giurisprudenza

GIURISPRUDENZA SULL’ART. 528 C.P.
(Pubblicazioni e spettacoli osceni)
Cassazione Penale
Sequestro probatorio
In tema di sequestro probatorio, la verifica, da parte del giudice del riesame, del "fumus commissi
delicti", ancorchè limitata all'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal pubblico ministero, importa
che lo stesso giudice, lungi dall'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell'accusa, abbia
il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata. (Nella specie, in applicazione
di tale principio, la Corte ha ritenuto corretta la decisione del tribunale del riesame che aveva escluso
l'astratta configurabilità del reato di cui all'art. 528 cod. pen., ipotizzato dal pubblico ministero in
relazione ad un manifesto pubblicitario di una mostra d'arte che riproduceva la fotografia, esposta in
detta mostra, di una bambina in tenera età, nuda, vista di profilo, con una farfalla sulla spalla, senza che
fossero visibili gli organi genitali).
Sez. III, sent. n. 2635 del 13-10-2005 (ud. del 13-10-2005), P.M. in proc. De Palma (rv. 232918)
Cassazione Penale
Pubblicazioni oscene
Il delitto di cui all'art. 528, comma 1, c.p., pubblicazioni e spettacoli osceni, costituisce un reato di
pericolo astratto, atteso che la soglia della rilevanza penale è anticipata sino a ricomprendere condotte
solo astrattamente idonee ad offendere il pudore, secondo una stima prognostica ancorata a valutazioni
medie che consentono l'elaborazione di modelli comportamentali ritenuti socialmente vincolanti e
pertanto recepiti dall'ordinamento penale.
Sez. III, sent. n. 26608 del 12-07-2002 (ud. del 29-05-2002), Martorana (rv 222111).
Cassazione Penale
Distribuzione di materiale osceno
In tema di pubblicazioni e spettacoli osceni, di cui all'art. 528 c.p., la messa in circolazione può attuarsi
anche in relazione ad un unico oggetto, stante la distinzione tra distribuzione, che presuppone una
pluralità di oggetti o frammenti di un unico oggetto, e messa in circolazione, che si attua allorché gli
oggetti, o l'oggetto, vengono fatti uscire dalla sfera di custodia del detentore per farli entrare nella
disponibilità di altri. Conseguentemente l'invio a mezzo fax di una pubblicazione oscena rientra nella
nozione di messa in distribuzione, atteso che trattasi di espressione ricomprendente tutte le possibili
modalità di diffusione.
Sez. III, sent. n. 26608 del 12-07-2002 (ud. del 29-05-2002), Martorana (rv 222110).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Il carattere della pubblicità, ancorché espressamente richiesto dall'art. 528 cod. pen. soltanto con
riferimento allo scopo di pubblica esposizione, deve sussistere in rapporto a tutte le ipotesi, tra loro
alterative e sussidiarie, indicate nel primo comma, compresa la detenzione di oggetti osceni destinati alla
vendita. La pubblicità, intesa come possibilità di percepire l'osceno da parte di un numero indeterminato
di persone, si configura prima ancora che come un elemento costitutivo della fattispecie penale
incriminatrice, quale presupposto della stessa tutela del pudore. (Vedi Corte Costituzionale 9 luglio 1992
n. 368).
Sez. III, sent. n. 13619 del 23-12-1998 (cc. del 19-11-1998), Gioia (rv 212543).
Cassazione Penale
Spettacoli osceni
Integra il reato di spettacolo osceno, ai sensi dell'art. 528 cod. pen., lo spettacolo osceno non presentato
come tale ed avvenuto senza alcuna riservatezza, venendo così a concretarsi l'offensività criminosa della
condotta. Infatti la capacità offensiva dell'osceno è condizionata dal contesto ambientale in cui è
presentato; conseguentemente lo spettacolo osceno che si svolga con particolari modalità di riservatezza
e di cautela in presenza di sole persone adulte non integra il reato in questione, ove il giudice di merito
accerti, in relazione a dette modalità, che il comune senso del pudore non risulti offeso. (Nella specie, la
Corte ha ritenuto integrato il delitto "de quo" osservando che: lo spettacolo aveva superato il limite della
funzione scenica in quanto sfociato dall'iniziale strip-tease nella riproduzione di espliciti rapporti sessuali
con il coinvolgimento di due spettatori; che il contenuto reale dello spettacolo non era stato pubblicizzato,
in quanto presentato con locandine riferentisi esclusivamente ad uno strip-tease; che lo spettacolo si era
svolto in una discoteca con accesso anche ai soggetti lì recatisi solo per ballare o bere, e così
inconsapevolmente coinvolti in una rappresentazione oscena alla quale non avevano consapevolmente
accettato di assistere).
