Il ruolo dell`avvocato in mediazione: come preparare il cliente

Il ruolo dell’avvocato in mediazione: come preparare il cliente
di Giuseppe De Palo, Leonardo D'Urso e Rachele Gabellini
La preparazione dell’avvocato in mediazione per molti versi non è diversa dalla pianificazione di altre
tipologie di trattativa. Tuttavia, differisce dalla negoziazione diretta su alcuni punti importanti.
- Innanzitutto, l’intensità. La trattativa ordinaria può avere luogo in modo intermittente per un periodo
di tempo che va da mesi ad anni, senza una struttura chiara, sia per telefono che per e-mail. La
mediazione, invece, è solitamente una procedura definita. Le parti concordano di incontrarsi a una
certa data, alla presenza di un terzo e di condurre le trattative senza soluzione di continuità;
- Questo significa che l’incontro di mediazione è probabilmente il momento clou del caso e la sua
pianificazione deve riguardare tutti gli aspetti, dalla prima proposta alle condizioni finali di accordo.
L’avvocato deve far capire al proprio cliente che ci si sta avviando alla fase cruciale e che deve
prepararsi in modo adeguato;
- Inoltre, a differenza delle trattative dirette, le parti si incontrano quasi sempre di persona e coloro
che hanno potere decisionale interagiscono di fronte all’altra parte e al mediatore;
- La differenza più importante, tuttavia, è la presenza del mediatore: talvolta il procedimento è simile
a un negoziato facilitato, in altri casi a una trattativa a tre. Gli avvocati devono contrattare non soltanto
con la controparte sui termini dell’accordo, ma anche con il mediatore sulla gestione del procedimento.
Orientare il cliente. In virtù della speciale natura della mediazione, l’avvocato deve affrontare, oltre
alle problematiche tipiche della preparazione di una trattativa diretta, altri argomenti con il cliente.
Innanzitutto deve enfatizzare la natura del procedimento. È essenziale fargli comprendere che svolge
un ruolo fondamentale durante l’intero processo e che ne ha il controllo totale.
Il cliente deve comprendere che l’obiettivo della mediazione è la ricerca di una soluzione condivisa e
che quindi è consigliabile mantenere un tono rispettoso, ascoltare attentamente e mostrarsi aperti,
poiché l’obiettivo non è “vincere” ma risolvere il problema. È indispensabile che sia paziente,
disposto a superare possibili ostacoli e a sostenere incontri molto lunghi. Anche se la mediazione
potrebbe non portare alla soluzione dell’intera controversia, quantomeno ne risolverà alcuni aspetti.
Il cliente va informato quindi sul grado di formazione ed esperienza del mediatore, su che cosa accadrà
durante la mediazione e su quali sono le tecniche usate (a tal fine potrebbe essere utile mostrare un
video sulla mediazione). Per esempio, va avvisato che il mediatore può cambiare approccio durante il
procedimento, ovvero da persona che ascolta in modo empatico a persona che valuta gli aspetti
giuridici del caso.
Il cliente avrà sempre la possibilità di discutere con il mediatore, che gli potrà tra l’altro chiedere di
incontrare insieme la parte avversare, senza gli avvocati (su questo punto è opportuno però che si
confronti con il legale prima di accettare). Come del resto, l’avvocato potrà chiedere al mediatore di
lasciare la stanza per parlare privatamente con il suo cliente.
Altro punto da sottolineare è la suddivisione dei ruoli tra avvocato e cliente – ad esempio, quello del
cliente durante il primo incontro – e come si pensa di comportarsi durante le sessioni private: uno parla
e l’altro ascolta? Il cliente assume il ruolo del “poliziotto buono” e l’avvocato quello del “poliziotto
cattivo”? Sono tutti aspetti da chiarire affinché la mediazione possa sortire effetti positivi.
Per quanto riguarda le domande che verranno poste dal mediatore e dalla controparte nel corso delle
varie sessioni, è bene sottolineare al cliente che è sempre libero di non rispondere, anche se il
procedimento è comunque coperto da riservatezza. Di conseguenza, ciò che viene dichiarato e
prodotto durante la mediazione rimarrà segreto e non potrà essere utilizzato dalla controparte in un
eventuale processo.
Detto questo, è preferibile definire insieme quali informazioni può fornire volontariamente e quali non
dovranno essere svelate, a meno di non trovarsi da soli con il mediatore durante la sessione privata (se il
cliente non sa quali informazioni sia bene rivelare, può sempre consultarsi con l’avvocato).
Definire i ruoli.
Una volta chiariti i principi base della mediazione, avvocato e cliente devono accordarsi sulla
suddivisione di compiti e ruoli, che variano profondamente a seconda della natura della controversia.
