INTRODUZIONE 1.Il sistema del diritto commerciale.A)Il significato

INTRODUZIONE
1.Il sistema del diritto commerciale.A)Il significato della categoria.- Con l’ espressione diritto commerciale s’ intende quel ramo
del diritto privato che disciplina un settore dell’ economia. È bene però ricordare che la categoria designata non deve essere
realmente ricompresa in ogni ordinamento né è immutabile poiché non per forza deve sempre richiamare gli stessi episodi. Essa
anzi è una categoria storica cioè a seconda dei luoghi e dei tempi possono essere attribuiti significati e funzioni differenti e talvolta
accade che tale categoria sia addirittura ignota come ad esempio accadde con il diritto romano ove l’economia non ebbe mai uno
sviluppo tale da richiedere una disciplina differenziata. Ma anche nei secoli successivi una nuova disciplina non venne realizzata in
quanto i rapporti commerciali erano basati su consuetudini e prassi e tramite gli aggiustamenti operati dal pretore.
2. B) Lo sviluppo storico della disciplina- Dal basso medioevo il diritto commerciale nasce come diritto consuetudinario e
statutario, normativa che si adatta proprio a quegli operatori economici che sono attori del rinnovamento dell’ economia. Ai diritti
reali vanno sempre più sostituendosi i diritti di credito con una susseguente circolazione di beni futuri o assenti e l’emergere di
istituti giuridici volti a garantire la sicurezza della circolazione dei diritti reali e di credito.
Il diritto commerciale nasce così come diritto dei mercatores e delle loro corporazioni. Il credito con l’evoluzione dell’ attività
bancaria diventa sempre più, momento essenziale di tale con attività , e si ha la nascita di istituti volti alla razionalizzazione dell’
attività mercantile con l’ assunzione di bilanci, con la pubblicità dei dati corrispondenti ai rapporti di commercio, e alla formulazione
di interventi volti a garantire le ipotesi di insolvenza, cioè attinenti alla possibilità del mercante di non poter far fronte ai suoi debiti,
dividendo tra i creditori l’ ipotesi di tale insolvenza (procedure fallimentari).
Con l’ evolversi delle vicende politiche si ha poi lo sviluppo del diritto commerciale da diritto statutario a statuale prima applicato
da organi giurisdizionali speciali(i tribunali commerciali) e poi dalla giurisdizione ordinaria. Dopo la rivoluzione industriale alla
categoria dei commercianti appartengono tutti i produttori dei beni tranne gli agricoltori e in posizione preminente gli industriali,
gli assicuratori, i banchieri e i finanzieri.
Il diritto commerciale regola tutti i rapporti compiuti tra due commercianti (atti di commercio bilaterali) e quelli tra un
commerciante e un non commerciante (atti di commercio unilaterali). Prima dell’ emanazione del codice del 1942 il diritto
commerciale era regolato da un codice ben distinto da quello del dir privato cosicchè accanto ad una compravendita di tipo civile se
ne poneva una di diritto commerciale.
3. C)L’ordinamento vigente.- Oggi in Italia ci troviamo dinnanzi alla “ commercializzazione del diritto privato” ossia il codice del ‘ 42
ricalca gli antichi principi del codice del commercio favorendo le imprese commerciali in quanto tali imprese hanno alla base un
grosso investimento di capitali così il legislatore vede con favore tale settore produttivo di ricchezza e dunque vincolo sicuro di
aumenti del PNL. Per tali motivi gli investitori sono sottoposti ad una disciplina volta: a) a garantire i loro diritti i maniera da
ottenere un credito veloce tanto quanto più veloce e sicura sarà la restituzione; b) a favorire la conclusione dei contratti con i terzi
che sono posti in grado di conosce re i dati principali tramite l’ esame di registri pubblici.
5. Le fonti del dritto commerciale.- Come è potuto emergere nucleo fondamentale delle norme di diritto commerciale è il codice
civile del 1942, in specie nel quarto libro ( contratti e titoli di credito), e nel quinto libro ove vi è la figura degli imprenditori
commerciali ( statuto imprenditori commerciali). Altre integrazioni provengono dalla legislazione di adattamento alle normativa
europea e dalla costituzione che è stata emanata posteriormente al codice del 1942in specie negli artt. 41-43; 45-47).
