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Società fiduciarie di amministrazione: fra tutela del segreto e
fiscale
di Ferdinando M. Spina
(in "il fisco" n. 16 del 23 aprile 2007, pag. 1-2349)
trasparenza
Introduzione
Coloro che sono mossi dall'intento di dotarsi di una struttura giuridica
atta a fornire idonei elementi di protezione patrimoniale, sanno che il
nostro ordinamento offre un panorama di istituti che, per i loro diversi
aspetti, possono raggiungere differenti risvolti segregativi. Invero, a
seconda della natura e dimensione del patrimonio che si vuole oggetto di
tutela e degli obiettivi che si prefiggono, è possibile spaziare dalla
costituzione di una società holding alla stipula di un patto di famiglia,
dalla istituzione di un fondo patrimoniale fino alla determinazione di un
trust deed.
Fra le occasioni messe a disposizione dal nostro ordinamento, un valido
strumento di tutela patrimoniale, ancorché solo indiretta, è individuabile
nell'intestazione fiduciaria; si è detto indiretta perché la protezione che
deriva dall'utilizzo di tale strumento scaturisce più dal vincolo di
riservatezza circa l'identità dell'effettivo proprietario di un bene che non
dall'apposizione di un vero e proprio vincolo di natura patrimoniale sul
medesimo; protezione indiretta quindi perché "… se è vero che non può essere
oggetto di aggressione ciò che non ci appartiene, o che comunque è soggetto
a vincoli di destinazione suscettibili di limitare o annullare le pretese
dei terzi, è altrettanto vero che non si può aggredire neppure ciò di cui
non si conosce l'esistenza. Sistemi diversi, dunque, ma che efficacemente
possono condurre allo stesso risultato …" (1).
1. Il negozio fiduciario
L'istituto richiamato (2) è una particolare figura negoziale che, in
quanto priva di una specifica regolamentazione, è stata solo recentemente
elaborata da dottrina e giurisprudenza come l'accordo attraverso il quale "…
si ha l'attribuzione ad un soggetto (il fiduciario) di un diritto limitato
dalla cura degli interessi di un'altra persona (il fiduciante o terzo
sola
similitudine
viene
beneficiario) …" (3); un accordo che per
assoggettato all'applicazione dei principi generali in tema di mandato senza
rappresentanza (4).
I primi segni dell'istituto della fiducia (quale antenata del moderno
trust) si trovano già nel diritto romano dove la fides è stata il centro
gravitazionale (5) di due figure giuridiche:
- fiducia cum amico: che consisteva, ad esempio, nella costituzione di
un deposito alla vigilia di un viaggio che avrebbe costretto l'individuo ad
una lunga assenza;
- fiducia cum creditore: che si basava sul trasferimento della
proprietà di un bene a titolo di garanzia (6).
Ad
oggi,
dottrina
e
giurisprudenza
identificano
individuandone la caratteristica principale nel fatto che:
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l'istituto
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- o le parti pongono in essere due negozi distinti e fra loro
collegati, e cioè uno di carattere esterno e di natura reale, in forza del
quale il fiduciante trasferisce un proprio diritto al fiduciario, ed uno di
carattere interno e di natura obbligatoria (pactum fiduciae), limitativo del
primo, in forza del quale il fiduciario assume l'obbligo verso il fiduciante
di ritrasferire il diritto a lui o ad un terzo indicatogli (modello della
cosiddetta fiducia dinamica);
- ovvero il fiduciario, qualora sia già titolare di un diritto, si
impegna, in forza di apposita pattuizione, a disporne conformemente alle
richieste del fiduciante in favore di quest'ultimo o di un terzo da questo
indicato (modello della cosiddetta fiducia statica) (7).
In ragione di quanto sopra è evidente che il negozio fiduciario non può
considerarsi alla stregua di un contratto di scambio, difettando di
qualsiasi sinallagma tra l'acquisto del diritto e l'obbligazione che assume
il fiduciario (8). In entrambi i casi, tuttavia, il negozio fiduciario è un
atto realmente voluto dalle parti contraenti in quanto il fiduciario diventa
titolare sia del diritto che gli è stato trasferito fiduciariamente, sia
dell'obbligo di ritrasferirlo al fiduciante o chi per lui.
L'elaborazione di dottrina e giurisprudenza ritiene, in particolare, di
dover distinguere il negozio fiduciario dall'interposizione fittizia di
persona, quale ipotesi di simulazione relativa cosiddetta soggettiva, con la
quale le parti non vogliono che si producano gli effetti del negozio
simulato e che presuppone dunque un accordo simulatorio intercorrente fra
tre soggetti e cioè fra quelli del negozio apparente e quelli del negozio
effettivamente voluto (9).
Secondo gli orientamenti tradizionali, invero, il criterio distintivo
tra fiducia e simulazione deve essere individuato dall'esistenza o meno di
una effettiva volontà dell'effetto traslativo: mentre nel negozio fiduciario
il trasferimento del diritto è effettivamente voluto dai contraenti, tanto
da essere emendato con la previsione di un accordo a carattere obbligatorio
correttivo dell'effetto reale, il contratto simulato, invece, è del tutto
improduttivo di effetti giuridici data l'assenza di qualsiasi volontà delle
parti in tal senso (10).
Più recentemente altra parte della dottrina ha proposto di fondare la
distinzione tra simulazione e fiducia sul lato obbligatorio del rapporto: se
l'accordo fiduciario a carattere obbligatorio ha infatti ad oggetto un
concreto incarico, lo svolgimento di una specifica attività del fiduciario
per conto del fiduciante; ex verso la simulazione risponde alla semplice
necessità di creare uno schermo. Negozio fiduciario e negozio simulato si
distinguono, quindi, in virtù di una diversa "funzione pratica", dove nella
simulazione il soggetto interposto non esercita alcun "ruolo attivo"
rispetto al bene o diritto oggetto di intestazione simulata, ma si limita
semplicemente ad interpretare il ruolo passivo del prestanome (11).
È d'obbligo evidenziare che il trasferimento fiduciae causa
può
atteggiarsi in maniera diversa tra:
- fiducia di tipo romanistico: dove il fiduciario è investito di un
potere giuridico dal punto di vista reale illimitato, sebbene circoscritto
dall'obbligo sottoscritto con il pactum fiduciae; in caso di violazione
dell'obbligo, il fiduciante potrà agire solo con una normale azione di
risarcimento del danno;
- fiducia di tipo germanistico: dove il fiduciario è sì investito di
un potere giuridico di disposizione illimitato, ma lo stesso è anche
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risolutivamente condizionato; ogni uso contrario allo scopo convenuto
determina un'azione di rivendicazione, con ritorno del bene o diritto anche
a danno del terzo acquirente (12).
In pratica nel primo caso si ha un'interposizione reale di persona, nel
senso che, con l'intestazione fiduciaria, l'interposto fiduciario acquista a
tutti gli effetti la titolarità del bene o diritto e, contemporaneamente, si
obbliga nei confronti del proprio dante
causa
ad
un
determinato
comportamento; alle violazioni compiute dal fiduciario nell'esecuzione del
mandato il fiduciante può opporre azione per risarcimento danni
da
inadempimento contrattuale.
Con la fiducia germanistica, invece, si introduce nel nostro ordinamento
il concetto della "legittimazione formale" che prevede una separazione tra
la titolarità effettiva del bene o diritto, che rimane al fiduciante, e la
legittimazione al loro esercizio nei confronti di terzi, che
viene
attribuita al fiduciario (come dire sulla scorta di una vera e propria
presunzione di titolarità, cosiddetta titolarità apparente) (13).
Se l'intestazione secondo la figura dalla fiducia di tipo romanistico,
proprio per la sua efficacia traslativa, pone direttamente in evidenza
l'esistenza di un'incompatibilità logica e radicale tra simulazione e
fiducia, ex verso non si può negare che l'intestazione di tipo germanistico,
se certamente non comporta il trasferimento della proprietà del titolo,
attribuisce comunque al simulato acquirente la piena legittimazione ad
esercitare i diritti connessi nei confronti di terzi, ragion per cui è
possibile confermare che la distinzione netta tra simulazione e fiducia
esiste anche nell'ipotesi di ricorso a fiducia di tipo germanistico (14).
Normalmente per stabilire in concreto la natura del pactum fiduciae, ed
in particolare stabilire se trattasi di fiducia di tipo romanistico o
germanistico è necessario fare riferimento alla volontà delle parti che
hanno stipulato il patto stesso.
2. Le società fiduciarie ed il segreto fiduciario in Italia
Risale al lontano 1939 [L. n. 1966 del 23 novembre (15)] la prima
disciplina delle società fiduciarie, ovvero di quelle società che, con la
sottoscrizione del contratto fiduciario (in senso stretto), "si propongono,
sotto forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto di
terzi, l'organizzazione e la revisione contabile di
aziende
e
la
rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni" (art. 1, comma 1).
