Capitolo LVIII
Il contratto per persona da nominare
1.Origini e funzione.
Al momento della conclusione del contratto una parte, detta stipulante, può riservarsi la facoltà di nominare
successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto stipulato con
l’altra parte, detta promittente. In difetto di nomina gli effetti si producono tra i contraenti originari (promittente e
stipulante).
La nomina è sempre libera per lo stipulante, mentre il terzo designato può trovarsi in condizione di non poter
rifiutare la nomina stessa. Ciò avviene in particolare quando egli abbia preventivamente autorizzato lo stipulante a
nominarlo. La legge parla al riguardo di procura ma si è al di fuori dell’ipotesi di rappresentanza, anche se non può
negarsi la possibilità di operare per certi versi un accostamento tra i due istituti, accostamento, peraltro, più
descrittivo che ricostruttivo.
Questo meccanismo è applicato ai contratti ad effetti obbligatori ed in specialissimo modo al contratto preliminare,
che sfugge facilmente alla registrazione e all’imposizione fiscale e permette allo stipulante di lucrare la differenza tra
prezzo pattuito con il promittente alienante e prezzo pattuito con il terzo designando, che si vincola preventivamente
nei suoi confronti ad acquistare con altro preliminare di vendita di cosa altrui. In sede di contratto definitivo il terzo,
una volta nominato, si troverà a contrarre direttamente con il promittente proprietario, in tal modo dandosi
esecuzione ad entrambi i contratti preliminari. Lo stipulante finisce per svolgere una funzione di puro e semplice
intermediario.
Quando non è ravvisabile un intento speculativo dello stipulante l’istituto mira a tutelare il promittente, al quale
garantisce la vincolatività dell’accordo a prescindere da vizi o da difetti di procura.
2. La natura giuridica.
Il contratto per persona da nominare non è un tipo contrattuale a sé stante, esso però presenta uno speciale modo di
atteggiarsi sotto il profilo della individuazione di una delle parti. Il contratto nasce ambiguo sul piano soggettivo
perché fino alla scadenza del termine utile per la nomina non si sa chi acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi
derivanti dal contratto. Il potere dello stipulante di procedere alla nomina o di auto designarsi è effetto immediato,
ineliminabile e caratteristico del contratto per persona da nominare e più precisamente di un accordo che comunque
interviene tra stipulante e promittente e che si pone a latere di quello principale, disciplinante il contenuto.
Il problema centrale è dunque quello di spiegare tale ambiguità soggettiva. Varie teorie sono state elaborate ma tutte,
per un verso o per l’altro, appaiono insoddisfacenti.
Non appare possibile parlare di surrogazione legale;
Si parla poi di fattispecie complessa o a formazione progressiva;
Viene in rilievo anche la teoria condizionale secondo cui l’atto di designazione fungerebbe da condizione risolutiva
dell’acquisto dello stipulante e da condizione sospensiva dell’acquisto del terzo.
La teoria più accreditata è quella secondo cui lo stipulante sarebbe un rappresentante in incertam personam del
designando, il quale, in caso di difetto di preventiva procura, opererà con l’accettazione una vera e propria ratifica. In
senso contrario può però osservarsi che lo stipulante è, all’origine, parte del rapporto a differenza del rappresentante
e che si dovrebbe concepire una contemplatio domini insita in un contratto di per sé all’origine ambiguo, mentre una
cosa è la riserva di indicare il nome del rappresentato, altra cosa è l’alternatività, che pone le due possibili vicende
soggettive sullo stesso piano e quindi esclude lo stesso operare in nome altrui.
Viene in rilievo anche il contratto per conto di chi spetta, in base al quale l’individuazione del soggetto che sarà parte
sostanziale del rapporto non dipende dall’esercizio del potere di nomina ma da circostanze oggettive (es: esito della
lite o accettazione dell’eredità nel caso di vendita).
