Page 1 of 26 fisconline - banca dati tributaria - © Wolters Kluwer Italia Srl - tutti i diritti riservati - 30/1/2008 - 11:47 - $12630187 - 170.148.198.159 - 4471350 1315541313 - Società fiduciarie di amministrazione: fra tutela del segreto e fiscale di Ferdinando M. Spina (in "il fisco" n. 16 del 23 aprile 2007, pag. 1-2349) trasparenza Introduzione Coloro che sono mossi dall'intento di dotarsi di una struttura giuridica atta a fornire idonei elementi di protezione patrimoniale, sanno che il nostro ordinamento offre un panorama di istituti che, per i loro diversi aspetti, possono raggiungere differenti risvolti segregativi. Invero, a seconda della natura e dimensione del patrimonio che si vuole oggetto di tutela e degli obiettivi che si prefiggono, è possibile spaziare dalla costituzione di una società holding alla stipula di un patto di famiglia, dalla istituzione di un fondo patrimoniale fino alla determinazione di un trust deed. Fra le occasioni messe a disposizione dal nostro ordinamento, un valido strumento di tutela patrimoniale, ancorché solo indiretta, è individuabile nell'intestazione fiduciaria; si è detto indiretta perché la protezione che deriva dall'utilizzo di tale strumento scaturisce più dal vincolo di riservatezza circa l'identità dell'effettivo proprietario di un bene che non dall'apposizione di un vero e proprio vincolo di natura patrimoniale sul medesimo; protezione indiretta quindi perché "… se è vero che non può essere oggetto di aggressione ciò che non ci appartiene, o che comunque è soggetto a vincoli di destinazione suscettibili di limitare o annullare le pretese dei terzi, è altrettanto vero che non si può aggredire neppure ciò di cui non si conosce l'esistenza. Sistemi diversi, dunque, ma che efficacemente possono condurre allo stesso risultato …" (1). 1. Il negozio fiduciario L'istituto richiamato (2) è una particolare figura negoziale che, in quanto priva di una specifica regolamentazione, è stata solo recentemente elaborata da dottrina e giurisprudenza come l'accordo attraverso il quale "… si ha l'attribuzione ad un soggetto (il fiduciario) di un diritto limitato dalla cura degli interessi di un'altra persona (il fiduciante o terzo sola similitudine viene beneficiario) …" (3); un accordo che per assoggettato all'applicazione dei principi generali in tema di mandato senza rappresentanza (4). I primi segni dell'istituto della fiducia (quale antenata del moderno trust) si trovano già nel diritto romano dove la fides è stata il centro gravitazionale (5) di due figure giuridiche: - fiducia cum amico: che consisteva, ad esempio, nella costituzione di un deposito alla vigilia di un viaggio che avrebbe costretto l'individuo ad una lunga assenza; - fiducia cum creditore: che si basava sul trasferimento della proprietà di un bene a titolo di garanzia (6). Ad oggi, dottrina e giurisprudenza identificano individuandone la caratteristica principale nel fatto che: file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm l'istituto 30/01/2008 Page 2 of 26 - o le parti pongono in essere due negozi distinti e fra loro collegati, e cioè uno di carattere esterno e di natura reale, in forza del quale il fiduciante trasferisce un proprio diritto al fiduciario, ed uno di carattere interno e di natura obbligatoria (pactum fiduciae), limitativo del primo, in forza del quale il fiduciario assume l'obbligo verso il fiduciante di ritrasferire il diritto a lui o ad un terzo indicatogli (modello della cosiddetta fiducia dinamica); - ovvero il fiduciario, qualora sia già titolare di un diritto, si impegna, in forza di apposita pattuizione, a disporne conformemente alle richieste del fiduciante in favore di quest'ultimo o di un terzo da questo indicato (modello della cosiddetta fiducia statica) (7). In ragione di quanto sopra è evidente che il negozio fiduciario non può considerarsi alla stregua di un contratto di scambio, difettando di qualsiasi sinallagma tra l'acquisto del diritto e l'obbligazione che assume il fiduciario (8). In entrambi i casi, tuttavia, il negozio fiduciario è un atto realmente voluto dalle parti contraenti in quanto il fiduciario diventa titolare sia del diritto che gli è stato trasferito fiduciariamente, sia dell'obbligo di ritrasferirlo al fiduciante o chi per lui. L'elaborazione di dottrina e giurisprudenza ritiene, in particolare, di dover distinguere il negozio fiduciario dall'interposizione fittizia di persona, quale ipotesi di simulazione relativa cosiddetta soggettiva, con la quale le parti non vogliono che si producano gli effetti del negozio simulato e che presuppone dunque un accordo simulatorio intercorrente fra tre soggetti e cioè fra quelli del negozio apparente e quelli del negozio effettivamente voluto (9). Secondo gli orientamenti tradizionali, invero, il criterio distintivo tra fiducia e simulazione deve essere individuato dall'esistenza o meno di una effettiva volontà dell'effetto traslativo: mentre nel negozio fiduciario il trasferimento del diritto è effettivamente voluto dai contraenti, tanto da essere emendato con la previsione di un accordo a carattere obbligatorio correttivo dell'effetto reale, il contratto simulato, invece, è del tutto improduttivo di effetti giuridici data l'assenza di qualsiasi volontà delle parti in tal senso (10). Più recentemente altra parte della dottrina ha proposto di fondare la distinzione tra simulazione e fiducia sul lato obbligatorio del rapporto: se l'accordo fiduciario a carattere obbligatorio ha infatti ad oggetto un concreto incarico, lo svolgimento di una specifica attività del fiduciario per conto del fiduciante; ex verso la simulazione risponde alla semplice necessità di creare uno schermo. Negozio fiduciario e negozio simulato si distinguono, quindi, in virtù di una diversa "funzione pratica", dove nella simulazione il soggetto interposto non esercita alcun "ruolo attivo" rispetto al bene o diritto oggetto di intestazione simulata, ma si limita semplicemente ad interpretare il ruolo passivo del prestanome (11). È d'obbligo evidenziare che il trasferimento fiduciae causa può atteggiarsi in maniera diversa tra: - fiducia di tipo romanistico: dove il fiduciario è investito di un potere giuridico dal punto di vista reale illimitato, sebbene circoscritto dall'obbligo sottoscritto con il pactum fiduciae; in caso di violazione dell'obbligo, il fiduciante potrà agire solo con una normale azione di risarcimento del danno; - fiducia di tipo germanistico: dove il fiduciario è sì investito di un potere giuridico di disposizione illimitato, ma lo stesso è anche file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 3 of 26 risolutivamente condizionato; ogni uso contrario allo scopo convenuto determina un'azione di rivendicazione, con ritorno del bene o diritto anche a danno del terzo acquirente (12). In pratica nel primo caso si ha un'interposizione reale di persona, nel senso che, con l'intestazione fiduciaria, l'interposto fiduciario acquista a tutti gli effetti la titolarità del bene o diritto e, contemporaneamente, si obbliga nei confronti del proprio dante causa ad un determinato comportamento; alle violazioni compiute dal fiduciario nell'esecuzione del mandato il fiduciante può opporre azione per risarcimento danni da inadempimento contrattuale. Con la fiducia germanistica, invece, si introduce nel nostro ordinamento il concetto della "legittimazione formale" che prevede una separazione tra la titolarità effettiva del bene o diritto, che rimane al fiduciante, e la legittimazione al loro esercizio nei confronti di terzi, che viene attribuita al fiduciario (come dire sulla scorta di una vera e propria presunzione di titolarità, cosiddetta titolarità apparente) (13). Se l'intestazione secondo la figura dalla fiducia di tipo romanistico, proprio per la sua efficacia traslativa, pone direttamente in evidenza l'esistenza di un'incompatibilità logica e radicale tra simulazione e fiducia, ex verso non si può negare che l'intestazione di tipo germanistico, se certamente non comporta il trasferimento della proprietà del titolo, attribuisce comunque al simulato acquirente la piena legittimazione ad esercitare i diritti connessi nei confronti di terzi, ragion per cui è possibile confermare che la distinzione netta tra simulazione e fiducia esiste anche nell'ipotesi di ricorso a fiducia di tipo germanistico (14). Normalmente per stabilire in concreto la natura del pactum fiduciae, ed in particolare stabilire se trattasi di fiducia di tipo romanistico o germanistico è necessario fare riferimento alla volontà delle parti che hanno stipulato il patto stesso. 