Lezione 19

LEZIONE
“APPALTO E DISTACCO”
PROF. GIULIO QUADRI
Università Telematica Pegaso
Appalto e distacco
Indice
1
La disciplina del lavoro nell’appalto------------------------------------------------------------------- 3
2
Altre garanzie legali e contrattuali --------------------------------------------------------------------- 8
3
Il distacco -------------------------------------------------------------------------------------------------- 12
Bibliografia ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 15
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Appalto e distacco
1 La disciplina del lavoro nell’appalto
La disciplina del lavoro nell’appalto ha subito una rilevante evoluzione nel tempo, che si è
accentuata, soprattutto negli ultimi anni, per la maggiore sensibilità del legislatore nei confronti di
tale fenomeno, suscitata sia dalla sua notevole diffusione nella realtà socioeconomica, sia dai
possibili rischi di sottoprotezione dei lavoratori, determinati spesso dalle ridotte dimensioni delle
imprese appaltatrici (che comportano la disapplicazione di alcune garanzie previste dalla legge a
difesa dei lavoratori), dalla relativa scarsa consistenza economica (con i conseguenti pregiudizi per
la stabilità del posto di lavoro), dai meno favorevoli trattamenti economici e normativi da queste
applicati (anche in ragione della possibile disapplicazione della disciplina di fonte collettiva),
oppure – e si tratta delle ipotesi più gravi – dal frequente ricorso al lavoro nero.
In effetti, uno dei principali strumenti attraverso il quale si realizza il decentramento
produttivo è costituito proprio dal contratto di appalto, contratto tipico, disciplinato dal codice
civile, con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a
proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro (art.
1655 c.c.).
Si è già rilevato come il contratto di appalto (lecito) si differenzi dall’interposizione nel
rapporto di lavoro (illecita): mentre l’appaltatore è un vero imprenditore che svolge un’autonoma
attività economica organizzata consistente nella realizzazione di opere o servizi in favore del
committente, l’interposto è, invece, un mero intermediario, che si limita a mettere a disposizione
dell’interponente alcuni lavoratori da lui assunti e retribuiti, lucrando sulla differenza tra il
compenso pattuito con l’imprenditore e la retribuzione effettivamente corrisposta ai lavoratori.
La distinzione tra appalto ed interposizione, sebbene chiara in linea di principio, costituisce
da tempo una delle questioni più controverse del diritto del lavoro, non solo per la grande incertezza
nell’individuazione dei criteri idonei a discernere, sul piano teorico, le due fattispecie, ma anche per
l’estrema difficoltà che si incontra nell’esame delle singole fattispecie concrete, non sempre
chiaramente riconducibili all’uno o all’altro fenomeno.
Nel lungo periodo di vigenza della l. n. 1369 del 1960, come si è già accennato, la
giurisprudenza aveva riconosciuto rilievo essenziale, per individuare le fattispecie di appalto lecito,
alla natura imprenditoriale della prestazione dell’opera o del servizio oggetto del contratto,
verificando la sussistenza degli elementi della “organizzazione dei mezzi necessari” e della
“gestione a proprio rischio”, accertati anche in relazione all’ulteriore criterio dell’esercizio da parte
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dell’appaltatore del potere direttivo sui propri dipendenti, ritenuto decisivo nell’ipotesi di appalto di
attività c.d. labour intensive.
In linea di continuità con tale indirizzo giurisprudenziale, il d.lgs. n. 276 del 2003 ha fissato
i criteri di distinzione tra appalto ed interposizione nell’art. 29, co. 1, a norma del quale il contratto
di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro (confermandosi, così, la scelta del
legislatore di porre la somministrazione al centro del sistema normativo che regola i fenomeni
interpositori) “per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche
risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del
potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la
assunzione, da parte del medesimo appaltatore del rischio d’impresa”.