PARTE PRIMA
IMPRESA
Sezione prima:Gli imprenditori
Capitolo primo:L’ imprenditore commerciale
6. Il problema dell’ individuazione del concetto giuridico di imprenditore commerciale.- Fondamentale è il concetto di
imprenditore dal punto di vista giuridico, in quanto il legislatore seppure è stato mosso dall’ esigenza di soddisfare l’ economia ha
posto dinanzi a sé un filtro per realizzare degli interessi propri. Difatti, non ha inteso né sottoporre allo statuto dell’ imprenditore
tutti coloro che esercitano un’ attività economica e adotta l’ attributo commerciale solo per coloro che svolgono un’attività di
produzione di beni e servizi. Così in primo luogo si sono fissati i criteri che fissano la nozione di imprenditore all’ art 2082, poi si è
operata una discriminazione tra le figure del piccolo imprenditore (art 2083) e dell’ imprenditore agricolo (art 2135); ed infine, all’
art 2195 sono indicati tutti gli imprenditori sottoposti all’ obbligo della pubblicità mediante l’ iscrizione nel registro delle imprese.
7. L’ imprenditore in generale.- l’ art 2082 stabilisce cosa s’ intende per imprenditore a livello generale ossia:” chi esercita
professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”. Analizzando tale
definizione avremo:
a) che vi è impresa quando c’è l’ esercizio di un attività, ossia un’ insieme di atti sottoposti ad un’unica disciplina generale per
ognuno di essi, e come impresa quando sono soggetti ad un’ unica disciplina generale.
b) che l’ attività deve essere economica ossia atta a produrre beni di produzione o di consumo.
c) che l’attività deve essere esercitata professionalmente ossia in maniera abituale, che in base alla pronuncia della corte di
cassazione può essere secondaria e ammette interruzioni (es. attività estiva).
d) che l’ attività deve essere organizzata, ma i caratteri dell’ organizzazione non sono indicati dal legislatore ed appaiono superflui,
e per visione comune non sono imprenditori coloro che producono beni e servizi come lavoratori autonomi e con mezzi di poco
valore mentre chi alle stesse condizioni fa circolare beni di grosso valore si dicono imprenditori poiché si tiene conto dei beni
oggetto dell’ attività (es. compra e rivende sempre azioni).
e) fine ultimo dell’ attività economica deve essere la destinazione al mercato cioè chi lavora per un consumo proprio non è
imprenditore.
f) infine, è ancora al quanto controverso cosa sia lo scopo di lucro ossia l’ intento al guadagno cioè quando i ricavi superano i costi.
Per ciò che riguarda le imprese cooperative ( imprese che non vogliono guadagnare utili da distribuire fra i soci ma vogliono un
guadagno per ogni socio in relazione agli atti di scambio che essi realizzano con la cooperativa) si pensa che l’ importante è che l’
azienda assuma un vantaggio patrimoniale; per le imprese dello stato l’ importante è che esse abbiano un criterio di economicità
ossia l’ attività deve coprire i costi di produzione .
Nelle imprese sociali realizzate da organizzazioni private lo scopo di lucro è escluso (art 1e2 D. L. n. 155/06) in tali imprese gli utili e
gli avanzi sono destinati all’ aumento del patrimonio o all’ incremento dell’attività stessa (art 3).
g) controverso è se l’ attività per essere impresa debba essere lecita.
Infine non sono considerati imprenditori coloro che esercitano una professione intellettuale, ciò è smentito dalla disciplina
comunitaria ma non sono imprenditori commerciali tranne quando u n medico gestisce anche una casa di cura così oltre alle cure
offre vitto e alloggio.
8. L’ imprenditore agricolo.- L’ art 2135 nel nuovo testo introduce la figura dell’ imprenditore agricolo ossia colui che esercita una
delle seguenti attività: coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali. Nel nuovo testo vengono inoltre specificati i
caratteri di tali attività cioè che devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase dello stesso di
carattere animale o vegetale che utilizza il fondo il bosco o le acque .
Inoltre il concetto di allevamento non è più limitato al bestiame ma esteso ad ogni animale, mentre rimane attività agricola l’
allevamento di cani e animali da pelliccia , mentre rimangono soggetti all’ attività commerciale quella rivolta all’ acquisto di animali
per rivenderli.
Per il testo originario dell’ art 2135 per non diventare imprenditore commerciale quello agricolo doveva svolgere i processi di
alienazione e trasformazione secondo le normali modalità svolte negli altri settori. Mentre nel nuovo testo sono ammesse
trasformazioni anche con metodi innovativi operati dagli imprenditori che rimarranno sempre agricoli e non commerciali; infine,
rimane imprenditore agricolo chi fornisce a terzi beni e servizi e chi procede al miglioramento o alla sistemazione di fondi e sono
qualificate imprese agricole anche le cooperative che trasformano i prodotti consegnati dai soci.
Anche gli imprenditori agricoli devono iscriversi nella sezione spaciale del registro d’ impresa che ha una funzione anagrafica e di
pubblicità dichiarativa.
