il dibattuto problema della soggettività giuridica
internazionale della Unione, e i rapporti interordinamentali tra diritto comunitario, ordinamenti giuridici nazionali degli Stati membri dell’Unione e ordinamento internazionale;
la discussa problematica del riparto della sovranità e delle competenze; il deficit di democraticità; la politica estera e di difesa; la cooperazione giudiziaria in materia penale come in
materia civile; i rapporti dell’Unione con gli Stati terzi e i rapporti dell’Unione europea con
l’Organizzazione Mondiale del Commercio; ed infine, ma sempre a titolo esemplificativo,
e non certamente in ordine di importanza, le competenze dell’Unione in materia di riconoscimento e protezione dei diritti fondamentali della persona, e i rapporti tra l’Unione
stessa e la Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo.
Il presente volume trae origine dalla collaborazione al trattato di diritto commerciale internazionale di prossima pubblicazione a cura di Alessandro Nigro, nonché
da alcuni studi sull’evoluzione storica del Jus gentium, come ordinamento moderno
di diritto internazionale privato e pubblico, comparsi su riviste a diffusione cartacea
e telematica dell’ultimo decennio.
Massimo Panebianco
Jus gentium – Commerciale moderno
Copyright © MMXV
Aracne editrice int.le S.r.l.
www.aracneeditrice.it
[email protected]
via Quarto Negroni, 
 Ariccia (RM)
() 
 ----
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,
di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: marzo 
INDICE
11
Premessa
Conflitto ed armonia di leggi statali nel diritto commerciale internazionale
1. I tre livelli italiano, unionistico-comunitario europeo e globale di formazione del diritto del commercio internazionale, 11 – 2. La tradizione
internazionalistica del diritto commerciale, 12 – 3. Diritto commerciale
internazionale e diritto internazionale commerciale, 14 – 4. Tradizione del
diritto civile-commerciale internazionale nei conflitti di leggi di Stati diversi, 18 – 5. Delimitazione delle fonti italiane regolatrici del diritto commerciale internazionale tra codificazione e legge di sistema di diritto internazionale privato e processuale, 22 – 6. Fonti euro-internazionali di
armonizzazione e unificazione del diritto applicabile ai rapporti civili e
commerciali internazionali, 23 – 7. Tipologia della legge applicabile fra
lex contractus e lex societatis degli operatori economici, pubblici e
privati, 25 – 8. Lex mercatoria e risoluzione delle controversie commerciali internazionali tra “lex fori” e “forum shopping”, 26 – 9. Il futuro
dei conflitti di leggi nel diritto pubblico del commercio internazionale e
prospettive del diritto uniforme a-conflittuale, 28.
PARTE I
Diritto internazionale privato e
diritto commerciale internazionale
33
Capitolo I
I diritti umani nel diritto commerciale internazionale: una prospettiva storica
1.1 Tradizione e novità nel diritto commerciale internazionale in Italia,
33 – 1.2. Il sub-sistema privato-commerciale internazionale attuale, 36
– 1.3. Le origini degli “human rights” commerciali nel jus gentium
pre-moderno, 40 – 1.4. La legge applicabile agli operatori ed alle operazioni del commercio internazionale, 43 – 1.5. Rinvio alla disciplina
8
Indice
normativa euro-internazionale, 45 – 1.6. Il diritto fondamentale alla libertà di scelta del diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali, 47 –
1.7. La legge applicabile alle obbligazioni non contrattuali degli “imprenditori” e “parti deboli”, 48 – 1.8. Le norme di applicazione necessarie o internazionalmente “imperative”, 50 – 1.9. Le società commerciali, 54.
