Tendenze del diritto societario. Un`analisi comparatistica

Tendenze del diritto
societario. Un’analisi
comparatistica
Prof. Barbara De Donno
LUISS “Guido Carli”
Tendenze del diritto comparato
delle società
• Analisi dell’evoluzione degli ordinamenti
nazionali e del diritto comunitario per individuare
dei trend, dei modelli che, emersi in uno o più
ordinamenti, sono destinati a circolare
• Diritto comunitario:
– analisi del Report of the Reflection Group on “The
future of EU Company Law” - April 2011
– Analisi dell’Action Plan «European Company law and
corporate governance – a modern legal framework for
more engaged shareholders and sustainable
companies» - dic. 2012 (segue l’Action Plan of the
High Level Group on “Modernising Company Law and
Enhancing Corporate Governance in the European
Union” 2003)
Evoluzione in corso nel diritto
nazionale e comunitario:
• Distinzione delle società non più basata sul tipo, ma su
aspetti quali listed/non listed, dimensioni,
apertura/chiusura
• Società chiuse: semplificazione delle forme societarie
esistenti
• Introduzione di nuove forme societarie e forms of doing
business
• Corporate governance:
– Diversa distribuzione di poteri tra soci ed amministratori
– Scelta del sistema di amministrazione
– Eliminazione di limiti al diritto di stabilimento (criteri di
collegamento per individuare la legge applicabile,trasferimento
della sede all’estero, fusione-scissione-trasformazione
transfrontaliera)
– Gruppi di società
Distinzione delle società non più
basata sul tipo
• Le società non si distinguono tanto a seconda del tipo
(spa, sa, AG, public corporation, public company; srl,
sarl, GmbH, closed corporation, private company)
• ma la disciplina dell’organizzazione e del controllo varia
a seconda di diversi elementi: società listed/non listed
(con titoli negoziati sui mercati regolamentati),
dimensioni dell’impresa (micro-piccola-media-grandegrandissima), apertura/chiusura (numero dei soci e
regime di circolazione delle quote/azioni), attività
(bancaria, assicurativa)
Distinzione delle società non più
basata sul tipo (etichetta)
• Nelle società listed e di grandi dimensioni la tutela
degli interessi degli azionisti (shareholders) e dei terzi
(dipendenti, fornitori, creditori ecc: i c.d. stakeholders),
rende necessario il formalismo procedurale e una
struttura di gestione e di controllo adeguata.
• per le soc. chiuse ovvero in quelle di piccole e medie
dimensioni nelle quali vengono maggiormente in rilievo
elementi personalistici e gli interessi coinvolti non
richiedono una tutela di carattere formale e
procedimentale, si manifestano invece esigenze di
flessibilità e semplificazione,
Tipi e modelli di società
• In molti ordinamenti, tra cui quello italiano, si è
affermata la tendenza a impostare la legislazione
societaria non più sulla base della nozione di ‘tipo’, ma
su quella di ‘modello’ di società.
• mentre con il tipo normativo la legge individua gli
elementi costitutivi di una fattispecie con un complesso
di norme inderogabili che svolgono la funzione di guida
e limite nell’interpretazione anche delle norme derogabili
(regole opt-out) ovvero di quelle frutto di autonomia
privata (regole opt-in).
• La normazione per modelli si limita a delineare uno
schema di punti di riferimento costituito da norme in
larga parte derogabili (di default), indicative del modello
considerato più adeguato e precostituito
Semplificazione della disciplina
delle spa
In questa nuova prospettiva, molti ordinamenti prevedono:
• una distinta disciplina per le soc. quotate in borsa o che
comunque fanno appello al pubblico risparmio,
• l’organizzazione di S.p.A. anche in deroga ad alcune
delle caratteristiche tradizionali
– kleine Aktiengesellschaft tedesca dal 1994
– Société par actions simplifiée (S.a.s.) francese (introdotta nel
1994 e riformata nel 1999 che può essere anche unipersonale e
il cui statuto può liberamente stabilire regole sulla struttura, il
funzionamento e la gestione della società nonché limitare la
circolazione delle azioni. Unico organo necessario è il
Presidente della società. La contropartita è nel divieto di
sollecitazione del pubblico risparmio.