La visione ristretta dell’ imprenditore agricolo avutasi nella vecchia legislazione del codice è dovuta soprattutto al fatto che prima l’
Italia era un paese agricolo con un pi alto interesse allo sviluppo industriale mentre adesso il governo ha intenzione di rilanciare
tale settore favorendo anche le imprese giovanili con agevolazioni fiscali e contributi pubblici, anche comunitari riconosciuti agli
imprenditori agricoli professionali ( IAP) ed alle società agricole.
9. L’ imprenditore commerciale.-I piccoli imprenditori invece sono sottratti all’obbligo d’ iscrizione del registro delle imprese( art
2202), non devono tenere le scritture contabili indicati nell’ art. 2214, non sono soggetti al fallimento e alle altre procedure
concorsuali( art 2221).ùall’ art 2083 viene ben decifrata la nozione di piccolo imprenditore che è colui che esercita l’ attività
d’impresa con prevalenza del lavoro proprio sia su quello altrui che sul capitale. Per ciò che riguarda l’essere sottoposti al
fallimento, a norma della l. fallimentare qualora
a)dimostrino di non aver avuto per ogni anno dell’ ultimo triennio un attivo patrimoniale superiore a 300mila euro; b)non abbiano
realizzato ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore a 200 mila euro; c) la loro massa debitoria non superi 500
mila euro, superati uno di tali indici sono fallibili, ma si pone il problema se essi possano essere esentati seguendo la disciplina del
codice ma ciò non è ammesso.
Molto spesso si parla di piccola impresa nella legislazione speciale che non va confusa con la nozione codicistica.
11. L’ imprenditore artigiano.- A norma dell’ art 2083 sono piccoli imprenditori anche gli artigiani e tale soluzione codicistica è
confermata dalla L. n. 443/85che ha posto i limiti fondamentali entro cui le regioni possono dare finanziamenti alle imprese
artigiane. Secondo l’ art. 2 di tale legge è imprenditore artigiano colui che esercita personalmente , professionalmente e in qualità
di titolare il lavoro di artigiano. L’ art 3 invece specifica l’ oggetto di tale attività cioè beni semilavorati o anche prodotti in serie
purchè il processo non sia del tutto automatizzato. L’ art 4 indica il numero massimo di dipendenti disponendo due limiti:a) i
dipendenti devono essere sottoposti all’ imprenditore- artigiano , con un numero massimo per ogni tipo d’ impresa( 22 per
produzione prodotti non di serie, 12 per prodotti di serie, 40 per produzione artistica…); b)limite per capitali fissi perché il processo
non deve essere del tutto automatizzato.
La giurisprudenza ritiene invece che non possa essere presa in considerazione tale l quadro perché volta solo alla concessione di
sussidi.
Ancora l’ art 3 considera impresa artigiana anche la società di persone o capitali e per quest’ ultime anche quelle a responsabilità
limitata a condizione che i soci svolgano in prevalenza lavoro personale.
L’ impresa può svolgersi in luogo fisso, presso l’abitazione dell’artigiano o in forma ambulante o per posteggio, in ogni caso l’
artigiano può essere titolare di una sola impresa. Per la soggezione al fallimento si segue l’ esempio del piccolo imprenditore.
12. L’impresa familiare.-figura nata all’ indomani della realizzazione del diritto di famiglia (l.n.151/1975) e indica quella specifica
impresa ove collaborano, prestandovi le loro energie lavorative in qualità di collaboratori e non di subordinati , il coniuge, i parenti
entro il terzo grado e gli affini entro il secondo. Tra le parti non è configurabile alcun rapporto giuridico, e anche altre persone
estranee possono lavorarvi all’interno dell’ azienda ma devono essere sempre lavoratori subordinati.
Alcuni ritengono che si tratta di una impresa individuale ove gli altri soggetti partecipano ope legis, in qualità di cointeressati. Non
sembra invece possa essere configurata come impresa sociale,per l’ incompatibilità tra la disciplina della società e dell’ impresa
famigliare, ma talvolta può accadere che in un impresa sociale diretta dai coniugi lavori anche un terzo figlio che per essere
disciplinato viene utilizzata la disciplina dell’ impresa famigliare.
Disciplina. Per la formazione dell’ impresa familiare non viene utilizzato alcun negozio giuridico( atto costitutivo) appare sufficiente
che l’ impresa appartenga ad un famigliare e che in questa lavorino i parenti, inoltre possono collaborare anche i minori, l’
importante che essi non assumino responsabilità per debiti o per direzione dell’impresa.
A norma dell’ art 230-bis una normativa sull’ impresa è stata introdotta proprio per garantire ai famigliari una ripartizione degli utili.
