Diritto-dell Unione-Europea-Tesauro - Definitivo doc

Riassunto Diritto
dell’unione europea.
Tesauro
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L'Unione Europea è un'entità politica di carattere sovranazionale ed intergovernativo che, dal 1/1/2007, comprende 27 paesi
membri indipendenti e democratici. La sua istituzione sotto il nome attuale risale altrattato di Maastricht del 7
febbraio 1992 (entrato in vigore il 1º novembre 1993), al quale tuttavia gli stati aderenti sono giunti dopo il lungo cammino
delle Comunità europee precedentemente esistenti. Dal 1º luglio 2013 entrerà a far parte dell'Unione anche la Croazia.
Paesi Membri:
Austria,
Belgio,
Bulgaria,
Cipro,
Danimarca,
Estonia,
Finlandia,
Francia,
Germania,
Grecia,
Irlanda,
Italia,
Lettonia,
Lituania,
Lussemburgo,
Malta,
Paesi Bassi,
Polonia,
Portogallo,
Regno Unito,
Rep. Ceca,
Romania,
Slovacchia,
Slovenia,
Spagna,
Svezia,
Ungheria
SEDI ISTITUZIONALI:
Bruxelles
Commissione europea
Consiglio dell'Unione europea
Parlamento europeo (poche sedute)
Lussemburgo
Corte di giustizia dell'Unione europea
Tribunale dell'Unione europea
Segretariato Generale del Parlamento europeo
Strasburgo
Parlamento europeo (sede)
DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA – TESAURO
INTRODUZIONE
L’Unione Europea sostituisce e succede alla Comunità Europea in base all’art.1 del Trattato di Lisbona (in vigore dal 1 dicembre
2009), che ha modificato sia il Trattato sull’Unione Europea del 1992 (TUE), sia il Trattato del 1957 istitutivo della CE con le sue
successive modificazioni (TFUE).
Le norme che disciplinano i rapporti tra l’Unione, con le sue
Istituzioni, gli Stati membri ed i cittadini di quest’ultimi, sono norme di natura ed origine diversa:
a) Internazionali: trattati istitutivi della Comunità e dell’Unione.
b) Dell’Unione (o Comunitarie): atti delle istituzioni, ovvero degli organi che formano la struttura istituzionale dell’Unione.
c) Nazionali: leggi e atti che gli Stati membri pongono in essere per dare corretta attuazione al sistema giuridico complessivo.
1. L’EUROPA COMUNITARIA. CENNI SULLA SUA EVOLUZIONE
Volendo rapidamente ripercorrere i passaggi principali del processo di integrazione tra i Paesi membri della Comunità e poi
dell’Unione, partiamo dall’immediato dopoguerra, periodo in cui si cercava di impedire il riprodursi delle situazioni politiche,
economiche e militari che avevano portato l’Europa, ed il mondo intero, ad un vero e proprio disastro. Le risposte a queste
esigenze si tramutarono, sul piano pratico, in un’unica ispirazione: la NATO da una parte e la CECA dall’altra. Entrambe queste
iniziative avevano come obiettivo quello di far entrare i singoli Paesi membri in strutture collettive che si occupassero
rispettivamente della difesa del territorio e della gestione dell’industria del carbone e dell’acciaio.
Le ipotesi di un’integrazione completa tra i Paesi Europei cominciò a delinearsi come un obiettivo da raggiungere in un futuro
più o meno prossimo, attraverso una serie di realizzazioni concrete.
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La prima iniziativa fu appunto la creazione della CECA (Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio), il primo ente
sovranazionale che, attraverso la sua Alta Autorità, gestiva (in piena indipendenza dai Paesi membri) le imprese del settore.
Trattato istitutivo della CECA fu firmato a Parigi il 18 aprile 1951 da Francia, Germania, Italia, Belgio, Olanda e Lussemburgo, ed
entrò in vigore il 25 luglio 1952.La sua struttura interna prevedeva:
-
Alta Autorità, con i maggiori poteri decisionali.
Consiglio speciale dei Ministri, composto dai rappresentanti degli Stati membri, con competenze sostanzialmente di
controllo.
Assemblea Comune, con membri designati dai Parlamenti nazionali.
Corte di Giustizia.
Successivamente, a fianco della CECA, si delinearono le figure della Comunità Economica Europea(CEE) e la Comunità Europea
per l’energia atomica (Euratom): queste avevano il compito di portare a compimento la realizzazione di un mercato libero ed
iniziative comuni nei settori dei trasporti e dell’energia nucleare. Inizialmente le tre Comunità avevano degli organi istituzionali
in comune (Corte di Giustizia ed Assemblea), per poi arrivare ad una distinzione di competenze: vuol dire che un organo, pur
essendo unico, possedeva competenze diverse a seconda che trattasse materie di pertinenza della CECA o delle altre comunità.
Se la prima parte si è incentrata maggiormente sulla creazione di un mercato unico basato su un regime di libera circolazione
delle merci, l’adesione di Regno Unito, Irlanda e Danimarca (nel 1973) ha conciso con un momento di grave instabilità
economica e soprattutto monetaria. Dunque, nella metà degli anni 70 si cominciarono a porre le basi per una più accentuata
convergenza delle economie e per un’unione monetaria. La crescita della struttura comunitaria, il suo consolidamento e la sua
presenza sempre più attiva ed incisiva nella sfera economica e giuridica degli Stati, faceva avvertire il bisogno di rendere più
democratico il processo partecipativo e decisionale. Da qui derivò l’iniziativa dell’elezione a suffragio universale del Parlamento,
realizzata nel 1979, e il progetto del 1984 dello Stesso Parlamento di realizzare una Unione Europea ispirata ad un modello di
tipo federale. Tale progetto, pur approvato a larghissima maggioranza, non ebbe seguito.
2. IL TRATTATO DI MAASTRICHT E L’UNIONE EUROPEA
Il Trattato di Maastricht sull’Unione Europea fu firmato il 7/2/1992 ed entrò in vigore il 1/11/1993.Esso riunisce in un unico testo
i risultati di una conferenza sull’unione politica, economica e monetaria.Esso rappresenta una tappa fondamentale nel passaggio
da un’unione avente fini prevalentemente economici ad una struttura che tende al modello federale. Il Trattato di Maastricht
(composto dai famosi “3” pilastri) offre una vera definizione dell’Unione Europea, limitandosi a registrare che si è segnata “una
nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Unione, in cui le decisioni siano prese il
più vicino possibile ai cittadini”. Per quanto riguarda le modifiche apportare ai Trattati esistenti, in particolare a quello CEE, va
ricordato che la CEE perdeva la connotazione economica, trasformandosi in “Comunità Europea” mirata all’avvicinamento al
cittadino e alla solidarietà tra i popoli. In questa ottica, assumeva particolare importanza l’istituzione di una cittadinanza
dell’Unione, riconosciuta a tutti i cittadini degli Stati membri. Furono inoltre introdotti nuovi settori di competenza e modificati
taluni meccanismi decisionali, allo scopo di snellire le procedure e/o renderle più efficienti e democratiche, in particolare
attraverso un maggiore coinvolgimento del Parlamento Europeo. La novità più importante era rappresentata dall’obiettivo di
procedere, attraverso tre fasi, all’instaurazione dell’Unione economica e monetaria, la cui realizzazione più rilevante era
costituita dalla sostituzione delle monete nazionali con una moneta unica europea: l’euro (€). Altri settori sui quali intervenne il
Trattato furono quelli della politica estera e della sicurezza comune, la cooperazione nei settori della giustizia e degli affari
interni.
Proprio grazie a questo quadro, è stata elaborata l’immagine del tempio a tre colonne, i tre “pilastri”:



Comunità.
Politica estera e di sicurezza comune.
Cooperazione nei settori della giustizia e degli affari interni.
3. I TRATTATI DI AMSTERDAM E DI NIZZA. LA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
Il Trattato di Amsterdam fu firmato il 2 ottobre 1997 ed è entrato in vigore il 1 maggio 1999. Oltre a rinumerare gli articoli dei
Trattati esistenti, ha apportato modifiche al Trattato sull’Unione europea nelle sue tre parti. Alcune modifiche riguardavano
anche le disposizioni comuni, incidendo sui principi su cui si fonda l’Unione e rafforzando, in particolar modo, la materia del
rispetto dei diritti fondamentali. La novità più significativa, peraltro, è stata sicuramente l’introduzione del Titolo IV ai “visti,
asilo, immigrazione ed altre politiche connesse con la libera circolazione delle persone”, materia che prima era collocata nel
terzo “pilastro” del Trattato di Maastricht. È evidente che si tratta di cittadini di Paesi terzi, in modo tale da introdurre una
politica che possa garantire ad essi una libertà di circolazione pari a quella dei cittadini comunitari fornendo un livello più elevato
di giustizia penale. Alla Corte di giustizia è stata attribuita la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla validità e
l’interpretazione delle decisioni , sull’interpretazione delle convenzioni e delle misure di attuazione, nonché sull’interpretazione
e la validità delle misure da adottare in attuazione delle stesse. I consigli europei di Colonia (Giugno 1999) ed Helsinki (Dicembre
1999) hanno dato vita alla nuova Conferenza Intergovernativaper definire,principalmente, le questioni lasciate ancora irrisolte.
La conferenza si è aperta a Bruxelles nel febbraio del 2000 e si è conclusa con il Consiglio europeo di Nizza nel dicembre dello
stesso anno; questo ha portato alla firma del relativo Trattato a Nizza il 26 febbraio del 2001. Il Trattato è poi entrato in vigore il
1 febbraio 2003. Le modifiche apportate al TUE vanno a riguardare l’intervento del Consiglio nell’ipotesi di violazione dei principi
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fondamentali di libertà e democrazia, qualche miglioramento è stato apportato al meccanismo della cooperazione rafforzata. Le
modifiche al Trattato CE sono state soprattutto sul funzionamento e le modalità di decisione delle istituzioni; sulle decisioni
unanimi in caso di gravi difficoltà economiche, in materia di politica commerciale e sociale; sulla cooperazione con i Paesi terzi
ecc. Insieme alle altre modifiche, si è avuta a Nizza la modifica del nome, a partire dall’entrata in vigore del Trattato (1 febbraio
2003), della storica Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea.
Di sicuro rilievo è stata la proclamazione a,Nizza, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea: preparata da
rappresentanti dei Parlamenti nazionali, del Parlamento europeo, della Commissione e dei capi di Stato e di governo, su input
iniziale del Consiglio di Colonia del 1999, la Carta è stata definitivamente “lanciata” nel 2000. Tale Carta ha sancito un complesso
di diritti fondamentali, articolato sui valori della dignità, della libertà, dell’eguaglianza, della solidarietà, della cittadinanza
europea, della giustizia.
IL TRATTATO DI LISBONA
Il Trattato è stato firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 ed è entrato in vigore il 1 dicembre 2009. Esso ha comportato una
successione dell’Unione europea alla Comunità europea ed una revisione, in senso proprio, del TUE e del Trattato CE, che muta
in TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea). Il suo contenuto porta alcune significative novità rispetto allo
scenario precedente:
-
Il Terzo Pilastro viene comunitarizzato.
La Carta di Nizza dei diritti fondamentali ha riconosciuto anche formalmente valore vincolanti, con lo stesso rango dei
Trattati.
L’Unione aderirà alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e che i diritti
garantiti dalla Convenzione faranno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali.
Il Parlamento, seppur in tempi lunghi (2014 – 2017), avrà maggiore incidenza sul processo decisionale, attraverso ulteriori
ipotesi di co-decisione e a maggioranza.IParlamenti nazionali saranno più partecipi all’azione dell’Unione, in particolar modo per
ciò che concerne il principio di sussidiarietà. L’assetto istituzionale cambia significativamente, con l’ingresso tra le istituzioni del
Consiglio europeo. Saranno praticate e consolidate nuove politiche, come quelle dell’ambiente, dell’energia, lotta al terrorismo
e dell’immigrazione.
3. I tre pilastri dell'Unione Europea
Creati con il Trattato di Maastricht del 1992, sono stati un modo di dividere le politiche dell'Unione Europea in tre aree
fondamentali. Sono stati aboliti con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona nel 2009.
A. Il primo riguardava le Comunità Europee CE ovvero un mercato comune europeo, l'unione economica e monetaria,
una serie di altre competenze aggiunte nel tempo, oltre alla politica del carbone e dell'acciaio e quella atomica.
B.
Il secondo affrontava la Politica estera e di sicurezza comune PESC ossia la costruzione di una politica unica verso
l'esterno.
C.
Il terzo, ovvero la Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale GAI intendeva costruire uno spazio europeo di
libertà, sicurezza e giustizia in cui vi sia collaborazione contro la criminalità a livello sovranazionale.
Quadro normativo di riferimento attuale
 T.U.E. – Trattato sull’Unione Europea;
 T.F.U.E. – Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea
L’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (1° dicembre 2009), ha profondamente inciso sull’assetto politico ed istituzionale
dell’ordinamento giuridico europeo.
Il Trattato di Lisbona fa succedere l’Unione Europea alla Comunità Europea e porta ad una revisione del Trattato dell’Unione
Europea e del Trattato CE; la denominazione di quest’ultimo è mutata in Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.
Il Trattato di Lisbona porta ad alcune modifiche, a volerne sottolineare le principali:
o
il terzo pilastro (GAI) viene definitivamente comunitarizzato;
o
la Carta dei Diritti di Nizza viene elevata a rango di trattato;
o
è prevista l’adesione alla CEDU dell’Unione in quanto tale;
o
il Parlamento avrà una maggiore incidenza sul processo decisionale, con ipotesi di codecisione e a
maggioranza;
o
i parlamenti nazionali saranno più partecipi dell’azione dell’Unione
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PARTE PRIMA
IL SISTEMA GIURIDICO DELL’UNIONE EUROPEA
CAPITOLO I: LA STRUTTURA ISTITUZIONALE
1. LE ISTITUZIONI DELL’UNIONE
Il Trattato di Lisbona del 2009 ha ridisegnato il quadro istituzionale dell’Unione Europea; nel nuovo assetto sono qualificate
Istituzioni dell’Unione:
 il Parlamento;
 il Consiglio Europeo;
 il Consiglio;
 la Commissione;
 la Corte di Giustizia;
 la Corte dei Conti;
 la BCE
In questa cornice sono state introdotte due nuove figure:
o
il Presidente del Consiglio Europeo;
o
l’Alto rappresentante dell’Unione per gli Affari esteri.
2. IL PARLAMENTO EUROPEO
Il parlamento Europeo è composto dai rappresentati dei cittadini dell’Unione ( testo così modificato dal Lisbona). Esso esercita
congiuntamente al Consiglio la funzione legislative e quella di bilancio, nonché funzioni di controllo politiche e consultive ed
elegge il Presidente della Commissione (Art. 14 TUE). Originariamente Assemblea comune, poi Assemblea parlamentare
europea, diviene Parlamento nel 1962 e poi in forza dell’Atto Unico del 1986. Per molti anni fu composto da membri del
Parlamento nazionale, da questi designati. Prefigurata dai trattati istitutivi, l’elezione diretta fu decisa da un Atto del Consiglio
del 1976 e realizzata con apposite leggi nazionali.
Le prime elezioni si sono svolte nel 1979.
Il numero dei membri nella legislatura 2009-2014 è di 736 membri.
Nella legislatura 2014-2019 non potrà essere superiore a 751.
Il Consiglio Europeo deliberando all’Unanimità su iniziativa e con l’approvazione del Parlamento europeo può modificare la
composizione. I Parlamentari hanno un mandato di cinque anni e sono divisi in gruppi politici e non in gruppi nazionali. I Partiti
politici, sono definiti a livello europeo (art. 10 TUE); le norme sul loro finanziamento sono stabilite dal Consiglio e dallo stesso
Parlamento, attraverso la procedura legislativa ordinaria. I Parlamentari si dividono in commissioni permanenti con competenza
per materie.
Immunità e privilegi
I parlamentari non possono essere ricercati, detenuti o perseguiti per le loro opinioni o per i voti espressi nell’esercizio della loro
funzione(immunità funzionale). Per la durata del mandato godono sul territorio della nazione di origine delle stesse immunità di
cui godono i Parlamentari nazionali. Sul territorio degli altri Stati membri godono di immunità assoluta, esenti da provvedimenti
di detenzione e da procedimenti giudiziari anche per atti compiuti al di fuori della loro funzione; questa immunità non opera in
caso di flagrante delitto. Al parlamento europeo è riconosciuta la facoltà di privare un parlamentare dell’immunità.
La procedura di voto.
Il Parlamento europeo delibera a maggioranza dei suffragi espressi. Il quorum è raggiunto se sono presenti in aula un terzo dei
membri; ciononostante, le delibere sono valide sempre a meno che non venga constatata la mancanza del numero legale. In
taluni casi è richiesta la maggioranza assoluta. Maggioranza dei componenti e dei due terzi dei voti espressi: per approvazione
della mozione di censura sull’operato della Commissione e per la constatazione del rischio evidente di violazione grave da parte
di uno Stato membro
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Potere di controllo.
Tra Parlamento e commissione non c’è mai stato un rapporto di fiducia di tipo tradizionale quale può sussistere tra parlamento
nazionale ed esecutivo. È vero però che nella prassi era stato introdotto il voto parlamentare al momento dell’entrata in
funzione della Commissione. Ora le nuove norme sulla nomina hanno superato tali prassi. Il trattato di Lisbona ha introdotto
significative novità.
Il Parlamento è chiamato a:
 eleggere il Presidente della Commissione, proposto dal Consiglio Europeo; (art. 14 TUE);
 esprimere un voto di approvazione del Presidente, dell’Alto Rappresentate per gli affari esteri e degli altri commissari
collettivamente considerati i quali sono formalmente nominati solo successivamente dal Consiglio Europeo.
 Ricevere annualmente una relazione della Commissione sull’attività svolta da questa nell’anno;
 Svolgere interrogazioni parlamentari alle quali la Commissione è tenuta a rispondere oralmente o per iscritto.
Ulteriori poteri del Parlamento sono:
 Potere di censura sull’operato della Commissione, da approvare con la maggioranza dei 2/3 e la maggioranza dei membri;
nel caso di approvazione della mozione la Commissione si dimette collettivamente e l’Alto Rappresentate decade dalle
funzioni che esercita nella Commissione;
 Partecipa alla funzione normativa: partecipazione sempre più intensa al processo di formazione degli atti dell’Unione (artt.
289 e 294 TFUE) e di conclusione di accordi internazionali (Art. 218 TFUE). Questa partecipazione si manifesta con modalità
diverse a seconda dei casi e procedure previste.
 Gode di un potere di pre-iniziativa legislativa può ex art. 225 TFUE chiedere alla Commissione di presentare proposte al
Consiglio. La Commissione deve motivare l’eventuale rifiuto ad adempiere.
 Adisce la Corte di Giustizia:
- per l’azione di annullamento :il Trattato di Nizza ha collocato il Parlamento Europeo sullo stesso piano della
Commissione e del Consiglio dando ad esso la possibilità di adire la Corte di Giustizia per l’azione di
annullamento ex art. 263 TFUE
- per chiedere un parere sulla compatibilità di un accordo internazionale: ai sensi dell’art. 218 TFUE può essere
richiesto tale parere; fatto che può avere un impatto notevole in caso di parere negativo della Corte.
 Potere di codecisione: il Trattato di Lisbona ha accresciuto il ruolo del parlamento estendendo la procedura di codecisione
che ai sensi dell’art. 294 TFUE oggi è divenuta “procedura legislativa ordinaria”.
Il Trattato di Lisbona ha accresciuto ancor di più il ruolo del Parlamento:




Ha esteso la procedura di co-decisione (procedura legislativa ordinaria), coinvolgendolo, nella forma dell’approvazione e
consultazione, nella definizione degli accordi internazionali negoziati dalla Commissione e dal Consiglio;
Attribuisce al Parlamento europeo, nella procedura di bilancio, una posizione equiparata al Consiglio;
Amplia il suo ruolo nella procedura di revisione dei trattati;
Accresce il ruolo di controllo delle funzioni esecutive della Commissione.
3. CONSIGLIO EUROPEO
Prima di trattare delle istituzioni in senso proprio, è opportuno considerare il Consiglio europeo, che non lo è – come si deduce
dal silenzio dei trattati a riguardo – e non va confuso con il Consiglio tout court, che invece è una istituzione comunitaria. Il
Consiglio europeo, invece, è nato parallelamente ma all’esterno della struttura istituzionale comunitaria, dalla prassi delle
riunioni al vertice tra i capi di Stato e di governo degli Stati membri. Tale prassi trovò una prima formalizzazione al vertice di
Parigi nel 1974. L’esistenza del Consiglio europeo, inoltre, è stata sancita dall’Atto unico. Si tratta, dunque, di una prassi che ha
avuto il merito di dare al momento opportuno impulso nuovo ad alcuni sviluppi dell’integrazione e di costituire l’avallo politico
indispensabile per intraprendere politiche nuove. Il Tratto di Lisbona ha inserito il Consiglio europeo a pieno titolo tra le
istituzioni dell’Unione. E’ composto dai capi di Stato o di governo degli Stati membri e dal suo presidente e dal Presidente della
Commissione. La partecipazione del Capo di Stato o del Governo dipende dalle norme nazionali. All’esigenza di raccordo con il
Parlamento risponde la relazione del Presidente del Consiglio europeo al Parlamento dopo ciascuna riunione. Consiglio europeo
si riunisce due volte a semestre. Può deliberare a maggioranza qualificata o maggioranza semplice (per questioni procedurali e
per adozione del suo regolamento interno). Novità rilevante è stabilità attribuita al Presidente, eletto dal Consiglio europeo a
maggioranza qualificata per un periodo di due anni e mezzo, rinnovabile una volta e preclusivo di ogni mandato nazionale. Egli
presiede e anima i lavori del Consiglio europeo, ne deve assicurare la preparazione e continuità in collaborazione con presidente
della Commissione. Si adopera per facilitare consenso e coesione in seno all’istituzione e presenta al Parlamento europeo
relazione dopo ciascuna delle riunioni del Consiglio europeo.
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Il Consiglio ha una funzione di indirizzo politico nel settore della politica estera e della sicurezza comune e nel settore della
politica di sicurezza e di difesa comune. Ruolo anche di politica attiva: ad es quando decide sulle formazioni del Consiglio o sulla
composizione del Parlamento europeo. Opera come organo di presidenza collegiale quando nomina il proprio Presidente e l’Alto
rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. È inoltre garante del rispetto dei principi fondamentali.
4. CONSIGLIO
Il Consiglio dell’Unione, già Consiglio dei Ministri, è composto dai rappresentanti di tutti gli Stati membri, scelti nell’ambito dei
rispettivi governi, normalmente con il rango di ministri, in funzione della materia trattata. Il Consiglio è un organo di Stati a
composizione variabile e si riunisce in diverse formazioni (Es. agricoltura, ambiente, trasporti, ecc.). Il Consiglio “affari generali”
assicura coerenza dei lavori delle varie formazioni e rappresenta collegamento con Consiglio europeo, dovendo preparare i
lavori di questo e confermandone pieno inserimento nel quadro istituzionale dell’Unione. Il Consiglio “affari esteri” elabora
l’azione esterna dell’Unione secondo le linee strategiche definite dal Consiglio europeo. La presidenza delle formazioni del
Consiglio, tranne quella “affari esteri”, è esercitata da gruppi predeterminati di tre Stati membri per un periodo di 18 mesi,
secondo sistema di rotazione paritaria. Ciascuno dei tre stati esercita a turno la presidenza. Trattato di Lisbona introduce una
programmazione articolata in 18 mesi, arco temporale + lungo rispetto a prima che rende possibile fissare obiettivi +
impegnativi. In alcuni casi – espressamente previsti – i rappresentanti degli Stati membri si riuniscono e deliberano in quanto tali
e non in quanto componenti del Consiglio. In queste ipotesi la deliberazione non è presa dall’istituzione comunitaria, ma da un
organo intergovernativo: è il caso, ad es., della nomina dei membri della Corte di giustizia. Il Consiglio è assistito da un
Segretariato generale, che ne rappresenta il supporto funzionale ed amministrativo. Tale organo ha una struttura articolata in
varie direzioni generali e in un servizio giuridico. Il COREPER (Comitato dei rappresentanti permanenti degli Stati membri) è
composto dai rappresentanti diplomatici di tutti gli Stati membri accreditati presso l’Unione. È responsabile della preparazione
del lavoro del Consiglio e della realizzazione dei compiti attribuiti dallo stesso. È organismo autonomo, con potere di adottare
decisioni di procedura nei casi previsti del regolamento interno. Coordina lavoro delle tante commissioni tecniche che preparano
attività normativa del Consiglio e ne rappresenta il filtro politico. Trattato di Lisbona ha inoltre previsto istituzione di un comitato
permanente al fine di assicurare all’interno dell’Unione la promozione e il rafforzamento della cooperazione operativa in
materia di sicurezza interna. Al Consiglio è stato attribuito vasto potere normativo e di coordinamento, inoltre esercita,
congiuntamente al Parlamento europeo, la funzione legislativa e di bilancio. Il potere legislativo si manifesta con adozione di
direttive e regolamenti, due principale espressioni dell’attività normativa. Consiglio autorizza la Commissione a negoziare
accordi internazionali, autorizza la firma e li conclude. I poteri del Consiglio rispondono al principio delle competenze di
attribuzione; fa eccezione la competenza a norma dell’art. 352 TFUE che consente al Consiglio di adottare un atto normativo in
materie non espressamente attribuite alla sfera di competenza dell’Unione, “ se un’azione dell’Unione appare necessaria,per
realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati senza che questi abbiano previsto i poteri di azione”. Le deliberazioni del Consiglio
sono prese a maggioranza qualificata. Maggioranza va calcolata con riferimento alla ponderazione dei voti per ciascun Stato
membro. Fino al 2014 mantenuta la ponderazione prevista da regime antecedente in base al quale la soglia di validità delle
delibere è di 255 voti favorevoli della maggioranza degli Stati membri quando adottate su proposta della Commissione; altri casi
è di 255 voti favorevoli di due terzi degli Stati membri con maggioranza qualificata che comprenda almeno il 62% della
popolazione totale dell’Unione. A partire dal 1 novembre 2014 per maggioranza qualificata si intende almeno il 55% dei membri
del Consiglio, con un minimo di quindici, che rappresentano numero di Stati membri che corrispondono almeno al 65% della
popolazione dell’Unione. Cosi uguaglianza formale tra Stati, ognuno dei quali dispone di un voto, è coniugata con criterio della
popolazione in modo che non prevalga maggioranza di soli piccoli Stati. Regole cambiano quando non partecipino tutti gli Stati
membri. Per maggioranza qualificata si intende almeno il 55% dei membri del Consiglio che tot. almeno il 65% della popolazione
e la minoranza di blocco deve comprendere almeno il numero minimo di membri del Consiglio che rappresentino oltre 35% della
popolazione degli Stati membri partecipanti, + un altro membro. Nel caso proposta non sia della Commissione o dell’Alto
rappresentante, per maggioranza qualificata si intende almeno il 72% dei membri del Consiglio che totalizzano almeno il 65%
della popolazione. Per alcune deliberazioni è richiesta l’unanimità, astensione non ne impedisce l’adozione. Essa è prevista ogni
volta che Consiglio voglia discostarsi dalla posizione formalmente espressa dalla Commissione o quando sulla posizione del
Consiglio stato voto negativo del Parlamento. Ipotesi in cui prevista unanimità ulteriormente ridotte dal Trattato di Lisbona;
riguardano ambito di Politica estera e di sicurezza comune o situazioni in cui il Consiglio è chiamato a deliberare in via generale o
con limiti poco definiti ad es. :

provvedimenti “opportuni” per combattere discriminazioni

misure relative sicurezza o protezione sociale

talune azioni generali di politica ambientale

stipulazione di accordi internazionali nei settori in cui sul piano interno è prevista l’unanimità
5. COMMISSIONE
La Commissione è, al contrario del Consiglio, un organo di individui, nel senso che i suoi membri esercitano le loro funzioni in
piena indipendenza nell’interesse generale della Comunità, e non accettano istruzioni da nessun governo. Fino al 31 ottobre
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2014, la Commissione sarà composta da un cittadino di ciascuno Stato membro, compreso il Presidente e l’Alto rappresentante
dell’Unione per gli affari esteri. A decorrere dal 1 novembre 2014 il numero di membri potrebbe essere ridotto in modo da
corrispondere soltanto ai due terzi del numero degli Stati membri. Il mandato dei Commissari è rinnovabile ed è di 5 anni. La
responsabilità di nomina del Presidente e dei membri della Commissione spetta al Consiglio europeo che:

propone al Parlamento europeo un candidato alla carica di Presidente, proposta che deve essere approvata dal
Parlamento con deliberazione a maggioranza dei membri che lo compongono

Consiglio europeo e Parlamento sono congiuntamente responsabili dell’intero processo

candidato eletto dal Parlamento europeo con delibera a maggioranza dei membri che lo compongono qualora
candidato non ottenga maggioranza, il Consiglio europeo, con maggioranza qualificata, entro un mese designa nuovo
candidato
Consiglio procede poi all’adozione dell’elenco delle persone che intende nominare come commissari. Commissione nell’insieme
sottoposta poi ad un voto di approvazione del Parlamento europeo. Al Presidente è affidata l’organizzazione interna e il
coordinamento dell’attività della Commissione. Il ruolo del Presidente ha assunto maggiore connotazione politica: definisce
indirizzo politico della Commissione, ha potere ampio nella strutturazione e ripartizione delle competenze ai Commissari; previa
approvazione del collegio, nomina i vicepresidenti, ad eccezione dell’Alto rappresentante e può far rassegnare dimissioni ai
membri della Commissione. Ciascun commissario ha la responsabilità di un settore di attività e può adottare misure di gestione
specifiche.
- La Commissione partecipa in modo sostanziale al processo di formazione delle norme; ha un autonomo potere di decisione in
settori specificamente definiti dal Trattato e, qualora il Consiglio lo preveda, un potere delegato.
Il potere di proposta degli atti legislativi è esclusivo della Commissione, salvo che i trattati non dispongano diversamente. La
proposta della Commissione (che può anche essere sollecitata dal Consiglio o dal Parlamento o da cittadini unione in numero di
almeno 1 milione) è il frutto di valutazioni tecniche, economiche e politiche. Progetto di proposta che viene esaminato dal
servizio giuridico e da commissioni di esperti, anche esterni alla struttura; vengono poi sentiti gli organismi di categoria e
all’occorrenza le parti sociali; infine sottoposto all’approvazione collegiale.
- Alla Commissione spetta l’esecuzione del Trattato e degli atti derivati, sotto profili del controllo sull’osservanza del diritto
dell’Unione e dell’esecuzione in senso proprio.
Il potere di controllo vigila sull’applicazione dei trattati e delle misure adottate dalle istituzioni in virtù dei trattati e
sull’applicazione del diritto dell’Unione europea sotto controllo della Corte di giustizia. È generale e si estrinseca soprattutto
nella verifica dell’osservanza degli obblighi da parte degli Stati membri. A tal fine previsto meccanismo di contestazione delle
infrazioni che Commissione attiva nei confronti dello Stato inadempiente. Sotto profilo dell’esecuzione la Commissione esercita
funzioni di coordinamento, esecuzione e di gestione alle condizioni stabilite dai trattati. La Commissione ha poi potere generale,
nei limiti e alle condizioni fissate dal Consiglio, di raccogliere tutte le informazioni e di procedere a tutte le verifiche necessarie
per l’esecuzione dei compiti. La Commissione infine ha un autonomo potere di decisione in alcune ipotesi tassativamente
specificate: ad es. esenzioni individuali in materia di concorrenza, imprese pubbliche, aiuti di Stato e competenze relative al
controllo della Commissione sulla disciplina delle imprese pubbliche e delle imprese cui gli Stati abbiano attribuito diritti speciali
o esclusivi. Essa formula raccomandazioni o pareri nei settori definiti dal Trattato o qualora essa lo ritenga necessario. A questo
proposito occorre puntualizzare che:



Le raccomandazioni sono gli atti di indirizzo tipici delle organizzazioni internazionali di cooperazione.
I pareri sono giudizi obiettivi relativi ad una determinata questione di fatto o di diritto i quali lasciano inalterata la potestà
decisionale del soggetto destinatario.
Essa ha anche un potere di decisione in settori specificatamente definiti dal Trattato e, qualora sia previsto, anche un potere
delegato. Tale potere, a differenza del potere di decisione del Consiglio (che è generale), si esprime solo in ipotesi
determinate, ossia:
 Esenzioni individuali in materia di concorrenza.
 Imprese pubbliche.
 Aiuti di Stato.
 Politica commerciale.
La Commissione, inoltre, ha il potere generale di raccogliere tutte le informazioni e procedere a tutte le verifiche necessarie per
l’esecuzione dei compiti affidatile. Di particolare rilievo sono i poteri ispettivi della Commissione in materia di:
 Concorrenza.
 Dumping: una procedura di vendita di un bene o di un servizio su di un mercato estero (mercato di importazione) ad un
prezzo inferiore a quello di vendita (o, addirittura, a quello di produzione) del medesimo prodotto sul mercato di
origine (mercato di esportazione).
 Aiuti statali alle imprese.
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Inoltre, in relazione al principio di sussidiarietà, la Commissione ha il compito di vigilare sulla corretta ripartizione delle
competenze.
6. L’ALTO RAPPRESENTANTE DELL’UNIONE PER GLI AFFARI ESTERI E LA POLITICA DI SICUREZZA
Nuova figura istituzionale introdotta dal Trattato di Lisbona. La nomina spetta al Consiglio europeo con delibera a maggioranza
qualificata e con accordo del Presidente della Commissione. A differenza degli altri membri della Commissione per lui non vale il
divieto di sollecitare o di sollevare istruzioni da altre istruzioni agendo egli come mandatario del Consiglio. In caso di mozioni di
censura le dimissioni investiranno soltanto la sua carica in Commissione e non anche le funzione svolte in Consiglio. Soltanto
Consiglio europeo può porre fine al suo mandato.

ha il compito di guidare la politica estera e di sicurezza comune, di contribuire con sue proposte a tale politica e di
attuarla

assicura attuazione delle decisioni adottate dal Consiglio europeo e dal Consiglio

riveste un doppio ruolo, da un lato presiede il Consiglio nella formazione “affari esteri” e dall’altro fa parte della
Commissione essendo uno dei vicepresidenti; in questo ruolo vigila sull’azione esterna, ha responsabilità dello
svolgimento dei compiti attribuiti alla Commissione nel settore relazioni esterne e del coordinamento con altri aspetti
dell’azione esterna dell’Unione.
Nell’esercizio delle sue funzioni si avvale del servizio europeo per l’azione esterna. Il servizio, che lavora in collaborazione con i
servizi diplomatici degli Stati membri, è composto da:


Funzionari dei servizi competenti del segretariato generale del Consiglio e della Commissione.
Personale distaccato dei servizi diplomatici nazionali.
Spetta al Consiglio, con una decisione da adottarsi su proposta dell’Alto rappresentante, previa consultazione del Parlamento e
previa approvazione della Commissione, deliberare l’organizzazione ed il funzionamento del servizio europeo per l’azione
esterna.
7. LA CORTE DI GIUSTIZIA ( E IL TRIBUNALE) DELL’UNIONE EUROPEA
La Corte di Giustizia è l’istituzione a cui è attribuito il controllo giurisdizionale:

Sulla legittimità degli atti e dei comportamenti delle istituzioni comunitarie rispetto ai trattati;

Sull’interpretazione del diritto comunitario; e la compatibilità delle norme, degli atti amministrativi o delle prassi
nazionali con i Trattati e gli atti di diritto comunitario derivato.
Comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. E’ composta da un giudice per Stato membro ed è assistita
da avvocati generali (per ora 8). Ha sede a Lussemburgo ed è organo di individui. Giudici e avvocati sono nominati di comune
accordo dagli Stati membri per la durata di 6 anni, tra personalità che offrano tutte le garanzie dell’indipendenza e che
riuniscano le condizioni per l’esercizio delle più alte funzioni giurisdizionali, o che siano giuristi di notoria competenza. Il
mandato può essere rinnovato. Trattato di Lisbona ha introdotto obbligo della previa consultazione di un comitato composto da
7 personalità tra ex membri della Corte di giustizia e del Tribunale. Il Presidente della Corte viene eletto tra i giudici per 3 anni.
Egli dirige l’attività della Corte, presiede le udienze plenarie, designa il giudice relatore per ogni causa ed esercita tutte le
competenze che il regolamento di procedura gli attribuisce. Di rilievo è la competenza in materia di provvedimenti cautelari e di
urgenza, nonché di sospensione dell’esecuzione delle sentenze. L’avvocato generale ha il compito di presentare pubblicamente
conclusioni scritte e motivate nelle cause trattate dinanzi alla Corte. Tali conclusioni non riguardano tutte le cause, ma solo
quelle che lo richiedono rispetto allo Statuto della Corte. La Corte potrà escludere le conclusioni dell’avvocato generale, quando
la causa non presenti nuovi punti di diritto. Il ruolo dell’avvocato generale è di amicus curiae, non di difensore di una parte ma
del diritto. La Corte può sedere sia nella sua composizione plenaria, il c.d. gran plenum, ovvero nella composizione di piccolo
plenum, denominato “grande sezione” (formatoa da 13 giudici); sia in sezioni di 5 o di 3 giudici. Per una maggiore flessibilità nel
sistema, è consentita la rimessione alle sezioni in ogni caso (salvo che la grande sezione non sia espressamente richiesta).
I casi di ricorso alla plenaria sono limitati alle cause promosse:
 contro il Mediatore per mancanza delle condizioni necessarie o colpa grave;
 contro i membri della Commissione per violazione degli obblighi connessi all’esercizio delle loro funzioni;
 contro i membri della Corte dei Conti per mancanza dei requisiti previsti o violazione degli obblighi;
 per l’importanza eccezionale del giudizio.
La Corte può deliberare validamente solo in numero dispari. La Corte di giustizia nomina per un periodo di 6 anni il Cancelliere
che si occupa della tenuta delle cause, della ricezione degli atti e dei documenti ad esse relativi e provvede all’amministrazione e
alla gestione finanziaria della Corte, sotto la responsabilità del Presidente. TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITA’
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EUROPEE: L’Atto unico ha previsto che il Consiglio potesse con decisione unanime affiancare alla Corte un altro organo
giurisdizionale. Tale previsione, ha trovato attuazione in una decisione del 1988 con cui è stato istituito il Tribunale di primo
grado delle Comunità europee. Le modifiche apportate del trattato di Maastricht hanno inciso sulla collocazione del nuovo
organo nell’ambito del sistema istituzionale comunitario. Infatti, il Tribunale è divenuto parte integrante dell’apparato
giurisdizionale comunitario. Il Trattato di Nizza e poi quello di Lisbona hanno completato questo percorso riconoscendo il ruolo
di giurisdizione autonoma attribuito al Tribunale. Esso è composto da almeno un giudice per Stato membro, con requisiti
analoghi a quelli dei membri della Corte e con le stesse modalità. Anch’esso ha sede a Lussemburgo. Diversamente dalla Corte, il
Tribunale non viene sistematicamente assistito dall’avvocato generale, il quale viene nominato solo quando il Tribunale siede in
plenaria o allorché lo esigono le difficoltà in diritto ovvero la complessità in fatto della causa. La competenza del tribunale,
limitata in un primo momento al contenzioso del personale e ai ricorsi individuali in materia di concorrenza, è stata estesa a tutti
i ricorsi diretti. Lo Statuto ha alterato il riparto di competenze tra Corte di giustizia e Tribunale: Alla prima:

ricorsi di annullamento e in carenza presentati dalle istituzioni o dagli Stati riguardanti atti del Parlamento e del
Consiglio

atti della Commissione in tema di cooperazione rafforzata
Al Tribunale:

tutti i ricorsi avverso gli atti della Commissione

questioni pregiudiziali, sia pure in materie specifiche indicate nello Statuto in questi casi il Tribunale potrà anche
decidere di rinviare la decisione alla Corte, qualora ravvisi la necessità di una decisione di principio tale da poter
compromettere l’unità o la coerenza del diritto comunitario.
È inoltre, previsto che la sentenza del tribunale possa essere sottoposta a riesame dinanzi la Corte di Giustizia, solo
eccezionalmente e se sussistano gravi rischi che l’unità o la coerenza del diritto comunitario siano compromesse. L’iniziativa è
affidata all’avvocato generale. Nell’ambito dei ricorsi diretti, le sentenze del tribunale possono essere impugnate dinanzi alla
Corte solo per motivi di diritto. L’impugnazione spetta, oltre che alla parte soccombente, agli Stati membri e alle istituzioni
(anche quando non abbiano partecipato al giudizio di primo grado). Il Consiglio ha introdotto una modifica significativa,
sancendo la possibilità che il Tribunale decida anche con giudice unico. La sezione dinanzi alla quale la causa pende può
all’unanimità assegnarla ad un giudice unico, salvo opposizione di uno Stato membro o di un’istituzione comunitaria. È esclusa
l’assegnazione ad un giudice unico quando la causa solleva questioni di legittimità di un atto a portata generale ovvero si verta in
materia di concorrenza, aiuti, organizzazione comune dei mercati. Trattato di Nizza attribuito al Consiglio la facoltà di istituire
camere giurisdizionali, chiamata tribunali specializzati dal Trattato di Lisbona, competenti a conoscere in primo grado talune
categorie di ricorsi in materie specifiche.
8. BANCA CENTRALE EUROPEA
Il Trattato di Lisbona ha inserito tra le istituzioni a pieno titolo la Banca centrale europea(BCE). Il Sistema europeo delle Banche
centrali è composto dalla BCE e dalla banche centrali degli Stati membri. La BCE, con sede a Francoforte, ha un comitato
esecutivo, composto da un Presidente, un vicepresidente e quattro membri, nominati per 8 anni a maggioranza qualificata dal
Consiglio europeo, su raccomandazione del Consiglio e previa consultazione del Parlamento e del consiglio direttivo della BCE
(comprende membri del comitato esecutivo ed i governatori delle banche centrali degli Stati membri). La banca centrale ha
personalità giuridica ed ha il diritto esclusivo di autorizzare l’emissione dell’euro. Nell’esercizio delle sue funzioni e nella gestione
delle sue finanze gode di indipendenza. Nei settori di sua attribuzione è consultata su ogni progetto di atto dell’Unione e su
ognuno a livello nazionale. È tenuta a trasmettere a Parlamento, Consiglio e Commissione un rapporto annuale. Nell’esercizio
delle sue funzioni e nella gestione delle sue finanze, la Banca centrale gode di indipendenza, che deve essere rispettata dalle
istituzioni, dagli organi e dagli organismi dell’Unione e dai governi degli Stati membri. Quanto al SEBC, questo è diretto dagli
organi decisionali della Banca centrale europea, ed il suo obiettivo principale è il mantenimento della stabilità dei prezzi.
9. CORTE DEI CONTI
Istituita nel 1975, la Corte dei conti è ora compresa nel novero delle istituzioni. Ha sede a Lussemburgo, è organo di individui ed
è composta da un cittadino per Stato membro, designati dai rispettivi governi. I membri designati sono nominati dal Consiglio
con deliberazione a maggioranza qualificata, previa consultazione del Parlamento. I membri della Corte restano in carica 6 anni e
il loro mandato è rinnovabile. La Corte dei conti:

Assiste l’autorità di bilancio;

Assicura il controllo sulla gestione finanziaria dell’Unione: a tal fine esamina tutte le entrate e le spese dell’Unione e
degli organismi da questa creati, tranne espressa esclusione.
L’affidabilità dei conti e la legittimità e la regolarità delle relative operazioni è attestata in una dichiarazione presentata al
Consiglio ed al Parlamento. Alla chiusura dell’esercizio, la Corte dei conti presenta la relazione annuale. Essa può istituire al suo
interno delle sezioni competenti per specifiche categorie di relazioni o di pareri. Inoltre, è stato previsto un maggiore raccordo
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con le corrispondenti istituzione nazionali di controllo. La Corte dei conti è legittimata ad agire dinanzi alla Corte di giustizia
limitatamente alla difesa delle proprie prerogative. I suoi atti, in quanto non vincolanti, non sono impugnabili.
10. ALTRI ORGANI
1) Il Comitato economico e sociale (CES), organo consultivo di individui dell’Unione, composto dai rappresentanti di diverse
categorie della vita economica e sociale (max 350). Trattato di Lisbona ha ampliato la composizione, includendovi i
rappresentanti delle organizzazioni dei datori di lavoro, di lavoratori dipendenti e di altri attori rapp della società civile. I membri
sono nominati per 5 anni del Consiglio su proposte presentate da Stati membri previa consultazione della Commissione ed
eventualmente delle diverse organizzazioni rappresentative.
2) Il Comitato delle regioni, istituito dal Trattato di Maastricht è un organo consultivo di individui (max 350) i cui membri sono
nominati dal Consiglio, su proposta degli Stati membri, per 5 anni rinnovabile. Essi sono indipendenti dagli Stati membri ed
agiscono nell’interesse generale della Comunità, ma nello stesso tempo devono essere titolari di un mandato elettorale
nell’ambito di una collettività regionale o locale.
Il Comitato delle regioni deve essere consultato nei casi previsti dal Trattato o quando il Consiglio, la Commissione o il
Parlamento lo ritengano opportuno. Può anche formulare pareri di propria iniziativa (in materie quali la sanità, la cultura, ecc.).
Tra novità introdotte dal Trattato di Lisbona vi è riconoscimento del potere di ricorso alla Corte di giustizia in particolare per
denunciare la violazione del principio di sussidiarietà, qualora tale violazione sia dovuta ad atti legislativi sui quali è richiesta la
sua consultazione.
3) La Banca europea per gli investimenti è inserita da sempre nello scenario istituzionale comunitario, anche se non è mai stata
compresa tra le istituzioni.
La Banca, dotata di personalità giuridica, opera sui mercati finanziari come un istituto di credito, anche se non ha fini di lucro e si
muove nell’ottica dello sviluppo equilibrato del mercato comune. Essa facilita la realizzazione dei programmi di investimento
congiuntamente agli altri meccanismi finanziari dell’Unione.
4) Il Trattato di Maastricht ha introdotto la figura del Mediatore europeo, il cui ruolo è quello di difendere gli interessi dei
cittadini nei confronti dell’autorità, la cui lesione non sarebbe traducibile in azioni giudiziarie.
Il Mediatore europeo, nominato dal Parlamento per la durata della legislatura, con mandato rinnovabile, è organo di individui ed
esercita le sue funzioni in completa indipendenza. Egli riceve le denunce di qualsiasi cittadino dell’Unione, o di qualsiasi persona
fisica o giuridica che risieda o abbia sede in uno Stato membro, relativamente ai casi di cattiva amministrazione delle istituzioni
comunitarie, fatta eccezione per la Corte di giustizia e il tribunale nell’esercizio della funzione giurisdizionale.
Sulla base di tale denuncia o anche di propria iniziativa, il Mediatore svolge le indagini che ritiene utili e, in caso di conclusione
positiva, ne investe l’autorità interessata. Quest’ultima gli deve comunicare il proprio punto di vista entro 3 mesi. All’esito della
procedura il Mediatore trasmette una relazione al Parlamento europeo e all’istituzione interessata.
5) Vi sono, inoltre, alcune Agenzie, che hanno competenze per lo più tecniche e di supporto informativo per gli Stati membri e le
istituzioni comunitarie. Rispondono ad una logica di decentralizzazione. Dipendono generalmente dalla Commissione. Loro
obiettivi possono essere molteplici.
6) Nel settore della cooperazione giudiziaria e di polizia vi è l’Eurojust ossia Unità europea di cooperazione giudiziaria.
Competenze in materia di lotta alla criminalità organizzata. Agevola cooperazione con la Rete giudiziaria europea nell’esecuzione
delle rogatorie e delle domande di estradizione.
7) Europol compito di sostenere e potenziare l’azione delle autorità di polizia e di altri servizi incaricati dell’applicazione della
legge degli Stati membri e reciproca collaborazione nella prevenzione e lotta contro criminalità grave, terrorismo e forme di
criminalità che ledono un interesse comune.
11. RUOLO DELLE ISTITUZIONI
A) Nel processo di formazione delle norme.
Il Trattato di Lisbona ha introdotto novità sostanziali quanto all’iter di procedura di formazione degli atti. Infatti, a mente degli
artt. 14 e 16 TUE la funzione legislativa è esercitata congiuntamente dal Consiglio e dal Parlamento. Tale competenza può
essere esercitata attraverso la procedura ordinaria ovvero attraverso procedure legislative speciali. L’art. 48, n. 7 , 2° c. TUE
(Quando il trattato sul funzionamento dell'Unione europea prevede che il Consiglio adotti atti legislativi secondo una procedura
legislativa speciale, il Consiglio europeo può adottare una decisione che consenta l'adozione di tali atti secondo la procedura
legislativa ordinaria) prevede una sorta di passerella tra la procedure speciali e quella ordinaria. È previsto che il Consiglio
Europeo, all’unanimità e previa approvazione del Parlamento europeo, adotti una delibera con la quale autorizzi la procedura
ordinaria per la adozione di atti legislativi per i quali è prevista la procedura speciale. In questo caso è necessario che nessun
Parlamento nazionale al quale la proposta va notificata si opponga. Sono previste passerelle anche i relazione ad altre
determinate materie, nonché nell’ambito delle cooperazioni rafforzate. Le competenze attribuite dal Trattato alle singole
Istituzioni fa risaltare con chiarezza che la funzione normativa è esercitata nella sostanza dal Consiglio, ma con la partecipazione
11
sempre più significativa del Parlamento, il cui apporto si è andato progressivamente accrescendo. Un insieme di atti normativi
che investono non solo la sfera giuridica degli Stati ma anche direttamente quella dei singoli, non può essere lasciato alla sola
responsabilità di un Organo (il Consiglio) che è sola espressione degli esecutivi dei paesi membri. Si impone quindi che il
Parlamento, investito della rappresentanza dei cittadini con il suffragio universale, e la Commissione, organo di mediazione e di
filtro tecnico delle istanze politiche, assumano responsabilità forti anche relativamente alle scelte normative. Tutto ciò non
esclude che la responsabilità principale per il conseguimento degli obiettivi che sono fissati con Trattati, e, quindi, di diritto
internazionale, ricada ancora sugli Stati e, dunque, sul Consiglio. Né va dimenticato che i membri del Consiglio, in quanto
espressione dei rispettivi Governi nazionali, godono di una legittimazione originaria e diretta responsabilità nei confronti dei
rispettivi Parlamenti.
a) La procedura legislativa ordinaria
È disciplinata dall’art. 294 TFUE. È piuttosto complessa ed ha l’obiettivo di accentuare il dialogo tra le Istituzioni chiamate ad
intervenire.
A. La Commissione presenta una proposta al Parlamento ed al Consiglio. (in casi previsti l’iniziativa può avere luogo
attraverso un gruppo di Stati membri o del Parlamento Europeo);
B.
Sulla proposta il Parlamento adotta la sua posizione che viene trasmessa al Consiglio.
C.
Se il Consiglio approva la posizione del Parlamento, l’atto è adottato nella formulazione del Parlamento;
D. Se il Consiglio NON approva, esprime la sua posizione:
a.
In prima lettura che comunica al Parlamento il quale deve essere informato dei motivi che sostengono tale
posizione;
b.
Inizia la seconda lettura : il Parlamento ha tre mesi di tempo per approvare la posizione del Consiglio, in tale
caso l’atto si considera adottato nella formulazione che corrisponde alla posizione del Consiglio. Lo stesso
dicasi se il Parlamento non si esprime nei tre mesi successivi.
Quadro cambia se:
E.
F.
Il Parlamento a maggioranza dei suoi membri dichiara:
a.
di volere respingere la posizione del Consiglio, l’atto si considera non adottato
b.
propone emendamenti, il Consiglio entro tre mesi può accoglierli tutti e l’atto si considera adottato nella
formulazione corretta dagli emendamenti;
Nell’ipotesi in cui il Consiglio non approvi l’atto in questione viene attivato il Comitato di conciliazione (art. 294 TFUE)
composto da un numero pari di membri delle due istituzioni, due ipotesi:
a. il Comitato di conciliazione riesce in 6 settimane a definire un progetto comune
b. se entro il termine non è stato approvato un progetto comune, l’atto proposto si considera definitivamente non adottato
Qualora il Comitato approvi un progetto comune inizia la
a.
Terza lettura, il progetto dovrà essere approvato definitivamente nelle 6 settimane successive.
La procedura legislativa ordinaria è stata ampiamente estesa dal Trattato di Lisbona.(v. pag. 69/70 per ipotesi)
b) Le procedure legislative speciali.
Art. 289 TFUE “Nei casi specifici previsti dai trattati, l'adozione di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del
Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio o da parte di quest'ultimo con la partecipazione del Parlamento europeo
costituisce una procedura legislativa speciale “ . Solo in tre casi l’adozione dell’atto è attribuita al Parlamento con la
partecipazione del Consiglio:



Approvazione del proprio statuto.
Fissazione delle modalità dell’esercizio del diritto d’inchiesta dello stesso Parlamento.
Adozione dello statuto e delle condizioni generali per l’esercizio delle funzioni del Mediatore europeo.
Le modalità di partecipazione delle due istituzioni sono molteplici e di conseguenza sono numerose le procedure speciali
contemplate dai trattati. Più frequenti sono i casi in cui la delibera del Consiglio deve essere preceduta dalla consultazione del
Parlamento, consultazione che non è vincolante ma è obbligatoria. La consultazione previa del Parlamento assume il carattere di
elemento sostanziale della validità dell’atto, che sarà viziato da nullità quando se ne riscontri l’omissione. La consultazione
rappresenta lo strumento di effettiva partecipazione del Parlamento al processo legislativo dell’Unione. Il Parlamento deve
avere espresso effettivamente la propria posizione non essendo sufficiente una semplice richiesta di parere da parte del
Consiglio. Ciò significa che quando il Trattato prevede la previa consultazione del Parlamento, il Consiglio non può adottare un
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atto che non rifletta esattamente la proposta della Commissione così come esaminata dal Parlamento. La procedura risulta
rispettata solo se il testo definitivo approvato dal Consiglio sia esattamente quello portato dalla Commissione al Parlamento per
il previo parere. In talune ipotesi l’adozione di un atto legislativo è subordinata alla previa approvazione del Parlamento
europeo. È il caso:



Della procedura uniforme di elezione del parlamento;
Della conclusione di accordi di associazione;
Dell’ammissione di nuovi Stati…
In tali casi, l’approvazione del Parlamento, oltre ad essere obbligatoria, è anche vincolante. Ciò implica che il Parlamento
dispone anche di un sostanziale diritto di veto.
c) La formazione degli atti nel settore della politica estera e di sicurezza comune
Per quanto riguarda gli atti di politica estera o di sicurezza comune il Trattato di Lisbona introduce significative novità sotto il
profilo della formazione di alcuni di essi, in particolare delle decisioni. È evidente la riduzione della funzione del Parlamento ad
un ruolo meramente consultivo (art. 36 TUE) e la perdita del monopolio della Commissione per l’esercizio dell’iniziativa
legislativa. Infatti secondo l’art. 30 TUE “Ogni Stato membro, l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica
di sicurezza, o l'alto rappresentante con l'appoggio della Commissione, possono sottoporre al Consiglio questioni relative alla
politica estera e di sicurezza comune e possono presentare rispettivamente iniziative o proposte al Consiglio.” L’art. 31 impone
una regola dell’unanimità per la adozione di qualunque tipo di decisione, con alcuni correttivi tesi a attenuare la rigidità di tale
previsione. Fra questi correttivi, quello per il quale la astensione non inficia la validità del voto, e l’introduzione della astensione
costruttiva consistente nella possibilità per gli Stati membri di una dichiarazione che motivi il proprio non voto. La regola
dell’unanimità viene meno per gli atti di mera esecuzione o per quelli discendenti da atti adottati all’unanimità. Quindi in base al
secondo paragrafo dell’art. 31 TUE il Consiglio può deliberare su questi atti a maggioranza qualificata secondo il metodo del voto
ponderato. L’art. 31 TUE, inoltre, impone di regola l’unanimità per l’adozione di qualunque decisione, con alcuni correttivi tesi
ad attenuare in qualche misura la rigidità che ne deriva ed a scongiurare il rischio d’immobilismo; a tal proposito è previsto che:


Le astensioni non inficiano l’adozione degli atti e non impediscono il raggiungimento dell’unanimità.
Per porre al riparo dagli effetti dell’atto gli Stati membri esitanti, e convincerli ad astenersi invece di esprimere un voto
negativo, s’è introdotto l’istituto dell’astensione costruttiva, cioè la possibilità per gli Stati membri di motivare il proprio non
voto attraverso una dichiarazione formale, con la quale essi non si obbligano all’atto in fieri (in divenire, che si trova nella
fase realizzativa), ma ne accettano gli effetti per l’Unione. A tal proposito, lo Stato in questione si deve astenere dal porre in
essere altri comportamenti che possano pregiudicare l’efficacia dell’atto.
È evidente, però, che non si può giungere all’adozione di un atto quando l’astensione coinvolge un numero significativo di
membri del Consiglio (fissato in più di 1/3). In riferimento agli atti adottabili dall’Unione europea in sede di cooperazione di
polizia e giudiziaria in materia penale (ex terzo pilastro), la procedura di formazione non si discosta da quella prevista in termini
generali (artt. 293 – 294 TFUE) (il Trattato di Lisbona ha infatti abrogato l’art. 34 TUE, dedicato alla procedura di formazione
degli atti del terzo pilastro).
Segue: B) Nell’approvazione del Bilancio.
L’Unione Europea era in origine finanziata con contributi degli Stati membri. L’art. 311, c.2° TFUE sancisce che il bilancio
dell’Unione è finanziato integralmente con risorse proprie:
a.
Prelievi, premi, importi supplementari o compensativi, dazi della tariffa doganale comune e altri dazi fissati
sugli scambi con i paesi terzi;
b.
Una aliquota sull’imponibile IVA pari alla percentuale del PNL dello 0,30%;
c.
Un’aliquota sul PNL da determinarsi anno per anno
d.
L’importo totale delle risorse proprie non può comunque superare l’1,24% del totale del PNL degli Stati
membri.
Le spese devono essere contenute entro i limiti delle risorse proprie e sono programmate su base pluriennale attraverso un
quadro finanziario adottato dal Consiglio all’unanimità previa approvazione del Parlamento. La Procedura di approvazione del
Bilancio: È disciplinata dall’art. 314 TFUE. Il Trattato di Lisbona ha statuito che il Parlamento Europeo assuma relativamente alla
approvazione del bilancio, una posizione equiparata a quella del Consiglio. In particolare, il Parlamento ed il Consiglio ricevono
dalla Commissione una proposta contenente il progetto di bilancio entro il 1° settembre di ogni anno. Il Consiglio adotta la sua
posizione e la comunica in prima lettura al Parlamento che entro 42 giorni può approvare la posizione oppure restare tacito, in
entrambe le ipotesi il bilancio è adottato. Il Parlamento può, invece, proporre emendamenti con la maggioranza dei membri. In
tale ipotesi inizia la fase di conciliazione il Presidente del Parlamento, d’intesa con il Presidente del Consiglio, convoca il
comitato di conciliazione, il quale è chiamato a riunirsi solo se entro 10 giorni il Consiglio non comunica di approvare tutti gli
emendamenti proposti dal Parlamento.
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In caso negativo il Comitato si riunisce e ha il compito di giungere ad un accordo su un progetto comune. Se entro 21 giorni tale
accordo non si raggiunge, la Commissione deve presentare un nuovo progetto di bilancio. Se l’accordo è raggiunto, Parlamento e
Consiglio dispongono di 14 giorni per approvarlo.
Il bilancio si considera definitivamente approvato quando:
A. entrambe le istituzioni approvano il progetto comune;
B.
il Parlamento approvato il progetto comune respinto dal Consiglio entro 14 giorni, deliberi, a maggioranza qualificata
dei tre quinti dei membri che lo compongono, di confermare tutti gli emendamenti presentati.
Quando la procedura è stata espletata il Presidente del Parlamento constata che il bilancio è definitivamente adottato.
L’esecuzione del bilancio è curata dalla Commissione in cooperazione con Stati membri.
Segue C) Nella stipulazione di accordi internazionali.
L’Unione ex art. 47 del TUE ha la “capacità giuridica” può, dunque, stipulare accordi internazionali. Il Trattato attribuisce
espressamente all’Unione il potere di stipulare accordi tariffari e commerciali. In una prima fase, in forza del principio di
attribuzione delle competenze, si riteneva che in settori diversi da quelli espressamente previsti dai Trattati l’allora Comunità
dovesse lasciare il campo agli Stati membri. La prassi e la giurisprudenza hanno adottato una prospettiva più ampia riassunta
nella formula del parallelismo tra competenze interne e competenza esterna, nel senso che la seconda si estende sino ai limiti
di esercizio delle prime. La premessa di questo orientamento è che l’art. 47 TUE comporta la possibilità di intrattenere rapporti
contrattuali con i Paesi terzi nell’insieme dei settori disciplinati dai Trattati. La portata della competenza è stata inoltre precisata
nel senso che essa è esclusiva in tema di politica commerciale. Tuttavia è il parallelismo delle competenze che funge da
parametro nella verifica dell’estensione delle competenze, nel senso che va definita l’ampiezza della competenza esclusiva
dell’Unione rispetto a quella concorrente condivisa con gli Stati membri e a quella esclusiva che gli stessi si sono comunque
riservati. In definitiva i Trattati hanno consolidato i principi già enucleati dalla giurisprudenza della Corte e della conseguente
prassi delle Istituzioni ribadendo l’ambito delle competenze dell’Unione e degli Stati membri, suddivise in esclusive, concorrenti,
riservate. Sulla stipulazione degli accordi internazionali il Parlamento è chiamato a formulare semplicemente un parere. In casi di
urgenza il Consiglio può fissare un termine per la formulazione di tale parere, decorso il quale può comunque deliberare. È
previsto che il Parlamento Europeo, il Consiglio o la Commissione possono domandare alla Corte di Giustizia un parere circa la
compatibilità di un accordo con i Trattati.
CAPITOLO II: LE NORME
1. LE NORME CONVENZIONALI
Norme primarie del sistema giuridico dell’Unione sono le norme convenzionali contenute nei Trattati Istitutivi delle Comunità e
negli accordi che successivamente sono stati stipulati per modificare o integrare tali Trattati. Norme primarie il Trattato
sull’Unione europea ed il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Sullo stesso piano di norme primarie vanno
considerati gli Atti del Consiglio che abbisognano di procedure costituzionali recettizie (ratifica). Queste norme primarie,
congiuntamente ai principi generali di diritto internazionale di fonte consuetudinaria sono state riferite alla nozione di
Costituzione della Comunità Europea. Quale che sia l’espressione usata tali norme regolano in via primaria la vita di relazione
all’interno dell’Unione creando situazioni giuridiche soggettive in capo agli Stati membri, alle Istituzioni europee, ai singoli. Le
stesse norme primarie attribuiscono portata normativa agli atti delle istituzioni (ex 249, oggi 288 TUE) che, ponendosi al
secondo livello, formano il diritto europeo derivato. Principali normative convenzionali che si sono susseguite nel tempo sono:
A. CECA:Trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell'acciaio (1952) : Obiettivo: creare tra i paesi
membri un'interdipendenza nel settore del carbone e dell'acciaio
B.
Trattati di Roma - trattati CEE e EURATOM (1958) Obiettivo: istituire la Comunità economica europea (CEE) e la
Comunità europea dell'energia atomica (Euratom). Principali novità: estensione dell'integrazione europea alla
cooperazione economica generale
C.
Trattato di fusione - trattato di Bruxelles (1967) Principali novità: creazione di un'unica Commissione e di un unico
Consiglio per le tre Comunità europee (CEE, Euratom, CECA). È stato abrogato dal trattato di Amsterdam.
D. Atto unico europeo (1986) obiettivo accelerare il processo decisionale in vista della realizzazione del mercato unico.
E.
Trattato sull'Unione europea - trattato di Maastricht (1993) Obiettivo: preparare la creazione dell'Unione monetaria
europea e gettare le basi per un'unione politica (cittadinanza, politica estera e di sicurezza comune). Principali novità
istituzione dell'Unione europea e introduzione della procedura di codecisione, che conferisce al Parlamento maggiori
poteri nel processo decisionale. Nuove forme di cooperazione tra i governi dell'UE, ad esempio in materia di giustizia e
affari interni.
F.
Trattato di Amsterdam (1999) Principali novità: modifica, rinumerazione e consolidamento dei trattati UE e CE.
Processo decisionale più trasparente (più ampio ricorso alla procedura di codecisione).
14
G. Trattato di Nizza (2003) Principali novità: metodi per modificare la composizione della Commissione e ridefinizione del
sistema di voto in seno al Consiglio.
H. Trattato di Lisbona (2009) Principali novità: maggiori poteri per il Parlamento europeo, modifica delle procedure di
voto del Consiglio, iniziativa dei cittadini, un presidente permanente del Consiglio europeo, l'istituzione di un alto
rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e di un servizio diplomatico dell'UE.
Ne deriva che i criteri ermeneutici ed il regime giuridico sono quelli usati per i normali accordi internazionali. Tuttavia i Trattati
dell’Unione rivelano caratteristiche specifiche ed ulteriori rispetto al genus cui appartengono:

In primo luogo: contengono la definizione di un complesso istituzionale destinato ad esercitare le competenze
attribuite all’ente;

In secondo luogo:pur definendo l’Unione quale organismo sovranazionale a finalità non universale ma con competenza
di attribuzione, l’ampiezza e l’incisività delle competenze, cosi come le modalità e i mezzi attribuiti per il loro esercizio,
vanno senza dubbio ad di là del modello tradizionale di organizzazione internazionale. Invero i Trattati contenevano
sin dall’origine un potenziale di sviluppo verso un complesso integrato di Stati capaci di realizzare scopi ambiziosi. Tali
scopi si sono consolidati con l’Atto unico del 1986 e con il Trattato di Maastricht con la prefigurazione, insieme con il
mercato unico e l’unione economica e monetaria anche di un’Unione Europea.

In terzo luogo: le norme primarie convenzionali e quelle derivate hanno forza ed incidenza diretta sulla situazione
giuridica soggettiva, oltre che della stessa Unione e degli Stati membri anche dei singoli.

In quarto luogo: hanno dotato l’Unione di un meccanismo di controllo giurisdizionale imperniato sulla Corte di
Giustizia che ha competenza non solo sulla legittimità dell’esercizio delle competenze attribuite, ma anche sull’armonia
del sistema giuridico complessivo composto da norme internazionali, norme dell’Unione e norme nazionali.
Tutto ciò comporta che le norme dell’Unione vanno interpretate teleologicamente nel senso più favorevole al perseguimento
dei processi di integrazione. La lettura deve cioè ispirarsi alla reale volontà sottesa alle norme ed allo scopo da queste
perseguito. La sfera di applicazione del diritto dell’Unione coincide con quella dell’insieme dei diritti nazionali. Va precisato che
l’art. 355 TFUE non esclude che le norme possano produrre effetti anche fuori del territorio dell’Unione. È il caso, ad esempio,
delle norme sulla circolazione delle persone che trovano applicazione anche rispetto ad attività lavorative esercitate in uno Stato
terzo. Per alcuni territori degli Stati membri sono previsti regimi particolari (disciplinati dall’art. 355 TFUE):




Alcuni di essi sono sottratti del tutto all’applicazione dei trattati (es. le zone di Cipro sottoposte al Regno Unito).
Altri vi sono sottoposti solo nei limiti espressamente sanciti dai conferenti trattati di adesione (Isola di Man e Isole
Normanne).
I dipartimenti francesi d’oltremare, nonché le Azzorre, Madeira e le Canarie possono essere oggetto di misure specifiche in
relazione alle condizioni geo-economiche.
I c.d. Paesi e territori d’oltremare , di cui all’allegato II del Trattato, sono sottoposti allo speciale regime di associazione e
dunque esclusi alla sfera di applicazione del Trattato, salvo il caso di un espresso riferimento.
2. REVISIONE DEI TRATTATI E DIRITTO DI RECESSO
La revisione dei trattati dell’Unione è disciplinata dall’art. 48 TUE che prevede una procedura di revisione ordinaria e due
procedure di revisione semplificate. La procedura di revisione ordinaria può essere attivata da uno Stato membro, dal
Parlamento o dalla Commissione, tutti abilitati a sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati. L’art. 48 TUE
espressamente sancisce che tali progetti possono essere diretti “ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all’Unione
nei trattati”. I progetti sono trasmessi al Consiglio europeo e notificati ai Parlamenti nazionali. Consultati il Parlamento e
all’occorrenza la Commissione – nonché la Banca Centrale Europa ove si tratti di modifiche istituzionali nel settore monetario – il
Presidente del Consiglio convoca una conferenza di rappresentanti dei Parlamenti nazionali, dei capi di Stato o di governo degli
Stati membri, del Parlamento europeo e della Commissione. Il fine è quello di stabilire di comune accordo le modifiche da
apportare. Tali modifiche, poi, dovranno essere ratificate da tutti gli Stati membri conformemente alle loro rispettive norme
costituzionali. Nell’ipotesi in cui, dopo 2 anni dalla firma di un trattato di revisione, i 4/5 degli Stati membri abbiano ratificato,
mentre uno o più Stati membri abbiano incontrato difficoltà nella procedura di ratifica, la questione viene sottoposta al
Consiglio europeo. La revisione dei trattati dell’Unione è disciplinata dall’art. 48 del TUE che prevede una procedura ordinaria e
due semplificate:
1.
Procedura di revisione ordinaria: può essere attivata da uno Stato membro, dal Parlamento o dalla Commissione. I
progetti presentati possono essere diretti ad accrescere o ridurre le competenze attribuite.
a.
I progetti sono trasmessi al Consiglio Europeo e trasmessi ai parlamenti nazionali, consultati il Parlamento
Europeo, all’occorrenza la commissione o la BCE nel settore monetario.
b.
Il Presidente del Consiglio Europeo, qualora la Istituzione che presiede abbia adottato a maggioranza semplice
una decisione favorevole convoca una <<convenzione>> dei rappresentati dei Parlamenti Nazionali, dei Capi di
Stato o governo, del Parlamento Europeo e della Commissione
15
2.
c.
Il Consiglio Europeo può, nondimeno, decidere di non convocare la convenzione;
d.
La convenzione è tenuta ad esaminare i progetti ed ad adottare una raccomandazione che invia ad una
conferenza dei rappresentati degli Stati.
e.
La conferenza ha lo scopo di stabilire di <<comune accordo>> le modifiche da apportare ai trattati che
dovranno poi essere ratificati dai Parlamenti nazionali.
le procedure semplificate attribuiscono un ruolo preminente al Consiglio Europeo ed escludono la convocazione della
convenzione e della conferenza:
a.
la prima procedura semplificata è prevista solo per la modifica della parte terza del TFUE, essa contempla solo
l’ipotesi di riduzione delle competenze in tale parte contenute;
b.
la seconda procedura semplificata contempla a sua volta due ipotesi, attivabili per iniziativa del Consiglio
Europeo con delibera unanime e previa approvazione del Parlamento Europeo:
i. la prima ipotesi concerne la possibilità che il Consiglio adotti a maggioranza qualificata al posto
dell’unanimità richiesta nelle decisioni della parte V del TUE o per il TFUE;
ii. la seconda ipotesi riguarda la possibilità per il Consiglio di adottare atti legislativi secondo la
procedura ordinaria e non secondo procedura legislativa speciale.
Le procedure di revisione dei Trattati dell’Unione sono caratterizzate da una dialettica complessa tra le Istituzioni, esse, peraltro,
confermano la normale natura internazionale dei Trattati. La natura internazionalistica dei Trattati è confermata anche dal
diritto di recesso, disciplinato dall’art. 50 TUE che prevede una procedura dettagliata. Si apre con un negoziato volto a definire
le modalità del recesso e si conclude con la procedura di cui all’art. 218 TFUE, laddove però lo Stato recedente non parteciperà
ai negoziati dalla parte dell’UE.
3. RIPARTIZIONE DI COMPETENZA TRA L’UNIONE E GLI STATI MEMBRI: PRINCIPIO DELLE COMPETENZE DI ATTRIBUZIONE, DI
SUSSIDIARIETA’ E DI PROPORZIONALITA’
I trattati istitutivi non avevano previsto una ripartizione di competenze tra Comunità e Stati membri. Erano le norme materiali
che stabilivano se nel settore da esse disciplinato godevano di competenza esclusiva tale da precludere l’intervento dello Stato
membro. Nel Trattato di Lisbona il Titolo I della Parte I del TFUE è dedicato espressamente alle <<Categorie e settori di
competenza dell’Unione>>.
1.
Principio delle competenze di attribuzione:
a.
l’art. 5, 1° comma delimita l’esercizio delle competenze sul principio di attribuzione, vincolando l’esercizio di
tali attribuzioni ai principi di proporzionalità e sussidiarietà
b.
l’art. 5, 2° comma ribadisce che l’Unione agisce nel rispetto dei limiti e delle competenze ed essa attribuite
dagli Stati; norma che da un lato ribadisce la volontà degli Stati membri di definire che spetta ad essi soltanto
attribuire poteri all’Unione, dall’altro opera come norma di rinvio a tutti i trattati stipulati.
c.
L’art. 352 – norma di chiusura o clausola di flessibilità- tuttavia amplia implicitamente la sfera di azione
dell’Unione fornendo una base giuridica al formale ampliamento delle competenze seppure non
espressamente previste. Questa norma attribuisce al Consiglio il potere di deliberare all’unanimità, su
proposta della Commissione e previa approvazione del parlamento, le disposizioni del caso quando un’azione,
pure non prevista, si renda necessaria per raggiungere obiettivi fissati dai trattati.
La norma in esame sembra riecheggiare la dottrina dei poteri impliciti in base alla quale uno Stato federale si
vede riconosciuta l’attribuzione di nuove competenze nella misura necessaria al raggiungimento dei fini
statutari.
Ma, al contrario, l’art. 352 TFUE prevede espressamente una formale procedura per l’integrazione dei trattati.
Pertanto l’ambito di azione dell’Unione non è illimitato.
Inoltre l’ultima parte dell’art. 5, 2° comma. prevede che <<Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione
dai Trattati appartiene agli Stati membri>>.
Ai sensi dell’art. 2 TFUE le competenze dell’Unione si distinguono in esclusive e concorrenti:

Nei settori di competenza esclusiva è stabilito che solo l’Unione europea può emanare atti
giuridicamente vincolanti, ma è specificato che gli Stati membri, previa autorizzazione, possono
legiferare autonomamente oppure dare attuazione agli atti dell’Unione. I settori di competenza
esclusiva sono espressamente elencati <<unione doganale, definizione delle regole di
concorrenza; politica monetaria dell’euro; politica commerciale comune>>, inoltre la competenza
esclusiva si estende agli accordi internazionali contemplati in atti secondari.
16

2.
3.
Nei settori di competenza concorrente essi possono essere oggetto di attività legislativa sia da
parte dell’Unione sia da parte degli Stati membri, nondimeno l’esercizio della competenza statale
è costruito in termini residuali, in quanto è espressamente affermato che la competenza statale
può essere esercitata solo qualora le istituzioni non abbiano fatto uso della propria. I settori di
competenza concorrente sono <<mercato interno; politica sociale per quanto di competenza,
coesione economica, agricoltura e pesca, ambiente, protezione dei consumatori.
Principio di sussidiarietà: l’enunciazione del principio si trova non a caso dopo quello di attribuzione a conferma della
funzione di criterio flessibile attraverso il quale l’esercizio (non la competenza) di determinate competenze viene
spostato in capo all’Unione o lasciato agli Stati membri. L’intervento dell’Unione nelle materie di competenza non
esclusiva è costruito in termini negativi, vincolato cioè al verificarsi di due condizioni:
a.
Che l’azione dell’Unione sia più adeguata di quella realizzabile a livello Statale;
b.
Che gli obiettivi perseguiti non possano essere sufficientemente realizzati con azione singola degli Stati
membri.
Principio di proporzionalità: impone di graduare, nell’esercizio delle competenze sia esclusive che concorrenti, i mezzi
prescelti rispetto all’obiettivo. Il principio di proporzionalità impone che l’esercizio di una determinata competenza
risponda a tre requisiti:
a.
Utilità e pertinenza: per la realizzazione dell’obiettivo;
b.
Necessari età ed indispensabilità: ovvero quando per il raggiungimento dello scopo possano essere utilizzati
altri mezzi la competenza dovrà essere esercitata secondo il criterio della sostituibilità ( direttiva al posto di un
regolamento);
c.
Nesso logico tra azione esercitata e obiettivo: è il cosiddetto criterio della casualità.
Il Trattato di Lisbona ha introdotto vincoli procedimentali in tema di principi di sussidiarietà e di proporzionalità.
Infatti il Protocollo aggiuntivo attribuisce ai Parlamenti nazionali un ruolo autonomo di controllo del rispetto del principio di
sussidiarietà e proporzionalità ex ante ed ex post.
1.
ex ante: la Commissione è tenuta a trasmettere ogni sua proposta al Consiglio contemporaneamente al parlamento
nazionale ed europeo, motivata alla luce dei principi di sussidiarietà e proporzionalità.
Ogni parlamento nazionale può, entro otto settimane, presentare un parere motivato ai Presidenti di Parlamento,
Commissione e Consiglio, con ragioni per le quali la proposta è ritenuta non conforme al principio di
sussidiarietà(allarme preventivo)
La commissione può tuttavia decidere, motivando, di non modificare la proposta.
2.
ex post: nell’ipotesi in cui l’atto venga adottato il Parlamento nazionale, attraverso il suo Governo può presentare
ricorso per violazione del principio di sussidiarietà realizzando così controllo successivo attraverso l’organo
giurisdizionale dell’Unione.
4. I PRINCIPI DEL DIRITTO DELL’UNIONE
Nella prassi dell’Unione l’applicazione dei principi è di non poco rilievo. A volte si tratta solo di criteri ermeneutici, ma il più delle
volte sono utilizzati al fine di individuare i limiti dell’esercizio dei poteri o per determinare la legittimità di un atto o di un
comportamento di una istituzione o di uno Stato membro. In ogni caso si tratta di veri e propri parametri di legittimità, dunque,
di norme idonee a creare diritti ed obblighi. Le diverse espressioni utilizzate sembrano sminuire la portata di tali principi
sottolineandone l’origine esterna al sistema giuridico dell’Unione. Invece si tratta di principi propri del diritto dell’Unione a tutti
gli effetti a titolo originario, l’unica distinzione possibile è semmai tra principi enunciati nei trattati e principi che sono il risultato
della mera rilevazione del giudice. Rilevante applicazione nella giurisprudenza della Corte hanno trovato alcuni principi specifici:
1.
certezza del diritto: il principale profilo riguarda la trasparenza dell’azione amministrativa, nel senso che la normativa
dell’Unione deve essere chiara e la sua applicazione prevedibile. Lo stesso dicasi per l’attività richiesta alle
amministrazioni degli Stati membri. A questo principio si è fatto riferimento anche in relazione al termine ragionevole
(due mesi) dato alla Commissione per pronunciarsi sugli aiuti di Stato.
2.
legittimo affidamento: è un aspetto ulteriore del principio di certezza del diritto, utilizzabile come parametro di
legittimità degli atti. In generale viene invocato nell’ipotesi di modificazione improvvisa di una disciplina , ovvero nel
caso in cui l’amministrazione abbia fatto sorgere nell’interessato un aspettativa ragionevolmente fondata sulla
congruità dei comportamenti.
3.
proporzionalità: Il principio di proporzionalità consente di verificare la legittimità di un atto che imponga un obbligo
ovvero una sanzione in base alla sua idoneità o necessità rispetto ai risultati che si vogliono conseguire. Spetta,
pertanto, al giudice verificare se i mezzi prefigurati per raggiungere lo scopo dell’atto sIano idonei e non eccedano
17
quanto è necessario per raggiungerlo. Il principio richiede, ad es., che la sanzione in caso di violazione di un obbligo
comunitario non sia più grave di quanto è necessario. Un principio spesso utilizzato come chiave di lettura delle norme
comunitarie è quello dell’effettoutile, che impone un’applicazione o anche un’interpretazione delle stesse che sia
funzionale (utile) al raggiungimento delle loro finalità. Tra l’altro, è sulla base di tale principio che si è attribuito effetto
diretto anche alle direttive.
4.
dell’effetto utile: è collegato a quello della proporzionalità, consente di valutare un atto relativamente all’effetto
prodotto
5.
di precauzione: la Corte ha definito tale principio nel senso che esso deve informare gli atti della U.E. che debbono
sempre prevedere l’adozione di misure atte a prevenire rischi per la sicurezza e la salute, oltre che per l’ambiente
6.
di leale collaborazione: è affermazione di principio molto ampia il cui uso frequente porta a diversi significati:
a.
leale collaborazioni degli Organi nazionali nei confronti delle Istituzioni UE: è il caso:
i. in primo luogo come obbligo di facilitare le istituzioni stesse nell’assolvimento dei loro compiti, ad
esempio nelle obbligazioni connesse ad una direttiva, nell’esecuzione di una decisione o delle
sentenze della corte, del dovere di astensione quando è iniziata una procedura;
ii. in secondo luogo del dovere di cooperazione delle autorità nazionali per la realizzazione di obiettivi
del Trattato persino in carenza del legislatore dell’Unione;
iii. in terzo luogo il dovere di collaborazione degli Stati membri per garantire piena efficacia alla
effettività del sistema giuridico dell’Unione
b.
leale collaborazione tra Stati membri sia per la soluzioni di problemi specifici sia come connotazione dei
rapporti tra istituzioni e Stati membri: è stato utilizzato per affermare un obbligo di cooperazione tra Stati
membri in funzione di una più corretta applicazione del diritto dell’Unione
c.
obbligo di cooperazione delle Istituzioni dell’Unione nei confronti degli Stati membri: la Corte ha rilevato
l’obbligo per la Commissione di prestare la massima collaborazione agli Organi nazionali in quanto il dovere di
leale collaborazione non è a senso unico, ma agisce in senso biunivoco.
Il Trattato di Lisbona richiamato espressamente il principio di leale collaborazione all’art.4 TUE.
5. PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA
Il principio di uguaglianza trova riconoscimento nella forma di un divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità (art. 18
TUE) con applicazioni specifiche riguardo alle 4 libertà sancite dal trattato: libera circolazione delle merci, delle persone, dei
servizi e dei capitali. Nel trattato originario il principio di eguaglianza trova riferimento solo in funzione degli obiettivi di
integrazione economica. È stata l’evoluzione giurisprudenziale successiva che ha radicalmente mutato il quadro. Oggi
l’affermazione del principio di uguaglianza rappresenta uno dei principi fondamentali del diritto dell’Unione, costante
riferimento della giurisprudenza della Corte di Giustizia. In proposito è significativo che in relazione alla Direttiva 2000/78/CE
Consiglio 2000, con la quale si stabilisce un quadro generale di parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di
lavoro, la Corte di giustizia abbia sottolineato che non è tale direttiva a sancire il principio di parità di trattamento, principio che
invece trova la sua fonte originaria nelle varie convenzioni internazionali e nelle tradizioni costituzionali degli Stati membri. Le
conseguenze tratte dalla giurisprudenza sono due:

il principio di non discriminazione è principio generale del diritto dell’Unione, sancito anche dalla Carta dei diritti
fondamentali dell’UE, che, con il Trattato di Lisbona, assume lo stesso valore giuridico dei trattati.

Il principio è provvisto di effetto diretto e prescinde dalle condizioni di applicabilità della direttiva, tanto da imporre al
giudice nazionale la sua applicazione in luogo di una legge nazionale configgente.
Nel merito il divieto di discriminazione impone che è vietata ogni disparità di trattamento arbitraria. Pertanto è legittimo
trattare in modo diverso situazioni diverse. Sono illegittime, altresì, le violazioni palesi del principio di uguaglianza, e bensì quelle
dissimulate o indirette. Specificatamente la giurisprudenza europea si è soffermata sulla retribuzione di genere per affermare il
principio della parità ( in condizioni uguali o paragonabili) come un generale principio di uguaglianza. In definitiva la Corte ha
inteso affermare, in materia di parità uomo – donna, un principio di uguaglianza sostanziale e non meramente formale. La
giurisprudenza in materia di parità uomo-donna nella vicenda del rapporto di lavoro ne è la testimonianza più significativa.
6. LA TUTELA DEI DIRITTI E LA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA
L’attenzione della giurisprudenza al principio di eguaglianza ed alla sua applicazione, scollegata da una espressione normativa,
sempre più espressione del diritto fondamentale della persona è parte di una considerazione più ampia in materia di diritti e di
libertà fondamentali. I trattati dell’Unione non contenevano alcuna disposizione in materia, anzi le previsioni riconoscevano
diritti all’individuo solo quale protagonista economico e non come persona. Nei primi anni sessanta la Corte affermò la propria
incompetenza a garantire il rispetto di norme interne in tema di diritti umani, anche quando queste avessero il vigore di norme
18
costituzionali. Successivamente la Corte cambia orientamento affermando il primato e l’inevitabile interferenza della normativa
dell’Unione con i diritti umani. La Corte afferma che i diritti fondamentali dell’uomo quali risultano dalle tradizioni costituzionali
degli Stati membri e dalla CEDU, fanno parte dei principi giuridici generali di essa è garante. In sostanza la Corte si è riservata il
compito di verificare il rispetto dei diritti fondamentali, beninteso nelle situazioni in cui rileva la disciplina dell’Unione. Infatti il
Controllo della Corte investe: gli atti dell’unione; gli atti o i comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione;
le giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale. Fra i diritti fondamentali che la Corte ha richiamato
vanno ricordati: il diritto di proprietà; il diritto del libero esercizio di una attività economica; l’irretroattività di norme penali; il ne
bis in idem; la previsione legale dei reati e pene; il rispetto del diritto della difesa ed il principio del contraddittorio; il diritto ad
un processo equo e in tempi ragionevoli, ecc. Un cenno specifico merita il riconoscimento del diritto alla tutela giurisdizionale
piena ed effettiva come garantito dagli artt, 6 e 13 CEDU. La giurisprudenza ha sviluppato il principio della effettività della
tutela giurisdizionale facendone derivare;
A. il principio di equivalenza: la tutela delle norme dell’Unione deve essere almeno pari a quella garantita dalle norme
nazionali;
B.
il principio dell’effettività: il sistema nazionale dei rimedi giurisdizionale deve essere tale da non rendere impossibile o
eccessivamente gravoso l’esercizio dei diritti attribuiti al singolo da norme dell’Unione.
Un punto di svolta è stato l’art. 6, n. 2 del Trattato di Maastricht in base al quale è affermato che l’Unione rispetta i diritti
fondamentali quali garantiti dalla CEDU e quali risultano dalle tradizioni costituzionali degli stati membri. La giurisprudenza ha
compensato ampiamente sia la mancanza di una disposizione materiale, sia il fatto che l’Unione in quanto tale non era parte
della CEDU. Adesione dell’Unione alla Convenzione si sarebbe realizzata , secondo la Corte, solo attraverso una modifica del
Trattato. Comunque la mancata adesione dell’Unione alla CEDU non ha comportato conseguenze di rilievo difatti non vi sono
mai state divergenze rilevanti tra Corte di giustizia e Corte di Strasburgo riguardo alla valutazione dei diritti fondamentali. Nel
1999 Consiglio europeo di Colonia delibera predisposizione di una “Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea”. Il
progetto è stato elaborato da un'apposita Convenzione presieduta da Roman Herzog (ex presidente della Repubblica Federale
tedesca) e composta di 62 membri:

15 rappresentanti dei Capi di Stato e di Governo degli stati membri.

1 rappresentante della commissione europea.

16 membri del Parlamento europeo.

30 membri dei parlamenti nazionali.
La Carta enuncia i diritti e i principi che dovranno essere rispettati dall'Unione in sede di applicazione del diritto comunitario.
L'attuazione di tali principi, comunque, è affidata anche alle normative nazionali. Il testo della Carta inizia con un preambolo ed i
54 articoli sono suddivisi in 6 capi i cui titoli enunciano i valori fondamentali dell'Unione:
 Dignità (1-5)
 Solidarietà (27-38)
 Libertà (6-19)
 Cittadinanza (39-46)
 Uguaglianza(20-26)
 Giustizia (47-50)
Il settimo capo (51-54) è rappresentato da una serie di "Disposizioni Generali" che precisano l'articolazione della Carta con
laConvenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). I diritti contenuti nella Carta sono classificabili in quattro categorie:
1. Le libertà fondamentali comuni, presenti nelle costituzioni di tutti gli stati membri.
2. I diritti riservati ai cittadini dell'Unione, in particolare riguardo alla facoltà di eleggere i propri rappresentanti al
Parlamento europeo e di godere della protezione diplomatica comune.
3. I diritti economici e sociali, quelli che sono riconducibili al diritto del lavoro.
4. I diritti moderni, quelli che derivano da alcuni sviluppi della tecnologia, come la tutela dei dati personali o il divieto
all'eugenetica.
In occasione del Consiglio europeo di Nizza del 2000 la Carta è solennemente proclamata senza che ad essa sia conferito valore
giuridico vincolante e deferendo decisione sul suo status alla successiva Conferenza. La soluzione della questione arriva solo con
il Trattato di Lisbona che attribuisce alla Carta di Nizza lo stesso valore giuridico dei Trattati. Essa resta autonoma, ha contribuito
a rafforzare la solida giurisprudenza della Corte di giustizia e ha rappresentato un passo in avanti nel processo di integrazione.
7. IL DIRITTO DELL’UNIONE DERIVATO
Il sistema normativo dell’Unione comprende un ventaglio di atti giuridici adottati dalle Istituzioni dell’Unione, nei limiti delle
competenze e con gli effetti che i Trattati sanciscono. Questo insieme di atti si definisce diritto derivato, nel senso che essi
derivano dai Trattati, dai quali traggono forza cogente. È ovvio che essi non possono avere l’effetto di restringere o modificare la
portata dei trattati da cui derivano o della giurisprudenza relativa. Viene in luce l’art. 288 del TFUE che sancisce la tipologia degli
atti a mezzo dei quali le istituzioni dell’Unione esercitano le competenze loro attribuite: REGOLAMENTI, DECISIONI, DIRETTIVE,
nonché RACCOMANDAZIONI e PARERI. Il Trattato di Lisbona, all’art. 289 TFUE, introduce per regolamenti, direttive e decisioni
una distinzione formale tra atti legislativi e atti non legislativi, distinzione che dipende esclusivamente dalla procedura con la
quale sono adottati.
19
A. Atti legislativi: (art. 289, c.1): regolamenti, direttive e decisioni sono adottati con procedura legislativa, sia essa
ordinaria o speciale;
B.
Atti delegati non legislativi: (art. 290, c.1) , regolamenti, direttive e decisioni sono adottati in base a delega
contenuta nell’atto legislativo, che affida alla Commissione il potere di emanare questi atti delegati, non legislativi, ma
di portata generale che integrano elementi dell’atto legislativo. Questi atti assumono l’attributo di delegati, per
distinguerli da quelli che derivano da procedura legislativa. Gli atti delegati sono soggetti al potere di controllo di
Parlamento e Consiglio che possono revocare la delega.
C.
Atti di esecuzione: (art. 291, c. 2) regolamenti direttive e decisioni assumono la denominazione <<di esecuzione>>. Si
tratta di atti meramente esecutivi degli atti legislativi. Si distinguono dagli atti delegati perché:
a.
destinati ad operare all’interno degli Stati membri;
b.
il controllo sull’esercizio delle competenze di esecuzione è affidato agli Stati membri secondo modalità stabilite
dal Parlamento europeo e dal Consiglio mediante atti adottati con procedura ordinaria(art. 291, c. 3)
8. GLI ATTI VINCOLANTI: REGOLAMENTI, DECISIONI E DIRETTIVE
Il Regolamento.
Esso rappresenta nell’Ordinamento dell’Unione l’equivalente della legge negli ordinamenti statali.

Portata generale: La natura normativa trova fondamento nei caratteri precipui che lo qualificano, al pari della legge il
regolamento ha portata generale ed astratta, si rivolge a soggetti non determinati e limitati.
È statuito dall’art. 288, c.1 “Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente
applicabile in ciascuno degli Stati membri “. A nulla rileva se sia identificabile o meno il destinatario e se il regolamento sia
suscettibile di applicazione solo uno o più stati, ciò che lo qualifica come atto legislativo è che i suoi effetti riguardino categorie
astrattamente considerate.

Impugnabilità: Considerato che, ai sensi dell’art. 263, c.4, (ex 230 i singoli, persone fisiche o Giuridiche possono
impugnare solo atti regolamentari che “ li riguardino direttamente e individualmente e non comportino alcuna
misura di esecuzione”, la portata generale è spesso sottoposta alla verifica della Corte di Giustizia sotto il profilo della
sua impugnabilità da parte dei singoli medesimi.
La natura dell’atto deve essere valutata in relazione alla sostanza, non alla forma, cioè riguardo agli effetti.

Obbligatorietà: Altra caratteristica è data dall’obbligatorietà, ciò vuol dire che i destinatari sono tenuti a dare
applicazione completa ed integrale al regolamento con conseguente illegittimità di una sua applicazione parziale.
Il carattere obbligatorio del regolamento preclude allo Stato la possibilità di formulare opposizioni o riserve. Naturalmente
proprio il carattere astratto e generale della norma comporta che il regolamento possa prevedere deleghe ai sensi dell’art. 290,
c.1 alla Commissione di atti che lo completino.

Applicabilità: Il regolamento è ”direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”.

Conoscibilità: Il regolamento deve essere pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione. La mancata pubblicazione non
influisce sulla validità dell’atto, ma ne impedisce la produzione di effetti obbligatori sino a quando non venga
pubblicato.
La decisione.
È, al pari del Regolamento, atto obbligatorio in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatorio solo nei confronti di
questi. Si differenzia per il fatto che esso il più delle volte si riferisce a specifici destinatari ed è dunque, privo di quella portata
generale e astratta. La decisione, nella similitudine con gli ordinamenti interni, corrisponde in sostanza all’atto amministrativo,
strumento utilizzato dall’Unione quando chiamata ad applicare il diritto a singole fattispecie concrete che creano, estinguono o
modificano situazioni giuridiche soggettive. La decisione può avere quale destinatari tanto gli Stati, quanto persone fisiche o
giuridiche. Talvolta le decisioni hanno valenza generale, si tratta in questi casi di decisioni con le quali il Consiglio autorizza
l’avvio di negoziati per accordi internazionali.
Impugnabilità: per gli effetti dell’art. 263, c. 4, non pone alcun problema, salvo verifica della sostanza.
Obblighi: quando impone obblighi di pagamento per i singoli assume le vesti di titolo esecutivo (art. 299). L’unica condizione è
l’apposizione della formula esecutiva da parte dell’autorità nazionale che il governo ha destinato a tale funzione (in Italia è il
Ministero degli Esteri). La procedura esecutiva sarà a cura degli organi nazionali, così come il controllo di regolarità sarà dei
giudici nazionali. La sospensione dell’esecuzione potrà aver luogo solo per decisione della Corte di Giustizia.
20
Conoscibilità: la decisione deve essere notificata ai destinatari. È richiesta invece la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale
dell’Unione per le decisioni che non designino i destinatari.
La direttiva.
Secondo l’art. 288, c.3 ° “La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere,
salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi”. Anch’essa non ha portata generale, ma
vincola solo lo Stato o gli Stati che ne sono destinatari. Non diversamente da regolamento e decisioni, la direttiva produce effetti
obbligatori, che cede in capo agli Stati membri. L’obbligo è di risultato, ed è di adottare tutte le misure necessarie a conseguire
gli obiettivo posti, investe lo Stato e tutti i suoi organi. Dunque, la direttiva si limita a fissare il risultato, lasciando agli Organi
dello Stato destinatario, la forma ed i mezzi per attuare l’obiettivo fissato. Tuttavia questo non sta a significare che tali
disposizioni siano meno cogenti delle altre due, né attenua la conseguenze sfavorevoli per lo Stato inadempiente. La Corte di
Giustizia ha stabilito che l’esatta e puntuale attuazione di una direttiva è tanto più importante in quanto le misure di attuazione
sono lasciate alla discrezione degli Stati. In questo contesto anche il termine per l’entrata in vigore degli obiettivi posti è
tassativo. Lo Stato che abbia difficoltà di attuazione ha un solo rimedio, chiedere all’Istituzioni una proroga del termine. D’altro
canto lo Stati può dare applicazione alla direttiva anticipatamente, ma questo non vincola gli altri destinatari, né costituisce
termine per invocare il legittimo affidamento da parte di singoli soggetti quando altri Stati non abbiano adempiuto. Nella prassi,
la caratteristica della direttiva di fissare gli obiettivi lasciando allo Stato il solo obbligo di risultato è venuta meno e non pochi
sono i casi di direttive che non lasciano spazio all’autonomia degli Stati. Si parla di direttive dettagliate , la loro rilevanza si
manifesta soprattutto nell’impatto con gli ordinamenti nazionali e la sfera giuridica dei singoli, in quanto possono assumere la
stessa portata ed efficacia dei regolamenti. In dottrina c’è chi parla di illegittimità della direttiva dettagliata, proprio a ragione
della sua natura sostanzialmente regolamentare.
9. GLI ATTI NON VINCOLANTI: RACCOMANDAZIONI E PARERI
Previsti dall’art. 288 TFUE: potere di adottare tali atti, data natura non vincolante, è riconosciuto a tutte le istituzioni
dell’Unione. Ruolo privilegiato alla Commissione che formula raccomandazioni o pareri quando il Trattato espressamente lo
preveda oppure quando lo ritenga necessario la Comm. stessa. L’art. 288 TFUE prefigura anche 2 tipi di atti non vincolanti:
raccomandazioni e pareri. Il potere di adottare tali atti è riconosciuto a tutte le istituzioni dell’Unione. L’art. 292 TFUE disciplina
la procedura di adozione delle raccomandazioni da parte del Consiglio, il cui potere è subordinato alla proposta della
Commissione. Un ruolo privilegiato, tuttavia, è attribuito alla Commissione, che formula raccomandazioni o pareri nei settori
definiti dal Trattato, sia quando espressamente previsto, sia quando l’istituzione lo ritenga necessario. Le raccomandazioni e i
pareri non sono facilmente distinguibili, anche in considerazione dell’ampio impiego che ne fanno le istituzioni. In generale:
 Le raccomandazioni sono normalmente dirette agli Stati membri e contengono l’invito a conformarsi ad un certo
comportamento.
 I pareri costituiscono l’atto con cui le stesse istituzioni o altri organi dell’Unione fanno conoscere il loro punto di vista su una
determinata materia. Attraverso i pareri, l’istituzione esercita dunque una funzione di orientamento, consigliando il
soggetto in questione.
L’assenza del carattere vincolante non consente comunque di escludere qualsiasi effetto giuridico degli atti in esame,
specialmente delle raccomandazioni. A tal proposito, la Corte ha affermato che esse non possono essere considerate prive di
effetto giuridico e, pertanto, i giudici nazionali devono tenerne conto ai fini dell’interpretazione di norme nazionali o di altri atti
comunitari vincolanti. Degli atti non vincolanti il Trattato non impone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Normalmente,
essi vengono comunque pubblicati per facilitarne la conoscenza e l’efficacia. Il Trattato definisce “pareri” anche le deliberazioni
che vengono adottate da organi partecipi del processo legislativo dell’Unione nell’esercizio della funzione consultiva che lo
stesso Trattato assegna loro. Si tratta, tuttavia, di atti non riconducibili a quelli previsti dall’art. 288 TFUE, dato che non sono
destinati a produrre alcun effetto all’esterno del meccanismo decisionale dell’Unione e sono quindi dotati di valenza
esclusivamente interistituzionale.
10. ELEMENTI COMUNI AGLI ATTI DELL’UNIONE: MOTIVAZIONE, BASE GIURIDICA, EFFICACIA NEL TEMPO
Motivazione.
Recita l’art. 296, c. 2° “Gli atti giuridici sono motivati e fanno riferimento alle proposte, iniziative, raccomandazioni, richieste o
pareri previsti dai trattati”. Perché l’obbligo sia adempiuto è, dunque, necessario che l’atto contenga la specificazione degli
elementi di fatto e di diritto sui quali l’istituzione si è fondata. La mancanza di motivazione rende l’atto annullabile ex art. 263, 2°
c. per “violazione delle forme sostanziali”. L’esigenza cui corrisponde l’obbligo in parola, è, da un lato, di far conoscere agli Stati
membri ed ai singoli il modo in cui l’Istituzione ha applicato il trattato, dall’altro, di consentire alla Corte e al Tribunale di
esercitare il proprio controllo giurisdizionale. Quando si tratti di precetti che arrecano pregiudizi o danni personali, l’obbligo di
motivazione si intende integrato da quello di comunicazione all’interessato, sicché questi possa eventualmente adire le tutele
giurisdizionali. L’indagine sulla congruità delle motivazioni investe non solo il tenore letterale, ma anche il contesto normativo e
fattuale nel quale si colloca, mentre non è necessario che siano specificati tutti gli elementi di fatto e di diritto. L’obbligo di
21
motivazione non richiede l’adozione di formule particolari, essendo sufficiente che dal tenore dell’atto si evincano le ragioni di
fatto e di diritto che lo sostengono.
Così, ad esempio, in relazione al principio di sussidiarietà non è necessario che esso sia espressamente menzionato, essendo
sufficiente che l’atto dia conto delle ragioni per le quali l’Istituzione dell’Unione ha ritenuta più efficace la propria azione rispetto
a quella dei singoli Stati membri. Il difetto e la carenza di motivazioni, sono vizi che si traducono nella violazione di forme
sostanziali, sanzionata dall’art. 263, c. 2°. Il vizio di motivazione deve essere sollevato d’ufficio integrando motivi di “ordine
pubblico”.
Base Giuridica.
È necessario che l’atto faccia espresso riferimento ad una o a più specifiche norme del trattato, norme primarie, cioè alla
<<base giuridica>>. La scelta deve essere operata in base agli elementi oggettivi e qualificanti dell’atto che siano suscettibili di
controllo giurisdizionale. Quando il provvedimento investe più settori, bisogna ricercare il c.d. <<centro gravitazionale>> per
qualificare l’atto in termini di diritto. Il richiamo ad una norma di diritto primario assume rilievo in base a tre distinti profili:
A. 1° profilo attiene alle competenze dell’Unione, che sono informate al principio delle competenze di attribuzione;
B.
2° profilo attiene al riparto delle competenze tra le diverse istituzioni. È evidente che ragione e certezza del diritto
pretendono che non si degradi in una confusione dei ruoli.
C.
3° profilo è quello procedimentale, nella misura in cui la scelta dell’una o dell’altra base giuridica implichi una procedura di
formazione del consenso e un diverso coinvolgimento del parlamento. Ne consegue la connotazione in senso più o meno
democratico dell’esercizio della funzione normativa.
L’omissione della base giuridica, altresì, rileva sotto il profilo della categoria cui l’atto appartiene e persino della sua efficacia
vincolante. L’efficacia vincolante riveste importanza in sé , in quanto si tutela all’esigenza di certezza e tutela giurisdizionale, in
quanto l’atto in cui sia omessa la base giuridica può rappresentare ai suoi destinatari una situazione non perfettamente chiara in
relazione alla stessa obbligatorietà.
Efficacia nel tempo.
L’atto entra in vigore nella data dallo stesso specificata ovvero, in mancanza, dal ventesimo giorno della sua pubblicazione. Il
momento della effettiva diffusione della Gazzetta è diverso da quello formalmente indicato come data di pubblicazione; vale ad
ogni effetto, in particolare sotto il profilo del termine per l’impugnazione, il momento della effettiva diffusione. Certezza del
diritto e legittimo affidamento pongono il divieto di retroattività dell’atto. L’efficacia retroattiva è ipotizzabile solo in via
eccezionale quando ciò sia imposto dall’obiettivo da realizzare, fermo la salvaguardia del legittimo affidamento degli interessati.
In questo caso la motivazione dovrà essere necessariamente integrata dalle ragioni che giustificano l’efficacia retroattiva.
Interpretazione.
Come per le norme convenzionali, le versioni degli atti dell’Unione nelle 23 lingue ufficiali dell’Unione fanno tutte egualmente
fede, sì che in caso di dubbio occorre operare un confronto. Se c’è discordanza, l’interprete deve procedere ad una lettura delle
norme in funzione dell’economia complessiva e delle finalità dell’atto. In ogni caso, quando sono possibili più interpretazioni, va
privilegiata quella che consente di salvaguardare l’effetto utile della norma.
11. ALTRI ATTI
Oltre agli atti prefigurati dall’art. 288 TFUE, sono previsti anche altri atti atipici in senso lato, che riguardano ipotesi specifiche
funzionali all’attività istituzionale.Tra questi:
 I regolamenti interni delle istituzioni, che hanno normalmente un’efficacia circoscritta ai rapporti interni delle istituzioni. È
addirittura possibile che un atto venga censurato per violazione del regolamento interno dell’istituzione che lo ha adottato;
sono inoltre censurabili le violazioni di quelle norme regolamentari che creano diritti o aspettative rilevanti in capo ai
singoli. Di portata diversa sono i regolamenti di procedura della Corte di giustizia e del Tribunale.
 I programmi generali, in origine adottati dal Consiglio per la soppressione delle restrizioni in materia di libertà di
stabilimento e libera prestazione dei servizi.
 La constatazione dell’avvenuta approvazione del bilancio da parte del Presidente del Parlamento Europeo.
 Taluni atti preparatori, quali ad esempio le proposte della Commissione.
 Le misure adottate dal Consiglio in materia di visti, asilo, immigrazione e altre pratiche connesse alla libera circolazione
delle persone (titolo V, capo 2 del TFUE).
Il quadro degli atti comunitari si è inoltre arricchito di atti atipici in senso proprio:
 Le decisioni sui generis: atti vincolanti normalmente adottati dal Consiglio che non hanno specifici destinatari, ma sono pur
sempre obbligatorie e di portata generale.
 Gli accordi interistituzionali, tra Consiglio, Commissione e Parlamento: ad esempio, quelli collegati alla disciplina di bilancio.
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