57
Capitolo II
L’europeismo nel diritto commerciale internazionale: alla ricerca
delle norme “anti-conflitto”
2.1. Fonti euro-internazionali, 57 – 2.2. Formazione dell’europeismo
privato-commerciale e gerarchia tra norme europee ed internazionali
sulla legge applicabile, 59 – 2.3. Convenzione di Roma del 19/06/1980,
61 – 2.4. Regolamento Roma I n. 593/2008, 66 – 2.5. Legge del contratto e norme commerciali internazionali, 68 – 2.6. Limitazioni e divieti
alla scelta della legge applicabile: norme imperative e ordine pubblico,
70 – 2.7. Vicende contrattuali rientranti nell’ambito della legge applicabile, 71 – 2.8.Contratti internazionali tipici, 74 – 2.9. Legge applicabile
alle obbligazioni non contrattuali secondo il regolamento Roma II (Reg.
CEE 17/07/2007 n. 864/207), 77 – 2.10. Statuto europeo dei gruppi
di società commerciali, 79.
81
Capitolo III
Diritto commerciale globale e “scelta della legge”
3.1. Geopolitica del diritto e formazione dello spazio giuridico commerciale universale mediante norme di rinvio conforme al diritto statale
applicabile, 81 – 3.2. Determinazione dello spazio giuridico commerciale mediante clausole di universalità nei regolamenti comunitari sulla
legge applicabile, 85 – 3.3. Norme uniformi di soluzione giurisdizionale
e arbitrale di soluzione delle controversie, 86 – 3.4. Organizzazioni internazionali competenti alla produzione di norme uniformi regolatrici
dei contratti commerciali internazionali, 89– 3.5. Unificazione del diritto
dei contratti internazionali mediante diritto materiale uniforme, 90 – 3.6.
Contratti internazionali di settore, 92 – 3.7. Lex mercatoria come legge uniforme mediante clausole d’uso, 94 – 3.8. Dalla legge del contrat-
Indice
9
to al contratto senza legge, 96 – 3.9. Universalità dei principi generali
regolatori degli “international commercial contracts” tra “choice of
law” e “public choice”, 98.
PARTE II
La formazione dei grandi spazi giuridici internazionali
109 Capitolo IV
La formazione dell’area europea dei conflitti di leggi nell’era moderna
4.1. La tradizione europea moderna per la soluzione dei conflitti di
leggi di vita civile e commerciale internazionale, 109 – 4.2. Lo spazio
europeo come ambito del pluralismo legislativo del ‘700, 111 – 4.3.
La “commutatio legum” nell’epoca della Scuola universalistica italiana, 114 – 4.4. La tradizione dello “jus civile” nell’epoca delle precodificazioni e delle codificazioni nazionali, 118 – 4.5. Il diritto civile
internazionale nella dottrina italiana post-unitaria, 121 – 4.6. La segmentazione dello spazio pubblico europeo nell’epoca delle Costituzioni nazionali, 123 – 4.7. I diritti dei popoli alla “Respublica costituenda”
e i diritti dell’uomo nella Scuola romano-veneta di fine ‘700, 128 – 4.8.
Le scuole romanistiche tradizionali e la scuola “romana” dopo Westfalia(1648), 131– 4.9. La soluzione “razionale” dei conflitti di leggi nell’era dei diritti umani, 134 – 4.10. Verso il diritto euro-globale, 137.
143 Capitolo V
Le origini internazional-privatistiche del diritto euro-americano
5.1. Lo spazio euro-americano fra Costituzione USA del 1787 e diritto europeo continentale pre-esistente, 143 – 5.2. Costituzioni e Codici
nella dottrina degli Stati europei ed italiani pre-unitari, 146 – 5.3. La
tradizione integrazionista del jus civile romanorum, 149 – 5.4. Il diritto civile e commerciale internazionale dagli statuti alle codificazioni, 152
– 5.5. Il diritto naturae et gentium come diritto universale, 154 – 5.6.
Il diritto Novi Orbis dei popoli e degli individui, 158.
10
Indice
163 Capitolo VI
La costituzione internazionale pubblico-privato degli “Arab Gulf
States”
6.1. I “Gulf States”: comunità regionale araba tra Occidente ed Islam,
163 – 6.2. La Costituzione interno-esterna tra politica interna e politica
estera, 167 – 6.3. Forme di Stato e di Governo, 169 – 6.4. Sviluppi
democratici e comparsa dell’ISIS (Stato Islamico di Iraq - Siria), 170 –
6.5. Relazioni economiche esterne e rapporti commerciali e finanziari
internazionali. La sicurezza finanziaria. Anti-terrorismo, 171 – 6.6. Rapporti bilaterali con l’Italia, 173 – 6.7. Il Golfo come regione globale
“pro-NATO” e “pro-G20”, 174.