Le decisioni degli atti di ordinaria amministrazione vengono prese dal titolare ed anche su di lui ricade la responsabilità fallimentare
qualora si vada oltre i tre limiti. Il diritto individuale di partecipazione è trasferibile solo a favore di altri familiari e può essere
liquidato in danaro in più trance; inoltre, sul diritto in caso di divisione testamentaria hanno diritto di prelazione gli altri
familiari.(art. 230 bis)
13. L’impresa pubblica.- art. 41 43 Cost. l’impresa può essere esercitata anche dallo stato in tre differenti modi: a)l’ attività
commerciale può essere esercitata dallo stato o da altri enti pubblici territoriali; b) può essere esercitata da un ente pubblico
economico che ha per oggetto l’ esercizio di un’ attività economica; c)lo stato e gli altri enti possono partecipare come soci a
società commerciali in specie per azioni.
La scelta dell’ uno o dell’ altro strumento dipende da fattori economici e politici difatti nei tempi storici si è passato dallo strumento
degli enti pubblici economici( ferrovie dello stato) alle società per azioni con una decrescita del potere dello stato, e con una
crescente applicazione dello statuto degli imprenditori adottato completamente nella condizione c. lo stesso statuto si applica nell’
ipotesi b con il complementare obbligo per l’ ente di iscriversi nel registro delle imprese. Infine nell’ ipotesi a lo statuto trova
applicazione limitatamente alle imprese esercitate dallo Stato o dagli altri enti pubblici territoriali. (art 2093).
14. L’ acquisto e la perdita della qualità di imprenditore commerciale. L’ imprenditore occulto.- Per diventare imprenditore
commerciale basta iniziare l’ esercizio dell’ impresa commerciale e l’ imprenditore reale sarà colui in nome del quale l’ impresa
viene esercitata, è controverso se la eserciti anche colui nel cui interesse l’ impresa viene esercitata tramite un prestanome, ma nel
nostro ordinamento la spendita del nome non è obbligatoria e pertanto il dominus anche se ignoto a terzi è ugualmente
responsabile e così l’ imprenditore occulto fallirà insieme a quello fatto palese. Infine l’ imprenditore deve iscriversi nella sezione
del registro delle imprese e se non cura tale obbligo avrà a suo carico una sanzione amministrativa, ma diventa lo steso
imprenditore commerciale, mentre se e scritto ma non esercita l’ attività non è un imprenditore commerciale, difatti al cessare dell’
impresa cessa anche la carica di imprenditore commerciale, ma anche dopo la perdita della carica alcune conseguenze giuridiche
permangono,il fallimento può essere dichiarato fino ad un anno dalla cancellazione dal registro,o dalla cessazione dell’ esercizio
dell’ impresa.
15. Gli impedimenti all’ esercizio dell’ impresa commerciale.- Per ragioni di incompatibilità è vietato l’ esercizio delle imprese
commerciali a coloro che ricoprano determinate funzioni come notai, avvocati… se questi lo fanno lo stesso diventano imprenditori
commerciali ma sono sottoposti ad una sanzione amministrativa e a degli aggravanti penali in caso di fallimenti . conseguenze
analoghe si hanno quando vengono esercitate imprese senza le dovute autorizzazioni. Infine la legge fallimentare dichiara
temporaneamente inabili all’ esercizio del’ impresa coloro che sono condannati alla bancarotta o per ricorso al credito ed inoltre a
tali categorie è vietata l’ intermediazione nella distribuzione dei beni.
16. La capacità ad esercitare un’ impresa commerciale.-Sono dettate delle particolari norme in relazione all’ esercizio dell’ impresa
per l’ incapace a tutela del suo patrimonio. Due sono le nozioni fondamentali: 1. Il genitore esercente o il tutore dell’incapace
assoluto non può compiere atti di straordinaria amministrazione se non dopo aver avuto concessione giudiziaria e aver dimostrato
che tali atti siano necessari e di evidente utilità per l’ incapace; 2. Gli incapaci relativi invece possono compiere atti necessari e utili
di straordinaria amministrazione col consenso del curatore e sotto pronuncia giudiziaria. Ma tale disciplina appare fortemente
macchinosa per la realizzazione di un’ impresa, così di regola non viene consentito che si abbiano delle imprese esercitate in nome
dell’ incapace, a ciò si hanno due eccezioni: Prima eccezione: si tiene conto dell’ onere sull’ incapace che avrebbe il trasferimento di
un’ impresa a lui pervenuta a titolo gratuito, in tal caso il rappresentante potrebbe essere autorizzato ad esercitare l’ impresa (art
320 c5, 371 c2; 424). Per l’ interdetto questa disciplina vale anche qualora si debba continuare un’ impresa da lui precedentemente
incominciata, mentre l’ inabilitato potrebbe essere portato a continuare ad esercitare l’ impresa con il suo curatore (art 425). La
norma può ritenersi estendibile per analogia all’ emancipato. Seconda eccezione:il minore emancipato può essere autorizzato dal
tribunale non solo a continuare un’ impresa ma anche ad iniziarne una del tutto nuova senza il curatore e in tal caso egli assume la
piena capacità, eccetto le donazioni. Il tribunale conserva pur sempre la possibilità di revocare l’ autorizzazione all’ esercizio dell’
impresa (art 397). Tutti gli atti di autorizzazione e le revoche devono essere iscritti nel registro delle imprese.