2. Le società fiduciarie ed il segreto fiduciario in Italia Risale al lontano 1939 [L. n. 1966 del 23 novembre (15)] la prima disciplina delle società fiduciarie, ovvero di quelle società che, con la sottoscrizione del contratto fiduciario (in senso stretto), "si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto di terzi, l'organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni" (art. 1, comma 1). Con l'evoluzione dei mercati e delle tecniche di amministrazione e gestione dei patrimoni si sono venute a delineare e consolidare, in funzione dei poteri conferiti alla compagnia fiduciaria e dunque delle modalità concrete di svolgimento dell'attività, due differenti tipologie di società fiduciarie (16): - le società fiduciarie ad amministrazione statica: che svolgono la sola attività di amministrazione e conservazione del patrimonio del cliente vincolandosi alle puntuali disposizioni da questo impartite per ogni singola operazione, e che sono inquadrate nella L. n. 1966/1939 (art. 1); - le società fiduciarie ad amministrazione dinamica (o di gestione): che, invece, corrispondono utili di gestione (appunto) svolgendo il servizio di collocamento su base individuale di portafogli di investimento mediante intestazione fiduciaria (L. n. 1966/1939, art. 6), equiparabili alle Sim e che vengono oggi inquadrate nel complesso impianto normativo di regolamentazione dei mercati finanziari di cui al Tuf (D.Lgs. 24 febbraio file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 4 of 26 1998, n. 58). Nell'una e nell'altra ipotesi si è in presenza di un'attività svolta nell'interesse altrui. Le differenze derivano dal fatto che, mentre la società fiduciaria non ha il potere di disporre liberamente del bene o diritto affidatole in amministrazione dal fiduciante, il gestore fiduciario acquista la piena disponibilità dei beni e diritti conferiti e può quindi alienarli, utilizzando il ricavato per procedere a nuovi acquisti nell'interesse del conferente (17). Tralasciando le società di cui alla seconda categoria perché non attinenti ai nostri scopi, ci concentriamo sulla natura del pactum fiduciae siglato dalle società fiduciarie italiane per stabilire la sua riconducibilità alla fiducia di tipo romanistico ovvero germanistico. I modelli contrattuali e la modulistica adottati da gran parte delle società fiduciarie residenti contengono clausole che espressamente ed inequivocabilmente stabiliscono che la proprietà del bene rimane in capo al fiduciante, indicando come pertanto la volontà delle parti sia quella di adottare il modello germanistico (18). Dottrina e giurisprudenza hanno convenuto che la definizione di fiducia data dal legislatore del 1939 con la terminologia "assumere l'amministrazione" sembra contemplare una fiducia di tipo germanistico, presupponendo il trasferimento al fiduciario non della piena titolarità di un diritto, ma della sola legittimazione ad esercitare in nome proprio, anche se nell'interesse altrui, un diritto di cui rimane titolare il fiduciante (19). Negli stessi termini si è successivamente espresso il legislatore con il regolamento attuativo di cui al D.M. 16 gennaio 1995 [titolato "Elementi informativi del procedimento di autorizzazione all'esercizio dell'attività fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza"], quando ha previsto espressamente che l'incarico di amministrazione fiduciaria abbia la forma del contratto di mandato e sia regolato dalle corrispondenti norme del codice civile. In definitiva, allora, rimanendo i fiducianti proprietari effettivi dei beni affidati alla società in forza, non tanto della volontà espressa in tal senso dalle parti, quanto della normativa specifica sulle società fiduciarie italiane che non ammette il contrario "… sarebbe superabile la questione di sapore infine controvertistico ferma alla rigida alternativa tra fiducia romanistica e fiducia germanistica …" (20). GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ IN TEMA DI SOCIETÀ FIDUCIARIE file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 5 of 26 file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 6 of 26 2.1. (Segue): aspetti disciplinari Al momento la disciplina delle società fiduciarie di amministrazione cosiddetta statica è primariamente inquadrata dal D.M. 16 gennaio 1995 "Elementi informativi del procedimento di autorizzazione all'esercizio dell'attività fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza". L'oggetto sociale deve prevedere un esplicito riferimento alle attività disciplinate dalla L. n. 1966/1939, concernenti l'amministrazione di beni per conto di terzi, l'intestazione fiduciaria degli stessi, l'interposizione della fiduciaria nell'esercizio dei diritti eventualmente ad essi connessi, nonché la rappresentanza di azionisti ed obbligazionisti. file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 7 of 26 Dall'oggetto sociale deve altresì potersi evincere che la società fiduciaria non può effettuare nel proprio interesse operazioni comunque connesse agli affari relativi ai terzi amministrati. La società fiduciaria di amministrazione può quindi svolgere le seguenti attività (21): - amministrazione di beni e di patrimoni per senza intestazione fiduciaria, come: conto di terzi, anche • amministrazione di beni immobili, di beni mobili e di patrimoni misti, ivi compresi i beni di fondazioni, le eredità, i legati, i fondi di previdenza di associazioni e di ordini professionali; • costituzione in pegno a proprio nome, ma per conto altrui, di titoli (22), libretti di risparmio e valori in genere, a garanzia di qualsivoglia operazione; • amministrazione in nome proprio, ma per conto dei fiducianti, di titoli e valori mobiliari in genere (23); - intestazione fiduciaria dei predetti beni e patrimoni ed interposizione della fiduciaria nell'esercizio dei diritti eventualmente connessi; - rappresentanza di azionisti ed obbligazionisti, e in particolare: • rappresentanza di azionisti che si propongono di esprimere, in una determinata assemblea, un voto unitario (in luogo della stipula di apposito patto parasociale); • rappresentanza di azionisti in assemblea anche con espressioni di voto divergente; • rappresentanza e tutela dei diritti personali e patrimoniali di azionisti di risparmio e di obbligazionisti; - assunzione della funzione di trustee. Nella loro attività di amministrazione dei valori mobiliari le società fiduciarie, benché non iscritte all'Albo Sim ex art. 9 del D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, possono anche espletare specifici incarichi di volta in volta affidati loro dal fiduciante fintanto che è ammissibile ritenere che lo svolgimento di tale attività non integri gli estremi di una intermediazione mobiliare vera e propria (riservata appunto agli intermediari autorizzati), perché è rispettata la tassativa condizione che nella determinazione della volontà del mandante non assume rilievo alcun apporto professionale da parte della società fiduciaria (24): ogni incarico, quindi, deve essere conferito per iscritto e deve concernere ogni operazione finanziaria affidata alla fiduciaria; dovrà essere indicato il prezzo di eventuali negoziazioni di titoli, o in caso di titoli quotati dovranno essere indicati i criteri oggettivi per determinarlo. Negli statuti delle fiduciarie l'oggetto sociale è poi generalmente costituito (oltre che da una parte propositiva o attiva) anche da una parte di autolimitazioni (25). Nell'ambito delle proprie attività complementari e strumentali l'oggetto sociale non può prevedere infatti: - attività industriali, di consulenza finanziaria, di studio ovvero di assistenza; - la possibilità di contrarre debiti o assumere impegni finanziari in file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 8 of 26 proprio se non per l'acquisizione di immobilizzazioni tecniche; - la possibilità di contrarre debiti o assumere impegni finanziari o rilasciare garanzie sia in proprio sia nell'ambito dell'amministrazione di beni per conto di terzi, salvo che si tratti di garanzie prestate e di impegni assunti per conto dei fiducianti nei limiti del patrimonio affidato, previo vincolo dello stesso a tal fine, per l'intero periodo del contratto e previa autorizzazione dei fiducianti ad utilizzare tale patrimonio per far fronte alle garanzie. Il capitale sociale, inoltre, non può essere impiegato, neanche parzialmente, nella sottoscrizione o acquisizione di capitale di rischio di: - società direttamente controllanti della fiduciaria; - società direttamente o indirettamente controllate dalla società controllante della fiduciaria; - società che, a causa della composizione dei propri organi amministrativi, risultano sottoposte alla stessa direzione della fiduciaria; - altre società fiduciarie di amministrazione in misura eccedente il limite ex art. 2359, comma 2, del codice civile. Nei confronti delle predette società la fiduciaria non può nemmeno impegnarsi in operazioni di credito o di finanziamento diretto. I rapporti con i propri clienti fiducianti sono regolati da un contratto di amministrazione fiduciaria in cui, fra l'altro, deve essere stabilito: - l'elencazione dei singoli beni e diritti intestati; - il permanere in capo al fiduciante della proprietà