VALENZE LEGALI
DELLE REGOLE
SUL
CAMPIONAMENTO
DEGLI ALIMENTI
avv. Daniele Pisanello
Modena, 10 febbraio 2011
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Profilo del relatore
Daniele Pisanello – Avvocato consulente legale in legislazione alimentare
Coordinatore e co-autore della monografia “Guida alla Legislazione alimentare L’applicazione pratica, il controllo ufficiale, l’audit, le responsabilità, le sanzioni,
l’etichettatura, la pubblicità” di Daniele Pisanello (a cura di), Claudio Biglia, Carlo
Maria Pellicano, edizioni EPC Libri, 2010
Docente per EIPA (European Institute of Public Administration, Luxembourg),
Università di Bari (fac. di Giurisprudenza) e di Napoli (Fac. Tecnologie
Alimentari) nel campo della legislazione alimentare (’08-’09)
Co-direttore della EFFL Summer Academy on Food Law & Policy (Martina
Franca, 20-24 Luglio 2009)
Professore a contratto e responsabile didattico del Master di I livello in Diritto
Alimentare dell’Univ. di Torino, Fac. di Giurisprudenza (‘06-’07)
Consulente giuridico di riferimento per ItaliaOggi/AgricolturaOggi, Alimenti e
Bevande ed altre riviste in materia di produzione e commercio di alimenti
Sito web: www.lexalimentaria.eu
Alcune esperienze professionali :
FratiniVergano-European Lawyers, Bruxelles (2008)
Bin Avvocati Associati (Milano e Torino), Associato (‘05-’08)
Funzionario Assica (Ass. Industriali delle Carni) (’04-’05)
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Avv. Daniele Pisanello
Il campionamento degli alimenti: breve introduzione
Il campionamento è uno degli
strumenti tipici del controllo ufficiale
degli alimenti.
Come tale esso è inteso anche dal
Reg. n. 882/2004:
1) si pone una “regola” di
conformità dei metodi di
campionamento a
•
Norme UE; oppure
•
Norme o protocolli CEN o
nazionali; oppure
•
Protocolli scientifici
Sono o
devono?
3
Avv. Daniele Pisanello
Il campionamento degli alimenti: breve introduzione
Sin dalla direttiva n. 89/397, sono
posti alcuni punti fermi in materia di
campionamento alimentare e
precisamente:
2) diritto alla revisione
3) altre garanzie
4) validità giuridica ed
analitica
Avanzamento rispetto a disciplina
previgente (art. 7 dir. 89/397)
4
Avv. Daniele Pisanello
Un interessante precedente europeo
In un interessante precedente, sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 10
aprile 2003 – J. Steffensen - Causa C-276/01, la Corte di giustizia ha precisato
che
L'art. 7, n. 1, secondo comma, della direttiva 89/397, relativa al controllo
ufficiale dei prodotti alimentari, deve essere interpretato nel senso che,
sul fondamento di questa disposizione, un fabbricante può invocare nei
confronti delle autorità competenti di uno Stato membro il diritto ad
una controperizia, qualora le dette autorità contestino la conformità dei
suoi prodotti alla normativa nazionale sui prodotti alimentari in base
all'analisi condotta su campioni dei detti prodotti prelevati nel commercio
al dettaglio.
Infatti, poiché sarà lui ad essere sanzionato, il fabbricante dev'essere
considerato come persona soggetta al controllo ai sensi di tale
disposizione e vedersi riconoscere i diritti che essa conferisce, atteso
che la controperizia mira a salvaguardare i diritti legittimi degli operatori,
in particolare il loro diritto di ricorso contro i provvedimenti adottati per
l'esercizio del controllo. ( v. punti 48, 49, 52, dispositivo 1 )
5
Avv. Daniele Pisanello
segue
Spetta al giudice nazionale, adito con un ricorso nell'ambito
dell'applicazione della normativa nazionale di uno Stato membro relativa al
controllo dei prodotti alimentari, valutare, tenuto conto di tutti gli elementi di
fatto e di diritto a sua disposizione, se i risultati delle analisi condotte su
campioni di prodotti di un fabbricante debbano o meno essere ammessi
come mezzo di prova di un'infrazione alla detta normativa, commessa da
tale fabbricante, qualora quest'ultimo non abbia potuto esercitare il suo diritto
ad una controperizia previsto dall'art. 7, n. 1, secondo comma, della direttiva
89/397, relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari.
A questo riguardo, spetta al giudice nazionale verificare se le norme
nazionali in materia di prova applicabili nell'ambito di tale ricorso non siano
meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi di natura interna (principio di
equivalenza) e se esse non rendano praticamente impossibile o
eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico
comunitario (principio di effettività). Inoltre, il giudice nazionale deve
esaminare se occorra escludere tale mezzo di prova al fine di evitare
provvedimenti incompatibili con il rispetto dei diritti fondamentali, in particolare
il principio del diritto ad un processo equo dinanzi a un tribunale, come
sancito dall'art. 6, n. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
6
Avv. Daniele Pisanello
Segue
Concludendo sulla sentenza Steffensen, risulta che:
La nozione di persona soggetta al controllo è funzionale alle garanzie di
difesa che il diritto comunitario riconosce nel caso di contestazioni legate
alla non conformità presunta di un alimento;
Spetta all’ordinamento giuridico nazionale stabilire le condizioni di
validità delle prove rappresentate da analisi su campioni di alimenti, nel
solo rispetto del principio di equivalenza e di effettività.