Sez. III, sent. n. 135 del 10-01-1998 (cc. del 14-11-1997), Dal Ben (rv 209656).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Non costituisce violazione dell'art. 528 cod. pen. l'esposizione e la messa in commercio di oggetti di
forma fallica quando il contenuto palesemente ironico e canzonatorio degli oggetti stessi ne escluda il
carattere di oscenità.
Sez. III, ord. n. 3027 del 21-10-1995 (ud. del 25-09-1995), Calamai (rv 202695).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Il commercio dell'osceno, se realizzato con particolari modalità di riservatezza e di cautela, idonee a
prevenire la lesione reale o potenziale del pubblico pudore, non integra l'ipotesi delittuosa prevista
dall'art. 528 cod. pen. (Nella specie, la Corte ha rigettato il ricorso del pubblico ministero avverso la
sentenza assolutoria pronunciata nei confronti del titolare di un esercizio commerciale ove videocassette
di contenuto pornografico venivano offerte in vendita in un locale attiguo al negozio, nel quale potevano
accedere soltanto coloro che ne avessero fatto espressa richiesta e che avessero raggiunto la maggiore
età; nell'affermare il principio di cui sopra, le Sezioni Unite hanno precisato che l'osceno, in sé e per sé, è
irrilevante agli effetti della legge penale e che ciò che delimita il lecito dall'illecito è la sola possibilità di
una sua diffusa percepibilità, configurandosi la "pubblicità", intesa come idoneità dell'osceno ad essere
percepito da un numero indeterminato di persone, prima ancora che come elemento costitutivo della
fattispecie penale, quale presupposto della stessa tutela del pudore).
Sez. U., sent. n. 5606 del 17-05-1995 (cc. del 24-03-1995), Gasparato (rv 201031).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Non integra il reato previsto dal primo comma dell'art. 528 cod. pen. la detenzione di materiale osceno,
anche se finalizzata al commercio, se questo, per le concrete modalità di riservatezza con le quali può
svolgersi, non sia idoneo a realizzare alcuna offesa, reale o potenziale, al pubblico pudore.
Sez. U., sent. n. 5 del 16-05-1995 (ud. del 24-03-1995), Barbuto (rv 201029).
Cassazione Penale
Sequestro probatorio
In tema di pubblicazioni e spettacoli osceni (art. 528 cod. pen.), è legittimo il provvedimento di sequestro
probatorio di un carico di videocassette pornografiche destinate al commercio qualora, in considerazione
della natura di reato di pericolo della suddetta ipotesi criminosa, non emerga che il commercio stesso sia
destinato a svolgersi con appropriati accorgimenti tali da assicurarne la riservatezza e non risulti, quindi,
l'inidoneità della condotta alla realizzazione di un'indiscriminata diffusione del materiale sequestrato.
Sez. U., sent. n. 5 del 16-05-1995 (ud. del 24-03-1995), Barbuto (rv 201030).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Il commercio di materiale pornografico purché realizzato con particolari modalità di riservatezza e di
cautela nei confronti di acquirenti adulti, non integra il reato di cui all'art. 528 cod. pen., ove il giudice di
merito accerti che in relazione alle dette modalità il comune senso del pudore non risulti offeso.
Sez. III, sent. n. 5630 del 12-05-1994 (cc. del 07-03-1994), Maioli (rv 197623).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Il commercio cosiddetto "riservato" di oggetti offensivi del pudore non può ritenersi lecito posto che l'art.
528 cod. pen. punisce espressamente il commercio di tali oggetti anche se clandestini, prescindendo cioè
dalle modalità di introduzione nel circuito commerciale dei medesimi, con ciò dimostrando il legislatore di
temere che siffatta introduzione possa comunque, attraverso successivi passaggi e sfuggendo ad ogni
controllo, propagarsi tra un numero non preventivamente determinabile di persone di ogni età, con effetti
quindi non diversi dall'esposizione pubblica degli oggetti osceni. (Fattispecie in cui si è ritenuta la
sussistenza del reato in relazione al commercio di videocassette pornografiche custodite in un locale
diverso dall'esercizio commerciale aperto al pubblico, consegnate in contenitore privo di immagini).
Sez. III, sent. n. 4693 del 23-04-1994 (cc. del 21-01-1994), Cannata (rv 198016).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Non può ritenersi la liceità del commercio cosiddetto "riservato" degli oggetti offensivi del pudore, nella
specie, pornocassette, introducendosi tra gli indici di valutazione, idonei a condizionare in un determinato
momento storico il prodursi dell'offesa, anche il contesto ambientale nel quale i comportamenti sono
attuati ed il grado e le modalità della pubblicità ad essi conferita: l'art. 528 cod. pen. infatti, punendo
espressamente il commercio anche clandestino di detti oggetti, consente al giudice di interpretare alla
luce del comune sentire l'oscenità degli atti e degli oggetti ma non anche di disporre delle relative
modalità e dell'ambiente in cui si inseriscono gli stessi.
