Prot. OF/002027 Roma, 28 aprile 2006
AGLI ASSOCIATI
Loro sedi
Legislazione bancaria (pos. 1201)
Modifiche all'art. 136 Tub recate dalla legge n. 262/2005
Cod.Attività ABI: OF 4030
1.
La nuova disciplina dell’art. 136 Tub - L’art. 136 del Testo Unico Bancario (d. lgs.
n. 385/1993) pone il divieto - per gli esponenti di banche e società appartenenti a gruppi
bancari (amministratori, sindaci - anche supplenti - direttori generali) - di contrarre
obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o
indirettamente, con la banca o società medesima o di porre in essere operazioni di
finanziamento con altra società o banca del gruppo. Tale divieto è superabile soltanto
previa deliberazione favorevole dell’organo di amministrazione, presa all’unanimità e col
voto favorevole di tutti i componenti dell’organo di controllo nonché con l’assenso della
capogruppo in caso di operazione effettuata con la società di appartenenza o con altra
società del gruppo. La violazione della norma è penalmente sanzionata.
Il comma 2 dell’art. 8 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 (recante “Disposizioni per la
tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”) ha inserito nell’art. 136 un
comma 2-bis il quale estende la procedura sopra descritta alle obbligazioni intercorrenti
con:
o società controllate dagli esponenti della banca o di altra società del gruppo bancario;
o società presso le quali gli stessi soggetti svolgono funzioni di amministrazione,
direzione e controllo;
o società controllate, che controllano o sono collegate alle predette società.
Il decreto legge 10 gennaio 2006, n. 4, convertito nella legge 9 marzo 2006, n. 80 ha
disposto, tra l’altro, il differimento dell’efficacia di tale previsione sino al 17 maggio p.v.
La nuova norma è destinata ad applicarsi alle seguenti tipologie di operazioni: a) operazioni
perfezionatesi in data successiva al 17 maggio 2006, anche se deliberate anteriormente a
tale data; b) operazioni antecedenti al 17 maggio 2006 per le quali vengano modificate le
relative condizioni (tassi, valute, spese, ecc.).
00186 ROMA – PIAZZA DEL GESU’, 49
TEL. (06) 67.671 – TELEFAX 6767457
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2.
La ratio della disposizione – La disciplina in esame è volta a sottoporre le
operazioni compiute con il danaro, i beni o la garanzia della banca o società del gruppo a
vantaggio dei titolari di poteri di amministrazione, direzione o controllo sulle stesse, ovvero
di soggetti ai medesimi collegati, a una specifica valutazione degli organi di
amministrazione e di controllo della banca, particolarmente qualificata in ragione dei
quorum deliberativi prescritti, anche al fine di prevenire il conflitto che potrebbe sussistere
tra l’interesse della banca o società del gruppo e il diverso interesse del quale l’esponente
aziendale può essere portatore. Alla luce di tale ratio le operazioni che rientrano
nell’ambito di applicazione della norma, come esplicitato nelle Istruzioni di Vigilanza (che,
pur riferendosi ai commi 1 e 2 dell’art. 136, possono ritenersi valide anche per il nuovo
comma 2-bis), sono costituite dai “rapporti contrattuali … nei quali assume rilevanza la
qualità soggettiva della controparte e sussiste, anche solo in astratto, la possibilità di
conflitto con l’interesse della banca che la norma intende evitare”. Su tale base –
proseguono le Istruzioni – “non appaiono riconducibili alla previsione normativa i servizi
che non comportano erogazioni di credito, ivi comprese le operazioni di raccolta del
risparmio (…) resi agli esponenti aziendali a condizioni standardizzate in uso per la
clientela o i dipendenti”.
3. Criticità - La nuova versione della disciplina solleva, per la banca, una serie di
problematiche applicative.
In particolare, risultano notevolmente ampliati i casi in concreto rilevanti, a seguito
dell’estensione della procedura ex art. 136 anche alle obbligazioni intercorrenti con le
società presso cui l’esponente della banca o di una società facente parte di un gruppo
bancario detiene il controllo o svolge funzioni apicali nonché con le società controllate, che
controllano o che sono collegate alle predette società.