Sono, insomma, confermati i criteri di distinzione già individuati dalla giurisprudenza,
fondati sulla natura dell’opera o del servizio dedotti in contratto, che devono essere realizzati da
parte dell’appaltatore con organizzazione di mezzi e con gestione a proprio a rischio. Rilievo
specifico viene, poi, attribuito ad un criterio che attiene alle concrete modalità di svolgimento della
prestazione lavorativa: nell’appalto, infatti, il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei
lavoratori deve essere esercitato dall’appaltatore, a differenza della somministrazione di lavoro,
nella quale spetta all’utilizzatore. Proprio tale ultimo criterio acquista importanza decisiva nelle
ipotesi di appalti di servizi c.d. labour intensive, la cui esecuzione non richiede, per loro natura, in
aggiunta alle prestazioni di lavoro, l’utilizzo di un cospicuo apparato materiale, costituito da mezzi
e capitali: per questi servizi, infatti, si rivela essenziale l’attività di direzione ed organizzazione
delle prestazioni di lavoro, idonea, insieme all’attività di selezione, assunzione e formazione dei
dipendenti, ad integrare quel “valore aggiunto” che permette di escludere la configurabilità di un
fenomeno di interposizione.
Ed è confermata, tendenzialmente, pure la sanzione prevista per il caso di contratto di
appalto privo dei suddetti requisiti (c.d. pseudoappalto), che coincide con quella stabilita per le altre
ipotesi di interposizione illecita (per la somministrazione irregolare, v. art. 27, co. 1) e consiste nel
riconoscimento al lavoratore del potere di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle
dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione (art. 29, co. 3-bis), oltre che – ma il
punto è oggetto di contrasti interpretativi – nella nullità del contratto di appalto.
Novità maggiori rispetto alla disciplina previgente sono state, invece, introdotte dalla
riforma del mercato del lavoro con riferimento alle tutele del lavoratore impiegato nell’esecuzione
dell’appalto.
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L’art. 3 della l. n. 1369 del 1960, disciplinava i c.d. appalti interni, quei contratti di appalto,
cioè, “da eseguirsi nell’interno delle aziende con organizzazione e gestione propria
dell’appaltatore”, riconoscendo ai lavoratori due fondamentali garanzie: il diritto dei dipendenti
dell’appaltatore di ricevere un trattamento minimo inderogabile retributivo ed un trattamento
normativo non inferiori a quelli spettanti ai dipendenti del committente (c.d. parità di trattamento);
la responsabilità solidale tra il committente e l’appaltatore per la corresponsione ai lavoratori di tali
trattamenti e per l’adempimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali.
Si doveva trattare, quindi, di veri e propri contratti di appalto, caratterizzati dalla
organizzazione dei mezzi e dalla gestione a proprio rischio (a norma dell’art. 1655 c.c.),
ulteriormente connotati dal requisito della endoaziendalità, intesa, in un primo tempo, in base al
criterio topografico del materiale svolgimento dell’attività appaltata nei locali del committente e,
successivamente, in base al prevalente criterio funzionale, dell’inerenza al ciclo produttivo
dell’impresa committente; criterio, quest’ultimo, parso comunque inadeguato, a causa del
riferimento ad una nozione incerta, relativa e mutevole, come quella di ciclo produttivo.
Chiaro risultava l’obiettivo perseguito dal legislatore, intenzionato ad evitare che il ricorso al
contratto di appalto potesse rivolgersi a danno dei diritti dei lavoratori, determinando una riduzione
dei livelli di trattamento loro spettanti o un incremento dei rischi di mancato soddisfacimento dei
loro diritti.
La disciplina dell’art. 3 l. n. 1369/1960, si andava ad aggiungere alla più generale previsione
dell’art. 1676 c.c., che attribuisce ai dipendenti dell’appaltatore, utilizzati nello specifico contratto
di appalto da cui nasce il debito del committente, la possibilità di proporre “azione diretta” contro
quest’ultimo, così da far valere, anche nei suoi confronti, il proprio credito, nei limiti, però, di
quanto da questi effettivamente dovuto all’appaltatore al momento della proposizione della
domanda.
Si è già rilevato come la l. n. 1369/1960 sia stata interamente abrogata dal d.lgs. n.