Con l'evoluzione dei mercati e delle tecniche di amministrazione e
gestione dei patrimoni si sono venute a delineare e consolidare, in funzione
dei poteri conferiti alla compagnia fiduciaria e dunque delle modalità
concrete di svolgimento dell'attività, due differenti tipologie di società
fiduciarie (16):
- le società fiduciarie ad amministrazione statica: che svolgono la
sola attività di amministrazione e conservazione del patrimonio del cliente
vincolandosi alle puntuali disposizioni da questo impartite per ogni singola
operazione, e che sono inquadrate nella L. n. 1966/1939 (art. 1);
- le società fiduciarie ad amministrazione dinamica (o di gestione):
che, invece, corrispondono utili di gestione (appunto) svolgendo il servizio
di collocamento su base individuale di portafogli di investimento mediante
intestazione fiduciaria (L. n. 1966/1939, art. 6), equiparabili alle Sim e
che vengono oggi inquadrate
nel
complesso
impianto
normativo
di
regolamentazione dei mercati finanziari di cui al Tuf (D.Lgs. 24 febbraio
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1998, n. 58).
Nell'una e nell'altra ipotesi si è in presenza di un'attività svolta
nell'interesse altrui. Le differenze derivano dal fatto che, mentre la
società fiduciaria non ha il potere di disporre liberamente del bene o
diritto affidatole in amministrazione dal fiduciante, il gestore fiduciario
acquista la piena disponibilità dei beni e diritti conferiti e può quindi
alienarli, utilizzando il ricavato per procedere
a
nuovi
acquisti
nell'interesse del conferente (17).
Tralasciando le società di cui alla seconda categoria perché non
attinenti ai nostri scopi, ci concentriamo sulla natura del pactum fiduciae
siglato dalle società
fiduciarie
italiane
per
stabilire
la
sua
riconducibilità alla fiducia di tipo romanistico ovvero germanistico.
I modelli contrattuali e la modulistica adottati da gran parte delle
società fiduciarie residenti contengono clausole che espressamente ed
inequivocabilmente stabiliscono che la proprietà del bene rimane in capo al
fiduciante, indicando come pertanto la volontà delle parti sia quella di
adottare il modello germanistico (18).
Dottrina e giurisprudenza hanno convenuto che la definizione di fiducia
data
dal
legislatore
del
1939
con
la
terminologia
"assumere
l'amministrazione" sembra contemplare una fiducia di tipo germanistico,
presupponendo il trasferimento al fiduciario non della piena titolarità di
un diritto, ma della sola legittimazione ad esercitare in nome proprio,
anche se nell'interesse altrui, un diritto di cui rimane titolare il
fiduciante (19).
Negli stessi termini si è successivamente espresso il legislatore con il
regolamento attuativo di cui al D.M. 16 gennaio 1995 [titolato "Elementi
informativi del procedimento di autorizzazione all'esercizio dell'attività
fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza"], quando ha previsto
espressamente che l'incarico di amministrazione fiduciaria abbia la forma
del contratto di mandato e sia regolato dalle corrispondenti norme del
codice civile.
In definitiva, allora, rimanendo i fiducianti proprietari effettivi dei
beni affidati alla società in forza, non tanto della volontà espressa in tal
senso dalle parti, quanto della normativa specifica sulle società fiduciarie
italiane che non ammette il contrario "… sarebbe superabile la questione di
sapore infine controvertistico ferma alla rigida alternativa tra fiducia
romanistica e fiducia germanistica …" (20).
GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ IN TEMA DI SOCIETÀ FIDUCIARIE
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2.1. (Segue): aspetti disciplinari
Al momento la disciplina delle società fiduciarie di amministrazione
cosiddetta statica è primariamente inquadrata dal D.M. 16 gennaio 1995
"Elementi informativi del procedimento di autorizzazione all'esercizio
dell'attività fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza".
L'oggetto sociale deve prevedere un esplicito riferimento alle attività
disciplinate dalla L. n. 1966/1939, concernenti l'amministrazione di beni
per conto di terzi, l'intestazione fiduciaria degli stessi, l'interposizione
della fiduciaria nell'esercizio dei diritti eventualmente ad essi connessi,
nonché la rappresentanza di azionisti ed obbligazionisti.
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Dall'oggetto sociale deve altresì potersi evincere che la società
fiduciaria non può effettuare nel proprio interesse operazioni comunque
connesse agli affari relativi ai terzi amministrati.
La società fiduciaria di amministrazione può quindi svolgere le seguenti
attività (21):
- amministrazione di beni e di patrimoni per
senza intestazione fiduciaria, come:
conto
di
terzi,
anche
• amministrazione di beni immobili, di beni mobili e di patrimoni
misti, ivi compresi i beni di fondazioni, le eredità, i legati, i fondi di
previdenza di associazioni e di ordini professionali;
• costituzione in pegno a proprio nome, ma per conto altrui, di
titoli (22), libretti di risparmio e valori in genere, a garanzia di
qualsivoglia operazione;
• amministrazione in nome proprio, ma per conto dei fiducianti, di
titoli e valori mobiliari in genere (23);
- intestazione fiduciaria dei predetti
beni
e
patrimoni
ed
interposizione della fiduciaria nell'esercizio dei diritti eventualmente
connessi;
- rappresentanza di azionisti ed obbligazionisti, e in particolare:
• rappresentanza di azionisti che si propongono di esprimere, in una
determinata assemblea, un voto unitario (in luogo della stipula di apposito
patto parasociale);
• rappresentanza di azionisti in assemblea anche con espressioni di
voto divergente;
• rappresentanza e tutela dei diritti personali e patrimoniali di
azionisti di risparmio e di obbligazionisti;
- assunzione della funzione di trustee.
Nella loro attività di amministrazione dei valori mobiliari le società
fiduciarie, benché non iscritte all'Albo Sim ex art. 9 del D.Lgs. 23 luglio
1996, n. 415, possono anche espletare specifici incarichi di volta in volta
affidati loro dal fiduciante fintanto che è ammissibile ritenere che lo
svolgimento di tale attività non integri gli estremi di una intermediazione
mobiliare vera e propria (riservata appunto agli intermediari autorizzati),
perché è rispettata la tassativa condizione che nella determinazione della
volontà del mandante non assume rilievo alcun apporto professionale da parte
della società fiduciaria (24): ogni incarico, quindi, deve essere conferito
per iscritto e deve concernere ogni operazione finanziaria affidata alla
fiduciaria; dovrà essere indicato il prezzo di eventuali negoziazioni di
titoli, o in caso di titoli quotati dovranno essere indicati i criteri
oggettivi per determinarlo.
Negli statuti delle fiduciarie l'oggetto sociale è poi generalmente
costituito (oltre che da una parte propositiva o attiva) anche da una parte
di autolimitazioni (25).
Nell'ambito delle proprie attività complementari e strumentali l'oggetto
sociale non può prevedere infatti:
- attività industriali, di consulenza finanziaria, di studio ovvero di
assistenza;
- la possibilità di contrarre debiti o assumere impegni finanziari in
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proprio se non per l'acquisizione di immobilizzazioni tecniche;
- la possibilità di contrarre debiti o assumere impegni finanziari o
rilasciare garanzie sia in proprio sia nell'ambito dell'amministrazione di
beni per conto di terzi, salvo che si tratti di garanzie prestate e di
impegni assunti per conto dei fiducianti nei limiti del patrimonio affidato,
previo vincolo dello stesso a tal fine, per l'intero periodo del contratto e
previa autorizzazione dei fiducianti ad utilizzare tale patrimonio per far
fronte alle garanzie.
Il capitale sociale, inoltre, non può essere impiegato,
neanche
parzialmente, nella sottoscrizione o acquisizione di capitale di rischio di:
- società direttamente controllanti della fiduciaria;
- società direttamente o indirettamente controllate dalla società
controllante della fiduciaria;
- società che, a causa della composizione dei propri
organi
amministrativi, risultano sottoposte alla stessa direzione della fiduciaria;
- altre società fiduciarie di amministrazione in misura eccedente il
limite ex art. 2359, comma 2, del codice civile.
Nei confronti delle predette società la fiduciaria non può nemmeno
impegnarsi in operazioni di credito o di finanziamento diretto.
I rapporti con i propri clienti fiducianti sono regolati da un contratto
di amministrazione fiduciaria in cui, fra l'altro, deve essere stabilito:
- l'elencazione dei singoli beni e diritti intestati;
- il permanere in capo al fiduciante della proprietà sostanziale dei
beni conferiti;
- il diritto del fiduciante alla restituzione in qualsiasi momento dei
beni affidati;
- fatte salve le norme sul mandato ex artt. 1703-1730 del codice
civile, la possibilità del fiduciante di modificare in ogni momento i poteri
conferiti ovvero di revocarli;
- l'individuazione analitica dei poteri conferiti alla società
fiduciaria e l'obbligo della stessa di astenersi dall'esercitare qualsiasi
attività relativa ai beni amministrati se non dietro istruzioni del
fiduciante che, per prevenire un eventuale conflitto di interessi, devono
necessariamente essere specifiche e dettagliate;
- la facoltà della fiduciaria di non accettare le istruzioni o di
sospenderne l'esecuzione qualora le stesse appaiano contrarie a norme di
legge o pregiudizievoli alla sua onorabilità o professionalità;
- l'obbligo del fiduciante di non operare direttamente a nome della
società fiduciaria in relazione ai beni o diritti in amministrazione e di
anticipare i mezzi necessari per lo svolgimento degli incarichi.