sostanziale dei beni conferiti; - il diritto del fiduciante alla restituzione in qualsiasi momento dei beni affidati; - fatte salve le norme sul mandato ex artt. 1703-1730 del codice civile, la possibilità del fiduciante di modificare in ogni momento i poteri conferiti ovvero di revocarli; - l'individuazione analitica dei poteri conferiti alla società fiduciaria e l'obbligo della stessa di astenersi dall'esercitare qualsiasi attività relativa ai beni amministrati se non dietro istruzioni del fiduciante che, per prevenire un eventuale conflitto di interessi, devono necessariamente essere specifiche e dettagliate; - la facoltà della fiduciaria di non accettare le istruzioni o di sospenderne l'esecuzione qualora le stesse appaiano contrarie a norme di legge o pregiudizievoli alla sua onorabilità o professionalità; - l'obbligo del fiduciante di non operare direttamente a nome della società fiduciaria in relazione ai beni o diritti in amministrazione e di anticipare i mezzi necessari per lo svolgimento degli incarichi. Le generalità dei fiducianti, il loro domicilio, le somme di denaro, i beni e valori conferiti e/o restituiti, con annotazione di quantità e valore nominale, devono risultare da apposito "Libro dei fiducianti", che, in quanto libro legale e non contabile, si concorda debba essere numerato, bollato e vidimato da un notaio o presso l'ufficio del registro (26). L'aggiornamento del libro segue le norme previste per le scritture contabili, ovvero entro 60 giorni. In quanto intermediari abilitati ad effettuare operazioni di trasferimento di denaro contante o di titoli al portatore, in euro o valuta estera, di valore superiore ad euro 12.000,00, le società fiduciarie sono file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 9 of 26 tenute alla registrazione delle operazioni sul cosiddetto "Registro antiriciclaggio", nonché alla loro trasmissione periodica su supporto informatico all'Ufficio italiano dei cambi. La società fiduciaria è poi tenuta a depositare: - i valori mobiliari dei fiducianti presso enti creditizi o Sim autorizzati all'amministrazione e alla custodia di titoli ex L. 2 gennaio 1991, n. 1, con rapporti di deposito titoli di amministrazione fiduciaria, ovvero, ove ne ricorrano le condizioni, presso la Monte Titoli S.p.A.; - le disponibilità liquide dei fiducianti presso enti creditizi in conti rubricati come di amministrazione fiduciaria. In deroga a quanto sopra è nella facoltà del fiduciante richiedere il deposito dei titoli presso l'emittente o presso la fiduciaria se ciò è necessario all'esecuzione di specifici incarichi. Da un punto di vista strettamente contabile, infine, le società fiduciarie di amministrazione redigono il bilancio annuale secondo lo schema previsto dal D.Lgs. 9 aprile 1991, n. 127 e predispongono altresì un prospetto di dettaglio delle poste di bilancio, riclassificato secondo apposito schema allegato al citato D.M. 16 gennaio 1995 e sostanzialmente con distinzione tra i conti d'ordine veri e propri, dove sono rappresentati solo i titoli suscettibili di deposito (27) e gli impegni assunti o presi, dai cosiddetti conti fiduciari, che rappresentano tutta la massa fiduciaria amministrata. Il bilancio d'esercizio, una volta approvato, entro 30 giorni deve essere inoltrato al Ministero dell'industria, commercio e artigianato (28). È opportuno evidenziare, infine, che il Ministero dell'industria provvede istituzionalmente ad ispezionare le società fiduciarie per il tramite di propri esperti di cui ad apposito elenco (29). 2.2. (Segue): il segreto fiduciario in Italia Si è detto in premessa che la protezione patrimoniale offerta dal negozio fiduciario è solo di tipo indiretto, e che la natura mediata di tale protezione trova il proprio fondamento non in azioni di carattere reale nei confronti del patrimonio da proteggere, ma nella riservatezza circa il titolare dell'effettiva proprietà garantita dal segreto fiduciario. È quindi all'evidenza che un corretto utilizzo del contratto fiduciario quale strumento di protezione patrimoniale implica necessariamente una conoscenza compiuta della natura e, soprattutto, dei limiti di tale segreto (30). Qualificato che l'oggetto del segreto è sostanzialmente rappresentato dall'identità del fiduciante, più complesso appare individuare la natura del diritto/dovere al mantenimento di tale segreto da parte della società fiduciaria. Invero, considerato che nella L. n. 1966/1939 non si rinviene alcun riferimento esplicito al segreto fiduciario, né tantomeno si rinviene alcuna disposizione che ne dia una definizione o ne sanzioni l'eventuale violazione, è necessario fare ricorso in via mediata e analogica all'esame nonché delle ulteriori norme che disciplinano la materia (31) all'assimilazione operata da dottrina e giurisprudenza del contratto fiduciario al mandato senza rappresentanza (32). In un primo tempo c'è stato chi ha ritenuto applicabile la normativa in tema di segreto professionale e di cui all'art. 622 del codice penale; obiezione naturale a tale interpretazione è stata che le società fiduciarie file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 10 of 26 sono imprenditori commerciali per espresso richiamo di legge (vd. art. 1 della L. n. 1966/1939) (33). Negare che il contratto fiduciario sia caratterizzato dal fondamentale elemento della riservatezza, significherebbe senza ombra di dubbio svuotarlo completamente di contenuto (34), nel mentre l'assimilazione del contratto fiduciario al mandato senza rappresentanza implica necessariamente l'esistenza, a carico della società fiduciaria, del dovere di riservatezza che il mandatario ex art. 1705 del codice civile assume circa l'identità del proprio mandante (35). In tal guisa, l'esistenza del cosiddetto segreto fiduciario e la sua opponibilità nei confronti di terzi è desumibile dalla stessa possibilità che il fiduciario, in forza di un mandato senza rappresentanza conferitogli dal fiduciante, agisca per conto di quest'ultimo ma in nome proprio, con ciò garantendo implicitamente che le operazioni in esecuzione del mandato siano realizzate in segretezza (36). Per altri, infine, si tratta di rivendicare l'esistenza di uno specifico segreto fiduciario o piuttosto di un'area di "riservatezza fiduciaria" i cui confini sono gli stessi posti dalla normativa riguardante le società fiduciarie (37) che, riconoscendone la valenza, si riserva di superare lo schermo fiduciario per specifiche esigenze. In definitiva possiamo concludere che al momento dell'assunzione dell'incarico la società fiduciaria assume un obbligo di segretezza nei confronti del fiduciante che: è opponibile ai soggetti terzi che contraggono con il fiduciario quale principio di portata generale riconosciuto dal nostro ordinamento; espone la stessa società a precise responsabilità da inadempimento di carattere tanto civile quanto penale laddove riveli indebitamente il nome del fiduciante. Si pone l'accento su indebitamente perché è opportuno evidenziare che, se, da un lato, la valenza del segreto fiduciario non è opponibile erga omnes esistendo eccezioni per casi, particolari e specificamente previsti dal nostro ordinamento, in cui alla società fiduciaria è posto l'obbligo di disclosure circa l'identità del proprio fiduciante (38), ex verso, da altro lato, le informazioni devono essere raccolte in osservanza delle disposizioni che regolano i rapporti Amministrazione-cittadino di cui allo Statuto dei diritti del contribuente (39), e comunque, nel rispetto della vigente normativa sulla tutela della privacy, pena la loro inutilizzabilità ex art. 11, comma 2, del codice in materia di protezione dei dati personali (40) ed il conseguente annullamento dell'atto di accertamento (se non autonomamente giustificato da altre informazioni legittimamente ottenute). Senza pretese di completezza offriamo nel seguito una disamina delle principali previsioni di legge che spogliano il fiduciante della sua aspettativa di segretezza: CASI DI INOPPONIBILITÀ DEL SEGRETO FIDUCIARIO (41) file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 11 of 26 file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 12 of 26 2.3. (Segue): il segreto fiduciario in ambito fiscale La valutazione del complesso normativo che regola l'attività fiduciaria dimostra l'esistenza di un certo favore del legislatore nei confronti di tale schermo operativo: la riservatezza che connota tale attività viene, infatti, generalmente riconosciuta dall'ordinamento pur tuttavia senza escludere specifiche deroghe previste per il perseguimento di precise file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 13 of 26 finalità di volta in volta individuate dalla legge stessa (42). In ambito prettamente fiscale il legislatore è da ultimo intervenuto con la Finanziaria 2005 (43), che ha rielaborato parzialmente l'art. 32 del D.P.R. n. 600/1973 (e il corrispondente art. 51 del D.P.R. n. 633/1972) tentando