Le risoluzioni del Consiglio che, sebbene sprovviste di efficacia vincolante, rivestono notevole importanza in quanto
esplicitano il punto di vista dell’istituzione su questioni concernenti determinati settori di intervento dell’Unione.
Le comunicazioni della Commissione, strumenti utilizzati con notevole frequenza ed aventi forme e contenuti diversi. Le
informative sono destinate in particolar modo ad alimentare il dialogo tra istituzioni su temi in cui si prefigura l’adozione di
veri e propri atti normativi. Le interpretative sono volte a far conoscere agli Stati ed agli operatori i diritti e gli obblighi ad
essi derivanti dal diritto dell’Unione, in particolare alla luce degli sviluppi giurisprudenziali registratisi nel settore di cui si
tratta.
Le dichiarazioni comuni del Parlamento, Consiglio e Commissione, ad esempio sulla procedura di bilancio, su diritti
fondamentali ecc.
Le dichiarazioni a verbale del Consiglio, che talvolta accompagnano l’adozione di un atto e che possono essere prese in
considerazione al fine di chiarire la portata di una disposizione di diritto derivato.
Gli accordi amministrativi, stipulati direttamente dalla Commissione con Stati terzi.
La qualificazione dell’atto spetta al giudice e, quindi, alla Corte di giustizia e al Tribunale, in funzione dell’oggetto e delle finalità
che in concreto caratterizzano l’atto.
12. DIRITTO DELL’UNIONE E DIRITTO INTERNO
Va esaminato ora il rapporto che all’interno del sistema giuridico dell’Unione si crea tra le norme convenzionali e comunitarie da
una parte, e quelle nazionali dall’altra. Per quanto concerne il rapporto con gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, va fatta
una prima distinzione tra:
 Il rapporto con le norme dei trattati: tali norme hanno lo stesso impatto che caratterizza ogni altra normativa internazionale
pattizia. Tali norme richiedono per la loro entrata in vigore l’esaurimento delle procedure prescritte in ciascuno Stato
membro.
Per l’Italia, occorre la legge di autorizzazione alla ratifica e l’ordine di esecuzione, l’una e l’altro normalmente oggetto di un unico
testo legislativo (legge di adattamento).
 Il rapporto con il diritto comunitario derivato: in questo caso non si richiede una procedura “speciale” di adattamento, ma
eventualmente che si pongano in essere quei provvedimenti nazionali che, di volta in volta, gli stessi atti comunitari
impongono ai fini della loro attuazione.
In definitiva, occorre verificare di volta in volta, in base alla forma ed alla sostanza dell’atto comunitario, e qualunque ne sia la
denominazione, quale sia l’impatto sui sistemi giuridici nazionali e quali siano gi interventi formali richiesti o imposti agli Stati
membri perché il diritto o l’obbligo comunitario possa considerarsi a tutti gli effetti rilevante ed operante. Il regolamento, ad
esempio, è espressamente definito dal Trattato come direttamente applicabile. Questo vuol dire che l’atto è destinato a
produrre i suoi effetti senza che sia necessario un intervento formale di una qualche autorità nazionale. Pertanto, un eventuale
atto interno, anche solo confermativo del regolamento, sarebbe contrario al Trattato, in quanto può rappresentare un ostacolo
o può ritardare l’applicazione del regolamento in modo simultaneo e uniforme in tutta la Comunità. Discorso differente per le
direttive, in quanto, conformemente all’art. 249 del Trattato, sono esse stesse ad imporre allo Stato membro di adottare gli atti
necessari alla loro puntuale attuazione.
- Le norme dei trattati istitutivi e tutte le modificazioni e integrazioni convenzionali successive, hanno con il nostro
ordinamento stesso impatto di ogni altra normativa internazionale pattizia. Per l’Italia, la prassi prevede la legge di
autorizzazione del presidente della Repubblica alla ratifica e l’ordine di esecuzione, l’uno e l’altro normalmente oggetto di un
unico testo legislativo, la legge di adattamento.
- viceversa per il diritto comunitario derivato non si richiede la procedura speciale di adattamento, ma che si pongano
eventualmente in essere provvedimenti nazionali, leggi o atti amministrativi, che gli stessi atti comunitari prefigurano o
impongono ai fini della loro puntuale e tempestiva attuazione.
Occorre verificare di volta in volta, in base alla forma e alla sostanza dell’atto comunitario, quale sia l’impatto sui sistemi giuridici
nazionali e quali siano gli interventi formali eventualmente richiesti o imposti agli Stati membri.
- il regolamento è direttamente applicabile in ciascuno Stato membro. L’atto è destinato a produrre i suoi effetti senza che sia
necessario un intervento formale di una qualche autorità nazionale, ove non richiesto dallo stesso regolamento. L’eventuale atto
interno sarebbe contrario al trattato, perché può rappresentare un ostacolo o comunque ritardare l’applicazione del
regolamento in modo uniforme in tutta la comunità.
La giurisprudenza non ha mancato di collegare il divieto per gli Stati di produrre l’atto comunitario anche alla competenza
esclusiva della corte di giustizia quanto al controllo giurisdizionale dell’atto.
- Le direttive sono esse stesse ad imporre allo Stato membro di adottare gli atti necessari alla loro puntuale attuazione. In Italia il
tema dell’attuazione legislativa e/o amministrativa è da sempre un tema dolente. Per ovviare almeno in parte a tale
inconveniente è stata introdotta la legge comunitaria annuale , che riunisce tutte le misure occorrenti a dare attuazione ad atti
comunitari e/o alle pronunce della Corte.
23
A tal fine entro il 31 gennaio di ogni anno il governo deve presentare un disegno di legge, indicando le misure che sono
necessarie per adeguare l’ordinamento nazionale al diritto comunitario:
a) disposizioni modificative o abrogative di disposizioni statali vigenti in contrasto con gli obblighi comunitari
b) disposizioni modificative o abrogative di disposizioni statali oggetto di procedure d’infrazione avviate dalla commissione delle
comunità europee nei confronti dell’Italia
c) disposizioni di attuazione di atti comunitari
d) disposizioni che autorizzano il governo ad attuare in via regolamentare le direttive
e) disposizioni necessarie a dare esecuzione trattati internazionali conclusi nel quadro delle relazioni esterne dell’unione
europea
f) disposizioni che individuano i principi fondamentali nel rispetto dei quali le regioni e le province esercitano propria
competenza normativa
g) disposizioni che, nelle materie di competenza legislativa delle regioni, conferiscono delega al governo per l’emanazione dei
decreti legislativi
h) disposizioni emanate nell’esercizio del potere sostitutivo statale in caso di inadempienza delle regioni.
13. EFFETTO DIRETTO DELLE NORME DELL’UNIONE
I due caratteri fondamentali del diritto comunitario, che soprattutto ne qualificano il rapporto con il diritto nazionale sono:
l’effetto diretto ed il primato. L’effetto diretto è l’idoneità della norma comunitaria[primaria, ovvero derivata e completa] a
creare diritti ed obblighi in capo ai singoli, persone fisiche e giuridiche, senza che lo Stato eserciti la funzione diaframmatica
consistente nel porre in essere una qualche procedura formale. In termini pratici l’effetto diretto si risolve:
a.
nella possibilità per il singolo di far valere direttamente davanti al giudice nazionale la posizione giuridica
soggettiva vantata in forza della norma comunitaria;
b.
per l’amministrazione di far si che il singolo adempia agli obblighi sanciti dalla norma comunitaria, ovvero goda
direttamente dei diritti in essa sanciti
Dell’effetto diretto sono provviste tutte le disposizioni comunitarie sufficientemente chiare e precise e la cui applicazione non
richieda ulteriori atti, comunitari o nazionali, di esecuzione o comunque di integrazione. Non è necessario, perché l’effetto si
produca in capo ai singoli, che le norme siano ad essi formalmente destinate. Sono provviste di effetti diretto anche le norme
indirizzate agli Stati che impongono ad essi obblighi di fare o non fare. Ad esempio, sono provviste di effetto diretto le norme del
Trattato che hanno realizzato il mercato comune imponendo agli Stati l’abolizione delle barriere alla libera circolazione di merci,
capitali e persone. La giurisprudenza sull’effetto diretto è nata con riguardo ad una norma, oggi art. 30 TFUE, che era rivolta
esplicitamente ai soli Stati membri, nella celebre sentenza Van Gend en Loos, laddove la Corte rilevò che il Trattato non si è
limitato alla creazione di obblighi reciproci degli Stati, ma ha inteso realizzare un <<ordinamento giuridico di nuovo genere nel
campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani,
ordinamento che riconosce come soggetti non soltanto gli Stati membri ma anche i loro cittadini>>. Ebbene, all’epoca non erano
molti coloro che intravedevano un diritto dei singoli dietro una norma internazionale che nella sua formulazione originaria, art.
12 TCE(poi 25), si limitava ad obbligare esplicitamente i soli gli Stati membri dall’astenersi dall’imporre vincoli doganali. Singoli
che, peraltro, non erano neppure menzionati nella norma. Il singolo, dunque, può far valere il suo diritto derivante da una
norma comunitaria davanti al giudice nazionale. È appena il caso di chiarire che la norma comunitaria provvista di effetto diretto
obbliga alla sua applicazione non solo il giudice nazionale, ma anche tutti gli organi dell’amministrazione. Come più volte sancito
dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Costituzionale, sarebbe contraddittorio, ammettere la giustiziabilità delle norme
comunitarie e non l’obbligo dell’amministrazione di darne applicazione. I requisiti richiesti per l’effetto diretto sono quelli
individuati nella pronuncia sull’art. 30 sentenza Van Gend en Loos, : la norma deve essere chiara, precisa, suscettibile di
applicazione immediata. Queste caratteristiche possono essere presenti:
a.
negli articoli dei Trattati;
b.
nei Regolamenti, quando regolino direttamente una fattispecie, senza che occorra alcun provvedimento ulteriore;
c.
nelle decisioni, sia quelle rivolte ai singoli, sia quelle rivolte agli Stati membri.
d. direttive: più complesso il problema quando si tratti delle disposizioni contenute in una direttiva.
Invero, nella prassi non mancano direttive che contengono disposizioni con le caratteristiche tipiche delle norme provviste di
effetto diretto, cioè: precise e non condizionate per la loro applicabilità ad alcun intervento dell’autorità nazionale. L’ipotesi non
va identificata con le direttive c.d. dettagliate, in quanto per l’effetto diretto non rileva il grado di dettaglio, bensì che la norma
non sia condizionata per la sua applicazione ad alcun atto dell’autorità nazionale. Ovviamente il problema dell’effetto diretto si
pone solo per quelle direttive che non siano state attuate nel tempo prescritto ovvero abbiano avuto attuazione non corretta.
24
L’attribuzione dell’effetto diretto a queste direttive si fonda sulle stesse argomentazioni utilizzate per le norme del trattato
rivolte agli Stati membri:
A. un preciso obbligo dello Stato cui corrisponde un diritto del singolo;
B.
l’art. 288 non esclude espressamente che atti diversi dal regolamento producano gli stessi effetti;
C.
la portata delle obbligazioni imposta allo Stato sarebbe ridotta se i singolo non potessero farne valere l’efficacia.
Ne consegue che, ancora una volta facendo prevalere la sostanza sulla forma, bisogna esaminare caso per caso, per verificare se
la natura, lo spirito e la lettera della disposizione consentano di riconoscere l’effetto immediato. Peraltro non si può trascurare
un elemento che emerge dalla prassi, cioè che l’effetto diretto, più che come qualità intrinseca della direttiva, risulta collegato
ad un intento pedagogico, addirittura sanzionatorio nei confronti dello Stato negligente o ritardatario. In tale prospettiva,
l’effetto diretto è stato concepito, e, di fatto, lo è, come una vera e propria sanzione per lo Stato inadempiente, nella misura in
cui attribuisce al giudice nazionale, eventualmente coadiuvato da quello europeo, il compito sostitutivo del legislatore di
realizzare comunque lo scopo della direttiva. Ciò è ben chiaro quando si osservino le implicazioni dell’effetto diretto attribuito
ad una direttiva incondizionata inattuata. L’effetto diretto verticale:Le disposizioni provviste di effetto diretto di una direttiva
non tempestivamente o correttamente trasposta possono essere fatte valere dal singolo solo nei confronti dello Stato non
anche di altri individui, proprio perché l’effetto diretto è ricondotto non ad una qualità intrinseca dell’atto ma all’esigenza di
impedire che lo Stato inadempiente possa opporre al singolo, giovandosene, il proprio inadempimento. La stessa
giurisprudenza ha invece escluso l’effetto diretto orizzontale, cioè la possibilità per il singolo di far valere la norma anche nei
confronti di soggetti privati, siano essi persone fisiche o giuridiche. L’argomento utilizzato dalla giurisprudenza è fondato sulla
formulazione dell’art. 288 TFUE, in base al quale la direttiva vincola solo lo Stato cui è rivolta. La Corte di Giustizia ha rilevato
che estendere l’effetto diretto anche ai rapporti tra singoli significherebbe riconoscere in capo alla Comunità il potere di
emanare norme che facciano sorgere con effetto immediato obblighi a carico dei singoli, mentre tale competenza le spetta solo
laddove, per il principio della competenza di attribuzioni, sia attribuito il potere di adottare regolamenti. L’effetto diretto
verticale è, in via di principio, solo unilaterale, nel senso che al singolo che fa valere il proprio diritto lo Stato non può opporre la
propria inadempienza. Relativamente all’ipotesi di una direttiva che comporti un obbligo per il singolo, lo Stato non può opporlo
al singolo prima della trasposizione, non potendo la direttiva, in base all’art. 288 TFUE, porre obblighi in capo ai singoli. La
costruzione che limita l’effetto diretto alla dimensione verticale è da sempre alquanto contestata. Le discriminazioni che esso
suscettibile di produrre e di fatto produce sono evidenti. Nel caso ad esempio di un rapporto di lavoro, cui inerisca una direttiva
comunitaria in parte provvista d’effetto diretto, sarà favorito, sotto il profilo della tutela giurisdizionale, dipendente dell’ente
pubblico rispetto al dipendente di un’azienda privata poiché solo nei confronti del datore di lavoro pubblico potrà farsi valere la
direttiva. Solo a partire dal momento della sua corretta trasposizione il singolo sarà in grado di conoscere adeguatamente e con
certezza la portata dei diritti che gli sono conferiti dalla direttiva e dunque di ricorrere o meno al giudice. La giurisprudenza
sull’effetto diretto solo verticale delle direttive pone qualche problema. Non mancano poi le pronunce della stessa corte di
giustizia nelle quali di fatto è stato attribuito l’effetto diretto orizzontale ad una direttiva, ad esempio quella sulla parità uomo
donna sull’accesso e le condizioni di lavoro. Per quanto riguarda le norme comunitarie prive di effetto diretto: il problema non si
pone per le norme dei trattati e convenzionali quando il loro vigore si collega all’adattamento in ciascun paese membro nè non
si pone per i regolamenti e le decisioni. Diverso il caso delle direttive. Se trasposta la direttiva un parametro di legittimità
dell’atto di trasposizione utilizzabile anche dal singolo in giudizio. Quando viceversa la direttiva non sia stata trasposta essa non
potrà essere utilizzata in quanto tale dal singolo, se non nei confronti dello Stato o di un ente pubblico. La direttiva non trasposta
può costituire un parametro di legittimità del comportamento di uno Stato, nonché di una legge o di un atto amministrativo,
come tale utilizzabile dalla Commissione e dalla Corte di giustizia nel contesto di una procedura d’infrazione. In definitiva una
direttiva, anche se sprovvista di effetto diretto, alla scadenza del termine stabilito e pur se non trasposta entro tale termine
condiziona la normativa nazionale. Ne consegue che quella direttiva costituisce un parametro di legittimità della legge nazionale
con essa contrastante rilevabile a mezzo di una procedura d’infrazione.
14. L’OBBLIGO D’INTERPRETAZIONE CONFORME AL DIRITTO DELL’UNIONE
Il mancato riconoscimento dell’effetto orizzontale delle direttive è stato in parte superato dalla giurisprudenza comunitaria che
ha estrapolato il canone dell’obbligo di interpretazione conforme che impone a tutti gli organi nazionali, ma soprattutto al
giudice, di interpretare la norma interna in modo quanto più possibile compatibile con le prescrizioni del diritto comunitario. La
Corte di Giustizia ha più volte dichiarato che spetta ai giudici nazionali interpretare <<il proprio diritto nazionale alla luce della
lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito da quest’ultima>>, ricostruendo l’obbligo cedente in
capo allo Stato mediante lettura congiunta degli artt. 4, n. 3 [obbligo di leale collaborazione] e 288, 3° comma [vincolo per lo
Stato della direttiva ]. Di conseguenza i giudici nazionali, sebbene non possano immediatamente applicare in una controversia
tra privati le disposizioni di una direttiva, devono in ogni caso individuare, tra tutti i significati possibili della norma interna da
applicare al caso, quello che appaia maggiormente conforme all’oggetto ed allo scopo della direttiva. Essi debbono cioè
utilizzare il metodo teleologico. In tal modo si realizza un effetto orizzontale indiretto delle direttive, le cui disposizioni sono
applicate ai rapporti tra privati attraverso l’interpretazione conforme della norma interna teleologicamente orientata alla
realizzazione dei risultati prescritti dalla direttiva. La Corte, inoltre, ha ampliato la portata dell’obbligo di interpretazione
conforme a prescindere che si tratti di <<norme interne precedenti o successive alla direttiva>>, dichiarando, ancora, che
l’obbligo teleologico riguarda di fatto tutto l’ordinamento. Tuttavia sono stati individuati limiti all’applicazione generalizzata del
25
principio in questione. Innanzitutto resta l’impossibilità di far derivare un obbligo del singolo dall’interpretazione del diritto
nazionale in modo conforme ad una direttiva non trasposta; nonché di determinare o aggravare la responsabilità penale dei
singoli che la violano. Quando non sia possibile l’interpretazione conforme resta aperto il problema delle direttive prive di
effetto diretto e non ancora recepite. Occorre considerare infatti che la direttiva non trasposta resta pur sempre un atto
comunitario valido ed idoneo a produrre effetti giuridici, e può costituire parametro della compatibilità delle norme interne con
la normativa comunitaria. Questo ha trovato conferma nella Corte di Giustizia da sempre ancorata al testo dell’art. 288 del TFUE.
Proprio dalla previsione testuale dell’obbligo cedente sullo Stato si è fatto derivare la considerazione che la direttiva individua
come destinatario tutti gli organi dello Stato unitariamente considerato, quindi, anche i giudici che, nell’ambito delle loro
funzioni, dovrebbero contribuire alla realizzazione dell’effetto utile. In particolare la Corte ha rilevato che la direttiva, pur se
sprovvista di efficacia diretta, allo scadere dei termini di recepimento ha l’effetto di far entrare nell’ambito di applicazione del
diritto dell’unione la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale che affronta una materia disciplinata dalla stessa
direttiva. In definitiva, l’alternativa alla disapplicazione della norma interna incompatibile è, nell’ordinamento italiano, il rinvio
alla Corte costituzionale in quanto il contrasto tra la normativa interna e quella comunitaria è costruito come una questione di
legittimità costituzionale. In conclusione, nel caso in cui il risultato prescritto dalla direttiva non si possa conseguire con mezzi
giudiziari, resta inalterato l’effetto verticale ed il diritto del singolo al risarcimento del danno.
15. IL PRIMATO DEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA SUL DIRITTO INTERNO
L’effetto diretto si collega strettamente al primato o prevalenza delle norme comunitarie sulle norme interne contrastanti con i
diritto comunitario, sia precedenti che successive e quale ne sia il rango, anche costituzionale. La conseguenza pratica è che la
norma interna contrastante con quella comunitaria non può essere applicata, o, meglio, deve essere disapplicata. È costante
orientamento giurisprudenziale che il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario. Non solo, la
giurisprudenza comunitaria ha finanche affermato l’obbligo per l’amministrazione, ove consentito, di non dare seguito ad un
atto amministrativo configgente con l’ordinamento comunitario. Così riaffermando che il principio della preminenza del diritto
comunitario impone non solo al giudice ma allo Stato membro inteso nel suo insieme di dare pieno effetto alla norma
comunitaria. La Corte di Giustizia è prevenuta abbastanza presto alla affermazione della PREVALENZA DELLE NORME COMUNITARIE SU
QUELLE NAZIONALI quale riconoscimento complementare all’effetto diretto. Non altrettanto si può dire di alcune giurisdizioni
nazionali che a quel risultato sono perlopiù pervenute con grande travaglio intellettuale percorrendo strade anche diverse da
quella segnata dalla corte: è il caso della Corte Costituzionale italiana.
 Innanzitutto quando la legge comunitaria è successiva a quella nazionale con essa configgente, per il principio che da sempre
disciplina la successione delle leggi nel tempo, lex posterior derogat priori, prevale rispetto alla norma interna.
 Stesso rango norma interna e comunitaria: Il problema sorgeva per le norme nazionali successive alla norma comunitaria, in
quanto, inizialmente il rango assegnato alla norma comunitaria era quello di legge ordinaria con la quale si ratificava il
trattato. Ne scaturirono posizioni dialettiche tra Corte di Giustizia e Giudice delle leggi Italiano. Tale dialettica risale ai primi
anni sessanta, quando la legge di nazionalizzazione dell’energia elettrica fu contestata avanti il giudice a quo sotto il profilo
costituzionale e del conflitto con il diritto comunitario. La Corte costituzionale affermò che andava applicato il principio della
successione delle leggi nel tempo. La Corte di Giustizia, invece, nella sentenza Costa, enunciava una posizione antitetica,
ribadendo i principi e la prospettiva affermati nella sentenza Van Gend en Loos, in particolare che il Trattato ha istituito un
ordinamento giuridico proprio, integrato da quello nazionale, e perciò non è possibile opporre ad una norma comunitaria
una norma interna successiva. Il contrasto tra Corte di Giustizia e Corte Costituzionale era netto.
 Questione di legittimità Costituzione della norma interna in conflitto con norma europea: In seguito la Corte costituzionale
si è progressivamente avvicinata, se non proprio ai principi del primato assoluto della Corte di Giustizia, almeno al risultato,
cioè quello dell’effetto diretto e del primato quali elementi intrinseci delle norme comunitarie. Infatti, se nella sentenza
Costa la Corte Costituzionale aveva affermato la prevalenza della legge italiana successiva, dopo una decina di anni ebbe a
stabilire con le sentenze:
A. Frontini: sviluppando un ragionamento già contenuto in una sentenza del 1965, affermò la separazione tra i due
ordinamenti, riconoscendoli autonomi e distinti. Ne consegue che dove c’è competenza in base al Trattato, lo Stato
deve astenersi dal pregiudicare l’immediata applicazione dei regolamenti. Inoltre mentre individuava nell’art. 11 la
fonte costituzionale che legittimava la parziale rinuncia alla sovranità, riconosceva la immediata vincolatività dei
regolamenti ex 288 TFUE.
B. Industrie chimiche : nella successiva sentenza il Giudice delle leggi affrontò il problema del conflitto tra un
regolamento comunitario ed una legge interna posteriore con esso configgente. Considerandolo come problema di
esercizio delle competenze e, dunque, riconducibile all’art. 11 Cost. la Corte ne trasse il convincimento che la legge
interna dovesse superare il vaglio della legittimità costituzionale.
La soluzione Industrie chimiche non ebbe molti consensi, né dalla dottrina, né dalla giurisprudenza interna.
 La reazione della Corte di Giustizia venne con la sentenza Simmenthal. La Corte di Giustizia fu adita in via pregiudiziale dal
giudice italiano per sapere se l’obbligo di attivare previamente il giudizio di legittimità costituzionale di una norma successiva
26
in conflitto con regolamento non ledesse a sua volta l’esigenza di dare immediata ed uniforme applicazione al regolamento
stesso in tutti gli Stati membri.
La Corte di giustizia fornì una risposta chiara ed articolata, affermò:
A. Che l’effetto diretto ed il primato impongono che sia data applicazione immediata;
B.
Che le norme interne successive incompatibili non si formano validamente;
C.
Che il sistema di controllo giurisdizionale fondato sulla cooperazione tra giudice comunitario e giudice costituzionale
verrebbe meno se non ci fosse l’obbligo di dare immediata applicazione alle leggi comunitarie e si dovesse aspettare
l’esito del procedimento di verifica costituzionale.
 La Corte costituzionale nella sentenza Granital, 1984 rimeditò la propria posizione. Punto di partenza fu ancora una volta
l’affermazione che i due ordinamenti sono distinti e tra loro autonomi anche se coordinati in quanto in forza dell’art. 11 Cost.
sono state trasferite alle istituzioni comunitarie le competenze relative a materie determinate. L’attribuzione delle
competenze all’Unione comporta che l’atto normativo europeo posto in essere nell’esercizio di quelle competenze attribuite
ex art. 11 Cost. impedisce alla norma interna eventualmente contrastante(anteriore o successiva) di venire in rilievo ai fini
della disciplina del rapporto sul quale si controverte. Ne consegue che il contrasto fa si che la norma interna non sia
suscettibile di annullamento, ma semplicemente sia disapplicata. Dalla sentenza derivano due conseguenze:
1)
non ponendosi più una questione di costituzionalità, ma di irrilevanza della norma interna, il giudice applica
direttamente la norma comunitaria provvista di effetto diretto, disapplicando la normativa nazionale;
2)
il potere del giudice opera solo nell’ipotesi che la norma derivata sia completa e provvista di effetto diretto; quando si
tratti, infatti, di norma derivata incompleta viene in rilievo per la disciplina del rapporto la disciplina interna e, se in
conflitto, deve essere sottoposto al vaglio di legittimità costituzionale in relazione all’art. 11 Cost.
La Corte costituzionale ha lasciato che non si sottragga alla sua verifica due ipotesi:
- quella di un’eventuale conflitto della norma comunitaria, con i principi fondamentali del nostro ordinamento e con i diritti
inalienabili della persona umana;
- quella di norme interne che si assumono dirette ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza del trattato o il nucleo
essenziale dei suoi principi
In una successiva occasione di giudizio in via principale tra lo Stato e una Regione, la corte costituzionale ha precisato che
nell’ipotesi di contrasto con la norma comunitaria provvista di effetto diretto, la soluzione dell’inammissibilità, potrebbe
generare gravi incertezze applicative e un’evidente lesione del principio della certezza e della chiarezza normativa. La sentenza
Granital ha rappresentato una svolta nella riflessione sul complesso rapporto tra norme interne e norme comunitarie. Qualche
divergenza di fondo è rimasta, ma prevalenza diritto comunitario è stata affermata in modo chiaro. Non si è mancato di rilevare
il ruolo della Corte di giustizia dell’interpretazione e nell’applicazione del diritto comunitario. Si è rilevata l’immediata
applicabilità, in luogo delle norme nazionali confliggenti, delle norme comunitarie così come interpretate nelle sentenze della
corte pronunciate a seguito di rinvio pregiudiziale, nonché all’esito di una procedura d’infrazione. Da ricordare la giurisprudenza
della corte costituzionale che ha limitato l’ammissibilità del referendum abrogativo delle norme che si collegano ad impegni
comunitari, escludendola in relazione alla legge di adattamento e poi anche in relazione a tutte quelle leggi che direttamente o
indirettamente segnano l’adempimento del paese ad obblighi comunitari. La posizione della Corte di giustizia è stata riaffermata
in numerose occasioni. Tra quelle più significative la sentenza Factortame dove ha puntualmente affermato che la norma interna
che sia di ostacolo alla protezione giurisdizionale effettiva di un diritto che il singolo vanta in forza del diritto comunitario deve
essere disapplicata dal giudice nazionale.
16. RILIEVI SULLA NATURA DEL RAPPORTO TRA DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO ITALIANO
Raggiunto il risultato pratico di far prevalere la norma comunitaria sulla norma nazionale incompatibile, resta la divergenza di
fondo sulla ricostruzione della natura del rapporto tra diritto comunitario e diritto interno.Tale divergenza è in definitiva una
specificazione di quella tra monismo e dualismo in ordine al rapporto tra diritto internazionale e diritto interno. Il fenomeno
comunitario ha degli aspetti di tale originalità da costringere spesso ad un uso diverso di talune categorie giuridiche tradizionali.
L’approccio al rapporto tra sistema comunitario e sistemi nazionali, pertanto, non può che essere diverso rispetto al altri
fenomeni di cooperazione organizzata tra Stati sovrani. Fatta questa premessa, va chiarito che malgrado la diversità del
fenomeno comunitario:
 La dimensione internazionale resta ancora un dato ineliminabile.
 Sono sempre gli strumenti del negoziato e dell’accordo internazionale a segnare le tappe fondamentali nella ripartizione
delle competenze tra Stati e istituzioni comunitarie;
 E’ ancora di tipo prevalentemente contrattuale il processo di formazione del diritto comunitario derivato.
 E’ ancora per mezzo degli strumenti costituzionali di adattamento e di attuazione degli Stati membri, per quanto rapidi e
automatici, che viene instaurato e regolato il rapporto tra il diritto comunitario e il diritto interno.
27
È escluso, invece, che una volta attribuita una competenza alla Unione, gli Stati membri ne possano verificare il corretto
esercizio al di fuori dei meccanismi all’uopo predisposti dal Trattato. In definitiva, la ricostruzione dell’efficacia del diritto
comunitario all’interno degli ordinamenti giuridici nazionali come il frutto di una forza propria del diritto comunitario stesso, è
certamente una formula suggestiva, ma altrettanto scorretta sotto il profilo della teoria giuridica generale, né riesce a
rappresentare il reale modo di essere dei meccanismi predisposti. L’importante è che la norma comunitaria produca i suoi effetti
nel modo e nei tempi da essa voluti, senza che l’uno e gli altri siano in qualche modo condizionati ad un ulteriore formale
intervento di questo o quell’altro organo interno, se non quando la stessa norma comunitaria lo richiesta. In tal modo:
 La norma provvista di effetto diretto deve produrre i suoi effetti anche in capo ai singoli fin dal momento della usa piena
operatività.
 La norma sprovvista di effetto diretto impone agli Stati membri di creare, modificare o abrogare le norme interne, secondo
le necessità richieste per la sua osservanza. In difetto, vi sarà una violazione degli obblighi da parte dello Stato, non certo la
nullità della norma nazionale contrastante.
Il sistema comunitario, quindi, prevede:
 La non applicazione della norma nazionale contrastante con quella comunitaria provvista di effetto diretto.
 La procedura di infrazione e l’obbligo dello Stato di prendere le misure necessarie, quando la norma comunitaria non sia
provvista di effetto diretto.
La Corte di Giustizia, infatti, ha recentemente precisato che in caso di contrasto tra norma nazionale posteriore e norma
comunitaria non vi è inesistenza della prima, ma il giudice nazionale è tenuto a disapplicarla. Non c’è spazio, dunque, per una
qualificazione in chiave di forza propria del diritto comunitario con riguardo ai rapporti con il diritto interno. Tale qualificazione
mal si concilia con alcuni elementi:
 Qualunque integrazione e/o modificazione del trattato richiede normali procedure costituzionali di ratifica e di adattamento
da parte degli Stati membri;
 Le competenze comunitarie sono quelle attribuite dagli Stati membri con il trattato e non altre.
 L’operatività delle norme comunitarie sprovviste di effetto diretto è condizionata alla trasposizione e attuazione secondo
meccanismi predisposti sai sistemi costituzionali interni.
 La norma interna in contrasto con una norma comunitaria non è nulla ma deve essere abrogata, modificata o sostituita dagli
Stati. Infatti occorre distinguere:
1. Contrasto con una norma avente effetto diretto: disapplicazione della norma interna;
2. Contrasto con una norma sprovvista di effetto diretto: la regola nazionale serba il proprio valore ma può essere
rimossa all’occorrenza attraverso un procedimento di controllo di legittimità costituzionale.
Relativamente poi al fondamento giuridico della prevalenza delle norme comunitarie provviste di effetto diretto sulle norme
nazionali, è stato ipotizzato anche il ricorso ad un criterio di specialità, che non sarebbe né quodmateriam né quodpersonam,
bensì collegato alla specialità del procedimento di adattamento. la tesi però può creare ambiguità, considerato che:
 La norma comunitaria provvista di effetto diretto non è oggetto di volta in volta di una procedura di adattamento.
 Il criterio di specialità presuppone che le norme a confronto siano commensurabili: oltre che della stessa origine, esse
dovrebbero essere di pari rango e del pari applicabili potenzialmente alla fattispecie, cosa che non accade.
In definitiva, non si vede perché al fine di giustificare il primato del diritto comunitario si debbano seguire percorsi artificiosi,
quando un migliore risultato può essere conseguito in modo lineare e chiaro, riconoscendo che l’ordinamento giuridico
nazionale ha attribuito alla norma comunitaria provvista di effetto diretto una collocazione sì esterna all’ordinamento stesso, ma
prevalente rispetto alle norme nazionali che disciplinano la stessa materia.
IL NUOVO ARTICOLO 117 DELLA COSTITUZIONALE
Con la riforma del titolo V della Parte II della nostra Costituzione non è mutato nella sostanza il quadro dei rapporti del nostro
ordinamento con lo scenario giuridico comunitario in cui il nostro Paese si colloca. In particolare, il nuovo art. 117 della
Costituzione sancisce il principio che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto:
 Della Costituzione,
 Dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Inoltre:
 Mentre rientrano nella legislazione esclusiva solo la politica estera, i rapporti internazionali e i rapporti dello Stato con
L’Unione Europea
 E’ materia di legislazione concorrente quella dei rapporti internazionali e con l’Unione Europea delle regioni.
Le regioni e le Province autonome, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti
normativi comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione Europa
secondo le regole stabilite dalla legge dello Stato (art. 117 Cost.). Tale disposizione:
 Non solo conferma la potestà regionale dia attuazione delle direttive comunitarie.
 ma conferma la tendenza ad attribuire alle Regioni un ruolo sempre maggiore rispetto al passato nel rapporto con
l’Unione Europea.
28
Ciò implica che anche sul versante dell’osservanza degli obblighi comunitari le Regioni abbiano una responsabilità più evidente,
se pur limitata dal contesto nazionale. L’interlocutore delle istituzioni comunitarie, comune, è lo Stato membro nella sua unità,
sua è la \responsabilità della puntuale e corretta osservanza degli obblighi sanciti dal Trattato ovvero da atti vincolanti delle
istituzioni. La conseguenza è che la violazione da parte delle regioni o di altri enti locali di norme comunitarie resta imputabile
allo Stato e questi soltanto ne risponderà alla Comunità. Nulla di sostanziale è cambiato neppure sul piano del rapporto tra
legislazione statale e regionale da una parte, e diritto comunitario dall’altra. Il quadro è stato ulteriormente semplificato: in
particolare all’art. 11 – che è stato fino ad oggi la soluzione dei problemi prativi – si è aggiunta la formulazione espressa, nell’art.
117, sull’obbligo di rispettare i vincoli posti dall’ordinamento comunitario (nella sentenza n. 406 del 2005 la Corte Costituzionale
richiama espressamente l’art. 117 Cost. per la prima volta, in occasione di una violazione del diritto comunitario da parte di una
legge regionale). Non risulta modificato neppure il rapporto tra norme comunitarie e norme costituzionali, rispetto al quale il
principio della primauté della norma comunitaria incontra il limite dei principi strutturali del nostro sistema e dei diritti
fondamentali della persona, limite di fatti fino ad oggi rimasto sulla carta. Per il resto, continua ad essere alquanto rara l’ipotesi
che una norma comunitaria incida sul riparto di attribuzioni tra Stato e Regioni, che pure la nostra Corte Costituzionale ha
escluso dalla riserva dei principi strutturali del nostro sistema costituzionale. Non va dimenticato il principio della leale
collaborazione tra istituzioni comunitarie e nazionali, principio che conduce anche ad un vincolo di interpretazione delle norme
nazionali in conformità agli obblighi esterni. Ed anche a questo riguardo, nella novella costituzionale non c’è niente di nuovo. In
relazione, infine, allo juscontrahendi delle Regioni, poi, il problema non è di attribuire o meno ad esse la competenza a stipulare
trattati internazionali, che è sempre possibile. Il problema è di trovare per le Regioni degli interlocutori che ne consentano
l’esercizio in termini reali. A tal proposito non sembra che il percorso sia facile e la discussione matura.
CAPITOLO III: LA TUTELA GIURISDIZIONALE
1. LA TUTELA GIURISDIZIONALE NEL SISTEMA DELL’UNIONE
La specificità del sistema dell’Unione non risiede tanto nel modo di essere del rapporto tra norme ed ordinamenti di natura ed
origine diversa quanto nel meccanismo di tutela giurisdizionale. Si tratta di un meccanismo che non ha precedenti sia sotto il
profilo funzionale e delle articolazioni del sistema, sia sotto il profilo degli effetti che esso produce sulla posizione giuridica
soggettiva dei destinatari: le Istituzioni europee, gli Stati membri, i singoli, persone fisiche o giuridiche. Non a caso il sistema di
controllo giurisdizionale è stato l’elemento fondamentale di quel modo di essere della Comunità che l’ha fatta definire
<<Comunità di diritto>>. Alla realizzazione di questo risultato ha contribuito il giudice dell’Unione che ha garantito la tutela delle
posizioni giuridiche su cui incide il diritto comunitario indipendentemente da una sintonia con il diritto nazionale. È significativo
che il Trattato di Lisbona, all’art. 19, abbia espressamente richiamato il principio della tutela giurisdizionale , ribadendo
l’obbligo per gli Stati membri di stabilire i rimedi necessari per assicurarne l’osservanza. Il Trattato di Lisbona ha mantenuto
inalterato il previgente sistema giudiziario, estendendolo al settore della cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale,
con la sola differenza terminologica di Tutela giurisdizionale dell’Unione, piuttosto che Comunitaria. In conseguenza
dell’abolizione della struttura a pilastri delineata da Maastricht, il giudice dell’Unione ha acquisito una competenza generale in
relazione al diritto dell’Unione. Le nuove attribuzioni entreranno in vigore dopo un periodo transitorio di cinque anni.
Il sistema giurisdizionale si articola su due piani procedurali:
A. controllo diretto: è esercitato dalla Corte di Giustizia e/o dal Tribunale, o dai Tribunali Speciali; è attivato dalle
Istituzioni, dagli Stati membri, dai singoli ( legittimati attivi);
B.
controllo indiretto o della procedura pregiudiziale: è fondato sulla cooperazione tra giudice nazionale e giudice
dell’Unione attraverso il rinvio pregiudiziale del nazionale a quello dell’Unione che si risolve attraverso il controllo
indiretto della Corte. Si tratta insomma dell’incidente preliminare europeo con il quale il Giudice nazionale sospende
un giudizio in attesa che la Corte di Giustizia dia una interpretazione della norma. La decisione spetta al giudice
nazionale. L’art. 256 del TFUE, prevede che tale competenza pregiudiziale possa essere attribuita anche al Tribunale
per materie specifiche da definire con Statuto della Corte, al momento però è inalterata la competenza della Corte.
Sotto il profilo funzionale, inoltre, il sistema di controllo giurisdizionale comunitario investe:
 Da una parte, la legittimità degli atti dell’Unione.
 Dall’altra, la compatibilità delle norme e prassi nazionali con il diritto dell’Unione.
2. IL CONTROLLO DIRETTO SULLA LEGITTIMITÀ DI ATTI E COMPORTAMENTI DELLE ISTITUZIONI. L’AZIONE DI ANNULLAMENTO.
Il controllo giurisdizionale diretto sulla legittimità degli atti dell’Unione è attribuito alla competenza esclusiva della Corte di
Giustizia dell’Unione europea la quale comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i Tribunali specializzati (denominazione
introdotta dal Trattato di Lisbona). Il controllo si realizza attraverso più procedure con effetti diversi: azione di annullamento;
azione in carenza; eccezione incidentale d’invalidità; l’azione per danni da responsabilità extracontrattuale dell’Unione; il
contenzioso in materia di personale. Il Tribunale è competente a conoscere dei ricorsi individuali, dei ricorsi presentati dagli
Stati membri, e dei ricorsi proposti contro le decisioni dei tribunali specializzati. L’art. 51 dello Statuto ha devoluto alla
cognizione della Corte di giustizia solo i ricorsi di annullamento ed in carenza promossi contro gli atti o le inattività del
Parlamento e del Consiglio, nonché della Commissione. Il Tribunale risulta essere ora competente a conoscere molte delle
materie, in funzione di organo di prima istanza, in particolare:
29
1) dei ricorsi diretti proposti dalla persone fisiche o giuridiche
2) dei ricorsi proposti dagli Stati membri contro la commissione
3) dei ricorsi proposti dagli Stati membri contro il consiglio in relazione agli atti adottati nell’ambito degli aiuti di Stato, le misure
di difesa commerciale “dumping”
4) ricorsi diretti ottenere il risarcimento dei danni causati dalle istituzioni dell’unione europea o dai loro dipendenti
5) di ricorsi fondati su contratti stipulati dall’Unione Europea che prevedono espressamente la competenza del tribunale
6) di ricorsi in materia di marchio comunitario
7) delle impugnazioni contro le decisioni dei tribunali specializzati
Le sentenze e le ordinanze del tribunale sono impugnabili dinanzi la Corte di giustizia per i soli motivi di diritto.
L’azione di annullamento.
È regolata dall’art. 263 TFUE , essa consiste nell’impugnazione mediante ricorso di un atto che si pretende viziato e
pregiudizievole. È immediata la similitudine tra giudice europeo e giudice amministrativo.
Atti impugnabili
Sono gli atti legislativi , gli atti del Consiglio, della Commissione e della BCE; gli atti del Parlamento europeo e del Consiglio
Europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi (anche un provvedimento a caratteri interno purché idoneo a
produrre effetti giuridici in capo a terzi). In relazione all’art. 263, in base al quale è posto il principio generale del controllo
giurisdizionale di ogni atto adottato da un organismo comunitario destinato a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, il
Tribunale esercita un controllo di legittimità sugli atti degli organi dell’Unione. L’espressa esclusione delle raccomandazioni e dei
pareri starebbe ad indicare che sono impugnabili solo gli atti vincolanti che sono regolamenti, direttive e decisioni. Tuttavia la
giurisprudenza della Corte è ispirata al criterio del privilegio della sostanza sulla forma. Pertanto, qualunque sia la natura
dell’atto e indipendentemente dal nomen iuris e dalle modalità di comunicazione ai destinatari, l’ammissibilità della sua
impugnazione è legata all’efficacia vincolante dell’atto ed alla sua efficacia nei confronti dei terzi. La formula utilizzata dalla
Corte al riguardo è illuminate “ l’azione di annullamento deve potersi esperire nei confronti di qualsiasi provvedimento
adottato dalle istituzioni (indipendentemente dalla sua natura o forma) che miri a produrre effetti giuridici“ . L’approccio
sostanziale comporta un onere per i destinatari che sono tenuti allo stesso approccio sostanziale nel decidere, quando l’atto
appare lesivo dei diritti dei singoli, se impugnarlo o meno e nel verificare la legittimazione a farlo. Invero una denominazione
dell’atto all’apparenza innocua può nascondere un atto che <<mira a produrre effetti giuridici>> con la conseguenza che quando
se ne vogliano evitare gli effetti deve essere impugnato.
Impugnabili sono gli atti definitivi.
Sotto questo profilo non sono impugnabili gli atti preparatori in quanto e nella misura in cui, presi isolatamente, non modificano
la posizione giuridica del destinatario. Ad esempio non è impugnabile, in quanto atto preparatorio, la comunicazione della
Commissione alle imprese che segna l’apertura dell’inchiesta nei loro confronti in materia di concorrenza. Viceversa, è
impugnabile l’atto con cui la Commissione comunica di avere archiviato definitivamente una denuncia per violazione delle
norme sulla concorrenza. Sono altresì impugnabili gli atti che autorizzano o approvano la conclusione di un accordo. Del pari
sono ricompresi tra gli atti impugnabili anche quelli adottati dal Parlamento se ed in quanto anch’essi idonei a produrre effetti
vincolanti per i terzi. Soltanto con il trattato di Lisbona è stato esteso il controllo della Corte sugli atti adottati dal Consiglio
europeo, nonché dagli organi e organismi dell’Unione, a condizione che essi siano produttivi di effetti giuridici nei confronti di
terzi.
Legittimati attivi.
Legittimati ad impugnare gli atti dell’Unione sono:
A. Gli Stati membri, sempre e comunque, anche quando si tratti di atti diretti ad altri Stati ovvero ad individui. La
legittimazione è attribuita unicamente allo Stato, non anche alle sue articolazioni, quali le regioni o i comuni.
B.
Regioni e Comuni possono impugnare atti in quanto persone giuridiche, solo avanti il Tribunale ed alle condizioni di cui
all’art. 263, c. 4° “Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste al primo e secondo comma, un
ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti
regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d'esecuzione “ . Legittimati
all’impugnazione sono altresì il Consiglio, la Commissione e il Parlamento.
C.
La Corte dei Conti, la BCE e il Comitato delle Regioni (da Lisbona) sono legittimati ad agire solo <<per salvaguardare le
proprie prerogative>>, art. 263, c. 3° “La Corte è competente, alle stesse condizioni, a pronunciarsi sui ricorsi che la Corte
dei conti, la Banca centrale europea ed il Comitato delle regioni propongono per salvaguardare le proprie prerogative “ .
30
D. Molto singolarmente è prevista l’azione di annullamento per violazione del diritto , su ricorso del Governatore della Banca
Centrale di uno Stato membro, ovvero del Consiglio Direttivo della BCE relativamente alla rimozione dello stesso
governatore, il tutto ai sensi del Protocollo SEBC , art. 14.2. “… Un governatore può essere sollevato dall'incarico solo se non
soddisfa più alle condizioni richieste per l'espletamento delle sue funzioni o si è reso colpevole di gravi mancanze. Una
decisione in questo senso può essere portata dinanzi alla Corte di giustizia dal governatore interessato o dal consiglio
direttivo, per violazione del trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa all'applicazione del medesimo...“ .
E.
I singolo, persone fisiche o giuridiche, associazioni , in primo grado davanti il Tribunale, in secondo per motivi di diritto
avanti la Corte. La nozione di persona giuridica è molto ampia e prescinde dalle qualificazioni di ciascun diritto nazionale.
Può agire anche uno Stato terzo, quando ricorrano le condizioni di cui all’art. 263.
a.
Il singolo, tuttavia non è legittimato ad impugnare tutti gli atti. In primo luogo può impugnare le decisioni a
lui specificatamente indirizzate; in secondo luogo può impugnare atti di cui non sia il formale destinatario,
anche regolamenti, alla condizioni che tali atti lo riguardino direttamente ed individualmente, cioè che sia
destinatario sostanziale dell’atto e che vi sia un nesso di causalità tra la situazione individuale e la misura
adottata. Lo scopo è di evitare che le Istituzioni adottino atti che incidano individualmente sulla posizione del
singolo senza che questi abbia un rimedio giurisdizionale. Non è impugnabile, al contrario un regolamento che
pure consentendo di individuare i destinatari sia adottato in forza di una situazione obiettiva in fatto e in
diritto.
i. Direttamente riguardato: la giurisprudenza ha stabilito che ciò si verifica quando non è richiesta
alcuna misura di esecuzione per l’attuazione dell’atto, né nazionale né dell’Unione, quando, cioè,
incida direttamente sulla posizione giuridica del singolo senza che, ai fini della sua applicazione, sia
necessaria una ulteriore attività normativa. Nel caso contrario tale carattere deve considerarsi
assente.
ii. Individualità: è ribadito che il carattere sussiste solo quando il ricorrente può sostenere che il
provvedimento lo tocchi a causa di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a
distinguerlo dalla generalità.
b.
Associazioni rappresentative d’interessi diffusi: i criteri restrittivi della “direttamente riguardato”,
“individualità” e “modifica dei diritti acquistati dal singolo“ hanno trovato applicazione in relazione alle
associazioni, per la cui legittimazione non è sufficiente la circostanza che tutelino interessi generali, occorre,
invece, che i soggetti rappresentati siano direttamente ed individualmente <<riguardati>> dall’atto.
i. Modifica dei diritti acquistati dal singolo: la Corte ha precisato che un atto che riguardi un gruppo di
soggetti individuati o individuabili può essere impugnato quando modifichi i diritti acquistati dal
singolo prima della sua adozione
Quanto precisato vale anche per le Direttive che hanno normalmente una portata generale, in particolare occorre verificare se si
tratta di una decisione dissimulata e se il singolo ne possa essere riguardato direttamente ed individualmente. Nonostante più di
una critica, l’orientamento della Corte sui requisiti della rilevanza diretta ed individuale dell’atto per il singolo ai fini
dell’impugnabilità è rimasto invariato. Anche rispetto al rilievo che tale orientamento avrebbe potuto comportare una riduzione
nella protezione giurisdizionale la Corte aveva comunque confermato il suo orientamento, limitandosi a al rilievo che
l’estensione della legittimazione attiva delle persone fisiche e giuridiche avrebbe richiesto una modifica del Trattato. Il Trattato
di Lisbona ha realizzato la revisione delle condizioni di ricevibilità del ricorso di annullamento proposto dal singolo, persona fisica
o giuridica, sancendo il diritto di impugnare gli atti regolamentari che li riguardano direttamente e non contengano alcuna
misura di esecuzione. Art. 263, c. 4° TFUE. E’ ripresa in questo modo una novità che era prevista dal progetto di Trattato
Costituzionale, fallito per mano referendaria, anche se non è dato sapere a cosa si riferisca l’espressione <<atti regolamentari>>.
Questa tipologia di atti era stata espressamente prevista nel Progetto di Trattato Costituzionale, ma abbandonata dal Trattato di
Lisbona che si limita ad affermare che gli atti (regolamento, direttiva e decisione) adottati in base alla procedura legislativa
ordinaria o speciale, sono atti legislativi. Si deve, dunque, ritenere che gli <<atti regolamentari>> ai quali si riferisce la norma
siano quelli di carattere generale adottati secondo procedure diverse da quella legislativa. Si aggiunga che l’art. 263, c. 5°,
dispone che gli atti che istituiscono Organi dell’Unione possono a loro interno prevedere condizioni e modalità specifiche
relative ai ricorsi proposti da persone fisiche o giuridiche contro atti di detti organi destinati a produrre effetti giuridici nei loro
confronti. Il termine per l’impugnazione è di due mesi a decorrere dalla pubblicazione dell’atto, peraltro nel caso di atti
pubblicati il termine decorre dalla data in cui la Gazzetta Ufficiale è stata effettivamente diffusa, cosa che non sempre
corrisponde con la data ufficiale. Il termine decorre, altresì, dalla data di notificazioni per gli atti che prevedano tale obbligo
(decisioni), ovvero, quale criterio residuale e subordinato, dal giorno in cui il ricorrente ne ha avuto la effettiva conoscenza.
I Vizi.
Sono quelli del contenzioso amministrativo: incompetenza; violazione delle forme sostanziali; violazione[di legge] delle norme
dei Trattati o di quelle relative alla loro applicazione; sviamento di potere.
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1) L’incompetenza.
Spesso rimane assorbita dalla <<violazione di legge>>, comprende sia l’incompetenza relativa dell’Istituzione che ha adottato
l’atto, sia l’incompetenza assoluta dell’Unione in quanto tale.
2) La violazione delle forme sostanziali.
Comprende, in particolare, il difetto di motivazione nonché l’errata base giuridica.
Relativamente alla errata base giuridica è patologia dell’atto di non trascurabile rilievo e presta profili più generali che investono
lo stesso equilibrio delle istituzioni. Si pensi, ad esempio ad un atto che poteva essere adottato a maggioranza(207) e che invece
è stato basato sull’unanimità (352).
3) La violazione di legge.
Comprende la violazione delle norme dei Trattati e di diritto derivato dell’Unione. Inoltre essa comprende anche i principi
generali consolidatisi nella giurisprudenza della Corte: proporzionalità, non discriminazione, legittimo affidamento, rispetto dei
diritti della difesa. La violazione di legge riguarda, infine, anche le norme internazionali convenzionali e quelli consuetudinarie
internazionali generalmente riconosciute. Relativamente alle norme convenzionali la giurisprudenza richiede che siano provviste
di effetto diretto. Ciò ha riguardato le norme GATT (Accordo sulle tariffe ed il Commercio) che data la loro peculiare flessibilità
non potevano costituire parametro di legittimità.
4) Lo sviamento di potere.
Si verifica quando l’amministrazione, nell’ambito della discrezionalità di cui gode, esercita un determinato potere allo scopo di
raggiungere fini diversi da quelli per il quale il potere è stato conferito. Lo sviamento deve risultare da indizi <<obiettivi,
pertinenti e concordanti>>. Lo sviamento di potere comprende anche lo sviamento di procedura ,cioè quando una determinata
procedura sia utilizzata a fini diversi da quelli per i quali è stata istituita.
Le misure cautelari.
Il ricorso proposto al giudice dell’Unione non ha effetto sospensivo. Tuttavia, l’art. 278 TFUE prevede la possibilità di chiedere
alla Corte, in via cautelare, la sospensione dell’atto impugnato. La Corte può, inoltre, ordinare misure provvisorie, diverse dalla
sospensione, che ritiene necessarie. La misura viene decisa dal Presidente della Corte che, eccezionalmente, può investire anche
il plenum . L’ordinanza cautelare del Presidente del Tribunale è impugnabile dinanzi alla Corte. Quanto alle condizioni che
giustificano un provvedimento cautelare non si discostano da quelle di qualunque ordinamento: accessorietà e strumentalità
della misura rispetto al giudizio principale, fumus boni iuris o l’apparenza del diritto, irreparabilità del danno scaturente
dall’esecuzione del provvedimento impugnato o periculum in mora, bilanciamento degli interessi a confronto . L’accoglimento
del ricorso da luogo all’annullamento dell’atto impugnato con effetto ex tunc. In casi eccezionali è prevista la facoltà della Corte
di dichiarare che l’annullamento è con effetto ex nunc.
3. L’AZIONE IN CARENZA
Il ricorso in carenza è uno strumento che tende a porre rimedio giudiziale alla illegittima inattività di una Istituzione dell’Unione
o della BCE. Esso consente di metter in discussione il comportamento del Parlamento europeo, del Consiglio Europeo, del
Consiglio e della Commissione, nonché della BCE, allorché tali Istituzioni e Organi, in violazione del Trattato, si astengano dal
pronunciarsi. L’art. 265, TFUE prefigura uno strumento d’impugnazione autonomo rispetto a quello disciplinato dal 263. Il
ricorso in carenza riguarda non l’ipotesi di un rifiuto, perché si tratta comunque di un provvedimento, ma l’illegittima assenza
di decisione e tende ad una contestazione dell’inerzia dell’istituzione. L’introduzione del ricorso davanti la Corte è subordinata
ad una fase amministrativa preliminare. Invero, perché il ricorso sia ricevibile c’è bisogno che gli Stati membri e le altre
Istituzioni dell’Unione (legittimate attive) abbiano messo in mora l’Istituzione o l’Organi cui rimproverano l’inerzia. Tale messa
in mora deve avere luogo dopo un <<termine ragionevole>> in cui sia possibile apprezzare l’inerzia. Dal momento della messa in
mora, l’Istituzione dispone di un periodo di due mesi per prendere posizione, decorso invano il quale l’autore della messa in
mora può introdurre il ricorso, a sua volta entro due mesi. Quando invece l’Istituzione rifiuti espressamente di prendere
posizione, oppure adotti l’atto voluto dal richiedente o adotti un qualche provvedimento sia pure diverso da quello sollecitato,
questo è impugnabile, se difforme dalla richiesta, non più con l’azione in carenza, ma con quella di annullamento. L’assenza di
decisione deve essere attuale e permanente. Legittimati attivi sono gli Stati membri e le Istituzioni dell’Unione. Si è discusso se
l’astensione debba necessariamente riferirsi all’adozione di atti vincolanti, ma il dibattito è privo di interesse , infatti, non si
comprende quale possa essere il vantaggio di una azione in carenza per atti privi di vincolatività. I singoli, persone fisiche o
giuridiche, possono proporre ricorso in carenza ex art. 265, c. 3°, quando l’Istituzione abbia omesso di “emanare un atto che
non sia una raccomandazione o un parere “(quindi un atto vincolativo). A differenza delle istituzioni il singolo può agire in
carenza solo quando l’istituzione abbia omesso di emanare nei suoi confronti un atto. Si poi discusso se l’omissione debba
riferirsi ad un atto in cui il ricorrente sia formalmente il destinatario, ovvero debba accogliersi una lettura più ampia.
32
La Corte, dopo una prima fase di molta prudenza, ha ammesso un parallelismo tra l’impugnazione di atti che investono
direttamente ed individualmente il ricorrente che non ne sia il destinatario (art. 263, 4°) e l’analoga condizione relativa
all’azione in carenza (265, 3°). Nell’ambito della procedura fondata sull’art. 265, il ricorrente, Stato membro o singolo, ha anche
la possibilità di chiedere ex art. 279 TFUE, provvedimenti provvisori.
4. L’ECCEZIONE D’INVALIDITÀ
L’art. 277 TFUE recita “Nell'eventualità di una controversia che metta in causa un atto di portata generale adottato da
un'istituzione, organo o organismo dell'Unione, ciascuna parte può, anche dopo lo spirare del termine previsto all'articolo 263,
sesto comma, valersi dei motivi previsti all'articolo 263, secondo comma, per invocare dinanzi alla Corte di giustizia dell'Unione
europea l'inapplicabilità dell'atto stesso “ ; esso prefigura l’eccezione di invalidità. Si tratta di un’eccezione incidentale che le
parti possono sollevare nel corso di una procedura già attivata per altri motivi, al fine di far dichiarare alla Corte l’inapplicabilità
dell’atto su cui si verte e questo anche dopo che sia spirato il termine d’impugnazione previsto. La similitudine che richiama
l’ipotesi è quella dell’eccezione di invalidità di un regolamento in occasione dell’impugnazione di un atto di esecuzione di quello
stesso regolamento e come motivo dell’invalidità dall’atto impugnato. Se è necessario che l’eccezione di invalidità sia incidentale
rispetto a procedura già pendente, è altresì indispensabile che vi sia uno stretto collegamento tra l’atto impugnato e quello di
cui si chiede incidentalmente la illegittimità. Ne deriva, logicamente, che l’irricevibilità del ricorso di annullamento comporta la
automatica caducazione dell’eccezione proposta ex art. 277. Nel Trattato CE l’eccezione di invalidità era formalmente limitata ai
regolamenti, mentre nel TFUE è stata estesa a tutti gli atti di portata generale. L’eccezione è estesa altresì anche a quegli atti che
pure avendo natura e nome iuris diversi, producano gli stessi effetti generali. L’eccezione di invalidità è collegata
all’impossibilità per i singoli ex art. 263 di agire per l’annullamento di portata generale. Tuttavia questo non implica che i
<<ricorrenti privilegiati>>(Stati membri e Istituzioni) sia sempre impedito di formulare tale eccezione. Non lo vieta la lettera che
fa riferimento a <<ciascuna parte>>; non la ratio che è quella di evitare che un atto viziato possa costituire la base giuridica
valida per altri atti; non la giurisprudenza che la ammette sia pure limitatamente al caso in cui sia contestato un regolamento nel
contesto di una azione di annullamento proposta contro un altro regolamento. È evidente che allo Stato membro, come al
singolo, è preclusa l’eccezione di invalidità rispetto ad una decisione individuale di cui sia il destinatario. È stato ribadito dalla
giurisprudenza della Corte che lo Stato non può eccepire in via incidentale l’illegittimità di una decisione di cui sia destinatario in
una procedura per inadempimento e che l’unica eccezione ammissibile riguarda l’ipotesi di un atto viziato in modo così grave ed
evidente da essere inesistente. L’effetto di eventuale accoglimento dell’eccezione d’invalidità è l’inapplicabilità dell’atto e non
il suo annullamento.
5. L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE
La competenza della Corte di Giustizia in materia di responsabilità extracontrattuale e di risarcimento del relativo danno è
statuita dall’art. 268 TFUE, collegata alla funzione di controllo sulla legittimità degli atti dell’Unione. La disciplina è prevista
dall’art. 340, 2° c. TFUE, il quale si limita a imporre all’Unione di risarcire, conformemente ai principi generali, i danni causati
dalle sue Istituzioni ovvero dagli agenti nell’esercizio delle loro funzioni. Il 3° comma estende questa disciplina ai danni causati
dalla BCE e dai suoi agenti nell’esercizio delle funzioni. La disciplina ed il contenzioso meritano attenzione a cominciare dalle
condizioni di ricevibilità.
A. La competenza è della Corte di Giustizia e sussiste solo quando il danno sia stato cagionato da una Istituzione dell’Unione o
da un suo agente, dalla BCE o da suo agente. È competenza esclusiva.
B.
La competenza appartiene ai giudici nazionali quando risulti che il danno allegato sia stato prodotto da organismi nazionali,
sia pure in applicazione di normativa dell’Unione.
In relazione alla competenza e ricevibilità ed al sottile distinguo delle regole sovresposte, la Corte ha elaborato il criterio della
competenza efficiente in base al quale è il giudice nazionale a dovere essere adito qualora sia nelle condizioni di statuire
utilmente. Più in generale si dovrebbe far ricorso all’azione di risarcimento per danno extracontrattuali in termini residuali
rispetto ai mezzi predisposti per l’annullamento di misure ed atti nazionali. Tali mezzi debbono assicurare al singolo di restare
comunque indenne dalle conseguenze dannose dell’illegittimità dell’atto. Quando, ad esempio, i mezzi interni assicurano
l’annullamento dell’atto o anche la restituzione delle somme indebitamente versate, ma non anche il risarcimento del danno, è
esperibile la procedura ex artt. 268 e 340, c. 2° TFUE Tuttavia, quello che la giurisprudenza ha inteso evitare con le sue pronunce,
è che l’azione di responsabilità sia utilizzata per conseguire lo stesso risultato che avrebbe potuto essere raggiunto utilmente
con una azione diversa. L’azione per danni non può essere il mezzo per neutralizzare gli effetti di un atto lesivo, quando tale
obiettivo possa essere utilmente raggiunto attraverso una normale azione di annullamento. In questo senso la ratio della
sentenza Plaumann. Infatti, se è vero che il presupposto dell’accertamento della responsabilità e della correlata risarcibilità del
danno è il controllo della legittimità dell’atto lesivo, è anche vero che in tale sede il controllo non è pieno. A ciò va aggiunto che
la dichiarazione di illegittimità resta puramente incidentale e non produce gli effetti propri dell’azione di annullamento. Le
condizioni della responsabilità extracontrattuale e del conseguente obbligo risarcitorio sono state precisate dalla Corte:
A. illiceità del comportamento dell’istituzione;
B.
danno effettivo;
33
C.
nesso di causalità tra comportamento illecito e danno arrecato.
Inoltre, nell’ipotesi che un danno derivi da un atto normativo che implica scelte di politica economica, la responsabilità per
danno sussiste solo in caso di violazione grave di una norma superiore intesa a tutelare i singoli. Il danno poi deve essere
individuale, non è ammissibile un’azione per responsabilità extracontrattuale quando l’atto investe categorie generalizzate di
operatori economici e le conseguenze risultano molto attenuate per i singoli. Quanto, infine, al danno risarcibile, la cui prova
incombe sul ricorrente, esso deve essere <<speciale>> oltre che <<certo>> ed <<attuale>>. La Corte ha avuto modo di precisare
che sono risarcibili sia il pregiudizio materiale che quello morale, sia il danno emergente (la conseguenza diretta) sia il lucro
cessante (il mancato guadagno). Inoltre è riconosciuta la svalutazione monetaria, nonché gli interessi moratori fissati, senza
riferimento al tasso legale vigente nello Stato membro del ricorrente, nella misura del 6-8%, e comunque in misura mai
superiore a quanto richiesto.
6. IL CONTENZIOSO IN MATERIA DI PERSONALE
La competenza a conoscere delle controversie tra l’Unione e i suoi agenti appartiene alla Corte, nei limiti e nelle condizioni
determinati dallo statuto del personale o risultanti dal regime ad essi applicabile. Tale competenza, prevista dall’art. 270 TFUE,
è stata esercitata in primo grado dal Tribunale fino al 2005, poi è stata devoluta al Tribunale della Funzione Pubblica dell’UE. Le
pronunce di questa camera giurisdizionale potranno essere oggetto di impugnazione per i soli motivi di diritto dinanzi al
Tribunale di primo grado; e la Corte sarà chiamata a pronunciarsi solo nelle ipotesi eccezionali di richiesta di riesame da parte
dei primo Avvocato generale. Il Tribunale della Funzione Pubblica è competente a conoscere tutte le controversie che
afferiscono al rapporto di impiego: assunzioni, condizioni di lavoro, trattamento economico, ecc. La possibilità di agire non
spetta solo ai funzionari e agli altri agenti, ma anche agli aspiranti funzionari che partecipano ad un concorso e che intendano
contestarne lo svolgimento e/o i risultati. Il regime del contenzioso della funzione pubblica è disciplinato dagli artt. 90 e 91 dello
statuto del personale, che prevedono una procedura precontenziosa. In questa procedura è necessario:
 L’esperimento di un reclamo in via amministrativa.
 Il rigetto di tale reclamo (che può essere anche implicito) mediante una decisione.
Deve sussistere un interesse del ricorrente ad agire, e l’atto impugnato deve essere tale da recargli pregiudizio. Il termine per
agire è di 3 mesi, che decorrono:
 Dal giorno della notifica della decisione che statuisce sul reclamo.
 In caso di provvedimento implicito, dalla data in cui scade il termine per la decisione.
Il ricorso può essere diretto ad ottenere sia l’annullamento di un atto, sia il risarcimento dei danni derivanti da un atto o da un
comportamento dell’istituzione di cui si tratta. Attesa l’autonomia delle diverse azioni, il funzionario può scegliere la procedura
che ritenga più appropriata, con il solo limite che l’azione di responsabilità non può essere un mezzo per eludere l’irricevibilità di
un’azione di annullamento concernente l’illegalità dello stesso atto e tendente ad ottenere lo stesso risarcimento. Il ricorrente
può chiedere, insieme all’annullamento dell’atto, sia provvedimenti provvisori, sia la sospensione dell’atto (quest’ultima è molto
difficile da ottenere perché può ostacolare il buon funzionamento del servizio interessato). Le azioni promosse dai dipendenti
contro le istituzioni sono numerose, ma considerata la prudenza dimostrata dal giudice dell’Unione sono stati pochi i ricorsi
accolti.
7. L’IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA DEL TRIBUNALE
L’art. 256 del TFUE prevede che tutte le azioni siano trattate in primo grado dal Tribunale, fatta eccezione per i rinvii pregiudiziali
(almeno fino a quando non sarà applicato l’art. 256, c. 3°). Il Tribunale ha ormai assunto il ruolo di giudice di primo grado a
competenza generale, mentre relativamente alle decisioni adottate dalle camere giurisdizionali esercita la funzione di giudice di
secondo grado. La competenza del Tribunale riguarda anche i ricorsi individuali contro atti adottati da altri organi istituiti da atti
dell’Unione di diritto derivato. Il trasferimento delle competenze al Tribunale va letto sotto un duplice profilo. Il primo è quello
dell’istituzione di un doppio grado di giurisdizione; il secondo riguarda l’attenzione ai fatti, alle esigenze istruttorie ed ai relativi
strumenti processuali. Ciò ha comportato per la Corte due risultati, da un lato una riduzione del numero delle cause, dall’altro
una accentuazione del suo ruolo di “giudice costituzionale “ in senso lato, cioè custode dell’uniformità di applicazione del diritto
dell’Unione. La cognizione del Tribunale, dunque, si sostituisce in primo grado alle competenze che il Trattato attribuiva alla
Corte rispetto alle azioni attivate da ricorsi individuali e, in taluni casi, dagli Stati membri: di annullamento (art. 263); in carenza
(art. 265); di responsabilità extracontrattuale (art. 268). È possibile che Corte e Tribunale siano chiamati a decidere
contemporaneamente si ricorsi aventi lo stesso oggetto. Come ad esempio quando si verta su decisione della Commissione su
aiuti pubblici alle imprese, impugnabile dagli Stati membri davanti alla Corte, dalle singole imprese dinanzi al tribunale. In tale
ipotesi la norma dello Statuto della Corte consente varie soluzioni:
 Il tribunale potrà sospendere la procedura ed attenere la pronuncia della Corte, soluzione che rischia di pregiudicare la tutela
del singolo, in quanto non avrebbe alcuna possibilità di interloquire nel procedimento avanti la Corte.
 Il tribunale potrà decidere di spogliarsi della causa, declinando la propria competenza e lasciare sia la Corte a decidere, in tal
caso, anche il processo avviato dal privato verrebbe ad essere deciso dalla Corte, ma, come è evidente, verrebbe leso il
diritto di doppia tutela assicurato odiernamente.
34
 Può accadere che sia la Corte a sospendere la sua procedura, in tal caso si continuerà davanti al Tribunale, questa soluzione
assicura alle parti il doppio grado di giudizio.
Sospensione e declinatoria sono, in linea di principio generale, considerati istituti incompatibili con il procedimento di urgenza.
L’impugnazione della sentenza di primo grado può essere proposta entro due mesi dalle parti, principali ed intervenute. Una
posizione privilegiata è assicurata agli Stati ed alle Istituzioni, i quali possono impugnare sempre una sentenza del Tribunale.
L’impugnazione deve essere diretta a rimediare agli errori in diritto della sentenza di primo grado, essa non può limitarsi ad una
mera riproposizione della domanda, ma deve indicare espressamente i punti della sentenza impugnata di cui si chiede
l’annullamento perché viziati. Si tratta, quindi, non di un giudizio di appello, bensì di cassazione. I vizi censurabili sono:
 L’incompetenza del Tribunale;
 I vizi di procedura che hanno causato pregiudizio;
 La violazione in diritto dell’Unione.
L’errore in diritto deve comprendere non solo l’errore nell’interpretazione o identificazione della norma applicata, ma anche
l’errore nella qualificazione giuridica dei fatti. La funzione latu sensu nomofilattica della Corte richiede una rigorosa
delimitazione del giudizio sui fatti, area di decisione del Tribunale, rispetto al diritto, sul quale opera il controllo di secondo
grado della Corte. Altro elemento è il vizio di motivazione della sentenza impugnata. La mancata previsione nell’elencazione dei
vizi censurabili, non lo esclude come ipotesi di violazione del diritto dell’Unione. La contraddittorietà, come la insufficienza,
risolvendosi nella violazione dell’obbligo del Tribunale di motivare le proprie pronunce, rappresenta un errore di diritto,
invocabile in giudizio di impugnazione davanti la Corte.
8. LA REVOCAZIONE, IL RIESAME, IL RINVIO
La Revocazione.
Lo Statuto della Corte prevede l’istituto della revocazione della sentenza, applicabile alle pronunce sia del Tribunale che della
Corte entro il termine di dieci anni dalla data della sentenza. Non si tratta di impugnazione, ma di un mezzo straordinario di
ricorso. Condizione indispensabile è la scoperta dopo la sentenza di elementi di fatto nuovi, anteriori alla sentenza e tali che,
se conosciuti e apprezzati dal giudice, avrebbero potuto condurre ad una diversa soluzione della controversia.
L’opposizione
Avverso la sentenza pronunciata in contumacia da proporsi entro un mese dalla notifica della sentenza. Segue lo stesso rito di
quello ordinario.
Il Riesame.
È istituto di difficile classificazione giuridica, esso riguarda le sentenze del Tribunale. Più precisamente, l’art. 256, par. 2 e 3 del
TFUE, prevede che le decisioni emesse dal Tribunale su ricorsi proposti avverso le decisioni delle camere giurisdizionali, nonché
le decisioni emesse su questioni pregiudiziali, possono eccezionalmente essere oggetto di riesame da parte della Corte. Si tratta
di una procedura di urgenza che trova applicazione sia nei ricorsi diretti che in quelli indiretti, quando sussistano gravi rischi per
l’unità e coerenza del diritto dell’Unione. In attuazione dell’art. 256, lo Statuto ha affidato al primo avvocato generale l’iniziativa
di proporre alla Corte il riesame della decisione del tribunale. La proposta deve essere presentata entro un mese dalla pronuncia
del tribunale, la Corte deve decidere entro un mese. Nell’ipotesi che la Corte di giustizia costati che la decisione del Tribunale
pregiudichi l’unità e coerenza del diritto dell’Unione, rinvia la causa al Tribunale che è vincolato ai punti di diritti decisi dalla
Corte.
Il Rinvio.
È strettamente correlato al trasferimento di alcune, limitate, competenze pregiudiziali dalla Corte al Tribunale. Questo istituto
troverà piena applicazione solo verranno effettivamente affidate al Tribunale siffatte competenze. Specificatamente, l’art. 256,
par. 3, del TFUE, attribuisce al Tribunale la facoltà di disporre un rinvio alla Corte<<ove ritenga che la causa richieda una
decisione di principio che potrebbe compromettere l’unità o la coerenza del diritto dell’Unione>>. Tale rimedio è subordinato alla
sussistenza delle stesse condizioni eccezionali previste per il riesame, ma è altresì soggetto al potere discrezionale del Tribunale.
9. IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE. LA PROCEDURA D’INFRAZIONE
Il controllo della Corte sulla puntuale applicazione mira a garantire l’armonia del sistema giuridico dell’Unione considerato nel
suo insieme. La procedura d’infrazione si collega al ruolo attribuito alla Commissione di custode della corretta applicazione da
parte degli Stati dei Trattati e degli atti dell’Unione (art. 17, Trattato U.E.). È sostanzialmente diretta a porre termine alla
violazione del diritto dell’Unione. Quanto alla natura della infrazione, essa consiste nella violazione di una qualsiasi obbligazione
che incomba su di uno Stato membro. È vero che l’art. 258 si riferisce agli <<obblighi incombenti in virtù dei Trattati>>, ma è
chiaro che si tratta di tutti gli obblighi che derivano dal sistema giuridico europeo considerato. L’inadempimento può consistere
in un comportamento o in un atto normativo o in una pratica amministrativa o, più spesso, nell’aver omesso di dare formale
35
attuazione agli obblighi derivanti da un atto dell’Unione. Una ipotesi particolare di inadempimento è quella della mancata
esecuzione di una sentenza della Corte, ciò rappresenta una violazione dell’art. 260 TFUE. La procedura d’infrazione ha in primo
luogo una fase precontenziosa:
 Lettera di messa in mora: avendo la Commissione in sede di controllo sistematico rilevato un inadempimento ha luogo
una fase precontenziosa, prevista dall’art. 258 TFUE, essa consiste in una lettera di messa in mora che è una prima
contestazione degli addebiti .
 Osservazioni: Lo Stato membro cui è indirizzata la lettera di messa in mora può rispondere alla censura della
Commissione, facendo valere gli argomenti di diritto e fatto che ritiene opportuni.
 Parere motivato: la Commissione, se non ritiene adeguate le osservazioni invia allo Stato membro un parere motivato
nel quale sono specificate le infrazioni e gli elementi in fatto e diritto che sostengono la contestazione, specificando
altresì il termine entro cui lo Stato è tenuto ad adeguarsi.
La lettera di messa in mora ed il parere motivato costituiscono passaggi obbligati della procedura d’infrazione, in quanto
definiscono l’oggetto della controversia e soddisfano l’esigenza del contraddittorio.
Ricorso
Se entro il termine fissato lo Stato membro non adempie a quanto richiesto, la Commissione può presentare (è una facoltà) un
ricorso alla Corte di Giustizia. Nel ricorso i motivi di doglianza devono corrispondere a quelli indicati nella fase precontenziosa.
L’inadempimento deve essere rigorosamente provato dalla Commissione e non può essere fondato su presunzioni. Non è
previsto un termine per la presentazione del ricorso da parte della Commissione, che conserva un’ampia discrezionalità. Più in
generale va considerato che la Commissione, secondo una consolidata giurisprudenza non ha un obbligo di attivare e proseguire
la procedura d’infrazione ma solo una facoltà. La facoltà della Commissione è determinata dalla scadenza del termine concesso
nel parere motivato, se quel termine è trascorso invano, sussiste e permane l’interesse della Commissione a portare lo Stato
davanti la Corte di giustizia. L’adempimento tardivo dello Stato membro rispetto al termine, sia esso intervenuto prima
dell’introduzione del ricorso o durante il giudizio, non determina automaticamente il venir meno dell’interesse all’azione. Infatti,
proprio a motivo della possibilità che la sentenza di accertamento d’infrazione possa fondare una eventuale responsabilità dello
Stato inadempiente nei confronti dell’Unione, degli altri Stati membri e soprattutto dei singoli, la Corte ha sempre respinto
l’eccezione d’irricevibilità del ricorso della Commissione fondata sull’adempimento tardivo dello Stato.
Misure cautelari.
La Corte ha affermato la propria competenza ad adottare misure cautelari in virtù dell’art. 279 TFUE anche nell’ambito della
procedura d’infrazione. Si è così superata qualche perplessità dovuta al fatto che tali misure si risolvono in un ordine di
sospendere l’applicazione di una legge o di un atto amministrativo nazionali. Inoltre la Corte ha anche sospeso l’applicazione di
una normativa nazionale inaudita altera parte in attesa dell’ordinanza conclusiva del procedimento cautelare. L’ordinanza
cautelare della Corte finisce con l’avere, ed in fatto ha avuto, una portata più incisiva ed efficace rispetto alla sentenza definitiva.
La sentenza, infatti, ai sensi dell’art. 260 lascia agli Stati membri o all’amministrazione dell’Unione di provvedere a trarne le
conseguenze. Inoltre, la prassi non conosce casi di inosservanza delle ordinanze cautelari della Corte, mentre ben si conoscono
quelli di ritardi nell’ottemperanza delle sentenze. La procedura d’infrazione è condotta nei confronti dello Stato membro, unico
interlocutore riconosciuto dal diritto dell’Unione. D’altra parte i comportamenti rilevanti al di la della dimensione nazionale,
sono da sempre imputati allo Stato in quanto tale. Il problema evocato è di qualche interesse soprattutto in relazione ad
infrazioni che investono competenze commesse da articolazioni dello Stato, come ad esempio le Regioni. Tuttavia, lo Stato non
può invocare a sua esimente competenze affidate dal proprio ordinamento ad Ente espressione della sua articolazione
territoriale. In definitiva è sempre lo Stato membro ad essere dichiarato responsabile ex art. 258 TFUE, senza che rilevi la
circostanza che la violazione sia imputabile al potere legislativo, esecutivo o giudiziario. Così come è irrilevante una crisi di
governo ovvero la sospensione dei lavori parlamentari a causa dello scioglimento delle camere. La Corte ha precisato che
possibile evocare la forza maggiore per giustificare difficoltà temporanee di adempimento, ma solo per il periodo strettamente
necessario ad un’amministrazione diligente per porvi rimedio. Oltre alla procedura d’infrazione, in virtù dell’art. 259 la stessa
procedura può essere attivata da uno Stato membro per veder riconosciuto l’inadempimento di un altro Stato membro. Nella
fase precontenziosa lo Stato investe la Commissione della sua doglianza; all’istituzione competono gli stessi adempimenti della
procedura normale. Vi sono poi specifiche ipotesi di inadempimento per i quali si prevede una procedura accelerata, dove la
Commissione e gli Stati membri possono adire direttamente la Corte. Per esempio in materia di aiuti di Stato, in materia di
ravvicinamento delle legislazioni.
10. EFFETTI DELLA SENTENZA DI INADEMPIMENTO E SANZIONE PECUNIARIA
Gli effetti della pronuncia di infrazione sono prefigurati dall’art. 260 TFUE. La sentenza testualmente <<riconosce>> che lo Stato
è inadempiente rispetto ad una o più obbligazioni. Si tratta, dunque, di una sentenza meramente <<dichiarativa>>, non
esistendo la possibilità di attuare in forma coattiva la pronuncia della Corte. D’altra parte è formalmente escluso ex art. 344 che
l’inadempimento riconosciuto con sentenza della Corte possa dar luogo ad una qualsiasi azione di altri Stati membri al di fuori
dei meccanismi dell’Unione espressamente previsti. Ciò posto, gli Stati dichiarati inadempienti sono comunque tenuti a
36
prendere i provvedimenti per l’esecuzione. La giurisprudenza ha statuito che la pronuncia che accerti l’incompatibilità con i
Trattati di una legge nazionale, comporta per lo Stato l’obbligo di modificarla, nonché l’obbligo per i giudici di garantire
l’osservanza della norma europea così come interpretata dalla Corte, determinando anche i diritti che i singoli ne traggono. In
sostanza, l’incompatibilità di una norma nazionale può essere definitivamente rimossa solo con disposizioni vincolanti che
abbiano lo stesso valore giuridico e lo stesso rango di quelle riconosciute in contrasto con l’ordinamento dell’Unione. Il TFUE non
fissa alcun termine per l’esecuzione della sentenza, è tuttavia palmare l’esigenza, al fine di garantire l’unità e coerenza del
sistema dell’Unione, di applicazione immediata ed uniforme. Nella versione precedente al Trattato di Maastricht la mancata o
non corretta applicazione della sentenza era configurabile quale <<normale inadempimento>> e, come tale, passibile a sua
volta di procedura d’infrazione. Era questa l’ipotesi della << doppia condanna>>. Il Trattato di Maastricht ha aggiunto la
previsione di una <<sanzione pecuniaria>>. Il Trattato di Lisbona ha aggiunto una ulteriore novità, prevedendo che la
<<Commissione possa direttamente richiedere nel primo ricorso alla Corte ex art. 258 TFUE, di condannare lo Stato
inadempiente al pagamento di una sanzione pecuniaria[cifra forfettaria]>>. È, questa ultima, procedura accelerata limitata ai
soli casi in cui lo Stato non abbia trasposto correttamente una direttiva adottata secondo la procedura legislativa, restando
escluse tutte le altre violazioni del diritto europeo.
11. CONTROLLO GIURISDIZIONALE. FUNZIONE ED OGGETTO DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
Nel sistema di controllo giurisdizionale un rilievo decisivo ha assunto la cooperazione tra Corte di Giustizia e giudice nazionale,
definito <<giudice comune>> o <<giudice naturale>> del <<diritto dell’Unione>>. Per comprendere il ruolo del giudice nazionale,
occorre partire dalla considerazione che l’applicazione della norme e degli atti dell’Unione è per molta parte demandata agli
Stati membri. Gran parte delle situazioni giuridiche disciplinate direttamente o indirettamente da norme dell’Unione è regolata
ed ha pratica rilevanza sul piano interno. Nella patologia dei rapporti giuridici a dare applicazione del diritto dell’Unione,
direttamente, ovvero nella forma dell’atto nazionale imposto da norma europea, è principalmente il giudice nazionale. È,
dunque, chiaro che i giudici di 27 paesi diversi, operanti in sistemi giuridici differenti, chiamati ad applicare in via diretta o
mediata il diritto dell’’Unione, possono trovare oggettive difficoltà di uniformità ed univocità di interpretazione. È nella
prospettiva di applicazione uniforme del diritto dell’Unione che va messo a fuoco l’istituto del rinvio pregiudiziale prefigurato
all’art. 267 TFUE, che dà al giudice nazionale la facoltà, e se di ultima istanza l’obbligo, di chiedere alla Corte di giustizia una
pronuncia sull’interpretazione ovvero sulla validità di una norma dell’Unione quando tale pronuncia sia necessaria per risolvere
la controversia di cui è stato investito. Così, di fronte alla possibile o accertata rilevanza di una norma dell’Unione per la
risoluzione della controversia, può essere utile o necessario al giudice nazionale, prima di decidere, di avere una risposta ai
seguenti possibili interrogativi:
1.
Rinvio pregiudiziale di interpretazione: quale è la corretta interpretazione e con essa la portata di una norma
dell’Unione;
2.
Rinvio pregiudiziale di validità:se la norma dell’Unione sia valida ed efficace.
Il meccanismo non è nuovo, è lo stesso che attua il giudice a quo nel rinvio pregiudiziale di legittimità costituzionale. L’art. 267
del TFUE ha attribuito alla Corte di Giustizia una competenza generale in materia pregiudiziale. La Corte è anche competente a
pronunciarsi in relazione alle disposizioni dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (SEE) . L’incidente comunitario
pregiudiziale realizza tre funzioni essenziali e risponde a specifico oggetto.
1.
[NOMOFILASSI]Prima funzione essenziale: del rinvio pregiudiziale è di realizzare un’interpretazione e, quindi, una
applicazione uniforme del diritto dell’Unione in tutti i Paesi membri. È pertanto indispensabile che le norme
dell’Unione ricevano la stessa chiave di lettura e le stesse possibilità di applicazione, che vi sia, quindi, da parte della
Corte una interpretazione centralizzata in funzione nomofilattica.
2.
[SINDACATO DI LEGITTIMITÀ DELLE NORME INTERNE DEGLI STATI MEMBRI]Seconda funzione essenziale: del rinvio pregiudiziale è di
verificare la legittimità di una legge nazionale o di un atto o prassi amministrativa rispetto al diritto dell’Unione. Il
meccanismo è complesso e propone diversi dubbi, in quanto il giudice nazionale accerta la legittimità o meno di una
legge nazionale sulla scorta di un’interpretazione del diritto dell’Unione da parte della Corte di Giustizia. Nei fatti,
almeno sotto il profilo tecnico, non ci sono molte difficoltà operative, in quanto il meccanismo è simile a quello che si
adotta per il rinvio pregiudiziale alla Corte Costituzionale. Da subito il controllo della Corte sulla legittimità di norme,
atti e prassi amministrative nazionali, anche se indiretto, è stato momento fondamentale del sistema di tutela dei diritti
che il singolo vanta in forza del diritto dell’Unione. Rilevanza a questo proposito assunse la sentenza Van Gend en Loos
a proposito della disposizione che vieta agli Stati membri di introdurre negli scambi intracomunitari nuovi dazi o tasse
equivalenti, di cui si assumeva la violazione da parte dei Paesi Bassi. L’obiezione era che per sindacare le infrazioni delle
norme nazionali incompatibili il Trattato aveva predisposto come rimedio specifico la procedura d’infrazione ex artt.
258 e 259, sicché il singolo non poteva pretendere di giungere allo stesso risultato provocando un rinvio pregiudiziale
del giudice nazionale. La Corte rispose che limitare la possibilità di far valere la violazione di una norma dell’Unione
equivaleva a lasciare i diritti dei singoli privi di tutela giurisdizionale diretta. La vigilanza dei singoli, interessati alla
salvaguardia dei loro diritti, costituisce invece un efficace controllo che si aggiunge a quello degli artt. 258 e 259,
effettuato dalla Commissione. Va sottolineato che spesso, sbagliando, il giudice nazionale formula la propria richiesta in
termini di legittimità della norma nazionale rispetto a normativa dell’Unione. In questi casi la Corte, precisato che non è
37
competente a dichiarare essa stessa l’incompatibilità della norma interna, provvede a riformulare il quesito in forma di
“domanda interpretativa” e risponde così al reale quesito posto dal giudice . Quando singolo ritiene di subire un
pregiudizio per effetto dell’applicazione di una norma o di una prassi nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione,
può far valere tale incompatibilità in due modi. Il primo è la segnalazione alla Commissione che deciderà se attivare o
meno la procedura d’infrazione; secondo chiedere al giudice nazionale di procedere al rinvio pregiudiziale di
interpretazione ex art. 267.
3.
[SINDACATO DI LEGITTIMITÀ DEL DIRITTO DELL’UNIONE]Terza funzione essenziale: del rinvio pregiudiziale consiste nel
complesso sistema di controllo giurisdizionale per verificare la legittimità degli atti dell’Unione. Tanto accade proprio
in quanto le amministrazioni nazionali sono spesso chiamate a dare applicazione del Diritto dell’Unione. Succede,
allora, che dinanzi al giudice nazionale, in funzione di giudice comune , sia messa in discussione o la norma giuridica
dell’Unione ovvero la base giuridica dell’atto dell’Unione o del comportamento dell’amministrazione nazionale. Lo
scopo può essere di farne valere l’illegittimità, ovvero di accertare definitivamente la legittimità contestata, in entrambi
i casi chiamando in causa, attraverso il rinvio pregiudiziale, la Corte di Giustizia. La competenza della Corte di Giustizia è
esclusiva rispetto al controllo sulla legittimità degli atti dell’Unione, in particolare nel senso che solo la Corte può
dichiarare l’eventuale illegittimità dell’atto, mentre il giudice nazionale può solo confermare la legittimità. È fatta salva
la procedura nazionale di natura cautelare, nella quale il giudice nazionale può sospendere l’applicazione di un atto
interno di attuazione di un atto dell’Unione con l’obbligo del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. L’ipotesi di rinvio
pregiudiziale va collegata logicamente e sistematicamente alle procedure di controllo diretto, quali l’azione di
annullamento, l’eccezione di invalidità, l’azione di responsabilità. Ciò vuol dire che il rinvio pregiudiziale di validità
completa il sistema dei rimedi giurisdizionali predisposti per la tutela dei diritti del singolo rispetto agli atti predisposti
dalle istituzioni. Difatti, la pregiudiziale di validità, colma la <<lacuna>> esistente nel sistema determinata dalla
circostanza che al singolo è preclusa l’azione diretta di annullamento di un atto dell’Unione a portata generale. Invece,
quando ad un atto vincolante generale sia stata data attuazione sul piano interno, il singolo potrà impugnare la misura
interna dinanzi al giudice nazionale, facendone valere la presunta illegittimità.
4.
Oggetto: del rinvio pregiudiziale è quanto mai ampio, si tratta di tutto il sistema giuridico dell’Unione.
12. CONDIZIONI SOGGETTIVE ED OGGETTIVE DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
Il rinvio pregiudiziale può essere deciso da qualunque giudice nazionale (amministrativo, penale, civile, tributario, del lavoro),
purché si tratti della giurisdizione di uno Stato membro. La nozione di giurisdizione ai sensi dell’art. 267 TFUE è una nozione del
diritto dell’Unione: essa va, dunque, definita dalla Corte di Giustizia. Quest’ultima vi ha provveduto in base a diversi elementi
qualificanti: l’origine legale e non convenzionale dell’organo, la stabilità, l’obbligatorietà, l’applicazione del diritto,
l’indipendenza e la terzietà. Sono, in particolare, esclusi dalla nozione di giurisdizione la pubblica accusa (come il procuratore
della Repubblica italiana), gli arbitri, gli ordini professionali quando non rendono decisioni di natura giurisdizionale. Sono stati
viceversa compresi nella nozione il giudice cautelare, il giudice italiano dell’ingiunzione e il giudice istruttore. La nozione di
giurisdizione comprende evidentemente tutti i giudici degli Stati membri. Per quanto riguarda il sistema italiano, occorre
ricordare alcune ipotesi specifiche. Anzitutto è stata negata la qualità di giurisdizione ai sensi dell’art. 267 al Tribunale in sede di
volontaria giurisdizione ed in particolare di omologazione di società commerciali, con l’argomento che in quel contesto l’organo
non è chiamato a risolvere una controversia. Di qualche rilievo è stata l’attribuzione della qualifica di giurisdizione al Consiglio di
Stato anche nell’esercizio della sua funzione consultiva, in particolare quando è chiamato a dare il suo parere in sede di ricorso
straordinario al Capo di Stato, con l’argomento che di fatto si tratta di un parere vincolante. Per quanto riguarda la Corte dei
Conti, si è sottolineato che tale organo può essere in alcuni casi qualificato come giurisdizione, ed in altri tale qualità non gli può
essere riconosciuta, in particolare quando non esercita funzioni giurisdizionali. Problema specifico è se la Corte Costituzionale
possa essere compresa nella nozione di giurisdizione ai sensi dell’art. 267. Dal tenore di tale disposizione sembra potersi
dedurre che il rinvio compete al giudice della controversia, nel senso di giudice che definisce la causa. Quindi occorre
distinguere:
 Le ipotesi in cui il giudice che definisce la causa è il giudice a quo: in questi casi è quest’ultimo a decidere – qualora
dovessero porsi contestualmente il problema di legittimità costituzionale e quello di compatibilità comunitaria – a quale
rinvio dare la precedenza.
 Le ipotesi in cui il giudice costituzionale sia egli stesso il giudice che definisce la causa, come nel caso di conflitto di
attribuzione tra Stato e Regioni, ove è anche giudice di unica e ultima istanza, sì che sarebbe a stretto rigore obbligato al
rinvio.
La valutazione sulla necessità del rinvio e dunque della pronuncia pregiudiziale della Corte ai fini della decisione della causa
spetta di regola al giudice nazionale. Egli, essendo a conoscenza dei fatti e degli elementi di diritto rilevanti, è infatti nella
condizione migliore per valutare la pertinenza delle questioni di diritto dell’Unione sollevate dalla causa. Ciò non esclude che la
Corte possa interpretare il quesito e rilevare gli aspetti di diritto che richiedono una verifica di validità o un’interpretazione delle
norme dell’Unione, fino al punto di pronunciarsi relativamente a norme non chiamate in causa nei quesiti. Di regola la Corte non
potrebbe sindacare la motivazione del provvedimento di rinvio, né la pertinenza della questioni ivi contenute. Questa regola,
però, va incontro a numerose eccezioni. Nella giurisprudenza più recente la Corte ha infatti sindacato, in determinate situazioni,
la pertinenza dei quesiti pregiudiziali ad essa sottoposti, riservandosi il potere di verificare la propria competenza a rispondere.
38