Le generalità dei fiducianti, il loro domicilio, le somme di denaro, i
beni e valori conferiti e/o restituiti, con annotazione di quantità e valore
nominale, devono risultare da apposito "Libro dei fiducianti", che, in
quanto libro legale e non contabile, si concorda debba essere numerato,
bollato e vidimato da un notaio o presso l'ufficio del registro (26).
L'aggiornamento del libro segue le norme previste per le
scritture
contabili, ovvero entro 60 giorni.
In quanto intermediari
abilitati
ad
effettuare
operazioni
di
trasferimento di denaro contante o di titoli al portatore, in euro o valuta
estera, di valore superiore ad euro 12.000,00, le società fiduciarie sono
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tenute alla registrazione delle operazioni sul
cosiddetto
"Registro
antiriciclaggio", nonché alla loro trasmissione periodica su supporto
informatico all'Ufficio italiano dei cambi.
La società fiduciaria è poi tenuta a depositare:
- i valori mobiliari dei fiducianti presso enti creditizi o Sim
autorizzati all'amministrazione e alla custodia di titoli ex L. 2 gennaio
1991, n. 1, con rapporti di deposito titoli di amministrazione fiduciaria,
ovvero, ove ne ricorrano le condizioni, presso la Monte Titoli S.p.A.;
- le disponibilità liquide dei fiducianti presso enti creditizi in
conti rubricati come di amministrazione fiduciaria.
In deroga a quanto sopra è nella facoltà del fiduciante richiedere il
deposito dei titoli presso l'emittente o presso la fiduciaria se ciò è
necessario all'esecuzione di specifici incarichi.
Da un punto di vista strettamente contabile, infine, le società
fiduciarie di amministrazione redigono il bilancio annuale secondo lo schema
previsto dal D.Lgs. 9 aprile 1991, n. 127 e predispongono altresì un
prospetto di dettaglio delle poste di bilancio, riclassificato secondo
apposito schema allegato al citato D.M. 16 gennaio 1995 e sostanzialmente
con distinzione tra i conti d'ordine veri e propri, dove sono rappresentati
solo i titoli suscettibili di deposito (27) e gli impegni assunti o presi,
dai cosiddetti conti fiduciari, che rappresentano tutta la massa fiduciaria
amministrata. Il bilancio d'esercizio, una volta approvato, entro 30 giorni
deve
essere
inoltrato
al
Ministero
dell'industria,
commercio
e
artigianato (28).
È opportuno evidenziare, infine, che il Ministero
dell'industria
provvede istituzionalmente ad ispezionare le società fiduciarie per il
tramite di propri esperti di cui ad apposito elenco (29).
2.2. (Segue): il segreto fiduciario in Italia
Si è detto in premessa che la protezione patrimoniale offerta dal
negozio fiduciario è solo di tipo indiretto, e che la natura mediata di tale
protezione trova il proprio fondamento non in azioni di carattere reale nei
confronti del patrimonio da proteggere, ma nella riservatezza circa il
titolare dell'effettiva proprietà garantita dal segreto fiduciario.
È quindi all'evidenza che un corretto utilizzo del contratto fiduciario
quale strumento di protezione patrimoniale implica necessariamente una
conoscenza compiuta della natura e, soprattutto, dei limiti di tale
segreto (30).
Qualificato che l'oggetto del segreto è sostanzialmente rappresentato
dall'identità del fiduciante, più complesso appare individuare la natura del
diritto/dovere al mantenimento di tale segreto da parte della società
fiduciaria.
Invero, considerato che nella L. n. 1966/1939 non si rinviene alcun
riferimento esplicito al segreto fiduciario, né tantomeno si rinviene alcuna
disposizione che ne dia una definizione o ne
sanzioni
l'eventuale
violazione, è necessario fare ricorso in via mediata e analogica all'esame
nonché
delle ulteriori
norme
che
disciplinano
la
materia
(31)
all'assimilazione operata da dottrina e giurisprudenza del
contratto
fiduciario al mandato senza rappresentanza (32).
In un primo tempo c'è stato chi ha ritenuto applicabile la normativa in
tema di segreto professionale e di cui all'art. 622 del codice penale;
obiezione naturale a tale interpretazione è stata che le società fiduciarie
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sono imprenditori commerciali per espresso richiamo di legge (vd. art. 1
della L. n. 1966/1939) (33).
Negare che il contratto fiduciario sia caratterizzato dal fondamentale
elemento della riservatezza, significherebbe senza ombra di dubbio svuotarlo
completamente di contenuto (34), nel mentre l'assimilazione del contratto
fiduciario al mandato
senza
rappresentanza
implica
necessariamente
l'esistenza, a carico della società fiduciaria, del dovere di riservatezza
che il mandatario ex art. 1705 del codice civile assume circa l'identità del
proprio mandante (35).
In tal guisa, l'esistenza del cosiddetto segreto fiduciario e la sua
opponibilità nei confronti di terzi è desumibile dalla stessa possibilità
che il fiduciario, in forza di un mandato senza rappresentanza conferitogli
dal fiduciante, agisca per conto di quest'ultimo ma in nome proprio, con ciò
garantendo implicitamente che le operazioni in esecuzione del mandato siano
realizzate in segretezza (36).
Per altri, infine, si tratta di rivendicare l'esistenza di uno specifico
segreto fiduciario o piuttosto di un'area di "riservatezza fiduciaria" i cui
confini sono gli stessi posti dalla normativa riguardante le società
fiduciarie (37) che, riconoscendone la valenza, si riserva di superare lo
schermo fiduciario per specifiche esigenze.
In definitiva possiamo concludere che al momento
dell'assunzione
dell'incarico la società fiduciaria assume un obbligo di segretezza nei
confronti del fiduciante che: è opponibile ai soggetti terzi che contraggono
con il fiduciario quale principio di portata generale riconosciuto dal
nostro ordinamento; espone la stessa società a precise responsabilità da
inadempimento di carattere tanto civile quanto penale laddove riveli
indebitamente il nome del fiduciante.
Si pone l'accento su indebitamente perché è opportuno evidenziare che,
se, da un lato, la valenza del segreto fiduciario non è opponibile erga
omnes esistendo eccezioni per casi, particolari e specificamente previsti
dal nostro ordinamento, in cui alla società fiduciaria è posto l'obbligo di
disclosure circa l'identità del proprio fiduciante (38), ex verso, da altro
lato, le informazioni devono essere
raccolte
in
osservanza
delle
disposizioni che regolano i rapporti Amministrazione-cittadino di cui allo
Statuto dei diritti del contribuente (39), e comunque, nel rispetto della
vigente normativa sulla tutela della privacy, pena la loro inutilizzabilità
ex art. 11, comma 2, del codice in materia di protezione dei dati
personali (40) ed il conseguente annullamento dell'atto di accertamento (se
non autonomamente giustificato da
altre
informazioni
legittimamente
ottenute).
Senza pretese di completezza offriamo nel seguito una disamina delle
principali previsioni di legge che spogliano il fiduciante della sua
aspettativa di segretezza:
CASI DI INOPPONIBILITÀ DEL SEGRETO FIDUCIARIO (41)
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2.3. (Segue): il segreto fiduciario in ambito fiscale
La valutazione del complesso normativo che regola l'attività fiduciaria
dimostra l'esistenza di un certo favore del legislatore nei confronti di
tale schermo operativo: la riservatezza che connota tale attività viene,
infatti, generalmente riconosciuta dall'ordinamento pur tuttavia senza
escludere specifiche deroghe previste per il perseguimento di precise
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finalità di volta in volta individuate dalla legge stessa (42).
In ambito prettamente fiscale il legislatore è da ultimo intervenuto con
la Finanziaria 2005 (43), che ha rielaborato parzialmente l'art. 32 del
D.P.R. n. 600/1973 (e il corrispondente art. 51 del D.P.R. n. 633/1972)
tentando di rispondere alle carenze ispettive evidenziate dal Consiglio di
Stato nel Parere n. 2345 del 1° luglio 2003 (44).
Senza entrare nel merito dell'evoluzione della faccenda è opportuno solo
evidenziare come il citato Parere traesse origine da una specifica richiesta
inoltrata dall'Agenzia delle Entrate che, in occasione di una verifica nei
confronti di una società, aveva cercato di acquisire i nominativi dei
soggetti che ne detenevano la maggioranza tramite intestazione fiduciaria;
la società fiduciaria interpellata si rifiutò ritenendo che il disposto di
cui all'allora vigente art. 32, comma 1, n. 5), del D.P.R. n. 600/1973 (45)
doveva trovare applicazione solo nei confronti delle fiduciarie di gestione
e non anche nei confronti delle fiduciarie di amministrazione pura.