Pur essendo il precetto dell’articolo 136 indirizzato in primo luogo agli esponenti, è da
ritenere che esso comporti per le banche adempimenti atti ad assicurare il rispetto della
disposizione: ciò sia al fine di garantire la validità e l’efficacia dei contratti conclusi, sia per
evitare l’insorgere di eventuali responsabilità penali. In particolare, le banche sono tenute,
attraverso le strutture competenti, a rendere edotti i propri esponenti aziendali del dettato
legislativo e a sollecitare dagli stessi le informazioni necessarie per integrare la
documentazione già esistente presso ogni banca/gruppo, organizzata dai relativi uffici
interni secondo modalità, di norma, informatiche. La diligenza richiesta dal legislatore alle
società bancarie è dunque anzitutto quella di attivarsi nel senso delineato e di curare le
informazioni ottenute, inserendole nell’archivio già esistente per la gestione dell’art. 136
Tub nel testo vigente anteriormente alla novella.
Prima conseguenza dell’ampliamento delle situazioni rilevanti operato dalla nuova
formulazione dell’art. 136 è un esponenziale incremento dei dati da inserire nella procedura
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interna preposta a garantire la corretta individuazione, il tempestivo censimento e il
costante monitoraggio dei soggetti coinvolti dalla disciplina in esame.
In secondo luogo, la concreta applicazione del nuovo art. 136 Tub è fonte di problemi
operativi connessi alla difficoltà di individuare e presidiare efficacemente situazioni
contingenti, quali la mera coincidenza di cariche amministrative, direttive o di controllo e
nessi, anche solo di collegamento, tra un novero potenzialmente ampio di società.
L’operatività della norma è, quindi, connessa a fattispecie la cui individuazione è, nella
pratica, legata ad elementi contingenti e difficili da presidiare efficacemente.
La latitudine del perimetro potenziale delle società interessate, anche alla luce del continuo
mutare degli assetti azionari, rende problematica per lo stesso esponente e, a maggior
ragione per la banca, una puntuale e aggiornata conoscenza del verificarsi delle singole
situazioni che comportano l’applicazione dell’art. 136. Tali criticità assumono valenza
ancor maggiore ove si consideri che al mancato rispetto della procedura di cui all’art. 136
Tub sono – come detto - connesse conseguenze di natura penale e civile (con riguardo alla
validità delle delibere assunte e degli atti compiuti sulla base delle medesime). Sotto il
profilo penale, la notevole dilatazione delle situazioni rilevanti sulla base del nuovo art. 136
e la conseguente difficoltà, per l’esponente e per la banca, di avere effettiva consapevolezza
in ordine al loro concreto verificarsi possono porre problemi di coerenza, sul piano
applicativo, con il principio della personalità della responsabilità penale.
La disciplina delineata dall’art. 136, che interessa anche i rapporti interbancari e quelli
all’interno del gruppo, è suscettibile di incidere negativamente sull’efficienza ed efficacia
dei processi decisionali interni, poiché vengono ricondotte al consiglio di amministrazione
una serie di decisioni operative a scapito del ruolo, che ad esso compete, di orientamento
strategico e di indirizzo e controllo delle politiche di gestione dei rischi.
Infine, l’appesantimento e la dilazione temporale della fase deliberativa rischiano di
pregiudicare la possibilità di fornire - con la tempestività richiesta dalle attuali condizioni di
mercato - il sostegno finanziario ad alcune delle maggiori realtà imprenditoriali italiane.
4. Soluzioni operative: delibere-quadro - La potenziale proliferazione dei soggetti e delle
operazioni sottoposti alla disciplina, difficile da seguire da parte della banca (e, prima
ancora, da parte dell’esponente interessato) impone il ricorso a soluzioni che consentano di
presidiare il conflitto di interessi e, nel contempo, circoscrivere l’ambito applicativo della
norma, tenendo conto di una realtà in continua evoluzione quale è quella dei gruppi
societari.