276/2003, che ha dettato una nuova disciplina del lavoro nell’appalto.
La disposizione del secondo comma dell’art. 29 – già oggetto di modifica ad opera del
decreto correttivo (d.lgs. n. 251 del 2004), che ha allargato l’ambito di applicazione della
responsabilità solidale, originariamente prevista per il solo appalto di servizi, comprendendovi
anche l’appalto di opere – è stata poi modificata dalla l. 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. Finanziaria
2007), che, oltre a portare da uno a due anni il termine di decadenza per l’azione nei confronti del
committente e ad eliminare la possibilità di deroga in precedenza attribuita alla contrattazione
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collettiva, ha, in particolare, esteso la garanzia della responsabilità solidale anche ai dipendenti dei
subappaltatori, così da evitare che, attraverso il ricorso al subappalto, si possa eludere l’operatività
della predetta tutela.
Nella sua attuale formulazione, pertanto, l’art. 29, co. 2, prevede che “in caso di appalto di
opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con
l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due
anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i
contributi previdenziali dovuti”.
E’ possibile individuare le principali scelte di fondo operate dal legislatore della riforma: il
superamento della nozione di appalto interno, con la previsione di una disciplina applicabile in tutte
le ipotesi di appalto di opere o di servizi; l’eliminazione del diritto dei dipendenti dell’appaltatore a
ricevere un trattamento minimo economico e normativo non inferiore a quello spettante ai
dipendenti del committente; la concentrazione delle tutele nell’unica garanzia della responsabilità
solidale illimitata tra appaltatore e committente per l’adempimento degli obblighi retributivi e
contributivi.
Si tratta, a dire il vero, di scelte non condivisibili per diversi ordini di considerazioni.
Innanzitutto, l’abbandono del riferimento all’endoaziendalità, come criterio di selezione
delle ipotesi in cui risulta giustificata un’incisiva tutela dei lavoratori coinvolti nell’appalto, si
dimostra una scelta irragionevole per l’eccessiva ampiezza dell’ambito di applicazione dell’art. 29,
idoneo a ricomprendere ogni contratto di appalto di opere o di servizi, con la sola eccezione del
caso in cui il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale
(art. 29, co. 3-ter), e per l’incertezza nella concreta individuazione dei dipendenti dell’appaltatore
nei cui confronti opera la garanzia della responsabilità solidale (che potrebbe essere limitata ai soli
lavoratori impiegati continuativamente nell’esecuzione dell’opera o del servizio, oppure venire
estesa anche a quelli che vi hanno partecipato occasionalmente, o ancora ad altri dipendenti
dell’appaltatore che, pur non impiegati direttamente nella realizzazione dell’opera o del servizio,
svolgono comunque attività ad essi strumentali e, quindi, essenziali per il loro compimento).
Una giustificazione razionale della responsabilità solidale illimitata pare, infatti, sussistere
soltanto in quelle ipotesi in cui si verifichi una situazione di integrazione del lavoratore nella
struttura organizzativa del committente, proprio in ragione della relazione di fatto che si viene ad
instaurare tra lavoratore e committente: l’applicazione della suddetta garanzia in mancanza di tale
presupposto si pone, invece, in contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento in materia di
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responsabilità, giacché il committente non potrà essere a conoscenza del trattamento economico
applicato ai dipendenti dell’appaltatore, correndo il rischio di restare esposto ad una responsabilità
solidale di incerta entità, anche in situazioni in cui sia esclusa una qualsiasi possibilità di controllo.