di rispondere alle carenze ispettive evidenziate dal Consiglio di Stato nel Parere n. 2345 del 1° luglio 2003 (44). Senza entrare nel merito dell'evoluzione della faccenda è opportuno solo evidenziare come il citato Parere traesse origine da una specifica richiesta inoltrata dall'Agenzia delle Entrate che, in occasione di una verifica nei confronti di una società, aveva cercato di acquisire i nominativi dei soggetti che ne detenevano la maggioranza tramite intestazione fiduciaria; la società fiduciaria interpellata si rifiutò ritenendo che il disposto di cui all'allora vigente art. 32, comma 1, n. 5), del D.P.R. n. 600/1973 (45) doveva trovare applicazione solo nei confronti delle fiduciarie di gestione e non anche nei confronti delle fiduciarie di amministrazione pura. A seguito della novella normativa, gli uffici oggi: - non possono chiedere alle fiduciarie la comunicazione, anche in deroga a contrarie disposizioni legislative, statutarie o regolamentari, di dati e notizie relativi a soggetti indicati singolarmente o per categorie [art. 32, comma 1, n. 5)]; - possono richiedere (46) ai soggetti sottoposti ad accertamento, ispezione o verifica, il rilascio di una dichiarazione contenente l'indicazione della natura, del numero e degli estremi identificativi dei rapporti intrattenuti con le società fiduciarie, nazionali o straniere, in corso ovvero estinti da non più di cinque anni dalla data della richiesta [art. 32, comma 1, n. 6-bis)]; - possono richiedere alle società fiduciarie (47), dati, notizie e documenti relativi a qualsiasi rapporto intrattenuto od operazione effettuata, ivi compresi i servizi prestati, con i loro clienti, nonché alle garanzie prestate da terzi [art. 32, comma 1, n. 7), primo periodo]; tanto di - possono chiedere alle società fiduciarie (48), amministrazione quanto di gestione, tra l'altro, ma comunque specificando i periodi temporali di interesse, di comunicare le generalità dei soggetti per conto dei quali esse hanno detenuto o amministrato o gestito beni, strumenti finanziari e partecipazioni in imprese, inequivocamente individuati (49) [art. 31, comma 1, n. 7), secondo periodo]. In base al tenore letterale delle norme, se con il primo periodo del citato n. 7) si permette agli uffici di risalire, muovendo dall'indicazione della persona sottoposta ad accertamento (elemento noto) alle operazioni da questa posta in essere (elemento ignoto); con le disposizioni "speciali" del secondo periodo si permette all'Amministrazione finanziaria di risalire muovendo dalle operazioni poste in essere dalla società fiduciaria in un dato periodo (elemento noto) alla persona su cui si vuole operare l'accertamento (elemento ignoto). Le indagini nei confronti delle fiduciarie non possono essere meramente esplorative perché non sarà concesso di operare accertamenti generalizzati attraverso cui ricercare fenomeni evasivi da cui poi iniziare una puntuale attività di accertamento; ragion per cui si deduce che la costruzione realizzata dall'intreccio delle possibilità di "trasparenza" del segreto fiduciario determina che ad oggi è possibile sollevare lo schermo assicurato dalla riservatezza fiduciaria solo in occasione di verifiche mirate ed in casi selettivamente individuati. Per concludere, ad oggi, il segreto fiduciario è "permeabile" soltanto file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 14 of 26 ove l'Amministrazione abbia già iniziato una procedura di accertamento nei confronti di un contribuente individuato e sia divenuto necessario acquisire informazioni in possesso della stessa società fiduciaria (50). 3. La trasparenza fiscale Gli interventi ufficiali dell'Amministrazione finanziaria in tema di fiscalità delle operazioni condotte o più in genere dell'attività esercitata da parte delle società fiduciarie, sono stati sporadici e quasi sempre espressivi di una posizione ormai completamente definita: le fiduciarie non sono considerate proprietarie dei beni ad esse fiduciariamente intestati, il che non impedisce l'applicazione di particolari regimi fiscali laddove questi spettino nei confronti dei titolari effettivi, dovendo prevalere il dato sostanziale sulla formale intestazione. Nello specifico settore dei titoli azionari, l'Amministrazione finanziaria, rilevando che l'art. 1, comma 5, del R.D. 29 marzo 1942, n. 239 dispone che "Le società fiduciarie che abbiano intestato al proprio nome titoli azionari appartenenti a terzi sono tenute a dichiarare le generalità degli effettivi proprietari dei titoli stessi", ha escluso chiaramente che, nel caso di intestazione fiduciaria di titoli azionari, la società fiduciaria possa essere considerata proprietaria dei titoli stessi. Considerato, invero, che attraverso il cosiddetto rapporto fiduciario, la società dispone dei beni affidatigli nell'interesse del socio-fiduciante, nei limiti dell'accordo-mandato con questi concluso, l'Amministrazione ha convenuto che è da escludere che le fiduciarie possano liberamente disporre delle cose ricevute in consegna, se non nei limiti del mandato. Richiamando in proposito l'orientamento della Corte di Cassazione (51) secondo la quale "… i fiducianti - dotati di una tutela di carattere reale azionabile in via diretta ed immediata nei confronti di ogni consociato vanno identificati come gli effettivi proprietari dei beni da loro affidati alla società ed a questa strumentalmente intestati …", l'Amministrazione ha concluso riconoscendo che l'affidamento in amministrazione consente al socio affidante di conservare la proprietà "sostanziale" della suddetta quota. Da ultimo è solo il caso di ricordare brevemente come la detenzione di partecipazioni in imprese estere, anche se per il tramite di società fiduciarie, comporti l'applicazione delle normative antielusive previste dal testo unico delle imposte sui redditi in tema di transfer pricing, controlled foreign companies e società estere collegate ex artt. 110, 167 e 168. 3.1. (Segue): il trasferimento fiduciario reddito fondiario di immobili, imposte d'atto e I risvolti fiscali correlati all'intestazione fiduciaria di un bene immobile sono essenzialmente riconducibili ai diversi momenti impositivi che seguono: - attribuzione formale della titolarità dei beni con cambio di intestazione dal fiduciante alla società fiduciaria; - tassazione del reddito fondiario prodotto dall'immobile intestato fiduciariamente a livello erariale e locale; - tassazione delle plusvalenze eventualmente conseguite con operazioni di realizzo sull'immobile intestato alla società fiduciaria; retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento dell'immobile in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 15 of 26 fiduciario. Nei precedenti rinvenuti fino ad oggi l'Amministrazione finanziaria uniformemente (52) espresso la propria posizione seguendo un percorso analisi, logico e coerente, secondo le tappe che seguono (53): ha di - in base a quanto previsto dall'art. 1 della L. n. 1966/1939 sono società fiduciarie quelle che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto di terzi; - al fine di svolgere la loro attività, dette società divengono intestatarie dei beni loro affidati in amministrazione; - avendo considerazione delle norme dettate dall'Autorità di vigilanza del settore e dal modello di contratto fiduciario adottato dalle società residenti, nonché dei principi elaborati da giurisprudenza e dottrina sul lato interno del rapporto tra il fiduciante e la società fiduciaria si ha conferma del principio di terzietà e separazione del patrimonio del fiduciante da quello della fiduciaria che, quindi, istituzionalmente ed anche nei confronti di terzi, assume solo la legittimazione formale ad esercitare i diritti connessi alla titolarità dei beni amministrati, nel mentre gli stessi beni rimangono comunque nella sfera della proprietà del soggetto fiduciante; - il trasferimento dei beni avviene senza corrispettivo e si realizza unicamente per consentire da una parte la "spersonalizzazione" del bene trasmesso in fiducia alla società fiduciaria, in vista della sua restituzione con un nuovo trasferimento senza corrispettivo; - con il trasferimento fiduciario si attribuiscono alla società solo poteri di amministrazione e gestione, concludendo un'operazione riconducibile al mandato senza rappresentanza, a tempo indeterminato, revocabile, con obbligo di rendiconto, nonché oneroso, essendo previsto un corrispettivo annuo; - al fine del corretto esame sotto il profilo tributario dell'atto portato alla registrazione, l'ufficio deve avvalersi dei normali criteri ermeneutici recati dagli artt. 20 e 21 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, ragion per cui, qualora l'ufficio tributario dall'esame dell'atto constati la sussistenza dei requisiti che consentano di qualificarlo come atto di natura meramente ricognitiva del trasferimento dei beni, deve applicare l'imposta di registro in misura