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Con la presente lettera circolare l’Associazione intende quindi fornire agli associati
indicazioni relative alle modalità applicative della nuova regolamentazione, frutto di
riflessioni svolte nell’ambito dei competenti gruppi di lavoro interbancari, e rappresentate
anche all’Organo di vigilanza.
4.1. Si ritiene rispettosa della norma l’adozione - per le operazioni rientranti nelle ipotesi
di cui al novellato comma 2-bis dell’art. 136 Tub - da parte dell’organo amministrativo
all’unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti dell’organo di controllo (e, ove del
caso, con il consenso della società capogruppo), di delibere quadro, che attribuiscano
all’alta direzione e alle strutture centrali della capogruppo e delle banche la competenza ad
autorizzare le singole operazioni nell’ambito delle indicazioni generali fornite.
Al riguardo si segnala che già oggi è prassi diffusa ricondurre l’assunzione di obbligazioni
nell’ambito di rapporti interbancari nel rispetto di massimali autorizzati dagli organi
competenti.
Tale agevolazione operativa andrà in ogni caso attuata avendo cura che, come precisato
nelle Istruzioni di vigilanza (tit. II, cap. 3, § 1), la deliberazione-quadro non risulti generica,
ma contenga, per ciascuna controparte presa in considerazione, indicazioni specifiche per
categorie di operazioni e/o di condizioni. Tali indicazioni e categorie dovranno essere
individuate con un livello di determinatezza tale da escludere ogni discrezionalità
valutativa, con particolare riguardo agli aspetti di maggiore rilievo economico per la banca
o società cui l’esponente appartiene, quali ad esempio i limiti massimi degli importi
concedibili e le soglie minime di tassi di interesse applicabile.
4.2. Per controparte si intende, ai predetti fini, il singolo soggetto con cui si autorizza la
conclusione di un contratto ovvero l’insieme delle società facenti parte di un medesimo
gruppo, in quanto in tali casi viene condotta un’unitaria valutazione del merito creditizio.
La semplice comunanza di cariche tra società, in assenza di un legame partecipativo o di
controllo tra le stesse, non costituisce elemento sufficiente per l’approvazione di un’unica
delibera quadro relativa all’insieme delle società stesse.
4.3. Si richiama altresì l’attenzione sul fatto che, sebbene l’art. 136 Tub abbia riguardo a
ogni tipo di obbligazione, quelle che ricorrono con maggiore frequenza nell’attività
bancaria nascono da rapporti di finanziamento: è a queste che le delibere quadro dovranno
più propriamente fare riferimento, dal momento che appare assai complesso e,
sostanzialmente, poco utile, fare ricorso ad esse a fronte di una operatività diversa (si pensi
alle compravendite, alle locazioni, agli incarichi professionali, e così via). In tali casi infatti,
l’operazione sarà sottoposta di volta in volta al consiglio di amministrazione.
Ovviamente, si applica la procedura prevista dall’articolo 136 Tub qualora debbano essere
effettuate operazioni che, anche per singoli aspetti, si discostino dai criteri indicati nella
delibera quadro.
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4.4. Le delibere quadro devono formare oggetto di un riesame periodico (almeno
annuale) nonché di un tempestivo adattamento al mutare delle situazioni sulla base delle
quali dette delibere sono state assunte. Va da sé che tali revisioni, in quanto volte a mutare
l’ambito autorizzativo coperto dalle delibere-quadro, andranno effettuate secondo la
procedura prevista dall’art. 136.
4.5. Va, infine, tenuto presente, che, ricorrendone i presupposti, le delibere dovranno
rispettare gli adempimenti di trasparenza stabiliti dal codice civile, con particolare
riferimento alla comunicazione degli interessi degli amministratori (art. 2391) ovvero alla
motivazione delle decisioni (artt. 2391 e 2497-ter).
