LEZIONE n°8 DEL 10/12/18 La scorsa settimana ci siamo soffermati sui principi di adeguatezza e sui rapporti con i flussi informativi. Oggi entriamo nel vivo del tema relativo ai comitati consiliari. In riferimento al tema delle deleghe, abbiamo visto che l’art 2381 parla degli amministratori delegati o comitati esecutivi. un amministratore delegato è un organo monocratico, una persona singola cui il consiglio demanda l’esercizio di alcune sue funzioni e poteri, il comitato esecutivo invece è un organo collegiale che funziona secondo le regole degli organi collegiali: convocazione, discussione ordine del giorno e che serve per adottare le decisioni gestorie con una partecipazione più ampia. I comitati consiliari sono differenti rispetto ai comitati esecutivi di cui parla l’art 2381,sono i comitati disciplinati dal codice di autodisciplina e hanno una funzione istruttoria e di supporto rispetto agli organi delegati e alle decisioni del consiglio. I comitati consiliari si spiegano solo nell’ottica dell’equilibrio di poteri: Proprietà concentrata, proprietà diffusa, del rapporto tra amministratori e proprietà, dell’attività di direzione e coordinamento e del fatto che i soci che esercitano il controllo alzano di norma il telefono e parlano con gli amministratoridelegati, decisioni assunte in rapporto fiduciario tra amministratori e proprietà, e che dunque anche quando all’interno del consiglio di amministrazione ci sono più anime, anche nell’ipotesi delle società per azioni quotate, dove non tutti gli amministratori sono diretta espressione della proprietà, ma vi sono anche amministratori di minoranza e indipendenti, ciò nonostante, la preponderanza degli organi delegati rispetto al momento consigliare e soprattutto, il controllo dei flussi informativi, rende qualsiasisistema di governance inefficiente. Le informazioni sono la chiave del potere e gli amministratori delegati che sono diretta espressione della maggioranza gestiscono tutto il flusso informativo perché hanno in mano la gestione della società e la struttura amministrativa. Il consiglio, nella sua funzione di monitory board, in una funzione di alta amministrazione o di controllo puro, in entrambe le funzioni, dipende dalle informazioni che provengono dagli organi delegati. Il consiglio di amministrazione nella sua collegialità può valutare la sua adeguatezza del sistema amministrativo organizzativo e contabile e questo può incidere sul flusso informativo, ma una volta che il quadro è disegnato, gli interventi che il consiglio di amministrazione può fare sul quadro sono marginali. Il sistema amministrativo, organizzativo e contabile, è strutturato, disciplinato e dettato e costruito dagli organi delegati, su questo sistema il consiglio di amministrazione fa degli interventi minimali, intervengono ma non possono cambiarlo completamente (il consiglio verifica, non predispone). Vi sono ulteriori ambiti di intervento degli organi delegati su cui il ruolo del consiglio è chiamato a pronunciarsi, ma il consiglio nella sua totalità e funzione, è controllato dalla stessa maggioranza che esprime i consiglieri delegati. Equilibri all’interno del consiglio di amministrazione: la maggioranza assembleare nomina la maggioranza del consiglio di amministrazione, la maggioranza del consiglio di amministrazione nomina gli organi delegati, gli organi delegati sono espressione diretta o indiretta della maggioranza assembleare ,è questo circuito può andare in corto, una stessa maggioranza che poi va ad esprimere il collegio sindacale ed è quella che gestisce e controlla gli assetti che detengono il controllo. Una corretta ed efficiente corporate governance, ovviamente cerca di interrompere questo circuito, o cerca di mettere delle barriere per far si che il circuito funzioni correttamente. La funzione dei comitati consiliari è quella di incrementare i poteri della parte del consiglio che non è diretta espressione della maggioranza, al fine di consentire un più efficiente funzionamento del consiglio stesso. Il nostro riferimento sono i comitati disciplinati dal codice di autodisciplina che sono principalmente 3: il comitato per la remunerazione art.6; il comitato controllo e rischio art.7; rischi e il comitato per le nomine art.8 esempio più evidente dei conflitti di interesse: gli amministratori delegati che stanno tutti i giorni dentro l’azienda, sono pagati molto di più