Un avvicinamento verso la spiegazione del fenomeno è operato dalla teoria della concentrazione soggettiva.
Nell’ambito della categoria dei negozi con persona incerta, si individua la peculiarità del contratto per persona da
nominare nel fato della designazione alternativa che spetta allo stipulante, la quale costituisce non tanto una
condizione quanto la fonte stessa dell’imputazione, dal momento che essa ha come conseguenza l’assunzione di una
persona nella posizione di destinatario della situazione effettuale.
Il contratto per persona da nominare produce immediatamente l’effetto dio attribuire allo stipulante il potere di
nomina. Poiché in caso di esercizio di tale potere il designato (se accetta) un regolamento già predisposto e
immodificabile è necessario affermare che non si può scindere la titolarità del diritto di scelta dalla titolarità del
contratto: il primo in capo allo stipulante, il secondo in capo alternativamente, allo stipulante o al terzo.
Il contratto nasce sempre e solo tra promittente e stipulante ed è esclusa ogni forma di alter natività e di
concentrazione soggettiva. Se non vi è alter natività vi è però facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto.
3. Gli effetti.
In pendenza del termine di nomina non si producono effetti per lo stipulante a prescindere da un suo
comportamento che possa valere rinunzia alla nomina e quindi auto designazione.
La tesi opposta ritiene che gli effetti si producano immediatamente, ma si risolvano in caso di nomina, invocando
bensì esigenze di certezza, ma dando invece luogo a gravi inconvenienti per il designato, se il rapporto è stato in
parte eseguito. Senza contare l’irripetibilità per lo stipulante di eventuali prestazioni di fare eseguite.
Per quanto riguarda il promittente non può parlarsi di un semplice vincolo obbligatorio di indisponibilità ma di una
vera e propria opponibilità dell’accordo.
Poiché lo stipulante è parte, il contratto è invalido se esso gli è vietato, pur se vietato non fosse per il nominato.
Soluzione opposta deriva invece dalla teoria della rappresentanza.
Un problema sorge per quanto riguarda la legittimazione alle azioni giudiziali volte ad impugnare il contratto. La
dottrina si orienta a seconda della tesi propugnata. Così chi ritiene che il contratto produce effetti immediati anche
in capo allo stipulante attribuirà anche a costui la legittimazione. Se invece si sottolinea che gli effetti sono sospesi
per lo stipulante ma non per il promittente si dovrà dire che quest’ultimo potrà iniziare immediatamente ogni azione
avendo come legittimato passivo lo stipulante, il quale viceversa se iniziasse il giudizio prima della nomina
decadrebbe dal relativo potere, per avere formulato un giudizio di convenienza che presuppone la titolarità del diritto.
Il creditore dell’alienante, poi, non potrebbe agire in revocatoria contro lo stipulante, appunto per la mancata,
immediata produzione degli effetti in suo favore e non perché egli sia un mero rappresentante.
Prima della nomina o dell’autodesignazione la prescrizione non decorre, né per lo stipulante, né tanto meno per il
designato, il quale è legittimato sia attivamente che passivamente solo dopo la nomina o l’accettazione, cosicché solo
da questa data potrà iniziare a decorrere nei suoi confronti il termine di prescrizione.
4. Il potere di nomina.
La situazione giuridica soggettiva di cui è titolare lo stipulante deve essere valutata avendo esclusivo riguardo ai
rapporti esterni con il promittente e non ai rapporti interni che possono preesistere con il designato nel caso di
preventiva autorizzazione.
I rapporti interni rilevano solo dopo la scelta, nei limiti in cui essa non si risolva in un’autodesignazione o nella
designazione di un terzo diverso da colui che aveva rilasciato l’autorizzazione. In questi casi costui non ha alcuna
possibilità di agire in forma specifica per la nomina, avendo solamente il rimedio del risarcimento del danno.