In primo luogo, la Corte ha rifiutato di rispondere al quesito pregiudiziale sollevato in occasione di una controversia che ha
considerato fittizia. Tale sarebbe stata, in particolare, una causa in cui le parti erano perfettamente d’accordo sull’esito del
litigio e sull’interpretazione delle norme dell’Unione, ma tendevano a far risultare l’incompatibilità di una norma di un Paese
diverso da quello del foro;
In secondo luogo, la Corte ha escluso di potersi pronunciare in presenza di questioni puramente ipotetiche, o non
obiettivamente necessarie al giudice nazionale per risolvere la controversia;
In terzo luogo, la Corte ha rilevato che le motivazioni di rinvio troppo scarne e imprecise fornite dal giudice nazionale, non le
consentono di fornire un’interpretazione utile del diritto comunitario, né consentono alle altre parti interessate di svolgere
puntuali osservazioni sulla controversia;
La Corte si è rifiutata di rispondere ai quesiti posti dal giudice di rinvio quando l’atto di cui era richiesta l’interpretazione non
era configurabile come atto adottato dalle istituzioni (nella specie si trattava della norma di un accordo tra uffici centrali
assicurativi degli Stati membri);
Un’ulteriore ipotesi di rifiuto della Corte è stata quella in cui le norme comunitarie in questione non erano applicabili alla
situazione puramente interna.
In relazione a quest’ultimo punto, la Corte si è dichiarato competente a pronunciarsi sull’interpretazione delle norme
comunitarie anche quando la fattispecie non è regolata dal diritto dell’Unione, ma dal diritto nazionale, in quanto quest’ultimo
operi un rinvio a disposizioni di diritto europeo perché sia determinato il contenuto o l’interpretazione delle norme (nazionali)
applicabili ad una situazione puramente interna (sentenza Dodzi); o anche nel caso in cui la norma in questione riproduca
pressoché testualmente una norma dell’Unione. Tale giurisprudenza non può non destare qualche perplessità:
 In primo luogo, appare in contrasto con gli stessi presupposti logici del rinvio pregiudiziale, oltre che con lo stesso
principio di attribuzione delle competenze. Infatti, quando una norma dell’Unione come tale non è applicabile, manca
la base giuridica della competenza della Corte ai sensi dell’art. 267 TFUE.
 In secondo luogo, quando il diritto dell’Unione non è applicabile, oltre che mancare la base giuridica, inoltre può
mancare la stessa esigenza di uniformità di interpretazione e di applicazione.
La stessa Corte, peraltro, aveva cominciato saggiamente a rivedere la propria posizione, e questo lasciava ben sperare in un
ripensamento anche sulla giurisprudenza Dodzi. Così non è stato, poiché la Corte ha ribadito tale orientamento.
13. SEGUE: FACOLTÀ ED OBBLIGO DI RINVIO
Facoltà
Il Giudice nazionale che non sia di ultima istanza ha la facoltà di sottoporre alla Corte di Giustizia un quesito pregiudiziale ogni
volta che lo reputi indispensabile per giudicare la controversia dinanzi ad esso pendente. Il Giudice che ha rivolto il quesito,
inteso quale organo, deve essere lo stesso che ne riceverà la risposta, nel senso che questa deve essere necessaria per la
decisione di quell’organo giurisdizionale. Il problema si è posto in sede di procedura d’urgenza ex art. 700 c.p.c. rispetto al rinvio
operato da un Pretore, ipotesi nella quale il giudice cautelare, una volta preso il provvedimento, rinviava le parti ad un giudice
diverso spogliandosi della causa. Il problema oggi è ridimensionato dalla riforma del processo civile, considerato che di norma il
giudice cautelare è anche il giudice di merito.
Obbligo:
Quando si tratta di un giudice di ultima istanza, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e Corte costituzionale, quest’ultima
limitatamente all’ipotesi di giudizio in via principale, tutti intesi nel senso del giudice le cui sentenze non siano soggette ad
impugnazione, questi ha l’obbligo di operare il rinvio. Tale differenza trova giustificazione nel fatto che una pronuncia erronea
del giudice di ultima istanza comporta la lesione definitiva del diritto del singolo e, conseguentemente, la mancata applicazione
della norma dell’Unione. L’obbligo di rinvio pregiudiziale può in alcuni casi venir meno, quando la questione sia materialmente
identica ad una già sollevata e già decisa dalla corte, ovvero vi sia comunque una giurisprudenza costante sul punto. Corte di
giustizia ha di recente espressamente riconosciuto che gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle
violazioni del diritto dell’Unione riconducibili ad organi giudiziari, ed in particolare quando omettono di ottemperare all’obbligo
di rinvio pregiudiziale. Nell’ipotesi poi di omesso rinvio alla Corte di giustizia da parte di una giurisdizione nazionale di ultima
istanza si potrebbe prefigurare una violazione dei diritti fondamentali ad un equo processo e ad un giudice precostituito per
legge. L’obbligo di rinvio è poi assoluto nel rinvio pregiudiziale di validità, ricorre anche quando l’invalidità sia stata dichiarata
per un atto del tutto analogo. La Corte può seguire una procedura semplificata sulle domande pregiudiziali, possibile in tre
ipotesi:
- la questione sia identica ad una già definita
- sia desumibile con chiarezza dalla giurisprudenza
- la soluzione non alimenti alcun ragionevole dubbio
Questa ipotesi si affianca un procedimento pregiudiziale d’urgenza applicato esclusivamente nei settori relativi allo spazio di
libertà, sicurezza e giustizia. La decisione del rinvio solo del giudice che può operarlo anche d’ufficio. Sebbene nella maggior
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parte dei casi siano le parti a sollecitare l’invio è pur sempre il giudice che provvede alla formulazione dei quesiti da sottoporre
alla Corte.
14. SEGUE: GIUDIZIO CAUTELARE NAZIONALE E RINVIO PREGIUDIZIALE
Occorre richiamare l’attenzione su alcune pronunce pregiudiziali di grande interesse, in cui la Corte si è soffermata sulla tutela
cautelare che giudici interni devono apprestare a diritti vantati dai singoli in forza di norme dell’Unione.
- La prima ipotesi è quella del diritto vantato sulla base di una norma dell’Unione e negato dalla legge o dall’atto amministrativo
nazionale. Tale ipotesi è stata prospettata alla Corte dal giudice inglese, davanti al quale la società Factortame deducendo
l’incompatibilità comunitaria di una norma nazionale, chiedeva che, in attesa della pronuncia, la sua applicazione fosse sospesa.
La camera dei Lords, sul rilievo che il sistema inglese non consente al giudice di sospendere l’applicazione di una legge di cui non
sia stata accertata definitivamente l’illegittimità, chiedeva alla Corte se in base al diritto dell’Unione questo potere doveva
essergli viceversa riconosciuto; risposta della Corte è stata positiva.
- seconda ipotesi riguarda il potere del giudice nazionale sospendere in via cautelare l’applicazione della normativa nazionale a
ragione della pretesa illegittimità dell’atto dell’Unione di cui l’atto impugnato rappresenta la misura interna di attuazione. Nella
sostanza si tratta per il giudice nazionale di sospendere l’applicazione di un atto dell’Unione.La giurisprudenza riconosce al
giudice nazionale eccezionalmente di esercitare in via cautelare il potere in questione, purché operi un rinvio alla corte di
giustizia affinché si pronunci sulla validità dell’atto. Per pervenire ad un tale risultato, la Corte ha fatto valere, in particolare,
l’esigenza di coerenza del sistema. Se dunque la Corte può sospendere l’applicazione di un atto nel contesto di un’azione di
annullamento, anche il singolo deve poter chiedere ed ottenere dal giudice nazionale, attraverso la sospensione dell’atto interno
di attuazione, la sospensione dell’atto dell’Unione. Ma la domanda al giudice nazionale di tutela cautelare per un diritto del
singolo non può che avere risposta negativa. L’adozione di un provvedimento cautelare che investa un atto dell’Unione richiede
la presenza di condizioni rigorose:
 Il fumus boni iuris (consistenti riserve sulla validità dell’atto);
 Il periculum in mora;
 La necessità di tenere conto degli interessi dell’Unione;
 Il giudice nazionale deve osservare le eventuali pronunce del giudice dell’Unione.
15. SEGUE: GLI EFFETTI DELLA SENTENZA PREGIUDIZIALE
1.
La sentenza interpretativa della Corte vincola il giudice a quo , tenuto a dare applicazione della norma dell’Unione così
come interpretata dalla Corte, all’occorrenza lasciando inapplicata la norma nazionale contrastante.
a.
Effetto: Tale sentenza deve essere considerata anche al di fuori del contesto processuale che l’ha provocata,
proprio perché si pronuncia sui punti di diritto. Altri giudici, nonché le amministrazioni nazionali, saranno
tenuti a fare applicazione delle norme così come interpretate dalla Corte, determinando anche i diritti di cui i
singoli possono godere. Ciò non esclude, però, la possibilità di un altro rinvio pregiudiziale.
2.
Sospensione in attesa di pronuncia della Corte di altro giudice su stesso quesito : La Corte di Cassazione aveva in
passato precisato che il giudice che ritenesse necessaria l’interpretazione di una norma comunitaria avesse quale unico
mezzo quello del rinvio pregiudiziale e che gli fosse preclusa la semplice sospensiva del processo ex art. 295 c.p.c. in
attesa della sentenza della Corte di Giustizia su rinvio pregiudiziale di altro giudice relativamente allo stesso quesito. Più
recentemente la sospensione è stata ritenuta ammissibile.
3.
Sentenza di validità dell’Atto dell’Unione: quando la Corte si pronuncia nel senso della validità dell’atto dell’Unione, si
ha un effetto diverso dalla sentenza interpretativa.
a.
4.
Sentenza di invalidità dell’Atto dell’Unione: quando la sentenza è di invalidità, si produce lo stesso effetto di una
sentenza di annullamento, dunque l’effetto di cosa giudicata sia formale che sostanziale.
a.
5.
Effetto: è strettamente limitato al caso ed ai motivi specifici della censura, la formula di rito della sentenza
contiene la locuzione<<non sono emersi elementi idonei a inficiare la validità dell’atto>>
Effetto: l’istituzione che ha posto in essere l’atto invalidato potrà solo adottare un atto diverso che tenga
conto dei motivi che hanno indotto la Corte a dichiarare l’invalidità dell’atto impugnato.
Effetti nel tempo: normalmente si tratta di una efficacia ex tunc in quanto la pronuncia definisce la portata della norma
dell’Unione così come avrebbe dovuto essere intesa ed applicata sin dall’inizio.
a.
Similitudine fra annullamento ed invalidità per l’effetto ex nunc: La giurisprudenza ha tuttavia esteso alle
pronunce pregiudiziali la facoltà di dichiararne l’efficacia ex nunc prevista dall’art. 264 per le sole sentenze di
annullamento. La Corte ha considerato , dunque, possibile limitare gli effetti nel tempo di una declaratoria di
invalidità per <<esigenze di certezza del diritto>>. Richiamando il principio generale della certezza del diritto la
Corte ha altresì limitato nel tempo gli effetti di sentenze pregiudiziali interpretative. L’ipotesi di effetti ex nunc
della sentenza interpretativa resta comunque eccezionale. La Corte vi ha fatto ricorso solo in presenza di
40
circostanze specifiche e ben precise; il rischio di gravi ripercussioni economiche dovute all’elevato numero di
rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della normativa nazionale fino ad allora ritenuta valida; un
comportamento non conforme alla normativa dell’Unione dovuto ad un’obiettiva incertezza sulla portata delle
disposizioni dell’Unione.
16. I PARERI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA
La Corte di giustizia può rendere anche pareri. Essa è competente a rendere pareri, ex art. 218 del TFUE in ordine alla
compatibilità con il Trattato di accordi <<previsti>> fra l’Unione e Paesi terzi o organizzazioni internazionali quando vi sia
richiesta del Parlamento, del Consiglio, della Commissione o di uno Stato membro. Il parere della Corte è preventivo, anche se
non è definito un termine a quo, infatti è sufficiente, affinché la domanda di parere sia ricevibile, che l’oggetto sia noto e anche
se i negoziati siano ancora in fase iniziale. L’ipotesi in esame, pur definita come competenza consultiva, va, più correttamente,
collocata fra i procedimenti di controllo di legittimità degli atti dell’Unione. Infatti, la verifica preventiva non ha portata molto
diversa da quella successiva di legittimità attivata con azione diretta ex art. 263, ovvero con rinvio pregiudiziale di validità ex art.
267. Lo scopo del parere, in definitiva, è quello di evitare che i dubbi di compatibilità con i Trattati si traducano in un successivo
contenzioso. Se la Corte si pronuncia nel senso dell’incompatibilità l’accordo non potrà entrare in vigore. Ne consegue che, se
permane l’interesse e la volontà di stipularlo, esso dovrà essere modificato. In caso di parere positivo la stessa giurisprudenza
dell’Unione ha comunque ammesso la possibilità di un controllo successivo dell’accordo ex art. 263. Infine, ai sensi dell'art. 103
del trattato CEEA, la Corte emette delle deliberazioni preventive su richiesta di uno Stato membro, nell’ipotesi in cui sia sorto un
contrasto tra quest’ultimo e la Commissione in merito alla compatibilità con il Trattato di un progetto di accordo negoziato dallo
stesso Stato con:
 Uno Stato terzo
 Un’organizzazione internazionale
 un cittadino di uno Stato terzo.
Lo Stato membro di cui si tratta è tenuto a conformarsi alla deliberazione della Corte.
17. SANZIONI PER VIOLAZIONI DEL DIRITTO DELL’UNIONE E OBBLIGHI RISARCITORI NEI CONFRONTI DEL SINGOLO
I Trattati di Roma non prevedevano alcuna sanzione per il caso di violazione degli obblighi comunitari da parte di Stati membri,
limitandosi a predisporre le procedure per l’accertamento giurisdizionale delle infrazioni.
Perdita di finanziamento UE.
La prassi ha individuato meccanismo che consentono di collegare a talune infrazioni misure di tipo sanzionatorio. In particolare,
in ipotesi di violazione lo Stato membro perde il diritto ad un finanziamento dell’Unione. Conformemente la normativa sui fondi
strutturali subordina l’attribuzione dei finanziamenti alla condizione che le azioni da finanziare siano realizzate in modo
conforme alla disciplina dell’Unione, ad esempio nella concorrenza, nella protezione dell’ambiente, negli appalti pubblici. Il
limite di tali rimedi era nella portata ridotta, in quanto riguardano solo azioni collegate ad una attività finanziata dall’Unione e
non le infrazioni degli Stati membri in genere.
Sanzione pecuniaria ex art. 260
Il problema della sanzione per le infrazioni comunitarie si pone in particolare rispetto all’ipotesi di mancata o non corretta
trasposizione delle direttive. Gli inadempimenti degli Stati , infatti, implicano sempre due lesioni:
1.
la parità di trattamento all’interno dell’Unione;
2.
la solidarietà dell’Unione.
Un rimedio è stato introdotto dal Trattato di Maastricht attraverso una modifica dell’art. 260 che prevede la possibilità di
sanzione pecuniaria per l’ipotesi di perdurante inadempimento. Al riguardo è fondata qualche perplessità sulla natura
deterrente di una tale misura, che rimane comunque di ispirazione internazionalistica.
L’azione di risarcimento del danno del singolo.
In una diversa prospettiva si inquadra la giurisprudenza che ha affermato il diritto del singolo al risarcimento del danno
patrimoniale per aver subito l’effetto dell’inadempimento dello Stato membro. Tale prospettiva è quella che fa leva sui mezzi
predisposti dal sistema per rafforzare l’effettività delle norme dell’Unione attraverso una tutela giurisdizionale delle posizioni
giuridiche create dalle norme dell’Unione in capo ai singoli. Va segnalata quella giurisprudenza che respinge l’eccezione di
irricevibilità del ricorso o di cessata materia del contendere quando, nel corso del giudizio, o comunque dopo la scadenza dei
termini fissati, lo Stato membro metta fine all’infrazione contestatagli. Infatti, la risposta della Corte è che la pronuncia che
riconosce l’inadempimento può costituire presupposto o titolo per un’eventuale azione di risarcimento del danno subito dal
singolo. In altri termini l’interesse a proseguire il giudizio, può ben consistere nello Stabilire con sentenza il presupposto
dell’eventuale responsabilità dello Stato nei confronti del singolo. Tale giurisprudenza si è definitivamente consacrata nella
sentenza Francovich , relative alle conseguenze della mancata attuazione di una direttiva.
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Si trattava di una direttiva che, a tutela dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro, imponeva agli Stati di istituire un
meccanismo di garanzia per i crediti retributivi maturati; direttiva che l’Italia non aveva trasposto. Il giudice a quo chiedeva alla
Corte se i singoli potessero far valere direttamente i benefici della direttiva, nonché pretendere comunque dallo Stato il
risarcimento del danno subito. La Corte ha enunciato, con la formula più volte utilizzata, il principio richiesto dal giudice
<<sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da esse
riconosciuti se i singoli non avessero la possibilità di ottenere un risarcimento ove i loro diritti siano lesi da una violazione del
diritto comunitario… >>. Affermata l’esistenza del principio di responsabilità, la Corte ha stabilito le condizioni per darne
attuazione:
1.
che il risultato prescritto dalla direttiva implichi l’attribuzione di diritti a favore di singoli;
2.
che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva;
3.
sussista un nesso di causalità tra violazione dell’obbligo e danno subito.
Uno dei principali punti da approfondire dopo Francovich era se la responsabilità patrimoniale dello Stato nei confronti
dei singoli potesse essere evocata e fatta valere soltanto in presenza di una violazione di norme prive di effetto diretto,
per essere queste in particolare non invocabili da parte del singolo dinanzi al giudice o anche quando la violazione
riguardasse norme aventi effetto diretto e dunque invocabili dinanzi al giudice. Le disposizioni della direttiva evocate
nella Francovich lasciava gli Stati membri un ampio margine di discrezionalità quanto alla predisposizione di un sistema
istituzionale di garanzia compresa l’identificazione del soggetto debitore. La Corte è quindi pervenuta alla conclusione
della non invocabilità delle disposizioni della direttiva dinanzi al giudice nazionale qualora come nella specie l’Italia, non
avesse provveduto all’identificazione del soggetto debitore. Quando la norma è invece provvista di effetto diretto, la
tutela a favore del singolo non solo c’è già, ma è direttamente azionabile dallo stesso singolo, con la conseguenza che
resta solo da accompagnare questa tutela sostanziale e processuale con quel minus che è la tutela patrimoniale.
L’inadempimento del legislatore interno.
Altro tema delicato riguarda la possibilità di estendere l’azione di risarcimento del danno proposta dal singolo alla violazione
dell’obbligo dell’Unione dovuta specificatamente all’attività o alla inattività del legislatore. Orbene, all’individuazione del
fondamento della responsabilità in un principio generale che vuole risarcito il danno ingiusto, vanno collegate due implicazioni.
La prima è che no rileva a quale organo nazionale sia imputabile la violazione. La seconda è quella per cui l’esigenza di
applicazione uniforme delle norme dell’Unione impedisce che l’esistenza e la portata dell’obbligo al risarcimento per violazione
di norme europee dipenda dal riparto di competenze interne allo Stato. Va poi aggiunta una considerazione, è vero che l’attività
legislativa è la massima espressione della sovranità dello Stato, ma nell’esercizio dei poteri sovrani che gli Stati possono
procedere e di fatto hanno proceduto a limitare la propria libertà attribuendo determinate competenze normative alle
istituzioni dell’Unione. Nel momento in cui tali istituzioni creano precisi vincoli per i legislatori nazionali, questi sono tenuti a
rispettare i limiti che essi stessi si sono impegnati a rispettare. Legislatore nazionale che non osserva un obbligo imposto allo
scopo di realizzare diritti in capo ai singoli e dunque impedendo che quei diritti vengono ad esistenza, non può esservi ragione di
negare il diritto dei singoli ad agire per risarcimento del danno subito. Il principio trova applicazione anche nell’ipotesi in cui la
violazione del diritto dell’unione derivi dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado. La Corte ha poi precisato che
le condizioni della responsabilità degli Stati membri e dell’Unione devono essere le stesse, a parità di situazioni, accomunando
legislatore nazionale a quello dell’Unione anche nell’ipotesi in cui non vi sia alcun potere discrezionale.
Le tre condizioni della responsabilità patrimoniale dello Stato.
1.
la norma violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli.
2.
la violazione sia grave e manifesta;
3.
vi sia un nesso causale tra violazione e danno
18. RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE DEGLI STATI MEMBRI NELL’ORDINAMENTO ITALIANO
Le ricadute della giurisprudenza dell’Unione in tema di responsabilità extracontrattuale degli Stati membri nell’ordinamento
italiano meritano qualche attenzione. La Corte di Cassazione:
 in un primo tempo sulla premessa che il diritto dell’Unione non può che imporre un risultato agli Stati, mentre spetta
all’ordinamento interno la qualificazione della posizione giuridica soggettiva dei singoli, ha rilevato che la funzione
legislativa è sottratta a qualsiasi sindacato giurisdizionale; la conseguenza è che non si può configurare la responsabilità
da illecito ex art. 2043 di fronte all’attività o inattività del legislatore; né si può configurare un diritto del singolo al
risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva, ma solo un diritto ad essere indennizzati delle
diminuzioni patrimoniali subite.
 l’evoluzione successiva ritorna sulla posizione ammettendo la risarcibilità del danno, più specificatamente la decisione
assunta dalla Corte di Cassazione, fondandosi sull’esigenza della sintonia tra principi comunitari e diritto interno, rileva
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che la fattispecie è riconducibile al dettato ex art. 2043 e che il credito dei lavoratori ha natura risarcitoria , trovando
origine diretta nella responsabilità dello Stato per inadempimento.
L’attenzione si è poi focalizzata sulla responsabilità del giudice. La Corte di giustizia ha chiarito nella sentenza Köbler che la cosa
giudicata non è di ostacolo al riconoscimento della responsabilità extracontrattuale dello Stato. In relazione alla legge italiana
sulla responsabilità civile dei magistrati, la Corte si è pronunciata nel senso che è incompatibile con il diritto dell’Unione una
legislazione nazionale che escluda o limiti la responsabilità del giudice alle sole ipotesi di dolo o colpa grave e che escluda in
maniera generale la responsabilità del giudice di ultimo grado per l’interpretazione delle norme e dei fatti.
19. CENNI SULLA PROCEDURA
Il procedimento dinanzi al Tribunale e alla Corte di Giustizia è regolato dalle conferenti norme dei Trattati, dal Protocollo sullo
Statuto della Corte di Giustizia, dai rispettivi regolamenti di procedura. Il procedimento prevede una fase scritta e una fase orale,
prima che si proceda alla decisione; vi è poi qualche differenza a seconda che si tratti di azione diretta o di rinvio pregiudiziale.
1) Azioni dirette.
Nelle azioni dirette, dinanzi al Tribunale o alla Corte, annullamento, carenza, responsabilità extracontrattuale, la procedura è
attivata con ricorso da presentarsi entro il termine indicato per ciascuna azione dal TFUE. A tale termine, per il passato, andava
aggiunto un certo periodo diverso per ciascun Paese membro; oggi, per tutti i Paesi membri, il periodo è di dieci giorni. Il ricorso
contiene l’indicazione delle parti, e dei difensori, l’esposizione dell’oggetto della controversia, dei mezzi dedotti e delle prove
che si offrono, nonché la esatta enunciazione della domanda. Il ricorso è redatto nella lingua del ricorrente, a meno che il
convenuto non sia uno Stato membro, nel qual caso si utilizza la lingua dello Stato. Il ricorso viene inviato alla cancelleria della
Corte che provvede alla pubblicazione dell’essenziale sulla Gazzetta ufficiale nonché alla notifica alla controparte. Entro un mese
la controparte può presentare un controricorso. Le parti hanno anche diritto a presentare una replica ed una contro replica nel
termine di un mese. I termini possono essere prorogati, su richiesta delle parti, dal Presidente del Tribunale o dalla Corte. Nei
ricorsi diretti le parti debbono farsi rappresentare da un avvocato abilitato al patrocinio.
2) La procedura pregiudiziale.
Inizia, viceversa, davanti il giudice nazionale, con la sospensione del procedimento e la remissione di un’ordinanza alla Corte di
Giustizia con i quesiti – d’interpretazione o di validità del diritto dell’Unione – che richiedono una risposta ai fini della decisione.
L’ordinanza va trasmessa direttamente (non per via diplomatica) per posta alla cancelleria della Corte a Lussemburgo. La
cancelleria provvede alla traduzione dell’ordinanza e la trasmette, oltre che alle parti, anche alla Commissione, e alle altre
Istituzioni interessate e agli Stati membri o nel caso anche non membri. Tutti i soggetti raggiunti dall’ordinanza possono
presentare osservazioni scritte entro due mesi e comunque partecipare all’udienza per manifestare la propria posizione
oralmente. La lingua della procedura è quella del giudice del rinvio. Il ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale da parte del
giudice rimettente porta alla cancellazione della causa dal ruolo. Nelle procedure pregiudiziali le parti possono farsi
rappresentare, oltre che dagli avvocati, anche, in alcune procedure speciali, da commercialisti, consulenti del lavoro, purché
siano rispettate le leggi valide nei sistemi giuridici di appartenenza. Gli Stati membri possono intervenire in tutte le procedure.
Nelle procedure pregiudiziali la Commissione svolge il ruolo di amicus curiae.
La fase orale.
La fase orale comprende la presentazione di una relazione da parte del giudice relatore, l’audizione degli agenti, consulenti ed
avvocati e, se del caso, dei testi e dei periti, infine le conclusioni dell’avvocato generale. La fase orale termina con la lettura, in
udienza pubblica., del dispositivo delle conclusioni dell’avvocato generale, nella lingua di quest’ultimo. Il dispositivo della
sentenza della Corte o del Tribunale viene letto in udienza pubblica nella lingua di procedura.
La procedura accelerata.
Con le modifiche intervenute nei regolamenti di procedura della Corte e del Tribunale si è introdotta la possibilità di una
procedura accelerata, su domanda di una delle parti e quando lo richieda la particolare urgenza del caso. Di rilievo è che il
contraddittorio scritto si riduce ad una memoria, che è possibile integrare le prove anche nel corso dell’udienza orale e che
l’avvocato generale è solo sentito.
PARTE SECONDA
IL MERCATO INTERNO
CAPITOLO IV: LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI
43
1. LA CENTRALITÀ DEL MERCATO INTERNO NEL SISTEMA DELL’UNIONE. INTEGRAZIONE NEGATIVA E POSITIVA
Indiscussa è la centralità del mercato comune delle merci e dei fattori della produzione (lavoro, servizi e capitali). La Corte ha più
volte ribadito che gli articoli del Trattato relativi alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali sono
norme fondamentali per la Comunità ed è vietato qualsiasi ostacolo, anche di minore importanza, a detta libertà. Eppure
l’espressione non ha mai ricevuto una specifica definizione nel Trattato. Ne troviamo una in una sentenza della Corte di Giustizia,
dove si rileva che la nozione di mercato comune…mira ad eliminare ogni intralcio per gli scambi intercomunitari al fine di fondere
i mercati nazionali in un mercato unico il più possibile simile ad un vero e proprio mercato interno. Definizione simile si ritrova
all’art. 26 TFUE. Bisogna precisare che le espressioni mercato comune, mercato interno e mercato unico si equivalgono. La
realizzazione del mercato unico era prefigurata all’art. 2 del Trattato di Roma come lo strumento atto a:
1.
promuovere lo sviluppo armonioso delle attività economiche nell’insieme della Comunità e
2.
perseguire, più in generale, i compiti della Comunità enunciati dallo stesso articolo.
Quindi gli Stati membri devono svilupparsi armoniosamente, ma anche ravvicinarsi gradualmente.
Integrazione negativa.
La gradualità del processo di integrazione ha fatto sì che in un primo momento si sia dato spazio soprattutto alla dimensione
negativa dell’integrazione fra i mercati e fra le attività economiche. Infatti si è posto l’accento sull’eliminazione delle barriere e
sulle regole di concorrenza, poste dagli Stati membri. Appare chiara, in proposito, l’inversione del criterio che tradizionalmente
informa le norma internazionali convenzionali, non più il favor per la libertà degli Stati contraenti, ma al contrario un favor per le
limitazioni a tali libertà.
Integrazione positiva.
Nei secondi anni Ottanta, con la pubblicazione del libro bianco sul mercato interno e poi la stipulazione dell’Atto Unico, si è
aperta la strada alla seconda fase del processo di integrazione, ossia la sua dimensione positiva. Le modifiche apportate dall’Atto
Unico sono:
-
sul piano delle modalità decisionali, sostituisce, in ipotesi significative, il criterio di maggioranza a quello dell’unanimità;
-
prefigura in taluni temi lo strumento del regolamento in luogo della direttiva;
-
prevede che il Consiglio, quando non vi sia armonizzazione, possa far applicare il criterio del mutuo riconoscimento
delle normative nazionali in determinati settori;
-
infine, importanti sono le iniziative dell’Atto Unico circa le c.d. politiche di accompagnamento che incrementano le
competenze comunitarie.
Il Trattato di Maastricht ha poi introdotto, come strumenti per raggiungere l’obiettivo dello sviluppo armonioso della Comunità,
un’unione economica e monetaria, e diverse politiche comuni orizzontali.
2. LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI
Il processo di liberalizzazione, che era previsto si concludesse il 31/12/1969, fu già compiutamente realizzato a partire dal giugno
1968 dai sei Stati allora membri. La disciplina si articola in tre distinti momenti, che investono:
1.
l’unione doganale, cioè l’abolizione di dazi e tasse di effetto equivalente ai dazi doganali all’interno del mercato
comune, e la fissazione di una tariffa doganale comune per gli scambi coi Paesi terzi(artt. Da 28 a 32 TFUE);
2.
divieto d’imposizioni fiscali interne agli Stati membri che siano discriminatorie per i prodotti importati (art.110);
3.
abolizione delle restrizioni quantitative agli scambi intracomunitari e delle misure di effetto equivalente, nonché
l’abolizione dei monopoli commerciali (artt. da 34 a 37).
Nozione di merce.
La nozione di merce comprende tutti i prodotti valutabili in danaro e quindi idonei ad essere oggetto di transazioni
commerciali (tale definizione è stata data dalla Corte chiamata a rispondere se rientrassero in tale nozione gli oggetti d’interesse
artistico, storico, etc.: la risposta fu positiva). Sono compresi nella nozione anche le monete non aventi più corso legale ed
addirittura i rifiuti. I prodotti che riguardano la sicurezza in senso stretto (armi, munizioni e materiale bellico), inseriti in uno
specifico elenco predisposto dal Consiglio, soggiacciono alla previsione dell’art.346 del Trattato e sono quindi, fuori dalla sfera di
applicazione materiale delle norme disciplinanti la libera circolazione delle merci. Quando non sono oggetto di specifica
disciplina sulla politica agricola comunitaria, anche i prodotti agricoli e della pesca rientrano nella disciplina del mercato comune.
Le sostanze radioattive, i medicinali ad uso umano e veterinario sono soggetti a particolari discipline.
44
Sfera territoriale.
La sfera d’applicazione territoriale della disciplina coincide con quella di applicazione del Trattato, dunque col territorio degli
Stati membri; le eccezioni e specificità riguardano alcune zone insulari che interessano la Francia (i dipartimenti d’oltremare), la
Spagna (le Canarie) ed il Portogallo (Madeira e Azzorre): rispetto a tali territori, il Consiglio può adottare misure specifiche
dirette a stabilire le condizioni di applicazione del Trattato. I paesi d’oltremare soggiacciono a un regime particolare disciplinato
da una decisione del Consiglio. Il campo di applicazione territoriale, relativo alla circolazione delle merci, va distinto dal territorio
doganale della Comunità(che è il territorio entro il quale trova applicazione la normativa doganale comunitaria).
Destinatari.
Le norme che disciplinano il mercato comune sono rivolte in generale agli Stati membri, nel senso che impongono a questi degli
obblighi che ruotano attorno alla liberalizzazione degli scambi in merci, persone, servizi e capitali. I singoli beneficiano
dell’effetto diretto che accompagna gran parte delle norme relative alla liberalizzazione degli scambi(quindi sono titolari di diritti
che possono far valere direttamente dinanzi ai giudici). Quanto ai divieti, la Corte ha precisato che il comportamento del singoli
(es. un accordo tra imprese) deve essere valutato alla luce delle regole di concorrenza, mentre le norme sulla libera circolazione
delle merci si riferiscono solo alle normative ed alle pratiche amministrative adottate dagli Stati membri e dalle istituzioni
comunitarie.
3. L’UNIONE DOGANALE
Ai sensi dell’art.28 del Trattato l’Unione Doganale comporta l’abolizione, nell’ambito degli scambi intracomunitari, dei dazi
doganali e delle tasse di effetto equivalente, nonché l’adozione di una tariffa doganale comune per gli scambi con i Paesi terzi.
Già nel GATT si possono rinvenire le nozioni di:
1.
zona di libero scambio: insieme dei territori doganali nel quali si aboliscono i dazi e altre misure limitatamente ai
prodotti originari del Paesi aderenti;
2.
unione doganale :all’abolizione dei dazi e delle altre restrizioni commerciali si aggiunge l’uniformità sostanziale dei dazi
applicati agli scambi con i Paesi terzi.
Tuttavia, rispetto a questa concezione, l’idea di unione doganale realizzata nell’Unione è ancora più avanzata (non a caso è
definita perfetta), in quanto rilevano altresì:
1.
il beneficio della libera circolazione, salvo eccezioni, anche per i prodotti originari di Paesi terzi una volta importati
nell’area comunitaria;
2.
regime di preferenza per i prodotti comunitari;
3.
disciplina doganale complessiva uniforme, che si avvale anche di un meccanismo di interpretazione giudiziaria
centralizzata;
4.
destinazione al bilancio comunitario delle entrate della tariffa doganale comune.
Un confronto significativo da fare è con lo Spazio Economico Europeo realizzato a partire dal 1994 con i Paesi dell’EFTA. Tale
Spazio, rientra a tutti gli effetti nell’ipotesi e nella nozione di zona di libero scambio e non in quella di Unione Doganale, nella
misura in cui gli scambi riguardano i soli prodotti originari dei Paesi membri.
Origine delle merci.
Approfondiamo, allora, cosa si intende per “Paese d’origine”. Ovviamente è il posto in cui il prodotto è fabbricato. Se si tratta di
produzione complessa, ai fini dell’individuazione dell’origine, Paese d’origine del prodotto è quello in cui si è avuta l’ultima
trasformazione o lavorazione sostanziale, è il criterio dello stadio produttivo determinante. Il criterio è dunque lo stadio
produttivo determinante, cioè della trasformazione economicamente e merceologicamente rilevante[in materia di prodotti
ittici, poi, è stato stabilito il criterio della bandiera della nave; in caso di bottino realizzato da più navi di diversa nazionalità, il
criterio è quello della nave cui si possa imputare il momento essenziale della battuta o della campagna di pesca].
Regime di libera pratica
I prodotti originari di Paesi terzi, che siano stati regolarmente importati in un qualsiasi Paese comunitario, sono in regime di
libera pratica, godendo, salvo eccezioni, della stessa libertà di circolazione delle merci originarie degli Stati membri. Ogni
prodotto, poi, viene provvisto di un documento doganale unico.
4. ABOLIZIONE DEI DAZI DOGANALI E DELLE TASSE DI EFFETTO EQUIVALENTE
L’abolizione dei dazi doganali e delle tasse di effetto equivalente è alla base del regime di libera circolazione delle merci, ed è
sancita dall’art. 30 del TFUE. E’ una norma fondamentale del sistema comunitario ed è provvista di effetto diretto. I dazi doganali
45
all’esportazione sono stati aboliti il 31 dicembre 1961, mentre quelli all’importazione dovevano essere aboliti nel 1969(alla fine
della disciplina transitoria), ma lo sono stati di fatto già nel luglio dell’anno precedente, con una decisione c.d. di accelerazione.
Nozione di tassa di effetto equivalente.
La nozione di tassa di effetto equivalente ad un dazio doganale è stata oggetto di una vasta giurisprudenza che ne ha definito gli
elementi essenziali: essa si configura come un onere pecuniario direttamente o indirettamente collegato all’importazione o
all’esportazione di un prodotto; pur non essendo un dazio, comporta gli stessi effetti restrittivi sugli scambi intracomunitari In
ogni caso deve trattarsi di:
1.
un onere pecuniario (altrimenti sarebbe una misura rientrante nel divieto ex art. 34- restrizioni quantitative
all’importazioni);
2.
deve colpire il prodotto in ragione dell’importazione o esportazione, rendendola più onerosa ovvero aggravandone gli
adempimenti amministrativi-burocratici.
Viceversa, non ha importanza il momento in cui viene imposto tale onere, che può essere anche successivo a quello del
passaggio della frontiera, così come il suo ammontare, che può essere anche minimo. Al riguardo, inoltre, non rileva neanche il
soggetto beneficiario, che può anche non essere lo Stato, così come anche al finalità che si vuole perseguire. Le disposizioni di
cui agli artt. 28[Unione doganale] e 30 [divieto di dazi e tasse effetto equivalente] TFUE possono essere invocate dal singolo in
ragione dell’importazione di un prodotto proveniente da un altro Stato membro. Non rileva che l’introduzione del prodotto sia
in una parte del territorio (es. Regioni), piuttosto che nell’insieme del territorio statale, né che l’onere colpisca anche i prodotti
provenienti da altre regioni dello stesso Stato membro(ad esempio è stata vietato il dazio di mare che riguardava i prodotti
introdotti nei territori francesi d’oltremare, perché i prodotti erano provenienti da altre parti del territorio dello Stato membro).
Va escluso che tale divieto possa essere attuato anche nei confronti dei paesi terzi, ma gli Stati membri non hanno comunque
completa autonomia, perché tale onore tributario rientra nella politica commerciale comune e al sistema della Tariffa
Doganale Comune(che ha disposto il divieto agli stati membri di elevare o introdurre unilateralmente le tasse esistenti dalla sua
entrata in vigore-1968-, salvo talune eccezioni e deroghe introdotte dalla Comunità e comunque uniformi). Le deroghe al divieto
sono molto limitate:

un’ipotesi è quella di un onere pecuniario richiesto dall’amministrazione per un servizio prestato in favore e/o
nell’interesse dell’importatore o esportatore; ma si deve trattare di un servizio reso individualmente, effettivamente
prestato dall’amministrazione, in tal caso esso ha carattere di vero e proprio corrispettivo(e dunque deve essere
proporzionato alla qualità e al costo del servizio);

altra ipotesi è quella di oneri pecuniari, imposti da convenzioni internazionali, per favorire la libera circolazione delle
merci. Nella stessa logica rientra anche le ipotesi dei montanti compensativi monetari istituiti nell’ambito della politica
agricola comune, in quanto oggetto di misure comunitarie destinate a compensare l’instabilità monetaria.

Altra ipotesi è quella in cui l’onere è parte di un sistema generale di tributi interni, che colpisca con uguali criteri e
sistematicamente sia il prodotto importato che quello nazionale.
5. IL DIVIETO DI IMPOSIZIONI FISCALI DISCRIMINATORIE
Il divieto di imporre dazi doganali deve essere integrato con l’art. 110 del TFUE, il quale vieta di applicare tributi interni che siano
discriminatori per i prodotti importati. Ovviamente l’imposizione tributaria, pur restando nella sfera di libertà degli Stati membri,
deve conservare un carattere di assoluta neutralità tra prodotti nazionali e prodotti importati, cosicché l’attraversamento del
confine non costituisca l’occasione per oneri tributari più gravosi: tale divieto appare complementare ai divieti ex artt. 28-30 del
TFUE, poiché mira ad evitare che questi siano aggirati attraverso lo strumento tributario. I definitiva l’art. 110 mira a garantire
la libera circolazione delle merci in condizione di neutralità fiscale rispetto alla concorrenza tra prodotti nazionali e prodotti di
altri paesi comunitari. Il divieto comprende qualsiasi onere pecuniario di natura tributaria imposto dallo Stato o da un ente
pubblico o territoriale, indipendentemente dal beneficiario che può anche non essere lo Stato. Il divieto va inteso operante
anche se il prodotto si trovi in regime di libera pratica provenendo da un Paese terzo. L’art. 110 è applicabile sia alle imposte
indirette che alle imposte dirette. Una tassa incompatibile a tale disposizione è vietata solo per la misura in cui colpisce le
merci importate più di quelle nazionali. Non deve però farsi confusione col divieto di tasse di effetto equivalente: i due divieti
non possono applicarsi cumulativamente, poiché danno luogo a regimi sostanzialmente diversi. Ad esempio, le tasse d’effetto
equivalente, le quali colpiscono il prodotto in ragione della sua importazione o esportazione, vanno semplicemente abolite,
mentre le imposte interne ex art. 110 vanno applicate in modo da escludere qualsiasi discriminazione tra prodotti nazionali e
prodotti importati. Quindi l’ipotesi del tributo interno ha come condizione fondamentale la generalità e l’astrattezza dell’onere.
Deve trattarsi di onere tributario. L’elemento della discriminazione rileva in quei tributi che abbiano l’effetto di scoraggiare
l’importazione di merci originarie di altri Stati membri a vantaggio dei prodotti nazionali come ad es.:

tassazione molto elevata per le vetture che superano un certo livello di potenza fiscale, cosicché all’onere soggiacciono
solo le vetture importate;

tributo che colpisce solo l’uso del prodotto, quando questo sia importato solo per quell’uso.
46

Un’ imposta dovuta dal trasportatore del prodotto, applicate a secondo se si tratti di trasporto nazionale ovvero
internazionale, in modo che il primo sia esente da imposta

Un regime di agevolazioni o esenzioni fiscali che favorisca i prodotti nazionali

Un sistema di dilazioni di pagamento dell’imposta di cui possano beneficiare i soli produttori nazionali

Un sistema di tassazione differenziato di un determinato prodotto
Insomma il criterio decisivo è costituito dall’incidenza effettiva del tributo sul prodotto nazionale e sul prodotto importato.
Inoltre, al fine di qualificare esattamente l’onere si dovrà osservare se:
-
il gettito è destinato a finanziare attività che giovano specificamente ed esclusivamente al prodotto nazionale
tassato, e la compensazione è totale - è tassa di effetto equivalente in violazione del divieto ex art. 28 TFUE-
-
o se i benefici compensano solo parzialmente l’onere che grava sui prodotti nazionali e quindi l’imposta va a
discriminare i prodotti importati, al pari di quando la compensazione è totale; la tassa rientra nel divieto di
discriminazione fiscale dell’art.110
Prodotti similari e concorrenti.
La similarità.
Recita l’art. 110, c. 1:. “uno Stato membro non può applicare ai prodotti degli altri Stati membri tributi interni superiori a quelli
applicati ai prodotti nazionali similari”. Da tale comma appare chiaro il primo termine di paragone, ossia i prodotti devono
essere similari, cioè devono avere proprietà analoghe e rispondono alle stesse esigenze, in base a un criterio non di identità ma
di analogia. Bisogna far riferimento a una serie di altri fattori, quali la fabbricazione, il gusto, il tenore alcolico per le bevande,
nonché l’idoneità a rispondere agli stessi bisogni del consumatore. Tra i prodotti nazionali, poi, vanno intesi anche quelli per cui
non esiste una produzione nazionale, ma un mercato dell’usato.
La concorrenza.
Inoltre, ex art. 110, c. 2: “uno Stato membro non può applicare, ai prodotti degli altri Stati membri tributi interni volti a
proteggere indirettamente altre produzioni” . Ossia non si fa più riferimento ai soli prodotti similari, ma si amplia il raggio
d’azione e si parla di prodotti concorrenti. Ad esempio in tema di bevande alcoliche si è affermata l’illegittimità di una tassazione
di un vino importato, leggero e di basso costo, più elevata di quella applicata sulla birra, tipica nazionale. Relativamente
all’apparente contiguità con il divieto di restrizioni quantitative alle importazioni ex art.34, o ancora al divieto di misure di effetto
equivalente ex articolo 30 bisogna dire che la disposizione ex art. 34 è una norma di portata generale. Quindi si applica in via del
tutto residuale rispetto alle disposizione ex artt. 28 ; 30 e 110. Nel caso di tasse parafiscali può rilevare anche rispetto alla
disciplina degli aiuti di Stato, tassa che comunque va a incidere sulla concorrenza e sugli scambi.
Aiuti di Stato
Una tassazione che introduca vantaggi per i prodotti nazionali sarà sottoposta al controllo della Commissione, e più in generale
agli artt.107 e 108, del TFUE, relativi agli aiuti di Stato, sia sotto il profilo sostanziale che procedurale. Sarà il giudice nazionale
che dovrà valutare la compatibilità della tassa rispetto anche a norme del Trattato diverse dagli artt.107 e 108, così da non
precludere a questi la possibilità di valutarla rispetto all’art. 110 o ad altre disposizioni. Per ciò che concerne la ripetizione di
somme percepite dalle amministrazioni nazionali a titolo di tributo ovvero dazio doganale in violazione delle disposizioni
TFUE[ristorni], la giurisprudenza ha stabilito che è contro il Diritto dell’Unione un sistema di rimborso fondato sulla presunzione
della ripercussione e che ponga a carico del contribuente la prova del contrario.
6. RESTRIZIONI QUANTITATIVE E MISURE DI EFFETTO EQUIVALENTE. L’ORIENTAMENTO ORIGINARIO DELLA COMMISSIONE.
Fondamentale nella disciplina del mercato comune delle merci è il divieto di restrizioni quantitative degli scambi e di qualsiasi
misura di effetto equivalente, divieto che investe sia le importazioni (art. 34) che le esportazioni (art. 35). In particolare, rileva
l’ipotesi delle misure di effetto equivalente che comprende quella gamma molto ampia di provvedimenti che hanno effetti
protezionistici, rappresentando cosi un ostacolo oggettivo agli scambi intracomunitari. Nessuna questione interpretativa
pongono le restrizioni quantitative, che sono evidentemente quelle misure che limitano l’importazione o esportazione al di là di
una certa quantità, o anche in assoluto. In un primo tempo, la nozione di misura di effetto equivalente si riferiva solo alle misure
distintamente applicabili ai prodotti nazionali ed a quelli importati (infatti tali misure venivano definite distintamente
applicabili); a seguito di una direttiva del 1969 (70/50) tale nozione fu ampliata comprendendovi ogni atto posto in essere da
un’autorità pubblica che, pur non vincolante sul piano giuridico, potesse indurre i destinatari ad una scelta di acquisto in favore
del prodotto nazionale. Ma la novità più rilevante di tale direttiva fu che tra le misure vietate vennero inserite anche quelle che,
pur se applicabili indistintamente ai prodotti nazionali ed a quelli importati [che la Commissione considerava ammissibili],
producevano sulla libera circolazione effetti restrittivi al di là di quelli propri di una regolamentazione commerciale (c.d. effetti
sproporzionati rispetto al fine perseguito). Comunque, la Commissione, con questa direttiva, non vietava le misure
47
indistintamente applicabili, in quanto i loro effetti restrittivi venivano considerati <<normalmente inerenti alla disparità delle
disposizioni nazionali>>; in altri termini essi, per la Commissione, erano la conseguenza fisiologica della mancata
armonizzazione.
7. LA NOZIONE DI MISURA DI EFFETTO EQUIVALENTE NELLA GIURISPRUDENZA
La nozione, molto ampia nella giurisprudenza, di misura di effetto equivalente, vuole dare un effetto funzionale all’art.34 del
TFUE. E’ bene precisare che stiamo parlando di una disposizione fondamentale per l’economia del sistema dell’Unione, che ha,
infatti, effetto diretto. Nella sentenza DASSONVILLE (1988), la Corte ha enunciato una nozione di misura di effetto equivalente
ancora oggi pienamente valida. Con riferimento ad una disposizione nazionale che subordinava l’importazione di un whisky al
fatto che fosse esibito un certificato rilasciato dal Paese esportatore, la Corte rilevò che un operatore che avesse importato quel
prodotto da un Paese diverso, in cui però il whisky si trovava in libera pratica ed in cui non veniva richiesto quello stesso
certificato, incontrava oneri superiori a quelli che incombevano sull’importatore diretto. La famosa formula Dassonville sancisce
ancora oggi che : “ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o
in potenza gli scambi intracomunitari, va considerata come una misura d’effetto equivalente a restrizioni quantitative”. Il divieto
ha portata generale. Esso non è quindi condizionato ad una riduzione effettiva degli scambi, ma s’impone per il solo fatto che la
misura rappresenti anche potenzialmente un aggravio non giustificato per gli operatori commerciali. Quindi l’aggravio non deve
essere dimostrato, in quanto basta l’effetto potenziale di ostacolo alle importazioni. Ancora, non è necessario che il
provvedimento nazionale riduca sensibilmente gli scambi intracomunitari, ricadendo nel divieto anche una misura che si
esaurisca in un ostacolo lieve ed anche quando vi siano altre possibilità di smercio del prodotto importato. Pur trattandosi di un
divieto indirizzato agli Stati membri, esso può investire anche i comportamenti dei privati, nella misura in cui questi non possono
in via convenzionale (sulla base di un accordo tra imprese che ostacoli gli scambi intracomunitari) derogare alle disposizioni del
Trattato sulla libera circolazione delle merci. Ovviamente le misure restrittive devono essere misure statali o comunque
imputabili alle p.a., i comportamenti dei singoli rilevano sul piano della concorrenza. Il comportamento dello Stato può venire in
rilievo in relazione ad atti posti in essere da privati. Ad esempio la lettura congiunta degli artt. 4,TUE[divieto di discriminazione]e
34 del TFUE porta a rilevare un preciso obbligo per lo Stato di impedire che i privati creino ostacoli indebiti alla libera
circolazione delle merci. Obbligo la cui osservanza è sottoposta al controllo della Corte. Inoltre, il comportamento dello Stato
può rilevare sotto il doppio profilo della libera circolazione delle merci e di altre norme del Trattato, ad esempio in tema di tutela
della concorrenza in particolare del divieto di aiuti pubblici alle imprese. Le istituzioni comunitarie, infine, sono tenute a
rispettare il divieto di ostacolare gli scambi con misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative.
8. LE MISURE DISTINTAMENTE APPLICABILI
Tra le misure d’effetto equivalente, bisogna anzitutto considerare le misure distintamente applicabili ai prodotti nazionali ed ai
prodotti importati, quelle cioè che subordinano la commercializzazione di questi ultimi a condizioni diverse o più onerose
rispetto a quelle applicabili ai primi. Vengono a tal proposito in rilievo:
 I controlli, ad esempio quelli sanitari. Tali controlli, se operati in modo sistematico, costituiscono misure vietate ex art.
34, salvo se non rientrano nelle deroghe ex art. 36.
 Le misure che impongono una documentazione specifica per l’importazione o esportazione del prodotto, ad esempio
una licenza o un certificato di conformità, insomma facciano riferimento a qualsiasi formalità burocratica che ha un
effetto dissuasivo;
 Operatori in regime di distribuzione selettiva è un’altra ipotesi, riguarda le misure che favoriscono la canalizzazione delle
importazioni attraverso determinati operatori in regime di distribuzione selettiva, così da scoraggiare o impedire le cd.
importazioni parallele, che sono il simbolo della realizzazione effettiva di un libero a comune mercato delle merci. Ad
esempio nella pronuncia Dassonville sono state dichiarate illegittime ex art.34 le misure disposte dall’amministrazione
italiana per aggravare gli adempimenti e gli oneri di immatricolazione delle autovetture importate non dagli importatori
c.d. ufficiali designati dalle case produttrici, ma da operatori c.d. paralleli liberi da vincoli contrattuali con le case.
9. LE MISURE INDISTINTAMENTE APPLICABILI
Normative sui prezzi.
Vi sono poi delle misure che pur se neutre rispetto al rapporto tra prodotti nazionali e prodotti importati, possono produrre, di
fatto, una riduzione delle importazioni. Si tratta delle misure definite indistintamente applicabili. Alcuni esempi riguardano le
discipline dei prezzi applicate in presenza di certe condizioni. Ad esempio quando viene stabilito un prezzo massimo di rivendita,
può accadere che il prodotto importato risulti fuori mercato, nel senso che il suo smercio viene reso impossibile o più difficile
rispetto a quello dei prodotti nazionali. Oppure, ancora, quando vengono fissati dei prezzi che da un lato vogliono favorire
l’industria e la ricerca nazionale attraverso una considerazione dei fattori di costo che sfavorisca i prodotti importati; dall’altro
non considerano le spese e gli oneri relativi all’importazione tra gli elementi che contribuiscono alla determinazione del prezzo.
48
10. SEGUE: NORMATIVE SULLA QUALITÀ E LA PRESENTAZIONE DEL PRODOTTO
Altra ipotesi di misure indistintamente applicabili riguarda le normative sulla qualità e presentazione del prodotto, per le quali si
è affermato il principio per cui un prodotto legittimamente commercializzato in uno Stato membro può essere importato e
commercializzato, senza ostacoli, anche negli altri Stati membri (principio del mutuo riconoscimento). Tale principio muove dal
presupposto che, in assenza di disciplina comunitaria di armonizzazione, le legislazioni nazionali relative alle condizioni di
commercializzazione di determinati prodotti possono essere diverse, il che non esclude che siano ugualmente rispettose della
salute o delle esigenze del consumatore. Ne consegue che uno Stato deve accettare i prodotti importati anche quando le
specifiche tecniche prescritte per i prodotti nazionali non siano state effettuate, ma il livello di protezione dell’utilizzatore sia
equivalente, o che gli stessi prodotti siano sottoposti a controlli equivalenti già negli stessi Stati membri. Comunque questi
intralci c.d. ostacoli tecnici si tollerano solo in vista della soddisfazione di esigenze imperative, relative all’efficacia dei controlli
fiscali, alla protezione della salute, etc. Caso tipico del genere è quello di CASSIS DE DIJON, avente ad oggetto l’importazione in
Germania di un liquore francese: il giudice tedesco era chiamato a verificare la compatibilità con l’art. 34 di una normativa
nazionale relativa alle bevande alcoliche, nel punto in cui fissava in via del tutto generale (perciò anche per i prodotti nazionali)
un livello minimo di contenuto alcolico, affinché certe categorie di bevande potessero essere commercializzate come tali in
Germania. Di qui la Corte di Giustizia precisò che gli intralci alla libera circolazione delle merci, derivanti da disparità delle
legislazioni nazionali, sono ammessi solo se perseguono uno scopo d’interesse generale atto a prevalere sulle esigenze della
libera circolazione. Il controllo sulle normative nazionali deve esercitarsi a livello comunitario.
11. NORMATIVE SULLE MODALITÀ DI COMMERCIALIZZAZIONE
Meno facile è l’applicazione della formula Dassonville per quelle misure nazionali indistintamente applicabili che non abbiano ad
oggetto i prodotti, bensì le modalità dell’attività commerciale: chi, come, dove e quando poter vendere. Si tratta di misure che
possono produrre eventuali riduzioni delle importazioni, ma solo in quanto abbiano causato altrettante riduzioni delle vendite,
sia dei prodotti nazionali, sia di quelli importati. La giurisprudenza, in un primo momento ha largheggiato nell’applicazione della
formula Dassonville anche in questo settore specifico, destando un po’ di confusione negli operatori che si sono sentiti
autorizzati a contestare ogni genere di misura che andasse a limitare l’attività commerciale, perdendo di vista la natura dell’art.
34, ed in particolare la dimensione comunitaria e non anche solo nazionale. Se ne è, ad esempio, esclusa l’applicazione quando
le misure nazionali non avevano ad oggetto gli scambi, e comunque consentivano modalità di vendita alternative. Una seconda
ipotesi riguarda un altro tipo di misure nazionali, dove era presenta un potenziale effetto restrittivo delle importazioni come
conseguenza di una delimitazione degli orari dell’attività di vendita, la giurisprudenza aveva affermato la legittimità delle misure
ove non eccedano il contesto degli effetti propri di una normativa commerciale. Si tratta della giurisprudenza riguardante
l’apertura domenicale dei negozi, la quale non va a sfavorire la commercializzazione dei prodotti importati più di quella dei
prodotti nazionali. Si è invece applicata la formula Dassonville per le discipline nazionali limitative dei sistemi di pubblicità e
promozione delle vendite, le quali possono costringere l’operatore a mutamenti onerosi delle strategie commerciali. In alcune
precisazioni successive, la Corte non ha più annoverato nella nozione di misura di effetto equivalente quelle normative
applicabili a tutti gli operatori che svolgono attività commerciali in un determinato Stato membro, e che investono allo stesso
modo la commercializzazione sia dei prodotti nazionali sia di quelli importati. Nella sentenza KECK-HUNERMUND del 1993,la
Corte chiarisce che misure relative alle modalità dell’attività commerciale e non al prodotto, non collegate in alcun modo con la
diversità delle legislazioni nazionali e insuscettibili di rendere, direttamente o indirettamente, nella forma o nella sostanza,
l’accesso al mercato meno facile per i prodotti importati, non rientrano tra le misure a effetto equivalente a restrizioni
quantitative di cui alla formula Dassonville. Resta quindi del tutto inalterato il criteri di mutuo riconoscimento, mentre si è
sgombrato il campo dell’art.34 da normative nazionali che non investono affatto gli scambi o l’integrazione dei mercati.
12. RESTRIZIONI QUANTITATIVE ALLE ESPORTAZIONI
L’art. 35 TFUE vieta le restrizioni quantitative alle esportazioni, così come le misure di effetto equivalente. Quanto è stato detto
in tema di restrizioni delle importazioni può valere, in linea generale, anche per gli ostacoli alle esportazioni. Ciò vale per
l’effetto diretto, per la nozione di merce e per l’origine del prodotto che può essere di paese terzo purché in regime di libera
pratica. Va sottolineato che il divieto riguarda solo le esportazioni verso i Paesi membri e non quelle verso i Paesi terzi che
restano fuori del campo di azione della norma. Tuttavia la giurisprudenza sulle misure di effetto equivalente alle restrizioni
quantitative alle esportazioni non è speculare a quella sulle misure restrittive alle importazioni. La giurisprudenza fino ad oggi ha
limitato la portata dell’art. 35 TFUE a quelle misure che hanno per oggetto o per effetto quello di restringere specificamente le
correnti di esportazione. Questo orientamento ha resistito benché sia stato posto da più parti il problema di mantenere la
sintonia di interpretazione tra l’art. 34(restrizioni quantitative all’importazione)e l’art. 35 (restrizioni quantitative
all’esportazione).
13. LE DEROGHE AL DIVIETO DI MISURE DI EFFETTO EQUIVALENTE
L’art.36[deroghe] configura le ipotesi nelle quali uno Stato può adottare o mantenere misure comprese nei divieti ex art.
34[restrizioni alle importazioni] e 35[restrizioni alle esportazioni]. Si tratta di ipotesi motivate da ragioni di moralità pubblica,
pubblica sicurezza, ordine pubblico, tutela della salute o del patrimonio, ecc. La tutela di queste esigenze non deve in ogni caso
49
costituire mezzo di discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata. L’art. 36 rappresentando una deroga al principio
fondamentale dell’eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci.
1.
IN PRIMO LUOGO,è una norma di stretta interpretazione, essa,cioè, non può essere estesa a ipotesi diverse da quelle
tassativamente prefigurate.
2.
IN SECONDO LUOGO, con tale norma non si è inteso riservare agli Stati membri una competenza esclusiva in determinate
materie ( difesa della salute, pubblica sicurezza, ordine pubblico, etc) ma voleva solo consentire una deroga al
principio della libera circolazione in vista delle esigenze prefigurate dal Trattato.
E’ chiaro che se, in vista di queste esigenze, la Comunità ha già adottato direttive di armonizzazione non trasposte dagli
Stati, le deroghe non saranno più consentite.
In altri termini, quando la Comunità detta uno standard che deve essere adottato da tutti gli Stati membri, l’accento si
deve porre sullo Stato esportatore, con la conseguenza che un prodotto commercializzato in uno stato membro,
conforme agli standards voluti dalla normativa comunitaria uniforme, non può subire alcuna restrizione ex art.36.
3.
IN TERZO LUOGO le misure prese dallo Stato membro per la tutela delle esigenze prefigurate dall’art. 36, debbono sempre
ispirarsi al principio di proporzionalità, ed il controllo della Commissione verterà proprio sull’accertamento di
conformità delle misure al principio suddetto. Dunque, l’esercizio della facoltà di deroga deve limitarsi a quanto
strettamente necessario al perseguimento degli scopi previsti.
Quanto all’ipotesi della tutela della moralità pubblica, è stata riconosciuta la potestà di uno Strato di impedire l’importazione di
oggetti osceni o indecenti, fermo restando che sarà ciascuno Stato a determinare le esigenze di moralità da soddisfare. Bisogna
però precisare che uno Stato non può vietare l’importazione di taluni prodotti se nel suo territorio non esiste un divieto assoluto
di fabbricazione e commercializzazione degli stessi. Per l’ipotesi di pubblica sicurezza esemplare è il caso Campus Oil, in cui si
discuteva circa un obbligo imposto agli importatori di prodotti petroliferi di rifornirsi presso una raffineria nazionale fino a una
certa quota del fabbisogno ai prezzi prestabiliti, non avendo quella raffineria la possibilità di praticare prezzi competitivi, pur
essendo essa strategica per la tutela degli interessi nazionali. L’obbligo è stato considerato rientrante nelle deroghe dell’art. 36,
con la precisazione che la quantità di prodotto interessato al sistema di pubblica sicurezza non può superare né il limite di
approvvigionamento minimo corrispondente alla sicurezza comune, né il livello necessario di disponibilità per il caso di crisi. In
Italia si era cercato di giustificare i maggiori oneri documentali e amministrativi prescritti per l’immatricolazione delle
autovetture d’importazione parallela rispetto a quelle importate dai distributori ufficiali, invocando l’ordine pubblico. Ma è stato
fatto cadere ogni fondamento a tali motivi, perché il traffico illecito di autovetture può essere ostacolato con mezzi diversi da
questo. Tra gli interessi di cui all’art. 36, la salute e la vita delle persone sono al primo posto. In linea di massima viene lasciata
ampia discrezionalità agli Stati per le norme e divieti posti per la difesa di questi interessi, ovviamente, però, graverà sugli stessi
l’obbligo di dimostrare l’effettività del rischio.
14. LE RESTRIZIONI AGLI SCAMBI CONNESSE ALLA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INDUSTRIALE E COMMERCIALE
Dallo stesso art. 36 sono previste deroghe per la tutela della proprietà industriale e commerciale. Questo è un settore
“difficile”, poiché è regolato da una disciplina ispirata al principio della territorialità, principio concettualmente agli antipodi
rispetto all’idea del mercato comune.
La proprietà individuale.
Lo sforzo giuridico è consistito nel trovare un equilibrio tra tutela della proprietà intellettuale e il mercato comune informato dal
principio della libertà degli scambi. La proprietà intellettuale designa “quell’insieme di diritti riconosciuti da un ordinamento per
la tutela del brevetto, del marchio, del diritto di autore etc.; il titolare di tale diritto ha facoltà esclusive opponibili erga omnes, in
ordine alla produzione e alla commercializzazione dei beni cui inerisce”. Il conferimento di un’esclusiva territoriale, porta a uno
regime di monopolio che può contrastare con l’idea di mercato comune. Per un lungo periodo è stata la Corte a disegnare i
contorni del regime comunitario della proprietà intellettuale. Nell’assolvere tale compito essa si è fondata su due gruppi di
disposizioni:
1.
le norme riguardanti la libertà di circolazione delle merci;
2.
le norme sulla concorrenza.
Nel settore della proprietà intellettuale gli artt. 34 e 36 si configurano come un limite all’applicazione delle normative interne, lo
schema concettuale può essere così sintetizzato:

le restrizioni degli scambi risultanti dall’applicazione dei diritti di proprietà intellettuale ricadono automaticamente nel
campo di applicazione dell’art.34; la verifica di compatibilità con il diritto comunitario delle norme nazionali sulla
proprietà intellettuale deve essere ricondotta nell’ambito dell’art. 36;

La deroga di cui all’art. 36 consente di giustificare soltanto norme interne che siano indispensabili per tutelare l’oggetto
specifico dei diritti di proprietà intellettuale. Spetta, in ultima analisi, alla Corte definire qual è l’oggetto in questione,
nonché dettare i criteri in base ai quali valutare se le norme nazionali siano o meno indispensabili. Le necessarie
50
valutazioni di fatto spettano alle autorità (amministrative o giurisdizionali) nazionali.

L’art. 36 precisa che tali divieti non debbano comportare una discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata
agli scambi intracomunitari.
Il diritto di brevetto
Nel diritto di brevetto l’oggetto specifico della proprietà industriale è la garanzia data al titolare, per ricompensare lo sforzo
creativo, di valersene in via esclusiva per l’immissione di beni industriali sia direttamente, sia concedendo licenze a terzi.
Ovviamente il diritto in esame non può valere quando la prima immissione in commercio avvenga in un mercato dove il
prodotto non è brevettabile: in tal caso il titolare non può che accettare le regole della libera circolazione.
Diritto di marchio
Per ciò che concerne la definizione dell’oggetto nel diritto di marchio, esso prima si è individuato nella garanzia per il titolare di
un diritto esclusivo di servirsi del marchio per la prima immissione di un prodotto sul mercato. Successivamente alla sentenza
Hag II, la Corte ha individuato la funzione che il marchio assolve nella tutela del consumatore posto a garanzia della qualità dei
prodotti.
Diritto d’autore.
Relativamente al diritto d’autore e ai diritti connessi, è stato riconosciuto che le diverse forme di tutela della proprietà letteraria
ed artistica rientrano nell’ambito della deroga ex art. 36 in ordine alla proprietà industriale e commerciale. In particolare la Corte
ha sempre escluso che gli articoli 34 e 36 possano essere invocati per opporsi all’applicazione di norme nazionali che stabiliscono
in quali casi possa essere riconosciuto un diritto di proprietà intellettuale. La costituzione di tale diritto è rimessa
all’ordinamento interno, con la conseguenza che le regole adottate da uno stato membro in tale materia debbono ritenersi
rientrare in linea di principio nell’ambito della specifica deroga ex art.36.
Il principio dell’esaurimento.
Definizione.
L’autonomia degli Stati non è assoluta. Difatti, la Corte ha stabilito che:
 i diritti di proprietà intellettuale, in presenza di talune condizioni , sono soggetti ad esaurimento;
 le norme sui diritti di proprietà intellettuale, comunque, non possono avere contenuto o effetto discriminatori.
Il principio dell’esaurimento costituisce, dunque, un limite al diritto di esclusiva che l'ordinamento riconosce ai titolari di diritti di
proprietà intellettuale e industriale. I titolari di brevetti, marchi di impresa, modelli e disegni, gli autori di opere di ingegno e i
titolari di diritti connessi al diritto di autore hanno un diritto di esclusiva per lo sfruttamento economico di tali beni immateriali.
Ma, secondo il principio dell’esaurimento, tale diritto viene meno quando i prodotti nei quali il bene immateriale è incorporato o
al quale è affisso sono posti in vendita per la prima volta dal titolare stesso del diritto o con il suo consenso. Il principio
dell’esaurimento implica che il titolare non può opporsi all’importazione o commercializzazione di prodotti messi in commercio
nello Stato d’esportazione da lui stesso o col suo consenso. Questo per evitare che il titolare possa determinare, con la
costituzione di diritti paralleli, una compartimentazione dei mercati ed impedire la circolazione dei prodotti nella Comunità.
La delimitazione della portata del principio di esaurimento.
La giurisprudenza ha poi precisato la portata del principio dell’esaurimento.
 Ad esempio, in materia di brevetti se ne è esclusa l’applicazione quando il prodotto sia stato commercializzato senza il
consenso effettivo del titolare del brevetto a meno che non abbia acconsentito alla commercializzazione in uno stato in
cui il prodotto non è brevettabile.
 Per le opere artistiche, letterarie che possono essere non solo vendute ma anche noleggiate, la giurisprudenza ha
affermato che la riscossione dei diritti d’autore in funzione alle vendite non costituisce una remunerazione sufficiente, e
quindi una normativa che preveda una quota, spettante al titolare del diritto, dei profitti realizzati tramite il noleggio è
giustificata.
1.
In materia di marchi, in un primo momento il principio dell’esaurimento è stato collegato alla mera origine comune del
diritto, senza distinguere tra successiva cessione volontaria e non volontaria. Tale orientamento è mutato con la
sentenza HAG II, che ha precisato che nell’ipotesi di due o più diritti di marchio aventi la stessa origine, ma la cui
partizione sia avvenuta senza il consenso del titolare originario ed in capo a soggetti a lui del tutto indipendenti, ciascun
titolare si può opporre all’importazione del prodotto di marchio uguale o confondibile.
L’applicabilità del principio dell’esaurimento.
51
E’ bene precisare che il principio dell’esaurimento è applicabile in tutti i casi di cessione del diritto in quanto ad essere decisivo
non è il consenso del titolare originario, ma la perdita da parte sua del controllo sulla qualità del prodotto. Per il caso di
riconfezionamento di medicinali, il titolare del diritto di marchio si può opporre solo quando sia riconosciuto che l’esercizio del
diritto di marchio non miri ad isolare artificialmente i mercati, quando il riconfezionamento può alterare lo stato originario del
prodotto e quando sulla nuova confezione non se ne specifica l’autore. La giurisprudenza riassunta la ritroviamo nell’art.7 della
direttiva sul riavvicinamento delle legislazioni nazionali sui marchi.
15. I MONOPOLI COMMERCIALI
L’art. 37 del TFUE sancisce il principio del riordino dei monopoli nazionali di carattere commerciale, fino all’eliminazione di
qualsiasi discriminazione fra cittadini comunitari circa le condizioni relative all’approvvigionamento e agli sbocchi. L’obbligo di
procedere al riassetto dei monopoli riguarda qualsiasi organismo dello Stato, attraverso cui questo controlli, diriga o influenzi
sensibilmente, direttamente o indirettamente, gli scambi tra Paesi membri. Deve trattarsi di un monopolio che si estende
nell’intero territorio nazionale e che attenga a scambi di merci; in caso contrario si è fuori dal campo di applicazione dell’art.37.
Il riordino progressivo dei monopoli doveva consentire agli Stati membri di realizzare l’obiettivo dell’eliminazione di qualsiasi
discriminazione entro e non oltre il periodo transitorio( 31/12/1969). L’obiettivo era quello di evitare eventuali perturbazioni nel
tessuto economico e sociale. Ma, le oggettive difficoltà, non consentono di determinare a priori i momenti intermedi in cui i
singoli ostacoli vanno eliminati, come è confermato anche dal tipo di strumento, la raccomandazione, di cui la Commissione si
serve per sollecitare il riordino. Ci si è chiesti se l’art. 37 imponga l’eliminazione dei monopoli commerciali in quanto tali, o solo
di quelli che comportano una discriminazione. In questi termini il problema è mal posto, perché dipende sia dal tipo di
monopolio, sia dall’estensione e dalla sua compatibilità con le norme comunitarie. L’eliminazione progressiva dei monopoli
commerciali imposta dall’att. 37 TFUE pone il problema del rapporto tra tale obbligazione e quella contenuta nell’art.
106[Imprese Pubbliche e Titolari di diritti esclusivi divieto di misure che possano ostacolare la libertà degli scambi]. Quest’ultima
è sicuramente più ampia, perché mira all’eliminazione di qualsiasi misura che, adottata nei confronti delle imprese pubbliche e
delle imprese titolari di diritti esclusivi o speciali, sia contraria al trattato e in particolare alle norme sulla concorrenza. Logica
vorrebbe che l’art. 37, una volta raggiunto il suo scopo di eliminare i monopoli che recano pregiudizio alla libertà degli scambi di
merci, rientrasse nella norma più ampia dell’art. 106. Il Trattato di Amsterdam ha risolto la questione eliminando il carattere
della gradualità del riordino nei monopoli commerciali, ma mantenendo la disposizione distinta dall’art. 106.
CAPITOLO V: LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE PERSONE E DEI CAPITALI
1. LE PERSONE DESTINATARIE
La realizzazione del mercato comune, quale prefigurata dall’art. 2 del TUE, implica l’eliminazione fra gli Stati membri degli
ostacoli, oltre che agli scambi commerciali, anche alla circolazione di persone, servizi e capitali. In particolare, la libera
circolazione delle persone è oggetto di un principio che rende possibile ai cittadini dell’Unione l’esercizio di un’attività, di
carattere subordinato o autonomo, senza riguardo per i confini nazionali. All’inizio il trattato non riguardava la persona in
quanto tale, ma in quanto soggetto che esercita un’attività economica rilevante o comunque a tale soggetto collegata, ad
esempio per vincoli familiari. Troviamo dunque, tre gruppi di norme, che corrispondono a tre principali ipotesi:
- lavoro subordinato ( artt. 45-48)
- lavoro autonomo localizzato stabilmente nel territorio di uno Stato membro (artt. 49-55)
- prestazione di servizi, che si risolve in un’attività economica prestata occasionalmente in uno Stato membro diverso da quello
di stabilimento (art. 56-62)
La disciplina della libera circolazione delle persone si articola in modo differente a secondo delle tre ipotesi, ciò però non inficia
che, sotto certi aspetti, sia unitaria. La Corte ha ampliato il più possibile la sfera di soggetti ammessi a beneficiare della libera
circolazione, andando ben al di là delle ipotesi tipiche. A ciò si aggiunga che lo stesso diritto derivato ha finito col riconoscere a
tutti i cittadini dell’Unione, sebbene con talune limitazioni, un diritto di soggiorno generalizzato e, dunque, un diritto di circolare
anche in assenza di un’attività lavorativa. Una direttiva recente ha razionalizzato i precedenti strumenti comunitari che
trattavano separatamente le varie figure di lavoratore subordinato, lavoratore autonomo, studente e persone inattive,
disciplinando in un unico testo legislativo il diritto dei cittadini dell’Unione europea e dei loro familiari di circolare e di
soggiornare nel territorio degli Stati membri. La libertà di circolazione e di soggiorno, e più in generale lo status dei cittadini dei
Paesi membri dell’Unione, sono da sempre e restano collegati al divieto di discriminazioni in base alla nazionalità sancito dall’art.
18 del TFUE[divieto di discriminazione in base alla nazionalità]. Tale disposizione va letta e applicata in combinato con l’art. 21
TFUE , che sancisce il diritto di tutti i cittadini comunitari alla libera circolazione e al soggiorno nell’intero territorio dell’ Unione e
senza alcun riferimento alla valenza economica dell’attività svolta. Il giudice comunitario ha ulteriormente valorizzato l’art.21,
riconoscendo anche al genitore cittadino di uno Stato terzo che abbia la custodia del figlio avente la cittadinanza europea il
diritto di soggiornare con quest’ultimo nello Stato membro ospitante.
52
La Corte arriva a questa conclusione mettendo in chiara evidenza che il rifiuto della domanda di permesso di soggiorno
presentata dalla madre che esercita la custodia del minore, priverebbe di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno di
quest’ultimo.
2. LA CITTADINANZA EUROPEA
Non esiste, né potrebbe esistere una nozione europea di cittadinanza, le norme dell’Unione che ne prescrivono il possesso come
presupposto soggettivo per la loro applicazione, in realtà rinviano alla legge nazionale dello Stato la cui cittadinanza viene posta
a fondamento del diritto invocato. Tale rinvio al diritto nazionale è stato operato espressamente anche nel Trattato, dove si
definisce cittadino dell’Unione <<chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro>> art. 20 TFUE. Ciò non significa che la
competenza degli Stati membri in materia sia assoluta, in quanto deve esercitarsi entro i limiti definiti dal diritto dell’Unione,
così come interpretato dalla Corte di Giustizia. Né, tantomeno, che i diritti riconosciuti dal Trattato siano necessariamente
riservati ai cittadini dell’Unione. La Corte ha, infatti, precisato che il diritto dell’Unione non si oppone a che gli Stati membri
concedano il diritto di elettorato attivo e passivo per le elezioni del Parlamento Europeo a persone che possiedano stretti legami
personali, famigliari, economici con esso pur non essendo loro cittadini o cittadini dell’Unione residenti sul loro territorio. Ciò
premesso, gli sviluppi in materia sono piuttosto significativi. La giurisprudenza, sulla premessa che lo status di cittadino
dell’’Unione è destinato ad essere lo status fondamentale e che il Trattato non esige che i cittadini dell’Unione svolgano
un’attività lavorativa per poter godere dei diritti previsti dalla cittadinanza dell’Unione, ha chiarito che l’art. 21 TFUE è provvisto
di effetto diretto e attribuisce al cittadino dell’Unione un diritto allo stesso trattamento giuridico nell’esercizio della libertà di
circolazione e soggiorno. Tale diritto è invocabile oltre che nei confronti dello Stato ospitante anche nei confronti dello Stato di
appartenenza. La Corte ha, peraltro, evidenziato che tale diritto di circolazione e soggiorno, ex art. 21 TFUE, non è diritto
assoluto, essendo attribuito subordinatamente ed alle condizioni poste dal Trattato e dalle relative disposizioni di attuazione.
Tali limiti e condizioni, cui gli Stati membri possono subordinare l’esercizio del diritto in esame, devono però rispondere al
principio di proporzionalità. In altri termini, eventuali limitazioni non possono andare al di la di quanto è appropriato e
necessario per l’attuazione dello scopo perseguito, restando al giudice nazionale quello di assicurare il rispetto di tale principio.
Inoltre, la Corte ha rilevato che i presupposti del godimento dei diritti del cittadino dell’Unione in materia di circolazione, sono
ancorati all’ambito di applicazione ratione materiae. Cioè si tratta di diritti condizionati all’esercizio effettivo della libera
circolazione, con la conseguenza che ad essi non si può attribuire una valenza autonoma, rispetto ai diritti che Trattati e diritto
derivato riconoscono in quanto collegati alle 4 libertà fondamentali che di volta in volta vengono in rilievo. Lo status di cittadino
europeo attribuisce una serie di diritti, oltre quello di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri,art.
21. È il caso di aggiungere che il Trattato di Lisbona ha ribadito ed ampliato la nozione di cittadinanza europea, rafforzando, tra
l’altro, gli strumenti di democrazia partecipativa.
3. LA LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE DEI CITTADINI DI PAESI TERZI
Il pieno diritto di circolazione, inteso come diritto di attraversare le frontiere intracomunitarie senza controlli, rimane collegato
all’adozione di disposizioni comuni sui controlli alle frontiere esterne. Le difficoltà che permangono alla libera circolazione delle
persone sono attualmente dovute ai controlli di polizia effettuati alla frontiera. Si tratta di una questione collegata alla più
generale politica di immigrazione, oltre che alla lotta alla criminalità e al terrorismo. Non a caso la cooperazione degli Stati
membri in materia è iniziata al di fuori del sistema comunitario, attraverso le iniziative dei governi e delle autorità preposte alla
tutela dell’ordine pubblico e/o dell’immigrazione. Gli sviluppi più importanti si sono avuti con gli accordi di Schengen,le cui
problematiche sono state affrontate per la prima volta nel contesto dell’Unione, quale prefigurata dal Trattato di Maastricht,
all’interno del terzo pilastro, dunque quale cooperazione in materia di giustizia e affari interni. Il Trattato di Amsterdam ha poi
inciso in maniera significativa su tale materia, sia in maniera formale che sostanziale, trasferendo la materia dei visti, dell’asilo,
dell’immigrazione e altre politiche connesse con la circolazione delle persone nel Titolo IV del TCE e lasciando nel Titolo VI del
TUE solo uno dei settori prima rientranti nell’ambito della cooperazione in materia di giustizia e affari interni. Il rischio di
sovrapposizioni tra gli accordi di Schengen da un lato, il Titolo IV TCE ed il Titolo VI TUE è stato evitato grazie all’integrazione
nell’Unione Europea degli accordi di Schengen e di tutti gli atti adottati. In tale modo tutte le realizzazioni compiute sono state
incorporate come <<acquis di Schengen>> nel sistema dell’Unione. Effetto non secondario dell’integrazione dell’acquis Schengen
nel sistema comunitario era rappresentato dall’estensione delle competenze del Parlamento Europeo e della Corte di Giustizia.
Va ricordato che i tredici Stati membri, ad eccezione di Regno Unito ed Irlanda, erano autorizzati tra loro a istituire una
cooperazione rafforzata in materia. Si può dire che l’integrazione dell’acquis Schengen decisa ad Amsterdam permetteva di
superare il rischio di sovrapposizioni tra strumenti interni ed esterni all’Unione, ma non riusciva ad individuare una soluzione
capace di garantire una disciplina comune in relazione all’ingresso ed al trattamento dei cittadini di Paesi terzi. Il quadro
complessivo è stato notevolmente semplificato dal Trattato di Lisbona, in virtù di due previsioni:
 la prima concerne il futuro, impone che l’acquis Schengen e le ulteriori misure adottate nel suo campo di applicazioni
debbano essere accettate integralmente da tutti gli Stati canditati all’adesione;
 la seconda concernente il presente, sopprime la tradizionale struttura a tre pilastri dell’Unione, eliminando le distinzioni
tra primo e terzo pilastro.
Quest’ultima novità comporta, di fatto, la comunitarizzazione della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, che
<<ritorna>> ad essere disciplinata insieme alle politiche concernenti i visti, l’asilo, l’immigrazione ed altre politiche connesse alla
53
libera circolazione delle persone. Nel nuovo Titolo V(artt. 67 e segg.) del TFUE, dedicato allo <<spazio di libertà, sicurezza e
giustizia>>, confluiscono le politiche relative ai controlli alle frontiere, all’asilo e immigrazione, la cooperazione giudiziaria in
materia civile e quella in materia penale, la cooperazione di polizia. Ciò è espressione di una più generale consapevolezza delle
dirette implicazioni di queste materie sulla circolazione delle persone nel territorio dell’Unione. Di particolare rilievo, per la
circolazione dei cittadini di Paesi terzi, appare la precisazione di portata generale che <<l’Unione si fonda sul rispetto della
dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i
diritti delle persone appartenenti a minoranze>>. Si tratta di <<valori comuni agli Stati membri>> e propri di una società
caratterizzata dal <<pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra
uomini e donne>>. Dalla enunciazione di tali principi si ricava che la tutela dei diritti umani nell’Unione europea non dipende dal
possesso della cittadinanza dell’Unione. Relativamente ai controlli alle frontiere , all’asilo e all’immigrazione, nel TFUE si precisa
che obiettivi dell’Unione sono: garantire l’assenza di qualsiasi controllo sulle persone, a prescindere dalla nazionalità all’atto
dell’attraversamento delle frontiere interne, garantire il controllo delle persone e la sorveglianza efficace delle frontiere esterne,
ed instaurare, progressivamente, un sistema integrato di gestione delle frontiere esterne. L’art. 80 TFUE precisa che queste
politiche sono governate dal principio di solidarietà ed equa ripartizione delle responsabilità tra gli Stati membri, anche
relativamente al piano finanziario. La politica comune di immigrazione deve assicurare la gestione efficace dei flussi migratori,
l’equo trattamento dei cittadini dei Paesi terzi regolarmente soggiornanti negli Stati membri, nonché la prevenzione ed il
contrasto rafforzato dell’immigrazione illegale e della tratta degli esseri umani. In conclusione il trattato di Lisbona appare
sicuramente foriero di sviluppi positivi nella direzione di un’effettiva integrazione tra Stati membri dell’Unione, ma in attesa di
tale evoluzione c’è da dire che tuttora gli Stati membri possono sempre decidere la reintroduzione di normali controlli alle
frontiere nazionali per esigenze di ordine pubblico o di sicurezza nazionale e previa consultazione con gli altri Pesi membri.
4. LA LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE DEI LAVORATORI
L’art. 45 TFUE assicura la libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione. La libera circolazione dei lavoratori implica
l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda
l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro. L’art. 45, 3° comma, sancisce i diritti del lavoratore comunitario, e
comprendono:
1.
l’accesso al lavoro in un altro Stato membro;
2.
il diritto di prendervi dimora;
3.
quello di spostarsi liberamente;
4.
quello di rimanervi anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro.
Il termine lavoratore(art.45) e l’espressione attività subordinata(Regolamento n. 1612/68) sono nozioni da interpretare in modo
restrittivo. La giurisprudenza del lavoratore dà questa definizione: “deve considerarsi lavoratore la persona che, per un certo
tempo, esegue a favore di un’altra e sotto la direzione di questa prestazioni in contropartita delle quali percepisce una
remunerazione. Una volta cessato il rapporto, l’interessato perde la qualità di lavoratore, fermo restando tuttavia che, da un lato,
questa qualifica può produrre taluni effetti dopo la cessazione del rapporto di lavoro e che, dall’altro, una persona all’effettiva
ricerca di un impiego deve pur essere qualificata come lavoratore”. La nozione comunitaria di lavoratore subordinato implica che:
1.
Cittadinanza dell’Unione: Deve trattarsi di un cittadino di un Paese membro, vi è un rimando al diritto nazionale in
materia di cittadinanza. Tale requisito, invece, non e richiesto ai familiari del lavoratore che siano cittadini di un Paese
terzo, in quanto ad essi è consentito, ma solo in quanto familiari di un lavoratore comunitario, di beneficiare della
disciplina della libera circolazione del lavoratori, per il resto a cittadini dei Paesi terzi è vietata la libera circolazione, salvo
accordi tra il Paese d’origine e la Comunità(es. gli accordi stipulati con alcuni Paesi del mediterraneo). L’ Atto di adesione
firmato ad Atene il 16 aprile 2003 consente ai vecchi Stati membri di limitare l’applicazione delle norme in materia di
libera circolazione dei lavoratori nei confronti dei nuovi Stati membri per un periodo massimo di sette anni anche se essi
beneficiano di un regime di preferenza rispetto a lavoratori di Paesi terzi.
2.
Luogo del rapporto subordinato : La prestazione deve svolgersi in uno Stato membro diverso da quello di origine del
lavoratore. Il rapporto di lavoro deve essere localizzato in territorio dell’Unione o comunque presentare un legame
stretto con quest’ultimo. Più in generale le norme sulla libera circolazione si applicano a tutti i cittadini comunitari che
ne usufruiscano. Ne consegue che è un diritto che il singolo può opporre al proprio Stato di appartenenza, quando è da
esso che abbai ricevuto un trattamento deteriore per il sol fatto di avere lavorato in un altro stato membro o comunque
tale da dissuaderlo dall’avvalersi di tale libertà di circolazione. Non è escluso che si verifichino delle situazioni di
discriminazione a danno dei cittadini del Paese membro interessato, ipotesi definita di discriminazione alla rovescia e
che può trovar rimedio solo attraverso l’eventuale applicazione delle norme nazionali poste a tutela del principio di
eguaglianza. Con una la legge comunitaria del 2004 è stata garantita la parità di trattamento dei cittadini italiani con
quelli di altri Paesi membri.
3.
Natura subordinata del rapporto : l’attività lavorativa svolta deve avere natura subordinata. Oltre al rapporto di
subordinazione, è necessaria la circostanza che si tratti di un’attività lavorativa effettiva e dotata di una certa
consistenza. Quindi non rientrano in tale disciplina le attività ridotte e precarie, così tanto da presentarsi come
54
accessorie e marginali. Sono ritenute rilevanti anche talune ipotesi di confine come il tirocinio professionale retribuito,
un corso di studi sancito da diploma professionale che sia collegato alla precedente attività lavorativa svolta nello Stato
ospite(etc) Non è stato escluso il vincolo di subordinazione , salvo l’accertamento del giudice nazionale, nel lavoro svolto
dal coniuge dell’unico titolare dell’impresa. Anche l’attività sportiva è stata compresa nella disciplina comunitaria sulla
libera circolazione dei lavoratori, quando ricorrono le condizioni già citate.
5. IL DIRITTO DI INGRESSO E DI SOGGIORNO
Il diritto di ingresso.
L’accesso al lavoro in uno Stato membro diverso da quello di origine ed il conseguente diritto di soggiornarvi presuppone il
diritto di ingresso nel territorio di tale Stato . Tale diritto deriva dal Trattato ,nonché, all’occorrenza, dalle disposizioni del diritto
comunitario derivato e può essere condizionato esclusivamente al possesso di una carta di identità o di un passaporto valido.
Non sono ammessi controlli che integrino una prassi sistematica, che per ciò stesso diventa un ostacolo arbitrario alla
circolazione delle persone; lo stesso dicasi per i visti di ingresso o l’apposizione di un timbro sul passaporto. Il semplice controllo
amministrativo è ammesso a condizione che non sia discriminatorio.
Il diritto di soggiorno
Il diritto di ingresso in un altro Paese membro comporta il diritto di soggiornarvi almeno 3 mesi, col beneficio del diritto
all’eguaglianza di trattamento con i cittadini dello Stato ospite (es. diritto al risarcimento del danno che la legge nazionale riserva
ai cittadini, il diritto a sovvenzioni in occasione della nascita di un figlio). Del diritto di soggiorno (oltre il limite dei tre mesi)
possono beneficiare i lavoratori dipendenti, con i rispettivi familiari, le persone che si stabiliscono in un altro Paese membro per
esercitarvi un’attività economica. Con l’entrata in vigore della direttiva 2004/38 tale diritto è attribuito a tutti i cittadini
dell’Unione, unitamente ai loro familiari, a condizione però che essi dispongano di risorse economiche sufficienti e di
un’assicurazione malattia. Tale direttiva introduce anche la figura del diritto di soggiorno permanente di cui beneficeranno il
cittadino dell’Unione ed i suoi familiari che avranno soggiornato legalmente ed in via continuativa per 5 anni nello Stato membro
ospitante. Per familiare vanno intesi, oltre il coniuge ed i discendenti e ascendenti diretti, anche il partner che ha contratto
unione registrata secondo la legislazione di uno Stato membro. Alcune direttive hanno esteso il diritto di soggiorno anche ai
soggetti non “economicamente attivi”; tali direttive valgono ad integrare i “limiti e le condizioni” cui è sottoposto l’esercizio del
diritto di soggiorno, che dunque finisce con l’essere attribuito al cittadino dell’Unione in quanto tale.
Carta di soggiorno e sua abolizione.
Il diritto di soggiorno deriva evidentemente dalla situazione in cui versa il beneficiario, mentre non è decisivo il possesso della
carta di soggiorno, che pure viene rilasciata dallo Stato ospite per almeno 5 anni e con rinnovo automatico. La Carta di
soggiorno, inoltre, si distingue nettamente dal “permesso” di soggiorno attraverso il quale lo Stato esercita il suo potere in
ordine all’ammissione dello straniero non comunitario e ha due conseguenze:

il cittadino dell’Unione ha un vero e proprio diritto alla carta di soggiorno, quando ne ricorrano le condizioni;

il mancato possesso della carta di soggiorno non può provocare provvedimenti sproporzionati quali l’espulsione o altro
provvedimento sanzionatorio che si traduca in un ostacolo alla libera circolazione.
La direttiva 2004/58 interviene anche su tale profilo della libera circolazione dei lavoratori dell’Unione, abolendo la carta di
soggiorno e sostituendola con un attestato di iscrizione che potrà essere richiesto soltanto se gli Stati membri lo richiederanno e
che comunque troverà applicazione unicamente per soggiorni di durata superiore a tre mesi.
6. IL REGIME DELLA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI LAVORATORI
L’art.45 del Trattato chiarisce che la libertà di circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità implica l’abolizione di
qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità relativamente a tutte le condizioni di lavoro. I diritti che derivano dalle
disposizioni del Trattato o da normative derivate riguardano e possono dunque essere invocati dai lavoratori, ma niente esclude
che possano essere invocati anche dai datori di lavoro. La libertà di circolazione dei lavoratori si risolve, dunque, nel generale
divieto di discriminazione in base alla nazionalità. Tale divieto tende non solo a garantire al lavoratore che abbia una nazionalità
diversa da quella dello Stato ospitante un trattamento non diverso da quello riservato ai cittadini, ma impedisce anche il
verificarsi di condizioni concorrenziali a svantaggio dei lavoratori nazionali. La libertà di circolazione è stata compiutamente
realizzata con:
1.
la direttiva del Consiglio 68/360 che ha eliminato le restrizioni all’ingresso e al soggiorno dei lavoratori e delle loro
famiglie in Paesi diversi da quelli d’origine;
2.
il regolamento n.1612/68 sostanzialmente è la normativa d’attuazione del principio della libera circolazione dei
lavoratori all’interno della Comunità.
55
Relativamente alle condizioni di accesso al lavoro non vi può essere un precedenza o una priorità dei lavoratori nazionali
rispetto a quelli di altri Paesi comunitari. Va poi precisato che la disciplina della circolazione dei lavoratori comprende non solo la
persona che si reca in un altro Paese membro in risposta ad un’offerta di lavoro ma si estende anche a colui che si limita a
spostarsi per cercare lavoro. L’applicazione del principio della parità di trattamento nell’accesso al lavoro vieta anche le
discriminazioni dissimulate. Al riguardo, i possibili elementi discriminatori sono i più vari, dal requisito della residenza a quello
del titolo di studio ,alla conoscenza della lingua locale. La giurisprudenza è sempre stata attenta ad accertare l’obiettivo
sostanziale della parità di trattamento, verificando di volta in volta se la diversità di trattamento sia arbitraria e, quindi, dissimuli
una discriminazione. Il principio del trattamento nazionale ha poi trovato numerose applicazioni relativamente alle condizioni
di esercizio dell’attività lavorativa, relative alla retribuzione, allo stato di disoccupazione, alla cessazione del rapporto di lavoro.
Sono compresi nella parità di trattamento anche tutti i vantaggi sociali e fiscali attribuiti ai lavoratori nazionali (es. un prestito
agevolato in occasione della nascita di un figlio, riduzioni sulla tariffe ferroviarie, un’indennità di disoccupazione per i giovani). Il
regolamento n.1612/68 sancisce all’art.8 il principio della parità di trattamento anche in relazione ai diritti sindacali, in
particolare l’iscrizione alle organizzazioni sindacali. Un altro aspetto di grande rilevanza della libertà di circolazione dei lavoratori
è quello del trattamento riservato alla famiglia del lavoratore ed alle condizione per l’integrazione dei suoi componenti nello
Stato ospitante. Il regolamento 1612/68 attribuisce al coniuge ed ai figli minori o ancora a carico del lavoratore una serie di
diritti destinati a mantenere l’unità familiare ed a facilitarne l’integrazione quali:

diritto di soggiornare e di esercitare un’attività lavorativa;

diritto di accedere a professioni sottoposte a regole professionali specifiche;

godere dei benefici in vigore nello Stato ospite in tema di istruzione a favore dei cittadini.
L’art.45 n.3,lett. D,del TFUE garantisce i diritti del lavoratore e dei suoi familiari nel periodo seguente alla cessazione del
rapporto di lavoro. Le condizioni per conservare il diritto di risiedere nel Paese ospite sono:

il raggiungimento dell’età pensionabile nello Stato ospitante;

che siano stati colpiti da incapacità lavorativa permanente dopo avervi soggiornato per oltre due anni;

dopo tre anni di soggiorno, lavorino in un altro Stato membro, ma facciano ritorno nello Stato ospitante almeno una
volta alla settimana.
In caso di licenziamento il lavoratore comunitario ha diritto alla stessa assistenza che gli uffici del lavoro dello Stato in cui era
occupato prestano ai loro cittadini nella ricerca di un nuovo posto di lavoro. Nel caso la cessazione del rapporto di lavoro sia
dovuta alla sopravvenuta inabilità del lavoratore, quando abbia maturato un certo periodo di anzianità o per il raggiungimento
dei limiti massimi dell’attività lavorativa, al lavoratore spetta il trattamento previdenziale e pensionistico previsto dalla legge
locale. In definitiva, il trattamento non discriminatorio ha natura di trattamento minimo, nel senso che è possibile l’applicazione
di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali più favorevoli, in quanto estendano agli stranieri diritti e
vantaggi non contemplati nel Trattato e nel regolamento n.1612/68.
7. IL SISTEMA DI SICUREZZA SOCIALE GARANTITO AI LAVORATORI MIGRANTI
La normativa sulla sicurezza sociale dei lavoratori migranti costituisce un corollario indispensabile alla libertà di circolazione. Il
fondamento di una tale normativa è costituito dall’art.48 del TFUE, in base al quale “il Parlamento europeo e il Consiglio,
deliberando secondo la procedura ordinaria, adottano in materia di sicurezza sociale le misure necessarie per l’instaurazione
delle libera circolazione dei lavoratori, attuando in particolare un sistema che consenta di assicurare ai lavoratori migranti e ai
loro aventi diritto: a) il cumulo di tutti i periodi presi in considerazione dalle varie legislazioni nazionali, sia per il sorgere e la
conservazione del diritto alle prestazioni sia per il calcolo di queste, b) il pagamento delle prestazioni alle persone residenti nei
territori degli Stati membri”.
La normativa di attuazione.
La normativa di attuazione dell’art.48 è essenzialmente contenuta nel regolamento n.1408/71 e nel regolamento n.574/72
aventi come scopo principale il coordinamento delle diverse normative nazionali in materia. In mancanza di una disciplina
comune, da un lato gli Stati membri continuano a disciplinare autonomamente i rispettivi sistemi previdenziali; dall’altro,
nell’esercizio di tale autonomia, gli Stati membri devono rispettare il diritto comunitario. Il regolamento n.1408/71 si applica ai
lavoratori subordinati o autonomi che sono soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che siano cittadini di uno stato
membro, nonché ai loro familiari e ai loro “superstiti”. La Corte di Giustizia ha precisato che “una persona possiede la qualità di
lavoratore ai sensi del regolamento n.1408/71 quando è assicurata, sia pure contro un solo rischio, in forza di
un’assicurazione obbligatoria o facoltativa”. Il coordinamento effettuato in virtù del regolamento predetto è fondato su 3
principi essenziali:
1.
la parità di trattamento tra lavoratori che beneficiano della libertà di circolazione e cittadini della Stato membro di cui si
tratta. In base a questo principio, dunque, non è ammessa alcuna discriminazione tra cittadini e altri lavoratori
comunitari.
56
2.
la lex fori determinazione della legge applicabile; costituisce il principio dell’unicità della legge applicabile, identificata
con quella dello Stato in cui viene svolta l’attività lavorativa
3.
la totalizzazione dei periodi assicurativi. garantisce al lavoratore che sia stato soggetto alle leggi di due o più Stati
membri, il cumulo dei periodi assicurativi maturati in forza delle leggi di ciascuno degli Stati in questione.
8. LE LIMITAZIONI ALLA LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE
Deroga per la Pubblica Amministrazione.
La disciplina comunitaria relativa alla libera circolazione dei lavoratori non si applica al pubblico impiego: “Agli impieghi nella
pubblica amministrazione”, art.45,n.4,del TFUE. Per pubblica amministrazione si intende l’insieme di quegli impieghi che
implicano una partecipazione diretta o indiretta all’esercizio di poteri pubblici, nonché le funzioni che hanno ad oggetto la tutela
di interessi generali dello Stato o di enti pubblici. La giurisprudenza ha dato alla deroga in esame una interpretazione molto
restrittiva, fissando la necessità di valutare caso per caso quando tale deroga vada applicata, nonché di verificare la sussistenza
del particolare vincolo di solidarietà e fedeltà nei confronti dello Stato che caratterizza il rapporto di pubblico impiego.
Deroga per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o per ragioni sanitarie.
Il diritto del lavoratore alla libera circolazione, in particolare all’ingresso ed al soggiorno, può essere limitato o negato per ragioni
di ordine pubblico, pubblica sicurezza o per ragioni sanitarie, art. 45, n. 3 TFUE e Direttiva 2004/38/CE. Lo status di cittadino
dell’Unione ha imposto una interpretazione molto restrittiva delle deroghe in parola. La giurisprudenza ha precisato i limiti che gli
Stati membri devono rispettare nella definizione delle esigenze di ordine pubblico. Anzitutto l’applicazione della misura restrittiva
non può avere finalità economiche o comunque non connesse alle esigenze di ordine pubblico riconosciute in una società
democratica. La Direttiva 2004/38/CE precisa inoltre che i provvedimenti restrittivi della libertà di circolazione possono essere
collegati esclusivamente ad un comportamento personale e specifico del soggetto, mentre non possono essere fondati sulla
semplice esistenza di precedenti penali o come deterrente per altri stranieri. I motivi di ordine pubblico posti a fondamento della
misura restrittiva devono essere portati a conoscenza del lavoratore, affinché egli si possa ben rendere conto del contenuto e
degli effetti della misura e possa dunque provvedere ad una difesa adeguata. Quanto alle ragioni sanitarie la Direttiva
2004/38/CE indica le varie patologie che possono giustificare il rifiuto di ingresso e/o di rilascio del permesso di soggiorno,
precisando, tuttavia, che il sopraggiungere della malattia dopo i tre mesi successivi all’arrivo non consente allo Stato membro di
procedere all’allontanamento dal proprio territorio. La giurisprudenza, d’altronde, aveva già precisato che la norma rende
possibile il rifiuto dell’accesso o del soggiorno nel territorio a persone il cui ingresso o soggiorno costituirebbe, in quanto tale, un
pericolo per la salute pubblica.
9. LA LIBERTÀ DI STABILIMENTO. CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA
Il diritto di stabilimento, disciplinato dagli articoli da 49 a 55 del TFUE, investe qualsiasi attività economica svolta in regime di
non subordinazione e in modo stabile. Di questo diritto beneficiano sia le persone fisiche che siano in possesso della
cittadinanza di uno degli Stati membri, sia le persone giuridiche. Per queste ultime va fatta qualche ulteriore precisazione.
L’art.54 stabilisce che esse sono equiparate alle persone fisiche aventi la cittadinanza di uno Stato membro se costituite
conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale all’interno della Comunità. Quindi la società che
voglia aprire una sede secondaria in un altro Paese comunitario deve già avere un centro d’attività all’interno della Comunità. Il
Trattato prevede, peraltro, una importante eccezione al beneficio della libertà di stabilimento relativamente a quelle attività
che nello Stato ospite “partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri” (art.51). In particolare la Corte ha
subito precisato che l’eccezione non può avere una portata che vada al di là dello scopo per la quale è stata prevista. L’occasione
fu una controversia che riguardava la professione di avvocato, rispetto alla quale non era mancato chi ne sosteneva il carattere
“pubblico” e dunque l’esclusione in toto dalla sfera di applicazione della libertà di stabilimento. La Corte tenne a precisare che
l’art. 51 del Trattato consente agli Stati membri di precludere l’accesso a quelle attività che ,considerate in sé stesse,
costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Ciò però non si verifica rispetto alle attività di
consulenza ed assistenza legale o della rappresentanza e della difesa delle parti in giudizio svolte da un avvocato.
10. STABILIMENTO A TITOLO PRINCIPALE E A TITOLO SECONDARIO
La libertà di stabilimento riguarda sia “l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di
imprese” (art.49 comma 2°),sia l’apertura di agenzie, succursali o filiali. In definitiva tratta di due ipotesi:

L’esercizio di un’attività professionale o più in generale di un’attività economicamente rilevante in un Paese
comunitario diverso da quello di origine;

L’apertura di un centro secondario di attività in un Paese comunitario diverso da quello di origine.
Per quanto riguarda le persone giuridiche, la situazione è più complessa, specie quando si tratta di società non di nuova
costituzione. Una siffatta condizione comporta una serie di difficoltà, atteso che, quanto meno in quegli Stati membri in cui è
proprio il criterio della sede ufficiale effettiva a determinare la nazionalità della società, il trasferimento di detta sede in un altro
57
Stato membro può risultare incompatibile con il mantenimento della personalità giuridica di cui la società gode ai sensi
dell’ordinamento giuridico dello Stato membro di costituzione. In tali condizioni, l’esercizio della libertà di stabilimento a titolo
principale finisce per essere puramente teorico. Allo stato attuale del diritto dell’Unione, un Paese membro dispone della facoltà
di definire sia il criterio di collegamento richiesto ad una società affinché possa ritenersi costituita ai sensi del suo diritto
nazionale, e a tale titolo possa beneficiare del diritto di stabilimento riconosciuto dal Trattato, sia quello necessario per
continuare a mantenere detto status. Lo stesso art.49 comma 1 prevede inoltre l’ipotesi che il soggetto sposti solo una parte
secondaria della sua attività in un altro Paese comunitario, cioè lo stabilimento che si realizza con la creazione rispettivamente di
agenzie, succursali o filiali. Il Trattato menziona, quindi, per l’esercizio dello stabilimento secondario gli strumenti della filiale,
della agenzia e della succursale. Al riguardo va precisato che mentre per filiale va intesa una persona giuridica controllata dalla
società madre, ma costituita secondo il diritto del Paese ospite e dotata pertanto di autonomia, le agenzie e le succursali non
sono persone giuridiche autonome rispetto alla società madre. Inoltre il diritto di stabilimento a titolo secondario è accordato
non solo alle persone giuridiche, ma anche alle persone fisiche, purché si tratti di cittadini di uno Stato membro stabiliti in un
altro Stato membro. In altre parole, uno Stato membro non può negare ad un cittadino di un altro Stato membro l’apertura di
uno studio o di un ufficio sul proprio territorio, e ciò sebbene a tale divieto soggiacciono i propri cittadini. In tale ipotesi
dunque agli Stati membri non è concesso applicare agli stranieri comunitari le stesse limitazioni applicate ai cittadini, in quanto
l’effetto restrittivo che ne conseguirebbe sarebbe sproporzionato, risolvendosi in fatto nell’impossibilità per i cittadini dell’Unione
di avvalersi di un diritto fondamentale garantito dal Trattato per stabilirsi in un altro Stato membro, se non rinunciando al
precedente stabilimento.
11. IL REGIME DEL DIRITTO DI STABILIMENTO
A) IL PRINCIPIO DEL TRATTAMENTO NAZIONALE
Il contenuto materiale della normativa che sancisce e disciplina la libertà di stabilimento ruota intorno al principio del
trattamento nazionale. Questo significa che ai cittadini degli Stati membri, nonché alle persone giuridiche, che si stabiliscono
anche solo in via secondaria in un altro Stato membro,l’art.49 intende garantire lo stesso trattamento riservato ai cittadini,
vietando anzitutto ogni discriminazione in senso soggettivo (che sia cioè fondata sulla nazionalità) o nuova misura che
sottoponga lo stabilimento dei cittadini degli Stati membri ad una disciplina più rigorosa di quella riservata ai propri cittadini.
Lo stesso Trattato ha previsto, inoltre ,l’adozione di direttive per la soppressione delle restrizioni esistenti (art.50);l’adozione di
direttive volte a coordinare le disposizioni nazionali relative all’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio (art.53
n.2);nonché di direttive sul reciproco riconoscimento dei diplomi (art.53 n.1). Tuttavia l’obiettivo della libertà di stabilimento va
perseguito negli Stati membri indipendentemente dalla vigenza o meno di una normativa ad hoc. Quest’ultima è prevista solo
per facilitare l’esercizio effettivo di tale libertà, mentre la semplice eliminazione degli ostacoli al regime di libertà di stabilimento
è oggetto, a partire dalla scadenza del periodo transitorio, di un obbligo preciso e incondizionato, che non richiede alcuna
specificazione normativa. Pertanto l’art.49,una volta scaduto il periodo transitorio ,ha potuto essere utilmente invocato dai
singoli in quanto norma provvista di effetto diretto (come affermato nella celebre sentenza Reyners). Spetta, pertanto, alle
autorità nazionali fare in modo che la libertà di stabilimento sia garantita quando sussistano le condiziona di applicazione
dell’art.49,anche e nonostante l’assenza di direttive di coordinamento ai sensi dell’art.53. E’ così che la Corte ha riconosciuto ad
un avvocato belga il diritto di stabilirsi ed esercitare in Francia, atteso che il diploma conseguito dall’interessato nel Paese di
origine era stato dichiarato equivalente dall’autorità competente dello Stato di stabilimento, sebbene solo a fini accademici e
non a fini civili. Il principio del trattamento nazionale ha dunque una portata molto ampia e anzitutto mira ad evitare qualsiasi
discriminazione che sia fondata sulla nazionalità, comportando così l’illegittimità di qualsiasi misura che colpisca lo straniero in
quanto tale. E ciò vale anche per normative nazionali che si applichino solo ai cittadini di altri Stati membri.
12. SEGUE: B) OLTRE IL TRATTAMENTO NAZIONALE
La regola del trattamento nazionale non può condurre alla negazione del diritto di stabilimento quale conferito dallo stesso
Trattato, con la conseguenza che il diritto di costituire una pluralità di centri di attività nell’insieme dell’Unione prevale
sull’eguaglianza di trattamento nei casi in cui la normativa nazionale preveda l’unicità della sede. Inoltre, va precisato che il
regime della libertà di stabilimento intende eliminare anche quelle discriminazioni che comportano in fatto una discriminazione
a danno degli stranieri. Ciò significa che è vietata anche ogni altra forma dissimulata di discriminazione. Si tratta in sostanza delle
ipotesi in cui una normativa preclude in fatto al cittadino di un altro Paese membro di godere della libertà di stabilimento, in
quanto ne condiziona l’esercizio al possesso di certi requisiti che sono propri del cittadino e non di altri. È quanto si verifica o si
può verificare, anzitutto, attraverso il criterio della residenza o attraverso talune condizioni imposte alle società, condizioni che
rischiano di sfavorire le società “straniere” rispetto a quelle costituite secondo il diritto nazionale o, ancora, con i titoli di studio.
13. LE MISURE DESTINATE A FACILITARE LA LIBERTÀ DI STABILIMENTO: LA DIRETTIVA 2005/36/CE SUL RICONOSCIMENTO
DELLE QUALIFICHE PROFESSIONALI.

Nonostante gli sviluppi giurisprudenziali, le direttive previste dall’art. 53 TFUE, intese al reciproco riconoscimento dei
titoli di studio e professionali restano necessarie per facilitare l’accesso e l’esercizio di molte attività autonome, con
particolare riferimento a quelle rientranti nelle professioni liberali. Per alcuni mestieri e professioni, il cui esercizio in
taluni Stati membri è subordinato ad una formale qualifica professionale sono state adottate numerose direttive in
58




materia, definite misure <<transitorie>>, in attesa della piena e diretta efficacia dell’art. 53 TFUE, ma, nella sostanza,
misure destinate ad essere definitive. Il criterio in generale che informa tali direttive è quello per cui quando lo Stato di
stabilimento richiede, per l’esercizio di un’attività, il possesso di una qualifica professionale formale che in altri Stati
membri non è richiesta, è sufficiente che il soggetto interessato provi di avere svolto effettivamente quell’attività nel
Paese di origine per il periodo fissato dalla direttiva. Ciò vuol dire che ogni Stato di stabilimento può chiedere
all’interessato di esibire un’attestazione, rilasciata dallo Stato di provenienza, comprovante l’esercizio dell’attività di cui
trattasi, ma non può definire condizioni di accesso tali da rendere inutile tale attestazione. Per molte professioni lo
scenario è cambiato con la direttiva 2005/36/CE, c.d. Zappalà, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali.
Essa ha consolidato in un unico testo legislativo ben quindici direttive, fra le quali dodici settoriali, riguardanti le
professioni di medico, infermiere, odontoiatra, veterinario, ostetrica, farmacista e architetto; tre che riguardavano il
riconoscimento delle altre attività professionali. In dettaglio la direttiva 2005/36/CE si applica a tutti i cittadini di uno
Stato membro che intendono esercitare una professione regolamentata in uno Stato membro diverso da quello in cui
hanno acquisito le loro qualifiche professionali. Essa stabilisce che ciascuno Stato membro è tenuto a riconoscere, sulla
base dei criteri fissati dalla direttiva in parola, il diritto di accedere a una professione, come subordinato o autonomo, a
qualsiasi cittadino dell’Unione in possesso di un titolo che lo legittima a svolgere la medesima attività in un altro Stato
membro. In concreto, il riconoscimento delle qualifiche professionali da parte dello Stato membro ospitante consente
al beneficiario di accedere alla stessa professione per la quale è qualificato nello Stato membro di origine e di
esercitarla alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato membro ospitante. Impianto della direttiva ricalca la classica
distinzione tra prestazione dei servizi, su base temporanea ed occasionale, e libertà di stabilimento, concernente invece
lavoro autonomo prestato in maniera stabile. In relazione alla prima ogni cittadino dell’Unione, legalmente stabilito in
uno Stato membro, può svolgere la propria attività di servizi in un altro Stato membro con il proprio titolo professionale
di origine senza dover chiedere il riconoscimento delle qualifiche che possiede. Il prestatore deve provare di aver
esercitato la propria attività professionale nello Stato di stabilimento per almeno due anni nel corso dei 10 anni che
precedono la prestazione di servizi, se in tale Stato membro la professione in questione non è regolamentata. Il divieto
di restrizioni riguarda anche l’applicazione di normative nazionali che subordinano lo svolgimento di attività
professionali al rispetto o al compimento di talune formalità legali. Nell’ipotesi in cui professionista intende invece
svolgere la propria attività avvalendosi della libertà di stabilimento, problemi marginali si pongono per talune
professioni già oggetto di direttive settoriali. Diverso il caso delle professioni per le quali non esistono disposizioni di
armonizzazione della relativa formazione. La direttiva stabilisce un sistema di riconoscimento basato sul criterio c.d.
“dell’equivalenza delle qualifiche”. Se in uno Stato membro ospitante l’accesso ad una professione o il suo esercizio
sono regolamentati, l’autorità competente di tale Stato consente l’accesso a detta professione e il suo esercizio alle
stesse condizioni previste per i cittadini nazionali, purché richiedente possegga titolo di formazione, rilasciata da un
altro Stato membro, che attesti un livello di formazione almeno equivalente al livello immediatamente inferiore a
quello richiesto dallo Stato membro ospitante. Se, al contrario, nello Stato membro d’origine del richiedente l’accesso
ad una professione o il suo esercizio non sono regolamentati, richiedente è tenuto a dimostrare di possedere non solo
titolo di formazione, ma anche due anni di esperienza professionale a tempo pieno, maturata nel corso dei 10 anni
precedenti. La direttiva raggruppa le qualifiche professionali in cinque livelli che si distinguono essenzialmente per la
durata del percorso formativo richiesto per l’accesso alla professione nel paese di origine del richiedente: Attestato di
competenza: insegnamento primario e secondario
Certificato: formazione di livello secondario di tipo tecnico, professionale completato da un ciclo di studi o di
formazione professionale
Diploma di formazione breve: formazione di livello post-secondario della durata di almeno 1 anno
Diploma di formazione di durata minima di 3 anni ed inferiore a 4: di livello superiore o secondario
Diploma di formazione di durata minima di 4 anni di livello superiore o universitario.
Anche relativamente allo stabilimento degli avvocati è stata adottata un’unica direttiva,volta a facilitare l’esercizio
permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica. Tale
direttiva prevede,a prima vista, una formula di stabilimento attenuata, atteso che l’avvocato stabilito in un altro Stato
membro potrà avvalersi del suo titolo professionale,ma dovrà agire di “concerto” con un avvocato abilitato ad esercitare
davanti alla giurisdizione adita,per la rappresentanza e la difesa in giudizio del cliente. Tale formula attenuata è tuttavia
destinata a venir meno dopo tre anni di attività effettiva e regolare,trascorso tale periodo dunque l’avvocato che esercita
con il titolo dello Stato di provenienza sarà ammesso ad esercitare a tutti gli effetti come avvocato dello Stato ospitante.
14. SEGUE: LA DIRETTIVA 2006/123/CE RELATIVA AI SERVIZI NEL MERCATO INTERNO
Tra le direttive intese ad agevolare la libertà di stabilimento merita particolare attenzione la direttiva 2006/123/CE, nota come
<<direttiva servizi>>. Essa si inserisce nel quadro delle azioni volte a rendere l’Unione europea caratterizzata da una economia in
crescita esponenziale. La direttiva mira ad eliminare gli ostacoli ancora presenti nel mercato interno che, di fatto, impediscono
alle attività a carattere autonomo di circolare liberamente tra gli Stati membri, sia utilizzando la libertà di stabilimento, sia
sfruttando la libertà di prestazione dei servizi. La direttiva non si limita però ad agevolare le sole due attività menzionate, essa
intende, nel contempo, rafforzare i diritti dei destinatari che da un mercato in libera concorrenza non possono che trarre
vantaggi. La direttiva stabilisce un quadro giuridico generale valido per qualsiasi attività di servizi fornita dietro corrispettivo
59
economico, ad eccezione delle attività espressamente escluse. La direttiva, in altre parole, ha un carattere orizzontale, nel senso
che non riguarda una sola categoria o un settore particolare di servizi, ma abbraccia tutte le possibili attività di servizi esistenti o
che potrebbero esistere in futuro. Purtroppo, come sempre quando si parla di Unione, alle dichiarazioni auliche non
corrispondono poi i fatti. Dopo lunghe discussioni la direttiva non tocca molte e significative attività che restano escluse
espressamente, fra esse: i servizi finanziari, audiovisivi, i servizi sanitari, le attività di azzardo, i servizi delle agenzie di lavoro
interinale, i servizi forniti da notai ed ufficiali giudiziari. Insomma sono escluse tutte quelle attività che costituiscono veri e propri
monopoli, scardinati i quali i diritti dei destinatari trarrebbero sicuro giovamento. La direttiva si compone di disposizioni comuni,
riguardanti sia la libertà di stabilimento che la libertà di prestazione dei servizi, e di disposizioni dettate invece con riguardo
unicamente all’una o all’altra libertà. Tra le disposizioni comuni figurano quelle volte a semplificare le procedure e le formalità
amministrative, che costituiscono uno degli ostacoli più significativi all’accesso ed all’esercizio di un’attività di servizi in un altro
Stato membro. La direttiva quindi richiede agli Stati membri di istituire degli sportelli unici, rendere possibile l’espletamento delle
procedure e formalità amministrative a distanza e per via elettronica, ad accettare documenti rilasciati da un altro Stato membro
che abbiano finalità equivalenti. Gli Stati membri hanno l’obbligo di prestarsi assistenza reciproca e di cooperazione al fine di
garantire un controllo efficace dei prestatori e dei loro servizi nonché di evitare la moltiplicazione di tali controlli. La cooperazione
amministrativa si traduce nel diritto di uno Stato membro di richiedere informazioni, verifiche, ispezioni o indagine ad un altro
Stato membro. È previsto un meccanismo di allerta in cui uno Stato membro è tenuto ad informare prontamente la Commissione
e gli altri Stati membri interessati di qualunque comportamento di un prestatore di servizi che potrebbe provocare un pregiudizio
grave alla salute o alla sicurezza delle persone o all’ambiente. La direttiva prevede inoltre una serie di misure intese a
promuovere la qualità dei servizi e ad aumentare il livello di informazione e di trasparenza del mercato con riguardo alla persona
del prestatore ed all’attività da questi svolta. Riguardo alle disposizioni concernenti esclusivamente lo stabilimento del
prestatore in uno Stato membro diverso da quello di origine: rispetto ai regimi di autorizzazione, la direttiva ribadisce che
risultano ammissibili solo nei casi in cui un controllo posteriore non sarebbe efficace a causa dell’impossibilità di constatare le
carenze dei servizi interessati. Agli Stati membri è pertanto consentito subordinare l’accesso ad un’attività di servizi e il suo
esercizio ad un regime di autorizzazione soltanto qualora questo risulti non discriminatorio, giustificato da motivazioni di
interesse generale e proporzionato rispetto all’obiettivo perseguito. Quanto alla procedura di rilascio dell’autorizzazione la
direttiva prescrive che essa sia chiara, resa pubblica e tale da garantire ai richiedenti che la loro domanda sia trattata con la
massima obiettività, imparzialità e sollecitudine. Con riguardo ai requisiti nazionali spesso imposti agli operatori economici ed in
grado di ostacolare o di impedire l’esercizio della libertà di stabilimento la direttiva distingue fra quelli da ritenere assolutamente
vietati e quelli che possono essere mantenuti in vigore al ricorrere certe condizioni.
- Tra i requisiti vietati: i requisiti discriminatori, fondati sulla cittadinanza o per le società sull’ubicazione della sede legale; il
divieto di avere stabilimenti in più di uno Stato membro o di essere iscritti in registri o albi in diversi stati membri; le restrizioni
della libertà di scegliere tra essere stabilito a titolo principale o a titolo secondario; applicazione caso per caso di una verifica di
natura economica che subordina rilascio di un’autorizzazione alla prova dell’esistenza di un bisogno economico o di una domanda
di mercato; l’obbligo di presentare una garanzia finanziaria o di sottoscrivere un’assicurazione presso un altro prestatore o presso
un organismo sul territorio Stato membro in cui prestatore intende stabilirsi.
- Per quanto riguarda i requisiti che possono essere mantenuti in vigore o anche essere istituiti purché risultino non
discriminatori, giustificati da un motivo imperativo di interesse generale e proporzionati, di otto tipologie sono: Le restrizioni
quantitative e territoriali sotto forma di restrizioni fissate in funzione della popolazione o di una distanza geografica minima tra
prestatori; gli obblighi per il prestatore di avere un determinato statuto giuridico; gli obblighi relativi alla detenzione del capitale
di una società; i requisiti che riservano l’accesso ad alcune attività di servizi a prestatori particolari a motivo della natura specifica
dell’attività; il divieto di disporre di più stabilimenti sullo stesso territorio nazionale; i requisiti che stabiliscono numero minimo
dei dipendenti; le tariffe obbligatorie minime e/o massime che il prestatore deve rispettare; l’obbligo per il prestatore di fornire,
insieme al suo servizio, altri servizi specifici.
15. LE DIRETTIVE IN MATERIA SOCIETARIA
Per la materia societaria,l’art.50 n. 2 lett. g TFUE attribuisce al Parlamento europeo al Consiglio e alla Commissione il compito di
coordinare,ove occorra e “al fine di renderle equivalenti” ,le garanzie poste a tutela degli interessi dei soci e dei terzi. E ciò
evidentemente al fine di facilitare e in sostanza rendere effettivo il diritto di stabilimento così come previsto e disciplinato dagli
artt.49 e 54 del Trattato. Lo sforzo di coordinamento e di armonizzazione del diritto societario ha portato all’adozione di
numerose direttive su:fusione,struttura della società e aspetti specifici di non poco rilievo. Le direttive sono:
 direttiva n.68/151 che investe principalmente la pubblicità degli atti sociali e disciplina taluni casi di invalidità dell’atto
costitutivo;
 direttiva n.77/91 che riguarda: s.p.a.,capitalesociale,dividendi,acquisto di azioni proprie;
 direttiva n.78/855 che riguarda le funzioni delle s.p.a.;
 direttiva n.82/891 relativa alle scissioni delle s.p.a.;
 direttiva n.78/660 e direttiva n.83/349 rispettivamente sui conti annuali delle società di capitali ed i conti consolidati
dei gruppi;
 direttiva n.84/253 sull’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili;
 direttiva n.89/666 sulla pubblicità delle succursali create in uno Stato membro;
60

direttiva n.89/667 sulle società a responsabilità limitata con socio unico.
Di sicuro rilievo è anche la direttiva concernente le OPA (offerte pubbliche di acquisto),che si colloca in un contesto di
coordinamento,più generale ed in corso di realizzazione,delle garanzie a tutela dei soci e dei terzi. Va,infine,ricordato il
regolamento del Consiglio n.2137/85 relativo al Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE),che consente la nascita di gruppi
europei di cooperazione tra imprese,senza che queste perdano la loro identità.
16. LA LIBERA PRESTAZIONE DEI SERVIZI. CAMPO DI APPLICAZIONE PERSONALE E MATERIALE DELLA DISCIPLINA
La libertà di circolazione dei lavoratori autonomi e delle società è completata dalla disciplina sulla libera prestazione dei servizi
prevista dagli artt. 56-62 del TFUE.
Campo di applicazione materiale.
A differenza dello stabilimento, che si traduce nel diritto dei cittadini e delle società di uno Stato membro di esercitare in modo
continuo e permanente la propria attività in un altro Stato membro, la prestazione dei servizi comporta l’esercizio solo
temporaneo ed occasionale di un’attività non salariata in un altro Stato membro. Occorre al riguardo tener presente che la
posizione dei cittadini che si avvalgono della libera prestazione dei servizi non è paragonabile a quella dei soggetti stabiliti,
poiché nel complesso gli obblighi imposti a questi ultimi sono ben più rigidi di quelli che gravano sui primi. La disciplina dei
servizi prevista dal Trattato è piuttosto sintetica e affida alle istituzioni comunitarie il compito di emanare i provvedimenti
necessari ad attuare o facilitare la realizzazione della liberalizzazione. L’art. 56 prevede che le restrizioni alla libera prestazione
dei servizi all’interno della Comunità siano progressivamente soppresse nel corso del periodo transitorio nei confronti dei
cittadini degli Stati membri stabiliti in un Paese della Comunità diverso da quello del destinatario della prestazione. Lo scopo è di
consentire al prestatario di un servizio di esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nello Stato in cui la prestazione è fornita,
alle stesse condizioni che tale Stato impone ai propri cittadini.
Beneficiari della disciplina sui servizi sono i cittadini aventi la nazionalità di uno Stato membro e stabiliti “in un Paese della
Comunità”(art. 56).
L’art. 56, c. 2° prevede che la libertà di prestazione di servizi possa essere estesa, con procedura legislativa ordinaria, anche a
cittadini di Paesi terzi. Tale ipotesi non si è realizzata. Tra i prestatori che beneficiano della libertà in parola vi sono anche le
persone giuridiche, costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi sede sociale, l’amministrazione o il
centro dell’attività principale nell’Unione, in virtù del richiamo operato dall’art. 62 all’art. 54 del TFUE, concernente lo
stabilimento di società. Ai sensi dell’art. 58 n. 1 sono tuttavia escluse dal campo d’applicazione materiale della disciplina sui
servizi le attività relative al settore dei trasporti. Una parziale eccezione è inoltre prevista in merito ai servizi bancari, assicurativi
e finanziari in genere, per essi è stato infatti previsto un processo di liberalizzazione specifico, da attuarsi in armonia con la
liberalizzazione progressiva della circolazione dei capitali. Infine, come per lo stabilimento, sono ammesse le restrizioni dovute a
ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanitarie.
17. NOZIONE E CARATTERISTICHE DELLA PRESTAZIONE DI SERVIZI
Definizione di servizio.
Il “servizio”, come risulta dagli artt. 56 e 57,si identifica con un’attività non subordinata fornita, normalmente contro
remunerazione, da un prestatore stabilito in uno Stato membro diverso da quello in cui la prestazione deve essere eseguita.
Caratteristiche della prestazione di servizi.
1.
Prestazione dietro retribuzione In primo luogo occorre che si tratti di una prestazione effettuata, almeno in via di
principio, dietro retribuzione che va identificata con il corrispettivo della prestazione.
Prestazione del servizio e suo pagamento possono anche non essere contestuali, ma, come per le prestazioni assicurative,
pagate con notevole anticipo rispetto alla prestazione che avviene anni dopo. Inoltre, l’art. 57 del Trattato non richiede che il
corrispettivo sia pagato direttamente da coloro che usufruiscono del servizio. Per es. : prestazione mediche dispensate in ambito
ospedaliero o meno.
2.
Nozione di servizio formulata in negativo :In secondo luogo, la nozione di servizio è definita in modo residuale; lo
stesso art. 57 ne contiene infatti una formulazione al negativo, in quanto si riferisce alle prestazioni che non siano
regolate dalle disposizioni sulla circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. In sostanza, la nozione di servizio
comprende ogni attività economicamente rilevante che si traduca principalmente in una prestazione e non in uno
scambio di beni.
3.
Carattere transfrontaliero : In terzo luogo è necessario il carattere transfrontaliero della prestazione, nel senso che il
prestatore deve essere stabilito in un Paese diverso da quello in cui risiede il destinatario o che, comunque, deve
trattarsi di una situazione i cui elementi non si esauriscano all’interno di un solo Stato membro.
61
Il caso tipico è, ad esempio, quello del libero professionista che svolge un’attività di consulenza o di progettazione in uno
Stato membro diverso da quello in cui ha il suo studio, dell’albergatore che ospita turisti stranieri, delle trasmissioni
televisive che raggiungono telespettatori in Stato diverso da quello di emissione. Le ipotesi in cui si traduce il carattere
transfrontaliero della prestazione sono numerose:

può aversi uno spostamento del prestatore del servizio in uno Stato membro diverso da quello in cui è
stabilito ed in particolare nel Paese del destinatario (ad es. medico che va a curare un paziente che risiede in
un altro Paese membro);

può aversi uno spostamento del destinatario del servizio nello Stato in cui è stabilito il prestatore (ad es.
turista che usufruisce di tutti i servizi);

né il prestatore né il destinatario si spostano in uno Stato membro diverso da quello in cui sono stabiliti: a
spostarsi è solo il servizio (ad es. servizi finanziari, bancari e assicurativi);

può aversi che il destinatario della prestazione e il prestatore del servizio sono stabiliti nello stesso Stato
membro ed è solo il prestatore a spostarsi ovvero si spostano entrambi ed insieme per raggiungere il luogo in
cui la prestazione deve essere eseguita (ad es. gruppi di turisti, destinatari del servizio, e delle rispettive guide,
prestatori del servizio, provenienti da uno stesso Stato di origine si spostano insieme per raggiungere il luogo
in cui la prestazione deve essere eseguita).
18. IL REGIME DELLA LIBERA PRESTAZIONE DEI SERVIZI
A) LE MISURE DISCRIMINATORIE DISTINTAMENTE APPLICABILI
La disciplina materiale della libera prestazione dei servizi è anzitutto fondata sul divieto di discriminazioni in base alla
nazionalità. Il Trattato tuttavia non si limita a prescrivere il principio del trattamento nazionale; ed infatti l’art. 56.1 non vieta
unicamente le discriminazioni basate sulla nazionalità, ma più in generale le “restrizioni alla libera prestazione dei servizi
all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un Paese della Comunità che non sia quello del
destinatario della prestazione”. A ciò si aggiunga che in base all’art. 61, fino a quando permangono negli Stati membri restrizioni
alla libera prestazione dei servizi, “ciascuno degli Stati membri le applica senza distinzione di nazionalità o di residenza a tutti i
prestatori di servizi contemplati dall’art. 56.1”. Il tenore di queste prescrizioni si spiega con il fatto che rispetto alla libera
prestazione di servizi il divieto di discriminazione in base alla nazionalità, o, nel caso di persone giuridiche, della sede, non gioca
un ruolo decisivo come avviene nel caso del diritto di stabilimento. Tenuto conto, infatti che l’attraversamento delle frontiere
non sia accompagna ad uno stabile insediamento, il principio del trattamento nazionale rischierebbe di tradursi in restrizioni
ultronee rispetto a tale caratteristica della prestazione dei servizi. Quanto ai tempi e ai modi della liberalizzazione, anche in
materia di servizi il Trattato aveva previsto la consueta gradualità, nel senso che tale obiettivo doveva essere raggiunto entro la
fine del periodo transitorio. Era previsto il consueto obbligo di standstill ,imposto agli Stati membri, nonché il compito affidato
alle istituzioni comunitarie di adottare, da un lato, un Programma Generale e direttive volte ad eliminare le restrizioni esistenti;
dall’altro, direttive per il riavvicinamento di disposizioni nazionali ed il reciproco riconoscimento dei diplomi. L’assenza
d’intervento normativo ritardava tuttavia i tempi della liberalizzazione, impedendo così ai cittadini comunitari la possibilità di
avvalersi della libertà in questione. In tale contesto ,è stata, pertanto, la giurisprudenza della Corte a rivelarsi determinante.
Nella sentenza Van Binsbergen la Corte rilevò infatti che l’applicazione dell’art. 56 non è più sottoposta ad alcuna condizione; ne
consegue che gli art. 56 e 57 “hanno efficacia diretta e possono venir fatti valere dinanzi ai giudici nazionali, almeno nella parte
in cui impongono la soppressione di tutte le discriminazioni che colpiscono il prestatore di un servizio a causa della sua
nazionalità o della sua residenza in una Stato diverso da quello in cui il servizio viene fornito”. Il secondo aspetto importante del
regime di libera prestazione dei servizi è dato dalla portata sostanziale e non solo formale del divieto di restrizioni
discriminatorie. Ciò vuol dire che sono vietate anche quelle restrizioni che colpiscono anche i cittadini o le società nazionali, ma
che in fatto si risolvono in una restrizione per gli stranieri spesso più vistosa. Tipico è il requisito della residenza. Inoltre, la
giurisprudenza è orientata nel senso che costituiscono una violazione degli artt. 56 e 57 “non solo le discriminazioni palesi basate
sulla cittadinanza del prestatore, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata” . Ad esempio l’obbligo di versare la
quota di contributi a carico del datore di lavoro che effettui una prestazione di servizi, in quanto esteso alle imprese stabilite in
un altro Paese comunitario e quivi sottoposte agli obblighi contributivi dei datori di lavoro. In tale ipotesi, infatti, il pagamento di
tali contributi si risolve in un onere economico supplementare per i datori di lavoro stranieri, essendo questi ultimi comunque
tenuti al pagamento dei medesimi contributi già nel Paese di stabilimento.
19. B) LE MISURE DISCRIMINATORIE INDISTINTAMENTE APPLICABILI
Le restrizioni alla libertà di prestazioni dei servizi all’interno del mercato comune non si esauriscono con le violazioni del divieto
di discriminazione. In altre parole il disposto degli artt. 56 e 57 non può significare che tutta la legislazione nazionale, applicabile
ai cittadini di uno Stato membro, e relativa normalmente all’attività permanente delle persone in esso stabilite, possa essere
applicata integralmente e allo stesso modo alle attività di carattere temporaneo esercitate da persone stabilite in altri Stati
membri. In questo senso l’applicazione del principio di libera prestazione dei servizi può pertanto tradursi in una situazione di
maggior favore formale per i prestatori o destinatari stranieri rispetto ai cittadini e alle società del Paese in cui la prestazione è
62
fornita. In definitiva è incompatibile con l’art. 56 qualsiasi restrizione imposta per il motivo che il prestatore è stabilito in uno
Stato membro diverso da quello nel quale la prestazione viene fornita. Ed, infatti, come precisato nella sentenza Sager, l’art. 56
richiede “la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli
degli altri Stati membri, allorché essa sia tale da vietare o da ostacolare in altro modo le attività del prestatore stabilito in un altro
Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi”. Sulla base di tale approccio sono state dichiarate in contrasto con la
disciplina in questione, ad esempio, le normative che richiedono il possesso di una particolare qualifica professionale alle guide
che si spostano in un altro Stato membro insieme a gruppi di turisti, gli uni e gli altri provenienti da uno stesso Stato membro.
20. C) LE CONDIZIONI SPECIFICHE IMPOSTE AL PRESTATORE GIUSTIFICATE DALL’INTERESSE GENERALE
Va anzitutto sottolineato che tra le misure distintamente e indistintamente applicabili c’è una differenza sostanziale sul piano
delle eccezioni consentite. Le prime (misure distintamente applicabili),infatti, sono compatibili solo se possono farsi rientrare in
una deroga espressamente prefigurata dal Trattato; ad es dall’art. 52 cui rinvia l’art. 62, per motivi di ordine pubblico, pubblica
sicurezza e sanità. Le seconde (misure indistintamente applicabili),invece, la Corte ha comunque insistito sul carattere
eccezionale delle possibilità di deroga apportabili alla libera prestazione dei servizi. Essa ha infatti affermato che la libertà in
questione può essere limitata unicamente:

da normative giustificate dall’interesse generale e che si applichino ad ogni persona o impresa che eserciti un’attività
sul territorio dello Stato ospitante;

nella misura in cui tale interesse non sia già salvaguardato da regole alle quali il prestatore è sottoposto nello Stato
membro in cui è stabilito;

infine, se le normative in questione sono obiettivamente necessarie per il raggiungimento dello scopo perseguito.
La Corte ha, in definitiva, applicato anche alla materia dei servizi la formula Cassis de Dijon utilizzata in tema di misure restrittive
degli scambi di merci. Nella sentenza Gouda, peraltro, la Corte ha operato una utile ricognizione, esemplificativa, “delle esigenze
imperative connesse all’interesse generale” in relazione alle quali misure restrittive sono state riconosciute compatibili con il
diritto comunitario:

le norme che tutelano la proprietà intellettuale, i lavoratori e i consumatori; conservazione del patrimonio storicoartistico nazionale; valorizzazione delle ricchezze archeologiche storiche e artistiche.
Nel caso Cipolla la corte ha ricompreso la tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia tra i motivi
imperativi di interesse generale in grado di giustificare una restrizione alla libera di servizi con il compito per il giudice nazionale
di stabilire in concreto se e in che misura il divieto in questione potesse essere giustificato. Nella sentenza Placanica concernente
il gioco d’azzardo la corte ha stabilito che la normativa italiana in questione comportava restrizioni alla libertà di stabilimento e
alla libera prestazione di servizi causa del divieto penalmente sanzionato di esercitare attività nel settore dei giochi d’azzardo in
assenza di concessione o autorizzazione di plizia rilasciate dallo stato italiano. Di particolare rilievo anche la sentenza Laval
relativa ad una prestazione transfrontaliera di servizi effettuata cn contestuale distacco di lavoratori nello stato ospitante. La
prestazione di servizi risultava ostacolata da un’azione collettiva intrapresa da alcuni sindacati dei lavoratori di tale stato al fine
di indurre il prestatore di servizi a corrispondere ai propri lavoratori distaccati la retribuzione e le condizioni di lavoro ritenute
necessarie ad evitare eventuali pratiche di social dumping. Direttiva 2006/123/CE l’art 16 di tale direttiva pur ribadendo che gli
stati membri non possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a
requisiti che non rispettino i tradizionali principi di non discriminazione, necessità e proporzionalità, menziona come possibili
giustificazioni delle restrizioni nazionali unicamente le ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza, sanità pubblica e tutela
dell’ambiente e questo per i servizi che rientrano nel campo di applicazione della direttiva. Per tutti gli altri invece gli stati
conservano la possibilità di invocare tutte le esigenze imperative connesse all’interesse generale finora individuate dalla Corte o
individuate in futuro. L’art 17 di tale direttiva aggiunge alle 4 deroghe previste all’art. 16 ulteriori 15 deroghe
21. LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI: LA DISCIPLINA DEL TRATTATO DI ROMA E LE DIRETTIVE DI ATTUAZIONE
Nella generale enunciazione dell’art. 3 del TUE, sia prima che dopo le modificazioni apportate dal Trattato di Maastricht, la libera
circolazione dei capitali ha sempre trovato collocazione accanto alla circolazione delle persone e dei servizi, nell’unica previsione
della lettera c). Lo stesso dicasi per l’art. 14,in cui la circolazione dei capitali è uno degli elementi dello “spazio senza frontiere
interne”. Il Trattato di Maastricht ha modificato sensibilmente la disciplina originaria dei movimenti dei capitali e dei pagamenti.
Ciò non può sorprendere più di tanto, atteso che la previsione di una unione monetaria e di un rafforzato coordinamento delle
politiche economiche ha ovviamente inciso profondamente in quei settori del mercato comune che maggiormente risentivano
della significativa autonomia che il Trattato di Roma aveva lasciato ai singoli Stati membri in tema di politica economica e
soprattutto monetaria. Le due nozioni di movimenti di capitali e di pagamenti sono diverse. La prima si riferisce alle operazioni
finanziarie che si traducono in un investimento ovvero in un allocazione di risorse senza collegamento alcuno con una
prestazione ovvero con scambi di beni o servizi; la seconda comprende precisamente le controprestazioni in denaro degli scambi
di beni o di servizi. Significativa è la sentenza Luisi e Carbone, dove la Corte ,dopo aver precisato che anche il turista che si sposti
in un altro Paese ed è per ciò stesso destinatario di servizi, deve poter beneficiare della liberalizzazione, ne dedusse che i
trasferimenti di valuta per scopi turistici rientravano nella previsione sui trasferimenti di valuta corrispondenti e necessari
63
all’esercizio della libertà di prestazione di servizi e dunque liberalizzati. La Corte ha, in seguito, finito col dare una lettura più
ampia e sistematica dell’intera disciplina dei movimenti di capitali, precisandone lo scopo di garantire la più ampia libertà
possibile e dunque di eliminare tutti gli ostacoli, anche quelli che, pur non esaurendosi in formali autorizzazioni valutarie e non
pregiudicando l’operazione, costituiscono pur sempre un intralcio alla libera circolazione dei capitali.
22. SEGUE: LA DISCIPLINA ATTUALE
La liberalizzazione completa dei movimenti dei capitali si è realizzata con la direttiva n. 361/1988 che ha enunciato in termini
generali ed incondizionati il principio di libertà dei movimenti dei capitali con la sola eccezione riguardante l’acquisto di case
secondarie, oggetto di possibili restrizioni (la c.d. deroga danese). Significativo era poi l’art. 7 della direttiva che sanciva
l’impegno degli Stati membri ad applicare lo stesso grado di liberalizzazione anche ai movimenti di capitali con i Paesi terzi. Il
Trattato di Maastricht ha definitivamente sancito l’assetto raggiunto, perfezionandolo sotto il profilo sistematico in modo anche
più razionale, in particolare mettendo insieme capitali e pagamenti fino ad allora disciplinati in settori diversi. Il capo quarto del
Trattato dedicato a “Capitali e pagamenti” sancisce ,infatti, che “nell’ambito delle disposizioni previste nel presente capo sono
vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi”. La stessa formula è
utilizzata subito dopo per i pagamenti (art. 56 n. 2). Il principio sancito dall’art. 56 è dunque che sono abolite anche tutte le
restrizioni indirette o dissimulate in misure in apparenza indistintamente applicabili. In breve, sono da considerare restrizioni
non consentite ai movimenti di capitali tutte quelle misure che di diritto o di fatto scoraggiano investimenti o altri tipi di
movimenti di capitali ( come i prestiti) in altri Paesi membri. Le uniche deroghe ammesse a questo principio fondamentale di
libera circolazione sono quelle contemplate dagli artt.57 e 58.