A seguito della novella normativa, gli uffici oggi:
- non possono chiedere alle fiduciarie la comunicazione, anche in
deroga a contrarie disposizioni legislative, statutarie o regolamentari, di
dati e notizie relativi a soggetti indicati singolarmente o per categorie
[art. 32, comma 1, n. 5)];
- possono richiedere (46) ai soggetti sottoposti ad accertamento,
ispezione o verifica, il rilascio di
una
dichiarazione
contenente
l'indicazione della natura, del numero e degli estremi identificativi dei
rapporti intrattenuti con le società fiduciarie, nazionali o straniere, in
corso ovvero estinti da non più di cinque anni dalla data della richiesta
[art. 32, comma 1, n. 6-bis)];
- possono richiedere alle società fiduciarie (47), dati, notizie e
documenti relativi a qualsiasi rapporto
intrattenuto
od
operazione
effettuata, ivi compresi i servizi prestati, con i loro clienti, nonché alle
garanzie prestate da terzi [art. 32, comma 1, n. 7), primo periodo];
tanto
di
- possono chiedere alle
società
fiduciarie
(48),
amministrazione quanto di gestione, tra l'altro, ma comunque specificando i
periodi temporali di interesse, di comunicare le generalità dei soggetti per
conto dei quali esse hanno detenuto o amministrato o gestito beni, strumenti
finanziari e partecipazioni in imprese, inequivocamente individuati (49)
[art. 31, comma 1, n. 7), secondo periodo].
In base al tenore letterale delle norme, se con il primo periodo del
citato n. 7) si permette agli uffici di risalire, muovendo dall'indicazione
della persona sottoposta ad accertamento (elemento noto) alle operazioni da
questa posta in essere (elemento ignoto); con le disposizioni "speciali" del
secondo periodo si permette all'Amministrazione finanziaria di risalire
muovendo dalle operazioni poste in essere dalla società fiduciaria in un
dato periodo (elemento noto) alla persona su cui si vuole
operare
l'accertamento (elemento ignoto).
Le indagini nei confronti delle fiduciarie non possono essere meramente
esplorative perché non sarà concesso di operare accertamenti generalizzati
attraverso cui ricercare fenomeni evasivi da cui poi iniziare una puntuale
attività di accertamento; ragion per cui si deduce che la costruzione
realizzata dall'intreccio delle possibilità di "trasparenza" del segreto
fiduciario determina che ad oggi è possibile sollevare lo schermo assicurato
dalla riservatezza fiduciaria solo in occasione di verifiche mirate ed in
casi selettivamente individuati.
Per concludere, ad oggi, il segreto fiduciario è "permeabile" soltanto
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ove l'Amministrazione abbia già iniziato una procedura di accertamento nei
confronti di un contribuente individuato e sia divenuto necessario acquisire
informazioni in possesso della stessa società fiduciaria (50).
3. La trasparenza fiscale
Gli interventi ufficiali dell'Amministrazione finanziaria in tema di
fiscalità delle operazioni condotte o più in genere dell'attività esercitata
da parte delle società fiduciarie, sono stati sporadici e quasi sempre
espressivi di una posizione ormai completamente definita: le fiduciarie non
sono considerate proprietarie dei beni ad esse fiduciariamente intestati, il
che non impedisce l'applicazione di particolari regimi fiscali laddove
questi spettino nei confronti dei titolari effettivi, dovendo prevalere il
dato sostanziale sulla formale intestazione.
Nello specifico settore
dei
titoli
azionari,
l'Amministrazione
finanziaria, rilevando che l'art. 1, comma 5, del R.D. 29 marzo 1942, n. 239
dispone che "Le società fiduciarie che abbiano intestato al proprio nome
titoli azionari appartenenti a terzi sono tenute a dichiarare le generalità
degli effettivi proprietari dei titoli stessi", ha escluso chiaramente che,
nel caso di intestazione fiduciaria di titoli azionari, la
società
fiduciaria possa essere considerata proprietaria dei titoli stessi.
Considerato, invero, che attraverso il cosiddetto rapporto fiduciario,
la società dispone dei beni affidatigli nell'interesse del socio-fiduciante,
nei limiti dell'accordo-mandato con questi concluso, l'Amministrazione ha
convenuto che è da escludere che le fiduciarie possano liberamente disporre
delle cose ricevute in consegna, se non nei limiti del mandato.
Richiamando in proposito l'orientamento della Corte di Cassazione (51)
secondo la quale "… i fiducianti - dotati di una tutela di carattere reale
azionabile in via diretta ed immediata nei confronti di ogni consociato vanno identificati come gli effettivi proprietari dei beni da loro affidati
alla società ed a questa strumentalmente intestati …", l'Amministrazione ha
concluso riconoscendo che l'affidamento in amministrazione consente al socio
affidante di conservare la proprietà "sostanziale" della suddetta quota.
Da ultimo è solo il caso di ricordare brevemente come la detenzione di
partecipazioni in imprese estere, anche se per il tramite di società
fiduciarie, comporti l'applicazione delle normative antielusive previste dal
testo unico delle imposte sui redditi in tema di transfer pricing,
controlled foreign companies e società estere collegate ex artt. 110, 167
e 168.
3.1. (Segue): il trasferimento fiduciario
reddito fondiario
di
immobili,
imposte
d'atto
e
I risvolti fiscali correlati all'intestazione fiduciaria di un bene
immobile sono essenzialmente riconducibili ai diversi momenti impositivi che
seguono:
- attribuzione formale della titolarità dei beni con cambio di
intestazione dal fiduciante alla società fiduciaria;
- tassazione del reddito fondiario prodotto dall'immobile intestato
fiduciariamente a livello erariale e locale;
- tassazione delle plusvalenze eventualmente conseguite con operazioni
di realizzo sull'immobile intestato alla società fiduciaria;
retrocessione
della
titolarità
formale
e
ritrasferimento
dell'immobile in capo al fiduciante alla
conclusione
del
rapporto
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fiduciario.
Nei precedenti rinvenuti fino ad oggi l'Amministrazione finanziaria
uniformemente (52) espresso la propria posizione seguendo un percorso
analisi, logico e coerente, secondo le tappe che seguono (53):
ha
di
- in base a quanto previsto dall'art. 1 della L. n. 1966/1939 sono
società fiduciarie quelle che, comunque denominate, si propongono, sotto
forma di impresa, di assumere l'amministrazione dei beni per conto di terzi;
- al fine di svolgere la loro attività, dette società divengono
intestatarie dei beni loro affidati in amministrazione;
- avendo considerazione delle norme dettate dall'Autorità di vigilanza
del settore e dal modello di contratto fiduciario adottato dalle società
residenti, nonché dei principi elaborati da giurisprudenza e dottrina sul
lato interno del rapporto tra il fiduciante e la società fiduciaria si ha
conferma del principio di terzietà e separazione del patrimonio del
fiduciante da quello della fiduciaria che, quindi, istituzionalmente ed
anche nei confronti di terzi, assume solo la legittimazione formale ad
esercitare i diritti connessi alla titolarità dei beni amministrati, nel
mentre gli stessi beni rimangono comunque nella sfera della proprietà del
soggetto fiduciante;
- il trasferimento dei beni avviene senza corrispettivo e si realizza
unicamente per consentire da una parte la "spersonalizzazione" del bene
trasmesso in fiducia alla società fiduciaria, in
vista
della
sua
restituzione con un nuovo trasferimento senza corrispettivo;
- con il trasferimento fiduciario si attribuiscono alla società solo
poteri
di
amministrazione
e
gestione,
concludendo
un'operazione
riconducibile al mandato senza rappresentanza, a tempo indeterminato,
revocabile, con obbligo di rendiconto, nonché oneroso, essendo previsto un
corrispettivo annuo;
- al fine del corretto esame sotto il profilo tributario dell'atto
portato alla registrazione, l'ufficio deve avvalersi dei normali criteri
ermeneutici recati dagli artt. 20 e 21 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131,
ragion per cui, qualora l'ufficio tributario dall'esame dell'atto constati
la sussistenza dei requisiti che consentano di qualificarlo come atto di
natura meramente ricognitiva del trasferimento dei beni, deve applicare
l'imposta di registro in misura fissa (54).
In ragione delle predette
osservazioni
l'Amministrazione
ha
concluso
che:
- la cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo
in trasferimenti non aventi
per
oggetto
prestazioni
a
contenuto
patrimoniale:
• devono essere registrate in termine fisso
e
assoggettate
all'imposta in misura fissa, se poste in essere per atto pubblico o
scrittura privata non autenticata;
• possono essere registrate solo in caso d'uso ma
comunque
assoggettate all'imposta in misura fissa, se poste in essere per scrittura
privata non autenticata;
• parimenti in misura fissa sono dovute le imposte ipotecaria e
catastale;
- il contratto fiduciario, quale atto avente ad oggetto prestazioni
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a
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contenuto patrimoniale, deve essere sottoposto a registrazione con aliquota
del 3 per cento applicata sulla commissione percepita dalla società
fiduciaria;
- poiché la proprietà del bene rimane in capo
all'effettivo
proprietario, l'imputazione del relativo reddito fondiario non può che
essere imputata al fiduciante, sul quale incombe anche il relativo obbligo
di dichiarazione. Sul punto è doveroso evidenziare che in senso contrario,
secondo autorevole dottrina, la tutela accordata alla riservatezza (in
quanto fine cui tende il fiduciante con il contratto fiduciario) permette di
ritenere che nel Modello UNICO il fiduciante-dichiarante potrà inserire la
posta reddituale nell'apposito quadro non menzionando il riferimento, che
sarà esplicitato in sede di eventuale verifica, ove ritenuto necessario da
parte dell'ufficio (55);
- l'Ici, viceversa, deve essere corrisposta dalla società fiduciaria a
decorrere dalla data dell'intestazione;
- le eventuali plusvalenze conseguite faranno carico all'effettivo
proprietario-fiduciante quale reale percettore della fonte di reddito da
esporre nella di lui dichiarazione;
- nessun particolare obbligo dichiarativo dei redditi imputabili agli
(o ricavati dagli) immobili intestati fiduciariamente ricade sulla società
fiduciaria.