Inoltre, l’abolizione della garanzia della parità di trattamento rischia di determinare effetti
fortemente negativi per i lavoratori impiegati nell’appalto e, eliminando uno strumento
effettivamente idoneo ad evitare che il ricorso al contratto di appalto determini un abbattimento del
costo del lavoro, finisce, quindi, per incentivare la prassi, già diffusa nella realtà economica, di
affidare attività in appalto ad imprese di piccole dimensioni, che non applicano alcun contratto
collettivo ed attribuiscono trattamenti economici e normativi più bassi, con sensibile pregiudizio per
i lavoratori. Sarebbe stato preferibile, allora, conservare il diritto dei lavoratori impiegati
nell’appalto a ricevere un trattamento economico e normativo non inferiore a quello spettante ai
dipendenti del committente, particolarmente opportuno nelle ipotesi in cui sussiste una situazione di
integrazione del lavoratore nella struttura organizzativa del committente
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2 Altre garanzie legali e contrattuali
Una disposizione specifica regola l’ipotesi tipica di esternalizzazione, nella quale l’impresa
cede ad un terzo un intero segmento aziendale per poi riacquistare dal cessionario i beni o i servizi
prodotti nel ramo ceduto (c.d. internalizzazione). Infatti, in caso di contratto di appalto la cui
esecuzione avvenga utilizzando un ramo d’azienda oggetto di cessione, il legislatore ha disposto
l’applicazione del medesimo regime di responsabilità solidale illimitata previsto dall’art. 29 d.lgs. n.
276/2003 per ogni ipotesi di appalto di opere o di servizi. Pertanto, appaltante ed appaltatore sono
obbligati in solido, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai
lavoratori i trattamenti retributivi ed i contributi previdenziali dovuti (v. art. 2112, comma 6,
aggiunto dall’art. 32, d.lgs. 276/2003, poi modificato dall’art. 9, d.lgs. 251/2004).
La coincidenza del regime di solidarietà delle due norme ha indotto taluno a dubitare
dell’effettiva utilità della previsione contenuta nell’art. 2112, comma 6: tale disposizione, se è vero
che sancisce il riconoscimento legislativo del fenomeno dell’esternalizzazione come collegamento
negoziale tra il trasferimento di ramo d’azienda e l’appalto, nulla aggiunge, tuttavia, alla disciplina
generale del lavoro nell’appalto delineata dall’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 273/2003, che,
applicandosi in ogni ipotesi di appalto di opere o di servizi, avrebbe ricompreso anche quella di
appalto connesso ad un trasferimento di ramo d’azienda.
Ad ogni modo, la finalità della legge è in primo luogo quella di indirizzare l’impresa
decentrante verso la scelta di imprese terze serie e responsabili, al fine di impedire che l’operazione
esponga i lavoratori coinvolti a soggetti di scarsa affidabilità patrimoniale. Inoltre, la disposizione
offre al lavoratore una tutela aggiuntiva rispetto a quella assicurata dai primi commi dell’art. 2112
c.c., in quanto opera su di un piano distinto. Infatti, per il periodo precedente alla cessione del ramo
aziendale la generale disposizione codicistica garantisce la responsabilità solidale del cessionario
per i crediti maturati presso il cedente; mentre per il periodo successivo la responsabilità solidale
che viene in rilievo è quella del cedente, poi divenuto appaltante.
Si deve ritenere che questa garanzia aggiuntiva operi unicamente quando l’esecuzione
dell’appalto preveda e richieda l’utilizzazione dell’intero ramo dell’azienda oggetto della
precedente cessione, a ciò inducendo non solo la lettera della norma ma anche la sua ratio che è
quella di garantire meglio i lavoratori in quei casi in cui la cessione del ramo aziendale avvenga
proprio per attuare un ritorno dell’intera attività ceduta nella disponibilità del cedente, attraverso,
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appunto, un contratto di appalto, che potrebbe costituire terreno privilegiato di elusione dei diritti
dei lavoratori.
Anche in tale ultima prospettiva, tuttavia, la disposizione non si dimostra del tutto efficace,
in quanto, non prevedendo garanzie ulteriori rispetto alla responsabilità solidale, quale, ad esempio,
la parità di trattamento, non risulta idonea ad evitare che in conseguenza dell’esternalizzazione il
lavoratore subisca un pregiudizio derivante dal peggioramento del trattamento economico
spettantegli, come avviene quando il trattamento previsto dal contratto collettivo applicabile al
cessionario risulta più sfavorevole rispetto a quello del cedente, al quale si sostituisce a norma
dell’art. 2112, comma 3.