La causa donandi (al pari della causa solvendi e di quella di scambio) è pienamente configurabile quando l’electio non
è preceduta da autorizzazione, ma seguita da accettazione.
La scelta potrebbe configurarsi, a seconda delle varie teorie propugnate, come adempimento di un obbligo assunto in
sede contrattuale di addivenire alla concentrazione soggettiva o, più propriamente, come adempimento di un onere,
se con ciò si vuole sottolineare che il contratto nasce come destinato a produrre effetti per il designato e solo
sussidiariamente per lo stipulante, il quale se vuole evitare che, a titolo di sanzione, gli effetti del contratto si
producano nel proprio patrimonio avrà dunque l’onere di operare la nomina del terzo.
La scelta è esercizio di un diritto potestativo.
Il potere di nomina è trasmissibile mortis causa mentre la trasmissione inter vivos è concepibile solo a seguito di
cessione del contratto.
Si discute se i creditori dello stipulante possono agire in surrogatoria o in revocatoria contro l’inerzia o contro
l’esercizio positivo della scelta. I dubbi nascono dal fatto che, nel primo caso, non sembra possa parlarsi di mancato
esercizio di un diritto verso terzi, trattandosi piuttosto di atto di esercizio di un potere di godimento della propria
situazione soggettiva; nel caso di revocatoria può discutersi se si tratti di atto di disposizione o non piuttosto, come
sembra preferibile, di un’omissione adquirendi, come tale non suscettibile di revoca, atteso che prima dell’eventuale
auto designazione non si producono effetti nel patrimonio dello stipulante.
5. Il procedimento di nomina.
La dichiarazione di nomina è atto unilaterale dello stipulante, non surrogabile da un accordo con il terzo, fonte di
diritti e obblighi autonomi, di cui può discutersi la negozialità.
Ponendosi la dichiarazione di nomina come presupposto di legittimazione ai fini dell’accettazione, essa sembra avere
natura negoziale, se non altro perché l’electio implica una valutazione di interessi, sia pure sotto il profilo della
omissio adquirendi, discendente da una precisa volontà del soggetto, che ha come punto di riferimento non solo l’atto
ma anche i suoi effetti.
Per la validità della nomina si richiede la piena capacità di agire, mentre, secondo i fautori della teoria della
rappresentanza sarebbe sufficiente la capacità di intendere e di volere.
La dichiarazione di nomina sarà impugnabile in caso di violenza, errore e dolo. In particolare in caso di errore se
rileverà l’errore nella dichiarazione o nella sua trasmissione (errore ostativo), perplessità sorgono invece per quanto
riguarda l’error in persona, perché, trattandosi di una sostituzione, interessato all’identità o alle qualità del designato
sarà semmai il promittente e no lo stipulante. Per lo stesso motivo il dolo rileverà in termini di induzione alla nomina
più che di scelta di un dato soggetto.
Nel caso di invalidità della dichiarazione, gli effetti si produrranno in capo allo stipulante, sempre che il termine
stabilito dalla legge o dalle parti sia scaduto, altrimenti lo stipulante potrà procedere ad una nuova nomina.
Il termine convenzionale deve essere certo e non può essere rinnovato prima della sua scadenza. Esso va osservato a
pena di decadenza cosicché l’eventuale dichiarazione tardiva, pur se accettata dal promittente, non avrà effetto, salvo
che possa essere qualificata come cessione di contratto, operandosi così un ritrasferimento di diritti e di obblighi.
Il termine deve essere osservato per quanto riguarda la comunicazione al promittente, anche con atto di citazione,
della dichiarazione di nomina, unitamente, se del caso, all’accettazione del terzo. La forma della comunicazione è
libera è può anche essere orale, pur se scritta debba e4ssere la forma della dichiarazione.
In particolare tale forma è la stessa del contratto, anche se le parti hanno utilizzato una forma non prescritta dalla
legge ad substantiam.
