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Consiglio Superiore della Magistratura
Nona Commissione
Roma, Convegno di studio del 9-11 giugno 2010,
“La responsabilità nelle professioni legali ”
“La responsabilità civile del notaio”
INTRODUZIONE
La funzione dell’attività notarile.
L’art. 1 della Legge 16.02.1913 n. 89 sull’ordinamento del Notariato e degli
Archivi Notarili definisce i Notai come:
“Ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà,
attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i
certificati e gli estratti”.
Ai notai è concessa altresì la facoltà di:
1A) Sottoscrivere e presentare i ricorsi relativi agli affari di volontaria
giurisdizione, riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle
parti;
2A ricevere con giuramento atti di notorietà in materia civile e
commerciale;
3 A) ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità col beneficio di
inventario (omissis).
E’ evidente pertanto l’intento del legislatore di evidenziare la NATURA
PUBBLICA della funzione notarile, alla quale peraltro si affiancano i connotati
tipici della libera prestazione professionale, in quanto si tratta di professionisti
dotati di una libera ed autonoma organizzazione di mezzi e risorse per
l’espletamento della loro attività, di discrezionalità tecnica, non sottoposti a
vincolo di subordinazione rispetto alla P.A. o ad altro ente privato, liberamente
scelti dai clienti sulla base di un rapporto di fiducia di natura contrattuale
regolato dagli artt.2230 e segg. c.c.
La natura pubblica della funzione notarile comporta peraltro l’affiancamento alla
disciplina codicistica del contratto di prestazione d’opera intellettuale, che tutela
l’autonomia contrattuale degli utenti (art. 1322 c.c.) della normativa “speciale”
a tutela dell’interesse pubblico al regolare svolgimento dell’attività certificativa,
cosicché, ad esempio, l’art. 27 della legge Not. Impone al Notaio di prestare il
suo ministero ogni volta che ne è richiesto, ma, per contro, il divieto di ricevere
atti “espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon
costume o all’ordine pubblico, e per i quali possa ravvisarsi un conflitto di
interesse (cfr. art. 28 L Not: atti in cui intervengano il coniuge, parenti, affini in
linea retta del professionista, atti ai quali il Notaio o i suoi parenti , affini
abbiano un interesse personale) , norme analoghe, in fondo, a quelle del c.p.c.
e dell’Ordinamento Giudiziario che disciplinano gli obblighi di astensione e di
1
imparzialirà dei Magistrati, onde garantirne indipendenza e terzietà: mai il
Notaio può assumere il ruolo di parte o di assistente di una delle parti.
Si è affermato in Dottrina che il Notaio intervenga “extra partes” e non “super
partes” onde distinguere il suo atto da quello autoritativo, cosicché il Notaio è
Pubblico Ufficiale quoad officium ma non quoad effectum. 1
La natura pubblica della funzione notarile si riflette altresì sulla disciplina
speciale della FORMA degli atti notarili (cfr. artt. 47 e segg. L. N. ) .
La commistione di funzione pubblica ed attività libero-professionale implica un
delicato equilibrio di interessi a volte coincidenti a volte contrapposti che non
può che condizionare la difficile valutazione del Giudice chiamato a giudicare
della responsabilità civile del Notaio.
1) ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE E RESPONSABILITA’
Una prima questione attiene all’individuazione del soggetto passivo nell’azione
di responsabilità professionale , allorchè il Notaio operi nell’ambito di
un’associazione professionale.
Circa la legittimazione passiva, in caso di associazione di professionisti, mi pare
pacifico che, fermi restando gli autonomi criteri di imputazione delle entrate e
del regime fisale, stante la fiduciarietà dell’incarico notarile e la personalità
della prestazione nell’ambito di una professione protetta , non sia possibile
ipotizzare la responsabilità risarcitoria di un’eventuale associazione
professionale, in conformità con le seguenti massime:
“L'attività professionale per il cui svolgimento è necessario un titolo abilitativo è
caratterizzata, quanto al rapporto con il committente, dall'intuitus personae. In
considerazione di tale caratteristica è da ritenersi che l'associazione tra
professionisti, legittimamente attuata per dividere le spese del proprio studio e
gestire congiuntamente i proventi della propria attività, non comporta il
trasferimento all'associazione professionale della titolarità del rapporto di
prestazione d'opera, che resta di esclusiva pertinenza del professionista
investito, né l'insorgenza di un vincolo di solidarietà tra i professionisti dello
stesso studio per l'adempimento della prestazione o la responsabilità
nell'esecuzione della medesima. Ne deriva che, ove si tratti di prestazioni
individuali ontologicamente inquadrabili nella specifica attività professionale
oggetto di associazione, i compensi spettanti al professionista sono, anche sul
piano fiscale, legittimamente imputati all'associazione professionale, nei termini
indicati dal titolo associativo (che, nel caso concreto, prevedeva l'obbligo degli
associati di mettere in comune "tutti i proventi dell'attività professionale
personalmente esercitata")”.
Cass. civ., Sez. V, 10/12/2008, n.28957.
“L'associazione tra professionisti non costituisce ente collettivo né gode di
autonomia in rapporto agli associati nei confronti dei quali permane la
soggettività del negozio di prestazione d'opera. Conseguentemente,
l'associazione è priva di legittimazione attiva in ordine alla formulazione della
domanda volta al recupero di competenze relative ad opera professionale
svolta dagli associati”. Cass. Civ. sez II 08.08.2008 n. 21498.
1
GIACOBBE, “ La funzone notarile oggi”, in Riv. Not. 1977,920.
2
Mi pare potersi desumere argomenti in tal senso anche sul piano normativo,
alla luce della disciplina del c.d. Decreto Bersani ( D.L. 4.8.2006 n. 223 conv. In
L. 4.8. 2006 n. 248,) il cui art. 2 lett. c, secondo cui è sancito : “c) il divieto di
fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società
di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l'oggetto sociale
relativo all'attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo
professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica
prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente
indicati, sotto la propria personale responsabilità” implica, necessariamente la
responsabilità assolutamente personale del professionista.
2) FONTI DELLA RESPONSABILITA’ DEL NOTAIO ED ONERE DELLA
PROVA:
L’unica disposizione della L.N. che si occupa di responsabilità e danni è l’art.
76, peraltro inserito nel capo V, intitolato “DEGLI ONORARI E DEGLI ALTRI
DIRITTI DEL NOTARO E DELLE SPESE” secondo cui :
“ quando l’atto sia nullo per causa imputabile al notaio o la spedizione della copia
dell’atto, dell’estratto e del certificato non faccia fede per essere irregolare, non sarà
dovuto alcun onorario, diritto o rimborso di spese.
Negli accennati casi, OLTRE IL RISARCIMENTO DEI DANNI A NORMA DI
LEGGE, il notaro deve rimborsare le parti delle somme che gli fossero state pagate”.
Tale disposizione di legge, focalizzata sulla restituzione degli onorari e dunque
sul concetto di inadempimento , ricollega espressamente un’ipotesi di
responsabilità del N. all’avere rogato un atto NULLO 2, ma nulla ci dice,
direttamente sulla natura della responsabilità del N., tanto che , questo
generico rinvio alla nozione normativa di “risarcimento dei danni” ha alimentato
una non sopita disputa circa la natura contrattuale o extracontrattuale di tale
responsabilità nell’ambito della quale, tradizionalmente, la Dottrina propende in
via altalenante per l’una o l’altra tipologia in via esclusiva , la giurisprudenza
pare preferire quella contrattuale ovvero quella “mista”.
In passato, a livello dottrinale, prevaleva l’opinione della natura esclusivamente
contrattuale della responsabilità del Notaio nei confronti delle parti che avevano
richiesto l’atto rogato, con ammissione in via eccezionale di una responsabilità
verso terzi soggetti beneficiari dell’atto, ma sempre a titolo contrattuale, per
inadempimento di un’obbligazione ex lege.
Secondo questo orientamento, non era configurabile un’illecito ex art. 2043 c.c.
per 3mancanza di un “danno ingiusto”.4
Un’opposta, invero datata, tesi ritiene che l’attività notarile sia disciplinata
solamente da fonti di obblighi e non di obbligazioni e dunque possa dare adito a
responsabilità esclusivamente extracontrattuale. 5
2
Per le ipotesi di nullità dell’atto cfr. art. 28 L.Not. e dibattito sull’estensibilità della sanzione a
casi di annullabilità.
3
Per la tutela risarcitoria anche degli interessi legittimi, Cfr Cass.SS.UU 22.07.1999 n. 500;
4
In tal senso De Cupis “Sulla responsabilità del Notaio per la nullità dell’atto da lui rogato, in FI
1955, IV, 7 ss, 71-72, 198-200)
3
Altri autori hanno invece accolto la tesi della responsabilità del Notaio nei
confronti di coloro che hanno richiesto il suo ministero ex art. 1218 e nei
confronti dei terzi ex art. 2043 c.c.. 6
A livello pratico ritengo poco utile approfondire in astratto tali interessanti
disquisizioni accademiche, posto che, di fatto, il giudice lavora sulla domanda
come formulata e qualificata dalle parti (art. 112 c.p.c.) , con i noti limiti
interpretativi al suo potere di modificazione della qualificazione giuridica
prospettata dalle parti7 e considerato che , in mancanza di disciplina
specialistica soccorrono , naturalmente, l’art. 2043 c.c., così come applicabile
attualmente a seguito dell’espansione del concetto di “danno ingiusto” a
qualsiasi interesse meritevole di protezione, rilevante per l’ordinamento
giuridico 8, per la fattispecie extracontrattuale, e gli artt. 1218 e 1453 c.c. per la
fattispecie contrattuale, in quanto applicabili.
Occorrerà pertanto verificare in concreto gli elementi della domanda e delle
eccezioni delle parti , sapendo che, in materia di responsabilità dei prestatori
d’opera intellettuale e, segnatamente, per il settore medico, è pacificamente
riconosciuta l’ alternatività e cumulabilità delle due forme di responsabilità
anche in relazione ad un solo illecito produttivo di danni 9 e valutare quale delle
due azioni eventualmente proposte possa o meno essere accolta.
L’interesse delle parti all’accoglimento di una piuttosto che dell’altra
prospettazione dipenderà dalla situazione concreta, in quanto, com’è noto, a
seconda dell’azione esperita, si richiede o meno la previa messa in mora e
sono differenti i regimi della prescrizione e dell’onere della prova, poiché nel
caso di azione extracontrattuale grava sul danneggiato , a norma dell’art. 2697
c.c., la prova integrale di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, danno ingiusto,
nesso di causalità), nel caso di azione contrattuale, invece, il danneggiato si
limita a provare sussistenza e contenuto del contratto e grava sul debitore
5
Scarpello “Su di un caso di responsabilità per danni cagionati nell’esercizio di funzioni notarili”
in Foro Pad. 1955, I, 83 e ss.
6
Alpa, “Aspetti attuali della responsabilità del Notaio, in Riv. Not. 1984, 992; Angeloni “La
responsabilità civile del Notaio”, Cedam, 1990
7
Cfr. App. Roma, Sez. I, 07/05/2007- Cass. Civ. Sez. III, 28/07/2005, n.15802, Cass. civ., Sez.
III, 24/06/2003, n.10009 secondo cui il Giudice può qualificare ex officio la domanda anche
ultra petita solamente laddove le parti prospettino in fatto elementi tali da consentire
l’enucleazione dei requisiti essenziale per una determinata azione, anche al di là del nomen
juris prospettato in atti.
8
La giurisprudenza della S.C. si è costantemente espressa nel senso del difetto di giurisdizione
rispetto alle domande di risarcimento per il danno arrecato al titolare di un interesse legittimo;
tale impostazione era giustificata sul presupposto dell'esaurimento della tutela erogabile
secondo l'ordinamento, in quanto il giudice amministrativo poteva fornire la tutela rimessa al suo
potere, mentre non poteva essere proposta la domanda di risarcimento davanti al giudice
ordinario, non essendo prevista dall'ordinamento l'invocata tutela. L'ulteriore corso della
giurisprudenza della S.C. ha ammesso l'instaurabilità della controversia su pretesa al
risarcimento dei danni causati al titolare di interessi legittimi, spettando al giudice di merito
stabilire se la pretesa potesse o meno essere soddisfatta. Tuttavia tale impostazione non
implicava il superamento del principio secondo il quale la risarcibilità era limitata ai soli diritti
soggettivi. Tale superamento (espresso dalla giurisprudenza relativa al risarcimento per la
lesione all'integrità del patrimonio, alla libera determinazione negoziale, per la perdita di
opportunità (chance), di aspettativa di natura patrimoniale nei rapporti familiari) è avvenuto
identificando nell'art. 2043 c.c. una clausola generale in base alla quale è risarcibile la lesione di
qualunque interesse, rilevante per l'ordinamento: Cass. civ., Sez. Unite, 22/07/1999, n.500.