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Avv. Daniele Pisanello
Elenco non esaustivo delle normative CE in
materia di campionamento
Direttiva 92/2/CEE della Commissione, del 13 gennaio 1992, che fissa le modalità di campionamento e
il metodo comunitario di analisi per il controllo delle temperature degli alimenti surgelati destinati
all'alimentazione umana (GU L 34 dell'11.2.1992, pag. 30).
Direttiva 70/373/CEE del Consiglio, del 20 luglio 1970, relativa all'introduzione di modi di prelievo di
campioni e di metodi di analisi comunitari per il controllo ufficiale degli alimenti per animali
Direttiva 85/591/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente l'istituzione di modalità di
prelievo dei campioni e di metodi d'analisi comunitari per il controllo dei prodotti destinati
all'alimentazione umana
Regolamento (CE) n. 2073/2005 della Commissione del 15 novembre 2005 sui criteri microbiologici
applicabili ai prodotti alimentari
Regolamento (CE) n. 401/2006 della Commissione, del 23 febbraio 2006 , relativo ai metodi di
campionamento e di analisi per il controllo ufficiale dei tenori di micotossine nei prodotti alimentari
Regolamento (CE) n. 333/2007 della Commissione del 28 marzo 2007 relativo ai metodi di
campionamento e di analisi per il controllo ufficiale dei tenori di piombo, cadmio, mercurio, stagno
inorganico, 3-MCPD e benzo(a)pirene nei prodotti alimentari
Regolamento (CE) n. 1883/2006 della Commissione, del 19 dicembre 2006 , che stabilisce i metodi di
campionamento e d’analisi per il controllo ufficiale dei livelli di diossine e di PCB diossina-simili in
alcuni prodotti alimentari
Regolamento (CE) n. 1882/2006 della Commissione, del 19 dicembre 2006 , che stabilisce metodi di
campionamento ed analisi per il controllo ufficiale del tenore di nitrati in alcuni prodotti alimentari
Raccomandazione della Commissione del 4 ottobre 2004 relativa agli orientamenti tecnici sui metodi di
campionamento e di rilevazione degli organismi geneticamente modificati e dei materiali ottenuti da
organismi geneticamente modificati come tali o contenuti in prodotti, nel quadro del regolamento
(CE) n. 1830/2003
Avv. Daniele Pisanello
8
et cetera …
Concludendo sul diritto comunitario
Pluralità di atti normativi che contengono disposizioni ad hoc sul
campionamento alimentare
La violazione delle metodiche di campionamento stabilite a livello comunitarie
ha tuttavia limitata rilevanza giuridica in quanto:
da un lato, come visto, spetta alla legislazione nazionale determinare
modi e termini di efficacia della prova formatasi in violazione di
disposizioni tecniche relative al campionamento
dall’altro, il campionamento è tra gli elementi rispetto ai quali il reg. n.
882/2004 esige “tecniche appropriate” ed una “adeguata formazione del
personale addetto” (cons. 12);
•
Lo stesso si dica per i laboratori che partecipano all'analisi di
campioni ufficiali i quali dovrebbero “operare secondo procedure
approvate internazionalmente o a norme di efficienza basate su criteri
e usare metodi di analisi che siano stati convalidati nei limiti del
possibile”
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Avv. Daniele Pisanello
Il campionamento degli alimenti: regole
nazionali
A livello nazionale, le principali disposizioni orizzontali in materia di campionamento degli
alimenti sono le seguenti:
Artt. 220 e 223 delle disp. attuative del C.p.p.
Legge n. 283/1962 Legge 30 aprile 1962, n. 283 - Modifica degli artt. 242, 243,
247, 250 e 262 del t.u. delle leggi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934, n.
1265. Disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari
e delle bevande
Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1980, n. 327 - Regolamento di
esecuzione della l. 30 aprile 1962, n. 283, e successive modificazioni, in materia di
disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle
bevande
Decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 123, recante l'attuazione della direttiva
89/397/CEE relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari, art. 4
Legge 24 novembre 1981, n. 689, Modifiche al sistema penale , art. 15
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Avv. Daniele Pisanello
Art. 220 disp. att. C.p.p.
Articolo 220 - Attività ispettive e di vigilanza
1. Quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti
emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e
raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale sono
compiuti con l'osservanza delle disposizioni del codice.
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Avv. Daniele Pisanello
Art. 223 disp. att. C.p.p.
Articolo 223 - Analisi di campioni e garanzie per l'interessato.