179 Indice degli autori
PREMESSA
Conflitto ed armonia di leggi statali nel
diritto commerciale internazionale
SOMMARIO: 1. I tre livelli italiano, unionistico-comunitario europeo e globale di formazione del
diritto del commercio internazionale, 11 – 2. La tradizione internazionalistica del diritto
commerciale, 12 – 3. Diritto commerciale internazionale e diritto internazionale commerciale, 14– 4. Tradizione del diritto civile-commerciale internazionale nei conflitti di leggi di
Stati diversi, 18 – 5. Delimitazione delle fonti italiane regolatrici del diritto commerciale
internazionale tra codificazione e legge di sistema di diritto internazionale privato e processuale, 22 – 6. Fonti euro-internazionali di armonizzazione e unificazione del diritto applicabile ai rapporti civili e commerciali internazionali, 23 – 7. Tipologia della legge applicabile
fra lex contractus e lex societatis degli operatori economici, pubblici e privati, 25 – 8. Lex
mercatoria e risoluzione delle controversie commerciali internazionali tra “lex fori” e “forum shopping”, 26 – 9. Il futuro dei conflitti di leggi nel diritto pubblico del commercio
internazionale e prospettive del diritto uniforme a-conflittuale, 28.
1. I tre livelli italiano, unionistico-comunitario europeo e globale di
formazione del diritto del commercio internazionale
Come in altri Paesi anche in Italia l’ordinamento dei conflitti di leggi, in
materia di fatti e rapporti della vita del commercio internazionale, si compone
di tre livelli normativi. Essi rispettivamente concernono:
a) Norme interne italiane di diritto internazionale privato del commercio
internazionale (latu sensu) o del commercio con l’estero (strictu sensu).
b) Norme di diritto internazionale privato di origine euro-internazionale,
con particolare riferimento al diritto euro-unionistico o diritto comunitario dei conflitti di leggi.
c) Norme di diritto universale uniforme di doppia origine sia internazionale
pubblica o inter-individuale privata (c.d. lex mercatoria).
Gli aspetti positivi e negativi di tale complessa struttura tripartita appaiono
abbastanza evidenti. Da un lato essa risulta essere di carattere necessario ed
indispensabile dell’autonomia e dell’autosufficienza della disciplina. In nessuno dei tre livelli normativi la disciplina potrebbe vivere con piena efficienza.
12
Premessa
Non sarebbe autonomo come diritto interno codicistico o legislativo e non
sarebbe autosufficiente come diritto derivato da soli trattati ed usi internazionali. E neppure sembra allo stato configurare un diritto uno-unico-universale
come diritto commerciale uniforme del tutto indipendente dal primo e dal
secondo livello, peraltro parti complementari nelle origini e negli sviluppi storici della stessa disciplina (ius civile-gentium naturale).
Ciò premesso è evidente per qual ragioni tale diritto commerciale dei conflitti di leggi sia materia abbastanza tecnica e specialistica. Si comprende la
ragione per la quale il suo linguaggio sia molto mutevole e talora di difficile
comprensione. E si capisce altresì come la sua unità logico-sistematica risenta
di un notevole particolarismo dei suoi singoli settori e quasi di un certo relativismo dei suoi istituti propri dei soggetti e dei rapporti contrattuali della vita
del commercio internazionale.
2. La tradizione internazionalistica del diritto commerciale
La prova più evidente della internazionalità del diritto commerciale deriva
dalle vicissitudini incontrate dalla sua denominazione1. Nella sua tradizione
storica il nome stesso ondeggia tra “commercio” in senso lato, rispetto al
commercio estero, internazionale o mondiale in senso stretto. Siffatta parola
non sta ad escludere un naturale conflitto di posizioni o di interesse tra due o
più operazioni commerciali, intesi come protagonisti della vita internazionali
fra Stati o addirittura nella intera comunità degli Stati. Ma il nome indica un
qualcosa in più. Segnala cioè come in ogni scambio di beni o di servizi esista
un elemento comunitario o non conflittuale, idoneo a condurre ad un regime eguale o equitativo di reciproca utilità e commutazione di trattamento
negoziale.