17. Effetti dell’ esercizio di un’ impresa commerciale. A) Pubblicità mediante il registro delle imprese.- Proprio per garantire a
tutti il diritto ad avere i dati relativi ad una data impresa in Italia opera il registro delle imprese, consultabile e tenuto presso la
camera di commercio il cui responsabile è il segretario generale, sotto la vigilanza del giudice del registro delegato dal presidente
del tribunale del capoluogo della provincia. Il registro è diviso in due sezioni: ordinaria ove rientrano gli imprenditori commerciali,
individuali e sociali, i consorzi e le società consortili, i gruppi europei d’ interesse economico, gli enti pubblici economici, le società
estere che hanno in Italia la loro sede d’ amministrazione. Nella sezione speciale rientrano:gli imprenditori agricoli e le società
semplici: ma anche artigiani seppure essi siano già iscritti nell’ albo provinciale delle imprese artigiane. I dati sono fornii dalle
aziende stesse: entro 30 gg dall’ inizio dell’ impresa l’ imprenditore individuale deve rilasciare nome, cognome, paternità,
cittadinanza, nome impresa (ditta), oggetto e sede impresa; se imprenditori commerciali nome e cognome degli institori e
procuratori, per modificare tali dati o per cessazione dell’ impresa stessa si deve richiedere l’ iscrizione delle modificazioni e delle
cessazioni. Le imprese sociali devono richiedere l’ iscrizione dell’ atto costitutivo e delle modificazioni. Gli atti devono essere
registrati in forma autenticata. Prima di procedere all’ iscrizione devono essere verificate le condizioni richieste dalla legge (art
2189), se non sussistono l’ iscrizione può essere rifiutata e l’ imprenditore può fare ricorso entro 8 gg al giudice del registro che può
ordinare l’ iscrizione d’ ufficio (art 2189, 2190) solo per le imprese individuali. Contro i provvedimenti del giudice del registro si può
ricorrere entro 15 gg dalla loro comunicazione proponendo reclamo al tribunale (art. 2192 ). Il giudice del registro può anche
ordinare la cancellazione dal registro di una iscrizione o perché è avvenuta in mancanza di condizioni di legge o perché è cessata l’
impresa di esistere. L’ iscrizione ha un’ efficacia positiva e negativa: la prima va a vantaggio del’ imprenditore poiché l’ ignoranza
dei fatti, dei quali la legge prescrive l’ iscrizione, non può essere opposta dai terzi quando essa è avvenuta (art 2193). Mentre la
negativa opera qualora non essendo stata iscritti gli atti per come disponeva la legge essi non possono essere opposti a terzi. L’
iscrizione nella sezione speciale ha una funzione di pubblicità, ma anche una di certificazione anagrafica, ossia di documentazione e
di individuazione delle imprese iscritte nel registro.
La consultazione dei dati è resa possibile a tutti e ciascun ufficio rilascia certificati e copie tratte dagli archivi informatici.