1. Qualora nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti si
debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, a
cura dell'organo procedente è dato, anche oralmente, avviso all'interessato del
giorno, dell'ora e del luogo dove le analisi verranno effettuate. L'interessato o
persona di sua fiducia appositamente designata possono presenziare alle analisi,
eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico. A tali persone spettano i
poteri previsti dall'articolo 230 del codice.
2. Se leggi o decreti prevedono la revisione delle analisi e questa sia richiesta
dall'interessato, a cura dell'organo incaricato della revisione, almeno tre giorni
prima, deve essere dato avviso del giorno, dell'ora e del luogo ove la medesima
verrà effettuata all'interessato e al difensore eventualmente nominato. Alle
operazioni di revisione l'interessato e il difensore hanno diritto di assistere
personalmente, con l'assistenza eventuale di un consulente tecnico. A tali persone
spettano i poteri previsti dall'articolo 230 del codice.
3. I verbali di analisi non ripetibili e i verbali di revisione di analisi sono raccolti nel
fascicolo per il dibattimento, sempre che siano state osservate le disposizioni dei
commi 1 e 2.
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Avv. Daniele Pisanello
La linea di demarcazione tra attività garantite e
non
In linea generale, le attività di campionamento destinate allo svolgimento di analisi sugli
alimenti sono considerate dalla opinione comune come attività di indole amministrativa
ed extraprocessuale; ciò è tuttavia vero nei cosiddetti controlli di routine nei quali cioè non
vi siano indizi di reità; solo in tali casi l’atto di campionamento rientra tra le attività
amministrative disciplinate dall’art. 223 disp. att. Cod. proc. Penale;
Diversamente quando il prelievo è compiuto all’interno di una indagine preliminare da
ufficiali di polizia giudiziaria scattano le garanzie di cui all’art. 220 disp. Att. Cod. penale
In tema di prelievi di campioni finalizzati all'espletamento
di analisi, è necessario distinguere i prelievi e le analisi
inerenti alle attività amministrative, ovvero alla normale
attività di vigilanza e di ispezione, disciplinati dall'art. 223
disp. att. cod. proc. pen., dalle analisi e prelievi inerenti
invece ad un'attività di polizia giudiziaria nell'ambito di
una indagine preliminare per i quali devono operare le
norme di garanzia della difesa in applicazione dell'art.
220 disp. att. cod. proc. pen.
Cass. penale, sez. III, 10/02/2010, n. 15372
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Avv. Daniele Pisanello
Discrimine tra attività amministrativa e attività
soggetta alle garanzie del C.P.P.
Secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 149/1969)
la linea di demarcazione fra indagini generiche ed atti istruttori si identifica
necessariamente col momento in cui, in qualsiasi modo, un soggetto risulti
indiziato di reità.
•
Questa demarcazione é da considerare essenziale per evitare che la nozione
di procedimento si dilati al di là di quei confini che sono da ritenere necessari e
sufficienti per garantire a tutti il diritto di difesa
finché l'indagine tecnica non ha portato alla conclusione che "le sostanze
analizzate non rispondono, in tutto o in parte, alle condizioni o ai requisiti prescritti"
non c'é né indizio di reato né indiziato di reità.
•
Pertanto il prelievo di campioni ed analisi rientrano in una tipica attività
amministrativa di controllo alla quale sono assoggettati tutti coloro che
preparano e commerciano sostanze di uso agrario e prodotti agrari.
•
I relativi atti, che non presuppongono affatto un indizio di reato, sono, dunque,
espressione di un potere formalmente e sostanzialmente amministrativo.
14
Avv. Daniele Pisanello
Critica
La conseguenza di questa impostazione è che le attività di prelievo, di
campionamento e di analisi (per le quali siano prevista la revisione) sono
sfornite di importanti salvaguardie difensive:
il produttore o chi per lui non ha diritto di presenziare al campionamento
né alle prime analisi;
•
è innegabile che le prime analisi svolgano un ruolo fondamentale
potendo far acquisire al soggetto sottoposto al controllo la qualità di
imputato nonché essere motivo per l’adozione di misure cautelari
quali il sequestro obbligatorio;
in taluni casi, quali quelli dei prodotti alimentari molto deperibili, non sarà
possibile verificare compiutamente in epoca successiva alla conformità
alla legge delle operazioni di prelievo e di campionamento;
La linea di demarcazione basata sulla sussistenza di indizi di reato è basata su
un canone prevalentemente formalistico di difficile traduzione pratica.