La prima deroga (c.d. grandfather clause) si riferisce alle restrizioni nazionali o comunitarie e relative a investimenti
diretti nei rapporti con gli Stati terzi;

La seconda deroga ( c.d. exception clause), invece, salvaguarda alcune prerogative degli Stati membri in materia
tributaria, fiscale, di vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, di controllo amministrativo o statistico, di ordine
pubblico o di pubblica sicurezza.
Le misure di controllo degli Stati membri non possono ,perciò, avere l’effetto di ostacolare i movimenti di capitali conformi al
diritto comunitario. A quest’ultimo proposito, si rileva che la prassi di alcuni Stati membri di subordinare ad una previa
autorizzazione o addirittura di vietare del tutto i trasferimenti intracomunitari di valuta, ad esempio di banconote, era già
incompatibile con la richiamata direttiva, così come oggi è incompatibile con l’art. 58 del Trattato a meno che al dovuto test di
proporzionalità non risulti effettivamente necessaria ai fini di ordine pubblico o di sicurezza. Un’ipotesi particolare che ha dato
luogo ad uno specifico contenzioso è quella relativa alla c.d. golden share che in sostanza è un diritto di veto che lo Stato azionista conserva per sé rispetto a talune deliberazioni di gestione della società ritenute rilevanti per gli interessi generali del
Paese. Resta ferma, peraltro, la circostanza che la libera circolazione dei capitali è strettamente funzionale all’esercizio effettivo
delle altre libertà e, in particolare, del diritto di stabilimento, che secondo la Corte si dovrebbe ritenere prevalente quando
l’acquisto di partecipazioni conferisce la possibilità di esercitare una influenza determinante sulle decisioni dell’impresa. Il
Trattato prevede poi delle misure di salvaguardia comunitarie. Per il caso che movimenti di capitali con Paesi terzi causino o
minaccino di causare difficoltà gravi per il funzionamento dell’Unione economica e monetaria, il Consiglio può adottare misure
nei confronti di Paesi terzi, a maggioranza qualificata, su proposta della Commissione e consultata la Banca centrale europea
(art. 59),nonché eventuali misure di urgenza collegate alle più generali misure rientranti nella politica estera e di sicurezza
comune di cui all’art. 301 del Trattato. In proposito uno Stato membro può adottare unilateralmente misure solo se urgenti e
salvo diversa delibera successiva del Consiglio (art. 59 n.2). Infine un forte impulso al processo di realizzazione di un mercato
unico dei capitali è stato di recente dato dall’adozione di un complesso piano di regolamentazione dei servizi finanziari (c.d.
PASF) il quale comprende disposizioni di regolamentazione dei servizi di investimento, dei settori bancario e assicurativo,
nonché importanti proposte di riforma del diritto societario finalizzate a rimuovere le barriere esistenti agli investimenti e alla
raccolta di capitali, a fornire informazioni adeguate agli investitori e rendere effettivo il controllo di società e mercati.
CAPITOLO VI: LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA APPLICABILE ALLE IMPRESE
1. IL REGIME DELLA CONCORRENZA NELL’UNIONE EUROPEA
I valori cui si ispira il sistema comunitario sono quelli “liberali” dell’economia di mercato. Il regime della concorrenza disegnato
dai Trattati è funzionale all’obiettivo di unificare i diversi mercati nazionali in un unico mercato dell’Unione. La politica di tutela
della concorrenza non rimane isolata rispetto ad altri valori ed altre politiche pure promosse dall’Unione tra le quali, come
indicato dall’art. 3 par. 3 La politica di coesione sociale, di ricerca e sviluppo e quella ambientale. Ne consegue la possibilità di
accordare deroghe quando le restrizioni si rivelino idonee a contribuire allo sviluppo armonioso delle attività economiche
dell’Unione. Il sistema che attribuiva alla sola Commissione la competenza a concedere esenzioni è stato modificato con
l’attribuzione della competenza anche alle autorità di concorrenza e alle giurisdizioni degli Stati membri; introduzione di un
regime c.d. di eccezione legale, in base ai quali intese restrittive della concorrenza sono lecite e valide ab initio laddove siano
soddisfatte le condizioni previste dal n.3. Nel campo degli aiuti di Stato l’azione dell’unione si è sviluppata con strumenti diretti e
indiretti. Alcuni riguardano comportamenti delle imprese che tende ad evitare che siano vanificati gli effetti della libera
64
circolazione delle merci e dei servizi o alterate le condizioni di concorrenza. Altri mirano ad evitare la concentrazione di potere
economico e commerciale. Altri sono diretti a far sì che le imprese di un determinato Stato membro non si vengano a trovare in
una situazione privilegiata per effetto di una politica di intervento pubblico. Gli Stati membri sono tenuti a non mantenere e
adottare misure legislative o regolamentari suscettibili di eliminare l’effetto utile delle norme sulla concorrenza applicabili alle
imprese. Inoltre la disposizione dell’art. 106, stabilisce che gli Stati membri non adottano nei confronti delle imprese pubbliche o
titolari di diritti esclusivi alcuna misura contraria alle norme del trattato. Completano la disciplina della concorrenza le norme
sugli aiuti di Stato (art.107-109). La nostra ricognizione sul regime comunitario della concorrenza si basa sulle norme destinate
all’imprese, norme relative alle imprese pubbliche e norme sugli aiuti. La sfera di applicazione materiale delle norme
comunitarie sulla concorrenza si estende a tutte le attività economicamente rilevanti che non siano espressamente sottratte.
Sono sottoposte a tale disciplina le attività di produzione dei beni, quelle di prestazione di servizi, comprese quelle del settore
bancario, delle assicurazioni e dei trasporti. Possono, invece, non rientrare nella sfera di applicazione dell’art. 101 del TFUE, gli
accordi collettivi di lavoro che si prefissino obiettivi socialmente rilevanti. Inoltre possono essere sottratte all’applicazione della
disciplina in parola le attività di produzione e commercio dei prodotti agricoli nella misura in cui tale esclusione sia funzionale al
perseguimento di obiettivi di politica agricola comune. È, infine, sottratto il settore della difesa e della sicurezza nazionale. Le
norme del Trattato specificatamente indirizzate alle imprese sono quelle di cui:
1. all’art. 101: intese tra imprese.
2. all’art. 102: abuso di posizione dominante.
Sono norme provviste di effetto diretto, azionabili dal singolo avanti il giudice nazionale. A queste norme, però, se ne
aggiungono altre, ossia quelle introdotte dal Consiglio in virtù dell'art. 103 ed in particolare il regolamento n. 1/2003 del 16
dicembre 2002, che contiene l'insieme delle disposizioni più rilevanti ai fini dell'attuazione dei principi di cui agli art. 101 e 102
del Trattato. Tale regolamento:
- ha ridotto l'attività di controllo della Commissione, concentrandola sui casi più importanti;
- ha stabilito a carico delle autorità e delle giurisdizioni nazionali il potere-dovere di applicare gli artt. 101 e 102 ai casi di
rilevanza comunitaria;
- ha fissato criteri di cooperazione e di controllo relativi alle autorità ed alle giurisdizioni nazionali;
- ha chiarito il rapporto tra diritto atitrust comunitario e normative di concorrenza degli stati membri.
2. LA NOZIONE DI IMPRESA
La nozione comunitaria di impresa comprende qualsiasi soggetto, persona fisica o giuridica, che svolga un’attività
economicamente rilevante, industriale, commerciale, di servizi, compreso lo sfruttamento di opere di ingegno o l’esercizio di una
professione liberale. Ai fini dell’applicazione dell’art. 101, la nozione di gruppo, considerato complessivamente e nelle singole
articolazioni, risulta rilevante ai fini della sussistenza di una posizione dominante. Per la sussistenza di una posizione dominante è
necessario che la società sia interamente posseduta da altra società e che oltre al controllo totalitario, vi siano collegamenti
funzionali nella composizione degli organi societari, con , ad esempio, la presenza di stesse persone negli organi di controllo. Ai
fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza non è rilevante la forma giuridica assunta dall’impresa o le modalità di
finanziamento, ne che vi sia assenza di fine di lucro. Viceversa sono escluse le attività svolte da ente che concorra a svolgere un
pubblico servizio di carattere sociale. Esclusioni: un organismo di previdenza sociale di categoria, la cui attività è ispirata al
principio di solidarietà a livello nazionale ed è esercitata senza fini di lucro; ente che gestisce il sistema sanitario nazionale di un
Paese; ente incaricato di gestire il servizio di controllo della navigazione aerea.
3. OGGETTO E CONDIZIONI DI APPLICABILITÀ DEL DIVIETO DI CUI ALL’ART.101: ACCORDO, LA PRATICA CONCORDATA, LA
DECISIONE DI ASSOCIAZIONE D’IMPRESE
Ai sensi dell’art. 101 TFUE sono vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche
concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto di impedire, restringere, falsare il
gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Insomma l’articolo vieta tutti quei comportamenti o accordi di due o più
imprese finalizzati ad alterare la libera concorrenza sul mercato interno.
-Intesa
L’intesa rilevante ai fini della disciplina comunitaria riguarda i rapporti concorrenziali tra imprese, sia che queste si trovino allo
stesso stadio di produzione o commercializzazione e intendano dividersi il mercato (rapporti orizzontali), sia che si trovino a stadi
diversi della produzione e commercializzazione, ad esempio, azienda produttrice e azienda che commercializza lo stesso prodotto
(rapporti verticali). Essa può assumere qualsiasi forma, e anche essere implicita. La nozione di intesa comprende tutti quei
comportamenti di due o più imprese finalizzati a realizzare iniziative comunque idonee ad alterare la concorrenza. Ipotesi di
intesa rilevante sono: accordo, pratica concordata e decisione di associazione di imprese.
Accordo
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Nozione di accordo è molto ampia e privilegia la sostanza rispetto alla forma. E’ sufficiente che sia stata manifestata l’intenzione
comune di due o più imprese indipendenti di comportarsi sul mercato in un modo piuttosto che in un altro. Può trattarsi di
accordo sia scritto che verbale, non necessario che l’accordo si traduca in un vero e proprio contratto.
Decisioni di associazioni di imprese.
Le aziende non stipulano direttamente accordi, ma partecipi di una associazione, ne seguono le decisioni, le quali ultime hanno
l’effetto di alterare la concorrenza. Il termine decisioni, va letto in modo sostanziale, comprende sia le raccomandazioni, sia gli
accordi. Tutte le aziende sono responsabili solidalmente, a meno che non dimostrino di essersi esplicitamente opposti alla
decisione relativa alla pratica vietata.
Pratica concordata.
Consiste in una qualsiasi forma di comportamento coordinato tra imprese che rappresenti una cooperazione consapevole a
danno della concorrenza. La Corte di Giustizia ha precisato che i criteri del coordinamento non richiedono l’elaborazione di un
piano, ma vanno intesi ala luce della ratio del Trattato in materia di concorrenza secondo la quale ogni operatore economico
deve autonomamente determinare la propria condotta nel mercato comune.
I compiti di accertamento. Commissione e Giudice nazionale
Il compito di accertare la pratica vietata è affidato sia alla Commissione che al Giudice nazionale. In particolare la Commissione,
ai sensi dell’art. 105 TFUE, sulla base di elementi di fatto e anche su presunzioni , nonché con qualunque altro mezzo di prova
deve provare la sussistenza della violazione. Allorché abbia accertato il comportamento vietato, propone ex art. 105, c.1 , i mezzi
per farvi fronte. Qualora non sia posto termine all’infrazione, la Commissione constata l’infrazione con decisione motivata e può
autorizzare gli Stati membri ad adottare le misure necessarie. Gli elementi che rilevano ai fini dell’art. 101 sono:
a) pregiudizio al commercio tra Stati membri;
b) alterazione delle condizioni di concorrenza del mercato interno.
Le regole di concorrenza si applicano, in presenza di una normativa nazionale, solo nella misura in cui quest’ultima lasci
sussistere la possibilità di comportamenti autonomi delle imprese.
4. LE CONDIZIONI DEL DIVIETO, PREGIUDIZIO AL COMMERCIO INTRACOMUNITARIO
Secondo la Corte di Giustizia è SUSCETTIBILE DI PREGIUDICARE GLI SCAMBI INTRACOMUNITARI l’accordo che eserciti un’influenza diretta o
indiretta, attuale o potenziale sulle correnti di scambio in misura che potrebbe nuocere al mercato unico. La disciplina
comunitaria si applica alle intese che interessino il territorio dell’Unione complessivamente considerato. Va segnalato però che
anche accordi nazionali possono pregiudicare il commercio intracomunitario, nella misura in cui chiudono il mercato nazionale o
rendano maggiormente difficile il penetrarvi. L’accertamento del pregiudizio va operato caso per caso. Per aversi l’ipotesi di cui
all’art. 101 è comunque sufficiente che il pregiudizio sia potenziale e che investa direttamente o indirettamente il volume degli
scambi, i prezzi praticati, la qualità dei prodotti o dei servizi. A seguito del Regolamento 1/2003, la Commissione ha fornito i
parametri di interpretazione della nozione di pregiudizio al commercio. Si esclude un pregiudizio al commercio laddove:
 la quota di mercato detenuta dalle parti su qualsiasi mercato non sia superiore al 5%;
 nel caso di intese orizzontali (imprese dello stesso settore), quando il fatturato comunitario annuo delle imprese
interessate non sia superiore ai 40 milioni di euro;
 nel caso di intese verticali(operano sullo stesso prodotto nelle diverse fasi di produzione e distribuzione) quando il
fatturato comunitario annuo delle imprese interessate non sia superiore ai 40 milioni di euro.
5. L’ALTERAZIONE DELLE CONDIZIONI DI CONCORRENZA. PORTATA TERRITORIALE DEL DIVIETO
Per stabilire se un’intesa ricada nell’ambito di applicazione del divieto ex art. 101, occorre procedere ad uno scrutinio articolato
in due fasi successive. In una prima fase si dovrà verificare se intesa comporti, per il suo oggetto, una restrizione della
concorrenza. Se l’intesa ha la finalità di restringere la concorrenza, è sempre vietata. Se, invece, l’intesa ha un oggetto che non è
anticoncorrenziale, occorre considerare gli effetti che essa in concreto è idonea a produrre. L’intesa sarà considerata vietata
qualora emerga che essa è suscettibile di restringere la concorrenza in modo sensibile. Il forza di questo schema saranno
considerate vietate, le intese che, non hanno altra funzione se non quella di restringere la libertà di concorrenza tra le parti,
ovvero tra le parti ed i terzi concorrenti in modo ritenuto incompatibile con il mercato comune. Per contro dovrà ritenersi che
non abbiano oggetto anticompetitivo le intese che sono idonee a svolgere una più complessa funzione: ciò vale per le clausole
che fanno parte integrante del contenuto di un determinato contratto e che contribuiscono a determinare l’assetto e l’equilibrio
dei rapporti giuridici tra le parti. Non violano, ad esempio, l’art. 101 n.1, per il loro oggetto salvo che non risultino, in funzione di
circostanze concrete, effetti anticompetitivi:
66
- il patto di non concorrenza inserito nel contratto di cessione di azienda in quanto può ritenersi necessario ad assicurare
l’effettività della cessione
- la clausola di approvvigionamento esclusivo e la clausola di non concorrenza inserito in un contratto di franchising, in quanto
necessari a far sì che tale contratto possa pienamente realizzare la sua funzione tipica
- La clausola di non contestazione inserita in un contratto di licenza di brevetto, in quanto determinante per l’equilibrio di un
accordo che non ha né l’oggetto, né l’effetto di impedire di restringere o di falsare il gioco della concorrenza
In sintesi, l’analisi dell’oggetto è destinata a valutare, in astratto, la funzione obiettiva di una determinata pattuizione nel
contesto contrattuale in cui si inserisce. L’analisi dell’effetto viceversa, mira stabilire se, in concreto, un’intesa che non ha
oggetto anticompetitivo sia comunque idonea, per la specifica situazione di mercato in cui viene ad operare, a restringere in
modo sensibile la concorrenza nel mercato comune. Gli effetti devono prodursi all’interno del Mercato Comune.
6. LA REGOLA DE MINIMIS
Gli effetti sulla concorrenza e sugli scambi devono essere sensibili, sì che sono escluse dal divieto le intese aventi effetti minimi
sul mercato di cui si tratta (regola de minimis), La Corte ha, infatti, precisato che un accordo sfugge al divieto quando investe il
mercato in maniera insignificante. Comunque non è da escludere che un'intesa ritenuta insignificante, in quanto minima e come
tale non rientrante nel divieto, possa rientrarvi, invece, quando sia inserita in un contesto economico e giuridico tale da
alterarne la concorrenza e pregiudicare gli scambi intracomunitari.
La Commissione in una Comunicazione del 2001 ha differenziato le soglie di sensibilità relative alle quote di mercato detenute
dalle imprese partecipanti:
 se si tratta di accordi tra imprese concorrenti effettive o potenziali su uno dei mercati rilevanti, la soglia
applicabile è fissata al 10%;
 se si tratta di accordi tra imprese non concorrenti, la soglia fissata è al 15%;
 qualora risulti difficile determinare se l'accordo sia concluso tra concorrenti o tra non concorrenti, è prevista la
soglia del 10%;
 quando sul mercato rilevante la concorrenza risulti limitata dall'effetto cumulativo di accordi relativi alla
vendita di beni o servizi, posti in essere da più fornitori o distributori, le soglie sono ridotte al 5% sia per gli
accordi tra concorrenti che per quelli tra non concorrenti.
7. IPOTESI TIPIZZATE DI INTESA. GLI ACCORDI DI DISTRIBUZIONE
L’art. 101, indica ipotesi tipizzate.
a) intese volte a regolare i prezzi o altre condizioni di vendita;
b) intese volte a limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
c) intese volte a ripartire i mercati e le fonti di approvvigionamento;
d) intese che applicano nei rapporti commerciali condizioni diverse.
La regola generale è che il mercato comune non può essere ripartito né alterato. Nella sentenza Consten e Grunding, relativa ad
un accordo di distribuzione esclusiva in Francia, la Corte affermò il principio che un accordo inteso a mantenere artificialmente
dei mercati nazionali distinti è, come tale, diretto a falsare il mercato. Alla luce di tale sentenza, rientrano nel divieto ex art. 101,
quegli accordi di distribuzione esclusiva che stabiliscano una protezione territoriale assoluta a favore del distributore. È invece
lecito il sistema di distribuzione selettiva quando sia caratterizzato dall’obiettivo di riservare la vendita dei propri prodotti solo
ad alcuni rivenditori scelti in base a criteri oggettivi d’ordine qualitativo. Esso può divenire un elemento importante per il
mantenimento dell’immagine di marchio di prestigio e quindi per la reputazione commerciale del prodotto. Per quanto riguarda
la selezione dei distributori è ritenuto invece incompatibile con l’art. 101 la selezione c.d quantitativa, cioè la selezione che, oltre
a prevedere criteri oggettivi di qualificazione dei distributori, limita altresì numero totale degli operatori ammessi ad agire
all’interno di determinate aree territoriali. Più volte è stato ribadito che un sistema di distribuzione che riduca o escluda la
possibilità di importazioni parallele integra una delle ipotesi vietate dall’art. 101 in particolare quando dall’intesa risulti idoneità
produrre una ripartizione dei mercati e quindi un pregiudizio agli scambi tra Stati membri. Un problema peculiare si pone in
relazione alle modalità di sfruttamento dei diritti sulla proprietà intellettuale: nella materia ha prevalso ed è stato applicato il
criterio del c.d esaurimento comunitario, nel senso che in via di principio il diritto di esclusiva termina con lo sfruttamento
(messa sul mercato, contratto di licenza) in un paese membro laddove avvenga con il legittimo consenso del titolare del diritto.
Una volta quindi che il prodotto sia stato legalmente commercializzato in uno Stato membro non può essere impedita la
circolazione e quindi la rivendita negli altri Stati membri.
67
8. LA NULLITÀ DEGLI ACCORDI VIETATI
L’art. 101, n.2, stabilisce che gli accordi vietati sono nulli. Tale nullità è assoluta, nel senso che il giudice o l’organo
amministrativo possono rilevarla anche d’ufficio. La nullità ha efficacia ex tunc, l’accordo resta privo di effetto tra le parti ed è
inopponibile a terzi, con l’ulteriore conseguenza che sono travolti da nullità tutti gli effetti passati e futuri. La nullità del
contratto, o delle sole clausole vietate, può essere accertata dal giudice nazionale, in quanto si tratta di norme provviste di
effetto diretto, oppure dalla Commissione che al riguardo gode di ampi poteri di indagine. In genere è l’impresa concorrente che
ha subito il pregiudizio a richiamare l’attenzione della Commissione o del giudice nazionale. In tal caso il ricorrente può far valere
il suo diritto sia attraverso un esposto alla Commissione, sia con una azione avanti il giudice nazionale.; sia percorrendo
contestualmente le due strade. Quanto al diritto del singolo al risarcimento del danno, la possibilità del suo esercizio in sede
giudiziaria è considerato un elemento che rafforza l’operatività delle norme e che perciò stesso contribuisce al mantenimento di
un’effettiva concorrenza.
9. LE ESENZIONI INDIVIDUALI EX ART. 101, n. 3
La possibilità di esenzione alle intese vietate ex art. 101 comma 1°, si fondano sugli elementi indicati nel successivo comma 3°,
essi debbono essere tutti presenti:
1.
intese che contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione oppure a promuovere il progresso tecnico o
economico;
2.
intese che garantiscono ai consumatori una congrua parte dell’utile;
3.
le restrizioni di cui sopra devono essere necessarie al raggiungimento degli obiettivi;
4.
le intese o pratiche non debbono giungere al risultato di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei
prodotti.
Il regolamento 1/2003 prevede che le intese vietate al n. 1, ma rispondenti alle condizioni di cui al n. 3 dello stesso art. 101,
sono lecite dall’inizio e non necessitano di decisione preventiva. La competenza ad accertare la ricorrenza delle condizioni
previste dall’art. 101/3 è stata attribuita, alla Commissione, al giudice nazionale, all’Autorità nazionale della concorrenza.
Tuttavia alla sola Commissione la competenza d’Ufficio a valutare la compatibilità di un’intesa con il diritto antitrust.
10. LE ESENZIONI PER CATEGORIA
In passato l’attribuzione alla Commissione della competenza esclusiva a concedere delle esenzioni ai sensi dell’art. 101 n.3 aveva
posto gravi problemi di funzionalità del sistema in considerazione del numero sempre crescente di accordi notificati. Per fare
fronte alle suddette difficoltà il Consiglio aveva autorizzato la Commissione ad emanare dei regolamenti che concedevano
l’esenzione dal divieto ex art. 101 a determinate categorie di accordi. Fra quelli attualmente in vigore, di rilievo sono
regolamento relativo alle restrizioni verticali, i regolamenti di trasferimento di tecnologia, di specializzazione e di ricerca e
sviluppo, quelli adottati nel settore del trasporto aereo, del trasporto marittimo e delle assicurazioni. Nel quadro normativo
precedente all’adozione del regolamento 1/2003 gli accordi che soddisfacevano le condizioni indicate nei regolamenti di
esenzione beneficiavano automaticamente dell’esenzione senza che fosse necessario procedere alla loro notifica. Erano invece
soggette all’obbligo di notifica le intese che non rientravano nelle categorie ivi disciplinate. Con il passaggio al regime di
eccezione legale lo strumento del regolamento di esenzione ha cambiato natura acquisendo una natura solo dichiarativa. I
regolamenti rappresentano lo strumento di orientamento dell’applicazione del diritto comunitario a livello nazionale, forniscono
certezza giuridica e garantiscono l’uniforme applicazione dell’art. 101 n.3 . Sulla base dell’impostazione seguita fino al 1999 ogni
regolamento conteneva un elenco sia delle clausole contrattuali che potevano beneficiare dell’esenzione per categoria, c.d.
white list, sia di quelle che escludevano l’applicabilità del beneficio, c.d. black list: l’accordo che le prevedeva poteva dunque
essere eventualmente esentato solo a seguito dell’adozione di una decisione ad hoc. Una modifica sotto molti aspetti anche
radicale, dell’approccio fino ad allora seguito dalla Commissione con riguardo l’esenzione per categoria, ha caratterizzato
anzitutto la riforma in materia di accordi verticali. Sulla base di questo, il regolamento 2790/1999 ha previsto un regime legale di
esenzione per tutti gli accordi verticali, a condizione che la quota di mercato detenuta dal fornitore non superi il 30%, questo
perché tali accordi sono ritenuti idonei a incrementare l’efficienza economica di una catena produttiva. Resta salva la possibilità
della Commissione di revocare il beneficio quando l’accordo produca effetti gravemente distorsivi.
11. INTESE VIETATE E INTESE AUTORIZZATE
Sono state enucleate tra le molteplici ipotesi di intese vietate e non, i seguenti casi:
a) intese vietate: rientrano una serie di accordi che hanno una spiccata valenza anticompetitiva:
a.
fra le intese orizzontali, i cartelli, le collusioni sui prezzi di vendita, o su volumi e quote di mercato; inoltre le
intese, che pur disciplinando apparentemente forme di cooperazione fra imprese, si configurano in realtà per
il loro specifico contenuto o per le circostanze economiche in cui vengono attuate, come meri cartelli fra
imprese concorrenti.
68
b.
fra le intese verticali, sono vietati gli accordi che ostacolano gli scambi all’interno del mercato comune.
b) Intese autorizzate: vi rientra un’ampia tipologia di accordi orizzontali e verticali. Tra i primi: accordi di specializzazione,
accordi per la ricerca e lo sviluppo di nuove tecnologie di prodotto o di processo produttivo, accordi per la produzione in
comune di determinati prodotti o servizi che richiedono impegni in termini di risorse, accordi inerenti allo sfruttamento di
diritti di proprietà intellettuale. Quanto agli accordi verticali autorizzati: accordi di agenzia, di concessione esclusiva di
vendita, di fornitura esclusiva, di distribuzione selettiva, di subfornitura.
12. L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
L’art. 102 TFUE sancisce l’incompatibilità col mercato comune dello sfruttamento abusivo di posizione dominante, da parte di
una o più imprese, sul mercato comune o su una parte significativa di esso. Non è vietato detenere una posizione dominante,
ma abusarne tanto da alterare le normali condizioni di mercato e della concorrenza. L'art. 102 (già 82 TCE) del TFUE sancisce
l'incompatibilità con il mercato comune e, dunque, il divieto per le imprese, dello sfruttamento abusivo di posizione
documentale sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso, in quanto possa pregiudicare il commercio tra Stati
membri. Il divieto persegue anch'esso l'obiettivo generale enunciato dall'art. 3 par. 3 del Trattato di garantire l'affermazione di
un'economia sociale di mercato fortemente competitiva. Non è vietato detenere una posizione dominante, ma abusarne tanto
da alterare le normali condizioni di concorrenza. La fase di applicazione dell'art. 102 è delimitata ancora una volta dal pregiudizio
agli scambi tra Paesi membri, condizione comune anche all'art. 101: anche in questo caso, per poter affermare che una
determinata pratica pregiudica gli scambi tra Stati membri, non occorre dimostrare che essa abbia effettivamente recato
pregiudizio al commercio, ma è sufficiente dimostrare che la pratica censurata sia idonea a produrre un tale effetto. Ulteriore
presupposto per l'applicazione dell'art. 102 è la posizione dominante, rilevabile in funzione di una molteplicità di elementi, che
vanno considerati nel loro insieme. La posizione dominante va identificata con la posizione di potenza economica, che consente
all'impresa di ostacolare, per un consistente periodo di tempo, il permanere di una concorrenza effettiva nel mercato preso in
considerazione e di tenere comportamenti non condizionati da concorrenti e clienti, nonchè dai consumatori. La posizione
dominante va distinta da quella di monopolio, in quanto a differenza di quest'ultima non esclude il permanere di una certa
concorrenza, ma attribuisce all'impresa che la detiene la possibilità di influenzare sensibilmente le condizioni e lo sviluppo della
concorrenza e persino di prescinderne, senza per questo subire un pregiudizio. La posizione dominante va distinta anche
dall'oligopolio, in quanto in quest'ultima ipotesi i comportamenti delle imprese si influenzano reciprocamente, mentre nel caso
di posizione dominante il comportamento dell'impresa è determinato unilateralmente. La posizione dominante dell'impresa,
ovviamente, è un dato relativo, in quanto va misurata rispetto ad un ambito molto preciso: il mercato rilevante. ----> si tratta di
misurare la consistenza del potere di un'impresa rispetto ad un contesto di mercato ben delimitato, sia sotto il profilo
merceologico che geografico. Il mercato rilevante ha due dimensioni:
 Mercato geografico rilevante (dimensione geografica): è l'area in cui le imprese interessate forniscono o acquisiscono
prodotti o servizi ed in cui le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e tali da distinguerle dalle aree
geografiche contigue, in ragione di condizioni di concorrenza sostanzialmente diverse;
 Mercato rilevante del prodotto (dimensione relativa al prodotto): comprende tutti i beni ed i servizi che possono
considerarsi fungibili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso ai
quali sono normalmente destinati.
Il criterio della <<sostituibilità della domanda>> rappresenta il principale criterio dell'analisi dei mercati. Occorre, inoltre,
verificare se, dal lato dell'offerta, operino imprese che, pur producendo beni o servizi non necessariamente sostituibili con quelli
che interessano, siano tuttavia idonei ad entrare nello stesso mercato con investimenti di conversione non eccessivi data la
contiguità della tecnica di produzione. In definitiva, l'individuazione del mercato rilevante, cioè di quella parte sostanziale del
mercato comune rispetto alla quale si misura la posizione dominante dell'impresa, è il risultato di un'analisi economica e
giuridica fondamentale per la verifica di compatibilità del comportamento di quell'impresa con l'art. 102 del Trattato.
Gli indizi che inducono a rilevare l'esistenza di una posizione dominante sono numerosi e di diversa natura:
 la quota di mercato;
 il rapporto con le quote rispettive delle imprese concorrenti più importanti;
 il vantaggio tecnologico rispetto ai concorrenti;
 una rete di distribuzione efficiente;
 l'assenza di concorrenza potenziale;
 le barriere all'entrata: poichè possono facilitare l'acquisizione ed il consolidamento di una posizione dominante
(le barriere possono derivare, ad esempio, da vincoli legali o amministrativi.
La prassi della Commissione e la giurisprudenza hanno individuato, nei casi in cui la condotta sia posta in essere da più imprese,
la figura della posizione dominante collettiva. Normalmente viene, a tal fine, in rilievo l'ipotesi di oligopolio o di un gruppo di
imprese che, pur essendo indipendenti, comunque ostacolino insieme e consapevolmente la concorrenza; ed è necessario che
<<le imprese del gruppo siano sufficientemente legate tra loro per adottare una linea d'azione comune sul mercato>>. -----> ciò
è possibile se queste imprese sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono, pertanto, incentivate ad
69
allineare il loro comportamento sul mercato, in modo da massimizzare il loro profitto comune riducendo la produzione al fine di
aumentare i prezzi. Se da un lato è importante il legame che unisce gli operatori membri di un oligopolio, dall'altro l'esistenza di
una posizione dominante collettiva non richiede l'eliminazione di ogni concorrenza tra le imprese interessate.
13. LA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO
Lo sfruttamento abusivo della posizione dominante ha luogo quando, praticando misure diverse da quelle normali, una azienda
incida sulla struttura del mercato alterando il profilo della libera concorrenza. La Corte di Giustizia nel caso Continental Can ha
affermato che l’abuso può derivare anche dal semplice consolidarsi della posizione dominante, anche quando questo avvenga
senza colpa o dolo. La posizione dominante è abusiva per il solo fatto che determina una modifica in negativo dell’offerta
ledendo gravemente il diritto del consumatore. Può consistere in un comportamento che mira ad escludere dal mercato ovvero
marginalizzare un’impresa concorrente; una politica commerciale che pregiudica direttamente i consumatori. La giurisprudenza
ha altresì precisato che oggetto di censura può anche essere un abuso di posizione dominante che attua i suoi effetti su un
mercato diverso da quello dominato. Particolare rilievo ha l’ipotesi di abuso che ruota intorno alla politica dei prezzi. Ad esempio
il fatto di praticare prezzi eccessivi e privi di rapporto con il valore economico della prestazione fornita; la pratica di prezzi
inferiori alla media dei costi variabili; l’applicazione di prezzi discriminatori da parte dell’impresa in posizione dominante, vale a
dire prezzi differenziati per prestazioni identiche o prezzi uguali per prestazioni diverse. Altro esempio di abuso quello
dell’esclusiva di fornitura che l’impresa dominante impone ai clienti. Una specifica ipotesi di abuso è quella del rifiuto di fornire
un prodotto se non congiuntamente ad un altro che non gli sia oggettivamente connesso per natura o secondo gli usi
commerciali. Problema particolare è quello posto nel caso Magill delle guide programmi radiotelevisivi, del rapporto tra
sfruttamento abusivo di una posizione dominante e sfruttamento dei diritti d’autore. Es. pag 704. Viene quindi estesa ai diritti di
proprietà intellettuale la dottrina delle c.d. essential facilities per cui l’impresa in posizione dominante, titolare di
un’infrastruttura essenziale per l’esercizio dell’attività economica, non può rifiutarne l’accesso o l’utilizzo ad imprese
concorrenti. Si pensi al caso delle rete ferroviaria, elettrica o telefonica. La giurisprudenza è stata molto prudente nell’accogliere
tale teoria precisando che una violazione dell’art. 102 potrebbe individuarsi unicamente nell’ipotesi che per il concorrente non vi
sia alcuna alternativa possibile all’utilizzo della infrastruttura in questione e che non sarebbe economicamente e/o tecnicamente
ragionevole una sua duplicazione.
14. APPLICAZIONE CUMULATIVA DEGLI ARTT. 101 E 102. CONSEGUENZE DELL’ACCERTAMENTO DI UN ABUSO
Questione di grande rilievo è quella dell’applicazione cumulativa degli artt. 101 e 102, ad esempio quando la situazione di
soggezione di più imprese rispetto ad un’altra dominante venga formalizzata con un accordo. Se è vero che sono disposizioni tra
loro collegate e complementari, investono però profili diversi della stessa situazione economica e hanno presupposti di
applicazione e disciplina non perfettamente analoghi. E’ stato precisato dal Tribunale che l’applicabilità dell’art.102 non era
esclusa né da una pregressa decisione individuale di esenzione né da un esenzione per categoria. La giurisprudenza è nel senso
che l’accertamento dell’abuso apre la strada ai rimedi giurisdizionali previsti negli Stati membri, ad esempio un’azione di
risarcimento del danno ovvero, in caso di contratti, l’azione diretta a far dichiarare la nullità.
15. LA PROCEDURA DI APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 101 E 102. LA DENUNCIA, LE INDAGINI PRELIMINARI, LA PROCEDURA
FORMALE
Sul piano normativo, le disposizioni artt.101-102 sono state integrate da importanti atti del Consiglio e della Commissione, che
ne hanno disciplinato la fase di concreta applicazione. L’art.103 TFUE attribuisce al Consiglio la competenza a stabilire “ tutti i
regolamenti utili ai fini dell’applicazione dei principi contemplati dagli artt.101-102”, competenza da esercitarsi su proposta della
Commissione e consultazione del Parlamento. Vanno poi considerate le norme poste in essere dalla Commissione su delega del
Consiglio. La principale normativa è stata per decenni contenuta nel regolamento 17\62 (che indicava modalità di esercizio dei
poteri di controllo ed indagine della Commissione sulle imprese) sostituita poi dal regolamento n ° 1\2003 del Consiglio che ha
previsto, a decorrere del 1 maggio 2004, il maggior coinvolgimento dell’autorità di concorrenza degli stati membri al fine di
consentire loro l’applicazione degli artt.101-102. Va ben sottolineato che l’accordo e la decisione che rientrano nella previsione
dell’art.101 n°1 , ovvero l’abuso di cui all’art.102 sono vietati e quindi nulli senza che occorra una previa decisione in tal senso.
L’intervento della Commissione può essere sollecitato attraverso un esposto-denuncia, nel quale si contesta un’intesa o una
pratica concordata o una decisione. Legittimati ad attivare tale procedura sono gli stati membri ed i singoli, persone fisiche o
giuridiche che ne abbiano interesse. Tale procedura può essere iniziata anche d’ ufficio dalla Commissione sulla base di elementi
cui sia venuta a conoscenza. Se sulla base degli elementi di prova raccolti ,la Commissione ritiene che non sussistano motivi
sufficienti per la sua azione, essa deve inviare al richiedente un lettera indicando le ragioni della sua valutazione e fissare un
termine per la fissazione di eventuali osservazioni scritte. Se queste ultime non sono presentate o non inducono la Commissione
a modificare il convincimento in precedenza espresso esso può adottare una decisione formale di rigetto alla denuncia
impugnabile dinanzi al giudice comunitario. Tale decisione deve contenere una motivazione adeguata in riguardo ai fatti e alle
considerazioni giuridiche che la hanno determinata in armonia con l’obbligo di motivazione dei fatti e resa entro un termine
ragionevole. La Commissione si è attualmente impegnata ad informare i denuncianti del seguito che intende dare alla denuncia
entro un termine indicativo di 4 mesi dal suo ricevimento. L’obbligo della Commissione è quello di esaminare con attenzione
tutti gli elementi di fatto e di diritto espressi dal denunciante e di precisare l’esito dato alla denuncia in una decisione
impugnabile davanti al giudice. La Commissione può archiviare una denuncia anche nel caso in cui la fattispecie sia già all’esame
70
dell’autorità di concorrenza di uno stato membro ( art.13 n°1) , oppure qualora la fattispecie sia già trattata da un’autorità
nazionale (art.13n°2) . In tale ipotisi la Commissione non è obbligata a motivare approfonditamente la causa dell’archiviazione ,
in quanto il suo rigetto è dovuto ad una palese carenza di interesse comunitario della denuncia. La Commissione comunica al
denunciante quale sia l’autorità di concorrenza che sta esaminando o ha esaminato il caso. Qualora le risultanze dell’indagine
preliminare lo giustifichino, la Commissione può decidere di dare inizio alla fase formale della procedura (atto solo preparatorio
di una decisione e non può formare oggetto di impugnazione autonoma) che si svolge in contraddittorio fra Commissione ed
imprese ed ha inizio con l’invio alle imprese della comunicazione degli addebiti. Tale comunicazione deve enunciare in maniera
chiara tutti gli elementi di fatto del caso, la valutazione giuridica degli stessi data dalla Commissione e se il comportamento delle
imprese sia possibile di ammenda. Qualora la procedura sia stata avviata a seguito di denuncia, una copia della versione non
riservata degli addebiti viene inviata al denunciante. La Commissione può rendere pubblico l’avvio del procedimento dandone
notizia sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione. Per consentire alle imprese oggetto di indagine di sottoporre alla Commissione le loro
osservazioni nel termine assegnato, le imprese hanno facoltà di prendere visione dei fascicoli che compongono la pratica che le
riguarda, fatta eccezione per le informazioni riservate o relative a segreti aziendali. Oltre al diritto di presentare difese attraverso
memorie scritte ,l’impresa indagata (impiegata in una procedura antitrust), se lo richiede, deve poter essere sentita nel corso di
un’audizione il cui relativo svolgimento e organizzazione è affidata ad un consigliere-auditore ( figura indipendente dai servizi) . Il
consigliere auditore redige una relazione in riguardo ai profili attinenti al rispetto del diritto al contraddittorio che è trasmessa ai
destinatari della decisione contestualmente alla decisione stessa.
16. SEGUE: POTERI DI CONTROLLO DELLA COMMISSIONE E DIRITTI DEI SINGOLI
La Commissione gode di ampi poteri di indagine. Può chiedere ed ha il diritto di ottenere le informazioni che ritiene necessarie
ed utili, sia dai governi dei paesi membri sia dalle imprese o dalle associazioni di imprese coinvolte o ancora da terzi. La
Commissione può assumere direttamente la decisione di richiesta di informazioni senza il previo invio di una domanda. Si
prevede la possibilità di comminare sanzioni e penalità di mora non solo per informazioni inesatte, ma anche per informazioni
fuorvianti fornite in risposta ad una domanda o a una decisione della Commissione. Può procedere alle necessarie verifiche
anche presso le sedi delle imprese interessate. La Commissione deve informare l’Autorità nazionale della concorrenza dello
Stato membro in cui si trovano le aziende sottoposte ad indagine. La Commissione può anche accedere ai domicili privati del
personale di aziende sottoposte ad indagine per violazione dei divieti ex art. 101 e 102, ma deve emettere motivata ordinanza e
presentarla al giudice nazionale perché questi autorizzi la visita ispettiva. Nel procedere alla verifica del carattere non arbitrario
o sproporzionato dell’ordinanza ispettiva, il giudice nazionale deve tenere conto della gravità della presunta infrazione, della
rilevanza della prova cercata, della natura del coinvolgimento e della probabilità di trovare i documenti cercati. I funzionari e gli
agenti della Commissione hanno ampi poteri, ma non possono chiedere spiegazioni su fatti e documenti relativi all’oggetto e allo
scopo dell’accertamento, ne procedere all’apposizione dei sigilli. L’esercizio dei poteri di controllo da parte della Commissione è
stato spesso esaminato sotto il profilo della tutela dei diritti fondamentali. Premesso che le modalità con cui si realizza la
collaborazione tra la Commissione e le autorità nazionali sono regolate dal diritto dello Stato membro interessato, resta che
l’autorità devono da un lato, assicurare l’efficacia dell’azione della Commissione e dall’altro verificare che l’intervento non sia né
arbitrario né sproporzionato. Per quanto riguarda la tutela dei diritti della difesa, se è vero che la Commissione è solo un organo
amministrativo e non giudiziario, così come la procedura di accertamento che essa svolge, è pur vero che anche in un
procedimento di tale natura vanno rispettate le garanzie procedimentali contemplate dal diritto comunitario. Si tratta di un
procedimento che può concludersi con l’applicazione di una sanzione e comunque con una lesione degli interessi dell’impresa.
Certi diritti devono essere tutelati anche nel corso di indagini e di procedure precontenziose, quali quelle in tema di violazione
delle norme sulla concorrenza nei quali l’onere di provare la violazione è a carico della Commissione.
17. SEGUE: LE DECISIONI DELLA COMMISSIONE. I POTERI SANZIONATORI
Il regolamento 1/2003 individua i quattro tipi di decisione che la Commissione può assumere a seguito dell’avvio di una
procedura formale per l’applicazione degli articoli 101 e 102 del Trattato. Le decisioni in particolare sono: 1) decisioni di
constatazione ed eliminazione delle infrazioni; 2) decisioni che rendono obbligatori impegni presentati dalle parti; 3) decisioni di
constatazione di inapplicabilità dei divieti di cui agli articoli 101 e 102 per ragioni di interesse pubblico comunitario; 4) decisioni
di adozione di misure cautelari
1) La Commissione, al termine del procedimento, quando abbia constato una infrazione, può adottare una decisione che
obblighi l’impresa a porre fine all’infrazione e ,se del caso, commina un’ammenda che può arrivare fino al 1% del fatturato
dell’anno precedente. La Commissione può imporre l’adozione di rimedi comportamentali o strutturali, proporzionati all’
infrazione commessa e necessari a far cessare effettivamente l’infrazione. La Commissione ha poi introdotto, esclusivamente
con riguardo ai procedimenti avviati nei confronti di cartelli, una speciale procedura di transazione. In forza di tale procedura le
imprese che ne facciano richiesta possono decidere di riconoscere la loro partecipazione ad un intesa anticompetitiva e la loro
responsabilità per i fatti contestati. Come ricompensa, la Commissione potrà ridurre del 10% l’importo dell’ammenda da
irrogare.
2) Laddove le parti presentino degli impegni al fine di rimuovere le preoccupazioni espresse nella valutazione preliminare dalla
Commissione, il regolamento ha introdotto la possibilità per quest’ultima di adottare una decisione di accettazione degli impegni
proposti. Tale decisione rende impegni vincolanti per le parti e pone termine al procedimento.
71
3) Il regolamento esclude la possibilità per le imprese di ottenere dalla Commissione, dietro notifica, decisioni di compatibilità
dei propri accordi o comportamenti con l’articolo 101 del trattato. Tuttavia è prevista la possibilità eccezionale della
Commissione, per ragioni di interesse pubblico comunitario, d’ufficio di stabilire mediante decisione che gli articoli 101 e 102
non siano applicabili a determinate condotte anticompetitive. La Commissione si è impegnata a fornire orientamenti su
questioni nuove relative all’applicazione degli articoli 101 e 102 con una dichiarazione scritta ( lettera di orientamento).
4) Il regolamento ha disciplinato la possibilità per la Commissione di adottare misure cautelari. In particolare i provvedimenti
cautelari devono essere adottate soltanto in caso di indiscussa urgenza, per far fronte ad una situazione tale da causare un
danno grave e irreparabile; devono avere carattere provvisorio e cautelare, ed essere conformi al principio di proporzionalità;
devono garantire il rispetto dei diritti di difesa. Il pregiudizio dev’essere attuale e non un eventuale ed aleatorio. Per quanto
riguarda i poteri sanzionatori la Commissione può infliggere sanzioni fino al 10% del fatturato realizzato durante l’esercizio
sociale precedente. L’ammenda va determinata su due parametri, la gravità e la durata della violazione: nell’ipotesi in cui
guadagni illeciti siano ingenti la commissione può aumentare l’importo della sanzione. Altri elementi vanno considerati quali
intenzionalità, i precedenti dell’impresa, contesto economico in cui si colloca la violazione. È prevista invece la riduzione della
sanzione o anche una totale immunità per quelle imprese che abbiano dato un contributo significativo all’avvio di una indagine o
alla sua definizione. Particolare rilevanza assumono le modifiche in materia di sanzioni alle associazioni di imprese. L’ammenda a
carico dell’associazione non può eccedere il limite massimo del 10% del fatturato totale di ciascun membro attivo sul mercato
interessato dalla violazione posta in essere dall’associazione stessa.
18. IL CONTROLLO SULLE CONCENTRAZIONI
Una concentrazione si realizza quando un’impresa si fonde con un'altra, ovvero ne acquisisce il controllo. Si ha altresì
concentrazione quando due o più imprese creano un’impresa comune da entrambe controllata. Le norme comunitarie sulle
concentrazioni hanno lo scopo di evitare che i processi di concentrazione tra imprese producano una riduzione sostanziale della
concorrenza attraverso , in particolare, la creazione o il consolidamento e il rafforzamento di una posizione dominante. L’ipotesi
di concentrazione tra imprese è stata considerata come rilevante fino al varo del regolamento 4064/89 ora sostituito dal
regolamento 139/2004. Ben noto è il caso Continental Can dove per la prima volta fu fatto valere che l’articolo 102 potesse
comprendere un’ipotesi di acquisizione del controllo di imprese concorrenti da parte di un’impresa in posizione dominante. In
un’altra occasione poi la Corte ha riconosciuto la possibilità di fare applicazione dell’art. 101 nel caso dell’acquisto da parte di
un’impresa di una partecipazione anche minoritaria in una impresa concorrente ritenendo che tale operazione potesse
comportare un condizionamento delle strategie commerciali dell’impresa controllata. Il regolamento 139/2004 si applica alle
concentrazioni che abbiano una dimensione comunitaria i cui criteri sono legati al fatturato delle imprese interessate
dall’operazione. Ai sensi dell’articolo 1 del regolamento, si ha riguardo ad un fatturato a livello mondiale di oltre 5 miliardi di
euro e ad un fatturato, raggiunto da almeno due delle imprese interessate, che superi nella Comunità i 250 milioni di euro. Il
regolamento considera dimensione comunitaria un’operazione di concentrazione qualora, pur non essendo raggiunte le
suddette soglie:
- il fatturato totale realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate sia superiore a 2,5 miliardi di euro
- in ciascuno di almeno tre Stati membri fatturato totale realizzato dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 100
milioni di euro
- in ciascuno degli stessi tre Stati membri, il fatturato totale realizzato individualmente da almeno due delle imprese interessate
sia superiore a 25 milioni di euro
- il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 100 milioni
di euro
Il regolamento ha introdotto condizioni di maggiore flessibilità in relazione ai criteri ed alle procedure di rinvio. In particolare
può essere oggetto di rinvio ad un’autorità nazionale una concentrazione che incide in misura significativa sulla concorrenza nel
mercato all’interno dello Stato membro interessato. L’art.22 prevede la possibilità di un rinvio da parte di una o più autorità
nazionali alla Commissione di operazioni che, pur non raggiungendo le soglie di fatturato fissate dall’art. 1, siano suscettibili di
incidere in maniera significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato membro o degli Stati membri che effettuano la
richiesta ed abbiano impatto sul commercio intracomunitario. Il regolamento definisce l’operazione di concentrazione
sottoposto alla sua disciplina. Si tratta in particolare:
a) dell’ipotesi di fusione tra due o più imprese prima indipendenti;
b) dell’ipotesi di acquisto del controllo totale o parziale di una o più imprese da parte di soggetti che controllano già un’impresa
o da parte di una o più imprese;
c) dell’ipotesi di costituzione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma.
Le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria vanno obbligatoriamente notificate alla Commissione. La notifica a
effetti sospensivi e l’operazione non può essere realizzata fino a che non intervenga la decisione di compatibilità o siano decorsi
termini per adottarla. Commissione apre la procedura di verifica entro 25 giorni e deve poi concludersi entro 90 giorni lavorativi
dalla decisione di avvio dell’istruttoria trascorsi i quali l’operazione va considerata compatibile. Nel caso di mancata notifica,
72
anche nel caso in cui le imprese procedono all’operazione nonostante la decisione negativa, la Commissione dispone di un
potere sanzionatorio: alle parti può essere inflitta l’ammenda fino a 10% del fatturato totale dell’impresa interessata. Inoltre la
Commissione ha potere di ordinare lo scioglimento dell’entità risultante dall’operazione. La maggior parte dei casi la notifica è
preceduta da un incontro con la Commissione che ha lo scopo di informare quest’ultima dei negoziati in corso, di individuare gli
elementi di conoscenza necessari per un corretto controllo e di avere un primo scambio di idee sulle questioni più rilevanti.
All’esito della prima fase, la Commissione decide se la concentrazione compatibile con il mercato comune; oppure che non
rientra nella sfera di applicazione del regolamento; oppure che va aperta la seconda fase della procedura di controllo in quanto
sono necessari ulteriori approfondimenti. La Commissione può anche decidere di rimettere la trattazione del caso, o parte di
esso, all’autorità nazionale di concorrenza. Seconda fase si apre con la decisione con cui la Commissione comunica alle parti che
sulla base degli elementi in suo possesso, la concentrazione solleva seri dubbi di compatibilità con il mercato comune.
Commissione deve comunicare per iscritto le sue obiezioni alle parti notificanti, impartendo un termine per la presentazione di
osservazioni. Le parti notificanti, nonché le altre parti interessate, hanno il diritto e l’onere di rispondere, sia con memorie
scritte, sia partecipando ad una audizione orale. Quando la Commissione ritiene concentrazione incompatibile è ancora possibile
autorizzarla qualora le parti propongano rimedi sufficienti. Quanto al criterio sostanziale di valutazione delle concentrazioni è
stato sostanzialmente ridefinito dal regolamento 139/2004, ed è espresso con la formula “ riduzione sostanziale della
concorrenza”. Il nuovo test è basato su valutazioni di natura economica e permette di vietare tutte le concentrazioni che hanno
effetti anticompetitivi, ovvero che determinano l’aumento dei prezzi e diminuiscono la scelta dei consumatori o l’innovazione. Il
nuovo criterio di valutazione deve essere interpretato alla luce e nei limiti di quanto precisato nel considerando 25, in cui con
riferimento alla nozione di ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, si precisa che tale nozione dovrebbe essere
interpretata come riguardante, al di là del concetto di posizione dominante, solo gli effetti anticoncorrenziali di una
concentrazione risultanti dal comportamento non coordinato di imprese che non avrebbero una posizione dominante sul mercato
in questione. Ne consegue che l’ambito di applicazione del divieto continua ad essere definito misura largamente prevalente in
corrispondenza della nozione di dominanza e che l’utilizzo del nuovo criterio di valutazione si configura in linea di principio come
una ipotesi residuale. Il regolamento 139/2004 consente di vietare anche un’operazione di concentrazione che dia luogo alla
creazione di una posizione dominante collettiva, quella di una situazione in cui due o più imprese indipendenti sono,
relativamente ad uno specifico mercato, unite da vincoli economici tali da detenere insieme una posizione dominante rispetto
ad altri operatori sullo stesso mercato. Particolare rilevanza assume considerando 29, che espressamente indica l’opportunità di
una valutazione delle concentrazioni che tenga conto degli eventuali incrementi di efficienza generati da una concentrazione,
prevedendo che spetta alle imprese l’onere di addurre, motivare e documentare l’esistenza o la probabilità di tali incrementi,
così come la loro idoneità a compensare qualunque possibile pregiudizio concorrenziale. All’esito della procedura, progetto di
decisione viene trasmesso alle autorità di concorrenza di Stati membri e discusso dal comitato consultivo. La decisione viene
infine pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione. Una procedura semplificata di esame è prevista per determinate categorie
di concentrazioni che sono generalmente ritenute non problematiche per la concorrenza:
a) due o più imprese acquisiscono congiuntamente il controllo di un’impresa comune che non svolge alcuna attività o solo
un’attività di minima entità
b) acquisiscono il controllo esclusivo o congiunto di una impresa, e nessuna delle parti opera nel medesimo mercato del
prodotto
c) due o più imprese procedono ad una fusione, o una o più imprese acquisiscono controllo esclusivo o congiunto di un’altra
impresa, ma la loro quota congiunta non è superiore al 15% in caso di rapporti orizzontali o al 25% in caso di rapporti verticali
d) una parte acquisisce il controllo esclusivo dell’impresa di cui detiene già controllo congiunto.
19. TUTELA DELLA CONCORRENZA TRA DIRITTO DELL’UNIONE E DIRITTO NAZIONALE
L’art. 3 del regolamento 1/2003 interviene a disciplinare, per la prima volta dall’adozione del Trattato, la materia dei rapporti tra
normativa comunitaria e normative nazionali di concorrenza, prevedendo a carico di giudici e autorità nazionali di concorrenza
un esplicito obbligo di applicazione del diritto comunitario ai comportamenti d’impresa che siano tali da incidere sugli scambi tra
Stati membri. Oltre a favorire una più ampia applicazione degli artt. 101 e 102 a livello nazionale, l’obbligo è volto anche a
garantire che i procedimenti delle autorità nazionali di concorrenza siano soggetti alle procedure di informazione e
consultazione preventiva della Commissione previste dal regolamento, per assicurare un’applicazione omogenea e coerente del
diritto antitrust comunitario. Tuttavia, relativamente alle intese, questa possibilità è soggetta a un vincolo di convergenza che
preclude l’applicazione di norme nazionali di concorrenza più severe ad accordi, decisioni e pratiche concordate suscettibili di
influenzare gli scambi intracomunitari, ma che non integrino una violazione dell’art. 101. Concretamente, se un’intesa, in ipotesi
con oggetto o effetti anticoncorrenziali, sia ritenuta dalla Commissione compatibile con il diritto comunitario per il solo motivo
che non pregiudica il commercio intracomunitario, legittimamente potrebbe l’autorità nazionale pervenire ad una valutazione
opposta e ravvisare un pregiudizio all’assetto interno della concorrenza. Al contrario, se la Commissione dichiara
l’incompatibilità dell’intesa con l’art. 101, ciò impedisce alle autorità nazionali di dichiararne l’illegittimità rispetto alle norme
nazionali. Lo stesso vale nell’ipotesi di un’esenzione per categorie di accordi, oggetto di apposito regolamento. In tal caso, non
potendo adottare decisioni incompatibili con il regolamento, il giudice nazionale non potrà considerare contrario al regime
nazionale della concorrenza un accordo o una pratica concordata che siano coperti dall’esenzione; al più, potrà operare un rinvio
delle disposizioni comunitarie rilevanti. La portata del vincolo di convergenza è ristretto alla sola fattispecie di intesa. Invece esso
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non preclude l’applicazione di discipline nazionali più severe laddove queste abbiano ad oggetto condotte unilaterali d’impresa,
come tali non rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 101. Pertanto, anche nel nuovo sistema sono pienamente applicabili
le norme nazionali che, per es., vietino o sanzionino condotte unilaterali abusive diverse e ulteriori rispetto a quelle previste
dall’art. 102 del Trattato, oppure comportamenti unilaterali di imprese non dominanti. In secondo luogo, il vincolo di
convergenza riguarda esclusivamente l’applicazione delle norme nazionali di tutela della concorrenza e non di quelle che invece
perseguono obiettivi differenti rispetto agli artt. 101 e 102 e siano dirette alla tutela di altri interessi legittimi. L’espressa
possibilità per le autorità nazionali competenti in materia di concorrenza di fare diretta applicazione degli artt. 101 e 102 del
Trattato è un passaggio di grande rilievo ai fini del processo di decentramento. Al riguardo, la Commissione ha sempre ritenuto
che una simile possibilità fosse da escludere se non prevista da una norma nazionale ad hoc. Questa posizione, ad una prima
lettura appare discutibile e lo è se la si confronta con il principio generale dell’applicazione delle norme comunitarie provviste di
effetto diretto da parte delle amministrazioni nazionali e dei giudici. Invece, è pacifico che i giudici e le amministrazioni nazionali
possono ed anzi devono fare applicazione delle norme provviste di effetto diretto e che le norme del Trattato che qui sono in
questione non rappresentano affatto un’eccezione. Infatti, tali norme sono invocabili direttamente davanti al giudice e, in caso
di conflitto tra norma comunitaria e norma nazionale, la seconda va disapplicata. Lo stesso diritto comunitario nonché la
giurisprudenza della Corte hanno attribuito espressamente anche alle amministrazioni nazionali il potere di applicare gli artt.
101 e 102 in assenza di una procedura avviata dalla Commissione. Non è corretto ipotizzare che la qualità di una norma
comunitaria, ed in particolare l’effetto diretto, dipendano dall’attribuzione espressa che ne dia questo o quello Stato membro;
né si può dubitare che l’effetto diretto degli artt. 101 e 102 comporti, oltre che l’invocabilità delle norme dinanzi ai giudici ed
alle amministrazioni nazionali, il potere-dovere degli uni e delle altre di farne diretta applicazione anche nel senso di far valere
gli obblighi che quelle norme impongono ai singoli e pure in loro “sfavore”. La competenza a fare diretta applicazione dell’artt.
101 e 102, consente all’autorità nazionale di fare applicazione della norma comunitaria così come essa viene normalmente
interpretata ed applicata dalle istituzioni comunitarie. Il potere-dovere dei giudici e delle autorità nazionali di concorrenza di
fare applicazione delle norme comunitarie non appare tale da minacciare l’uniformità di applicazione del diritto comunitario
della concorrenza. Demandare la valutazione delle intese o degli abusi di posizione dominante alle autorità nazionali in realtà è
soltanto un aspetto del decentramento prefigurato nei suoi termini essenziali e completi già dal Trattato del 1957. I giudici e le
amministrazioni nazionali costituiscono infatti l’essenza del decentramento dell’applicazione di tutte le norme comunitarie: e le
norme sulla concorrenza non fanno eccezione. Inoltre, il regolamento 1/2003 mantiene in capo alla Commissione un ruolo
rilevante nella determinazione della politica comunitaria della concorrenza. In un sistema di competenze concorrenti della
Commissione, delle autorità e dei giudici nazionali, sono comunque previsti dei meccanismi di salvaguardia; in tal senso rilevante
è la possibilità che la Commissione avochi a sé la trattazione di un caso, nonché il preciso obbligo che fa capo alle autorità e ai
giudici nazionali di non adottare decisioni contrastanti con quelle della Commissione. Relativamente ai poteri delle autorità
nazionali di concorrenza nell’applicazione del diritto comunitario, l’art. 5 del regolamento 1/2003 sancisce che esse sono
competenti ad applicare gli artt. 101 e 102 in casi individuali. È quindi espressamente escluso che tali autorità abbiano il potere
di adottare atti generali, quali i regolamenti d’esenzione per categoria. Nondimeno, a certe condizioni, le autorità nazionali
possono revocare in casi individuali il beneficio dell’esenzione per categoria limitatamente al territorio nazionale. Tuttavia, a
fronte di questa equivalenza di poteri, le autorità nazionali continuano a svolgere un ruolo diverso rispetto alla Commissione. In
primo luogo, perché all’istituzione comunitaria resta la competenza esclusiva di orientamento della politica antitrust
comunitaria; in secondo luogo perché l’avvio di un procedimento da parte della Commissione per l’adozione di una decisione
priva tutte le autorità nazionali garanti della concorrenza della competenza di applicare gli artt. 101 e 102 del Trattato. Le
autorità nazionali di concorrenza possono iniziare un procedimento istruttorio nel caso in cui, in base alle informazioni di cui
dispongono, appaiono sussistere le condizioni per un divieto; in tal modo esse sono chiamate a tutelare i diritti riconosciuti dagli
artt. 101 e 102. In ogni caso, tali autorità non possono prendere decisioni che siano in contrasto con un’eventuale decisione già
adottata dalla Commissione. Ai sensi dell’art. 6 del regolamento 1/2003, la competenza ad applicare gli artt. 101 e 102 del
Trattato è espressamente attribuita ai giudici nazionali. Nell’esercizio di tale competenza, i giudici sono tenuti a rispettare i
precedenti della giurisprudenza comunitaria oltre che i regolamenti di esenzione comunitari. Di grande rilievo pratico è pertanto
la definizione delle rispettive sfere di competenza e di azione della Commissione e del giudice nazionale. La competenza dei
tribunali nazionali, concorrente con quella della Commissione, deriva infatti dall’efficacia diretta dei divieti sanciti dagli artt. 101
e 102 che incidono direttamente sulla posizione giuridica dei privati e attribuiscono loro diritti ed obblighi che i giudici nazionali
sono tenuti a tutelare. La decisione del giudice nazionale, però, non vincola la Commissione, che resta libera di decidere,
eventualmente in modo diverso dal giudice nazionale. Il giudice nazionale deve astenersi dal prendere provvedimenti idonei a
compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato e dunque evitare l’adozione di provvedimenti in contrasto con decisioni
della Commissione.
20. LA COOPERAZIONE TRA COMMISSIONE, AUTORITÀ E GIUDICI NAZIONALI NELL’APPLICAZIONE DEL DIRITTO EUROPEO
DELLA CONCORRENZA
Un aspetto essenziale del sistema di applicazione delle regole di concorrenza comunitarie consiste nella cooperazione all’interno
della rete di autorità di concorrenza (European Competition Network), composta dalle istituzioni pubbliche designate dagli Stati
membri (in Italia, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato o Autorità Antitrust) in conformità all’art. 35 del
regolamento 1/2003 e dalla Commissione. La cooperazione richiede vari tipi di contatti tra le autorità, ma soprattutto si basa
sullo scambio di informazioni e sull’assistenza nella raccolta delle prove e nelle ispezioni. Quando si tratta di casi di pregiudizi
agli scambi e di applicazione delle norme comunitarie, l’art. 11 del regolamento 1/2003 impone alle autorità nazionali di
74
informare preventivamente la Commissione sull’esito dei procedimenti e prima di adottare alcuni tipi di decisione. Nell’ipotesi di
casi nuovi, un’autorità nazionale dovrà informare la Commissione soltanto qualora intenda effettuare indagini sul caso, oppure
adottare eventuali misure formali di indagine. Nel rapporto orizzontale tra autorità, questo scambio di informazioni si svolge su
base volontaria. Un accordo o una pratica abusiva sono di pertinenza della rete qualora pregiudichino il commercio tra gli Stati
membri. La Commissione ha precisato che il concetto di commercio non è limitato agli scambi tradizionali di beni e servizi a
livello transfrontaliero, ma include anche i casi nei quali le intese pregiudichino la struttura della concorrenza nel mercato. In
altri termini, rientra in tale concetto ogni condotta che sia diretta ad eliminare o minacci di eliminare un concorrente che opera
all’interno del mercato comunitario. L’applicazione del criterio del pregiudizio al commercio è indipendente dalla definizione dei
mercati geografici rilevanti. Infatti, il commercio tra Stati membri può essere pregiudicato anche nei casi in cui il mercato
rilevante sia nazionale o sub-nazionale.
Se un caso è stato identificato come di pertinenza della rete, il 1° obbligo consiste nell’informare la Commissione dell’avvio del
procedimento. In linea di principio, le informazioni devono essere fornite precedentemente o subito dopo l’adozione della prima
misura formale di indagine, oppure l’utilizzo dei poteri investigativi conferiti dalla legislazione nazionale. Va tenuto presente che
il contenuto delle informazioni deve essere preciso e dettagliato, per consentire alle autorità garanti della concorrenza di
decidere se sono interessate al caso e se desiderano essere associate al suo trattamento. La comunicazione apre un periodo di
attribuzione del caso della durata di 2 mesi, entro cui ciascuna autorità deve valutare se vuole intervenire. L’intervento della
Commissione sarà necessario qualora l’accordo o la pratica incida sulla concorrenza in più di 3Stati membri, oppure quando il
caso sia strettamente collegato con altre disposizioni comunitarie; oppure, infine, la tutela dell’interesse comunitario richieda
una decisione della Commissione per orientare la politica comunitaria di concorrenza o di assicurare l’efficace applicazione del
diritto antitrust comunitario. In sostanza, possono verificarsi 3 situazioni diverse:
1. è possibile che una o più autorità decidono di agire in parallelo a quella che ha comunicato il caso per prima: sarà allora
possibile individuare un’autorità responsabile del coordinamento delle misure di indagine;
2. l’autorità che ha comunicato originariamente le informazioni alla rete decide di chiudere il procedimento in quanto
un’altra autorità nazionale intende occuparsi del caso;
3. la Commissione può avocare a sé il caso e dunque privare l’autorità nazionale della sua competenza.
Ai sensi dell’art. 11, n. 4, del regolamento 1/2003, le autorità sono anche tenute ad informare la Commissione prima di adottare
una decisione con la quale si ordina la cessazione dell’infrazione; oppure una decisione volta ad accettare impegni oppure una
decisione diretta a revocare l’applicazione di un regolamento di esenzione per categoria. L’art. 11, n. 6, prevede che l’avvio di un
procedimento da parte della Commissione priva le autorità nazionali della competenza ad applicare gli artt. 101 e 102. Se
un’autorità nazionale sta già trattando il caso, l’esercizio del potere di avocazione è subordinato alla preventiva e tempestiva
informazione dei membri della rete, ai quali la Commissione dovrà anche indicare per iscritto le relative motivazioni. Inoltre,
l’art. 12 del regolamento 1/2003 stabilisce che la Commissione e le autorità nazionali hanno la facoltà di scambiare ed utilizzare
come mezzo di prova qualsiasi elemento di fatto e di diritto, comprese le informazioni riservate, a condizione che siano
legalmente raccolte dall’autorità trasmittente in base alla legislazione ad essa applicabile. Nondimeno, il principio del segreto
d’ufficio comporta che i segreti aziendali e altre informazioni riservate appartenenti ad imprese non possono essere divulgati
all’esterno della rete, ma ciò comunque non può impedire la divulgazione delle informazioni necessarie a comprovare la
violazione degli artt. 101 e 102. Nel caso di scambio di informazioni fornite a un’autorità di concorrenza nell’ambito di un
programma di clemenza, per preservare l’efficacia di tali programmi nell’individuazione dei cartelli e gli incentivi alla
collaborazione da parte delle imprese coinvolte, la Comunicazione della Commissione, prevede che in questi casi le informazioni
trasmesse alla rete non possano essere utilizzate dagli altri membri per avviare proprie indagini ai fini dell’applicazione delle
norme di concorrenza comunitarie o nazionali.
Infine, l’art. 22, n.1, del regolamento 1/2003, consente alle autorità nazionali di raccogliere informazioni, in base alla legislazione
interna, per conto di un’altra autorità. La richiesta di assistenza deve essere formale, scritta e motivata. Anche rispetto alle
giurisdizioni nazionali il regolamento 1/2003 ha introdotto significative forme di cooperazione nell’applicazione del diritto
comunitario della concorrenza, definite poi anche in una specifica Comunicazione. In particolare, viene in rilievo l’obbligo di leale
collaborazione tra l’istituzione comunitaria ed i giudici nazionali, nella misura in cui entrambe le autorità sono chiamate alla
reciproca assistenza nell’applicazione delle regole antitrust. La Commissione è tenuta a fornire informazioni, formulare pareri e
presentare osservazioni, in ogni caso non vincolanti e sempre previa richiesta di una giurisdizione nazionale. D’altra parte, le
autorità giudiziarie nazionali possono richiedere alla Commissione la trasmissione di notizie in suo possesso, per accertare se un
determinato caso sia già al suo esame, se essa ha avviato un procedimento o adottato una decisione. Nella trasmissione delle
informazioni, la Commissione deve assicurare alle persone fisiche e giuridiche la tutela offerta dall’art. 339 TFUE; pertanto, potrà
divulgare informazioni coperte dal segreto d’ufficio solo se, anche a livello nazionale, tali informazioni siano garantite da una
protezione adeguata. La Commissione può anche rifiutare di trasmettere informazioni alle giurisdizioni nazionali per
salvaguardare i suoi interessi o evitare che siano compromessi il funzionamento e l’indipendenza della Comunità.
Alla Commissione può essere richiesto un parere su questioni economiche, di fatto e di diritto, quando il giudice nazionale non
rinvenisse nella giurisprudenza e nella normativa rilevante gli strumenti necessari per la soluzione di un caso. Il parere non sarà
vincolante per la giurisdizione richiedente.
Un altro strumento di cooperazione per garantire l’applicazione uniforme degli artt. 101 e 102 è rappresentato dalle
osservazioni scritte, che la Commissione e le autorità nazionali possono presentare di propria iniziativa, e dalle osservazioni orali
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che possono essere concesse solo tramite autorizzazione della giurisprudenza competente. Infine, i giudici nazionali possono
essere chiamati ad intervenire in caso di ispezioni compiute dalla Commissione presso le imprese e le associazioni di imprese
oppure presso il domicilio degli amministratori e dei dipendenti delle imprese.
CAPITOLO VII: LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA APPLICABILE AGLI STATI
1. MISURE STATALI E EFFETTO ANTICONCORRENZIALE
La disciplina dell’Unione sulla concorrenza non regola solo i comportamenti tra imprese, ma può investire anche taluni
comportamenti degli Stati. In base alla lettura congiunta degli artt. 4, n.3 TUE e 101 TFUE, nonché sull’art.3 n.3 TUE, la Corte di
Giustizia ha fondato l’obbligo per gli Stati membri di non adottare o mantenere misure che possano rendere inefficaci le norme
di concorrenza applicabili alle imprese. La Corte ha sintetizzato la sua giurisprudenza con la formula secondo cui è precluso agli
Stati membri di imporre, agevolare o rafforzare la conclusione di accordi in contrasto con l’articolo 101 TFUE; nonché di privare
del carattere pubblico una normativa, attribuendo ai privati la responsabilità di adottare decisioni di interventi in materia
economica. Le condizioni perché una legislazione nazionale possa essere sottoposta alla verifica di compatibilità con il diritto
dell’Unione sono, l’esistenza di un accordo vietato dall’art. 101 e l’esistenza di una misura statale che ne impone o agevola la
conclusione ovvero ne impone l’osservanza o ancora ne estende o ne rafforza gli effetti. Gli articoli 101 102 restano invece
applicabili nelle ipotesi in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata,
ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese. Resta da chiarire se una normativa nazionale del tutto scollegata
da un effettivo e palese comportamento delle imprese possono determinare una violazione del diritto dell’unione. Il riferimento
è a quelle normative che producono sulle condizioni di concorrenza l’effetto pari o equivalente a quello di un’intesa vietata, ma
senza che un comportamento anticoncorrenziali delle imprese si colleghi in qualche modo alla misura statale in questione.
Risposta della corte è stata nel senso che l’incompatibilità della normativa statale resta ancorata alla presenza di un
comportamento delle imprese, non importa se favorito, rafforzato o addirittura imposto dalla normativa stessa. È utile ricordare
che lo stesso articolo 101 non considera incompatibile con il mercato comune ogni alterazione della concorrenza, ma solo quelle
alterazioni che siano il risultato di un comportamento delle imprese. È necessario quindi che l’effetto anticoncorrenziale di una
normativa statale sia in qualche modo collegato ad un comportamento delle imprese e ne costituisca la diretta o indiretta
copertura, sia cioè collegato al dettato dell’articolo 101. Quando quest’ultimo collegamento non sussiste, non rimangono che il
parametro dell’articolo 4 e il principio generale della concorrenza libera e non falsata. Il primo impone si un dovere di
collaborazione, ma si tratta di un dovere che, se collegato ad una norma materiale che a sua volta impone un obbligo, non ha
una sua autonomia rispetto all’osservanza di quell’obbligo. Ne consegue che è un parametro che ancora una volta non può
essere utilizzato in assenza di un comportamento delle imprese. A sua volta l’obiettivo della creazione del regime che garantisca
la concorrenza non falsata è collegato alle condizioni e ai ritmi previsti dai trattati. La conseguenza è che non è sufficiente il
principio quale parametro per valutare la legittimità delle condotte rilevanti, ma occorre riferirsi agli articoli 101-109. Ancora
una volta risulta indispensabile il comportamento delle imprese. Situazione ad oggi è tuttavia mutata notevolmente. L’articolo
119 prevede che l’azione di Stati membri comprenda l’adozione di una politica economica fondata sullo stretto coordinamento
delle politiche dell’insieme degli Stati membri e condotta in conformità al principio dell’economia di mercato aperta alla libera
concorrenza. Inoltre l’articolo 120 ripete ancora una volta il vincolo degli Stati membri di agire nel rispetto dei principi
dell’economia di mercato aperta alla libera concorrenza. Per quanto riguarda la legittimità del comportamento delle imprese nel
caso in cui il comportamento anticoncorrenziali sia consentito o agevolato dalla misura statale o sia addirittura imposto:
- quando la normativa nazionale lascia sufficiente autonomia all’impresa, il comportamento di questa resta sottoposto alla
disciplina degli articoli 101 e 102 ed è passabile di censura e di sanzione, salvo graduarne la misura e far valere anche la
responsabilità dello Stato
- quando la normativa nazionale impone alle imprese un comportamento in violazione delle norme comunitarie sulla
concorrenza, tale comportamento non può essere sanzionato, mancando presupposto per l’applicazione degli articoli 101 e 102,
con la conseguenza che sarà eventualmente solo lo Stato a rispondere.
2. MISURE STATALI ED IMPRESE PUBBLICHE
Il TFUE ha espressamente dichiarato all’art. 345 la propria neutralità rispetto al regime della proprietà, sia essa pubblica o
privata, vigente negli Stati membri. Ne consegue che l’intervento pubblico nell’economia non è come tale precluso, ma solo in
quanto e nella misura in cui determini una violazione delle norme del Trattato. Infatti, l’art. 106 TFUE:


al paragrafo 1 vieta agli Stati membri di adottare nei confronti delle imprese pubbliche o delle imprese cui siano stati
attribuiti diritti speciali o esclusivi, misure che siano contrarie al Trattato e “specialmente” al divieto di discriminazione in
base alla nazionalità e alle norme sulla concorrenza;
al paragrafo 2 sancisce, da un lato, la rilevanza del servizio pubblico nel sistema comunitario e, dall’altro, che il particolare
favore accordato alle imprese che svolgono un tale servizio non è senza limiti, dovendo comunque conciliarsi con altri valori
fondamentali dello stesso.
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Dunque, come si evince dal paragrafo 1, la mera esistenza di un monopolio o di un regime di diritti esclusivi non è di per sé
contraria al Trattato; infatti l’art. 106 vuole impedire che gli Stati membri, pur liberi di operare delle scelte di politica economica
e sociale o di creare un regime di monopolio in un determinato settore, sottraggano l’impresa pubblica o il monopolio al rispetto
delle regole del gioco, in particolare quanto al mercato comune ed alla concorrenza. In definitiva, non è escluso che, in
determinate circostanze, il monopolio possa essere di per sé contrario al Trattato, pertanto occorre verificare in concreto il caso
singolo per stabilirne l’eventuale illegittimità. Sono da ritenersi incompatibili con l’art. 106:
– il diritto esclusivo per l’importazione di tabacchi o di apparecchi terminali di telecomunicazioni;
– l’obbligo, imposto alle emittenti televisive, di servirsi di una determinata impresa pubblica per la realizzazione di programmi,
impedendo loro di rivolgersi ad imprese di altri Stati membri;
– un’esclusiva di commercializzazione di apparecchi terminali, in virtù della presunzione che limita di fatto la gamma di prodotti
posti in commercio.
Più incerta è la questione se ed entro quali limiti l’art. 106 induca a ritenere illegittimi i diritti esclusivi di produzione di beni o
servizi. Al riguardo, la giurisprudenza sembra fondarsi sulla premessa generale che gli Stati membri non possono pregiudicare
l’effetto utile delle norme materiali cui l’art. 106, n.1, rinvia, in particolare le norme poste a tutela della concorrenza. Perciò le
misure statali che riducono l’ambito del libero gioco della concorrenza sono sottoposte alla verifica di compatibilità rispetto
all’art. 106 e alle norme materiali rilevanti che si collegano ad esso. L’oggetto della verifica è la possibilità di giustificare le
misure in funzione di un interesse generale dello Stato che sia coerente con gli interessi della Comunità. In definitiva, le imprese
che svolgono servizi di interesse economico generale sono investite di una doppia funzione:
1) una collegata al mercato e quindi alle regole che sovraintendono al suo funzionamento;
2) l’altra collegata invece ai bisogni primari di un Paese e che non necessariamente risponde alle stesse regole del
mercato, se non sotto il profilo della competitività.
L’esistenza di una giustificazione oggettiva e ragionevole della misura anticoncorrenziale, in particolare se le restrizioni siano
necessarie e proporzionate alla realizzazione delle esigenze di interesse pubblico perseguite, viene verificata caso per caso. Così,
ad es., si è considerato giustificato il monopolio legale del servizio postale ordinario, in quanto costituisce un servizio d’interesse
generale che necessariamente deve coprire anche settori non redditizi e dunque può essere “protetto” nei confronti di eventuali
concorrenti nei settori redditizi. Con pari chiarezza si è invece rilevata l’incompatibilità con l’art. 106 del monopolio del servizio
di corriere espresso, in quanto l’esclusione della concorrenza che ne consegue non è giustificabile in base a motivi di interesse
generale. Infine, l’applicazione della deroga di cui all’art. 106, n. 2, al caso concreto non può essere lasciata alla sola valutazione
dello Stato membro, in quanto il Trattato ha affidato alla Commissione il compito di vigilare in questa materia sulla corretta
applicazione delle norme; tale deroga può essere invocata dai singoli direttamente dinanzi al giudice nazionale.
3. IL POTERE DI CONTROLLO DELLA COMMISSIONE EX ART. 106 N.3 TFUE
L’art. 106 , n. 3° , recita : “La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra,
agli Stati membri, opportune direttive o decisioni “ Esso attribuisce alla Commissione poteri di controllo. Le decisioni e le
direttive che la Commissione può adottare sono atti vincolanti, devono pertanto essere impugnati nei termini di rito e possono
dare luogo ad una procedura di infrazione per inadempimento. Il potere attribuito alla Commissione dall’art. 106 n.3 è stato
oggetto di numerose discussioni soprattutto riguardo due questioni:
1) Rapporto tra poteri della Commissione e quelli normativi del Consiglio: innanzitutto si specifica che , a norma dell’art. 106
n.3, la competenza attribuita alla Commissione si limita alle direttive e alle decisioni necessarie al fine di espletare il dovere di
vigilanza. Diversamente la competenza attribuita dall’articolo 109 al Consiglio, gli consente di stabilire tutti i regolamenti utili ai
fini dell’applicazione degli artt. 107 e 108 TFUE. In seguito la Corte ha rilevato la portata generale dei poteri attribuiti al
Consiglio sottolineando in particolare la competenza ad adottare tutti i regolamenti e le direttive utili ai fini dell’applicazione
delle norme sulla concorrenza. Viceversa l’art. 106 riguarda l’ipotesi di misure statali adottate dagli Stati membri nei confronti
delle imprese con le quali sussistono relazioni economiche particolari, con la conseguenza che le direttive e le decisioni di cui al
n. 3 sono finalizzate esclusivamente al controllo di tali misure. Ciò significa che la competenza della Commissione è più ristretta e
specifica di quella conferita al Consiglio. Solo di recente si è finito col riconoscere l’esistenza di una sovrapposizione e dunque
l’eventualità che il Consiglio eserciti le competenze con riguardo al tema specifico delle imprese titolari di diritti esclusivi, non
precludendo comunque alla Commissione di esercitare poteri che le derivano dall’art.106 n.3 .
2) Rapporto tra potere della Commissione di adottare direttive nel contesto regolato dall’art. 106 e quello di avviare una
procedura d’infrazione ex art. 258.
La Corte ha affermato che la Commissione ha il potere di precisare in generale le obbligazioni che derivano dal trattato. E
consegue che l’atto previsto dall’art. 106 n. 3, senza prendere in considerazione la posizione particolare in cui si trovano i singoli
Stati, concretizza gli obblighi che sono loro imposti. Tale orientamento è stato successivamente confermato e si può considerare
consolidato. La Corte ha infine riconosciuto che la Commissione ha in forza dell’articolo 106 n.3, il potere di accertare e
dichiarare incompatibilità rispetto diritto comunitario di una normativa statale e di indicare i provvedimenti necessari per
eliminare la violazione: né più né meno di quanto contenuto in un parere motivato all’interno della procedura d’infrazione. La
77
giurisprudenza ha quindi esteso al controllo relativo alle imprese pubbliche il tipo di procedura previsto espressamente
dall’articolo 108 in tema di controllo sugli aiuti pubblici alle imprese, ipotesi che costituisce una deroga all’articolo 258. Inoltre
non si può pretendere dalla Commissione di motivare in modo specifico la scelta tra l’esercizio dei poteri di cui all’art. 106 n.3 e
la procedura d’infrazione di cui all’art. 258.
4. GLI AIUTI PUBBLICI ALLE IMPRESE
Complementari alle norme sulla concorrenza applicabili alle imprese sono le disposizioni sugli aiuti di Stato, contenute negli artt.
107-109 TFUE, che sono preordinate alla realizzazione di un regime di concorrenza non falsata e dirette ad evitare che il
sostegno finanziario pubblico conduca ad alterare la competizione ad armi pari tra le imprese all’interno del mercato comune.
La disciplina degli aiuti di Stato, nel prefigurare determinate deroghe al divieto generale ed una procedura di controllo della
compatibilità con il mercato comune, consente alla Commissione di contribuire alla definizione di vere e proprie linee di politica
industriale. Infatti, l’attività della Commissione si traduce nella canalizzazione dell’intervento pubblico verso obiettivi di politica
industriale che siano in sintonia con gli interessi dell’Unione. La disciplina degli aiuti di Stato alle imprese si fonda sul principio
che gli aiuti sono incompatibili con il mercato comune, sì che vanno sottoposti ad un sistema obbligatorio di autorizzazione
preventiva da parte dell’istituzione comunitaria competente, la Commissione ed eccezionalmente il Consiglio. L’art. 107 TFUE
contiene tale principio d’incompatibilità degli aiuti, che è sostanzialmente un divieto di erogare aiuti che non siano dichiarati
preventivamente compatibili con il mercato comune. Nello stesso art. ai paragrafi 2 e 3 sono prefigurate le ipotesi di deroghe al
principio d’incompatibilità, alcune applicabili ipso iure, altre in forza di una valutazione ampiamente discrezionale della
Commissione. L’art. 108 disciplina la procedura di controllo preventivo della compatibilità degli aiuti nuovi, nonché la procedura
di controllo permanente sugli aiuti esistenti. Infine, l’art. 109 prefigura il potere del Consiglio di fissare in via generale, con
regolamento, le condizioni per l’applicazione dell’art. 108, nonché le categorie di aiuti che possono essere dichiarati compatibili.
Solo tardivamente il Consiglio ha esercitato questa competenza, adottando il regolamento n. 994/98 sull’applicazione degli artt.
87 e 88 (oggi artt. 107 e 108 TFUE) a determinate categorie di aiuti di Stato orizzontali ed il regolamento n. 659/99
sull’applicazione dell’art. 108 TFUE. I 2 regolamenti del Consiglio riconducono il processo di produzione della normativa di
dettaglio all’interno di un più appropriato quadro istituzionale. Infatti, per circa 30 anni la definizione di tali norme era di
competenza della sola Commissione. Invece, i regolamenti del Consiglio del 1998 e del 1999 riaffermano l’esigenza che il
processo di produzione delle norme di diritto derivato non sia unicamente affidato ai soli atti di soft low della Commissione, ma
avvenga con atti regolamentari in senso stretto, assunti dal Consiglio (previa consultazione del PE). In tale prospettiva, il
regolamento 994/98 abilita la Commissione ad adottare appositi regolamenti di esecuzione finalizzati a disciplinare alcuni
interventi di sostegno pubblico dell’economia. Nel 2008, la Commissione, con la delega conferita dal Consiglio, ha adottato il
regolamento generale di esenzione per categoria n. 800/2008 che in parte sostituisce precedenti regolamenti e in parte
introduce nuove categorie di aiuto esentabili:
 tra le categorie che non beneficiavano dell’esenzione ci sono: gli aiuti per la tutela ambientale, gli aiuti per l’innovazione, la
ricerca e lo sviluppo a favore delle grandi imprese, gli aiuti sotto forma di capitale di rischio e gli aiuti per le imprese di nuova
creazione da parte di imprenditrici donne;
 tra le categorie già disciplinate da precedenti regolamenti sono previsti: gli aiuti a favore di PMI, gli aiuti per la ricerca e lo
sviluppo delle PMI, gli aiuti per l’occupazione e la formazione, gli aiuti a finalità regionale.
Il regolamento 659/99 procede ad un riordino organico dei principi e regole procedurali, enunciando all’interno di un atto
normativo una disciplina che precedentemente trovava la sua fonte essenzialmente nella prassi della Commissione e nella
giurisprudenza della Corte, che è stata in gran parte recepita nel regolamento del Consiglio. Tuttavia l’importanza di questi atti
normativi del Consiglio non deve portare a sottovalutare il grande ruolo svolto dalla Commissione e dal giudice dell’Unione, che
hanno saputo dare concreta attuazione alle disposizioni del Trattato in materia di aiuti di Stato. Tale dinamicità ha investito i 3
momenti principali del regime comunitario degli aiuti di Stato: la nozione rilevante di aiuto, la disciplina delle deroghe al divieto
e la procedura di controllo di compatibilità con il mercato comune.
5. LA NOZIONE DI AIUTO OGGETTO DEL DIVIETO GENERALE
Art.107: “sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi
dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o
minaccino di falsare la concorrenza.” La nozione è dunque molto ampia. In linea generale può considerarsi aiuto di Stato ogni
forma di vantaggio economicamente apprezzabile fatta ad una impresa mediante intervento pubblico. Vi rientra qualsiasi misura
direttamente o indirettamente capace di produrre per l’impresa un beneficio economico. Il Trattato non distingue gli interventi a
seconda della loro causa o del loro scopo, ma li definisce in funzione dei loro effetti. L’aiuto designa non solo le prestazioni
positive come le sovvenzioni, ma anche interventi che alleviano gli oneri che gravano sul bilancio di una impresa. Gli aiuti
incompatibili sono quelli concessi dagli Stati, e sono considerati tali non solo quelli erogati direttamente, ma anche quelli erogati
da Ente terzo formalmente distinto dallo Stato.
1.
La forma dell’aiuto: è irrilevante, può essere tanto una legge quanto un atto amministrativo, neppure è esclusa la
forma privatistica. Tra le ipotesi più rilevanti vanno annoverate le assunzioni di partecipazione dello Stato o di un ente
pubblico nelle imprese. Il controllo può portare alla dichiarazione di incompatibilità quando l’apporto pubblico non
78
corrisponde a quello di investitore privato che operi un conferimento di capitali in normali condizioni di un’economia di
mercato. Quindi per esempio una holding pubblica può si sopportare e ripianare le perdite di una controllata, ma solo
quando si possa prevedere un miglioramento della redditività; costituiscono aiuti incompatibili i conferimenti di
capitale che prescindono da qualsiasi prospettiva di redditività anche a lungo termine. Nell’ipotesi di operazioni di
privatizzazione di imprese pubbliche la commissione verifica:
- che la privatizzazione non si accompagni ad interventi finanziari dell’azionista pubblico volti a riequilibrare la
situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa ceduta
- che il prezzo di cessione rifletta correttamente il valore delle attività privatizzate e non comporti un indebito vantaggio
per il soggetto acquirente
Sempre con riferimento al rapporto tra lo Stato e le imprese pubbliche sono state adottate alcune normative per
assicurarne la trasparenza. La prima direttiva imponeva agli Stati membri di comunicare periodicamente i dati relativi
alle relazioni con imprese pubbliche, successivamente la commissione ha modificato e integrato la direttiva. La Corte ha
escluso dalla nozione di aiuto l’ipotesi di erogazione di risorse pubbliche a esclusivo compenso degli oneri aggiuntivi di
servizio pubblico, in quanto inidonea a favorire l’impresa beneficiaria e ad alterare le condizioni concorrenziali. Di
conseguenza l’erogazione non va neppure notificata ed è sottratta al controllo preventivo della commissione, restando
soggetta solo controllo successivo del giudice nazionale ed all’occorrenza della corte attraverso rinvio pregiudiziale. La
corte nella sentenza Altmark ha precisato le condizioni che devono ricorrere perché la compensazione degli oneri di
servizio pubblico possa sottrarsi alla qualificazione di aiuto:
a) l’impresa beneficiaria deve effettivamente essere stata incaricata dall’assolvimento di obblighi di servizio pubblico
b) criteri di calcolo della compensazione devono essere determinati in via generale preventiva e trasparente
c) La compensazione non deve eccedere quanto necessario per coprire costi
d) quando la scelta dell’impresa non sia stata operata con procedura di appalto pubblico, la compensazione deve essere
determinata sulla base dei costi di un’impresa media
2. Per quanto concerne l’origine dell’aiuto, va rilevato che l’aiuto deve poter essere imputato allo Stato. L’imputabilità
è sicura quando l’aiuto sia stato concesso da un ente pubblico o direttamente dall’amministrazione ma anche dal
soggetto privato sottoposto a controllo pubblico. Meno pacifico se l’aiuto concesso da un soggetto distinto dallo Stato
debba anche essere a carico dello Stato. La giurisprudenza su questo aspetto non è stata sempre lineare anche se
commissione e corte hanno la tendenza a cercare comunque un legame tra le risorse impiegate e un’articolazione
dell’apparato statale. In definitiva due sono i presupposti della nozione di aiuto ai sensi e per gli effetti dell’art. 107
sotto il profilo dell’origine dell’aiuto:
- Deve trattarsi di risorse statali, cioè strumenti finanziari che siano nella disponibilità delle autorità pubbliche per
essere destinate a sostenere le imprese e che lo Stato possa controllare l’utilizzazione e la destinazione
- la misura deve essere imputabile allo Stato ovvero ad una sua articolazione
3. Beneficiario dell’aiuto deve essere un’impresa, cioè qualsiasi entità che eserciti un’attività economicamente
rilevante e sia presente nel mercato dei beni e dei servizi. Sono esclusi gli enti che non esercitano attività economiche
ad esempio gli enti di ricerca, le università o le scuole di formazione.
4. Condizione della rilevanza dell’aiuto che esso favorisca talune imprese ovvero talune produzioni rispetto ad altre che
si trovino nella stessa situazione di fatto e giuridica, si parla di selettività. Occorre di volta in volta verificare se la misura
può essere giustificato in base ad una logica di sviluppo del sistema economico nel suo insieme ovvero rappresenti una
deviazione rispetto all’assetto del sistema diretta ridurre gli oneri finanziari a vantaggio di specifici attori.
5. La valutazione degli effetti dell’aiuto è facilitata dalla presunzione che in ogni caso un aiuto produce effetti distorsivi.
L’aiuto inoltre sottrae risorse pubbliche ad altre destinazioni e più in generale alimenta la cultura dell’assistenzialismo.
6. Anche in materia di aiuti di Stato vale il criterio de minimis. Scarsa consistenza dell’aiuto o la dimensione modesta
dell’impresa beneficiaria non possono far escludere a priori la possibilità che siano influenzati gli scambi tra paesi
membri.
6. LE DEROGHE AL PRINCIPIO DI INCOMPATIBILITÀ DEGLI AIUTI DI STATO
Sono statuite dall’art. 107 del TFUE, si suddividono in deroghe de iure e deroghe sottoposte alla valutazione della Commissione
o del Consiglio. Quelle de iure sono riconducibili:
 agli aiuti concessi ai singoli consumatori;
 quelli conferito per rimediare a calamità naturali;
79
 quelli concessi alla economia delle Regioni tedesche dopo la riunificazione.
Quelle sottoposte alla valutazione della Commissione o del Consiglio sono:
 aiuti per lo sviluppo di regioni con basso tenore di vita;
 aiuti per la realizzazione di un progetto comune o per rimediare a un grave turbamento dell’economia in uno Stato
membro;
 aiuti per lo sviluppo di talune attività o talune regioni;
 aiuti destinati alla cultura ed alla conservazione di beni culturali.
Dalla prassi della Commissione possono trarsi due principi che ne hanno informato l’azione relativamente alle deroghe:
a) principio della contropartita: l’aiuto è compatibile se non è possibile realizzare diversamente l’obiettivo di interesse
comunitario;
b) principio della trasparenza: impone di verificare natura e portata dell’aiuto rispetto agli scambi intracomunitari ed alla
concorrenza sulla base di tutti gli elementi necessari.
Tra le ipotesi di deroga al principio di incompatibilità per molti aspetti sono di grande rilievo quelle che riguardano gli aiuti
regionali. Tra i fattori considerati ai fini della valutazione compatibilità vi sono il tasso, la struttura e le tendenze della
disoccupazione, i saldi migratori, la pressione demografica, la densità della popolazione ed altre variabili geografiche
economiche e socio strutturali. Particolarmente importanti sono anche le deroghe concesse dalla Commissione sulla base degli
Orientamenti sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà. Gli aiuti per il salvataggio possono
essere autorizzati solo in casi eccezionali connotati da gravi difficoltà sociali; che siano concessi sotto forma di garanzia dei
crediti o di crediti rimborsabili gravati da un tasso d’interesse equivalente a quello di mercato; gli aiuti siano limitati a quanto
necessario per mantenere l’impresa in attività; lo Stato si impegni a presentare alla commissione un piano di ristrutturazione,
piano di liquidazione o la prova che il prestito è stato integralmente rimborsato. Da menzionare è la disciplina comunitaria
relativa all’aiuti settoriali che sono ammessi quando consentano di ripristinare condizioni di efficienza e di competitività a lungo
termine. Tra le ipotesi di deroga al principio d’incompatibilità sono di grande rilievo quelle che riguardano gli aiuti regionali,
previsti nell’art. 107, n. 3. L’obiettivo perseguito non è di limitare gli aiuti regionali, ma di razionalizzarli, scoraggiando per
quanto possibile una corsa incontrollata e unilaterale dei singoli Paesi membri a indirizzare investimenti nelle regioni meno
favorite.
I parametri di compatibilità di tali aiuti sono principalmente:
a) il rapporto con il livello occupazionale e con la specificità regionale;
b) le ripercussioni settoriali dell’aiuto;
c) e la trasparenza.
In particolare, per quanto riguarda:


la deroga di cui alla lett. a) dell’art. 107, par. 3, è stato adottato un parametro di «sfavore» delle regioni, basato sul PIL
in rapporto al potere di acquisto per abitante; anche se il livello di riferimento è quello dell’Unione. Nelle regioni aventi
un parametro molto alto, quindi più sfavorite, sono consentiti aiuti secondo il massimale più elevato e persino aiuti al
funzionamento;
la deroga di cui alla lett. c), invece, consente di dichiarare incompatibili aiuti destinati a correggere gli squilibri regionali
all’interno di un Paese membro, anche se la situazione economica complessiva è superiore alla media comunitaria.
Con riferimento agli aiuti regionali, secondo il regolamento del Consiglio n. 994/98 la Commissione può dichiarare, con un suo
regolamento, che sono compatibili col mercato comune e non soggetti all’obbligo di notifica ex art. 108, par. 3, gli aiuti che
rispettano la mappa approvata dalla Commissione per ciascuno Stato membro per l’erogazione degli aiuti regionali; su tali basi la
stessa Commissione ha adottato il regolamento n. 1628/2006, relativo all’applicazione degli art. 107 e 108 agli aiuti di Stato per
investimenti a finalità regionali, ora sostituito dal regolamento generale di esenzione per categoria n. 800/2008. Molto
importanti sono anche le deroghe concesse dalla Commissione sulla base degli “Orientamenti” sugli aiuti di Stato per il
salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà. In particolare, secondo tali Orientamenti, gli aiuti per il salvataggio
possono essere autorizzati solo in casi eccezionali connotati da gravi difficoltà sociali e sempreché:
-
siano concessi sotto forma di garanzia di crediti o di crediti rimborsabili gravati da un tasso di interesse equivalente a
quello di mercato;
siano limitati a quanto necessario per mantenere l’impresa in attività;
lo Stato membro si impegni a presentare alla Commissione, entro 6 mesi, un piano di ristrutturazione, un piano di
liquidazione o la prova che il prestito è stato integralmente rimborsato e/o la garanzia è stata revocata;
non producano effetti negativi di spillover (impennata dei prezzi di alcuni prodotti) in altri Stati membri.
L’autorizzazione, una tantum, degli aiuti per la ristrutturazione, invece, è necessariamente subordinata alla realizzazione di un
piano di ristrutturazione approvato dalla Commissione, che permetta di ripristinare l’efficienza economico-finanziaria a lungo
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termine dell’impresa entro un lasso di tempo ragionevole e sulla base di ipotesi realistiche circa le condizioni operative future.
Sono coperti dal regolamento di esenzione per categoria n. 800/2008:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
gli aiuti per la tutela ambientale,
gli aiuti per l’innovazione, la ricerca e lo sviluppo a favore delle grandi imprese;
gli aiuti sotto forma di capitale di rischio;
gli aiuti per le imprese di nuova creazione da parte di imprenditrici donne;
gli aiuti a favore di PMI;
gli aiuti per la ricerca e lo sviluppo delle PMI;
gli aiuti per l’occupazione e la formazione;
gli aiuti a finalità regionale.
7. LA PROCEDURA DI CONTROLLO DI COMPATIBILITA’ DEGLI AIUTI
La procedura di controllo degli aiuti, disciplinata dall’art. 108 TFUE, ha trovato nella giurisprudenza della Corte e nella prassi
della Commissione una più compiuta definizione. Il regolamento n. 659/99, recante modalità di applicazione dell’art. 88 del
Trattato (c.d. regolamento di procedura), ha sostanzialmente recepito e “codificato” la prassi applicativa delle istituzioni
comunitarie. Anzitutto, la funzione del controllo è di evitare che l’aiuto venga posto in essere e produca eventuali effetti prima
che ne sia verificata la compatibilità comunitaria. Infatti, l’art. 108, n.3, pone il duplice obbligo a carico degli Stati membri:
a) di informare la Commissione del progetto di aiuto o di modifica dello stesso: è l’obbligo c.d. di notifica;
b) di non dare corso al progetto di aiuto prima che ne sia dichiarata la compatibilità all’esito del controllo da parte della
Commissione: è l’obbligo di standstill, cioè di sospensione dell’erogazione dell’aiuto prefigurato nella legge o nell’atto
amministrativo nazionali.
La Commissione ha peraltro adottato un regolamento di applicazione del regolamento n. 659/99 che:
-
prevede l’introduzione di un modello di notifica unificato, integrato da schede di informazione complementari
concernenti settori o tipi diversi di aiuto;
fissa i criteri per il calcolo dei termini della procedura in materia di aiuti e per la fissazione dei tassi di interesse per il
recupero degli aiuti illegali;
contempla la possibilità di aumentare del 20% la dotazione per i regimi autorizzati e di prorogarli di 6 mesi.
Infine, dal 1° gennaio 2006, è stata imposta agli Stati la notifica unicamente per via elettronica, salvo diverso accordo con la
Commissione. Il divieto per gli Stati membri di attuare il provvedimento che dispone l’aiuto è provvisto di effetto diretto e la sua
violazione si esaurisce in un vizio dell’atto che istituisce l’aiuto o ne dispone l’erogazione. Pertanto, un singolo che subisca un
pregiudizio dall’aiuto conferito prematuramente ad un’impresa, magari sua concorrente, può far valere direttamente dinanzi al
giudice nazionale, all’occorrenza in via cautelare, il contrasto col diritto dell’UE dell’atto legislativo o amministrativo che lo ha
istituito quando ne consenta o ne disponga l’erogazione prima dell’esito del controllo, a meno che la misura non rientri
nell’ambito di applicazione di un regolamento di esenzione per categoria. In ogni caso, il singolo può far valere l’illegittimità degli
atti di esecuzione del provvedimento, quando precedano l’esito del controllo di compatibilità eseguito dalla Commissione. Tale
controllo preventivo dell’istituzione dell’Unione è una condizione legale di efficacia, per giunta con effetti costitutivi, del
provvedimento nazionale che istituisce l’aiuto; provvedimento che non potrà essere applicato dal giudice e/o
dall’amministrazione prima della decisione della Commissione. In definitiva, obbligo di notifica e obbligo di sospensione mirano
a salvaguardare l’efficacia del sistema di controllo sulla compatibilità dell’aiuto attribuito alla competenza esclusiva della
Commissione; pertanto, anche quando lo Stato sia convinto della compatibilità dell’aiuto, non può lasciare inapplicate le
disposizioni di cui all’art. 108. Il giudice nazionale, se chiamato a verificare il rispetto dell’art. 108, n. 3, deve tutelare i singoli
rispetto all’obbligo previo di notifica dell’aiuto e del divieto di erogazione in mancanza di notifica, a ciò non ostando l’eventuale
avvio della procedura di verifica della compatibilità dell’aiuto da parte della Commissione. Ai fini della decisione, il giudice potrà
accertare previamente la sussistenza di un aiuto, con la possibilità di operare un rinvio pregiudiziale alla Corte in caso di dubbio
interpretativo su tale nozione. Al contrario, né il giudice nazionale, né la Corte eventualmente investita di un quesito
pregiudiziale limitatamente alla sussistenza dell’aiuto in funzione dell’osservanza dell’art. 108, n.3, sono competenti a valutare
nel merito la compatibilità dell’aiuto, valutazione che spetta in prima battuta esclusivamente alla Commissione, sotto il controllo
della Corte. Al riguardo, significativo è stato il caso Lucchini concernente un aiuto illegittimo perché erogato prima che la
Commissione si pronunciasse sulla sua compatibilità e in seguito dichiarato anche incompatibile col mercato comune, ma la cui
legittimità e compatibilità erano state affermate da una sentenza passata in giudicato perché non impugnata. La richiesta del
governo italiano di restituzione delle somme veniva contestata dall’impresa e, su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la
Corte di giustizia ha affermato l’obbligo di disapplicare l’art. 2909 del cod. civ. italiano che sancisce l’autorità di cosa giudicata. Il
giudice nazionale resta peraltro libero di verificare la legittimità della misura rispetto a disposizioni del Trattato diverse da quelle
in materia di aiuti. L’inosservanza dell’obbligo di notifica e/o di sospensione dell’erogazione dell’aiuto determina la sua
illegittimità insanabile; viceversa, non ne determina di per sé l’incompatibilità sostanziale col mercato comune. Restano in ogni
caso viziati gli atti relativi ad un aiuto non notificato o comunque erogato senza attendere l’esito del controllo comunitario,
infatti l’eventuale decisione di compatibilità della Commissione ha rigorosamente un’efficacia ex nunc: ne consegue che,
indipendentemente dall’esito positivo o negativo del controllo, il vizio dell’aiuto prematuro rimane rilevante ad ogni effetto,
81
compreso quello dell’eventuale recupero dei benefici illegittimamente attribuiti. Viceversa, la violazione dell’art. 108, n.3, non
influisce in alcun modo sul merito, dunque sulla valutazione della compatibilità dell’aiuto col mercato comune ai sensi e per gli
effetti di cui all’art. 107. La pretesa della Commissione di considerare di per sé illegittimi gli aiuti eseguiti in violazione
dell’obbligo di notifica e/o di standstill, senza bisogno di seguire la procedura di controllo, è stata respinta dalla Corte, con la
conseguenza che la Commissione ha l’obbligo di procedere in ogni caso alla verifica della compatibilità dell’aiuto.
A seguito della mancata notifica o dell’erogazione prematura dell’aiuto:
 la Commissione può intimare allo Stato in via provvisoria di sospendere l’erogazione e fornire tutti i dati necessari per la
valutazione di compatibilità: se lo Stato ottempera all’ingiunzione si aprirà la procedura di controllo;
 in caso contrario, la Commissione procederà alla valutazione sulla base degli elementi in suo possesso ed
eventualmente disporrà il recupero delle somme versate: all’occorrenza potrà ricorrere direttamente alla Corte, con
una variante semplificata della procedura d’infrazione, considerata l’urgenza e i particolari problemi che gli aiuti
pubblici determinano per la concorrenza nel mercato comune.
La procedura di controllo sulla compatibilità dell’aiuto con il mercato comune si può articolare in 2 fasi, e precisamente:
1) la 1° fase  consiste in un esame preliminare del progetto d’aiuto, notificato alla Commissione o di cui in altro modo
essa sia venuta a conoscenza. Lo scopo è individuare con ragionevole rapidità le misure che sono compatibili e quelle
che sollevano dubbi e quindi richiedono un’indagine più approfondita. Quando la Commissione non è convinta della
compatibilità dell’aiuto e incontra difficoltà nella sua verifica, è tenuta ad aprire la seconda fase. La decisione che
chiude la fase preliminare è pubblicata nella GU (serie C): da sempre è pubblicata la decisione di aprire la procedura di
controllo, da qualche anno anche quella di “non sollevare obiezioni” sull’aiuto;
2) la 2° fase  consiste in una verifica approfondita della natura e delle implicazioni del progetto di aiuto, accompagnata
da garanzie di pubblicità e di rito molto rigorose. Infatti il 1° atto è una comunicazione della Commissione sull’aiuto,
pubblicata nella GU: in essa si invitano i terzi interessati a presentare eventuali osservazioni. Scopo di tale fase è di
consentire allo Stato erogatore, agli altri Stati membri ed alle imprese interessate di manifestare il loro punto di vista su
misure economiche che incidono sui loro interessi.
La scarsa trasparenza e soprattutto la finalità della fase preliminare richiedono che la decisione della Commissione di «non
sollevare obiezioni» e pertanto di non aprire la procedura formale di controllo, sia limitata rigorosamente all’ipotesi di
compatibilità manifesta dell’aiuto. Infatti, in tal caso l’apertura della procedura rituale e + complessa di cui all’art. 108, n. 2,
potrebbe rivelarsi non solo superflua ma addirittura dannosa. Quando, viceversa, la compatibilità dell’aiuto non appare
manifesta alla 1° lettura, la Commissione è tenuta ad aprire la procedura formale: infatti, solo questa procedura garantisce la
tutela dei legittimi interessi dei concorrenti dell’impresa beneficiaria e la conoscenza di tutti gli elementi necessari ad una
valutazione completa degli effetti comunitari dell’aiuto. In particolare, la Commissione ha un vero e proprio obbligo di iniziare il
procedimento di controllo ex art. 108, n. 2, quando non si riveli agevole valutarne la compatibilità. Questo regime si riferisce agli
aiuti nuovi, cioè decisi ex novo. Diverso è il regime degli aiuti esistenti, cioè quelli istituiti precedentemente all’entrata in vigore
del Trattato o quelli esplicitamente o implicitamente autorizzati dalla Commissione. Il Regolamento 659/99 ha previsto una
definizione più analitica delle categorie di aiuti esistenti. Con riferimento agli aiuti esistenti, l’art. 108, n. 1, prefigura un esame
permanente della Commissione che può, in un 2° momento, proporre allo Stato membro degli aggiustamenti e, all’occorrenza,
aprire nuovamente la procedura in contraddittorio prevista dall’art. 108, n. 2. La differenza di procedura di controllo degli aiuti
esistenti è fondamentale: per tutta la durata della procedura di controllo, diversamente da quanto è prescritto per il periodo di
attesa della decisione della Commissione imposto agli Stati per gli aiuti nuovi, lo Stato può continuare ad erogare l’aiuto già
esistente ed autorizzato. L’ulteriore conseguenza è che l’avvio della procedura di controllo di un aiuto nuovo, in quanto
produttiva di effetti giuridici perché preclusiva dell’erogazione, è impugnabile. Quando la Commissione dichiara l’aiuto
incompatibile con il mercato comune all’esito della procedura di cui all’art. 108, par. 2, essa ne può imporre allo Stato membro
la soppressione o prescrivere determinate modificazioni al progetto notificato. Se l’aiuto è stato in tutto o in parte erogato, la
Commissione può imporre allo Stato membro di esigerne la restituzione, che ha dunque lo scopo di eliminare la distorsione di
concorrenza causata dall’aiuto illegittimo. Sulle difficoltà nel recupero, la giurisprudenza è chiara: anzitutto, vale il principio di
applicazione generale secondo cui lo Stato non può opporre a giustificazione del proprio inadempimento disposizioni, pratiche o
situazioni interne. Di recente, la Corte s’è spinta a dichiarare che il recupero dell’aiuto in contrasto con il diritto comunitario – e
la cui incompatibilità con il mercato comune sia stata dichiarata con decisione della Commissione divenuta definitiva – non
possa essere ostacolato dalla presenza di un’eventuale sentenza passata in giudicato. In 2° luogo, specificatamente in materia di
recupero degli aiuti incompatibili, è stato + volte ribadito che può essere presa in considerazione esclusivamente
un’impossibilità assoluta di eseguire correttamente la decisione. In ogni caso, quando lo Stato incontri delle difficoltà, dovrà
consultare la Commissione e con essa convenire eventuali rimedi, anche in funzione del dovere di collaborazione di cui all’art. 4
TUE. Gli aiuti illegittimi, perché in contrasto con l’art. 108, n. 3, del Trattato, possono essere assoggettati ad un obbligo di
restituzione; inoltre, la dichiarazione di compatibilità della Commissione non sana la pregressa violazione procedurale, così
anche in tal caso i giudici nazionali possono disporne il rimborso.
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