fissa (54). In ragione delle predette osservazioni l'Amministrazione ha concluso che: - la cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo in trasferimenti non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale: • devono essere registrate in termine fisso e assoggettate all'imposta in misura fissa, se poste in essere per atto pubblico o scrittura privata non autenticata; • possono essere registrate solo in caso d'uso ma comunque assoggettate all'imposta in misura fissa, se poste in essere per scrittura privata non autenticata; • parimenti in misura fissa sono dovute le imposte ipotecaria e catastale; - il contratto fiduciario, quale atto avente ad oggetto prestazioni file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm a 30/01/2008 Page 16 of 26 contenuto patrimoniale, deve essere sottoposto a registrazione con aliquota del 3 per cento applicata sulla commissione percepita dalla società fiduciaria; - poiché la proprietà del bene rimane in capo all'effettivo proprietario, l'imputazione del relativo reddito fondiario non può che essere imputata al fiduciante, sul quale incombe anche il relativo obbligo di dichiarazione. Sul punto è doveroso evidenziare che in senso contrario, secondo autorevole dottrina, la tutela accordata alla riservatezza (in quanto fine cui tende il fiduciante con il contratto fiduciario) permette di ritenere che nel Modello UNICO il fiduciante-dichiarante potrà inserire la posta reddituale nell'apposito quadro non menzionando il riferimento, che sarà esplicitato in sede di eventuale verifica, ove ritenuto necessario da parte dell'ufficio (55); - l'Ici, viceversa, deve essere corrisposta dalla società fiduciaria a decorrere dalla data dell'intestazione; - le eventuali plusvalenze conseguite faranno carico all'effettivo proprietario-fiduciante quale reale percettore della fonte di reddito da esporre nella di lui dichiarazione; - nessun particolare obbligo dichiarativo dei redditi imputabili agli (o ricavati dagli) immobili intestati fiduciariamente ricade sulla società fiduciaria. Risolta la questione fiscale nei termini di cui sopra si evidenzia come la maggior parte dei Conservatori dei registri immobiliari ritenga che il trasferimento senza corrispettivo in esecuzione del contratto fiduciario non rientri tra quelli contemplati dall'art. 2643 del codice civile e non possa quindi essere trascritto (56). 3.2. (Segue): il flusso dividendi - Capital gain fiduciaria di partecipazioni societarie connesso all'intestazione La trasposizione dei principi di cosiddetti "fiducia trasparente" e "proprietà formale" elaborati da giurisprudenza e dottrina comporta risultati ancora più interessanti per la pianificazione fiscale nell'ambito dell'intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie. Come per il precedente caso, i risvolti fiscali correlati all'intestazione fiduciaria di una partecipazione sono essenzialmente riconducibili ai passaggi impositivi che seguono: - attribuzione formale della titolarità della partecipazione con cambio di intestazione dal fiduciante alla società fiduciaria; - tassazione del dividendo distribuito dalla società partecipata in relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente; - tassazione del capital gain realizzato con la cessione a terzi della partecipazione intestata alla società fiduciaria; - retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento della partecipazione in capo al fiduciante alla conclusione del rapporto fiduciario. L'Amministrazione finanziaria, facendo proprio l'orientamento già espresso in dottrina e giurisprudenza circa l'individuazione, nella disciplina delle società fiduciarie italiane, di una fiducia di tipo germanistico, in diverse circostanze ha riconosciuto che, se azioni o quote sono intestate ad una società fiduciaria, che provvede regolarmente alle comunicazioni prescritte dalla legge e tiene le scritture secondo file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 17 of 26 legittimità: - il trasferimento dai fiducianti alla società ed il ritrasferimento da quest'ultima ai primi, non costituiscono cessioni se sono operati esclusivamente ai fini dell'intestazione fiduciaria; - il trasferimento effettuato dalla fiduciaria a soggetti terzi costituisce cessione o conferimento operato direttamente dal fiduciante, effettivo proprietario. Sancendo, quindi, che le società fiduciarie sono soggetti fiscalmente trasparenti ne è derivata la logica conseguenza che i redditi originati dai predetti beni e diritti devono essere direttamente imputati ai fiducianti (57). In ragione di quanto sopra, appare evidente che: - la cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo in trasferimenti non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale perché operati esclusivamente ai fini della segregazione fiduciaria, non comportano alcun realizzo di materia imponibile da capital gain (58); - il dividendo distribuito dalla società partecipata alla società fiduciaria in relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente si assume distribuito direttamente a mano del fiduciante (59), con diritto del medesimo a subire la ritenuta alla fonte da parte della società partecipata distribuente nella misura stabilita con riferimento alla propria situazione giuridica, in altri termini applicando la normativa che gli spetterebbe in assenza di intestazione fiduciaria; - per altro verso, se azioni o quote di partecipazione societaria sono fiduciariamente intestate ad una società fiduciaria, i trasferimenti a cessioni o conferimenti operati soggetti terzi (60) costituiscono direttamente a mano del fiduciante; anche in questo caso per individuare correttamente le modalità di tassazione occorre fare riferimento alla situazione giuridica esistente in capo al fiduciante (61), quindi applicando la normativa che gli spetterebbe in assenza di intestazione fiduciaria. Concentrando l'esposizione sui dividendi distribuiti, si è evidenziato che l'intestazione fiduciaria di partecipazioni azionarie o di quote non esclude l'applicazione del regime fiscale di imposizione ovvero di esenzione che può trovare attuazione in relazione alle condizioni soggettive ed oggettive del fiduciante, effettivo proprietario (62). In caso di applicazione diretta del regime dell'effettivo proprietario la società fiduciaria deve acquisire dall'azionista-fiduciante specifica richiesta in tal senso (vd., ad esempio, disapplicazione della ritenuta alla fonte o dell'imposta sostitutiva), unitamente alla documentazione prevista dalla normativa di riferimento (vd., ad esempio, art. 27-bis, comma 2, del D.P.R. n. 600/1973) (63). La predetta documentazione deve essere conservata dalla fiduciaria fino a quando non siano decorsi i termini per gli accertamenti relativi al periodo di imposta in corso alla data di pagamento dei dividendi e comunque fino a quando non siano stati definiti gli accertamenti stessi. Spetta poi alla società fiduciaria comunicare alla società partecipata/emittente o all'intermediario abilitato (sostituti d'imposta) la sussistenza dei requisiti sopra elencati e rilasciare allo stesso un'attestazione dalla quale risulti che tutta la documentazione è conservata presso la stessa fiduciaria. Nella stessa attestazione la fiduciaria deve dichiarare di assumersi file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 18 of 26 ogni responsabilità in merito alla presenza dei requisiti richiesti dalla norma, alla completezza dei dati e della documentazione. In nessun caso detti obblighi di comunicazione possono essere pattiziamente trasferiti ad altri soggetti. La società fiduciaria poi, se, da un lato, deve fornire tutte le informazioni necessarie per applicare correttamente le disposizioni fiscali, dall'altro, non deve comunicare ad altri soggetti il nominativo dei propri clienti: essa, quindi, deve limitarsi a segnalare, per ciascun cliente, la sussistenza delle condizioni previste per l'esenzione o per l'applicazione della ritenuta (64). Nel Quadro SK del Modello 770 compilato dal sostituto d'imposta vanno indicati i dati relativi all'identificazione della società fiduciaria in relazione ai dividendi sui quali è stato applicato il regime del fiduciante. A sua volta la società fiduciaria, nel compilare il Quadro SK del proprio Modello 770 deve comunicare all'Amministrazione finanziaria i dati identificativi degli effettivi proprietari delle azioni e dei dividendi dagli stessi percepiti, ad eccezione di quelli assoggettati a ritenuta a titolo di imposta ovvero ad imposta sostitutiva in capo a percipienti residenti (65). Le descritte modalità, pur consentendo l'applicazione del regime di esenzione ove spettante, tutelano il diritto di riservatezza degli investitori che hanno scelto di intestare le azioni fiduciariamente e consentono all'Amministrazione finanziaria di poter effettuare gli opportuni controlli (66), permanendo in definitiva una forma di anonimato solo per il privato residente, proprietario di partecipazioni non qualificate (67). 