Sez. III, sent. n. 4693 del 23-04-1994 (cc. del 21-01-1994), Cannata (rv 198017).
Cassazione Penale
Pubblica esposizione
L'introduzione di videocassette pornografiche nel circuito commerciale attraverso distributori automatici
azionati mediante schede ha effetti non diversi dall'esposizione pubblica degli oggetti osceni in quanto
con tale sistema si raggiunge un numero indeterminato di persone offendendone il pudore. Siffatta azione
è quindi punibile ai sensi degli artt. 528 e 529 cod. pen.
Sez. III, sent. n. 9089 del 06-10-1993 (cc. del 10-06-1993), Teso (rv 196157).
Cassazione Penale
Confisca
Nell'ipotesi in cui il reato di commercio di pubblicazioni oscene (nella specie, videocassetta) sia estinto
per amnistia, non può essere disposta la confisca, poiché degli oggetti predetti non è vietata in modo
assoluto la detenzione o l'alienazione.
Sez. III, sent. n. 580 del 28-04-1993 (ud. del 09-03-1993), Tonini (rv 194146).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Il commercio di materiale osceno non integra gli estremi del reato di cui all'art. 528 cod. pen., quando
venga posto in essere in modo tale da non offendere il comune senso del pudore attraverso particolari
modalità di riservatezza e cautela.
Sez. III, sent. n. 6548 del 29-05-1992 (cc. del 24-04-1992), Petrocelli (rv 190498).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
La causa di non punibilità prevista dall'articolo unico della legge 17 luglio 1975 n. 355, è inapplicabile a
coloro che detengono videocassette a contenuto osceno allo scopo di farne commercio, non essendo
costoro equiparabili agli edicolanti ed ai librai.
Sez. III, sent. n. 2328 del 03-03-1992 (cc. del 15-01-1992), Sidoli (rv 189445).
Cassazione Penale
Commercio di materiale osceno
Il commercio di materiale osceno, purché realizzato con particolari modalità di riservatezza e di cautela
nei confronti di acquirenti adulti, non integra il reato di cui all'art. 528 cod. pen., ove il giudice di merito
accerti che in relazione alle dette modalità il comune senso del pudore non risulti offeso. (Fattispecie, in
tema di commercio di videofilm pornografici).
Sez. U., sent. n. 18 del 13-01-1992 (ud. del 01-10-1991), Vercelli (rv 188980).
Cassazione Penale
Spettacoli osceni
Il comune sentimento del pudore, la cui offesa determina l'oscenità di atti e oggetti ai sensi dell'art. 529
cod. pen., tutela la sensibilità comune e non quella di ogni uomo, sicché, indipendentemente dai criteri
elaborati per la sua individuazione, è certo che esso si riferisce ad un ipotetico individuo la cui sensibilità
è offesa a fronte di un dato atto od oggetto osceno e tale sensibilità è generalizzata appunto nel comune
sentimento del pudore, indipendentemente dalla soglia del singolo individuo, sia essa più alta o più
bassa. Il fatto che vi siano individui con differenziata sensibilità che non sia offesa da oggetti o spettacoli
osceni è ininfluente per la nozione normativa di osceno, che se consentisse segmentazioni non sarebbe
più riferibile al "comune" sentimento del pudore, come è irrilevante la indifferenza dei consociati acché
certi soggetti fruiscano dell'osceno perché questo atteggiamento non è una componente del comune
sentimento del pudore. Pertanto, non può ritenersi irrilevante penalmente per l'ordinamento la
circolazione di pubblicazioni o di spettacoli osceni in ambiti definiti e per un pubblico adulto ed avvertito.
Infatti i dati normativi accentuano la tutela del pudore e della decenza in alcune ipotesi, e cioè per le
affissioni che offendono la particolare sensibilità dei minori (legge 12 dicembre 1960 n. 1591), ma non
indicano l'irrilevanza per la circolazione dell'osceno in ambito definito. In particolare, la legge 17 luglio
1975 n. 355 sulla esclusione degli edicolanti da responsabilità penale derivante dagli artt. 528 e 725 cod.
pen. tutela il diritto di esposizione dei rivenditori purché adottino certe cautele, volte a preservare il
pubblico pudore e non certo a significare la liceità di un commercio riservato. (Fattispecie, relativa a
detenzione in negozio a scopo di commercio di video-cassette oscene, in vano il cui accesso era "ostruito"
da una pesante tenda con la scritta sovrastante "solo per adulti", come risultante da sentenza istruttoria
di proscioglimento dal reato di cui all'art. 528 cod. pen., annullata con rinvio dalla Suprema Corte).