rispetto ad un amministratore privo di delega perché l’amministratore privo di delega va in consiglio 8-10volte l’anno, l’amministrato delegato sta tutti giorni seduto nella sua scrivania e fa quelloper lavoro. Uno degli strumenti principali del controllo è il sistema delle remunerazioni, ossia posso da un lato disincentivare gli amministratori a porre in essere atti e azioni che vanno contro l’atto costitutivo mediante il timore delle sanzioni, ma per incentivare gli amministratori ad una determinata condotta, lo strumento principale che è stato adottato è quello della remunerazione: aggancio la remunerazione a determinate performance in modo che l’amministratore sia portato a guidare la società verso la direzione (giusta) che lo fa guadagnare di più. Doveri degli amministratori: gestire correttamente la società nel rispetto dei principi di corretta gestione senza conflitti di interesse per perseguire l’oggetto sociale. Il consiglio di amministrazione può dare delle indicazioniall’amministratore delegato, approvando dei piani strategici e industriali. Un ulteriore strumento di controllo del consiglio nei confronti delle attività dell’amministratore delegato è quello delle remunerazioni, ed è anche quello più efficiente. Interesse sociale, della società, la dottrina più recente individua l’interesse della società con l’interesse dei soci, il quale interesse è variegato al suo interno. Possiamo fare riferimento i soci short termisti( cioè i fondi di investimento, che hanno un interesse meramente speculativo nella partecipazione societaria ) o i long termisti ( come famiglia Agnelli, con un interesse di lungo termine e industriale). L’amministratore delegato nell’ambito dei piani strategici delineati dal consiglio di amministrazione può fare ciò che vuole; se io allaccio la remunerazione dell’amministratore delegato ad un parametrovariabile, che è in una percentuale significativa legato alle performance di breve periodo del titolo è evidente che l’amministratore cercherà di incrementare il valore delle azioni nel breve periodo. Se io invece prevedo che il 30% della remunerazione sia dato da performance di breve periodo, ma un 70% parametrato alla performance basato sul triennio allora l’amministratore adotterà una strategia di crescita del valore degli azionisti parametrato all’orizzonte temporale dei tre anni o altri valori. Per cui la remunerazione degli amministratori èuno strumento per dirigere e controllare l’amministratore delegato e per evitare che metta in essere delle politiche di bilancio e gestorie volte a favorire la sua remunerazione a discapito del valore degli azionisti. Se dunque la remunerazione degli amministratori è uno strumento per orientare la gestione, ed evitare ipotesi di conflitti di interesse, se gli o l’amministratore delegato è diretta espressione della maggioranza consigliare, che a sua volta è diretta espressione della maggioranza assembleare, è evidente che il controllante non può essere identificato con il controllato. Se la remunerazione è anch’essa uno strumento di controllo, le decisioni in tema di remunerazione non posso essere rimesse ai soggetti che poi vanno a definire il soggetto controllato. Il comitato per la remunerazione,il comitato controllo e rischio art.7 e rischi e il comitato per le nomine art.8 sono comitati costituiti all’interno del consiglio di amministrazione, privi di autonomi poteri gestori, con poteri consuntivi ma che hanno la caratteristica che sono formati o unicamente o in via maggioritaria da amministratori indipendenti rispetto al gruppo di controllo, in modo che diventino un’articolazione all’interno del consiglio di amministrazione, ma potenzialmente espressione di una volontà autonoma e distinta rispetto alla maggioranza. Tutti i comitati definiti dal codice di autodisciplina hanno questa caratteristica. I comitati consiliari hanno una grande caratteristica: in primo luogo non sono obbligatori nei sistemi di governance imposto dalla legge, e la loro adozione è prevista solamente con l’adesione volontaria al codice di autodisciplina, i comitati devono essere disciplinati secondo quanto definito dallo stesso codice. I comitati devo avere: autonomia di budget e autonomi di istruttoria. Sono due aspetti legati, perché la chiave di funzionamento dei consigli di amministrazione sono i flussi informativi, la responsabilità e il potere gestorio