Un secondo fattore storico di internazionalità dipende dal contesto dell’ambiente non solamente terrestre, ma anche marittimo in cui il commercio si
Sulla tradizione storica del commercio, come fenomeno internazionale, nelle sue
varie fasi antiche, pre-moderne e moderne cfr. le classiche opere: BONFANTE P., Storia
del commercio, Milano, 1982; GOLDSCHMIDT W., Derecho internacional privado –
Basado en la teoria trialistica del mundo juridico, Buenos Aires, II ed., 1974. Per una
sintesi accademica cfr. BAREL B.-ARMELLINI S., Manuale breve di diritto internazionale privato, Milano, VIII ed., 2014.
1
Leggi statali nel diritto commericale internazionale
13
muove. È noto come le fonti del diritto comune nel mare Mediterraneo premoderno, nonché in quello degli oceani del mondo moderno, siano propri di
un diritto commerciale-marittimo2. Questa combinazione consente di mettere
in luce la doppia origine del diritto commerciale, con sede naturale nel diritto
dei mercati territoriali urbani, ma anche e soprattutto nella circolazione dei
mercanti e delle loro merci al di qua ed al di la delle frontiere di Stati diversi3.
Il terzo ed ultimo fattore di internazionalità deriva dallo statuto degli imprenditori organizzati in forma di società commerciali, sia pubbliche che private4. È classica l’espressione in virtù della quale il commercio è inteso come
un sintomo importante della “ricchezza delle Nazioni”. E ciò perché esso è
sinonimo non solo della naturale libertà del commercio, ma soprattutto perché è oggetto di politiche pubbliche di varia natura (marittima, doganale,
monetaria ecc.). Lo statalismo del diritto commerciale è quindi intrinseco alla
natura stessa del fenomeno. Ma ogni Stato manifesta un naturale bilanciamento fra se e gli altri, cioè uno statuto commerciale allo stesso tempo “chiuso” e “aperto”, per cui qualsivoglia legislazione commerciale pre-moderna,
nonché qualsivoglia codice civile o di commercio dell’età moderna, ha contrassegnato lo “stato del commercio”, come statuto di classe proprio dei soli
“operatori” inter-multi o sovra-nazionali5.
La più diffusa raccolta di norme di diritto commerciale-marittimo (c.d. consolato de
mare), invisore per molti secoli come ius commune fra i Paesi del Mediterraneo trovasi
allegato alla più classica opera dottrinale della materia cfr. CASAREGIS L.G.M., Discursus
legale de commercio, tomi II, Firenze, 1719 con allegato testo Consolato del mare con
la spiegazione di CASAREGIS, Firenze, 1719.
3
La bibliografia sul diritto commerciale come statuto territoriale (feudale-comunale-statale) risulta particolarmente ampia nei tre secoli del pre-moderno (1500-1700) cfr.
FRECCIA M., De subfeudis baronum et institutis feudorum, Venezia, 1579 (riferito agli
statuti del Regno di Napoli); STRACCA B., Tractatus de mercatura seu de mercatore,
Venezia, 1575; ANSALDI A., De commercio et mercatura discursus legales, Roma, 1689.
4
ZANCHIUS C., Tractatus de societate, Roma, 1786, riedizione Torino, 1972, Bottega
di Erasmo (fonti per la storia del diritto commerciale e del diritto marittimo).
5
DE JORIO M., Istituzionidi commercio e suo stato antico e moderno, Napoli, 1804;
MARGHERI A., Manuale di diritto commerciale italiano, Napoli, 1902.