Alcuni dei vuoti di tutela lasciati dal legislatore possono comunque essere colmati dalla
contrattazione collettiva, che pure è intervenuta a disciplinare il fenomeno del lavoro nell’appalto
mediante clausole contrattuali di vario genere: alcune dirette a limitare l’autonomia negoziale del
committente, attraverso il divieto di affidamento in appalto di determinate attività, la previsione di
ulteriori requisiti per la liceità del contratto o l’imposizione di obblighi di informazione e
consultazione sindacale; altre finalizzate ad assicurare un più elevato livello di tutela ai lavoratori
impiegati nell’appalto, mediante la garanzia della parità di trattamento o le c.d. clausole sociali, che
impongono all’appaltatore l’obbligo di applicare ai propri dipendenti un determinato contratto
collettivo (che potrà essere quello del committente o quello del settore di appartenenza
dell’appaltatore), secondo una tecnica di tutela già utilizzata dal legislatore nell’art. 36 St. lav., che
sancisce l’inserimento nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, della
“clausola esplicita” determinante l’obbligo per l’appaltatore “di applicare o di far applicare nei
confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi
di lavoro della categoria e della zona”.
La disciplina del lavoro nell’appalto non è limitata a quella contenuta nell’art. 29 d.lgs. n.
276/03.
L’obiettivo di realizzare un certo grado di responsabilizzazione delle imprese in caso di
affidamento di lavori in appalto e in subappalto è perseguito pure da un altro provvedimento
legislativo, il d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella l. 4 agosto 2006, n. 248 (c.d. legge Bersani),
che, nell’art. 35, commi 28-34, prevedeva una serie di misure volte a rafforzare, attraverso
l’ampliamento della responsabilità solidale o l’imposizione di oneri di accertamento preventivo di
regolarità, l’adempimento degli obblighi di versamento delle ritenute fiscali, dei contributi
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previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per i dipendenti dell’appaltatore o del
subappaltatore.
Tale disciplina, però, è stata di recente parzialmente abrogata dal d.l. 3 giugno 2008, n. 97,
che ha risparmiato soltanto il comma 28, che introduce la garanzia della responsabilità solidale
dell’appaltatore e del subappaltatore per l’effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali sui
redditi, dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori in favore dei dipendenti
dei subappaltatori.
Ulteriori obblighi per gli appaltatori e i committenti sono previsti dalla normativa in materia
di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, riorganizzata di recente dal d.lgs. 9 aprile
2008, n. 81 (c.d. testo unico sicurezza).
L’art. 26, che trova applicazione anche in materia di appalti pubblici (co. 7), racchiude una
disciplina piuttosto articolata, contrassegnata dalla previsione di una serie di obblighi a carico dei
soggetti coinvolti: alcuni imposti solo nel caso di appalto interno (commi 1-3), definito come
“affidamento dei lavori all’impresa appaltatrice … all’interno della propria azienda, o di una
singola unità produttiva della stessa, nonché nell’ambito dell’intero ciclo produttivo dell’azienda
medesima”; altri, invece, mancando un’analoga precisazione, da intendersi imposti in tutte le ipotesi
di appalto (commi 4-8). Scelta, questa, che si dimostra senz’altro condivisibile, in quanto idonea a
far emergere le peculiarità della situazione del dipendente dell’appaltatore che si trovi ad essere
inserito nell’organizzazione aziendale del committente, nonché le maggiori esigenze di tutela che da
essa hanno origine.
Nel caso di appalto, il committente è tenuto a verificare l’idoneità tecnico professionale
degli appaltatori in relazione ai lavori da affidare in appalto e a fornire a tali soggetti dettagliate
informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle
misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività (art. 26, co.1). Si
prevede, inoltre, che il committente, gli appaltatori ed eventuali subappaltatori, al fine di eliminare i
rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera
complessiva, devono cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul
lavoro incidenti sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto, e coordinare i propri interventi,
informandosi reciprocamente (co. 2). Il ruolo di promotore della cooperazione e del coordinamento
è attribuito al datore di lavoro committente, che è tenuto ad elaborare un unico documento di
valutazione dei rischi, da allegare al contratto di appalto, che indichi le misure adottate per
eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze (co. 3).