9
Cfr. Cass. Civ. sez III 22.1.1999 su Corriere Giuridico 4/2000 e Cass. SS.UU. 11.11.2008 n. 26792
4
fornire la prova dell’impossibilità a sé non imputabile della prestazione ovvero
dell’adempimento
A norma dell’art. 1218 c.c., per costante giurisprudenza di legittimità, allorchè si
verta in ipotesi di obbligazione intellettuale , anche quando venga allegato un
inesatto adempimento compete al convenuto e non all’attore la prova
dell’adempimento:
“In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione intellettuale, grava sul
professionista la dimostrazione dell'adempimento o dell'esatto adempimento
della prestazione, sia sotto il profilo dell'obbligo di diligenza e perizia, sia della
conformità quantitativa o qualitativa dei risultati che ne sono derivati, mentre
sono a carico del committente l'onere di allegazione dell'inadempimento o
dell'inesatto adempimento e la dimostrazione del pregiudizio subito ed il nesso
causale tra tale pregiudizio e l'attività del professionista”. 10
“In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che
agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per
l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto
ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della
circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto
è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito
dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova
deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento,
la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di
inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti
in lite, poichè il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento,
ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non
ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia
dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento,
al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza
dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di
informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per
difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul
debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento” 11.
Si risolve, di fatto, in un sostanziale stravolgimento dell’onere della prova la
tradizionale distinzione dottrinaria , sul piano contrattuale, fra “obbligazioni di
mezzi” ed “obbligazioni di risultato” che, in realtà, a mio avviso, non è
giustificabile con nessun appiglio normativo e non è necessaria, in quanto il
fattore causale impazzito che sfugge al controllo del professionista è già
previsto dagli artt. 1218 e 2236 c.c. e la garanzia del perseguimento dello scopo
del cliente può essere valutata in rapporto agli obblighi di informazione, di cui si
dirà.
Compete, invece, sempre e comunque, a carico del danneggiato o creditore la
prova della sussistenza e quantificazione del danno e, per la fattispecie
extracontrattuale anche del nesso causale fra condotta illecita e danno ,
laddove, per la fattispecie contrattuale si potrebbe porre la suggestiva ed
inquietante questione dell’eventuale applicabilità anche alla responsabilità del
10
11
Cfr. Cass. Civ. sez III 31.07.2006 n. 17306.
Cfr. Cass. SS.UU. 30.10.2001 n. 13533
5
N. dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite , limitatamente al settore
medico-chirurgico, in tema di “vicinanza della prova” e conseguente inversione
dell’inversione dell’onere della prova circa il nesso causale fra inadempimento e
danno, tradizionalmente a carico del creditore e, invece, nel settore medico,
demandato al sanitario convenuto. ( “in tema di responsabilità contrattuale
della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto social del
medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato,
deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della
patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del
debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al
debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur
esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”) 12:
Va ricordato , infine, che i due tipi di responsabilità presentano una
regolamentazione parzialmente differente della liquidazione dei danni:
esclusivamente in sede di responsabilità extracontrattuale sono risarcibili
anche i danni che non erano prevedibili all’epoca in cui è sorto l’obbligo, dal
momento che l’art. 2056 c.c. rimanda quali criteri di valutazione dei danni agli
artt. 1223, 1226 e 1227, ma non richiama l’art. 1225 c.c. il quale prevede: “ se
l’inadempimento o il ritardo non dipendono dal dolo del debitore, il risarcimento
è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta
l’obbligazione” , che pertanto funge da limite solo per la responsabilità
contrattuale.
Altro limite alla risarcibilità dei danni da responsabilità contrattuale fungeva, in
passato, l’art. 2059 c.c.. La questione, di cui si accennerà brevemente nel
paragrafo dedicato specificamente al risarcimento dei danni, va ritenuta peraltro
attualmente superata a seguito dello stravolgimento interpretativo della norma
operato dalla giurisprudenza a partire dal 2003 e , da ultimo, dalle note
sentenze “gemelle” delle SS.UU. del 2008. 13
3)RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE:
Si è detto che il Notaio è “anche” un libero professionista e che il rapporto tipico
che instaura con il cliente è disciplinato dagli artt. 2230 e segg. c.c., dunque la
valutazione
dell’inadempimento
va
effettuata
alla
stregua
della
regolamentazione codicistica di tale figura di contratto, in via sussidiaria rispetto
alle eventuali disposizioni specialistiche , a norma dell’art. 2230 secondo
comma c.c..
Un primo problema riguarda l’identificazione del “cliente” agli effetti della
decisione sulla natura del rapporto e , conseguentemente, della responsabilità,
in tutti i casi in cui al Notaio venga chiesto di ricevere un contratto e non un atto
unilaterale, in quanto , laddove si tratti, ad esempio, al caso classico di un atto
preliminare o definitivo di compravendita, sicuramente le “parti” che si
presentano nello studio notarile sono due e costituiscono due differenti centri di
imputazione di interessi.
12
Cfr. Cass. SS.UU. 11.01.2008 n. 577
Cfr. Cass. Sez III nn. 7281-7282-7283 del 2003, Corte Cost. 233/2003 e Cass. SS.UU
11.11.2008 n. 26972.
13
6
E’ prassi, inoltre, che il Notaio venga scelto da una sola delle parti, che ne
comunica l’elezione all’altra . Il compenso viene inoltre corrisposto da uno solo
dei contraenti, normalmente l’acquirente.
Il secondo contraente, quello rimasto estraneo al conferimento dell’incarico,
potrà essere considerato a sua volta parte del contratto di prestazione d’opera
contrattuale ovvero sarà un terzo tutelato solamente a livello extracontrattuale?
Soccorrono, a mio avviso, i principii generali e le norme positive in tema di
conclusione dei contratti: se l’art. 27 della L.N. impone al Notaio l’obbligatorietà
del suo ministero , se richiesto, e se la prestazione viene fruita anche dal
contraente “extraneus”, che intervenga senza obiezioni all’atto, , di fatto questi
aderisce al contratto di prestazione d’opera con la sua accettazione “per facta
concludentia”.
Si potrebbe , altresì, pensare, in alternativa, ad un’ulteriore estensione della
fattispecie della c.d. responsabilità contrattuale da “contatto sociale”, nata dalla
Dottrina tedesca ed elaborata da noi,sempre in ambito di responsabilità
medica, onde giustificare l’estensione della responsabilità contrattuale ai danni
dei medici dipendenti delle strutture sanitarie pubbliche con i quali il pazienteutente del SSN venga “a contatto” durante ricoveri ospedalieri. 14
Tale teoria, che ha preso piede anche in altri settori , ad esempio, per la
responsabilità degli Istituti Scolastici pubblici,
si poggia sul concetto
dell’affidamento che il malato pone nella professionalità dell’esercente una
professione protetta e che si ricollegherebbe alle fonti delle obbligazioni quali
enunciate dall’art. 1173 c.c., secondo cui le obbligazioni sorgono da contratto,
da illecito “e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità
dell’ordinamento giuridico”.
Si ritiene così che fra medico dipendente ospedaliero e paziente si instauri una
sorta di rapporto contrattuale di fatto, avente ad oggetto una prestazione del
tutto identica a quella che viene pattuita privatamente fra medico di fiducia e
paziente e che pertanto al medico competano tutti gli obblighi tipici della
fattispecie contrattuale.
Accedendo a tale interpretazione
si potrebbe qualificare il contraente
“extraneus” come “contraente di fatto” con estensione a suo favore. della tutela
dell’affidamento nella diligenza e regolarità dell’attività del Notaio .15
Di contrario avviso, tuttavia è l’unico precedente della SC da me rinvenuto,
risalente al 2002, che, invece, afferma che l’unico soggetto legittimato a far
valere la responsabilità per inadempimento è la parte che ha richiesto la
prestazione, concludendo il contratto, in una fattispecie in cui, tuttavia i ricorrenti
in Cassazione erano soggetti diversi ed aventi causa dagli originari contraenti:
“La responsabilità professionale del notaio nei confronti del cliente
per inadempimento della prestazione professionale è di natura
contrattuale, sicché legittimato a farla valere è esclusivamente la
parte che ha richiesto detta prestazione, concludendo il contratto
d'opera professionale (Nel fare applicazione del suindicato principio,
la S.C. ha escluso la configurabilità della responsabilità del notaio,
avendo il giudice del merito rilevato, nell'impugnata sentenza, che in
sede di stipula di contratto di permuta immobiliare l'incarico al notaio
di provvedere alla cancellazione delle ipoteche era stato conferito da
14
15
Cfr. Cass. Sez III. N. 589 del 22.01.1999
Cfr. Tribunale Torino, IV Sez Civile, 16.01.2008 Est. Salvetti
7
soggetti diversi dai ricorrenti per cassazione, ritenuti pertanto privi
della legittimazione attiva a far valere la responsabilità contrattuale
del notaio. La S.C. ha altresì escluso la possibilità di considerare nel
caso comunque configurabile a carico del notaio una responsabilità
da "contatto sociale" nei confronti dei detti ricorrenti per
cassazione, tale tipo di responsabilità presupponendo l'effettuazione
di una prestazione inesatta da parte dell'esercente la professione
"protetta" che, nel caso, alla stregua di quanto sopra esposto, era
risultato viceversa non essere stata prestata in loro favore, bensì di
coloro - gli originari attori - che erano divenuti proprietari del bene
ipotecato). 16
Con riferimento, invece, agli aventi causa dall’originario contraente, dovrebbe
essere fatta valere la responsabilità extracontrattuale, in quanto, essendosi già
esaurito e concluso il rapporto contrattuale fra il Notaio ed il dante causa, i suoi
successori rivestono la qualifica di terzi. (vi è però una tesi secondo cui gli effetti
del contratto si estenderebbero a tutti i possibli diretti beneficiari delle
disposizioni dell’atto in quanto “protetti” nei confronti del Notaio dal vincolo
contrattuale,
e
che
dunque
restringe
l’operatività
della
tutela
17
extracontrattuale).
A sostegno della tesi della legittimazione attiva del venditore nell’azione
contrattuale può indicarsi anche la previsione normativa dell’obbligo solidale di
ambedue le parti contraenti dell’atto rogato di corrispondere al notaio gli onorari
ed il rimborso spese ( cfr. art. 78 legge notarile), nonché la vasta giurisprudenza
che, nell’annoverare fra gli obblighi del P.U. il compimento delle visure
catastali, afferma che il Notaio possa essere dispensato da tale obbligo solo
per espressa volontà di entrambe le parti e non del solo cliente-acquirente,
massima che sottintende la sussistenza di obblighi professionali da parte del
Notaio nei confronti di tutte le parti contraenti.
Sul piano del contenuto della responsabilità contrattuale, l’oggetto
dell’obbligazione del professionista si articola intorno alle quattro fasi in cui
tradizionalmente si può distinguere l’attività notarile:
1)accertamento della volontà delle parti (art. 47 L.N.);
2)esame di ricevibilità del negozio;
3)esame della capacità, assistenza, rappresentanza delle parti;
4) riproduzione (documentazione).18
Assolutamente prevalente mi pare, nella prassi giudizaria, il contenzioso
relativo alle prime tre fasi.
Residua poi la questione della responsabilità del Notaio per il fatto del
coadiutore, che va trattata, logicamente, in ambito contrattuale.
16
Cfr. Cass. Civ. sez. III 23.10.2002 n. 14934
Cass. 553/1957.
18
Cfr. Angeloni , opera cit-
17
8
I) Accertamento della volontà delle parti: dovere di informazione e
consenso informato.
Attiene sicuramente alla prima di queste quattro fasi e coinvolge anche la
seconda, il c.d. “dovere di consiglio”, che discende direttamente dall’art. 47
della LN, laddove impone al Notario il dovere di indagare la volontà delle parti ,
è riconosciuto sul piano deontologico dagli artt. 41 e 42 del Codice
Deontologico approvato dal Consiglio Naz. Notariato nel 2007., secondo cui :
41)Nell’esecuzione della prestazione il notaio deve tenere un comportamento
imparziale, mantenendosi in posizione di equidistanza rispetto ai diversi
interessi delle parti e ricercandone una regolamentazione equilibrata e non
equivoca, che persegua la finalità della comune sicurezza delle parti stesse.