Nella mediazione familiare di solito l’avvocato non partecipa agli incontri, ma si limita a
fornire la sua consulenza prima e dopo il procedimento. Nelle controversie più allargate
l’avvocato interviene alla mediazione come “osservatore silenzioso”, prendendo la parola
solo se necessario per salvaguardare gli interessi del suo assistito. Nelle controversie commerciali
cliente e avvocato partecipano entrambi, ripartendosi le responsabilità nel procedimento.
Nelle dispute che coinvolgono soggetti istituzionali l’avvocato spesso è il soggetto più
importante se non l’unico.
Come abbiamo già accennato, il cliente dovrebbe partecipare direttamente sin dalla sessione
iniziale congiunta, durante la quale presenterà i motivi della disputa. La sua partecipazione dovrà essere
garantita anche successivamente e spetterà all’avvocato assicurarsi che nel corso del
procedimento il cliente abbia l’opportunità di esporre personalmente la propria visione dei fatti, i propri
interessi reali, gli obiettivi che intende raggiungere e le eventuali proposte di accordo.
L’avvocato dovrà in primo luogo preparare e proteggere il cliente nella valutazione delle
proposte di accordo, assicurare che ogni aspetto legale sia affrontato scrupolosamente, assisterlo ed
eventualmente redigere l’accordo finale.
Non esiste un unico modo di rappresentare il proprio cliente in mediazione. In alcuni casi
può essere utile frenare l’istinto di intervenire per lasciar spazio al cliente. In altri casi, invece,
sarà meglio porsi al centro del procedimento per evitare che il cliente venga sopraffatto
dalla controparte.
Definire interessi e ostacoli
Durante la riunione pre-mediazione con il cliente occorre capire quali sono i suoi veri interessi,
poiché la posizione dichiarata potrebbe non corrispondere a ciò che vuole realmente. Spesso i clienti si
concentrano sulla posizione da difendere e non sui reali interessi, perdendo di vista il vero obiettivo da
raggiungere. è necessario anche cercare di capire quali siano gli interessi della controparte.
Questa valutazione permette di formulare proposte di soluzione della controversia potenzialmente
accettabili per tutti.
Poi, prima dell’avvio della mediazione, occorre parlare nuovamente con il cliente per chiarire i suoi
interessi, i possibili ostacoli alla soluzione della controversia e le soluzioni praticabili.
Potrebbe essere infatti trascorso molto tempo dal primo colloquio e potrebbero essersi verificate nuove
circostanze o sorte nuove idee su come affrontare la mediazione.
L’avvocato deve aiutare il cliente a formulare delle proposte di carattere economico e non, evitando di
stabilire sin dall’inizio una soglia rigida oltre la quale non accettare una transazione.
Il cliente deve affrontare la mediazione con una mentalità aperta
Sollecitare soluzioni creative
Come si è detto, durante la preparazione del caso è necessario stimolare il cliente a trovare possibili
soluzioni per giungere alla conciliazione. Sarà importante uscire dagli schemi classici del contenzioso
ordinario, evitando di fossilizzarsi su soluzioni di carattere prettamente economico.
In una controversia di lavoro, ad esempio, il datore di lavoro potrebbe offrire come parte dell’accordo
l’affidamento di nuove responsabilità al dipendente, l’interruzione del rapporto di lavoro accompagnata
da buone referenze, oppure l’offerta di scuse pubbliche o informali.
Punti di forza e di debolezza
Il dialogo fra l’avvocato e il proprio assistito deve svolgersi su un piano di completa fiducia e senza
alcuna remora nel riferire ogni minimo particolare che riguardi la controversia. In questo modo il legale
potrà verificare i punti di forza e di debolezza del caso, definendo le probabilità di successo in sede
giudiziale e le relative spese. Questo esame preliminare consentirà al cliente di avere un quadro
completo dei costi e dei benefici derivanti da un’eventuale azione in giudizio.
Le possibili domande.
L’avvocato deve riesaminare insieme al cliente le possibili domande che potrebbero essergli rivolte dal
mediatore, dalla controparte e dall’avvocato della controparte:
Circa i fatti:
– lo svolgimento;
– documenti a sostegno della propria tesi;
– testimoni a sostegno della propria tesi;
Analisi degli interessi:
– propri interessi/esigenze/obiettivi;
– interessi/esigenze/obiettivi della controparte;
– cosa desidera ottenere dalla mediazione;
– nuove idee per possibili soluzioni;
Valutazione dei costi e della durata del giudizio o dell’arbitrato:
– punti di debolezza nel proprio caso;
– possibile esito davanti a un giudice;
– tempo richiesto per prepararsi a un giudizio;
– probabile durata del giudizio;
– stima dei costi aggiuntivi di un giudizio;
– alternative nel caso in cui non si giunga alla conciliazione;
Individuazione degli ostacoli:
– ragioni per cui non è stato possibile conciliare la lite;
– sforzi compiuti per conciliare la lite e perché non sono serviti;
Stato del negoziato:
– eventuali offerte da fare;
– ultima offerta.