Risolta la questione fiscale nei termini di cui sopra si evidenzia come
la maggior parte dei Conservatori dei registri immobiliari ritenga che il
trasferimento senza corrispettivo in esecuzione del contratto fiduciario non
rientri tra quelli contemplati dall'art. 2643 del codice civile e non possa
quindi essere trascritto (56).
3.2. (Segue): il flusso dividendi - Capital gain
fiduciaria di partecipazioni societarie
connesso
all'intestazione
La trasposizione dei principi di cosiddetti "fiducia trasparente" e
"proprietà formale" elaborati da giurisprudenza e
dottrina
comporta
risultati ancora più interessanti per la pianificazione fiscale nell'ambito
dell'intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie.
Come per
il
precedente
caso,
i
risvolti
fiscali
correlati
all'intestazione fiduciaria di una partecipazione sono
essenzialmente
riconducibili ai passaggi impositivi che seguono:
- attribuzione formale della titolarità della partecipazione con
cambio di intestazione dal fiduciante alla società fiduciaria;
- tassazione del dividendo distribuito dalla società partecipata in
relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente;
- tassazione del capital gain realizzato con la cessione a terzi della
partecipazione intestata alla società fiduciaria;
- retrocessione della titolarità formale e ritrasferimento della
partecipazione in capo al fiduciante alla conclusione
del
rapporto
fiduciario.
L'Amministrazione finanziaria, facendo proprio
l'orientamento
già
espresso in dottrina e giurisprudenza circa
l'individuazione,
nella
disciplina delle società fiduciarie italiane, di una fiducia di tipo
germanistico, in diverse circostanze ha riconosciuto che, se azioni o quote
sono intestate ad una società fiduciaria, che provvede regolarmente alle
comunicazioni prescritte dalla legge e tiene
le
scritture
secondo
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legittimità:
- il trasferimento dai fiducianti alla società ed il ritrasferimento
da quest'ultima ai primi, non costituiscono cessioni se sono operati
esclusivamente ai fini dell'intestazione fiduciaria;
- il trasferimento effettuato dalla fiduciaria a soggetti terzi
costituisce cessione o conferimento operato direttamente dal fiduciante,
effettivo proprietario.
Sancendo, quindi, che le società fiduciarie sono soggetti fiscalmente
trasparenti ne è derivata la logica conseguenza che i redditi originati dai
predetti beni e
diritti
devono
essere
direttamente
imputati
ai
fiducianti (57).
In ragione di quanto sopra, appare evidente che:
- la cessione per intestazione e quella in restituzione, consistendo
in trasferimenti non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale
perché operati esclusivamente ai fini della segregazione fiduciaria, non
comportano alcun realizzo di materia imponibile da capital gain (58);
- il dividendo distribuito dalla società partecipata alla società
fiduciaria in relazione alla partecipazione intestata fiduciariamente si
assume distribuito direttamente a mano del fiduciante (59), con diritto del
medesimo a subire la ritenuta alla fonte da parte della società partecipata
distribuente nella misura stabilita con riferimento alla propria situazione
giuridica, in altri termini applicando la normativa che gli spetterebbe in
assenza di intestazione fiduciaria;
- per altro verso, se azioni o quote di partecipazione societaria sono
fiduciariamente intestate ad una società fiduciaria, i trasferimenti a
cessioni
o
conferimenti
operati
soggetti terzi (60) costituiscono
direttamente a mano del fiduciante; anche in questo caso per individuare
correttamente le modalità di tassazione occorre fare riferimento alla
situazione giuridica esistente in capo al fiduciante (61), quindi applicando
la normativa che gli spetterebbe in assenza di intestazione fiduciaria.
Concentrando l'esposizione sui dividendi distribuiti, si è evidenziato
che l'intestazione fiduciaria di partecipazioni azionarie o di quote non
esclude l'applicazione del regime fiscale di imposizione ovvero di esenzione
che può trovare attuazione in relazione alle condizioni soggettive ed
oggettive del fiduciante, effettivo proprietario (62).
In caso di applicazione diretta del regime dell'effettivo proprietario
la società fiduciaria deve acquisire dall'azionista-fiduciante specifica
richiesta in tal senso (vd., ad esempio, disapplicazione della ritenuta alla
fonte o dell'imposta sostitutiva), unitamente alla documentazione prevista
dalla normativa di riferimento (vd., ad esempio, art. 27-bis, comma 2, del
D.P.R. n. 600/1973) (63).
La predetta documentazione deve essere conservata dalla fiduciaria fino
a quando non siano decorsi i termini per gli accertamenti relativi al
periodo di imposta in corso alla data di pagamento dei dividendi e comunque
fino a quando non siano stati definiti gli accertamenti stessi.
Spetta
poi
alla
società
fiduciaria
comunicare
alla
società
partecipata/emittente o all'intermediario abilitato (sostituti d'imposta) la
sussistenza dei requisiti sopra elencati e
rilasciare
allo
stesso
un'attestazione dalla quale risulti che tutta la documentazione è conservata
presso la stessa fiduciaria.
Nella stessa attestazione la fiduciaria deve dichiarare di assumersi
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ogni responsabilità in merito alla presenza dei requisiti richiesti dalla
norma, alla completezza dei dati e della documentazione. In nessun caso
detti obblighi di comunicazione possono essere pattiziamente trasferiti ad
altri soggetti.
La società fiduciaria poi, se, da un lato, deve fornire tutte le
informazioni necessarie per applicare correttamente le disposizioni fiscali,
dall'altro, non deve comunicare ad altri soggetti il nominativo dei propri
clienti: essa, quindi, deve limitarsi a segnalare, per ciascun cliente, la
sussistenza delle condizioni previste per l'esenzione o per l'applicazione
della ritenuta (64).
Nel Quadro SK del Modello 770 compilato dal sostituto d'imposta vanno
indicati i dati relativi all'identificazione della società fiduciaria in
relazione ai dividendi sui quali è stato applicato il regime del fiduciante.
A sua volta la società fiduciaria, nel compilare il Quadro SK del
proprio Modello 770 deve comunicare all'Amministrazione finanziaria i dati
identificativi degli effettivi proprietari delle azioni e dei dividendi
dagli stessi percepiti, ad eccezione di quelli assoggettati a ritenuta a
titolo di imposta ovvero ad imposta sostitutiva in capo a percipienti
residenti (65).
Le descritte modalità, pur consentendo l'applicazione del regime di
esenzione ove spettante, tutelano il diritto di
riservatezza
degli
investitori che hanno scelto di intestare le azioni fiduciariamente e
consentono all'Amministrazione finanziaria di poter effettuare gli opportuni
controlli (66), permanendo in definitiva una forma di anonimato solo per il
privato residente, proprietario di partecipazioni non qualificate (67).
3.2.1. (Segue):
partecipata
la
trasparenza
fiscale
della
società
fiduciariamente
L'Amministrazione ha fatto proprio il principio per cui la società
fiduciaria amministrando beni non propri, per definizione, non riveste anche
nei confronti dei terzi, la qualità di proprietaria dei beni amministrati,
ritenendo altresì che l'interposizione della società fiduciaria, tra la
partecipata ed i soci, di per sé non rappresenta causa ostativa (né di
decadenza) per l'applicazione del regime di trasparenza di cui agli artt.
115 e 116 del Tuir, a condizione, naturalmente, che i fiducianti possiedano
tutti i requisiti di ammissione al regime di trasparenza applicabile (68).
Ai fini dell'esercizio dell'opzione i fiducianti dovranno manifestare
alla società fiduciaria - cui fa capo il legame giuridico con la partecipata
- la volontà di avvalersi del regime di trasparenza; la comunicazione della
volontà di optare per la trasparenza verrà invece
effettuata
alla
partecipata dalla sola società fiduciaria, che garantirà che i fiducianti
abbiano tutti i requisiti richiesti dalle norme per l'accesso al regime.
Attraverso tali comunicazioni ancora una volta viene garantita la
riservatezza sull'identità dei fiducianti, nonché la possibilità per la
società partecipata di valutare l'esistenza dei presupposti previsti dalla
normativa di riferimento per accedere al relativo regime di trasparenza.
La società fiduciaria dovrà dichiarare alla partecipata:
- nell'ambito della trasparenza ex art. 115, che
le
società
rappresentate abbiano le percentuali di voto ed utili previste da tale norma
e che, nel caso di società estere, non vi sia obbligo di ritenuta sui
dividendi;
- nell'ambito della trasparenza ex art. 116, quale sia il numero dei
soci persone fisiche che la stessa fiduciaria rappresenta e che, nel caso di
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soci non residenti, non vi sia obbligo di ritenuta sui dividendi.
La partecipata potrà quindi verificare che il numero dei soci persone
fisiche non sia superiore a quello consentito dalla norma; appare inoltre
confermato che se la fiduciaria risulta intestataria di una quota di
partecipazione superiore al 50 per cento, senza essere persona fisica, non
inficia l'applicabilità, rispettivamente, dei citati artt. 115 e 116 del
Tuir (69).