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Di particolare rilievo è la previsione del comma 4 dell’art. 26, a norma del quale
l’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli
eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal
subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell’Istituto nazionale per l’assicurazione contro
gli infortuni sul lavoro (INAIL) o dell’Istituto di previdenza per il settore marittimo (IPSEMA), con
esclusione, però, dei danni conseguenza dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese
appaltatrici o subappaltatrici.
I commi 5 e 6 del medesimo articolo stabiliscono ulteriori prescrizioni da osservarsi con
finalità di trasparenza, quali l’obbligo di indicare, a pena di nullità, nei contratti di appalto e
subappalto i costi relativi alla sicurezza del lavoro con particolare riferimento a quelli propri
connessi allo specifico appalto e l’obbligo, nell’ambito delle gare di appalto e nelle procedure di
affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, per gli enti aggiudicatori, di
valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo
relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto
all’entità e alle caratteristiche dei lavori o dei servizi da eseguire.
Un’ultima prescrizione è stabilita nel comma 8, che obbliga a munire il personale occupato
dall’impresa appaltatrice o subappaltatrice di un’apposita tessera di riconoscimento corredata di
fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro.
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3 Il distacco
Il distacco, o comando, è disciplinato dall’art. 30, d.lgs. n. 276/2003, e si configura quando
un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori
a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
L’istituto, originariamente disciplinato nel settore del lavoro pubblico negli ormai abrogati
artt. 56 e 57, d.P.R. n. 3/1957, è stato introdotto nel campo del lavoro privato ad opera della
giurisprudenza, che ne aveva tracciato i limiti di liceità, individuando alcune condizioni in gran
parte riprese dal legislatore. Anche il distacco, infatti, al pari della somministrazione di lavoro,
determina una dissociazione tra titolarità del rapporto di lavoro ed utilizzazione della relativa
prestazione integrando sostanzialmente un’ipotesi di interposizione suscettibile, nel sistema
antecedente alla riforma del mercato del lavoro, di essere sanzionata quale violazione dell’art. 1. l.
1369/1960.
Dal punto di vista dell’inquadramento teorico, si è sostenuto che il distacco determinerebbe
il sorgere, accanto al rapporto di lavoro tra datore di lavoro distaccante e lavoratore distaccato, di un
autonomo rapporto obbligatorio tra il lavoratore e l’utilizzatore, principale creditore della
prestazione lavorativa. Ma appare preferibile quella ricostruzione che, negando l’esistenza di tale
autonomo rapporto, considera il distacco come una vicenda dell’unico ed originario vincolo
contrattuale, contrassegnata da una modifica delle modalità oggettive di svolgimento del rapporto
ed espressione del potere gestionale che spetta al datore di lavoro, cui sarebbe attribuita la facoltà
non solo di disporre il distacco ma di determinarne pure la cessazione.
Il d.lgs. 276/03, ponendosi tendenzialmente in linea di continuità con l’orientamento della
giurisprudenza, ha confermato la liceità del distacco ove connotato dalla sussistenza dei requisiti
dell’interesse del datore di lavoro distaccante e della temporaneità della modificazione. In
mancanza di tali requisiti trova applicazione la medesima sanzione prevista per le altre ipotesi di
interposizione illecita, quali la somministrazione irregolare (art. 27, comma 1) e lo pseudoappalto
(art. 29, comma 3-bis), che legittima il lavoratore a chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro
alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione (v. art. 30, comma 4-bis).
Tra i requisiti di liceità del distacco non è previsto, invece, il consenso del lavoratore,
richiesto per la sola ipotesi in cui il distacco comporti un mutamento delle mansioni. Ipotesi,
quest’ultima, in relazione alla quale occorre fare due precisazioni: da un lato, il consenso del
lavoratore è necessario esclusivamente qualora, in conseguenza del distacco, si verifichi un
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mutamento di carattere sostanziale delle mansioni svolte, non essendo sufficiente un qualsiasi
mutamento inerente ad aspetti anche materiali delle medesime; dall’altro, il distacco deve essere
realizzato in modo da rispettare la disciplina generale contenuta nell’art. 2103 c.c., che stabilisce i
limiti di liceità dello jus variandi e le previste garanzie a tutela della professionalità.