3.2.1. (Segue): partecipata la trasparenza fiscale della società fiduciariamente L'Amministrazione ha fatto proprio il principio per cui la società fiduciaria amministrando beni non propri, per definizione, non riveste anche nei confronti dei terzi, la qualità di proprietaria dei beni amministrati, ritenendo altresì che l'interposizione della società fiduciaria, tra la partecipata ed i soci, di per sé non rappresenta causa ostativa (né di decadenza) per l'applicazione del regime di trasparenza di cui agli artt. 115 e 116 del Tuir, a condizione, naturalmente, che i fiducianti possiedano tutti i requisiti di ammissione al regime di trasparenza applicabile (68). Ai fini dell'esercizio dell'opzione i fiducianti dovranno manifestare alla società fiduciaria - cui fa capo il legame giuridico con la partecipata - la volontà di avvalersi del regime di trasparenza; la comunicazione della volontà di optare per la trasparenza verrà invece effettuata alla partecipata dalla sola società fiduciaria, che garantirà che i fiducianti abbiano tutti i requisiti richiesti dalle norme per l'accesso al regime. Attraverso tali comunicazioni ancora una volta viene garantita la riservatezza sull'identità dei fiducianti, nonché la possibilità per la società partecipata di valutare l'esistenza dei presupposti previsti dalla normativa di riferimento per accedere al relativo regime di trasparenza. La società fiduciaria dovrà dichiarare alla partecipata: - nell'ambito della trasparenza ex art. 115, che le società rappresentate abbiano le percentuali di voto ed utili previste da tale norma e che, nel caso di società estere, non vi sia obbligo di ritenuta sui dividendi; - nell'ambito della trasparenza ex art. 116, quale sia il numero dei soci persone fisiche che la stessa fiduciaria rappresenta e che, nel caso di file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 19 of 26 soci non residenti, non vi sia obbligo di ritenuta sui dividendi. La partecipata potrà quindi verificare che il numero dei soci persone fisiche non sia superiore a quello consentito dalla norma; appare inoltre confermato che se la fiduciaria risulta intestataria di una quota di partecipazione superiore al 50 per cento, senza essere persona fisica, non inficia l'applicabilità, rispettivamente, dei citati artt. 115 e 116 del Tuir (69). Nel modello di comunicazione relativo all'opzione, la partecipata dovrà quindi indicare, certamente non i dati dei singoli fiducianti, bensì: - quelli della società fiduciaria, nel caso di opzione ex art. 115; - quelli della società fiduciaria e del numero delle persone fisiche da quest'ultima rappresentata, nel caso dell'art. 116. La fiduciaria assume anche l'obbligo di informare la società partecipata del venir meno dei requisiti dei soci, legittimanti l'accesso al regime, affinché detta società possa effettuare la comunicazione di decadenza dal regime nei termini previsti. In relazione agli obblighi di imputazione del reddito imponibile si evidenzia che la partecipata deve trasmettere alla fiduciaria l'attestazione delle quote di reddito che risultano imputabili ai soci da quest'ultima rappresentati; la fiduciaria deve poi comunicare ai soci la quota di reddito imputabile a ciascuno. L'Amministrazione finanziaria potrà effettuare il controllo sulla corretta dichiarazione delle quote di reddito dei soci sulla base delle informazioni che verranno raccolte nel Modello 770, Quadro SK, che, come anticipato, deve comunque essere presentato dalla società fiduciaria. 3.3. (Segue): la negoziazione titoli da parte della società fiduciaria e disciplina Iva la Come anticipato le società fiduciarie, secondo l'impianto normativo di cui alla L. n. 1966/1939, si propongono di assumere l'amministrazione dei beni per conto dei terzi attraverso lo strumento della intestazione fiduciaria; si è già evidenziato, inoltre, che fino all'entrata in vigore della L. n. 1/1991, dette società potevano svolgere anche la gestione di patrimoni avente per oggetto valori mobiliari, attività quest'ultima di chiaro carattere speculativo. file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 20 of 26 Con la L. n. 1/1991, quindi, il legislatore ha operato una netta distinzione giuridica di trattamento fra le società che svolgono un'attività di amministrazione di beni (cosiddetta gestione statica) assoggettate alle disposizioni di cui alla L. n. 1966/1939 e le società che esercitano un'attività di gestione di portafogli titoli (cosiddetta gestione dinamica), per certi versi equiparate alle Sim ed inquadrate nel complesso impianto normativo di regolamentazione dei mercati finanziari di cui al D.Lgs. n. 58/1998. Tutto ciò premesso, è utile rilevare che le società fiduciarie cosiddette statiche effettuano, nell'ambito della loro attività di amministrazione, anche sporadiche operazioni di cessione di titoli, valori mobiliari ed altri strumenti finanziari che, ai fini Iva, oltre a dover essere imputate alla società fiduciaria e non direttamente al fiduciante (non potendo operare in tale contesto il principio di trasparenza), sono esenti dall'Iva ai sensi dell'art. 10, n. 4), del D.P.R. n. 633/1972. Dette operazioni sono svolte non in virtù di un mandato generale di disposizione sui patrimoni dei clienti (tipico delle società fiduciarie di gestione cosiddetta dinamica), bensì solo a seguito di uno specifico incarico conferito dal cliente per ogni singola operazione e recante l'indicazione del prezzo in cui effettuare la cessione, ovvero, per i titoli quotati, dei criteri per determinarlo (70). Trattasi, pertanto, di operazioni che si inseriscono nel normale svolgersi del rapporto fiduciario di amministrazione, il quale può comportare anche mutamenti nella composizione dei patrimoni. In proposito è d'obbligo rilevare il parere dell'Amministrazione finanziaria secondo il quale si tratta di operazioni meramente strumentali rispetto alle operazioni tipiche delle società fiduciarie cosiddette ad amministrazione statica. In vista di tale strumentalità l'Amministrazione ha allora concluso che (71): - le operazioni di cessione titoli (come detto, esenti ai sensi dell'art. 10) non concorrono alla formazione del rapporto di detraibilità dell'imposta (pro rata) previsto dall'art. 19-bis del D.P.R. n. 633/1972, in virtù del comma 2 dalla stessa norma secondo cui "Per il calcolo della percentuale di detrazione ... non si tiene conto ... quando ... siano accessorie alle operazioni imponibili, delle altre operazioni esenti indicate ai numeri da 1) a 9) del predetto articolo 10 …"; - per le operazioni di cessione in esame opera, invece, l'indetraibilità specifica prevista dall'art. 19, comma 2, dello stesso decreto, a norma del quale "Non è detraibile l'imposta relativa all'acquisto o all'importazione di beni e servizi afferenti operazioni esenti o comunque non soggette all'imposta …". 4. Considerazioni conclusive Se la regola della riservatezza deve ritenersi insita nell'attività delle società fiduciarie, si è visto che esistono anche determinati casi, con determinate forme e limiti, previsti dalla legge, in cui l'Amministrazione finanziaria e altre autorità pubbliche possono chiedere ed ottenere notizie sui loro fiducianti: solo una consapevole conoscenza di tali deroghe ex lege può permettere di raggiungere proficuamente gli obiettivi segregativi che ci si vuole prefiggere facendo ricorso all'intestazione fiduciaria di un patrimonio. Allo stesso tempo, se l'intestazione apparente alla società fiduciaria è file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 21 of 26 voluta dal fiduciante allo scopo di farsi amministrare i beni che le affida è bene ricordare come da ciò la giurisprudenza maggioritaria abbia dedotto che lo status di effettivo proprietario svolge i suoi effetti tanto nei rapporti interni (fiduciante-società fiduciaria) quanto nei rapporti tributari che quindi vanno ad incidere direttamente sulla proprietà effettiva e non su quella apparente (72), determinando, da un punto di vista fiscale, l'applicazione diretta del regime dell'effettivo proprietario. Una considerazione conclusiva su questo ultimo punto mi pare però doverosa: in tutti i suoi precedenti l'Amministrazione finanziaria ha poggiato l'applicabilità diretta del regime fiscale dell'effettivo proprietario sulla circostanza che la fiduciaria residente è sottoposta a particolari obblighi di "trasparenza fiscale" nei suoi confronti (vd. Modello 770, Quadro SK), ragion per cui, proprio avvalendosi dei flussi dichiarativi che riceve è in grado di monitorare e ricostruire i redditi che attraversano le società fiduciarie, risalendo agli effettivi proprietari, siano questi residenti o meno; un analogo potere non è però possibile ove la società fiduciaria non sia obbligata al citato flusso dichiarativo perché non residente: in tal caso, a parere dello scrivente, non