Nel modello di comunicazione relativo all'opzione, la partecipata dovrà
quindi indicare, certamente non i dati dei singoli fiducianti, bensì:
- quelli della società fiduciaria, nel caso di opzione ex art. 115;
- quelli della società fiduciaria e del numero delle persone fisiche
da quest'ultima rappresentata, nel caso dell'art. 116.
La fiduciaria assume anche l'obbligo di informare la società partecipata
del venir meno dei requisiti dei soci, legittimanti l'accesso al regime,
affinché detta società possa effettuare la comunicazione di decadenza dal
regime nei termini previsti.
In relazione agli obblighi di imputazione del reddito imponibile si
evidenzia che la partecipata deve trasmettere alla fiduciaria l'attestazione
delle quote di reddito che risultano imputabili ai soci da quest'ultima
rappresentati; la fiduciaria deve poi comunicare ai soci la quota di reddito
imputabile a ciascuno.
L'Amministrazione finanziaria potrà effettuare il controllo
sulla
corretta dichiarazione delle quote di reddito dei soci sulla base delle
informazioni che verranno raccolte nel Modello 770, Quadro SK, che, come
anticipato, deve comunque essere presentato dalla società fiduciaria.
3.3. (Segue): la negoziazione titoli da parte della società fiduciaria e
disciplina Iva
la
Come anticipato le società fiduciarie, secondo l'impianto normativo di
cui alla L. n. 1966/1939, si propongono di assumere l'amministrazione dei
beni per conto dei terzi attraverso lo strumento della intestazione
fiduciaria; si è già evidenziato, inoltre, che fino all'entrata in vigore
della L. n. 1/1991, dette società potevano svolgere anche la gestione di
patrimoni avente per oggetto valori mobiliari, attività quest'ultima di
chiaro carattere speculativo.
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Con la L. n. 1/1991, quindi, il legislatore ha operato una netta
distinzione giuridica di trattamento fra le società che svolgono un'attività
di amministrazione di beni (cosiddetta gestione statica) assoggettate alle
disposizioni di cui alla L. n. 1966/1939 e le società che esercitano
un'attività di gestione di portafogli titoli (cosiddetta gestione dinamica),
per certi versi equiparate alle Sim ed inquadrate nel complesso impianto
normativo di regolamentazione dei mercati finanziari di cui al D.Lgs. n.
58/1998.
Tutto ciò premesso, è utile rilevare che le società
fiduciarie
cosiddette statiche effettuano, nell'ambito della
loro
attività
di
amministrazione, anche sporadiche operazioni di cessione di titoli, valori
mobiliari ed altri strumenti finanziari che, ai fini Iva, oltre a dover
essere imputate alla società fiduciaria e non direttamente al fiduciante
(non potendo operare in tale contesto il principio di trasparenza), sono
esenti dall'Iva ai sensi dell'art. 10, n. 4), del D.P.R. n. 633/1972.
Dette operazioni sono svolte non in virtù di un mandato generale di
disposizione sui patrimoni dei clienti (tipico delle società fiduciarie di
gestione cosiddetta dinamica), bensì solo a seguito di uno specifico
incarico conferito dal cliente per ogni singola operazione e recante
l'indicazione del prezzo in cui effettuare la cessione, ovvero, per i titoli
quotati, dei criteri per determinarlo (70).
Trattasi, pertanto, di operazioni che si inseriscono nel normale
svolgersi del rapporto fiduciario di amministrazione, il
quale
può
comportare anche mutamenti nella composizione dei patrimoni.
In proposito è d'obbligo rilevare il parere
dell'Amministrazione
finanziaria secondo il quale si tratta di operazioni meramente strumentali
rispetto alle operazioni tipiche delle società fiduciarie cosiddette ad
amministrazione statica.
In vista di tale strumentalità l'Amministrazione ha allora concluso
che (71):
- le operazioni di cessione titoli (come detto, esenti ai sensi
dell'art. 10) non concorrono alla formazione del rapporto di detraibilità
dell'imposta (pro rata) previsto dall'art. 19-bis del D.P.R. n. 633/1972, in
virtù del comma 2 dalla stessa norma secondo cui "Per il calcolo della
percentuale di detrazione ... non si tiene conto ... quando ... siano
accessorie alle operazioni imponibili, delle altre operazioni
esenti
indicate ai numeri da 1) a 9) del predetto articolo 10 …";
- per le operazioni
di
cessione
in
esame
opera,
invece,
l'indetraibilità specifica prevista dall'art. 19, comma 2, dello stesso
decreto, a norma del quale "Non è detraibile l'imposta relativa all'acquisto
o all'importazione di beni e servizi afferenti operazioni esenti o comunque
non soggette all'imposta …".
4. Considerazioni conclusive
Se la regola della riservatezza deve ritenersi insita nell'attività
delle società fiduciarie, si è visto che esistono anche determinati casi,
con determinate forme
e
limiti,
previsti
dalla
legge,
in
cui
l'Amministrazione finanziaria e altre autorità pubbliche possono chiedere ed
ottenere notizie sui loro fiducianti: solo una consapevole conoscenza di
tali deroghe ex lege può permettere di raggiungere proficuamente gli
obiettivi segregativi che ci si
vuole
prefiggere
facendo
ricorso
all'intestazione fiduciaria di un patrimonio.
Allo stesso tempo, se l'intestazione apparente alla società fiduciaria è
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voluta dal fiduciante allo scopo di farsi amministrare i beni che le affida
è bene ricordare come da ciò la giurisprudenza maggioritaria abbia dedotto
che lo status di effettivo proprietario svolge i suoi effetti tanto nei
rapporti interni (fiduciante-società fiduciaria) quanto
nei
rapporti
tributari che quindi vanno ad incidere direttamente sulla
proprietà
effettiva e non su quella apparente (72), determinando, da un punto di vista
fiscale, l'applicazione diretta del regime dell'effettivo proprietario.
Una considerazione conclusiva su questo ultimo punto mi pare però
doverosa: in tutti i suoi precedenti l'Amministrazione finanziaria ha
poggiato l'applicabilità diretta
del
regime
fiscale
dell'effettivo
proprietario sulla circostanza che la fiduciaria residente è sottoposta a
particolari obblighi di "trasparenza fiscale" nei suoi confronti (vd.
Modello 770, Quadro SK), ragion per cui, proprio avvalendosi dei flussi
dichiarativi che riceve è in grado di monitorare e ricostruire i redditi che
attraversano le società fiduciarie, risalendo agli effettivi proprietari,
siano questi residenti o meno; un analogo potere non è però possibile ove la
società fiduciaria non sia obbligata al citato flusso dichiarativo perché
non residente: in tal caso, a parere dello scrivente, non è illogico
ritenere che il regime fiscale dell'effettivo proprietario possa non trovare
spazio di applicazione.
Note:
(1) Cfr. M. Montefameglio, Il contratto fiduciario, in AA.VV., "La
gestione e la tutela del patrimonio dell'imprenditore, professionista e
patti
di
manager; fondo patrimoniale, trust, fiduciarie, holding e
famiglia", in "Libro MAP" n. 20, pag. 57.
(2) Si sottolinea subito la differenza che intercorre fra negozio
fiduciario che, più in generale, identifica tutte le relazioni basate sulla
fiducia, ed il contratto fiduciario che, nello specifico, è la relazione
giuridica di cui possono essere parte solo le società fiduciarie autorizzate
ex L. 23 novembre 1939, n. 1966.
(3) Consiglio nazionale del Notariato, Studio n. 86/2003/T, Negozio
fiduciario e imposte indirette, 6 maggio 2004.
(4) Cfr. Corte di Cassazione 16 novembre 2001, n. 14375; Corte di
Cassazione 27 novembre 1999, n. 13261; Corte di Cassazione 29 maggio 1993,
n. 6024; Corte di Cassazione 23 giugno 1998, n. 6246; Corte di Cassazione 20
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maggio 1976, n. 1798. Non essendo questa la sede opportuna per rendere un
resoconto del dibattito dottrinale e giurisprudenziale che ha portato a
questa assimilazione si rinvia per tutti gli approfondimenti a E. Bilotti,
Intestazione simulata di azioni, rapporto fiduciario e mandato senza
rappresentanza (Note a margine di un caso giurisprudenziale) (Corte di
Cassazione n. 6246/1998), in "Fiducia e Trust" n. 2/2002, in allegato a "il
fisco" n. 34/2002, pag. 12725.
(5) Cfr F. Di Maio, Fiducia, negozio fiduciario, contratto fiduciario,
trust, questioni terminologiche, in "Fiducia e Trust" n. 1/2001, in allegato
a "il fisco" n. 44/2001, pag. 14105, quando, sottolineando che in entrambe
le figure la fides costituisce l'elemento determinante dell'investitura e
del trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario, parla di scopo
fiduciario: fidi fiducia e causa, investitura effettuata a causa di fiducia.
(6) Cfr. G. Cervino, Note di fiscalità internazionale, persone fisiche:
trust, operazioni fiduciarie, fondazioni, administratiekantoor, in "La
settimana fiscale" n. 14/2001, pag. 18.
(7) Dalle due categorie giuridiche individuate vanno tenuti ben distinti
i neologismi di fiduciaria ad amministrazione statica e fiduciaria ad
amministrazione dinamica (di cui infra), vd. F. Di Maio, op. cit.