presuppongono che con il potere gestorio gli amministratori hanno il dovere di agire informati e devono avere tutte le informazioni per raggiungere una decisione consapevole, e la responsabilità presuppone che gli amministratori siano in grado di conoscere gli eventuali fatti lesivi posti in essere dagli amministratori delegati, in modo tale che essi potessero attivarsi per o limitare il danno, o limitarne le ripercussioni nella società. Siccome i flussi informativi sono nelle mani degli stessi soggetti che gestiscono, è evidente che chi gestisce cerca di dare meno informazioni possibili a coloro che li controllano. Il sistema formativo è predisposto dai soggetti che hanno in mano le informazioni e hanno interesse a non voler distribuire le informazioni, in questo senso gli organi delegati cercheranno di costruire un sistema informativo che dia il minimo di informazioni possibili, essendo a conoscenza di quelle aree grigie che poi potrà sfruttare quando ne avrà necessità. Ricordiamo che il dovere di agire informato degli amministratori privi di delega si esplica nel consiglio di amministrazione, se l’amministratore ha dubbi chiede le informazioni agli organi delegati o al presidente in funzione di una materia che sia all’ordine del giorno o di unatto gestorio di competenza degli organi delegati. L’amministratore ogni qual volta abbia bisogno di chiarimenti o informazioni, chiede e la risposta gli viene da ta in consiglio e il consigliere, il singolo consigliere, non ha poteri istruttori autonomi, chiede e la risposta gli verrà data in consiglio. Il consigliovuol dire la maggioranza del consiglio, la maggioranza del consiglio vuol dire gli amministratori delegati che vanno a definire la maggioranza assembleare. Il circuito è fisiologico e fa riferimento alla regola che più investe più ha il diritto di gestire (principio maggioritario). La funzione dei comitati è, grazie l’autonomia di poteri istruttori, ed è l’unica ipotesi in cui gli amministratori che non sono diretta espressione della maggioranza, possono autonomamente acquisire le informazioni dalla struttura aziendale. Il comitato controllo e rischi definito dall’art 7 del codice di autodisciplina: 7.C.2. Il comitato controllo e rischi, nell’assistere il consiglio di amministrazione: a) valuta, unitamente al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari e sentiti il revisore legale e il collegio sindacale, il corretto utilizzo dei principi contabili e, nel caso di gruppi, la loro 32 omogeneità ai fini della redazione del bilancio consolidato; b) esprime pareri su specifici aspetti inerenti alla identificazione dei principali rischi aziendali; c) esamina le relazioni periodiche, aventi per oggetto la valutazione del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, e quelle di particolare rilevanza predisposte dalla funzione internal audit; d) monitora l’autonomia, l’adeguatezza, l’efficacia e l’efficienza della funzione di internal audit; e) può chiedere alla funzione di internal audit lo svolgimento di verifiche su specifiche aree operative, dandone contestuale comunicazione al presidente del collegio sindacale; f) riferisce al consiglio, almeno semestralmente, in occasione dell’approvazione della relazione finanziaria annuale e semestrale, sull’attività svolta nonché sull’adeguatezza del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi; g) supporta, con un’adeguata attività istruttoria, le valutazioni e le decisioni del consiglio di amministrazione relative alla gestione di rischi derivanti da fatti pregiudizievoli di cui il consiglio di amministrazione sia venuto a conoscenza. Il comitato controllo e rischi nel valutare l’adeguatezza ha necessità di avere la disponibilità di dati, ma se i dati derivano dalla struttura che dipende dagli organi delegati e quindi derivanti da soggetti portatori di interessi in conflitto, è evidente che la valutazione non è oggettiva. Il comitato controllo e rischi è un soggetto che autonomamente istruisce, acquisisce informazioni e documenti, parla con la struttura, può riferirsi a consulenti esterni all’interno di un budget predefinito per farsi un’idea autonoma. Ogni qual volta un soggetto chiede un parere ad un professionista, nella quasi totalità dei casi il cliente va dal professionista un parere, il professionista darà il parere a seconda dell’interesse del cliente. La richiesta deve essere fatta, non