2
14
Premessa
3. Diritto commerciale internazionale e diritto internazionale commerciale
Senza entrare in approfondimenti storici6 o di attualità7, è evidente come al
primo dei livelli predetti il fondamento nazionale dell’ordinamento giuridico
6
In Europa non esiste un codice civile o commerciale unico, regolatore dei c.d.
conflitti internazionali di leggi, appartenenti a Stati diversi, ma piuttosto una pluralità
di codici nazionali e di sistemi legislativi concorrenti fra loro. Ancora oggi in Europa,
durante tutta la sua storia, il diritto commerciale internazionale ha subito la vis attractiva di altri diritti concorrenti, come il civile internazionale, l’amministrativo internazionale e il diritto internazionale pubblico. Viceversa esso ha sempre espresso un altrettanto forte vis expansiva, in chiave di autonomia ordinamentale propria, come dimostra anche il diritto commerciale internazionale italiano della tradizione codicistica civile-commerciale di oltre un secolo e mezzo (1865-1883-1942), secondo il modello francese dei codici napoleonici, inaugurato nel primo decennio del XIX secolo (1805-1807).
Di tale situazione si accertò l’esistenza in occasione dei lavori preparatori al codice di
commercio approvato con R.D. 2 aprile 1882 (vigente dal 1883). Cfr. PADOA SCHIOPPA A.,
Saggi di storia del diritto commerciale, Milano, 1992 che descrive il completo itinerario del diritto commerciale italiano dalla legislazione pre-unitaria a quella del codice di
commercio, comprensiva della legislazione del diritto societario.
Di tale esistenza c’è prova nella ricca documentazione raccolta dai commentatori
dell’epoca, in occasione dei lavori preparatori al codice di commercio approvato con
R.D. 2 aprile 1882, n. 681. Cfr. SCALAMANDRÈ G.-DE CAROLIS V. (a cura di), Commento del
diritto commerciale, Napoli, 1882, vol. IV (il volume I contenente precedenti legislativi
e dottrinali, progetti delle commissioni parlamentari si conclude con la relazione del
Ministro di grazia e giustizia MANCINI P.S. p. 685-715. Il volume II contiene il testo del
codice; il volume III le norme sull’assegno e sulla cambiale; il volume IV concerne il
fallimento). Viceversa le coeve disposizioni del diritto internazionale privato, altrimenti
dette di diritto civile internazionale, presenti nelle disp. prel. al cod. civ. 1865 si trovano
commentate, in ampia prospettiva dottrinale e nello stesso decennio di emanazione del
codice di commercio a cura di vari autori. Cfr. LAURENT F., Diritto civile internazionale,
traduzione italiana a cura di MARGHIERI A., Napoli, 1885; FIORE P. (a cura di), Disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed interpretazione delle leggi, in
FIORE P. (a cura di) Commentario al diritto civile italiano secondo la dottrina e la
giurisprudenza, Napoli, 1890.
7
Nell’ordinamento italiano dei conflitti internazionali di leggi, è durato oltre un
secolo il dominio codicistico e legislativo fino alla legge di sistema 31 maggio 1995, n.
218. Lo stesso successivamente è collegato al dominio costituzionale, introdotto dal
nuovo testo dell’art. 117 Cost. commi 2 e 3 (Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).
Quest’ultima ha costituzionalizzato la materia del “commercio con l’estero”, collocata
in cima all’elenco delle materie di competenza legislativa, statual-regionale (art. 117
comma 3 Cost.), nel rispetto della c.d. globalizzazione e della internazionalizzazione
Leggi statali nel diritto commericale internazionale
15
italiano stia sulla base del diritto codicistico-legislativo o del diritto pubblicocostituzionale. Il primo regola i c.d. conflitti internazionali orizzontali fra leggi
commerciali di Stati diversi. Il secondo, viceversa, disciplina i c.d. conflitti
verticali fra potestà legislative superiori (statuali internazionali) o inferiori
(c.d. conflitti interni fra competenze legislative concorrenti statual-regionali e regionali fra loro). Il primo settore di diritto codicistico-legislativo
viene anche denominato diritto commerciale internazionale, come diritto
a fonte interna o nazionale. Il secondo pubblico-costituzionale viene anche chiamato diritto internazionale commerciale in ragione della sua fonte
statuale-internazionale. Con tutta evidenza le due fonti interna ed internazionale sono due facce della stessa medaglia e sono coesistenti nella vita
dell’ordinamento.