La dichiarazione di nomina non può contenere condizioni o termini in base alla considerazione che il potere di
nomina deriva dal contratto, il quale è immodificabile unilateralmente. In senso contrario lo stipulante potrà fissare
il contenuto della dichiarazione nel modo che crederà più opportuno, però, nei soli rapporti interni con il designato.
Così potranno apporsi condizioni, purché destinate ad avverarsi entro il termine di nomina, e oneri a carico del
nominato, che potranno essere adempiuti anche dopo il termine stesso.
La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre istantaneamente ma può anche
proiettarsi nel tempo, purché entro il termine fissato dalla legge o dal contratto.
Si avrà una duplica dichiarazione: da un lato la nomina, dall’altro, l’accettazione del designato.
Entrambe le dichiarazioni dovranno essere comunicate al promittente ma non di necessità in un unico atto, né ad
opera dello stipulante. L’accompagnamento va inteso cin senso giuridico e non fisico, a sottolineare che senza
accettazione la dichiarazione di nomina è inefficace.
L’accettazione è atto negoziale comportando essa l’acquisto dei diritti di assunzione degli obblighi derivanti dal
contratto.
Il terzo designato può anche venire a conoscenza della nomina mediante i meccanismi della pubblicità di fatto,
perché la dichiarazione di nomina ha la funzione di fondare il potere del terzo di accettare, chiudendosi così la
sequenza, pur sempre nel termine fissato.
A differenza della dichiarazione di nomina, l’accettazione va costruita come negozio recettizio. Si tratta di un atto non
meramente strumentale come è invece l’atto di nomina ma di un atto in sé compiuto, che svolge una funzione finale
nella sequenza. Il terzo dovrà pertanto indirizzare l’accettazione non solo al promittente ma anche allo stipulante, il
quale, in caso di rifiuto del terzo, deve poter reiterare la nomina al fine di impedire che gli effetti si producano nel
proprio patrimonio.
Lo stipulante potrà sempre revocare la dichiarazione di nomina prima della notifica dell’accettazione e ciò spingerà il
terzo ad accelerare i tempi.
Il criterio della priorità della notifica dell’accettazione allo stipulante vale anche a risolvere il conflitto tra più nominati.
Si richiede inoltre la trascrizione anche della dichiarazione di nomina, con l’indicazione dell’atto (di procura o) di
accettazione ma tale onere deve essere assolto solo al fine di poter opporre ai terzi aventi causa dal promittente
l’acquisto dei diritti e tale possibilità presuppone che sia stata curata tempestivamente la trascrizione del contratto,
senza la quale nulla varrebbe una trascrizione della mera dichiarazione di nomina pur se precedente a quella
dell’acquisto da parte di terzi.
Se lo stipulante nomina la persona che lo ha già preventivamente autorizzato, in tal caso, risolvendosi il meccanismo
partecipativo nella comunicazione del solo atto di nomina, con menzione dell’autorizzazione, lo stipulante potrà
revocare nei limiti in cui la dichiarazione di revoca giunga a conoscenza del promittente prima della nomina, atteso
che, in tal caso, la nomina stessa è atto finale e non procedimentale.
6. L’ambito.
In linea di principio il meccanismo di riserva può essere apposto a qualsiasi contratto, indipendentemente dagli
effetti prodotti essi reali o obbligatori.
Limiti possono peraltro sussistere in base a diversi criteri. Ad esempio la naturale alter natività e dunque fungibilità
soggettiva impedisce la nomina nel caso di contratti intuitus personae. Parimenti inoperante è tale meccanismo nel
caso di contratti di secondo grado o che trasferiscono a beni determinati e a diritti appartenenti a contraenti originari.
Non vi sarà ragione di limitare la possibilità di una riserva ai soli contratti a prestazioni corrispettive ed infatti è
ammessa la possibilità di una nomina del terzo da parte dell’opzionario nel caso di contratto di opzione a titolo
gratuito.
