AGCM - Gare per la fornitura di dispositivi per stomia di Carloalberto Toffoletti Nella presente relazione si cercano di sintetizzare i passaggi chiave dell’istruttoria numero 17135, chiusa in data 03/08/2007, relativa al caso “Gare per la fornitura di prodotti per stomia”. Le parti coinvolte nella vicenda sono quattro società che si occupano principalmente della fabbricazione e commercializzazione di prodotti destinati ad usi medici, farmaceutici e chirurgici: Hollister S.p.A.; Bristol-Myers Squibb S.r.l.; Coloplast S.p.A.; B. Braun Milano S.p.A; Tutte hanno sede in Italia e sono controllate o collegate ad altre società di diritto estero o a multinazionali. Il fatto ha inizio con una segnalazione, da parte dell’Azienda USL di Ferrara all’Autorità, riguardante l’espletamento di una gara, bandita nell’agosto del 2003, andata deserta. Oggetto della gara è la fornitura biennale di sacche per nutrizione artificiale, sangue, apparato urinario e stomie, per le esigenze di diverse aziende USL ed ospedaliere. Al fine di assicurare la fornitura di prodotti per stomia sono state indette altre trattative private: in tutti i casi le trattative sono andate deserte. Il mercato rilevante: Nei casi riguardanti le intese, la definizione di mercato rilevante è volta ad individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca il coordinamento fra le imprese concorrenti. La struttura del mercato italiano di tali dispositivi presenta un’offerta concentrata, composta sostanzialmente dalle quattro imprese citate. Nel valutare le caratteristiche del mercato rilevante è necessario tener conto dell’aspetto storico e tecnologico dei mercati. Dal lato della domanda, si identifica un numero di utenti piuttosto stazionario ed una certa fedeltà al marchio: in particolare critica è la prima scelta. Analizzando i segmenti di mercato (vedi tabella seguente) si possono distinguere due tipi di fornitura: una ad uso ospedaliero, l’altra per uso post-degenza. SEGMENTI di MERCATO Fornitura per uso ospedaliero Modalità di distribuzione Primo impianto Fornitura per uso post-degenza Distribuzione diretta Distribuzione indiretta Acquirente ASL ASL Grossisti Modalità di approvvigionamento Gare a fornitore unico Procedure con ammissione di tutti i listini Trattativa diretta Valore delle vendite ~2% *importante per fidelizzare il cliente ~1/3 ~2/3 La fattispecie Le quattro imprese hanno tenuto comportamenti paralleli a fronte della domanda. Dalle valutazione svolte dall’Autorità, si presentano le condizioni per supporre un’intesa1, nello specifico un’intesa orizzontale2 e quindi una violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/903. 1 ex art. 2, comma 1, della legge n. 287/90: «sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi associazioni di imprese ed altri organismi similari» Tra le motivazioni per spiegare la mancata partecipazione alla gara, le parti argomentato che l’assenza di chiarezza e sostanziale indeterminatezza relativamente all’effettiva portata delle gare indette dalla USL di Ferrara, porterebbe alla non totale comprensione su quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe effettivamente “vinto” in caso di aggiudicazione. Una spiegazione aggiuntiva, data dalle parti al perché abbiano disertato le gare, vede coinvolta l’etica, in particolare la libertà di scelta negata al consumatore finale. Valutazioni L’Autorità considera una violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/90. Riguardo le argomentazioni delle parti, l’eventuale presenza di condizioni poco ragionevoli in un bando non può costituire una ragione valida per adottare comportamenti anticoncorrenziali. Spetta alla singola impresa determinare autonomamente cosa ritenga ragionevole o poco ragionevole e trarne le conseguenze per la propria condotta. Analizzando la questione in termini più economici, le parti argomentano un sicuro ed elevato costo reputazionale e benefici incerti ed inferiori a quelli teorici partecipando alle gare con unico fornitore. Questo, secondo l’Autorità, non implica una mancanza di interesse economico alla partecipazione alle procedure, incide eventualmente nella determinazione da parte di ciascuna impresa del prezzo offerto in sede di gara. L’Autorità ritiene comunque irrilevante l’elevato costo reputazionale da sopportare in caso di aggiudicazione in merito alla razionalità di una decisione autonoma di non partecipazione alle gare in quanto verrebbe sopportato principalmente dalla stazione appaltante la gara a fornitore unico. L’eventuale costo reputazionale per le imprese sarebbe a carico di tutte le imprese partecipanti e non solo di quella aggiudicataria. Riguardo alla libertà di scelta, si è dimostrato come il paziente sceglie comunque il dispositivo a lui più confacente, a prescindere dall’eventuale partecipazione dell’impresa fornitrice ad una gara a fornitore unico. Infine l’Autorità è riuscita a dimostrare come i benefici derivanti dall’aggiudicazione di una gara a fornitore unico sono tali da più che compensare eventuali costi in termini di reputazione. La rilevanza dell’intesa risulta consistente in quanto coinvolge tutte le principali imprese fornitrici dei dispositivi per stomia nel mercato interessato. Sanzione Nei casi di infrazioni gravi, è prevista l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio, considerate la gravità e la durata delle stesse infrazioni. La valutazione della gravità è valutata considerando la natura dei comportamenti contestati, il numero e la dimensione delle imprese coinvolte, la quota controllata da ciascuna di esse all’interno del mercato, la situazione del mercato all’interno del quale è stata commessa la violazione. 2 Per intesa orizzontale si considera un accordo o pratiche concordate tra imprese allo stesso livello della filiera produttiva; da distinguere dalle intese verticali, che fanno riferimento ad accordi o pratiche concordate tra imprese a diversi livelli della filiera produttiva. 3 «sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) […]; Per quantificare infine in numeri la sanzione per ciascuna impresa coinvolta è considerata la gravità della violazione, le condizione economiche, il comportamento delle imprese coinvolte e le iniziative volte ad eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.