Nell’ordinamento giuridico italiano la predetta connessione fra norme di
diritto commerciale-internazionale e internazionale-commerciale si denomina
diritto internazionale privato commerciale. Quest’ultimo risulta regolato dalla
legge 315/1995, n. 218 sul sistema italiano di diritto internazionale privato e
processuale (art. 2). La sua natura generale consente a tale legge di presentarsi come legge organica o di sistema, in sostituzione delle precedenti norme
del codice civile e di procedura civile da essa abrogate. Altrettanto generale
si presenta il rinvio alle corrispondenti norme euro-internazionali da essa
espressamente richiamate per la disciplina dei due connessi settori del diritto
internazionale privato e processuale (clausola generale di rinvio ex art. 2 co.
1-2, legge 31/05/1995, n. 218). Come ha sottolineato la dottrina, la predetta
inter-connessione o intersezione fra i due blocchi di norme non deve far sotdelle imprese (comma 3). Essa è intesa come materia di competenza legislativa concorrente tra competenza statale e competenze regionali, nel rispetto degli obblighi internazionali ed europei (c.d. conflitti legislativi interni o interregionali). Lo stesso art. 117
Cost. ha costituzionalizzato la materia della c.d. nazionalità delle imprese, tripartita tra
cittadinanza italiana, cittadinanza europea e cittadinanza dei soggetti non appartenenti all’Unione Europa (art. 117, comma 2, lettera a) e b) Cost.). Sono i c.d. conflitti
interpersonali fra statuti di cittadinanze diversi. Sempre lo stesso art. 117, comma 2,
lettera e), ha operato lo scorporo dal commercio estero delle materie proprie del diritto
italiano ed euro-internazionale dell’economia come settore di competenza legislativa
esclusiva statuale (moneta, concorrenza, credito, risparmio e mercati finanziari, armonizzazione dei bilanci pubblici, sistema contabile tributario nazionale, perequazione
tributaria). Sulla disciplina di tali conflitti di leggi c.d. interni e sulla natura pubblicistica
della relativa regolazione si rinvia alle classiche opere di AGO R., Teoria generale del
diritto internazionale privato, Padova, 1934 e QUADRI R., Lezione di diritto internazionale privato, Napoli, 1968.
16
Premessa
tacere l’origine sostanzialmente codicistica del sistema italiano8, evidentemente
distinta da quella particolaristica del sistema europeo di diritto internazionale
privato (c.d. “EU - Private International law”)9.
Nell’ultimo mezzo secolo quest’ultimo è stato sottoposto ad un processo
di formazione graduale e differenziale per l’emanazione di norme convenzionali e regolamentari distinte e separate. In tale generica clausola di rinvio deve
ovviamente ritenersi incluso il richiamo alle norme di terzo livello10, identificate
Il secondo e superiore livello normativo di diritto commerciale-unionistico-comunitario europeo, inteso come ordinamento dotato di fonti proprie ed istituti peculiari,
viene più frequentemente fatto oggetto di trattazione all’interno dei manuali nazionali
di diritto internazionale privato, nonché di quelli dedicati al diritto commerciale internazionale in senso lato. Nel primo senso vedi: MOSCONI F.-CAMPIGLIO C., Diritto internazionale privato e processuale, parte generale e obbligazioni, V ed., Milano, 2010. Cfr
inoltre BALLARINO T., Diritto internazionale privato italiano, VII ed., Padova, 2011;
ID., Diritto internazionale privato, III ed., Padova, 1999; CARBONE S.M.-IVALDI P., Lezioni di diritto internazionale privato, Padova, 2000; CONETTI G.-TONOLO S.-VISMARA
F., Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Legge 31 maggio 1995, n. 218, Torino, 2013; MENGOZZI P., Il diritto internazionale privato italiano,
Napoli, 2004; ID., Diritto internazionale privato italiano, Torino, 1987; PAGANO E.,
Diritto internazionale privato, Parte generale, IV ed., Napoli, 2012; PANEBIANCO M.MARTINO G., La riforma del diritto internazionale privato fra attualità e storia (ItaliaEuropa-America), con importanti contributi di CAPOTORTI F.-MONACO R. e VITTA E.,
Salerno, 1992; Id., La riforma italiana di diritto internazionale privato, Salerno, 1992.