42)Il notaio è tenuto, in particolare, a svolgere in modo adeguato e fattivo le
seguenti attività:
a)informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in
tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare
professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni
autonome rispetto alla loro volontà ed intenzione;
b)scegliere la forma giuridica più adeguata alle decisioni assunte dalle parti,
accertandone la legalità e la reciproca congruenza, svolgendo le richieste
attività preparatorie e dirigendo quindi la formazione dell’atto nel modo
tecnicamente più idoneo per la stabilità del rapporto che ne deriva e per la
completa efficacia dell’atto;
c)dare alle parti i chiarimenti richiesti o ritenuti utili a integrazione della lettura
dell’atto, con speciale riguardo ad obblighi e garanzie particolari ed a cause di
esonero o limitative di responsabilità, nonché agli adempimenti che possono
derivare dall’atto, valendosi per quest’ultimo aspetto, anche di separata
documentazione illustrativa;
d)prestare alle parti la propria assistenza con diligenza ed impegno
professionale, se necessario anche dopo il perfezionamento dell’atto,
(omissis).19
La giurisprudenza, avvalendosi anche del concetto di diligenza qualificata tipico
del contratto di prestazione d’opera professionale, costantemente ritiene che
nel contenuto dell’obbligazione contrattuale rientri anche un obbligo attivo di
consulenza alla parte, della cui volontà il Notaio non è mai un destinatario
passivo, dovere che, secondo una pronuncia della S.C. del 2007, peraltro
avrebbe ad oggetto questioni tecniche o giuridiche che una persona comune
priva di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire (ad esempio il
rischio che una vendita immobiliare possa risultare inefficace a causa della
condizione giuridica del bene trasferito) , ma non sarebbe esteso fino al
controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale
prudenza (ad es., solvibilità del compratore nella vendita con pagamento
dilazionato, insussistenza di vizi della cosa).
In applicazione di tale massima, ad esempio, la SC ha ritenuto non
responsabile il Notaio in una compravendita immobiliare allorchè l’alienante
19
Così Delibera 1/62 del 26.1.2007 del Cons. Nazionale Notariato di approvazione dei Principii
di denotlogia professionae dei notai e , in senso analogo, con qualche minima variazione
lessicale, , la delibera n. 2/56 del 5.4.2008 .
9
abbia dichiarato estinto il debito a garanzia del quale era stata iscritta
un’ipoteca sul bene, argomentando che doveva ritenersi che l’acquirente
avesse effettuato i dovuti controlli, secondo la diligenza del buon padre di
famiglia, richiedendo l’esibizione della quietanza e ritenendo non esigibile dal
Notaio l’obbligo professionale di consigliare la relativa verifica. 20
In merito alla sussistenza dell’obbligo di informativa sul c.d. “rischio giuridico” la
giurisprudenza è praticamente univoca. 21
Ma l’attuale tendenza giurisprudenziale va oltre, in quanto , sempre nell’ottica di
tradurre sul piano del contenuto della prestazione diligente del Notaio ex art.
1176 II comma c.c. anche il rispetto del canone della buona fede , si ritiene che
la sua attività debba estendersi anche a tutte le attività accessorie,
preparatorie e successive necessarie per assicurare la serietà dell’atto e
l’attitudine dell’atto rogato ad assicurarne il conseguimento del suo scopo
tipico e del risultato pratico voluto dalle parti.22
In tale ottica, una discussa pronuncia del 2003 23 ha confermato la decisione di
merito che aveva condannato un Notaio a restituire al cliente la somma da
questi indebitamente pagata a titolo di imposta, per non averlo informato
dell’esistenza di un’esenzione fiscale della quale il cliente avrebbe potuto
beneficiare, così, di fatto, imponendo al notaio il gravoso compito di aggiornarsi
anche in materia fiscale e, come ha affermato un autorevole commentatore,
dimostrando la pericolosa inclinazione a “traghettare la responsabilità del
Notaio dal porto relativamente sicuro dell’obbligazione di mezzi, ai marosi
dell’obbligazione di risultato”. 24 e confondendo il criterio della diligenza di cui
all’art. 1176 c.c. con il piano dell’accertamento del contenuto del contratto di
prestazione notarile.
La S.C. ritiene così che il Notaio sia tenuto, nell’ambito di tali doveri di
assistenza accessori alla prestazione “principale” anche
ad adeguata
assistenza fiscale nei confronti del cliente fondata su una personale ricerca
normativa, tesi che, per corollario , comporta l’esclusione del diritto del
professionista ad un compenso separato autonomo per avere fatto
eventualmente conseguire al cliente vantaggi fiscali che una diversa soluzione
giudirica non avrebbe garantito. 25
E così è stata affermata la responsabilità del Notaio nelle seguenti ipotesi:
- Mancata informazione al cliente del mutamento delle circostanze intervenute
medio tempore tra preliminare di vendita e definitivo di cui fosse a
conoscenza; 26
- Mancata informazione della necessità di autorizzazioni amministrative per la
validità di un atto;
20
Cfr. Cass. Civ. sez II, 29.03.2007 n. 7707 in Riv. Notariato, 2008, 1, 165
Cfr. Cass. Civ. sez II, 05.02.2007 n. 2485 relativa alla omessa informazione crca I rischi
inerenti al mancato accertamento giudiziale della vantata usucapione; Cass. Civ. sez III,
11.01.2006 n. 264 in tema di responsabilità contrattuale del N. per avere omesso di informare il
cliente acquirente di un’unità immobiliare parte di maggior complesso gravato da ipoteca del
rischio inerente al mancato frazionamento;
22
Cfr. Cass. Civ. sez III, 06.04.2001 n. 5158; Cass. Civ. Sez II 13.6.2002 n. 8470 in F.It., Rep,
2002
23
Cass- Civ. 309/2003
24
Così Rossetti in Diritto e Giustizia n. 9 -2003
25
Cass. Sez. II, 18.01.2002 n. 541
26
Cass. Sez. II 19.05.2000 n. 6514;
21
10
-Mancato o inesatto compimento degli adempimenti pubblicitari (Iscrizioni e
trascrizioni) per atti soggetti a regime di pubblicità: qualora per esplicita
richiesta delle parti o per legge, il Notaio che abbia ricevuto un atto soggetto
ad iscrizione o trascrizione debba provvedere alla sua esecuzione nel più
breve tempo possibile ovvero immediatamente, spetta al prudente
apprezzamento del giudice di merito, tenuto conto delle circostanze
concrete relative ai tempi ed ai mezzi di normale impiego per l’esecuzione
della prestazione sia alle evenienze non imputabili al Notaio, valutare di
volta in volta il termine in cui l’adempimento doveva essere eseguito, e se
l’indugio frapposto costituisca o meno fonte di responsabilità, avuto riguardo
alla diligenza media di un professionista sufficientemente preparato ed
avveduto ex art. 1176 comma 2 c.c.27.
I a) Visure ipo-catastali e clausole di esonero della responsabilità.
L’applicazione più frequente del principio circa la necessità per il notaio di
curare ogni adempimento necessario ed utile al conseguimento dello scopo
voluto dalle parti concerne gli accertamenti catastali ed ipotecari.
La giurisprudenza è ormai stabilmente orientata nel senso dell’obbligo per il
Notaio, richiesto di rogare un atto di compravendita immobiliare, di effettuare ,
anche ex officio, le c.d. visure catastali ed ipotecarie allo scopo di individuare
esattamente il bene e verificarne la libertà, con conseguente affermazione della
responsabilità del professionista in caso di errori ed omissioni.
Qualora tuttavia si versi in una situazione di irregolare tenuta o mancato
aggiornamento dei registri della conservatoria, secondo un primo orientamento,
più favorevole ai Notai, non incorre in colpa il professionista che
nell’adempimento corretto della sua attività non abbia potuto rilevare l’esistenza
di iscrizioni a causa di tali disguidi tecnici 28, secondo un orientamento più
rigoroso il Notaio risponde dei danni conseguenti all’omesso accertamento
anche quando i registri non siano aggiornati, ma non per il profilo colposo
dell’omesso accertamento, che non è a lui imputabile, quanto per l’addebito
circa la eventuale mancata informativa alle parti dell’impossibilità di verificare la
condizione giuridica del bene .29
Un terzo orientamento, ancora più rigoroso, afferma la responsabilità del Notaio
tout court in quanto l’eventuale disorganizzazione di alcune conservatorie non
eliminerebbe l’obbligo di accertamenti informatici che sono sempre compatibili
con l’organizzazione di uno studio notarile. 30
Secondo, più datata, giurisprudenza, il Notaio non sarebbe tenuto ad effettuare
alcun atto preparatorio o successivo qualora chiamato solamente alla funzione
di certificazione (autenticazione di sottoscrizioni in calce a documento redatto
dalle parti stesse o da altro professionista) e non anche incaricato della stesura
dell’atto.31
27
cfr. Cass. Civ. sez II, 19.01.2000 n. 566 e Tribunale Milano sez V 28.2.2007( ipotesi di
trascrizione di un atto dopo due settimane ed iscrizione di ipoteca pregiudizievole al quinto
giorno dopo la stipula, con ritenuta interruzione del nesso causale fra il ritardo del notaio ed il
pregiudizio).
28
Trib. Lecco 17.06.2000
29
Cass. 26.01.2004 n. 1330
30
Corte App. Milano 22.02.2007
31
Cass. Civ. Sez II, 20.01.1994 n. 475.
11
Nella prassi professionale
è invalso l’uso, senz’altro concettualmente
assimilabile alla prassi sanitaria della modulistica del consenso informato, di
inserire negli atti rogati delle specifiche CLAUSOLE DI ESONERO DELLA
RESPONSABILITA’ del Notaio da determinate ricerche o adempimenti pratici,
clausole spesso concernenti proprio le visure catastali o ipotecarie.
Circa la validità di tali clausole la giurisprudenza richiede che esse siano state
accettate concordemente dalle parti , caso in cui esclude l’eventuale
responsabilità del Notaio , in quanto tale clausola non può mai essere
considerata meramente di stile essendo parte integrante del negozio. Viene
tuttavia richiesto che la clausola di esonero appaia giustificata da concrete
esigenze manifestate dalle parti, ad esempio una particolare urgenza di stipula
del negozio 32 e si esclude, a mio avviso in modo alquanto incoerente, la
rilevanza del dovere di consiglio relativo alla portata giuridica della clausola
medesima, “giacchè quest’ultima, implicando l’esonero da responsabilità del
Notaio, esclude la rilevanza di ogni spiegazione da parte del professionista”.33
La Cassazione ha inoltre escluso che le clausole di esonero da responsabilità
possano considerarsi invalide ai sensi dell’art. 1229 c.c., in quanto non
sarebbero riconducibili ed ipotesi limitative di responsabilità per dolo o colpa
grave. 34
L’accertamento giudiziale della responsabilità si risolve, in tale caso, sul piano
dell’onere della prova, onere evidentemente a carico del Notaio.
Vale la pena evidenziare che , ferma restando l’evidenza documentale delle
clausole inserite direttamente nell’atto, la forma scritta di clausole del genere
non è richiesta né ad probationem né ad substantiam , in quanto esse
delimitano l’oggetto del mandato professionale fra Notaio e clienti e non
dell’atto rogato, con conseguente ammissibilità della prova testimoniale ,
compatibilmente con gli artt. 2721 e segg. C.c..
Naturalmente la clausola di esonero non ha alcuna portata scriminante nei
confronti di eventuali terzi danneggianti, in quanto in opponibile a soggetti
diversi dalle parti che l’hanno sottoscritta.35.
II ) La ricevibilità dell’atto (art. 28 della Legge Notarile).
Come già accennato, l’art. 27 della L.N. stabilisce l’obbligo per il Notaio ,
richiesto del suo ministero, di prestarlo, eccezion fatta per una serie di ipotesi
previste dal successivo art. 28, che, al comma n. 1) gli vieta di ricevere atti,
“Se sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon
costume” nonché in tutti i casi, genericamente, di coinvolgimento personale del
Notaio o dei suoi congiunti. Ciò al fine di garantire l’imparzialità assoluta del
Pubblico Ufficiale.