Introduzione della srl-sarl-GmbH
• In tutti gli ordinamenti di civil law si è da tempo sentita la
necessità di disporre di un tipo (o modello) di s. di
capitali con una struttura più snella e una disciplina più
flessibile rispetto alla S.p.A.:
– la Società a responsabilità limitata (S.r.l.), introdotta
in Germania nel 1892,
– in Francia nel 1925,
– in Svizzera nel 1936
– in Italia …………...
Srl italiana introdotta ….
• ……… con il codice del 1942!
Semplificazione della disciplina
delle srl
• In Francia dal 2003 il capitale sociale
minimo della sarl è fissato liberamente
nello statuts dai soci, può pertanto essere
costituita una sarl anche con il capitale
iniziale di un solo euro (sarl à un euro),
senza tuttavia che siano state abolite le
altre regole tradizionali a protezione del
capitale
Semplificazione della disciplina
delle srl
• Anche in Germania dal 2008 una Unternehmergesellschaft
può essere costituita senza che sia stato sottoscritto un
capitale minimo iniziale. La disciplina prevede:
– Il versamento integrale dei conferimenti
– Il divieto di conferimenti in natura
– restrizioni nella distribuzione dei dividendi fino a quando il
capitale non raggiunga i 25.000 euro (capitale minimo)
– Disapplicazione delle regole sull’aumento del capitale
inferiore al minimo fino al raggiungimento del capitale
minimo
Semplificazione della disciplina
delle srl
•
In Italia:
– l’art. 2463 bis disciplina la srl semplificata (d. l. n. 1/2012 conv. nella l. n.
27/2012, d.l. n. 76/2013 conv. nella l. n. 99/2013):
• atto pubblico senza onorari notarili (diritti e compensi?),
• esenzione da imposta di bollo e diritti di segreteria relativi al Reg. delle
imprese,
• soci solo persone fisiche under 35,
• capitale sociale tra 1 e 9.999 euro,
• conferimenti solo in danaro,
• amministratori-soci,
• versamento integrale nelle mani degli amministratori,
• schema standard di statuto societario inderogabile (D.M. Giustizia n.
138/2012), quota incedibile a minori di 35 anni
– L’art. 44 del d. l. n. 83/2012 conv. nella l. n. 134/2012 disciplina la srl a capitale
ridotto: soci solo persone fisiche, capitale sociale tra 1 e 9.999 euro, conferimenti
solo in danaro
Semplificazione del diritto
societario
Più recentemente sono state introdotte
per i closely held businesses soluzioni che garantiscono
a tutti o ad alcuni dei soci la responsabilità limitata, una
organizzazione flessibile e vantaggi fiscali rispetto alla
corporation:
la limited liability company (LLC) USA
e nuove figure di partnership, come
la limited partnership (LP), USA-UK
la limited liability partnership (LLP), USA, corrisponde
alla LLP inglese
la limited liability limited partnership (LLLP) USA
Semplificazione del diritto
societario
• Allo stesso scopo sono utilizzati anche ‘tipi
combinati’, come la limited partnership with a
corporate general partner, una specie di
accomandita il cui unico socio accomandatario è
una corporation. Anche in Germania si fa ricorso
alla GmbH u. Co. KG (Gesellschaft mit
beschränkter Haftung und Compagnie
KommanditGeselleschaft) una accomandita con
una S.r.l. per socio accomandatario.
Società di capitali socia di
società di persone
• Art. 2361, 2° comma, codice civile:
– “L’assunzione di partecipazioni“(n.d.r. di una
spa) “in altre imprese comportante una
responsabilità illimitata per le obbligazioni
delle medesime deve essere deliberata
dall’assemblea ……”
Corporate governance
– Diversa distribuzione di poteri tra soci ed
amministratori, che attribuisce:
• più competenze ai soci nelle società francesi e
italiane,
• meno nelle società tedesche per la presenza dello
sdoppiamento dell’organo amministrativo
• e ancora meno nelle società di common law,
soprattutto statunitensi, per l’impostazione
managerialista della corporate law,
Corporate governance
• Mentre in USA, UK e Germania vi sono
dei sistemi unici e inderogabili di
amministrazione delle spa, in Francia ed
in Italia si può scegliere tra il preesistente
sistema nazionale (sistema monistico
francese con P-DG e sistema
“tradizionale” italiano) e altri sistemi (in
Francia dal 1966 la sa à directoire e dal
2003 la sa dissocié, in Italia dal 2003 il
sistema monista o dualista)
Corporate governance
• si tende in tutti gli ordinamenti, anche nel diritto
comunitario, a stimolare l’attivismo degli
azionisti e ad attribuire maggiori diritti di
intervento nell’organizzazione interna della
società, anche per diminuire il conflitto di
interessi degli amministratori (i soci tedeschi ora
nominano i revisori, prima nominati dal consiglio
di sorveglianza ed il Dodd-Frank Act ha dato più
voce agli azionisti sulla director’s remuneration)
Corporate governance
• The Reflection Group incoraggia l’introduzione
nei diritti nazionali della scelta del sistema di
amministrazione.