Queste argomentazioni, però, non sono mai state accolte dalla Corte
costituzionale
15
Avv. Daniele Pisanello
Campionamento e illecito amministrativo
Fintantoché non sussista un indizio di reato e nella misura in cui le analisi su
campioni siano collegate all’accertamento di illeciti amministrativi, la disciplina è
quella dell’art. 15 della L. n. 689/81:
Obbligo di avviso del risultato di prime analisi (entro max 90 giorni dal
completamento delle analisi (Cass. 7079/1997)
Diritto a chiedere la revisione delle analisi (se tecnicamente possibili)
Delle operazioni di revisione dell'analisi si deve dare comunicazione
all'interessato almeno dieci giorni prima del loro inizio
La comunicazione dell’esito delle analisi equivalgono alla contestazione
dell’illecito ai sensi dell'articolo 14, 1°comma, ed il termine per il
pagamento in misura ridotta decorre dalla comunicazione dell'esito della
prima analisi o, quando è stata chiesta la revisione dell'analisi, dalla
comunicazione dell'esito della stessa
Nel caso di irripetibilità delle analisi, si applica l’art. 223 disp. Att. C.p.p.
(Cass. n. 9282/99)
nel caso che la revisione non sia richiesta, i risultati di prime analisi si
consolidano (Cass. n. 7187/99)
In caso di mancata comunicazione nei termini degli esiti delle prime
analisi o di quelle revisioni, si applica l’art. 14, ult. comma, L: 689/1981
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Avv. Daniele Pisanello
La norma dell'art. 223 delle disposizioni di coordinamento del
c.p.p., laddove stabilisce che, qualora, nel corso di attività ispettive
o di vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire
analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, l'organo
procedente debba anche oralmente dare avviso all'interessato
dell'ora e del luogo di effettuazione delle analisi, in funzione del
diritto del medesimo o di persona di sua fiducia da lui designata di
presenziare alla stessa, eventualmente con l'assistenza di un
consulente tecnico, deve ritenersi riferibile anche alle ipotesi in
cui la revisione dell'analisi è generalmente e normativamente
prevista, ma non sia materialmente possibile per la deperibilità
dei campioni da analizzare. Nonostante la sua collocazione, la
norma ha una valenza generale, come si evince, sia dal suo tenore
letterale, che fa riferimento anche ad accertamenti estranei al
processo penale, sia dalla circostanza che, al momento in cui gli
accertamenti si svolgono, non è dato sapere se essi possano
evidenziare un illecito penale o amministrativo. Ne consegue che
detta norma è applicabile anche alle analisi di campioni finalizzate
a verificare l'esistenza di illeciti puniti con sanzioni amministrative.
Cassazione civile, sez. I, 03/09/1999, n. 9282,
conf. Cass. 6097/2001
17
Avv. Daniele Pisanello
Effettuata l'analisi e comunicatone il risultato all'interessato, la
mancata richiesta di revisione (da parte del medesimo che di tal
facoltà sia stato, come nella specie debitamente edotto) comporta
la ineccepibilità dei risultati dell'analisi quali contestati ai
sensi degli artt. 14 e 15 commi 1 e 5 L. 689-81 e l'impossibilità
per l'opponente di chiedere detta revisione in sede giudiziale
senza addurre nè il proprio assoluto impedimento a
partecipare alla preavvisata prima revisione nè le specifiche
ragioni di inattendibilità dei contestati risultati.
Cassazione civile, sez. I 09/07/1999 n. 7187
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Avv. Daniele Pisanello
In tema di violazioni amministrative, le disposizioni di cui ai commi 1 e
2 dell'art. 14 della l. n. 689 del 1981, prevedono che le violazioni
medesime, ove possibile, debbano essere immediatamente
contestate, e, nel caso in cui ciò non accada, gli estremi della
violazione debbano essere notificati agli interessati residenti nel
territorio dello Stato, a pena di estinzione dell'obbligazione di pagare
la somma dovuta per la violazione, entro novanta giorni. Tale
disciplina dell'art. 14 cit., peraltro, nel caso in cui l'accertamento della
violazione avvenga attraverso analisi di campioni, va coordinata con il
disposto dell'art. 15 della stessa legge, il quale statuisce che, in tali
casi, l'esito delle analisi debba essere comunicato,
all'interessato, dal dirigente del laboratorio, a mezzo di lettera
raccomandata con avviso di ricevimento, e che tale
comunicazione equivalga alla contestazione immediata prevista
dall'art. 14, e che, solo nella ipotesi in cui non sia possibile effettuare
una tale comunicazione, si debba procedere alla notificazione nel
termine prescritto dall'art. 14 (o dalle eventuali norme derogative), in
difetto di che si verifica l'estinzione dell'obbligazione di pagamento
della sanzione pecuniaria. Il termine suddetto, nelle ipotesi in
questione, inizia a decorrere dal momento del completamento
dell'analisi.
Cassazione civile, sez. I, 29/07/1997, n. 7079
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Avv. Daniele Pisanello
Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche
sul campionamento: la tesi dell’irrilevanza
In quanto la fase di campionamento è fuori dal processo penale, come insegna
la Corte costituzionale (sent. n. 149/1969) si considera che la violazione delle
modalità di prelievo e di analisi (ripetibili) non comportino la nullità del relativo
accertamento (CORRERA).