5. Elementi della delibera quadro riguardanti clientela corporate - Si è ritenuto utile
trasfondere in uno schema che si trasmette in allegato le considerazioni sopra svolte circa il
contenuto delle delibere quadro di finanziamento a favore di clientela corporate ai sensi
dell’articolo 136 Tub.
Si precisa che detto schema rappresenta una mera traccia di riferimento per il contenuto
della delibera, che in concreto conterrà quegli elementi che abitualmente la singola banca
utilizza nell’assunzione delle decisioni di affidamento. In altre parole, la soluzione proposta
non muta l’ordinaria prassi seguita dalle banche nella procedura di istruttoria e di
deliberazione del fido. Ne segue quindi che, anche ove non espressamente indicato, i
contenuti della delibera-quadro relativi a tali aspetti sono da ritenersi meramente
esemplificativi.
Nel rinviare alle precisazioni riportate nello schema di delibera per la sua migliore
comprensione, si osserva che detto schema può essere utilizzato, con gli adattamenti e le
semplificazioni del caso (a cominciare dai punti 2 e 3), anche per le operazioni di fido verso
istituzioni finanziarie e banche.
****
Nel restare a disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento su quanto precede, è gradita
l’occasione per porgere distinti saluti.
IL DIRETTORE GENERALE
(Giuseppe Zadra)
allegato
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Allegato
ELEMENTI DELLA DELIBERA QUADRO RIGUARDANTE CLIENTELA CORPORATE
(I dati, le informazioni e le valutazioni di cui ai punti 1.3, 2 e 3 potranno risultare da
allegati alla deliberazione)
1.
Descrizione della situazione rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 136 Tub
1.1. Indicazione dell’esponente e della carica ricoperta nella banca/gruppo bancario;
1.2. Indicazione della carica rivestita dall’esponente nella società del gruppo affidando;
1.3. Elencazione delle società controllanti, controllate e collegate alla società di cui al punto
precedente.
2.
Elementi di valutazione della proposta
Vanno riportati quegli elementi di valutazione che sono presenti negli standard di delibera
utilizzati dalle singole banche. A titolo meramente esemplificativo, tali elementi possono
essere rappresentati dai seguenti:
• descrizione del gruppo e dei settori in cui opera;
• prospettive a medio/lungo periodo dei comparti di mercato;
• analisi del conto economico e dello stato patrimoniale consolidati e delle principali
società;
• ecc.
3.
Rapporto con la banca/gruppo bancario
3.1. Posizione di rischio del gruppo cliente (fidi, utilizzi, garanzie, ecc.) nei confronti della
banca/gruppo bancario; eventuale raffronto con il sistema ed evoluzione andamentale; dati
operativi;
3.2. Elencazione delle altre società appartenenti al medesimo gruppo di clienti connesso,
ancorché non rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 136 Tub (c.d. consociate).
3.3. Valutazione del fabbisogno creditizio complessivo del gruppo cliente e sostenibilità del
rischio per la banca/gruppo bancario.
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4.
Proposta
4.1. Indicazione del plafond complessivo del gruppo cliente rispetto alla 100
banca/gruppo bancario (inteso quale limite complessivo interno delle attività di
rischio assumibile dalla banca o dalle società bancarie e finanziarie del gruppo
bancario nei confronti del gruppo cliente).
4.2. Ripartizione del plafond per macro-tipologie di rischio (a titolo
esemplificativo e suscettibile di adattamenti in funzione dei diversi criteri
di aggregazione utilizzati dalla singola banca/gruppo bancario)1:
(i) RISCHIO DI CREDITO PIENO
- Cassa a breve (apertura di credito in c/c; smobilizzo portafoglio 45
Italia; smobilizzo portafoglio estero; altri anticipi su crediti; anticipi
e finanziamenti import; anticipi e finanziamenti export; denaro
caldo; nostri depositi; prestiti agrari; sovvenzioni/finanziamenti a
revoca; sovvenzioni/finanziamenti irrevocabili; altri conti e rischi
per cassa; anticipi su crediti factoring notificati; anticipi su crediti
factoring non notificati, ecc.)