è illogico ritenere che il regime fiscale dell'effettivo proprietario possa non trovare spazio di applicazione. Note: (1) Cfr. M. Montefameglio, Il contratto fiduciario, in AA.VV., "La gestione e la tutela del patrimonio dell'imprenditore, professionista e patti di manager; fondo patrimoniale, trust, fiduciarie, holding e famiglia", in "Libro MAP" n. 20, pag. 57. (2) Si sottolinea subito la differenza che intercorre fra negozio fiduciario che, più in generale, identifica tutte le relazioni basate sulla fiducia, ed il contratto fiduciario che, nello specifico, è la relazione giuridica di cui possono essere parte solo le società fiduciarie autorizzate ex L. 23 novembre 1939, n. 1966. (3) Consiglio nazionale del Notariato, Studio n. 86/2003/T, Negozio fiduciario e imposte indirette, 6 maggio 2004. (4) Cfr. Corte di Cassazione 16 novembre 2001, n. 14375; Corte di Cassazione 27 novembre 1999, n. 13261; Corte di Cassazione 29 maggio 1993, n. 6024; Corte di Cassazione 23 giugno 1998, n. 6246; Corte di Cassazione 20 file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 22 of 26 maggio 1976, n. 1798. Non essendo questa la sede opportuna per rendere un resoconto del dibattito dottrinale e giurisprudenziale che ha portato a questa assimilazione si rinvia per tutti gli approfondimenti a E. Bilotti, Intestazione simulata di azioni, rapporto fiduciario e mandato senza rappresentanza (Note a margine di un caso giurisprudenziale) (Corte di Cassazione n. 6246/1998), in "Fiducia e Trust" n. 2/2002, in allegato a "il fisco" n. 34/2002, pag. 12725. (5) Cfr F. Di Maio, Fiducia, negozio fiduciario, contratto fiduciario, trust, questioni terminologiche, in "Fiducia e Trust" n. 1/2001, in allegato a "il fisco" n. 44/2001, pag. 14105, quando, sottolineando che in entrambe le figure la fides costituisce l'elemento determinante dell'investitura e del trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario, parla di scopo fiduciario: fidi fiducia e causa, investitura effettuata a causa di fiducia. (6) Cfr. G. Cervino, Note di fiscalità internazionale, persone fisiche: trust, operazioni fiduciarie, fondazioni, administratiekantoor, in "La settimana fiscale" n. 14/2001, pag. 18. (7) Dalle due categorie giuridiche individuate vanno tenuti ben distinti i neologismi di fiduciaria ad amministrazione statica e fiduciaria ad amministrazione dinamica (di cui infra), vd. F. Di Maio, op. cit. (8) In tal senso vd. L. Miele-V. Russo, L'intestazione di partecipazioni a società fiduciarie non impedisce l'utilizzo del regime madre-figlia, in "Corriere Tributario" n. 17/2006, pag. 1372. (9) Vd. Tribunale di Milano 25 ottobre-19 novembre 2001; nonché, Corte di Cassazione 28 maggio 1994, n. 7899; Corte di Cassazione 29 maggio 1993, n. 6024. (10) Vd. E. Bilotti, op. cit., che riprende F. Ferrara Sr, Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, 1922, pag. 215 e Cariota Ferrara, I negozi fiduciari, Napoli, 1933, pag. 230. (11) Vd. Gentili, Il contratto simulato. Teorie della simulazione e analisi del linguaggio, Napoli, 1979, pag. 78; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1957, pag. 576; Morello, Fiducia e trust: due esperienze a confronto, in AA.VV., "Fiducia, trust, mandato e agency", Milano 1991, tutti citati da E. Bilotti, op. cit. (12) Vd. L. Miele-V. Russo, op. cit. (13) Cfr. M. Montefameglio, op. cit. (14) Vd. E. Bilotti, op. cit. (15) Per una visione della disciplina delle società fiduciarie si è soliti fare riferimento al composto normativo di cui, oltre alla citata L. n. 1966/1939, al R.D. 22 aprile 1940, n. 531, al D.L. 5 giugno 1986, n. 233, convertito dalla L. 1° agosto 1986, n. 430, al D.L. 16 febbraio 1987, n. 27, convertito dalla L. 13 aprile 1987, n. 148, al D.P.R. 18 aprile 1994, n. 361 e al regolamento del D.M. 16 gennaio 1995. (16) Cfr. M.P. Gentili, Società fiduciarie statiche, il valore strategico, in "Contabilità, finanza e controllo" n. 10/2006, pag. 788. (17) In tal senso vd. Corte di Cassazione 14 ottobre 1997, n. 10031. (18) Anche il modello di incarico fiduciario proposto da Assofiduciaria per i propri aderenti propende in tal senso. Vd. M. Montefameglio, op. cit. (19) R. Rordorf, Separazione patrimoniale nelle società fiduciarie, commento a Cassazione civile, Sez. I, 21 maggio 1999, n. 4943, in "Le Società" n. 11/1999, pag. 1330; Consiglio nazionale del Notariato, Studio n. 86/2003/T, Negozio fiduciario e imposte indirette, 6 maggio 2004, cit. In giurisprudenza, fra le tante, Corte di Cassazione, SS.UU., 10 dicembre 1984, n. 6478; Corte di Cassazione 23 settembre 1997, n. 9355; Corte di Cassazione 14 ottobre 1997, n. 10031; Corte di Cassazione 23 giugno 1998, n. 6246; Corte di appello di Trieste 15 gennaio 2004. file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 23 of 26 (20) Corte di Cassazione 21 maggio 1999, n. 4943; Tribunale di Milano 25 ottobre-19 novembre 2001; contra vd. Corte di Cassazione 16 novembre 2001, n. 14375 e Corte di Cassazione 29 novembre 1983, n. 7152, nonché Tribunale di Como 2 marzo 2005, n. 942 con nota adesiva di S. Rizzini Bisinelli, Azione revocatoria contro la fiduciaria socio di Srl fallita: l'interposizione è reale, in "Le Società" n. 6/2006, pag. 741. (21) Cfr. G. Di Nuzzo-B. Innocenzi, Società fiduciarie: attività e trasparenza fiscale, in "Guida alla Contabilità e Bilancio" n. 12/2006, pag. 48. (22) Titoli da intendersi in senso ampio, comprendendo anche le quote di società a responsabilità limitata che titoli non sono. intermediazione (23) Nel rispetto della normativa in materia di mobiliare. (24) Cfr. Comunicazione Consob 13 marzo 1996, n. DAL/RM/96002283. Ad esempio, con riferimento ai contratti di pronti contro termine, è necessario che il relativo contenuto sia interamente, puntualmente ed autonomamente predeterminato dal fiduciante con esclusione in capo alla fiduciaria di qualsivoglia autonomo potere di scelta circa l'intermediario mobiliario cui rivolgersi, i tempi e la controparte, i valori mobiliari, la durata dell'operazione, il tasso di interesse da applicare, nonché in generale, ogni e qualsiasi ulteriore elemento del regolamento negoziale, cfr. Comunicazione Consob 13 febbraio 1995, n. DAL/RM/95001205. (25) Cfr. G. Moro Visconti, Le società fiduciarie di amministrazione, in "Impresa c.i." n. 12/2001, pag. 1874. (26) In tal senso vd. G. Moro Visconti, op. cit. (27) Si è già detto che in base a quanto disposto dall'art. 12 del D.M. 16 gennaio 1995 le società fiduciarie devono depositare i valori mobiliari dei fiduciari presso enti creditizi o Sim autorizzati all'amministrazione e alla custodia di titoli, con istituzione di rapporti di "deposito titoli di amministrazione fiduciaria", ovvero avvalendosi del deposito centralizzato titoli presso la Monte Titoli S.p.A. (28) Cfr. circolare n. 3188/C del 5 maggio 1989. (29) Vd. D.M. 18 giugno 1993, "Istituzione di un elenco di esperti per l'affidamento di incarichi ispettivi presso società fiduciarie e società fiduciarie e di revisione". (30) Cfr. M. Montefameglio, op. cit. (31) Vd. R.D. 29 marzo 1942, n. 239, in materia di intestazione dei titoli azionari. (32) Cfr. recentemente F. Di Maio, Sul principio di riservatezza delle società fiduciarie, in "Le Società" n. 7/2001, pag. 777; F. Di Maio, Dalla nominatività obbligatoria alla riservatezza trasparente o alla trasparenza riservata, in "Le Società" n. 11/2003, pag. 1441; F. Di Maio, La riservatezza come elemento costitutivo dell'attività fiduciaria, commento a Corte di appello di Trieste 15 gennaio 2004, in "Le Società" n. 5/2004, pag. 604. In giurisprudenza Corte di appello di Trieste 15 gennaio 2004; Corte di Cassazione 14 ottobre 1997, n. 10031. (33) Vd., rispettivamente, B. Santamaria, Società fiduciarie e di revisione, profili civilistici e disciplina fiscale, in "Riv. Dir. Fin. Sc. Fin.", 1979, pag. 107, e P. Adonnino, Società fiduciaria - II) Diritto tributario, in "Enc. Giur.". (34) Cfr. M. Montefameglio, op. cit. (35) Vd. R. Dominici, La riservatezza come prerogativa dell'attività propria di società fiduciaria, commento a Corte di appello di Trieste 11 dicembre 2003, in "Fiducia e Trust" n. 3-4/2003, in allegato a "il fisco" n. 17/2004, pag. 6367. file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 24 of 26 (36) Cfr. G. Di Nuzzo-B. Innocenzi, op. cit. (37) Cfr. F. Di Maio, La riservatezza come elemento costitutivo dell'attività della fiduciaria, cit. (38) Cfr. Cfr. M. Montefameglio, op. cit. (39) Cfr. L. 27 luglio 2000, n. 212, artt. 6, comma 4, e 10, comma 1. (40) Cfr. D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e Provvedimento Garante della Privacy 25 maggio 2005. Per approfondimenti vd. F. Rasi, Intestazione fiduciaria e poteri di accertamento dell'Amministrazione finanziaria, in "Rassegna Tributaria" n. 2/2006, pag. 485. (41) Vd. M. Montefameglio, op. cit.; G. Moro Visconti, op. cit. (42) Cfr. F. Rasi, op. cit. (43) Vd. L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, commi 