Sempre Correra introduce un secondo argomento a sostegno di questa tesi:
L’art. 6 del d.p.r. 327/80 riconosce la possibilità di deroghe alle norme
tecniche, di cui all’allegato A purché sia fatta espressa menzione, nel
verbale di prelevamento, dei motivi:
•
Scarsa dotazione di strumenti
•
Ridotto materiale da campionare
20
Avv. Daniele Pisanello
Filone giurisprudenziale in merito alla
“irrilevanza”
È consolidato indirizzo interpretativo della Corte di
cassazione che le norme relative al prelevamento e alle
analisi dei campioni di merci hanno un carattere
ordinatorio e non costituiscono condizioni per il regolare
esercizio della azione penale. Di conseguenza eventuali
irregolarità in materia non determinano nullità
Cass. Penale, sez. III, n. 21652/2009
21
Avv. Daniele Pisanello
segue
le disposizioni che stabiliscono le modalità di prelievo dei
campioni e le analisi hanno carattere ordinatorio e la
loro inosservanza non da luogo a nullità delle analisi nè
esclude il loro valore probatorio.
Inoltre, non è prevista neppure alcuna sanzione di nullità
per le analisi eseguite con metodi diversi da quelli descritti
in disposizioni ministeriali alla luce del principio che nella
scelta del metodo di campionamento sussiste
discrezionalità tecnica.
Pertanto, la scelta di effettuare l'analisi su un determinato
numero di campioni ha carattere direttivo e non precettivo,
e il risultato di tale scelta è incensurabile, anche se non
siano osservate le direttive di riferimento, quando il
campione prelevato sia ugualmente rappresentativo del
prodotto da analizzare.
Cassazione penale, sez. III 01/03/2006 n. 10225
22
Avv. Daniele Pisanello
Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche
sul campionamento: critica della tesi
dell’irrilevanza
La tesi dell’irrilevanza è stata criticata in quanto fortemente formalistica e tale da
indurre ad una irragionevole compressione del diritto di difesa nella fase di
campionamento:
Si è osservato infatti che “le norme sui prelievi” andrebbero qualificate
come “norme di garanzia volte a supplire al vuoto di tutela procurato
dalla irrealizzabilità pratica delle consuete forme di salvaguardia del diritto
di difesa”;
Peraltro il prelievo e l’analisi di prima istanza sono atti preordinati alla
pronuncia penale e che possono quindi tradursi in verbali utilizzabili in
sede dibattimentale;
23
Avv. Daniele Pisanello
Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche
sul campionamento: la tesi intermedia
Si è però precisato che, sebbene la violazione delle moldalità di campionamento
o prelievo non comportano automaticamente la nullità del relativo verbale di
analisi, la correttezza delle operazioni in questioni è funzionale alla validità
scientifica del risultato da essi ottenuto
Spetta al giudice e, prima ancora all’organo tecnico, valutare nel merito le
eventuali irregolarità commesse rispetto alle prescrizioni sulle modalità di
campionamento
24
Avv. Daniele Pisanello
Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche
sulle analisi
Il tema degli effetti conseguenti alla violazione delle norme tecniche sulle analisi
ripropone gli stessi termini in cui si pone per le norme sul campionamento:
Da un lato, la giurisprudenza è unanime nell’escludere un effetto
invalidante automatico;
Dall’altro, spetta al giudice e, prima ancora all’organo tecnico, valutare nel
merito le eventuali irregolarità commesse rispetto alle prescrizioni sulle
modalità di campionamento;
25
Avv. Daniele Pisanello
A questo filone sembrerebbe appartenere
le prescrizioni tecniche sulle modalità delle analisi
(fatta eccezione per l'obbligo di notifica
all'interessato) non integrano la fattispecie penale
(nel caso in esame il superamento dei limiti di
coliformi), ma il giudice non può ignorare le
prescrizioni tecniche medesime ove in
concreto abbiano determinato una situazione
abnorme, che incida sulla rappresentantività dei
valori riscontrati, sicché - caso per caso - una
indagine del giudice al riguardo appare doverosa;
Cassazione penale, sez. III 20/02/2003 n. 18317
26
Avv. Daniele Pisanello
A questo filone sembrerebbe appartenere Trib. Eboli n. 171/2009
27
Avv. Daniele Pisanello
Trib. Cuneo, sent. 206/06
28
Avv. Daniele Pisanello
Trib. Cuneo, sent. 206/06
29
Avv. Daniele Pisanello
Violazione o mancato rispetto delle regole sul diritto
di difesa
Mentre le regole sul campionamento non sono cruciali né determinanti al fine
della immissione probatoria delle analisi, dirimente è invece il rispetto delle
disposizioni a garanzia del diritto di difesa.
Da questo punto di vista, conviene si deve distinguere tra
•
Analisi ripetibili
•
Analisi irripetibili
30
Avv. Daniele Pisanello
Regole sul diritto di difesa
Nel caso di analisi ripetibili, l’art. 1 della L.n. 283/1962 prescrive che
quando dall'analisi risulti che i prodotti non corrispondono ai requisiti
fissati dalla legge, il capo del laboratorio trasmetterà denuncia al medico
o al veterinario provinciale, unendovi il verbale di prelevamento ed il
certificato di analisi
Contemporaneamente a mezzo di lettera raccomandata con avviso di
ricevimento, comunicherà all'esercente presso cui è stato fatto il prelievo
e all'autorità che ha disposto il prelievo stesso il risultato dell'analisi.