18. B) Obbligo di documentazioni delle operazioni d’ impresa: corrispondenza e scrittore contabili. L’ imprenditore ha l’ obbligo di
conservare le scritture contabili in modo che osservando la contabilità si possa in ogni momento fare il punto sull’ attività svolta,
indagare sulle cause dei risultati positivi e negativi, correggere errori d’ impostazione ecc.. l’ imprenditore ha l’ obbligo di tenere
tale contabilità e le sanzioni lo spingono a tenere un comportamento regolare( ossia atto all’ osservanza delle formalità intrinseche
ed estrinseche). Tali documenti possono essere divisi in: corrispondenze cioè per ciascun affare concluso per corrispondenza
devono essere conservati gli originali delle lettere e telegrammi e fatture ricevute e le copie di quelle inviate, in maniera che un
affare possa essere ricostruito e comprovato; scritture contabili le quali si distinguono in due grandi gruppi:1) il libro giornale ove
giorno per giorno l’ imprenditore deve indicare le operazioni d’ impresa in maniera; 2) il libro degli inventari in cui all’ inizio dell’
impresa e dopo ogni anno l’ imprenditore deve indicare gli elementi passivi e attivi del suo patrimonio compresi i rapporti estranei
all’ impresa determinandone il valore (inventario), all’ inventario faranno seguito lo stato patrimoniale ossia le attività e passività
relative all’ impresa, ed il conto economico( esposizione analitica degli utili conseguiti e delle perdite subite art 2217): questi ultimi
costituiscono il bilancio d’ esercizio. Per evitare false dichiarazioni riguardo le scritture contabili sono stati stabiliti determinati
criteri: a) il libro giornale e il libro degli inventari prima di essere usati devono essere numerati progressivamente e se si tratta di
scritture contabili devono essere bollate dal notaio o dall’ ufficio del registro in ogni foglio e dovrà essere dichiarato nell’ ultima
pagina il numero dei fogli (formalità estrinseche iniziali art 2215) ; b) il libro degli inventari deve essere annualmente sottoscritto
dall’ imprenditore; c) tutte le scritture devono essere eseguite secondo le norme di un’ ordinata contabilità senza spazi bianchi,
senza abrasioni e in caso di cancellature in modo che queste siano leggibili, senza interlinee e senza trasporti in bianco(formalità
intrinseche art 2219). L’ osservanza delle formalità estrinseche iniziali è prescritta per dare una credibilità iniziale, la mancata
osservanza toglie tale fiducia in quelle scritture in cui essa è mancata. La corrispondenza e le scritture contabili devono essere
conservate per dieci anni( art 2220) e la registrazione può avvenire anche su supporti di immagine. Se il commerciante tiene le
scritture irregolarmente in caso di insolvenza non viene ammesso al concordato preventivo e, dichiarato fallito, viene punito per
bancarotta semplice (L.fall art 160, 217 ).
Particolare rilievo assume l’ efficacia probatoria delle scritture contabili, essa opera contro e a favore dell’ imprenditore. Contro l’
imprenditore , anche se tenute irregolarmente fanno prova piena (art 2709 presunzione semplice), difatti de risulta dalle scritture l’
assunzione di un debito il creditore le potrà usare in giudizio con la comunicazione e l esibizione della prova( art 2711), la
comunicazione integrale la si può richiedere se si parla di controversie relative ad una società, alla comunione dei beni e alla
successione ereditaria, negli altri casi si esibiscono solo singole scritture . a suo favore invece le scritture on fanno piena prova ed
inoltre sono subordinate a tali condizioni: a) che i libri siano tenuti regolarmene, b) che si tratti di rapporti tra imprenditori
commerciali, c) che per entrambi gli imprenditori siano rapporti derivanti dalle loro imprese. Difatti solo se ricorrono le condizioni b
e c gli imprenditori hanno l’ obbligo di documentare le scritture e di confrontarle con l’ altro imprenditore se ricorre invece la
condizione a si ha una grande garanzia che la scrittura non sia compiuta in occasione di controversia.
19. C) Sottoposizione alle procedure concorsuali.-L’ imprenditore che si trovi in stato d’ insolvenza cioè non riesca a far fronte a
tutti i suoi debiti è soggetto al fallimento (art 2221), procedura che ha lo scopo di alienare tutti i bene dell’ imprenditore per poi
soddisfare i creditori con precedenza per i chirografari ; è soggetto alla amministrazione straordinaria(d.lg. n.270/99 ) ossia a quella
procedura che ha come scopo principale di consentire il recupero dell’ equilibrio dell’ impresa. A tale procedura concorsuale sono
sottratti i piccoli imprenditori e gli enti pubblici commerciali.
20. La disciplina della tutela dei consumatori. Sicurezza dei prodotti e responsabilità del produttore.- Lo statuto degli
imprenditori è stato negli anni integrato con numerose altre legislazioni e in particolare con una normativa posta a tutela dei
consumatori e degli utenti ossia di coloro che agiscono per scopi estranei all’ attività imprenditoriale e che dunque non sono
correttamente informate ed essendo particolarmente vulnerabili hanno bisogno di una particolare protezione giuridica. Pertanto,
in attuazione dell’ art 153 del Trattato della Comunità Europea è stato introdotto il codice dei consumatori atto ad assicurare un
elevato livello di tutela dei consumatori e a riconoscergli fondamentali diritti come quelli alla salute, alla sicurezza ecc…(cod. cons.
D. LG n. 206/05).sugli imprenditori verranno fatti dei controlli amministrativi che prevedranno sanzioni penali per coloro che
violano l’ obbligo di immettere sul mercato prodotti sicuri tali che in condizioni di normale utilizzo non arrechino danni. È prevista
inoltre una responsabilità extracontrattuale per coloro che producono beni mobili che sono destinati al pubblico tramite l’
intervento di imprenditori commerciali che svolgono un’ attività intermediaria (art 2195 sono i fornitori). Di solito infatti il
consumatore non ha rapporto col produttore così l’ azione di rivalsa viene fatta dall’ intermediario.