402 e 403. (44) Per approfondimenti si rinvia al Parere del Consiglio di Stato n. 2345/2003 e relative note redazionali di F. Di Maio, Parere del Consiglio di Stato: la richiesta alle società fiduciarie di dati e notizie del fiduciante di una partecipazione sociale, e M. Di Capua, Precisazioni del Direttore centrale Accertamento dell'Agenzia delle Entrate sul Parere del Consiglio di Stato n. 2345/2003: la richiesta alle società fiduciarie di dati e notizie del fiduciante di una partecipazione sociale, in "Fiducia e Trust" nn. 3-4/2003, in allegato a "il fisco" n. 17/2004, pag. 6397, e rispettivamente, in "il fisco" n. 33/2003, fascicolo n. 1, pag. 5154, e n. 39/2003, fascicolo n. 1, pag. 6053. società fiduciarie (senza (45) Il testo citato comprendeva le specificazione ulteriore) fra i soggetti obbligati alla comunicazione dei dati e delle notizie relativi ai contribuenti per conto dei quali realizzano, istituzionalmente, operazioni di riscossione e pagamento, ovvero attività di gestione e di intermediazione finanziaria, anche in forma fiduciaria (da qui la sospetta inefficacia nei confronti delle fiduciarie di amministrazione statica). (46) Previa autorizzazione del Direttore centrale dell'Accertamento dell'Agenzia delle Entrate o del Direttore regionale della stessa, ovvero, per il Corpo della Guardia di finanza, del Comandante regionale. (47) Vd. nota precedente. (48) Vd. nota precedente. (49) In dottrina si è sollevato un dubbio circa la riferibilità della locuzione "inequivocamente individuati" se ai soggetti ovvero ai beni, strumenti finanziari, eccetera. Vd. F. Di Maio, L'apparente ampliamento dei "poteri degli uffici" per le modifiche apportate all'art. 32 del D.P.R. n. 600/1973, in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3407; L. Galluccio, Società fiduciarie. Acquisibilità dei dati identificativi dei soggetti fiducianti, in "La Settimana fiscale" n. 29/2005, pag. 41, nonché F. Rasi, op. cit., che cita a sua volta F. Di Maio, Tramite le fiduciarie le Entrate possono risalire dal reddito al possessore, in "Italia Oggi" del 21 dicembre 2004; G.P. Ranocchi-G. Valcarenghi, Radicali trasformazioni all'art. 32 del DPR 600/73, in "Guida alla Riforma fiscale" n. 3/2005. (50) Cfr. F. Rasi, op. cit. (51) Fra le tante è citata sempre Corte di Cassazione 21 maggio 1999, n. 4943. (52) In senso contrario vd. Risposta del Sottosegretario all'Economia e alle Finanze On.le G. Benvenuto su interrogazione immediata in Commissione n. 5-03395 del 29 luglio 2004 (in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3432), successivamente smentita da risoluzione n. 7-00449 della VI Commissione Finanze della Camera dei deputati (in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3431). file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 25 of 26 (53) Cfr. Parere dell'Agenzia delle Entrate, Direzione regionale Lombardia n. 118299 del 31 dicembre 2001, in "Fiducia e Trust" n. 1/200, in allegato a "il fisco" n. 15/2002, pag. 6201, con nota critica di R. Dominici, in "Fiducia e Trust" n. 1/2003, in allegato a "il fisco" n. 2/2003, pag. 384; Risoluzione dell'Agenzia delle Entrate, Direzione regionale Emilia-Romagna n. 909-14280 del 13 marzo 2003, in "Fiducia e Trust" n. 2/2003, in allegato a "il fisco" n. 30/2003, pag. 13320); Interpello dell'Agenzia delle Entrate, Direzione centrale Normativa e Contenzioso n. 163048 del 12 ottobre 2004 (in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3433). (54) Cfr. risoluzione 1° agosto 2000, n. 126/E (in "il fisco" n. 35/2000, pag. 10843). (55) Cfr. F. Di Maio, Intestazione fiduciaria di immobili, in "Fiducia e Trust" n. 2/2003, in allegato a "il fisco" n. 30/2003, pag. 12324, e Ancora in tema di intestazione di immobili, in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3435. (56) Negli stessi termini anche Tribunale di Trani 29 settembre 2003, con commento di F. Funari, Pactum fiduciae e separazione dei patrimoni tra fiduciaria e fiduciante, in "Le Società" n. 4-2004, pag. 488, che, seppure aderendo all'indirizzo che "… riconosce nell'ambito dei valori mobiliari la possibilità, attraverso il negozio fiduciario, di separare la titolarità dalla legittimazione all'esercizio del diritto di proprietà, attribuendo, rispettivamente, la prima al fiduciante e la seconda al fiduciario, in quanto tale separazione espressamente è già riconosciuta dalla legislazione speciale dettata in materia di società fiduciarie e di gestione di valori mobiliari ... allo stato attuale della legislazione una tale separazione non è configurabile nell'ambito dei diritti immobiliari, in cui vige il principio della tipicità …". (57) Cfr. circolare 10 maggio 1985, n. 16; Cassazione 27 novembre 1999, n. 13261. (58) Cfr. circolare 24 giugno 1998, n. 165/E. (59) Cfr. risoluzione 8 ottobre 1999, n. 153/E, risoluzione 13 marzo 2006, n. 37/E (in "il fisco" n. 13/2006, fascicolo n. 2, pag. 1989) e da, ultimo, risoluzione 7 dicembre 2006, n. 136/E (in "il fisco" n. 47/2006, fascicolo n. 2, pag. 6910), in relazione all'intestazione fiduciaria di quote di partecipazione in S.a.s. (60) Anche se il trasferimento avviene su indicazione del fiduciante originariamente prevista dal pactum fiduciae. Parimenti realizzano appieno i contorni della cessione/conferimento i trasferimenti che avvengano con mutamento della proprietà effettiva (e quindi con mutamento del fiduciante) pur rimanendo ferma l'intestazione alla medesima società fiduciaria. (61) Cfr. risoluzione 24 giugno 1998, n. 165/E. (62) Il riferimento è all'incrocio di possibilità che scaturiscono dalla posizione soggettiva del fiduciante, se persona fisica ovvero impresa, a sua volta residente o meno, dalla percentuale di partecipazione al capitale, se qualificata o di minoranza, e dal periodo durante il quale viene mantenuta ininterrottamente la partecipazione. Vd. artt. 27 e 27-bis del D.P.R. n. 600/1973. (63) Cfr. in tal senso circolare Assonime n. 63/1994. (64) Cfr. circolare Assofiduciaria 1° giugno 2001, Com/44/2001. (65) Cfr. M. Piazza, Il Fisco chiarisce il prelievo sui dividendi percepiti attraverso le società fiduciarie, in "Guida Normativa" del 15 ottobre 1999, pag. 25. (66) Per approfondimenti si rinvia a L. Miele-V. Russo, op. cit.; P. Castellano-M. Piazza, Dividendi corrisposti a società estere per il tramite file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008 Page 26 of 26 di fiduciarie, Forum fiscale de "Il Sole-24 Ore" n. 5/2006, pag. 41; F. Carrirolo, Ritenute "madre-figlia". Azioni intestate a società fiduciarie, in "La settimana fiscale" n. 20/2006, pag. 9; L. Gaiani, Madri-figlie anche in fiduciaria, in "Il Sole-24 Ore" del 14 marzo 2006; L. Miele-M. Piazza, Sconti UE estesi alle fiduciarie, in "Il Sole-24 Ore" del 23 agosto 2006; G. Di Nuzzo-B. Innocenzi, op. cit.; D. Liburdi, Per le quote delle società fiduciarie il passaggio dichiarativo è triplo, in "Italia Oggi" dell'8 dicembre 2006; M. Piazza, op. cit. (67) Cfr. L. Miele-G.P. Ranocchi, L'accesso alla trasparenza mette alla prova le fiduciarie, Ed. "Il Sole-24 Ore". (68) Vd. circolare 22 novembre 2004, n. 49/E (in "il fisco" n. 45/2004, fascicolo n. 2, pag. 6824); M. Piazza, Fiduciaria garante dei requisiti, in "Il Sole-24 Ore; L. Miele-G.P. Ranocchi, op. cit. (69) Cfr. circolare Assofiduciaria, Com/34/2004. (70) Cfr. art. 14 del D.M. 16 gennaio 1995. (71) Cfr. risoluzione 11 novembre 2002, n. 352/E (in "il fisco" n. 44/2002, fascicolo n. 2, pag. 6352); nonché risoluzione n. 7-00059 della VI Commissione Finanze della Camera dei deputati. È d'obbligo rilevare che l'interpretazione appena enunciata non contraddice la sentenza della Corte di Cassazione n. 11267 del 27 agosto 2001, nella quale si concludeva a favore della concorrenza delle operazioni in questione alla formazione del pro rata. Tale sentenza, infatti, si riferiva ad una fattispecie risalente al 1985, quindi ad un'epoca anteriore all'entrata in vigore della L. n. 1/1991, e affronta la questione alla luce della normativa in vigore a quel tempo (L. n. 1966/1939), che permetteva a tutte le società fiduciarie di esercitare un'attività di gestione di portafogli titoli sulla base di un mandato generale di disposizione sui patrimoni dei clienti. Per approfondimenti vd. R. Dominici, La Corte di Cassazione si pronuncia sul regime Iva delle operazioni di negoziazione di titoli compiute da una società fiduciaria per conto dei propri fiducianti, in "Fiducia e Trust" n. 1/2002, in allegato a "il fisco" n. 15/2002, pag. 6210 F. Di Maio, Natura ed effetti del rapporto tra fiduciante e società fiduciaria, in "Le Società" n. 1/2002, pag. 30. (72) Cfr. Corte di Cassazione 10 dicembre 1984, n. 6478. fisconline - banca dati tributaria - © Wolters Kluwer Italia Srl - tutti i diritti riservati - 30/1/2008 - 11:47 - $12630187 - 170.148.198.159 - 4471350 1315541313 - file://C:\data\I027421\Temp\Y30JX7MP.htm 30/01/2008