L’art. 28 va letto in stretta correlazione con l’art. 58 della L.N. che prevede delle
ipotesi (tassative) di nullità dell’atto notarile per violazione di determinati
requisiti formali e disposizioni della legge notarile, senza richiamare tuttavia il
primo comma dell’art. 28, richiamo che sarebbe comunque sovrabbondante in
32
Cfr. Cass. Civ. sez II 16.03.2006 n. 5868
Così, letteralmente, Cass. Civ. sez III, 01.12.2009 n. 25270.
34
Cass- 25270/2009 cit.
35
Tribunale Novara 04.01.2005 in Corriere Merito, 2005, 647.
33
12
quanto le ipotesi di atti proibiti dalla legge o contrari al buon costume rientrano
già nei casi di nullità del contratto previste dall’art. 1418 c.c..
In caso di violazione di tale precetto è prevista la sanzionabilità disciplinare del
Notaio.
Circa la portata dell’enunciato “espressamente proibiti dalla legge” si sono
opposte differenti tesi , distinguendosi coloro che, in passato, in considerazione
della natura di Pubblico Ufficiale del Notaio, e del conseguente suo obbligo di
rogare atti conformi all’ordinamento e non suscettibili di cagionare
contestazioni, ritengono che sia irricevibile ogni atto anche minimamente
difforme dalle regole e dunque anche quelli annullabili o inefficaci e passibili di
nullità in via analogica 36, dagli interpreti secondo cui, stante la tassatività delle
ipotesi di nullità, il divieto sarebbe limitato ai soli casi di nullità /illiceità.
La giurisprudenza attuale mi pare attestata sulla seconda tesi, con limitazione,
fra l’altro, alle sole ipotesi di nullità assoluta.
Si riportano alcune massime , costanti, a partire per lo meno dalla fine degli
anni ‘90 in poi:
“In tema di responsabilità disciplinare dei notai, poiché il divieto (imposto
dall'art. 28, primo comma, n. 1, della legge n. 89 del 1913) di ricevere atti
"espressamente proibiti dalla legge" riguarda gli atti affetti da nullità assoluta, e
non da mera annullabilità, inefficacia o nullità relativa, la sanzione prevista dalla
legge notarile non è applicabile a carico del notaio che abbia allegato ad un atto
pubblico di compravendita un certificato di destinazione storico-urbanistica non
riportante la destinazione attuale della particella compravenduta, trattandosi di
atto di cui l'art. 30, comma 4 bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non prevede la
nullità assoluta, ma una invalidità sanabile, stante la possibilità di una sua
"conferma" o "integrazione" anche ad opera di una sola delle parti o dei suoi
aventi causa”. (Cassa senza rinvio, App. Firenze, 14 Febbraio 2006)
Cass. civ., Sez. III, 14/02/2008, n.3526.
“In tema di responsabilità disciplinare del notaio, il divieto imposto dall'art. 28, 1°
comma, n. 1, L. 16 febbraio 1913, n. 89 attiene ad ogni vizio che dia luogo ad
una nullità assoluta dell'atto, con esclusione dei vizi che comportano la mera
annullabilità od inefficacia dell'atto stesso ovvero la sua nullità relativa (nella
specie, in sede di merito si era affermata la responsabilità disciplinare del notaio
rogante un atto di compravendita di terreno al quale era stato allegato un
certificato di destinazione urbanistica non riportante la destinazione attuale della
particella compravenduta)”.
Cass. civ., Sez. III, 14/02/2008, n.3526
“La nozione di atti espressamente proibiti dalla legge di cui all'art. 28, comma 1,
n. 1, L. n. 89 del 16 febbraio 1913, attiene ad ogni vizio che dia luogo a nullità
assoluta dell'atto, con esclusione dei vizi che diano luogo solo all'annullabilità o
36
Vedi massima ss. “ Anche al fine dell'applicabilità delle pene disciplinate dall'ordinamento
notarile di cui alla l. 89/1913, il divieto per il notaio di ricevere atti espressamente proibiti dalla
legge, di cui all'art. 28, n. 1 del citato ordinamento, si riferisce non solo agli atti ivi singolarmente
e specificamente vietati, ma a tutti quelli comunque contrari a norma cogente per ragioni formali
o sostanziali, sì da risultare affetti da inesistenza, nullità o annullabilità (nella specie, in un atto
di erogazione e quietanza di mutuo fondiario era stata allegata procura speciale redatta per
scrittura privata con sottoscrizione autenticata e non per atto pubblico)”.
- App. Palermo, 05/11/1991
13
all'inefficacia dell'atto, e quindi si riferisce a quegli atti che la legge, in
considerazione del loro contenuto, ritiene di non dover riconoscere per la tutela
di un interesse superiore, sottratto alla disponibilità della parte (in sostanza: gli
atti nulli, ossia affetti da tutte le ipotesi di nullità e quindi non solo da quelle
comprese nell'art. 1418, comma 1, c.c.), risultano parimenti escluse le sole
nullità c.d. relative in quanto, proprio perché rilevabili non d'ufficio o da chi vi
abbia interesse, ma solo da chi vi è legittimato dalla legge, costituiscono ipotesi
strutturalmente simili all'annullabilità o all'inefficacia”. Trib. Torino, 06/10/2006.
“In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto imposto dall'art. 28
comma primo n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 - sanzionato con la
sospensione a norma dell'art. 138, comma secondo - di ricevere atti
espressamente proibiti dalla legge, attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una
nullità assoluta dell'atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano
l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto, ovvero la stessa nullità relativa.(Nella
specie, la Corte Suprema ha confermato la sentenza di merito, con la quale si
riteneva che fosse affetta da nullità assoluta la clausola, inserita in un atto di
costituzione di società rogato dal notaio sottoposto a procedimento disciplinare,
con la quale si prevedeva che ogni socio avesse diritto ad un voto per ogni
quota, in violazione del principio maggioritario in tema di diritto al voto
societario,dettato con norma imperativa dall'art. 1485 cod.civ., con conseguente
configurabilità di una responsabilità disciplinare del professionista)”.
Cass. civ., Sez. III, 07/11/2005, n.21493
“In tema di responsabilità disciplinare dei notai il divieto imposto dall'art. 28,
comma 1, n. 1, l. 16 febbraio 1913 n. 89 di ricevere atti espressamente proibiti
dalla legge attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto,
con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia
dell'atto ovvero la stessa nullità relativa. Pertanto, incorre nella violazione
disciplinare di cui all'art. 28 citato il notaio che abbia ricevuto un atto di
compravendita privo della dichiarazione prevista a pena di nullità dalla l. 26
giugno 1990 n. 165, art. 3, comma 13 ter (dichiarazione dell'alienante di aver
ottemperato agli obblighi fiscali)”.
Cass. civ., Sez. III, 01/02/2001, n.1394
“Non si ha violazione dell'art. 28 n. 1 l. notarile nell'ipotesi in cui il divieto di
ricevere un atto non sia desumibile dall'espressa lettera della legge, ma sia
ricavabile solo interpretativamente; ciò in quanto lo stesso art. 28 richiede che
l'atto sia "espressamente proibito dalla legge". Per le maggiormente gravi
ipotesi di contrasto con il buon costume e l'ordine pubblico, è sufficiente che la
contrarietà sia desumibile da una interpretazione extraletterale delle norme
giuridiche, purchè avente certezza e diffusione, dottrinale e giurisprudenziale,
tale da rendere "manifesta" la detta contrarietà”.
App. Torino, 17/07/1997
Tale, diffuso, orientamento, “benevolo” nei confronti del professionista, trova un
“temperamento” in senso sfavorevole, laddove si richiede che quando l’atto
possa essere ritenuto invalido per altre cause (annullabilità, inefficacia,
simulazione, incerta interpretazione di una norma con possibilità di configurare
una nullità) , il Notaio sia comunque tenuto ad informarne espressamente le
parti onde ottenere l’eventuale consenso al ricevimento dell’atto .
14
Va rilevato altresì che la portata dell’art. 28 cit. è discussa anche con riferimento
alla natura dell’atto rogato, in quanto taluni escludono che il divieto sia
applicabile anche alle scritture private autenticate, per le quali il Notaio avrebbe
una funzione puramente certificatrice dell’autenticità della sottoscrizione e non
anche della liceità dell’atto rogato.37
III)-Il controllo sulla capacità delle parti:
Art. 54 R.D. 1326/1914 – Regolamento di Esecuzione della Legge
sull’ordinamento notarile.
“I NOTARI NON POSSONO ROGARE CONTRATTI, NEI QUALI
INTERVENGANO PERSONE CHE NON SIANO ASSISTITE OD
AUTORIZZATE IN QUEL MODO CHE È DALLA LEGGE ESPRESSAMENTE
STABILITO, AFFINCHÉ ESSE POSSANO IN NOME PROPRIO OD IN
QUELLO DEI LORO RAPPRESENTATI GIURIDICAMENTE OBBLIGARSI”.
All’uopo l’art. 55 del Regolamento prescrive un regime di pubblicità per le
sentenze (I CANCELLIERI DEI TRIBUNALI, DELLE CORTI O SEZIONI DI
CORTE DI APPELLO DEBBONO TRASMETTERE PRONTAMENTE AL
CONSIGLIO NOTARILE ED ALL'ARCHIVIO NOTARILE DEL LUOGO UN
ESTRATTO DI TUTTE LE SENTENZE CIVILI E PENALI DIVENUTE
IRREVOCABILI,
PORTANTI
INTERDIZIONE,
INABILITAZIONE,
DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO, ANNULLAMENTO DI CONCORDATO
TRA FALLITI E LORO CREDITORI, O CONDANNA A PENE CHE
COSTITUISCONO IL CONDANNATO NELLO STATO D'INTERDETTO
LEGALE).
Costituisce pertanto un preciso dovere del Notaio quello di effettuare un
rigoroso controllo, oltre che, come si vedrà, sull’identità delle parti, anche sulla
capacità legale delle medesime e, sicuramente, anche sulla capacità naturale.
L’erronea attestazione in tal senso , in quanto non preceduta dai dovuti controlli,
può comportarne la responsabilità anche a titolo di dolo.
“In tema di falso ideologico commesso dal pubblico ufficiale in atti pubblici,
poichè l'accertamento del contenuto della attestazione, riguarda non solo la
formulazione espressa, (a volte "neutra" a volte "ambigua") ma anche i suoi
presupposti necessari, e cioè le c.d. attestazioni implicite, quando una
determinata attività del p.u., non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile
presupposto di fatto o condizione normativa dell'attestazione, deve logicamente
farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell'atto stesso. Ne
consegue che nell'ipotesi in cui il notaio falsamente attesti che il soggetto
stipulante possiede i requisiti di legge in termini di capacità mentale è
configurabile il delitto di falsità ideologica non con riferimento a questa
dichiarazione, ma all'implicita attestazione, non rispondente al vero, di avere
37
Cfr., ad es.Trib Pisa 15.06.97 e Trib. Firenze 29.10.1987 secondo cui “ Non sono punibili ai
sensi dell'art. 28 l. n. gli atti notarili non colpiti da nullità assoluta e nella specie non è punibile la
costituzione di srl, ove alcuni dei soci intervengono a mezzo di procuratori speciali con procure
per scrittura privata”.
15
preventivamente svolto un'attività di accertamento o di controllo con le modalità
previste dalla legge”.
Cass. pen., Sez. V, 15/01/1999, n.1399
Parimenti, si ritiene che l’obbligo del notaio rogante di verificare l’identità delle
parti includa, in caso di parte costituita a mezzo di rappresentante,
l’accertamento della sussistenza dei necessari poteri in capo a questo,
cosicchè l’inadempimento a tale obbligo costituisce fonte di responsabilità
contrattuale del Notaio nei confronti della parte che per effetto dell’atto abbia
patito danni . Il risarcimento può tuttavia essere diminuito qualora vi sia stato
un concorso colposo della stessa parte danneggiata (caso di invalidità di un atto
di costituzione di ipoteca cagionata dalla negligenza di un istituto di credito
mutuante che avrebbe agevolmente potuto rilevare il difetto di rappresentanza
con la semplice lettura della procura, non rilevato nemmeno dal notaio in sede
di lettura dell’atto.) 38.
In merito all’incapacità legale, il Notaio dovrà attenersi a quanto a lui noto o
conoscibile per effetto della pubblicità.