Sez. III, sent. n. 1977 del 13-12-1988 (ud. del 19-09-1988), Bruttini (rv 181216).
Cassazione Penale
Spettacoli osceni
La rappresentazione di pellicole cinematografiche, a contenuto intrinsecamente osceno, in speciali sale a
ciò destinate (cosiddette a luce rossa) non concretizza il reato di cui all'art. 528 cod. pen.; infatti la
società attuale, parallelamente alla evoluzione dei concetti di pudore e di osceno, riconosce che specifiche
manifestazioni in particolari circostanze (luoghi aperti al pubblico, e non pubblici, sicuramente
identificabili, nei quali possa essere impedito l'accesso a taluni soggetti) possano essere realizzate senza
provocare lesione dei comuni sentimenti di riservatezza, decoro, pudore.
Sez. III, sent. n. 14018 del 13-12-1986 (cc. del 30-09-1986), Benedetti (rv 174572).
Cassazione Penale
Pubblica esposizione
La figura delittuosa di cui al capoverso dell'art. 528 cod. pen., relativa alla pubblica esposizione di
pubblicazioni oscene (nella specie, manifesti pubblicitari di film) è punita a titolo di dolo generico.
Sez. III, sent. n. 756 del 24-01-1986 (cc. del 05-11-1985), Di Leonardo (rv 171642).
Cassazione Penale
Pubblicazioni oscene
Poiché dal carattere alternativo delle fattispecie, previste dall'art. 528 cod. pen. (pubblicazioni e
spettacoli osceni) risulta essere indifferente, per il legislatore, la commissione di uno o più fatti lesivi, con
diverse modalità del medesimo bene giuridico, qualora l'ipotesi contestata e ritenuta sia quella "della
detenzione a scopo di commercio", per la quale non è richiesto il carattere della "pubblicità", che il
legislatore ha limitato al solo caso di detenzione allo scopo di esposizione, l'applicazione della norma
dell'art. 528 citato non esige che la detenzione dei prodotti commerciali sia fatta pubblicamente
"mediante esposizione in vetrina". (Fattispecie relativa a rigetto di ricorso in cui si sosteneva che il
concetto di osceno si pone anche in relazione al modo in cui vengono offerti gli oggetti e che, pertanto,
tale connotazione veniva a mancare atteso che gli oggetti medesimi si trovavano in un locale interno,
denominato "sexy shop", ove non si vendeva altra merce e vi accedevano solo "particolari" clienti che
sapevano quale merce era ivi offerta in vendita).
Sez. III, sent. n. 3494 del 15-04-1985 (cc. del 19-03-1985), Ventura (rv 168702).
Cassazione Penale
Spettacoli osceni
In tema di spettacoli osceni, le riprese di un'opera cinematografica non possono in alcun modo costituire,
prima del montaggio, l'elemento materiale del reato previsto dall'art. 528 cod. pen., in quanto ancora è
ignoto se il regista le utilizzerà nella pellicola cinematografica e ancor più se saranno sinallagmaticamente
funzionali ad una più lata significazione artistica, che sia idonea a scolorirne l'eventuale oscenità. Pertanto
va assegnato al montaggio il momento creativo dell'opera tanto sotto il profilo sostanziale che sotto
quello delle realizzazioni artistiche, onde il momento consumativo del reato va correlato al montaggio e
non alla ripresa. Esso rileva ancor più sotto il profilo artistico, perché rappresenta il momento delle scelte,
il momento in cui l'ideazione diventa creazione, in cui le scene girate sono accettate o respinte e,
comunque, il momento in cui le riprese, divenute sequenze, manifestano la loro attitudine ad esprimere
compiutamente il discorso voluto dal suo autore. (Nella specie, relativa al film "Caligola", la Suprema
Corte ha annullato la sentenza del giudice d'appello, avendo ritenuto non ascrivibile al regista il fattoreato, previsto dalla prima parte dell'art. 528 cod. pen., per avere realizzato le riprese oggettivamente
oscene. E invero l'elemento psichico dell'ipotesi in questione consiste, oltreché nell'ipotesi di riprendere le
immagini oscene (dolo generico), anche nello scopo di farne distribuzione e, nel campo cinematografico,
di farne oggetto di pubblica proiezione (dolo specifico): nella specie, il regista fu estromesso dalla
produzione dopo la direzione delle riprese (tanto che ricorse al pretore) e il materiale realizzato fu
utilizzato con l'ausilio di altro montatore ed altro regista).
Sez. III, sent. n. 5308 del 07-06-1984 (cc. del 03-02-1984), Rossellini (rv 164639).