dal soggetto portatore di interesse, ma da un soggetto autonomo che abbia accesso ai documenti, i comitati autonomi e indipendenti costituiti all’interno del consiglio di amministrazione. Attraverso i comitati alla remunerazione vado ad incentivare lo svolgimento da parte degli amministratori degli interessi della società, interessi comuni a tutti i soci e non solo a quelli di controllo. Attraverso i comitati controllo e rischi si verifica l’adeguatezza del sistema amministrativo e contabile, la disciplina codicistica prevede che gli organi delegati predispongano, e sindaci e consiglio di amministrazione valuti. Iil consiglio di amministrazione è in maggioranza composto dagli stessi soggetti che rappresentano gli amministratori delegati, per cui è difficile che si formi una maggioranza contraria agli organi delegati, è possibile vi siano delle voci di dissenso, ma vincerebbe la maggioranza. Il comitato controllo e rischi ha la funzione di esercitare un controllo autonomo rispetto alle informazioni fornite dagli organi delegati, effettuando un controllo efficiente. Il comitato per le nomine è un comitato strumentale, è il più recente introdotto, e ha funzione di fungere da strumento per nominare soggetti che controllano e che gestiscono adeguati. Il comitato di nomina quindi assiste il consiglio di amministrazione o gli organi delegati nelle nomine che verranno effettuate nelle società controllate. All’interno di un gruppo, il gruppo stesso presuppone che l’attività d’impresa venga razionata tra le singole società di gruppo, siccome le nomine sono diretta espressione della maggioranza, se una governance efficace richiede che all’interno del consiglio di amministrazione vi siano delle voci autonome rispetto alla maggioranza, una corretta governance richiede che questa composizione vengono replicata nelle società controllate. La definizione di controllo che vedremo più avanti presuppone l’aver capito l’articolazione della gestione, poiché gestione e controllo sono due facce della stessa medaglia. Il controllo interno fa infatti capo a tutti gli organi nel loro complesso. Il legislatore italiano e quello internazionale intervengono introducendo dei criteri di controllo e dei doveri di controllo. Tanti soggetti nell’ambito del controllo sono chiamati a fare la stessa cosa e questo diventa un problema. Una figura fondamentale all’ interno del sistema organizzativo, amministrativo e contabile definito dal codice di autodisciplina è quella del capo degli amministratori indipendenti, definito anche presidente ombra. Esso è un soggetto che ha delle funzioni assimilabili a quelle del presidente del consiglio di amministrazione. Cosa fa il presidente del C.d.A.: convoca, gestisce il funzionamento e ha il controllo dei flussi informativi. Oltre alle funzioni burocratiche, il capo degli amministratori indipendenti controlla i flussi informativi a favore dei comitati indipendenti e a favore dei comitati composti da amministratori indipendenti, perché se i flussi informativi fossero nelle mani del solo presidente del C.d.a., esso essendo espressione diretta del consiglio della maggioranza consiliare, avrebbe incentivo a non trasmettere nessuna informazione. L’ equilibrio presuppone che anche il controllo dei flussi informativi provenga da un soggetto indipendente, ed è quindi previsto all’ interno del consiglio di amministrazione, la figura del capo degli amministratori indipendenti che fa le veci degli amministratori delegati, degli amministratori indipendenti e del presidente del C.d.a. Il libro si occupa dei piani di successione degli organi delegati. Esempio di Marchionne a capo di Fiat. I mercati personalizzano le società e i nomi sono importanti e il fatto che a capo della società vi sia una persona che ha La credibilità da parte del sistema, che nelle società piccole e medie è il mercato, mentre nelle società piccole e grandi è il mercato borsistico. I mercati funzionano da controllo circa la correttezza della gestione, e rispondo ad una dimissione o nomina del presidente del consiglio degli amministratori. Tutte le società hanno in risposta alla risposta del mercato un piano b (di norma si rivolgono ai cosiddetti ailanter (?), sono degli specialisti che trovano le professionalità ricercate dal sistema, sul mercato, in modo tale da dare una buona impressione al sistema). Esiste e un problema, che è scoppiato con L’ introduzione delle quote rosa, perché è stato richiesta una presenza paritaria nel c.d.a. Il mondo dei consigli di amministrazione è stato un mondo maschile per molto tempo, e le figure professionali che sono state nominate, non avevano le esperienze e competenze effettive richieste dal mercato. Un’ altro argomento importante è L’ interesse degli amministratori La gran parte delle violazioni sono dovute alla violazione dei principi di corretta gestione e dell’adeguatezza, ma a monte vi è il Dolo, perché l’ amministratore ha voluto privilegiare una posizione contraria agli interessi della società. L’ interesse degli amministratori è disciplinato dall’ art 2391 L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società [1395], precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione [1394, 2373, 2631], investendo della stessa l'organo collegiale, se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile. Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione. Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate (1) dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data [2964]; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione [2377]. L'amministratore risponde dei danni (2) derivati alla società dalla sua azione od omissione. L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico. I conflitti di interesse sono il vero problema, quando un amministratore si fa portare in sede di decisione di un interesse che è contrario all’ interesse della società. Ma tuttavia il problema è individuare quale sia l’interesse della società. La precedente disciplina definisce che l’interesse degli amministratori è fare il bene della società, e si deve andare a verificare quale sia l’interesse della società e confrontarlo con quello dell’amministratore per vedere se vi è conflitto d’ interesse. La disciplina attuale definisce che quando un amministratore porta all’ interno della decisione ti attuazione di un atto gestorio, di un interesse proprio o di terzi, anche se questo è comune alla società, si applica la disciplina dell’art 2391.Non si fa riferimento ai conflitti di interesse. La disciplina è articolata in funzione e se l’atto gestorio sia di interesse dell’amministratore unico (non sono presenti nelle società quotate), dell’amministratore delegato, del consiglio. L’ ipotesi tipica: amministratore delegato chiamato a adottare un atto nel quale egli sia portatore di intesserei suoi o di terzi. Regola: deve astenersi dal compiere L’ atto e rimettere la competenza al consiglio di amministrazione. Perché non c’è nessuna garanzia che egli che compie l’atto, lo faccia nell’ interesse della società. Chiave di tuttoobbligo di motivazione Le delibere consiliari non devono essere motivate, se decido di motivare tizio piuttosto che caio come direttore marketing, se io non li conosco, non devo dire perché ho fatto la scelta. (rispetto di libertà di iniziativa economica). Ma se io conosco uno dei due, allora lì devo motivare la scelta, perché sono portatore di interesse. Allora l’amministratore delegato(dovrà innanzitutto astenersi), in sede consiliare dovrà dichiarare a verbaledi essere portatore di interesse, indicare la tipologia di interesse, dovrà motivare e spiegare quali siano gli interessi della società all’adozione dell’atto di cui sono portatore di interesse (es attraverso una analisi dei costi e dei benefici). Si verifica quindi una procedimentalizzazione della delibera. Importante: il principio di adeguatezza impone, in ragione della natura e delle dimensioni dell’impresa, che ogni decisione assunta sia prudente e diligente, e che nei limiti del possibile vi sia stata un’istruttoria. In una operazione normale non devo dire il perché vado a comprare o vado a stipulare un determinato atto. (business giacementrules) devo dimostrare che sia idoneo. Ma se io (amministratore delegato) ho interessi particolari sulla stipula dell’atto, allora devo dimostrare che sia idoneo e che sia nell’ interesse della società. Devo fare una valutazione comparativa rispetto alle possibilità del mercato, questo è l’obbligo di motivazione. L’ obbligo di motivazione delle delibere deve essere soppesato con l’adeguatezza. Il fatto che L’ amministratore delegato si astenga, non è la chiave del percorso, quello che conta è L’ obbligo di motivazione, perché già aver violato questo principio fa pendere verso una decisione negativa.