Tuttavia, a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento del nuovo istituto di
protezione dell’Amministrazione di sostegno legge 6/2004) e delle peculiarità
dei poteri attribuibili all’amministratore a favore del beneficiario, che vanno
disciplinati nel dettaglio , ci si chiede , nonostante il regime di pubblicità stabilito
dall’art. 405, 7° e 8° comma c.c.39 e dagli artt, 47 e 49 disp. Att. C.c., quale
spazio di manovra pertenga al Notaio onde valutare i poteri di rappresentanza
dell’Amministratore.
Il beneficiario è infatti assistito da una presunzione di capacità , fatta eccezione
per gli atti che gli sono espressamente vietati nel decreto di apertura
dell’amministrazione di sostegno : l’art. 405 comma 4 c.c. prevede che il
giudice possa indicare nell’atto di nomina dell’amministratore di sostegno gli
« atti che il beneficiario può compiere solo coll’assistenza dell’amministratore di
sostegno » mentre, a norma dell’art. 409 c.c. il beneficiario mantiene la
capacità di agire per tutti gli altri atti, nonché per quelli personalissimi.
In tema di fallimento, è stato invece ritenuto che Perché il notaio rogante un
atto di vendita da parte del fallito incorra in responsabilità civile nei confronti
dell'acquirente per violazione degli art. 54 e 56 reg. not., occorre che
l'acquirente (di fronte alla dichiarazione negativa resa sul punto dal notaio in
sede di giudizio) provi documentalmente che al momento della stipula il notaio
aveva ricevuto dal consiglio notarile la comunicazione della dichiarazione di
fallimento ex art. 55 reg. not.. 40
38
Cass. Civ. Sez I , 19.11.2007 n. 24939.
«Il decreto di apertura dell'amministrazione di sostegno, il decreto di chiusura ed ogni altro
provvedimento assunto dal giudice tutelare nel corso dell'amministrazione di sostegno devono
essere immediatamente annotati a cura del cancelliere nell'apposito registro.»,
«Il decreto di apertura dell'amministrazione di sostegno e il decreto di chiusura devono essere
comunicati, entro dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile per le annotazioni in margine all'atto di
nascita del beneficiario (cfr. Art. 405, 7° e 8° comma),
40
Trib. Torino 29.’06.1987
39
16
IV) Responsabilità per il fatto del coadiutore (art. 45 L.N.) o dei
collaboratori
L’art. 45 della L.Not. prevede la figura del COADIUTORE inteso quale
qualificato sostituto del Notaio impedito, che lo sostituisce, esercitando tutte le
funzioni notarili in nome e nell’interesse del notaio impedito e ne assume tutti gli
obblighi, senza con ciò acquisire alcun diritto di successione quanto allo studio .
La giurisprudenza e la dottrina usano ricondurre la fattispecie allo schema del
mandato.
In caso di illeciti è pacifico che il Notaio risponda del fatto del coadiutore o dei
collaboratori ausiliari di cui si avvale, sia in virtù della responsabilità del
mandante, sia ai sensi dell’art. 2232 c.c., essendo tenuto il professionista a
svolgere personalmente il suo incarico, nei confronti dei clienti41 ed ai sensi
dell’art. 2049 c.c. nei confronti dei terzi 42, eventualmente in solido con il
collaboratore.
4)RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE
La responsabilità extracontrattuale del Notaio può essere configurata, dunque,
in dipendenza delle violazioni delle medesime regole di condotta professionale
valevoli per il piano contrattuale , qualora foriere di ripercussioni negative e
dunque di danni, nei confronti di terzi , sui quali graverà l’onere della prova di
tutti i requisiti dell’illecito ex art. 2043 c.c..
Le principali e più note ipotesi di ritenuta responsabilità aquiliana notarile
riguardano, tradizionalmente, casi di invalidità del testamento per inosservanza
di formalità dovute (fenomeno riguardante pertanto il piano della
documentazione dell’atto) , questioni di identificazione non corretta delle parti
nonchè , la questione assai “di moda” dei casi di illegittima levata di protesti e ,
quella, attinente in realtà ai rapporti fra professionisti, della c.d. “concorrenza
sleale”.
I)Invalidità del testamento:
L’orientamento tradizionale ammette la responsabilità aquiliana del Notaio nei
confronti dei soggetti beneficiari designati in un testamento di cui non hanno
potuto fruire a causa della nullità dipendente dall’inosservanza di formalità
essenziali che il professionista era tenuto a rispettare, fatto salvo il
riconoscimento solo degli effettivi pregiudizi facenti parte del patrimonio
dell’erede e non anche delle mere aspettative. 43
E’ stata tuttavia esclusa la responsabilità del Notaio nel caso di nullità del
testamento olografo, sempre sulla base della distinzione fra prestazione di
ricezione dell’atto e prestazione certificativa. 44
41
Cass. Civ. sez III, 29.09.2009 n- 20825
Cfr. Angeloni , opera cit- capo XIII.
43
Cfr. Angeloni opera cit- Cap. XII.
44
L'espressione "ricevere un atto", usata dalla legge notarile, va intesa non nel senso di
accettare materialmente un documento, bensì in quello di indagare la volontà delle parti,
interpretarla ed esprimerla in forma giuridica in modo che possa conseguire gli effetti voluti dalle
parti stesse. Ne consegue che in caso di pubblicazione di testamento olografo o segreto l'atto
"ricevuto" dal notaio è l'atto di pubblicazione, il quale nulla aggiunge alla validità o eventuale
42
17
II)-Controllo sull’identità delle parti:
L’art. 49 della L.N. richiede che il Notaio sia personalmente certo dell’identità
personale delle parti e che, in caso contrario, debba accertarsene, anche al
momento dell’attestazione, per mezzo di due fidefacienti da lui conosciuti.
Costituisce consolidato orientamento giurisprudenziale il principio secondo cui il
Notaio che non abbia una precedente conoscenza personale della parte,
debba pervenire alla certezza dell’identità della stessa attraverso la valutazione
degli elementi a sua disposizione, a tale scopo non essendo assolutamente
sufficiente sevirsi esclusivamente di un documento di identità, in quanto
l’attività di autenticazione svolta dal Notaio si differenzia da un normale
procedimento di identificazione. 45
Circa gli strumenti di indagine di cui avvalersi, evidentemente non valutabili a
priori, ma da esaminarsi in concreto a seconda delle circostanze del caso, si
ritiene, in generale, che il notaio non sia responsabile dei danni che taluno
subisca per effetto della discordanza tra identità effettiva ed identità attestata
dalla parte , qualora l’identificazione sia il risultato di un convincimento di
certezza basato su di una pluralità di elementi acquisiti ed idonei a giustificarlo
secondo le regole di diligenza, prudenza e perizia professionale. 46
E’ stata pertanto esclusa la responsabilità extracontrattuale del Notaio nei
confronti del terzo proprietario di un bene, in un caso di compravendita di
immobili in cui un terzo si era falsamente sostituito , quale venditore, all’ignaro
proprietario del bene, la persona qualificatasi come venditore ha prodotto al
Notaio l’ordinanza di estinzione del procedimento esecutivo che gravava
sull’immobile e le parti avevano dimostrato di conoscersi. 47
Nella pronuncia la Corte osserva che la norma richiede la certezza da parte
del Notaio circa l’identità delle parti, ma che tale certezza non esprime una
verità ontologica necessariamente corrispondente all’identità reale e che
pertanto dalla successiva rilevazione della falsità dell’identità personale
dichiarata non può discendere automaticamente la responsabilità del Notaio
rogante.
E’ stato invece ritenuto responsabile Il notaio nei confronti della banca, qualora
dopo la stipula di un mutuo ipotecario abbia iscritto l'ipoteca non contro il terzo
datore d'ipoteca, ma contro il debitore; nè rileva, in tal caso, che i moduli
contrattuali e gli atti preparatori, nei quali si era verificato lo scambio di persona,
siano stati predisposti dalla banca stessa48.
L’obbligo del notaio rogante di verificare l’identità delle parti include, in caso di
parte costituita a mezzo di rappresentante, l’accertamento della sussistenza dei
necessari poteri in capo a questo. 49
invalidità del testamento, in ordine al quale pertanto non è impegnata la responsabilità del
notaio. Cfr. App. Palermo, 15/12/1978
45
Cfr. , fra le tante, Tribunale Torino, sez IV 29.11.2006, Tribunale Bari 31.01.2005,
46
Cass. Civ. sez III, 10.08.2004 n. 15424
47
Cass. Civ. sez III, 10.08.2004 n. 15424
48
Trib. Roma 11.06.2002
49
Cass. Civ. sez I 29.11.2007 n. 24939.
18
III)-Illegittima levata del protesto:
Costituisce ormai un sicuro approdo giurisprudenziale il principio, consolidatosi
a far tempo dagli anni ’80, secondo cui l’illegittima levata del protesto ed il
conseguente inserimento del nominativo del debitore nel bollettino dei protesti
costituiscano un fatto illecito ex art. 2043 c.c..
In caso di illegittima levata del protesto prima della scadenza del titolo
vengono abitualmente ritenuti responsabili, in concorso fra loro, sia
il
Pubblico ufficiale, per omissione di diligente controllo sull’esigibilità del titolo, sia
la banca incaricante del protesto in quanto conferendo l’incarico di elevare il
protesto di un titolo non ancora scaduto ed inesigibile pone in essere un
comportamento antigiuridico, venendo meno ai suoi obblighi di diligenza
professionale nell’adempimento del mandato all’incasso e così induce in
errore il Pubblico Ufficiale, che confida nella serietà dei controlli bancari, senza
che l’intervento del P.U. possa essere considerato interruttivo del nesso
causale con la negligenza della banca.
Il P.U. è infatti gravato di obblighi autonomi di verifica della regolarità formale
del titolo e di controllo sulla sua esigibilità alla data in cui gli viene trasmesso, in
quanto tali elementi costituiscono lo specifico oggetto dell’attestazione pubblica
che gli viene richiesta quale P.U. nell’esercizio delle sue funzioni.
Naturalmente il diverso titolo di responsabilità non elide il concorso nella
produzione del danno e la responsabilità solidale di tutti i soggetti causalmente
responsabili , in quanto per costante giurisprudenza la differenza giuridica fra i
titoli non elide la responsabilità solidale dei debitori ex art. 2055 c.c., stabilita
dalla legge a favore del creditore-danneggiato.
Si ritiene infatti che:
“Per il sorgere della responsabilità solidale dei danneggianti, l'art. 2055 comma
primo cod. civ. richiede solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone,
ancorchè le condotte lesive siano fra loro autonome e pure se diversi siano i
titoli di responsabilità di ciascuna di tali persone, anche nel caso in cui siano
configurabili titoli di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, atteso che
l'unicità del fatto dannoso considerata dalla norma suddetta, deve essere riferita
unicamente al danneggiato e non va intesa come identità delle norme giuridiche
da essi violate”.
Cass. civ., Sez. III, 16/12/2005, n.27713.
Ed ancora: “Ai fini della applicazione dell'art. 2055 c.c., in tema di solidarietà tra
più responsabili del danno, è da ritenersi sufficiente la consumazione di un
unico fatto dannoso, alla cui produzione abbiano concorso, con efficacia
causale, più condotte, tale unicità dovendo essere valutata esclusivamente con
riferimento alla posizione soggettiva del danneggiato, e non anche intesa come
identità delle azioni degli autori del danno, ovvero delle norme giuridiche da essi
violate, così che risulta del tutto irrilevante che le condotte lesive si manifestino,
tra loro, come autonome o meno, ovvero che siano o meno identici i titoli delle
singole responsabilità. Ne consegue che, in tema di diffamazione a mezzo
stampa, la pubblicazione della notizia lesiva dell'onore e del prestigio del
soggetto su differenti organi di informazione non esclude l'unicità del fatto
dannoso con riguardo al risultato finale in cui confluiscono le condotte dei
diversi responsabili, l'identità del soggetto danneggiato e la pressochè totale
coincidenza delle modalità di tempo e luogo della diffusione della notizia
19
consentendo, difatti, di individuare un danno unico, e non rilevando, in contrario,
che le singole condotte illecite abbiano influito non solo nel senso di porsi come
concause, ma anche di determinare un pregiudizio complessivamente maggiore
di quello che la singola condotta censurata avrebbe posto in essere”.