- Cassa a medio lungo termine (smobilizzo portafoglio Italia; 15
sovvenzioni/finanziamenti; mutui e c/c ipotecari; mutui agrari;
sovvenzioni/finanziamenti irrevocabili; acquisto titolo di debito per
portafoglio di investimento; leasing immobiliare; leasing
strumentale, automobilistico, ecc.):
(ii) RISCHI NON PER CASSA (crediti di firma ed impegni di natura
commerciale; crediti di firma ed impegni di natura finanziaria;
rischi debitori factoring pro-soluto; rischi debitori factoring prosolvendo; credit derivatives – coperture vendute)
60
15
(iii) RISCHI DI SOSTITUZIONE (derivati su tassi; derivati su cambi;
derivati su titoli; pronti contro termine; prestito titoli, ecc.)
5
(iv) RISCHI DI CONSEGNA (rischi di regolamento - massimale
giornaliero; limiti intra-day, ecc. )
(v) RISCHI INDIRETTI EXTRAGRUPPO (garanzie ricevute; credit
derivatives - protezione acquistate, ecc.)
(vi) RISCHI DI POSIZIONE SPECIFICA (underwriting -al netto del final
take-di finanziamenti in sindacato\altri finanziamenti detenuti per
la vendita; partecipazione a consorzi di collocamento e garanzia,
ecc.)
10
2
8
4.3. Eventuale indicazione dei limiti o dei criteri di distribuzione del plafond in funzione
delle struttura del gruppo cliente e/o dei diversi settori di attività (es: sotto-limiti applicabili
1
Il dettaglio delle macro-tipologie di rischio può avere un diverso livello di analiticità in relazione
all’operatività concreta delle singole banche.
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alle sub-holding o alle principali società operative o per ambiti di attività; es. holding e
finanziarie, comparti industriale, telecomunicazioni, immobiliare ecc.).
4.4. Eventuali indicazioni sulla ripartizione del plafond e dei sotto-limiti per macrotipologie nell’ambito del gruppo bancario.
4.5. Indicazione dei criteri e dei limiti relativi alle condizioni economiche del
finanziamento (ad esempio, soglie minime di tasso di interesse).
4.6. Riconoscimento a Comitato Crediti\Altra struttura centrale, nel rispetto dei limiti
indicati, delle competenze ad autorizzare le singole operazioni di fido da parte della
banca/banca capogruppo.
Ove la delibera contenga già l’indicazione sulla ripartizione del plafond di cui al par. 4.4.,
le operazioni rientranti nei suddetti limiti compiute dalle società del gruppo bancario
devono intendersi, attraverso la medesima delibera, implicitamente e preventivamente
assentite dalla capogruppo, ai sensi del comma 2 dell’art. 136 Tub. Ove tale indicazione
sulla ripartizione del plafond non vi sia, le singole operazioni poste in essere dalle società
del gruppo devono ottenere di volta in volta l’assenso in parola.
Nella delibera possono essere altresì indicati limiti quantitativi per uno stesso soggetto del
gruppo cliente, pur nell’ambito del limite complessivo del plafond attribuito al gruppo
stesso.
4.7. Termine, comunque non superiore ad un anno, entro il quale dovrà essere sottoposto al
C.d.A. il riesame della posizione del gruppo cliente e, conseguentemente, della deliberaquadro.
5.
Parte deliberativa (nel rispetto dell’art. 136 Tub)
5.1. Decisione in ordine alla proposta (ricorrendone i presupposti previsti dagli artt. 2391 e
2497-ter c.c., andrà riportata altresì la motivazione).
5.2. Espressione di voto presa all’unanimità dei membri dell’organo di amministrazione
presenti.
5.3. Espressione di voto di tutti i componenti dell’organo di controllo.
Qualora ricorrano gli estremi dell’art. 2391 cod. civ., si dovrà altresì riportare la
comunicazione, da parte dell’amministratore interessato, ai sensi del comma 1 del
medesimo art. 2391.
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