(8) In tal senso vd. L. Miele-V. Russo, L'intestazione di partecipazioni
a società fiduciarie non impedisce l'utilizzo del regime madre-figlia, in
"Corriere Tributario" n. 17/2006, pag. 1372.
(9) Vd. Tribunale di Milano 25 ottobre-19 novembre 2001; nonché, Corte
di Cassazione 28 maggio 1994, n. 7899; Corte di Cassazione 29 maggio 1993,
n. 6024.
(10) Vd. E. Bilotti, op. cit., che riprende F. Ferrara Sr, Della
simulazione dei negozi giuridici, Roma, 1922, pag. 215 e Cariota Ferrara, I
negozi fiduciari, Napoli, 1933, pag. 230.
(11) Vd. Gentili, Il contratto simulato. Teorie della simulazione e
analisi del linguaggio, Napoli, 1979, pag. 78; Messineo, Manuale di diritto
civile e commerciale, Milano, 1957, pag. 576; Morello, Fiducia e trust: due
esperienze a confronto, in AA.VV., "Fiducia, trust, mandato e agency",
Milano 1991, tutti citati da E. Bilotti, op. cit.
(12) Vd. L. Miele-V. Russo, op. cit.
(13) Cfr. M. Montefameglio, op. cit.
(14) Vd. E. Bilotti, op. cit.
(15) Per una visione della disciplina delle società fiduciarie si è
soliti fare riferimento al composto normativo di cui, oltre alla citata L.
n. 1966/1939, al R.D. 22 aprile 1940, n. 531, al D.L. 5 giugno 1986, n. 233,
convertito dalla L. 1° agosto 1986, n. 430, al D.L. 16 febbraio 1987, n. 27,
convertito dalla L. 13 aprile 1987, n. 148, al D.P.R. 18 aprile 1994, n. 361
e al regolamento del D.M. 16 gennaio 1995.
(16) Cfr. M.P. Gentili, Società fiduciarie statiche,
il
valore
strategico, in "Contabilità, finanza e controllo" n. 10/2006, pag. 788.
(17) In tal senso vd. Corte di Cassazione 14 ottobre 1997, n. 10031.
(18) Anche il modello di incarico fiduciario proposto da Assofiduciaria
per i propri aderenti propende in tal senso. Vd. M. Montefameglio, op. cit.
(19) R. Rordorf, Separazione patrimoniale nelle società fiduciarie,
commento a Cassazione civile, Sez. I, 21 maggio 1999, n. 4943, in "Le
Società" n. 11/1999, pag. 1330; Consiglio nazionale del Notariato, Studio n.
86/2003/T, Negozio fiduciario e imposte indirette, 6 maggio 2004, cit. In
giurisprudenza, fra le tante, Corte di Cassazione, SS.UU., 10 dicembre 1984,
n. 6478; Corte di Cassazione 23 settembre 1997, n. 9355; Corte di Cassazione
14 ottobre 1997, n. 10031; Corte di Cassazione 23 giugno 1998, n. 6246;
Corte di appello di Trieste 15 gennaio 2004.
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(20) Corte di Cassazione 21 maggio 1999, n. 4943; Tribunale di Milano 25
ottobre-19 novembre 2001; contra vd. Corte di Cassazione 16 novembre 2001,
n. 14375 e Corte di Cassazione 29 novembre 1983, n. 7152, nonché Tribunale
di Como 2 marzo 2005, n. 942 con nota adesiva di S. Rizzini Bisinelli,
Azione revocatoria
contro
la
fiduciaria
socio
di
Srl
fallita:
l'interposizione è reale, in "Le Società" n. 6/2006, pag. 741.
(21) Cfr. G. Di Nuzzo-B. Innocenzi, Società fiduciarie: attività e
trasparenza fiscale, in "Guida alla Contabilità e Bilancio" n. 12/2006, pag.
48.
(22) Titoli da intendersi in senso ampio, comprendendo anche le quote di
società a responsabilità limitata che titoli non sono.
intermediazione
(23) Nel rispetto della normativa in materia di
mobiliare.
(24) Cfr. Comunicazione Consob 13 marzo 1996, n. DAL/RM/96002283. Ad
esempio, con riferimento ai contratti di pronti contro termine, è necessario
che il relativo contenuto sia interamente, puntualmente ed autonomamente
predeterminato dal fiduciante con esclusione in capo alla fiduciaria di
qualsivoglia autonomo potere di scelta circa l'intermediario mobiliario cui
rivolgersi, i tempi e la controparte, i valori mobiliari, la durata
dell'operazione, il tasso di interesse da applicare, nonché in generale,
ogni e qualsiasi ulteriore elemento del regolamento negoziale,
cfr.
Comunicazione Consob 13 febbraio 1995, n. DAL/RM/95001205.
(25) Cfr. G. Moro Visconti, Le società fiduciarie di amministrazione, in
"Impresa c.i." n. 12/2001, pag. 1874.
(26) In tal senso vd. G. Moro Visconti, op. cit.
(27) Si è già detto che in base a quanto disposto dall'art. 12 del D.M.
16 gennaio 1995 le società fiduciarie devono depositare i valori mobiliari
dei fiduciari presso enti creditizi o Sim autorizzati all'amministrazione e
alla custodia di titoli, con istituzione di rapporti di "deposito titoli di
amministrazione fiduciaria", ovvero avvalendosi del deposito centralizzato
titoli presso la Monte Titoli S.p.A.
(28) Cfr. circolare n. 3188/C del 5 maggio 1989.
(29) Vd. D.M. 18 giugno 1993, "Istituzione di un elenco di esperti per
l'affidamento di incarichi ispettivi presso società fiduciarie e società
fiduciarie e di revisione".
(30) Cfr. M. Montefameglio, op. cit.
(31) Vd. R.D. 29 marzo 1942, n. 239, in materia di intestazione dei
titoli azionari.
(32) Cfr. recentemente F. Di Maio, Sul principio di riservatezza delle
società fiduciarie, in "Le Società" n. 7/2001, pag. 777; F. Di Maio, Dalla
nominatività obbligatoria alla riservatezza trasparente o alla trasparenza
riservata, in "Le Società" n. 11/2003, pag. 1441; F. Di Maio,
La
riservatezza come elemento costitutivo dell'attività fiduciaria, commento a
Corte di appello di Trieste 15 gennaio 2004, in "Le Società" n. 5/2004, pag.
604. In giurisprudenza Corte di appello di Trieste 15 gennaio 2004; Corte di
Cassazione 14 ottobre 1997, n. 10031.
(33) Vd., rispettivamente, B. Santamaria, Società fiduciarie e di
revisione, profili civilistici e disciplina fiscale, in "Riv. Dir. Fin. Sc.
Fin.", 1979, pag. 107, e P. Adonnino, Società fiduciaria - II) Diritto
tributario, in "Enc. Giur.".
(34) Cfr. M. Montefameglio, op. cit.
(35) Vd. R. Dominici, La riservatezza come prerogativa dell'attività
propria di società fiduciaria, commento a Corte di appello di Trieste 11
dicembre 2003, in "Fiducia e Trust" n. 3-4/2003, in allegato a "il fisco" n.
17/2004, pag. 6367.
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(36) Cfr. G. Di Nuzzo-B. Innocenzi, op. cit.
(37) Cfr. F. Di Maio, La riservatezza come elemento costitutivo
dell'attività della fiduciaria, cit.
(38) Cfr. Cfr. M. Montefameglio, op. cit.
(39) Cfr. L. 27 luglio 2000, n. 212, artt. 6, comma 4, e 10, comma 1.
(40) Cfr. D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e Provvedimento Garante della
Privacy 25 maggio 2005. Per approfondimenti vd. F. Rasi, Intestazione
fiduciaria e poteri di accertamento dell'Amministrazione finanziaria, in
"Rassegna Tributaria" n. 2/2006, pag. 485.
(41) Vd. M. Montefameglio, op. cit.; G. Moro Visconti, op. cit.
(42) Cfr. F. Rasi, op. cit.
(43) Vd. L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, commi 402 e 403.
(44) Per approfondimenti si rinvia al Parere del Consiglio di Stato n.
2345/2003 e relative note redazionali di F. Di Maio, Parere del Consiglio di
Stato: la richiesta alle società fiduciarie di dati e notizie del fiduciante
di una partecipazione sociale, e M. Di Capua, Precisazioni del Direttore
centrale Accertamento dell'Agenzia delle Entrate sul Parere del Consiglio di
Stato n. 2345/2003: la richiesta alle società fiduciarie di dati e notizie
del fiduciante di una partecipazione sociale, in "Fiducia e Trust" nn.
3-4/2003, in allegato a "il fisco" n. 17/2004, pag. 6397, e rispettivamente,
in "il fisco" n. 33/2003, fascicolo n. 1, pag. 5154, e n. 39/2003, fascicolo
n. 1, pag. 6053.
società
fiduciarie
(senza
(45) Il testo citato comprendeva le
specificazione ulteriore) fra i soggetti obbligati alla comunicazione dei
dati e delle notizie relativi ai contribuenti per conto dei
quali
realizzano, istituzionalmente, operazioni di riscossione e pagamento, ovvero
attività di gestione e di intermediazione finanziaria, anche in forma
fiduciaria (da qui la sospetta inefficacia nei confronti delle fiduciarie di
amministrazione statica).