Cass. civ., Sez. III, 02/07/1997, n.5944
Si esclude invece, generalmente, (e fatte salve diverse situazioni soggettive)
ogni concorso di responsabilità da parte del creditore ed, eventualmente della
banca mandataria per l’incasso che, ricevuto il titolo, si sia limitata a girarlo ad
altra banca, sulla base del ragionamento secondo cui non era previsto
normativamente un termine massimo per la trasmissione dei titoli e che il
mandato all’incasso non contenga alcun ordine diverso da quello di incassare il
titolo alla scadenza. 50
In tale ambito non comporta particolari difficoltà tecniche, risolvendosi in un
accertamento probatorio in fatto, spesso documentale, a volte anche
testimoniale, né l’accertamento della condotta illecita (elevazione indebita del
protesto), né quello della violazione degli obblighi professionali di diligenza da
parte vuoi del Pubblico ufficiale vuoi della Banca, che, in taluni casi, è giunta a
configurare il dolo (ad esempio in un caso di accertata falsificazione di una
cambiale in un caso in cui la Banca aveva inviato al Notaio una cambiale un
anno prima della scadenza ed il Notaio aveva provveduto a “correggere” la
data del titolo retrodatandola onde renderla coerente con l’invio da parte della
Banca, la SC ha ritenuto responsabili ambedue i soggetti convenuti in giudizio
dal soggetto che aveva rilasciato la cambiale nell’ambito di un’operazione di
finanziamento di un immobile, la Banca a titolo di colpa, il Notaio a titolo di
dolo-falso materiale in atto pubblico – ritenendo che la falsificazione operata
dal Notaio si sia inserita nella serie causale che ha portato all’illegittima levata
anticipata del protesto) .51
Meno scontato pare il successivo livello dell’accertamento e della liquidazione
dei danni, con speciale attenzione alle voci del danno all’immagine e del danno
alla reputazione commerciale del soggetto protestato.
Si annoverano, su tali punti due distinti orientamenti:
- Secondo una prima opinione, il protesto illegittimo e le conseguenze dello
stesso, ovvero l’inserimento del nominativo del presunto debitore nel bollettino
dei protesti costituiscono circostanze in sé e per sé idonee a conferire il
connotato di “ingiustizia” ad un danno che, pur non potendo essere presunto
dal giudice può tuttavia “ senz’altro derivare dal protesto stesso e consistere in
quella che può riassuntivamente essere definita come una generale perdita di
fiducia nei confronti del protestato e nel discredito ricevuto dallo stesso, con
tutte le singole conseguenze che notoriamente possono da ciò derivare
(chiusura anticipata di rapporti commerciali o di conto corrente bancario, revoca
di fidi e ordini di “immediato rientro”, revoca o mancata concessione di mutui,
rifiuto di accettare titoli di credito emessi dal protestato ecc.) con possibilità di
50
Cfr. per un caso di illegittima elevazione di protesto di una cambiale scadente l’anno
successivo . Trib . Busto Arsizio 09.01.1987 in Banca Borsa e Titoli di credito 1985, pag. 100.
51
Cass. Civ. sez . I, 05.11.1998 n. 11103.
20
lesione di diritti soggettivi di natura patrimoniale”.52 L’ingiustizia del danno non
elide tuttavia , poi , l’obbligo del danneggiato di provare in quali voci di danno si
sia effettivamente tradotto l’illecito e di indicare anche elementi , quanto meno
indiziari, per la sua quantificazione, a norma dell’art. 1226 c.c..53
E così ad esempio, nel lontano 1988 il Tribunale di Napoli ha riformato la
sentenza del Pretore che aveva liquidato equitativamente i danni anche con
riferimento alla perdita di credito conseguente alla pubblicazione del processo,
senza che fosse stata fornita alcuna prova sul punto. 54
- Secondo una differente opinione, invece , il protesto cambiario, conferendo
pubblicità “ipso facto” all’insolvenza del debitore, non è destinato ad assumere
rilevanza soltanto in un’ottica commerciale/imprenditoriale, ma si risolve in una più
complessa vicenda- di indubitabile discredito- tanto
personale quanto
patrimoniale, così che, ove illegittimamente sollevato, ed ove privo di una
conseguente efficace rettifica, esso deve ritenersi del tutto idoneo a provocare un
danno patrimoniale anche sotto il profilo della lesione dell’onore e della
reputazione al protestato come persona, al di là ed a prescindere dai suoi
interessi commerciali.
Da tale premessa i fautori di tale orientamento derivano la conseguenza che,
qualora si verta in tema di danni alla reputazione non patrimoniali, tale danno
debba essere risarcito “in re ipsa”55, senza che incomba sul danneggiato l’onere di
fornire la prova della sua esistenza , qualora invece si verta nella diversa ipotesi
di dedotta lesione alla reputazione commerciale, il danneggiato debba provare il
danno patrimoniale subito , che costituirà anche un indizio per la prova della
lesione alla reputazione personale . 56
La questione, delicatissima, viene qui accantonata per essere trattata più
diffusamente nel successivo paragrafo dedicato specificamente all’accertamento
ed alla liquidazione dei danni da responsabilità notarile.
Si segnala, ancora, in tema di illegittima levata dei protesti, la questione
dell’identificazione del soggetto legittimato passivamente in caso di azione
cautelare volta alla rettifica/cancellazione del protesto dal Bollettino , risolta dalla
Giurisprudenza con la massima, secondo la quale,
“nel caso dell'ordine di cancellazione dal Bollettino di un protesto del quale si
prospetti l'illegittima levata e del connesso ordine di pubblicazione della rettifica,
il provvedimento d'urgenza si atteggia con un contenuto e una direzione tali che
il destinatario del mezzo di tutela cautelare è un soggetto diverso da quello che
dovrà essere convenuto nel giudizio di merito quale soggetto nei cui confronti è
richiesta la tutela giurisdizionale finale e definitiva di accertamento dell'illecito e
risarcitoria”. (Enunciando il principio di cui in massima, in un caso nel quale la
richiesta cancellazione era dipesa dall'illegittimità del protesto per fatto colposo
del pubblico ufficiale responsabile della levata, la S.C., muovendo dal rilievo
che le ragioni della partecipazione della Camera di Commercio al procedimento
52
Così, testualmente, Trib. Busto Arsizio 09.1.1987 cit.
Trib. Modena, 15/06/2004
54
Trib. Napoli 16.06.1988 in “Banca Borsa e Titoli di Credito”, 1990, pag. 507.
55
Cass. civ., Sez. I, 28/06/2006, n.14977
56
Cass. Sez I, n. 11103 del 5.11.1998, Tribunale Napoli 12.07.1991; Trib. Brescia, Sez. III,
02/01/2003;
53
21
erano destinate ad esaurirsi con l'emissione del provvedimento cautelare,
senza alcuna altra necessità che la stessa fosse chiamata nel giudizio di merito,
ha confermato l'impugnata sentenza, la quale da tale estraneità della Camera di
Commercio aveva tratto la non applicabilità, nei suoi confronti, della pronuncia
di condanna alle spese). 57
IV : La c.d. “concorrenza sleale”.
Le ipotesi di c.d. concorrenza sleale rilevante ex art. 2043 c.c. nell’ambito
notarile riguardano i due diversi settori dell’apertura della sede e dei compensi
inferiori alle tariffe .
Naturalmente la terminologia “concorrenza sleale” non ha nulla a che vedere
con la fattispecie di cui all’art. 2598 c.c., che presuppone la qualità di
imprenditore dell’autore dell’illecito e riguarda l’ambito della concorrenza in
campo commerciale.
E’ stato ritenuto meritevole di tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. l’interesse di un
Notaio, assegnato ad un Comune ove sia prevista una sola sede notarile, a che
altri Notai non esercitino in tale Comune la propria attività professionale, salvo
che si tratti di prestazioni secondarie e meramente accessorie a quelle svolte
nell’ufficio principale aperto presso la sede assegnatagli. 58
In tali casi è stato ritenuto che il danno, evidentemente di natura patrimoniale,
possa essere presunto sulla base della nozione di comune esperienza
secondo cui la presenza di un altro Notaio nel Comune monosede, comporti
una flessione dell’attività del Notaio titolare e così il pregiudizio è stato liquidato
equitativamente prendendo come base il volume di affari dei due Notai. 59
Con riferimento invece all’inderogabilità dei minimi tariffari, rilevante anche sul
piano disciplinare, la giurisprudenza si è dimostrata severa, ma con
temperamento per casi particolari di amicizia o parentela, come si evince dalle
seguenti massime:
“L'accaparramento di clientela, compiuto dal notaio attraverso la reiterata e
sistematica riduzione degli onorari al di sotto del minimo tariffario, costituisce di
per sé, a prescindere dall'azione di uno specifico comportamento doloso, un
atto di concorrenza sleale (e, di conseguenza, un illecito disciplinare),
rappresentando un mezzo di pubblicità e di richiamo idoneo a porre in essere
una condotta disdicevole.
L'illecito disciplinare commesso dal notaio, e consistito nella reiterata e
sistematica riduzione degli onorari al di sotto del minimo tariffario, non è escluso
57
Cass. civ., Sez. I, 30/08/2004, n.17415
58
Cass. Civ. sez III, 10.11.2000 n. 14629 in Corr. Giur. 2000, 1589. Ma vedi, contra, la più
datata massima “L'attività di concorrenza sleale del notaio, realizzatasi attraverso l'apertura di
un ufficio attrezzato come studio e non come semplice recapito in località diversa dalla sede, è
sanzionata solo disciplinarmente e non costituisce illecito civile ai sensi degli art. 2043 e 2598 c.
c., fonte di responsabilità nei confronti degli altri esercenti professione notarile” (nella specie: è
stato respinto il ricorso ex art. 700 c. p. c. proposto ai fini inibitori da altro notaio avente studio
nella sede).
Pret. Roma, 03/04/1985
59
Cass. Civ. 28.11.2008 n. 28418.
22
né dall'intento di fidelizzare una clientela già acquisita, né dal fatto che una delle
parti dell'atto sia cliente abituale ed aduso alla stipula di atti analoghi. La prima
circostanza, infatti, non priva la suddetta condotta della natura di atto di
concorrenza sleale, la quale non necessariamente deve essere volta ad
acquisire nuovi clienti, ma ben può consistere anche nel mero intento di
conservare, con mezzi illeciti, la clientela attuale. La seconda circostanza è,
invece, irrilevante sul piano disciplinare, in quanto il notaio ha l'obbligo di
ascoltare ed informare sempre e comunque tutte le parti, ivi compresa quella
che per la prima volta gli abbia richiesto una stipula, con la conseguenza che
l'atto di natura seriale, per quest'ultima categoria di clienti, non può considerarsi
meno impegnativo sì da giustificare una riduzione dell'onorario”.
(Cassa con rinvio, Trib. Bergamo, 6 Aprile 2007)
Cass. civ., Sez. III, 18/03/2008, n.7274
“L'inderogabilità delle tariffe notarili (par. a 3.1 del codice deontologico,
approvato dal consiglio nazionale notarile il 24 febbraio 1994, ai sensi della
legge n. 220 del 1991) essendo funzionale alla duplice esigenza, prevista
dall'art. 147 legge n. 89 del 1913, di garantire il corretto esercizio dell'attività
professionale del notaio, impedendo la sleale concorrenza tra professionisti, e
di tutelare la dignità della categoria professionale, non comporta l'invalidità della
rinuncia, totale o parziale, al compenso che sia motivata da particolari esigenze
etico -sociali, oltre che di amicizia e di parentela, anche di semplice
convenienza, giustificatrici della totale o parziale gratuità della prestazione,
salvo che la rinuncia stessa si risolva in un espediente del notaio per
conseguire maggiori vantaggi economici attraverso un non consentito
accaparramento di affari futuri; il che va accertato dal giudice del merito, la cui
valutazione, se adeguatamente motivata, è incensurabile in sede di legittimità”.
Cass. civ., Sez. III, 28/07/2004, n.14227
“L'inderogabilità delle tariffe notarili (par. a 3.1. del codice deontologico
approvato dal consiglio nazionale notarile il 24 febbraio 1994, ai sensi della
legge n. 220 del 1991) essendo funzionale alla duplice esigenza, prevista
dall'art 147 legge n 89 del 1913, di garantire il corretto esercizio dell'attività
professionale del notaio, impedendo la sleale concorrenza fra professionisti e di
tutelare la dignità della categoria professionale, non comporta l'invalidità della
rinuncia totale o parziale al compenso che sia motivata da particolari esigenze
etico - sociali, oltre che di amicizia e di parentela, anche di semplice
convenienza, giustificatrici della totale o parziale gratuita della pie stazione
salvo che la rinuncia stessa si risolva m un espediente del notaio per consegui
re maggiori vantaggi economici attraverso un non consentito accaparramento di
affari futuri; il che va accertato dal giudice del merito la cui valutazione se
adeguatamente motivata, è incensurabile in sede di legittimità”.