Nel secondo senso onnicomprensivo della materia commercialistica delle varie fonti
regolatrici vedi: BORTOLOTTI F., Manuale di diritto del commercio internazionale, Padova, 2010; PATRONI GRIFFI U. (a cura di.), Manuale di diritto commerciale internazionale, Milano, 2012. Per un ampia documentazione del testo normativo italiano collegato con le fonti di origine euro-internazionale vedi: CLERICI R.-MOSCONI F.-POCAR F.,
Legge di riforma del diritto internazionale privato e testi collegati, V ed., Milano,
2007; BAREL B.-ARMELLINI S., Manuale breve di diritto internazionale privato, VII
ed., Milano, 2012.
9
Nel senso di una ricostruzione scientifica autonoma e indipendente del c.d. “Eu
Private international law”, comprensivo di “civil” e “commercial” cfr. BOGDAN M.,
EU Private International Law: An ACJ Casebook, Groningen, 2012; STONE P., EU
Private International Law, Cheltenham, 2012; KUIPERS J.J., EU Law and Private international Law, Leiden, 2011; DIAZ B.C., Latest developments in Eu private international law, Cambridge, 2011; BARIATTI S., Cases and materials on Eu private international law, Oxford, 2011; VAN CALSTER G., European private international law, Oxford,
2012; FALLON M., Building european private international law, Cambridge, 2011;
BOGDAN M., Concise introduction to Eu private international law, Groningen, 2011.
10
Al terzo livello di diritto uniforme, nella prospettiva universale dell’economia
politica dei mercati globale e regionali, viene inserito il settore del commercio interna8
Leggi statali nel diritto commericale internazionale
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con quelle di diritto uniforme di origine convenzionale pubblica o privata(principi
generali dei contratti internazionali civili e commerciali)11.
Una sommaria distinzione della disciplina europea predetta, limitata ai due
soli settori inquadrabili nella clausola di rinvio della legge italiana del 31/05/
1995 n. 218, consente di stilare il seguente sommario elenco:
a) Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali - Roma
19/06/1980, primo e secondo protocollo sull’interpretazione da parte
della Corte di Giustizia delle Comunità europee della convenzione sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali - Bruxelles 15/11/1988;
b) Regolamento (CEE) n. 593/2008 del 17/06/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I); regolamento (CEE) n. 86/
2007 del 11/06/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II);
c) Convenzione di Bruxelles del 27/09/1968 concernente la competenza
giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; regolamento (CEE) n. 44/2001 del 22/12/2000 concernente la
competenza giurisdizionale ed il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale (Bruxelles I).
zionale, inteso come commercio tra Stati (“Trade law”) e tra imprenditori privati (“merchants law”). Cfr. CAPUL J.Y.-GARNIER O., Dictionnaire d’economie et de sciences
sociales, Paris, 2011. Di recente v. per tutti la ampia trattazione manualistica di KESSEDJIAN C., Droit du commerce International, Paris, 2013 (fonti-operatori-operazionicontroversie). L’espressione diritto commerciale internazionale globale si è molto arricchita nel secolo scorso, fino a ricomprendere i più recenti settori dell’“elettronic
commerce” ed “internet law”, inteso come diritto di contratti elettronici materialmente
interconnessi nel c.d. spazio cibernetico. Cfr., in generale, BONOMI A., Yearbook of
private international law, Monaco, 2011-2012-2013. Su temi specifici cfr. SVANTESSON
D., Private international law and the internet, The Hague, 2011; JOERGES C., Karl
Polayi, Globalization and the potential of law in transnational markets, Oxford,
2011; TEUBNER G., Networks as connected contracts, Oxford, 2011. Sull’unificazione del diritto privato specificamente perseguita in sede Unidroit Roma cfr. PETERS
L., International institute for the unification of private law (Unidroit), The Haugue, 2011.