• Un indizio della richiesta di scelta nei sistemi
rigidi deriva dalla diffusione della SE-Società
europea (reg. CE n. 2157/2001 e dir. CE n.
86/2001), che lascia allo statuto la scelta tra il
sistema monistico o dualistico, soprattutto in
Germania e negli altri Paesi dove non vi è scelta
e alle spa è imposto il sistema dualistico,
appesantito dalla Mitbestimmung (la
partecipazione dei rappresentanti del lavoratori
nel consiglio di sorveglianza)
SE e diritto di stabilimento
• La SE, disciplinata dal reg. n. 2157/2001 e dalla
dir. 2001/86/CE sul coinvolgimento dei
lavoratori, rappresenta un importante
laboratorio e strumento di circolazione di
strumenti innovativi anche per quanto riguarda
l’affermazione del diritto di stabilimento, cui ha
contribuito peraltro in modo notevole anche la
Corte di Giustizia della Comunità europea, con
le famose sentenze Daily Mail, Centros,
Überseering, Inspire Art, Cadbury Schweppes e
Cartesio.
SE e diritto di stabilimento
• Il regolamento sulla SE contiene norme
innovative
– sulla fusione transfrontaliera di spa, estesa
nel 2005 dalla X direttiva a tutte le società di
capitali
– Sul trasferimento della sede da uno Stato
membro ad un altro con cambio della legge
applicabile senza scioglimento, liquidazione e
ricostituzione della società
Reflection Group e diritto di
stabilimento
• Come indicato dalla CGUE, ora anche il
Reflection Group auspica
– l’introduzione della disciplina del
trasferimento transfrontaliero della sede,
– la modifica della disciplina della fusione
nazionale e transfrontaliera,
– l’introduzione della disciplina della scissione
e della trasformazione transfrontaliera.
Sede, legge applicabile e diritto di
stabilimento
• Nei diversi EU Member States vigono due
differenti criteri di collegamento per stabilire
quale è la legge applicabile alla società: il
criterio della sede (la sede amministrativa deve
essere nello stesso Paese della sede legale, si
applica la legge del paese in cui vi sono le due
sedi) e quello dell’incorporazione (la sede
legale deve essere nel luogo di costituzione, la
cui legge si applica alla società, mentre la sede
amministrativa può essere collocata nello stesso
o in un altro Paese senza conseguenze per la
legge applicabile).
Sede, legge applicabile e diritto di
stabilimento
• Nel caso Überseering la CGUE ha
affermato che il criterio della sede è
contrario al diritto di stabilimento perché
impedisce ad una società straniera di
operare all’estero senza sciogliersi e
ricostituirsi (la società non può pertanto
spostare la propria sede amministrativa
senza morire e rinascere in nuova veste).
Sede, legge applicabile e diritto di
stabilimento
• La disciplina della SE, che prevede che la sede
legale e la sede amministrativa di una SE devo
essere nello stesso Paese, dimostra invece
come il criterio di collegamento della sede o
della costituzione possa essere neutrale rispetto
al diritto di stabilimento se è accompagnato dalle
norme, al momento carenti in tutti gli
ordinamenti della Comunità, sul trasferimento
della sede all’estero con cambio della legge
applicabile senza liquidazione e ricostituzione.
Sede, legge applicabile e diritto di
stabilimento
• Mentre si attende l’introduzione nel diritto
nazionale o comunitario della disciplina del
trasferimento della sede all’estero, proprio
la Germania ha rinunciato dal 2008, per le
AG e le GmbH, ad applicare alle società
costituite nella UE le sue caratteristiche
norme che impongono a tutte le società,
nazionali e straniere, di avere sia la sede
legale che amministrativa in Germania
SE e SPE
• Si segnala che è in corso di predisposizione il
regolamento comunitario sulla SPE (società
privata europea), destinato alle PME.