(46) Previa autorizzazione del Direttore centrale dell'Accertamento
dell'Agenzia delle Entrate o del Direttore regionale della stessa, ovvero,
per il Corpo della Guardia di finanza, del Comandante regionale.
(47) Vd. nota precedente.
(48) Vd. nota precedente.
(49) In dottrina si è sollevato un dubbio circa la riferibilità della
locuzione "inequivocamente individuati" se ai soggetti ovvero ai beni,
strumenti finanziari, eccetera. Vd. F. Di Maio, L'apparente ampliamento dei
"poteri degli uffici" per le modifiche apportate all'art. 32 del D.P.R. n.
600/1973, in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n.
9/2005, pag. 3407; L. Galluccio, Società fiduciarie. Acquisibilità dei dati
identificativi dei soggetti fiducianti, in "La Settimana fiscale" n.
29/2005, pag. 41, nonché F. Rasi, op. cit., che cita a sua volta F. Di Maio,
Tramite le fiduciarie le Entrate possono risalire dal reddito al possessore,
in "Italia Oggi" del 21 dicembre 2004; G.P. Ranocchi-G. Valcarenghi,
Radicali trasformazioni all'art. 32 del DPR 600/73, in "Guida alla Riforma
fiscale" n. 3/2005.
(50) Cfr. F. Rasi, op. cit.
(51) Fra le tante è citata sempre Corte di Cassazione 21 maggio 1999, n.
4943.
(52) In senso contrario vd. Risposta del Sottosegretario all'Economia e
alle Finanze On.le G. Benvenuto su interrogazione immediata in Commissione
n. 5-03395 del 29 luglio 2004 (in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in allegato a
"il fisco" n. 9/2005, pag. 3432), successivamente smentita da risoluzione n.
7-00449 della VI Commissione Finanze della Camera dei deputati (in "Fiducia
e Trust" n. 1/2005, in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3431).
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(53) Cfr. Parere dell'Agenzia delle Entrate, Direzione
regionale
Lombardia n. 118299 del 31 dicembre 2001, in "Fiducia e Trust" n. 1/200, in
allegato a "il fisco" n. 15/2002, pag. 6201, con nota critica di R.
Dominici, in "Fiducia e Trust" n. 1/2003, in allegato a "il fisco" n.
2/2003, pag. 384; Risoluzione dell'Agenzia delle
Entrate,
Direzione
regionale Emilia-Romagna n. 909-14280 del 13 marzo 2003, in "Fiducia e
Trust" n. 2/2003, in allegato a "il fisco" n. 30/2003, pag. 13320);
Interpello dell'Agenzia delle Entrate, Direzione centrale Normativa e
Contenzioso n. 163048 del 12 ottobre 2004 (in "Fiducia e Trust" n. 1/2005,
in allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3433).
(54) Cfr. risoluzione 1° agosto 2000, n. 126/E (in "il fisco" n.
35/2000, pag. 10843).
(55) Cfr. F. Di Maio, Intestazione fiduciaria di immobili, in "Fiducia e
Trust" n. 2/2003, in allegato a "il fisco" n. 30/2003, pag. 12324, e Ancora
in tema di intestazione di immobili, in "Fiducia e Trust" n. 1/2005, in
allegato a "il fisco" n. 9/2005, pag. 3435.
(56) Negli stessi termini anche Tribunale di Trani 29 settembre 2003,
con commento di F. Funari, Pactum fiduciae e separazione dei patrimoni tra
fiduciaria e fiduciante, in "Le Società" n. 4-2004, pag. 488, che, seppure
aderendo all'indirizzo che "… riconosce nell'ambito dei valori mobiliari la
possibilità, attraverso il negozio fiduciario, di separare la titolarità
dalla legittimazione all'esercizio del diritto di proprietà, attribuendo,
rispettivamente, la prima al fiduciante e la seconda al fiduciario, in
quanto tale separazione espressamente è già riconosciuta dalla legislazione
speciale dettata in materia di società fiduciarie e di gestione di valori
mobiliari ... allo stato attuale della legislazione una tale separazione non
è configurabile nell'ambito dei diritti immobiliari, in cui vige il
principio della tipicità …".
(57) Cfr. circolare 10 maggio 1985, n. 16; Cassazione 27 novembre 1999,
n. 13261.
(58) Cfr. circolare 24 giugno 1998, n. 165/E.
(59) Cfr. risoluzione 8 ottobre 1999, n. 153/E, risoluzione 13 marzo
2006, n. 37/E (in "il fisco" n. 13/2006, fascicolo n. 2, pag. 1989) e da,
ultimo, risoluzione 7 dicembre 2006, n. 136/E (in "il fisco" n. 47/2006,
fascicolo n. 2, pag. 6910), in relazione all'intestazione fiduciaria di
quote di partecipazione in S.a.s.
(60) Anche se il trasferimento avviene su indicazione del fiduciante
originariamente prevista dal pactum fiduciae. Parimenti realizzano appieno i
contorni della cessione/conferimento i trasferimenti che avvengano con
mutamento della proprietà effettiva (e quindi con mutamento del fiduciante)
pur rimanendo ferma l'intestazione alla medesima società fiduciaria.
(61) Cfr. risoluzione 24 giugno 1998, n. 165/E.
(62) Il riferimento è all'incrocio di possibilità che scaturiscono dalla
posizione soggettiva del fiduciante, se persona fisica ovvero impresa, a sua
volta residente o meno, dalla percentuale di partecipazione al capitale, se
qualificata o di minoranza, e dal periodo durante il quale viene mantenuta
ininterrottamente la partecipazione. Vd. artt. 27 e 27-bis del D.P.R. n.
600/1973.
(63) Cfr. in tal senso circolare Assonime n. 63/1994.
(64) Cfr. circolare Assofiduciaria 1° giugno 2001, Com/44/2001.
(65) Cfr. M. Piazza, Il Fisco chiarisce il prelievo sui dividendi
percepiti attraverso le società fiduciarie, in "Guida Normativa" del 15
ottobre 1999, pag. 25.
(66) Per approfondimenti si rinvia a L. Miele-V. Russo, op. cit.; P.
Castellano-M. Piazza, Dividendi corrisposti a società estere per il tramite
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di fiduciarie, Forum fiscale de "Il Sole-24 Ore" n. 5/2006, pag. 41; F.
Carrirolo, Ritenute "madre-figlia". Azioni intestate a società fiduciarie,
in "La settimana fiscale" n. 20/2006, pag. 9; L. Gaiani, Madri-figlie anche
in fiduciaria, in "Il Sole-24 Ore" del 14 marzo 2006; L. Miele-M. Piazza,
Sconti UE estesi alle fiduciarie, in "Il Sole-24 Ore" del 23 agosto 2006; G.
Di Nuzzo-B. Innocenzi, op. cit.; D. Liburdi, Per le quote delle società
fiduciarie il passaggio dichiarativo è triplo, in "Italia Oggi" dell'8
dicembre 2006; M. Piazza, op. cit.
(67) Cfr. L. Miele-G.P. Ranocchi, L'accesso alla trasparenza mette alla
prova le fiduciarie, Ed. "Il Sole-24 Ore".
(68) Vd. circolare 22 novembre 2004, n. 49/E (in "il fisco" n. 45/2004,
fascicolo n. 2, pag. 6824); M. Piazza, Fiduciaria garante dei requisiti, in
"Il Sole-24 Ore; L. Miele-G.P. Ranocchi, op. cit.
(69) Cfr. circolare Assofiduciaria, Com/34/2004.
(70) Cfr. art. 14 del D.M. 16 gennaio 1995.
(71) Cfr. risoluzione 11 novembre 2002, n. 352/E (in "il fisco" n.
44/2002, fascicolo n. 2, pag. 6352); nonché risoluzione n. 7-00059 della VI
Commissione Finanze della Camera dei deputati. È d'obbligo rilevare che
l'interpretazione appena enunciata non contraddice la sentenza della Corte
di Cassazione n. 11267 del 27 agosto 2001, nella quale si concludeva a
favore della concorrenza delle operazioni in questione alla formazione del
pro rata. Tale sentenza, infatti, si riferiva ad una fattispecie risalente
al 1985, quindi ad un'epoca anteriore all'entrata in vigore della L. n.
1/1991, e affronta la questione alla luce della normativa in vigore a quel
tempo (L. n. 1966/1939), che permetteva a tutte le società fiduciarie di
esercitare un'attività di gestione di portafogli titoli sulla base di un
mandato generale di disposizione
sui
patrimoni
dei
clienti.
Per
approfondimenti vd. R. Dominici, La Corte di Cassazione si pronuncia sul
regime Iva delle operazioni di negoziazione di titoli compiute da una
società fiduciaria per conto dei propri fiducianti, in "Fiducia e Trust" n.
1/2002, in allegato a "il fisco" n. 15/2002, pag. 6210 F. Di Maio, Natura ed
effetti del rapporto tra fiduciante e società fiduciaria, in "Le Società" n.
1/2002, pag. 30.
(72) Cfr. Corte di Cassazione 10 dicembre 1984, n. 6478.
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