Analoga comunicazione sarà fatta al produttore, nel caso che il prelievo
riguardi campioni in confezioni originali
Entro 15 giorni dalla data del ricevimento della comunicazione, gli
interessati potranno presentare al medico o al veterinario provinciale
istanza di revisione, in bollo, unendo la ricevuta di versamento,
effettuato presso la Tesoreria provinciale, della somma che sarà indicata
nel regolamento per ogni singola voce.
Le analisi di revisione sono svolte dall’ISS entro massimo due mesi
31
Avv. Daniele Pisanello
L’estensione delle garanzie di cui all’art. 223 disp.
Att. C.p.p.
Nel caso di analisi ripetibili, la Corte costituzionale ha ripetutamente ritenuto in
contrasto con il diritto di difesa la mancata applicazione delle garanzie di cui
all’art. 223 disp. Att. C. p.p. alle operazioni di revisione delle analisi (sentenze
n. 149 del 1969 e n. 15 del 1986; ordinanza n. 461 del 1988)
La Corte costituzionale ha invece sempre escluso profili di
incostituzionalità nella mancata previsione dell'avviso concernente l'inizio
delle operazioni di prima analisi.
Nel caso di irripetibilità delle analisi, per la materiale impossibilità di una
reiterazione dell'analisi, la Corte ha avuto modo di statuire (sentenze n. 248 del
1983 e n. 469 del 1988) che il diritto di difesa deve ritenersi compromesso dalla
mancata previsione di un avviso che, informando le persone interessate
dell'inizio delle operazioni di analisi, consenta loro di presenziare,
eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico, all'esecuzione di tali
operazioni (sentenza n.434/1990).
32
Avv. Daniele Pisanello
Analisi irripetibili
La declaratoria di illegittimità della L. n. 283/1962 operata dalla sentenza n.
430/1990 ha dato luogo ad una serie di difficoltà operative,solo in parte ovviate
dal D. lgs. n. 123/1993 (oggi in vigore con il solo art. 4) Articolo 4 (Particolari
tipologie di alimenti e modalità di analisi);
La irripetibilità ai sensi del D. lgs. n. 123/93 è tale se sussistono due condizioni:
che l’analisi sia relativa a parametri microbiologici (non chimici)
che i prodotti siano deteriorabili
Il problema della irripetibilità di fatto
Preclusione della giurisprudenza
tesi minoritaria
33
Avv. Daniele Pisanello
La disciplina del D: Lgs. n. 123/93
D. lgs. n. 123/1993, Art. 4 (Particolari tipologie di alimenti e modalità di analisi);
1. Per i controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili,
indicati con decreto del Ministro della sanità, il responsabile del
laboratorio provvede ai relativi accertamenti su un'aliquota del campione
ed in caso di non conformità, provvede con tempestività a darne avviso
all'interessato specificando il parametro difforme e la metodica di analisi e
comunicando il luogo, il giorno e l'ora in cui le analisi vanno ripetute
limitatamente ai parametri risultati non conformi; un'altra aliquota resta di
riserva presso il laboratorio per un'eventuale perizia ordinata dall'autorità
giudiziaria.
2. Si applicano le procedure di cui all'art. 223 del codice di procedura
penale.
3. Il Ministro della sanità e il Ministro dell'agricoltura e delle foreste, anche
in attuazione di disposizioni comunitarie, fissano con propri decreti le
categorie di alimenti diverse da quelle di cui al comma 1 e le relative
tipologie di analisi da effettuarsi con le modalità di cui al comma 1.
4. Con gli stessi decreti sono individuati gli istituti ed i laboratori pubblici
idonei ad effettuare le analisi di cui al comma 3.