• Inoltre il progetto di V direttiva sulla struttura
delle spa risuscita in nuova veste con l’EMCA
(European Model Corporation Act), che sul
modello del MBCA statunitense si prepara a
divenire una semplice raccomandazione
Gruppi di società
• Anche in materia di gruppi, la antica e
complessa disciplina tedesca dei Konzern
(1965) è ora affiancata dalla più snella
disciplina italiana sulla direzione e il
coordinamento di società (art. 2497 ss.), che
trova seguito presso il Reflection Group, che
invita i legislatori nazionali e quello
comunitario a rendere più trasparente la
struttura del gruppo, anche al fine di tutelare
le subsidiaries ed i loro creditori.
Gruppi di società
• Proposta di IX direttiva abbandonata
• Attuale orientamento: non disciplina organica
comunitaria, informazioni (formazione, struttura,
funzionamento e gestione del gruppo – chiare e
comprensibili) non solo in bilanci consolidati, ma anche
nella relazione annuale, nella dich. sulla corp. gov. o nel
sito web della società.
• Generalmente norme frammentarie su integrità del
capitale sociale e autonomia di società collegate, divieto
di partecipazioni incrociate, nozione di controllo.
• Teoria dell’enterprise USA
• CGUE rilevanza unitaria del gruppo per il diritto della
concorrenza
Patrimoni destinati all’esercizio
dell’impresa
• Si segnala infine la lenta diffusione nel
diritto statunitense delle series law, che
consente a LLC e corporations di creare
patrimoni destinati all’esercizio di singoli
rami d’azienda.
• Una soluzione in parte simile è stata
introdotta nel diritto italiano con la riforma
del 2003 che ha previsto i patrimoni
destinati ad uno specifico affare (artt. 2447
bis ss.)
Patrimoni destinati all’esercizio
dell’impresa
• Un’ulteriore evoluzione si è al riguardo compiuta nel
diritto francese al confine tra il diritto societario e il diritto
dell’impresa individuale non societaria: rispolverando un
vecchio progetto abbandonato al momento
dell’introduzione nel 1985 dell’EURL (in sostanza una
sarl), è stata introdotta nel 2010 (loi 2010-658) la
disciplina dell’EIRL (entrepreneur individuel à
responsabilité limité), che può destinare parte del proprio
patrimonio personale all’esercizio dell’impresa. Questa
novità è la più importante sul piano dei principi e di
sicuro sarà motivo di discussioni e di riforme anche negli
altri Paesi, comunitari e non.
EIRL
• Article L.526-6 du Code de commerce
« Tout entrepreneur individuel peut
affecter à son activité
professionnelle un patrimoine séparé
de son patrimoine personnel, sans
création d’une personne morale
nouvelle »
EIRL
• Soggetti: impresa individuale che svolge
attività commerciale, artigianale, liberale o
agricola
• Dichiarazione di destinazione dei beni
(elenco dei beni) all’attività professionale
(deve essere indicato l’oggetto) iscritta nel
registro di commercio e delle società, des
métiers, des agents commerciaux o des
EIRL (attività liberale o auto-entrepreneur)
EIRL
• Separazione completa dei beni personali e
professionali rispetto ai creditori
• Il patrimonio destinato può mutare
• Obbligo di contabilità annuale
• Modifiche a code de commerce e code de
la consommation
EIRL
• Procedure concorsuali destinate alle
imprese in difficoltà per il patrimonio
destinato all’attività professionale e
surendettement des particuliers per
patrimonio personale.
Auto-entrepreneur
• Loi 2008-776:
– Iscrizione on line
– Imprenditore individuale (con status di disoccupato, studente,
lavoratore dipendente, pensionato)
– Soglia di fatturato (inf. a 80.300 euro se attività commerciale, a
32.100 euro se altra attività)
– Livre des recettes /des achats
– Aliquota del 13% (att. commerciale), 20,5 % (att. liberale) 23%
(servizi)
– No TVA né tasse professionali
– Pagamento di previdenza sociale e di imposte solo su quanto
incassato
– (Autoimpiegato (1-3 dip.) Autoimprenditore (4-9- dip.)
Microimprenditore (10-18 dip.))
Auto-entrepreneur EIRL EURL
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Costi: EIRL 75 euro, EURL 400-700 euro
Personalità giuridica: EURL
Responsabilità limitata: EIRL EURL
Imposta sulle società: EIRL e EURL