In linea generale, quindi, non essendo necessario il consenso del lavoratore, il distacco si
configura come esercizio di un potere unilaterale del datore di lavoro, assimilabile allo stesso jus
variandi, nei confronti del quale il lavoratore si viene a trovare in una situazione di soggezione. Il
consenso del lavoratore non è necessario neppure nell’ipotesi di distacco che «comporti il
trasferimento a una unità sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito», per la liceità
del quale si prescrive soltanto l’esistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive
o sostitutive (v. art. 30, comma 3, d.lgs. 276/03).
In ogni ipotesi di distacco il datore di lavoro distaccante conserva la titolarità del rapporto di
lavoro e di tutte le situazioni giuridiche soggettive attive e passive che da esso traggono origine,
anche se una parte del potere direttivo e di controllo viene esercitata in concreto dall’utilizzatore in
conseguenza dell’inserimento del lavoratore nella sua organizzazione produttiva. Ma è lo stesso
legislatore a precisare che il datore di lavoro «rimane responsabile del trattamento economico e
normativo a favore del lavoratore» (art. 30, comma 2).
L’art. 30, comma 4, fa salva, infine, la disciplina prevista nell’art. 8, comma 3, l. n.
236/1993, che attribuisce agli accordi sindacali il potere di regolare il comando o il distacco di uno
o più lavoratori da una impresa in crisi ad altra impresa, per una durata temporanea, quale possibile
misura di reimpiego alternativa alla riduzione di personale.
Una disciplina particolare è poi dettata dal d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 72, per l’ipotesi di
distacco dei lavoratori in occasione di una prestazione di servizi transnazionale. Si tratta di una
fattispecie più ampia del semplice distacco, come definito dall’art. 30, d.lgs. n. 276/03, e
ricomprende anche le ipotesi di trasferta nell’ambito della stessa impresa, di appalto di servizi da
eseguirsi all’interno dell’impresa del committente e di fornitura di lavoro temporaneo, quando la
prestazione lavorativa, pur continuando ad esistere il rapporto di lavoro originario, venga svolta
temporaneamente in territorio italiano da parte di lavoratori abitualmente occupati in altro Stato
membro dell’Unione europea. In tutte queste ipotesi, al rapporto di lavoro tra impresa distaccante e
lavoratori distaccati si applicano, durante il periodo del distacco, le medesime condizioni di lavoro
previste dalla legge e dai contratti collettivi per i prestatori che svolgono attività lavorative analoghe
nel luogo di effettuazione della prestazione in posizione di distacco (art. 3).
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vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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Appalto e distacco
Per approfondimenti:
Santoni, F., (2008), Lezioni di diritto del lavoro, II, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli
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Appalto e distacco
Bibliografia
• Carinci, M.T., (2004), La somministrazione di lavoro altrui, in Commentario al
D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (F. Carinci), II, Artt. 20-32, Iposa, Milano, pp. 5
ss.;
• Chieco, P., (2006), Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative
(somministrazione e distacco) e appalti labour intensive, in Lavoro e diritti a tre
anni dalla legge 30/2003 (P. Curzio), Cacucci, Bari, 2006, pp. 106 ss.;
• De Luca Tamajo, R., (2003), Metamorfosi dell’impresa e nuova disciplina
dell’interposizione, in Rivista italiana di diritto del lavoro, I, 183;
• Mazzotta, O., (2003), Il mondo al di là dello specchio: la delega sul lavoro e gli
incerti confini della liceità nei rapporti interpositori, in Rivista italiana di diritto del
lavoro, I, 275;
• Quadri, G., (2004), Processi di esternalizzazione. Tutela del lavoratore e interesse
dell’impresa, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli;
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