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Avv. Daniele Pisanello
1. Ai fini degli accertamenti analitici di cui all'art. 4, comma 1, del decreto
legislativo 3 marzo 1993, n. 123, per prodotti alimentari deteriorabili si
intendono:
a ) i prodotti alimentari preconfezionati, destinati come tali al
consumatore, con vita commerciale inferiore a novanta giorni;
b ) i prodotti a base di carne che non abbiano subìto un trattamento
completo e presentino pertanto le seguenti caratteristiche fisico-chimiche:
•
1) aW superiore a 0,95 e pH superiore a 5,2;
•
oppure
•
2) aW superiore a 0,91;
•
oppure
•
3) pH uguale o superiore a 4,5;
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Avv. Daniele Pisanello
c ) i prodotti alimentari sfusi e quelli posti in involucro protettivo
destinati alla vendita previo frazionamento ai sensi dell'art. 1, comma 3,
del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 109, non sottoposti a
congelazione o a trattamenti atti a determinare la conservazione allo
sfuso per periodi superiori a tre mesi (quali sterilizzazione, disidratazione,
affumicatura, aggiunta di soluti e/o di conservativi antimicrobici, altri
trattamenti di pari effetto) costituiti in tutto o in parte da:
•
1) latte, ivi compreso quello parzialmente concentrato;
•
2) derivati del latte quali: crema di latte, formaggi freschi
spalmabili, formaggi freschi a pasta filata preincartati, .. latticini
freschi, formaggi molli senza crosta, formaggi molli con crosta a
stagionatura non superiore a sessanta giorni, formaggi
erborinati;
•
3) carni fresche e preparazioni gastronomiche fresche a base di
carni fresche;
•
4) prodotti della pesca freschi, nonchè alimenti compositi freschi e
preparazioni gastronomiche a base di prodotti della pesca;
36
Avv. Daniele Pisanello
•
•
•
5) prodotti d'uovo, freschi o pastorizzati, nonchè alimenti compositi e
di pasticceria e preparazioni gastronomiche, a base di prodotti d'uovo;
6) prodotti ortofrutticoli freschi, refrigerati e non;
7) paste fresche con ripieno destinate ad essere vendute allo stato
sfuso;
I campioni dei prodotti alimentari deteriorabili vanno mantenuti dal momento del
prelievo al momento in cui viene iniziata l'analisi ad una temperatura, ove non
diversamente previsto da norme vigenti, non superiore a + 4 °C e non
inferiore a 0 °C . I prodotti alimentari congelati vanno mantenuti a - 15 °C e
quelli surgelati a - 18 °C.
l trasporto dei campioni deve essere effettuato sin dal momento del prelievo in
contenitori atti a garantire il mantenimento della temperatura entro i valori
indicati.
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Avv. Daniele Pisanello
Irripetibilità di fatto: esclusione
In tema di tutela penale degli alimenti, la
procedura d'urgenza prevista dall'art. 223, comma
primo, disp. att. cod. proc. pen. in materia di analisi
irripetibili non si riferisce all'accertamento di
sostanze chimiche non deperibili, ma soltanto
all'accertamento dell'esistenza e della quantità
di sostanze organiche o comunque deperibili
da rinvenire in alimenti deperibili. (Fattispecie
nella quale in un campione di carne bovina
macellata, destinata all'alimentazione umana, era
stata accertata la presenza di ossitetraciclina,
sostanza chimica inibente di tipo antibiotico
rilevabile anche a distanza di tempo).
Cassazione penale, sez. III, 09/01/2009, n. 10728
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Avv. Daniele Pisanello
Irripetibilità di fatto: esclusione
In materia di controlli microbiologici su prodotti alimentari
deteriorabili, la disciplina dettata dall'art. 4 del D.Lgs. 3 marzo
1993, n. 123 nel richiamare l'art. 223 disp.att.cod.proc.pen. prevede
il rispetto di una procedura garantita sia per il prelievo dei campioni
da analizzare che per il quantitativo minimo del campionamento,
rinviando alle disposizioni dei decreti ministeriali per la loro
individuazione. A tal fine, l'impossibilità di revisione che comporta
l'applicazione della procedura di cui al citato art. 223, comma
primo, si riferisce soltanto alle analisi microbiologiche e non
anche a quelle aventi ad oggetto la ricerca di additivi chimici,
chimici
in quanto tali residui sono rinvenibili nei prodotti deperibili anche a
distanza di tempo sicchè, essendo possibile la revisione, trova
applicazione in quest'ultimo caso la disciplina dettata dall'art. 223,
comma secondo, disp.att.cod.proc.pen. (Fattispecie in materia di
produzione e commercio di prodotti ortofrutticoli deteriorabili
(cetrioli), con residuo antiparassitario "dieldrin" superiore alle soglie
del D.M. 19 maggio 2000, all'epoca vigente).
Cassazione penale, sez. III, 17/05/2007, n. 28496
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Avv. Daniele Pisanello
Irripetibilità di fatto: ammissibilità
La norma dell'art. 223 delle disposizioni di coordinamento del c.p.p.,
laddove stabilisce che, qualora, nel corso di attività ispettive o di
vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire analisi di
campioni per le quali non è prevista la revisione, l'organo procedente
debba anche oralmente dare avviso all'interessato dell'ora e del luogo
di effettuazione delle analisi, in funzione del diritto del medesimo o di
persona di sua fiducia da lui designata di presenziare alla stessa,
eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico, deve
ritenersi riferibile anche alle ipotesi in cui la revisione dell'analisi
è generalmente e normativamente prevista, ma non sia
materialmente possibile per la deperibilità dei campioni da
analizzare. Nonostante la sua collocazione, la norma ha una valenza
generale, come si evince, sia dal suo tenore letterale, che fa
riferimento anche ad accertamenti estranei al processo penale, sia
dalla circostanza che, al momento in cui gli accertamenti si svolgono,
non è dato sapere se essi possano evidenziare un illecito penale o
amministrativo. Ne consegue che detta norma è applicabile anche alle
analisi di campioni finalizzate a verificare l'esistenza di illeciti puniti con
sanzioni amministrative.