Cass. civ., Sez. III, 23/07/2004, n.13825
5)-LA PRESCRIZIONE :
Il diritto al risarcimento dei danni nell’ambito dell’azione di responsabilità nei
confronti del Notaio si prescrive in dieci anni , laddove sia radicata un’azione di
responsabilità contrattuale, ex art. 2946 c.c., in cinque anni laddove il
danneggiato esperisca il rimedio extracontrattuale, ex art. 2947 c.c..
23
Pare ovvio ritenere che, non traducendosi la prestazione notarile in un’opera
materiale, sia inapplicabile l’art. 2226 c.c. in tema di decadenza: eppure si
registrano sentenze anche su tale punto 60.
Costituisce jus receptum il principio secondo cui, poiché l’azione di
responsabilità contrattuale nei confronti del Notaio, così come quella
extracontrattuale, presuppongono la produzione del danno e dunque il diritto
del cliente ad ottenere il relativo risarcimento non può sorgere prima che il
danno si sia verificato, nell’ipotesi in cui non vi sia coincidenza temporale fra
inadempimento e danno, la prescrizione inizii a decorrere solamente dal giorno
in cui quest’ultimo si è manifestato.
E così, ad esempio, in un’ipotesi in cui l’acquirente di un immobile per atto
notarile rogato nel 1980 regolarmente trascritto ha subito l’evizione del bene
per effetto del fallimento, dichiarato già nel 1979, della società dante causa
della società venditrice, il cui acquisto era stato trascritto presso una
Conservatoria incompetente dal primo Notaio, con trascrizione nulla ex art.
2663 c.c., è stato ritenuto che la prescrizione del diritto al risarcimento
dell’ultima acquirente per l’evizione esercitata dal Curatore Fallimentare, abbia
iniziato a decorrere solo a seguito della declaratoria di Fallimento in quanto è in
quel momento che si è prodotto il danno per l’ultimo acquirente dell’immobile:
irrilevante è stata ritenuta la circostanza che la danneggiata potesse agire
contro il Notaio anche prima del fallimento onde ottenere l’adempimento e così
evitare il danno, in quanto la pretesa di acquisizione dell’immobile all’attivo del
fallimento della propria dante causa non si era ancora manifestata.61
Tale orientamento, in tema di prescrizione, è costante e maggioritario,
specialmente in ambito extracontrattuale , ove frequenti sono le pronunce
riguardanti il settore della responsabilità medica, per cui si sostiene che il
combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 c.c. non divenga operativo se non
allorchè il danneggiato abbia precisa conoscenza, secondo il criterio della
ordinaria diligenza , di tutti i requisiti dell’illecito, compresi dunque il danno ed il
nesso causale fra la condotta illecita del medico e tale danno.
In ambito contrattuale una voce di dissenso si è manifestata, sempre per la
professione medica, nel 2004, allorchè la S.C. ha affermato che non fosse
scorretto procrastinare il dies a quo del momento in cui il diritto può essere
fatto valere, se non nell’ipotesi di impedimento legale all’esercizio del diritto ,
facendo rientrare ogni ipotesi di impedimento di fatto, fra cui anche l’ignoranza
del danno e del nesso causale, nei casi di non scusabilità. 62
Tale orientamento, in verità espresso da una Sezione che non si occupa
abitualmente di responsabilità, è rimasto tuttavia nettamente minoritario per
non dire isolato.
Con specifico riferimento al settore notarile, anche recentemente, la SC ha
invece ribadito e condiviso la passata giurisprudenza di legittimità secondo la
quale il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da
60
Cf. Tribunale Lucca , 23.07.2004 in Giur. Merito 2005, I, 56.
Così Cass. Civ. sez I 29.8.1995 n. 9060 , che , curiosamente, ha ritenuto sussistente il
concorso di responsabilità della venditrice in virtù della garanzia per evizione e del Notaio in virtù
del successivo inadempimento, senza applicare né l’art. 1298 c.c. né l’art. 2055 c.c., affermando
che, poiché si tratta di due illeciti autonomi e distinti non valeva la solidarietà passiva e dunque
non si poteva configurare una ripartizione di responsabilità per quote uguali fra i due condebitori,
così condannando il Notaio , a seguito di domanda di rivalsa della venditrice, a rifondere a
quest’ultima per intero l’intera somma versata all’attrice.
62
Cass. Civ, sez II n. 1547/2004
61
24
responsabilità professionale inizia a decorrere “non già dal momento in cui la
condotta del professionista determina l’evento dannoso, bensì da quello
in cui la produzione del danno è oggettivamente percepibile e conoscibile
da parte del danneggiato .63
Il rigore di tale orientamento viene però temperato dal riferimento concreto al
concetto di “ordinaria diligenza”, avuto riguardo alla posizione soggettiva del
danneggiato ed alle informazioni di cui disponeva 64, cosicchè occorre verificare
attentamente la situazione e le conoscenze del danneggiato tramite l’istruttoria,
onde verificare da quale momento effettivo possa decorrere il danno.
In applicazione di tale temperamento è stata fatta decorrere la prescrizione
dall’epoca della redazione dell’atto in una fattispecie in cui l’attore deduceva
un’ambigua dicitura nell’atto di compravendita in relazione ad un’ipoteca
indicata come estinta , ma non ancora cancellata, con successiva sospensione
dei pagamenti ed azione della Banca mutuante, e le risultanze istruttorie hanno
condotto a provare che il presunto danneggiato, in quanto parente e factotum
del legale rappresentante della società immobiliare che aveva costruito
l’immobile , acceso l’ipoteca e non pagato le ultime rate, ben sapeva al
momento dell’atto di acquisto di uno degli alloggi successivi al frazionamento,
che l’ipoteca non era ancora stata cancellata e le rate non saldate. 65
6)-NESSO CAUSALE e CRITERIO PROBABLISTICO.
Il criterio di imputazione del danno nell’ipotesi di responsabilità notarile non è
dissimile da quello valevole per i settori della responsabilità medica o della
responsabilità del legale, con particolare riferimento alle fattispecie di colpa
omissiva, dal momento che la stragrande maggioranza di illeciti riguarda,
appunto, ipotesi di negligenze od omissioni .
Il giudizio di causalità si risolve pertanto nel tanto discusso giudizio
controfattuale di natura probabilistica, secondo cui il nesso causale fra
inadempimento e danno o fra condotta illecita e danno sussiste allorchè,
secondo una valutazione effettuata ex ante, sulla base del criterio della
diligenza media del professionista avveduto, qualora questi avesse evitato
l’errore o non avesse omesso il dovuto adempimento, il danno non si sarebbe
verificato con ragionevole certezza.
Afferma così la S.C.;
“Nella causalità cd. "omissiva" (o normativa, o ipotetica) il giudice, in forza della
clausola generale di equivalenza prevista dall'art. 40 c.p., è tenuto ad accertare
se l'evento sia ricollegabile all'omissione (causalità omissiva) nel senso che
esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l'agente avesse posto in
essere la condotta doverosa impostagli (nella specie, da un contratto di
prestazione d'opera professionale di avvocato) secondo le regole di
63
Cass. Civ. sez III 15.07.2009 n. 16463 per un caso di acquisto notarile di un immobile ritenuto
dagli attori destinabile a zona stenditoio-attico, successivamente dichiarato di parziale proprietà
condominiale a seguito di accertamento giudiziale promosso su iniziativa del Condominio : il
Notaio è stato dichiarato responsabile per negligenza negli accertamenti prodromici e
preparatori alla stesura di un atto utile al conseguimento dello scopo da parte dei compratori ed
il danno si è manifestato solo all’esito dell’accertamento giudiziale circa la parziale proprietà
condominiale del bene.
Nello stesso senso, in tema di dies a quo della prescrizione: Cass. N. 16658/07; n. 10493/06.
64
Così C. App. Roma, Sez I, 24.11.2008; Cass. Civ. SS.UU. 18.11.2008 n. 27337; Trib. Reggio
Emilia 28.01.2008
65
Tribunale Torino, G.U. Salvetti, 11.12.2009.
25
avvedutezza e diligenza che devono guidare l'"homo eiusdem condicionis ac
professionis": il ragionamento del giudice sul rapporto causale, adeguato e
logicamente coerente, deve, pertanto basarsi su regole di natura probabilistica
tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento
omissione/evento nel senso che, se l'azione doverosa fosse intervenuta,
l'evento danno si sarebbe evitato, sicché, essendosi per converso verificato,
esso può essere oggettivamente imputato (causalità normativa) alla condotta
omissiva che, così, viene a costituire l'antecedente necessario dell'evento. Ne
consegue ancora che il giudice, partendo dalla condotta del (presunto)
responsabile connotata da colposa inadempienza, dovrà svolgere una inferenza
probabilistica (che rappresenta indubbiamente una "complicazione" nella
formulazione del giudizio causale, ma) che non può essere pretermessa, onde
la necessità di una formulazione di giudizio corretta e analitica che pervenga senza affrettate approssimazioni e senza salti logici - alla conclusione, positiva
o negativa, di sussistenza del legame causale tra condotta esaminata ed
evento prodottosi. L'accertamento del rapporto di causalità ipotetica deve, poi,
necessariamente passare attraverso l'enunciato "controfattuale" che pone al
posto dell'omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la
condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o,
comunque, di ridurre significativamente) il danno lamentato dal contraente
adempiente.” 66
Ed in caso di una pluralità di possibili fattori eziologici , imputabili a più
persone, coevi o succedutisi nel tempo, deve essere riconosciuta a tutti
un’efficacia causativa del danno , ove abbiano determinato una situazione tale
che, senza l’uno o l’altro di essi, l’evento non si sarebbe verificato, mentre deve
attribuirsi il rango di causa efficiente esclusiva ad uno solo dei fatti imputabili
quando lo stesso, inserendosi quale causa sopravvenuta nella serie causale,
interrompa il nesso eziologico tra l’evento dannoso e gli altri fatti , ovvero
quando il medesimo, esaurendo fin dall’origine e per forza propria la serie
causale, riveli l’inesistenza, negli altri fatti, del valore di concausa e li releghi al
livello di occasioni estranee. 67
L’incidenza eziologica delle cause antecedenti va valutata per un verso , nel
quadro dei presupposti condizionanti (per cui deve trattarsi di un “antecedente
necessario” dell’evento dannoso, a questo legato da un rapporto di causazione
normale e non straordinario) e per altro verso, in coordinazione con il principio
della “causalità efficiente” che, contemperando la regola dell’equivalenza
causale, espunge appunto le cause antecedenti della serie causale (facendole
scendere al rango di mere occasioni) in presenza di un fatto sopravvenuto di
per sé idoneo a determinare l’evento anche senza quegli antecedenti. 68.
Non è inoltre corretto distinguere fra le cause mediate o immediate, dirette o
indirette, precedenti o successive e si deve riconoscere a tutte la medesima
efficacia, salvo che venga posta in essere da terzi una serie causale del tutto
autonoma interruttiva del nesso causale originario. 69
Applicazioni pratiche di tali principii teorici appaiono le seguenti:
66
Cfr. Cass. Civ. sez II 19.11.2004 n. 21.894.
Cfr. Cass. Civ. Sez III, 12.09.2005 n. 18.094.
68
Cfr. Cass. Civ. Sez III 19.07.2005 n. 15183.
69
Cfr. Cass. Civ. sez III 06.04.2006 n. 8096.