Pertanto il produttore è responsabile del danno cagionato da difetti del prodotto(art 114 cod cons) e si avrà che 1) sono prodotti
tutti beni mobili anche se agricoli; 2) sono produttori oltre che i fabbricanti, i rappresentanti e in mancanza di questi anche gli
importatori e tutti gli imprenditori della catena di commercializzazione nella misura in cui possano incidere sul prodotto(art 103 cod
con); 3)è difettoso il prodotto che non offre la sicurezza dell’ uso per cui è ragionevolmente destinato. Il produttore deve risarcire il
danno ma può discolparsi dimostrando una delle cause di esclusione della responsabilità ammesse per legge. Sono risarcibili i danni
alle persone e alle cose e tale diritto si prescrive in 3 anni dal momento in cui il danneggiato avrebbe avuto conoscenza del danno.
Se il produttore non è individuato risponderà il fornitore sempre che ometta di comunicare entro 3 mesi l’ identità del produttore.
Capitolo secondo: l’ azienda, i segni distintivi- i beni immateriali
21. Il concetto d’ azienda. L’ avviamento .-per esercitare l’ impresa occorre avere a disposizione un complesso di beni e servizi
ossia l’ azienda. Il codice non vede i due termini come sinonimi difatti su un piano soggettivo si ha il concetto d’ impresa come
attività dell’ imprenditore (art 2082), mentre su un piano oggettivo abbiamo l’ azienda come insieme di beni(art 2555 non
menziona i servizi) per l’ esercizio di quella attività. Per realizzar l’ attività produttiva non vi sono solo elementi eterogenei come
beni e servizi ma vi sono differenzazioni anche tra i beni stessi che possono essere materiali immateriali, fungibili, infungibili ecc.
ugualmente vari possono essere i diritti in forza dei quali l’ imprenditore gode degli elementi dell’ azienda(diritti aziendali) per
esempio la proprietà dei macchinari. Non bisogna pensare che l’ attività d’ azienda preceda quella d’ impresa , né che per iniziare
l’impresa sia essenziale prima il collocamento di beni e servizi presso i consumatori. Anche i rapporti con i consumatori incidono
sulla composizione dell’azienda.
Clientela e avviamento: scopi finali dell’ impresa sono essenzialmente due ossia assumere una certa posizione sul mercato ed
ottenere un buon profitto e per avere ciò occorre raggiungere determinati livelli di produzione e dunque di domanda dei
consumatori. Ma all’ azienda oltre che la clientela bisogna l’ avviamento. Per comprendere tale concetto occorre tener presente
che il guadagno di un’ impresa è dato dalla differenza positiva tra costi e guadagni. L’ imprenditore ha di solito convenienza ad
investire la maggior parte del suo patrimonio e dunque dal guadagno lordo occorrerebbe dedurre il compenso spettante all’
imprenditore sul capitale investito se fosse altrui per ottenere il profitto. L’ avviamento è la capacità dell’ solitamente viene
compiuta una previsione del profitto futuro dalla quale dipende il valore dell’ azienda e se si ricava un valore superiore a quello d’
investimento si avrà l’avviamento. La clientela presuppone un’ azienda già usata nell’ esercizio dell’ impresa e per meglio
comprendere i rapporti tra azienda, clientela ed impresa occorre aggiungere:a) che la disciplina dettata per l’ azienda presuppone
un complesso dotato non solo di funzionalità della produzione ma anche di clientela e avviamento; b) che clientela e avviamento si
riferiscono ad una realtà più complessa, risultante dall’unione dell’ imprenditore e dell’ azienda nell’esercizio dell’ impresa.
Si può ipotizzare quanta parte d’impresa sia attratta dalla qualità di taluni elementi dell’ impresa(avviamento o clientela oggettivi) e
quanti dalla capacità e dai rapporti personali dell’ imprenditore (avviamento o clientela soggettivi), quest’ ultima potrà continuare
ad essere attratta dalla sola azienda qualora l’ imprenditore non continui l’ impresa.