Cassazione civile, sez. I, 03/09/1999, n. 9282
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Avv. Daniele Pisanello
Irripetibilità di fatto: ammissibilità
Nella procedura di irrogazione delle sanzioni amministrative,
l'impossibilità materiale di procedere alla revisione delle analisi va
riferita non solo nell'ipotesi di sostanze alimentari deteriorabili, ma ad
ogni caso in cui, anche per aspetti contingenti, si determini
l'indisponibilità di ulteriori aliquote del campione prelevato, dovendosi
allora procedere, quando non sia neppure praticabile la ripetizione
dell'analisi limitatamente ai parametri risultati non conformi, che
richiede comunque il frazionamento del reperto in aliquote (art. 4 d.lg. 3
marzo 1993 n. 123 e d.m. 16 dicembre 1993), con il sistema individuato
dall'art. 223 delle norme di attuazione al nuovo c.p.p., anche ai fini
dell'accertamento di contravvenzioni amministrative, con avviso
dell'inizio delle operazioni alle persone interessate, affinché queste
possano presenziare, eventualmente con l'assistenza di consulente
tecnico, all'esecuzione delle operazioni stesse. (Nella specie si è
ritenuta l'impossibilità della revisione per essere il campione costituito
dai due bulbi oculari di un bovino, non frazionabili in aliquote, di cui uno
inutilizzabile perché posto a disposizione dell'autorità giudiziaria penale
procedente per reati connessi).
Cassazione civile, sez. I, 07/11/1998, n. 11234
(Stefanini c. Asl n. 22 Ostiglia)
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Avv. Daniele Pisanello
In caso di revisione delle analisi su campioni di prodotti alimentari, l'utilizzabilità
a fini di prova è limitata ai soli verbali di revisione e non anche a quelli relativi
alle analisi precedentemente eseguite poiché, a norma dell'art. 223, comma 3,
disp. att. c.p.p., solo i verbali delle analisi non ripetibili e quelli di revisione delle
analisi devono essere inseriti nel fascicolo del dibattimento (Cassazione penale,
sez. III, 25/03/2010, n. 17545 Annulla con rinvio,Trib. Lodi, 09 marzo 2009)
In caso di analisi per le quali non sia prevista la revisione, il mancato avviso
all'interessato del giorno, dell'ora e del luogo delle analisi rende inutilizzabili i
risultati ed i relativi verbali non possono essere raccolti nel fascicolo per il
dibattimento (Cassazione penale, sez. III, 10/02/2010, n. 15372 , Annulla con
rinvio, Trib. lib. Lecce, 24 aprile 2009)
In questi casi, la conoscenza che l'interessato, da individuare nel
soggetto nei cui confronti potrebbero sorgere indizi di reato, abbia
"aliunde" del giorno, luogo e ora delle analisi non può sostituire l'avviso
ufficiale che deve essere dato, anche informalmente, ma sempre a cura
dell'organo procedente.
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Avv. Daniele Pisanello
Un originale precedente
Secondo Tribunale Bolzano, elemento essenziale dell’avviso ex art. 223 disp.
att. c.p.p. è l’indicazione relativa ai parametri microbiologici in contestazione e
delle metodiche analitiche che saranno utilizzate:
È inammissibile, in quanto in contrasto con le garanzie difensive previste
dal d.m. 16 dicembre 2003 e dall'art. 223 disp. att. c.p.p. , l'acquisizione
come prova, al fascicolo del giudice del dibattimento, del referto di analisi
effettuate in prima e unica istanza ed in contraddittorio su campioni di
alimenti deperibili e precedute da un invito a presenziare privo di
indicazioni relative ai parametri microbiologici in contestazione e delle
metodiche analitiche che sarebbero state utilizzate (Tribunale Bolzano,
31/12/2005, n. 282, in Rass. dir. farmaceutico 2006, 3, 523)
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Avv. Daniele Pisanello
Violazione del diritto di difesa: regime
L’omesso avviso all'imputato (ai sensi dell'art. 223 delle norme di
coordinamento del c.p.p.) del procedimento di analisi dei campioni (per le quali
non sia prevista o possibile la revisione) determina un vizio dei verbali di analisi
che rientra nella categoria delle nullità così dette di regime intermedio
pur trattandosi, invero, di una nullità di ordine generale ricadente nella
previsione di cui alla lett. c) dell'art. 178 c.p.p., attinente all'intervento
dell'imputato (o del suo difensore), la stessa, tuttavia, non rientra tra
quelle assolute, insanabili e rilevabili anche di ufficio in ogni stato e grado,
di cui al successivo art. 179, considerato che la mancanza dell'avviso
dell'inizio del procedimento di analisi dell'indagato è cosa diversa dalla
omessa violazione del principio del contraddittorio.
La pratica conseguenza è che, ove essa (il mancato avviso) non venga
ritualmente dedotta, l'acquisizione del certificato di analisi sarà legittima
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Avv. Daniele Pisanello
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Avv. Daniele Pisanello