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Nella prospettiva del diritto uniforme di origine euro-internazionale e di matrice
propria dell’autonomia contrattuale-individuale, propria delle imprese e delle società
commerciali (“commercial contracts” e “private public companies”) si configura un
corpus giuridico denominato per convenzione lex mercatoria. Quest’ultima è da intendersi come sistema autonomo di diritto della contrattazione internazionale d’impresa ovvero come principi o standards di spontanea osservanza e di libera recezione nei
contratti internazionali, dove i privati sono allo stesso tempo produttori e consu-
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Premessa
4. Tradizione del diritto civile-commerciale internazionale nei conflitti
di leggi di Stati diversi
Nell’attuale situazione della disciplina giuridica del commercio internazionale nei conflitti di leggi, ci si riferisce ad una tradizione di doppia fonte normativa codicistico-legislativa ed insieme di trattati e consuetudini internazionali. Allo scopo di fondare l’autonomia ordinamentale delle fonti normative e
del sistema giuridico si concepì il commercio internazionale come una parte
speciale se non isolata della vita privata internazionale. Essa venne così a
trovare la sua doppia sedes materiae prima nei codici e nelle leggi civili e di
commercio12, poi nelle convenzioni internazionali, prodotte da un movimento
unificazionista nel periodo che va dalla Società delle Nazioni. Negli anni ‘30
si registrò il sistema ginevrino del diritto uniforme dei titoli di credito(dalla
cambiale all’assegno bancario). Dagli anni ’50 del secolo XX si formò il diritto dell’Aja-New York, nella materia molto variegata della legge applicabile ai
contratti internazionali e dei mezzi di soluzione delle relative controversie13.
matori del diritto uniforme e relativi usi o standards commercialmente riconosciuti.
Cfr. P ATRONI GRIFFI U., Manuale ... op. cit., in particolare i passi di CALDENAZZI R., Lex
mercatoria, p. 57 ss., e ID., I principi Unidroit, p. 68 ss. (con ulteriori citazioni bibliografiche e giurisprudenziali).
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Al livello di diritto interno italiano, la denominazione diritto commerciale internazionale, normalmente seguita, adoperata e usata nel presente lavoro come disciplina di
primaria origine codicistica nazionale, risale alla dottrina degli inizi del secolo scorso.
Cfr. DIENA G., Trattato di diritto commerciale internazionale ossia il diritto internazionale privato commerciale, Firenze, 1900-1905, vol. III (vol. I: Parte generale - vol. II:
I contratti - vol. III: Il diritto cambiario e il marittimo - Il fallimento); FEDOZZI P., Il diritto
internazionale privato teorie generali e diritto civile, in Tratt. di dir. int., Padova,
1939 (preparatorio del successivo assorbimento della disciplina delle obbligazioni commerciali nel libro IV del vigente c.c. e della connessa disciplina dell’imprenditore e delle
società commerciali nel libro V dello stesso Codice).
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Al secondo livello di convenzioni e consuetudini fra Stati si riscontra l’altra
denominazione diritto internazionale commerciale, come disciplina di origine, contenuto e finalità prevalentemente euro-internazionali in materia di rapporti privato-commerciali. Tale disciplina deriva dall’imponente movimento convenzionale sviluppatosi nel
secolo scorso in più continenti e poi consacrato in sede di Società delle Nazioni (diritto
uniforme della cambiale e dei titoli di credito) e dopo il 1945 in sede di Nazioni Unite
(leggi uniformi in materia di contratti internazionali come la vendita internazionale di
merci e relativi contratti di trasporto ed assicurazione). In vero tale denominazione
comincia a riscontrarsi nella dottrina italiana ed europea della prima metà del ‘900, in un
epoca caratterizzata dalla presenza della Società delle Nazioni e dei suoi “bureaux