67
26
-Sussistenza del nesso causale in caso di esistenza, non rilevata dal Notaio,
di vincoli imposti dal Ministero dei beni Culturali su un fondo ipotecato a
garanzia di un mutuo,
con giudizio controfattuale positivo sull’elevata
probabilità logica che una corretta informazione da parte del Notaio all’ente
mutuante avrebbe evitato la concessione del mutuo, in assenza di prova da
parte del Notaio circa l’adempimento o fattori interruttivi. 70
-Insussistenza del nesso causale fra tardiva trascrizione di un atto di acquisto di
immobile ed intermedia iscrizione di ipoteche, in un caso in cui l’atto è stato
rogato di venerdì, la prima delle due ipoteche iscritta il lunedì immediatamente
successivo a quel week end, la seconda ipoteca il mercoledì, e la trascrizione
effettuata dopo quindici giorni dall’atto: il Tribunale ha ritenuto che anche se il
Notaio fosse stato più tempestivo non avrebbe potuto anticipare l’iscrizione
pregiudizievole. 71
-Esclusione del nesso causale fra la negligenza del Notaio che anziché
effettuare le visure ipotecarie si è basato su quelle eseguite da altro Notaio in
occasione di un precedente atto di acquisto, allorchè in giudizio è stato provato
che il cliente aveva già pagato il prezzo dell’immobile al venditore prima della
vendita ricevuta dal notaio senza visura ipotecaria. 72
7)-ACCERTAMENTO E LIQUIDAZIONE DEI DANNI:
A prescindere dall’orientamento che si voglia seguire circa l’onere della prova
sul nesso causale e l’adempimento, per ambedue i titoli di responsabilità la
prova in ordine alla sussistenza ed al “quantum” dei danni grava , sempre e
comunque , sul danneggiato.
Nella normalità dei casi si tratterà di danni patrimoniali conseguenti alla
frustrazione dello scopo che il contraente intendeva conseguire per mezzo della
stipula dell’atto o del contratto rogato innanzi al Notaio , ovvero l’ inutile esborso
di somme di denaro per acquisti, di cui ha subito l’evizione, spese per
estinzione di ipoteche , spese per visure , controvalore dei beni ecc..
Rientrano nel novero dei danni risarcibili, sicuramente, anche le spese legali
sostenute per la propria difesa in eventuali giudizi esecutivi, in quanto occorre
tenere presente che
in tema di risarcibilità dei danni conseguenti a
responsabilità professionale contrattuale o extracontrattuale, il nesso di
causalità va inteso in modo da ricomprendere nel novero dei danni risarcibili
anche i danni diretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il
principio della c.d. “regolarità causale”.73
I danni dovranno essere allegati e provati, per lo meno con indicazione di
parametri utili affinchè il Giudice possa esercitare il potere di liquidazione
equitativa.
La giurisprudenza in tema di art. 1226 c.c. e poteri liquidatori è infatti divenuta
assai rigorosa: ritiene infatti costantemente la S.C. che nel vigente ordinamento
il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto
70
Così Tribunale Roma sez. XII 03.08.2004 in redazione Giuffrè 2005.
Tribunale Milano, sez V, 28.2.2007 n. 2517,
72
Tribunale Cagliari , 12.02.2002 in Riv. Giur. Sarda 2002, 735.
73
Cass. Civ. sez III, 9.5.2000 n. 5913; 04.07.2006 n. 16274
71
27
soggettivo non sia riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive, ma in
relazione all’effettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso e che il
medesimo ordinamento non consenta l’arricchimento se non sussista una
causa giustificatrice dello spostamento di ricchezza da un soggetto ad un altro.
Si afferma così che, pertanto, anche nell’ipotesi in cui il danno sia ritenuto “in re
ipsa” e trovi la sua causa diretta ed immediata nella situazione illegittima posta
in essere dalla controparte, la presunzione attenga alla sola possibilità
dell’esistenza del danno , ma non alla sua effettiva esistenza materiale ,
cosicchè permane la necessità della prova di un concreto pregiudizio, ai fini
della
determinazione quantitativa e della liquidazione per equivalente
pecuniario, non essendo precluso al giudice il negare la risarcibilità stessa del
danno ove la sua sussistenza o la sua materiale entità non risultino provate. 74
Può pertanto farsi ricorso alla liquidazione in via equitativa, ai sensi dell’art.
1226 c.c., solo a condizione che l’esistenza del danno sia comunque
dimostrata, sulla scorta di elementi idonei a fornire parametri plausibili di
quantificazione. 75
Qualora il danneggiato vanti il diritto al ristoro di danni non patrimoniali,
naturalmente, il percorso motivazionale sarà più intricato e denso di passaggi,
dovendosi verificare, alla stregua dei principii enunciati dalle SS.UU con le note
sentenze gemelle del Novembre 2008, se l’illecito corrisponda, per lo meno in
astratto o con accertamento in via presuntiva della colpa, ad una fattispecie di
reato, ovvero se sussista la lesione di un diritto fondamentale protetto dalla
Costituzione , con tutti i dubbi del caso, allorchè, ad esempio, venga prospettato
dall’attore il pregiudizio al suo diritto garantito di proprietà dell’immobile adibito
ad abitazione personale, ovvero la lesione alla sua serenità personale o
familiare, ecc..
Più frequentemente , in verità, e qui ci si ricollega in particolare alla fattispecie
di illecito extracontrattuale da illegittima levata del protesto, vengono allegati
pregiudizi alla reputazione commerciale o all’immagine.
Il danno all’immagine è un danno “pluridimensionale”, comprende un piano
soggettivo, in quanto è un valore personale di ogni individuo, anche del più
spregevole ed un piano oggettivo, che attiene alla credibilità, alla spendita di sé
stessi all’esterno, nel sociale. Si può parlare di danno all’immagine solo
laddove la lesione si disveli all’esterno, non resti circoscritta alla sfera
psicologica del danneggiato o ad una cerchia di pochi intimi.
La lesione all’immagine può ricomprendere anche quella all’onore e
manifestarsi in c.d. aspetti esistenziali e può derivare da tipologie di illeciti
disparate (extracontrattuali come la diffamazione, contrattuali come il mobbing,
dalla violazione della privacy ecc.).
Tale lesione può essere fonte sia di danni non patrimoniali sia di danni
patrimoniali (reputazione commerciale).
La giurisprudenza concorda nel senso di ammettere il ristoro del danno
all’immagine anche per le persone giuridiche, sulla base della vecchia classica
distinzione fra danno morale inteso come patema d’animo transeunte, che si
riteneva competere solo alla persona fisica in quanto incidente sul piano
psicologico, e danno non patrimoniale, inteso come lesioni di diversi valori non
patrimoniali diversi dagli aspetti psicologici .
74
75
Cass. Civ. Sez II 27.10.2008 n. 25.849.
Cass. Civ. sez . I, 15.2.2008 n. 3794.
28
Il danno esistenziale non coincide con danno all’immagine, è un dannoconseguenza ulteriore che deve essere allegato e provato, anche per
presunzioni, purchè le circostanze siano allegate dalla parte .
Naturamente, sia in caso di illecito extracontrattuale sia con riferimento
all’inadempimento della prestazione professionale del Notaio opera il principio
secondo cui l’obbligazione risarcitoria è debito di valore, con conseguente
liquidabilità della rivalutazione e degli interessi compensativi anche ex officio. 76
8)-LA COPERTURA ASSICURATIVA DEL NOTAIO:
L’art. 7 della legge 28.11.2005 n. 246 (semplificazione e riassetto normativo
per l’anno 2005) ha conferito al Governo la delega per il riassetto normativo in
materia di ordinamento del notariato e degli archivi notarili.
In attuazione di tale delega il D.lgs 4.5.2006 n. 182 “norme in materia di
assicurazione per la responsabilità civile
derivante dall’esercizio
dell’attività notarile ed istituzione di un Fondo di Garanzia …” ha
praticamente abrogato il vecchio sistema della cauzione ed introdotto , all’art.1,
con modifica dell’art. 19 della legge 16.2.1913 n. 89, l’obbligo per il Consiglio
nazionale del Notariato di provvedere a forme collettive di assicurazione per la
responsabilità civile derivante dall’esercizio dell’attività notarile, uniformi per tutti
i notai, con oneri a carico del proprio bilancio. La legge ha imposto una
procedura ad “evidenza pubblica” per la scelta dell’impresa assicuratrice..
Il nuovo comma 2 dell’art. 19 lascia facoltà al singolo notaio di stipulare
un’ulteriore copertura assicurativa a proprie spese , mentre l’art. 20 prevede
che, in mancanza di forme collettive di assicurazione, il notaio DEBBA
provvedere alla stipula di idoneo contratto a pena di procedimento disciplinare.
In sostanza è stato introdotta una forma di assicurazione obbligatoria per la
responsabilità civile professionale obbligatoria per la figura del notaio.
Ed ancora, l’art. 21 della legge not., come modificata dall’art. 3 del D.lgsvo
246/2005 ha istituito altresì un Fondo di garanzia per il ristoro dei dnani
derivanti da reato commesso dal notaio nell’esercizio della sua attività
professionale, non coperti da polizze assicurative ed accertati a norma dell’art.
22 commi 3 e 4, ovvero accertati da sentenza passata in giudicato o anche ex
art. 444 c.p.p. e subordinatamente alla surrogazione del Consiglio nazionale del
Notariato nel credito vantato nei confronti del notaio responsabile del danno ,
nei limiti del contributo erogato, ai sensi dell’art. 1201 c.c..
Il fondo viene infatti alimentato dal contributo di tutti i notai.
In attuazione del decreto legislativo 264/2005 il Consiglio Nazionale del
Notariato ha provveduto a stipulare una convenzione assicurativa con una
grande compagnia assicuratrice internazionale, con il classico schema del
contratto a favore del terzo, a favore di tutti i notai, che presenta alcune
clausole fonte di possibile “criticità in giudizio”:
-Clausola c.d. “ claims made” per cui la garanzia non vale per i sinistri
professionali intesi come fatti verificatisi durante il tempo di vigenza del
76
Così Cass. Civ. sez III 20.01.2009 n. 1335, in Resp. Civ. e Prev. , 2009 12, 2472.
29
contratto, secondo lo schema dell’art. 1917 c.c., ma solamente per i sinistri
intesi come “prima richiesta scritta di risarcimento presentata dal danneggiato
all’assicurato in relazione all’attività garantita” con la polizza, con i conseguenti
dubbi di legittimità per cui si discute in giurisprudenza; 77
-Sono esclusi i danni causati da dolo dell’Assicurato e così tutti i danni
conseguenti a fatti qualificabili come delitto doloso (vedi art. 2 a);
-Sono esclusi i danni fisici e /o materiali a persone , cose , animali verificatisi nei
locali ove l’Assicurato svolge la sua attività (art. 2d), con conseguente
scopertura per gli infortuni;
-L’assicuratore si è riservato il diritto di rivalsa nei confronti dell’Assicurato in
caso di sinistro causato da totale omissione delle ispezioni ipotecarie in
relazione ad atti aventi ad oggetto beni immobili e diritti immobiliari, fino alla
concorrenza di € 100.000;
-Sono previste franchigie sia a carico dell’assicurato sia a carico del Contraente
(cfr. art. 4);
-Nel caso in cui l’Assicurato si avvalga della facoltà di stipulare una propria
polizza r.c. personale, la polizza collettiva opera “ a secondo rischio” per le
garanzie coperte anche dall’altra polizza;
-In caso di sinistro, l’Assicurato DEVE comunicare per scritto all’Ufficio
Centrale della Compagnia ogni richiesta di risarcimento ENTRO DIECI GIORNI
dal momento in cui ne è venuto a conoscenza (scattando , altrimenti, il regime
dell’art. 1915 c.c. o problemi di prescrizione) 78;
-La rappresentanza processuale passiva
pare essere stata conferita in
contratto dalle Società coassicuratrici alla sola Società delegataria (art. 9 lett.
d), con dubbi di efficacia di tale clausola, stante la diversa opinione comune
giurisprudenziale in materia di coassicurazione.
Dott.ssa Ombretta Salvetti
77
A favore della liceità del contratto assicurativo con clausola “claims made” in quanto contratto
atipico ex art. 1322 diverso dalla fattispecie tipicia di cui all’art. 1917 c.c., Cass. Civ. 15.3.2005
n. 5624.
Contra, Trib. Genova 8.4.2008, Tribunale Bologna 2.10.2002;
Per la tesi della tipicità del contratto “claims made” puro e la non vessatorietà della clausola,
cfr., invece, Tribunale Milano, V Sez. Civ. Est. Spera 18.03.2010 n. 3527, su Altalex 17.5.2010.
78
Cfr. Cass. Civ. sez III, 28.11.2007 n. 24733 sull’obbligo per il giudice di merito di indagare in
fatto sulle ragioni che hanno determinate il notaio assicurato ad omettere la comunicazione
all’assicuratore o ad effettuarla con modalità differenti da quelle pattuite e, in tal caso, di
verificare se tali modalità possano essere ritenute equipollenti per il conseguimento dello scopo.
Cfr anche, in tema di prescrizione del diritto assicurativo, Tribunale Torino 26.4.2010- Est.
Salvetti.
30