22. Il problema della conservazione dell’ azienda e della sua circolazione.- La disciplina dell’ azienda mira a favorire la
conservazione dell’ unità economica poiché l’ interesse alla permanenza dell’ azienda è cresciuto con la formazione di un’ economia
a capitalismo avanzato ove la loro chiusura causerebbe la perdita di posti di lavoro e capitali. L’ interesse alla conservazione dell’
azienda può essere difeso ostacolandone la dissoluzione da parte di coloro che per legge ne avrebbero il potere come i creditori,
sia favorendo la circolazione dell’ azienda come complesso unitario. Per il primo caso per ostacolare l’ azione dei creditori è stato
dato un particolare valore significativo ad insolvenza solo se riferita al capitale fisso (piano giuridico), ovvero favorendo con l’
amministrazione straordinaria la continuazione dell’ esercizio(piano normativo). Sono state introdotte norme a tutela dell’
avviamento commerciale per a) facilitare all’ imprenditore la conservazione dell’ immobile con il diritto di prelazione nel caso in cui
il locatore intenda vendere l’ immobile o lo voglia dare in locazione a terzi; b) assicurare al locatore in caso di perdita dell’ immobile
un indennizzo a carico del locatore che non sarà dovuto nel caso in cui si tratta d’ imprese che non hanno rapporti diretti con il
pubblico (sent. Corte cost n. 36/1990).
23. La disciplina della circolazione dell’ azienda: forma e prova dei negozi relativi.- Per facilitare la circolazione dell’ azienda come
sistema unitario servirebbe considerarla quale bene indivisibile quando dotata di avviamento ossia quando il suo valore in base all’
avviamento supera quello d’ investimento. Sul piano legislativo si considera che tale visione unitaria si sarebbe potuta tradurre
mediante l’ utilizzo di contratti di trasferimento della titolarità dell’ azienda e di costituzione dei diritti di godimento aziendali
richiedendo una forma scritta a pena di nullità. Il codice invece stabilisce solamente che essi debbano essere provati in giudizio per
iscritto. Inoltre esistono diversi sistemi di circolazione a seconda che si parli di conflitti tra diversi acquirenti di una stessa azienda
tra acquirente azienda e acquirente dei singoli diritti aziendali e tra acquirente e creditori dell’ alienante: con l’ art 2556 si è
previsto che per le aziende commerciali vi sia l’iscrizione del contratto nel registro delle imprese nel quale è iscritto l’imprenditore
alienante e deve essere richiesta entro 30 giorni dal notaio che ha redatto il contratto di trasferimento dell’ azienda in forma
autentica .
24. Altre regole relative alla circolazione dell’ azienda.- Si è concluso col dire che per il trasferimento dei diritti reali su cosa
immobile vengono trasferiti mediante l’ utilizzo di iscrizioni sul registro delle imprese, mentre per gli altri diritti tali sono le
prescrizioni statali: 1) per il trasferimento dei rapporti contrattuali in corso di esecuzione l’ art 2558 dispone che l’ acquirente dell’
azienda subentra nei contratti eseguiti nella stessa posizione dell’ alienante ad es. quello per la fornitura dell’ energia elettrica. Tale
successione avviene senza il bisogno di avvertire la controparte che qualora non accetti ha il diritto di recedere entro 3 mesi dalla
notizia del trasferimento. Per la sublocazione e la cessione del contratto di locazione relativa all’ immobile in cui era esercitata l’
impresa alienante l’ art 36 L. 1978/392 ammette che entrambe possono essere realizzate anche senza il consenso del locatore. Il
locatore potrà opporsi per gravi motivi entro 30 giorni dalla notizia, se il cessionario non adempie ai propri obblighi può pretendere
l’ adempimento dal concedente.
2) Per i crediti che l’ alienante aveva acquistato con l’ esercizio dell’ impresa l’ art 2559 stabilisce che il trasferimento all’ acquirente
degli stessi ha effetto a partire dal momento in cui avviene l’ iscrizione del contratto nei registri dell’ impresa. 3) Per i debiti anche
se trasferiti all’ acquirente continua a rispondere l’ alienante a meno che i creditori non abbiano consentito il trasferimento con l’
azienda e ciò in applicazione del principio generale per cui non è ammesso il trasferimento del debito senza il consenso del
creditore (art 1273). 4) Per il trasferimento della clientela centrale importanza hanno le norme sul divieto di concorrenza(art 2557)
che si sostanzia nel divieto per l’ imprenditore di una durata di 5 anni dall’ alienazione dell’ azienda di avviarne una nuova che
possa sviare la clientela ma se non sussistono pericoli nel contratto può anche sciogliersi tale divieto.5) Per i diritti di godimento
sull’ azienda(usufrutto o affitto art 2561 e 2562) le norme si sostanziano nel non poter cambiare nome all’ azienda per mantenere e
aumentare la clientela. Gli obblighi del titolare del diritto di godimento sono funzionali a quello di gestire l’ azienda e si
sostanziano: potere di trasformare le materie prime e vendere i prodotti, sostituire i macchinari, obbligo di rinnovare le normali
dotazioni di scorte, e di comprendere nell’ azienda il cumolo di prodotti e materie prime. 6) La disciplina sulla circolazione dell’
azienda coinvolge in particolare il patto di famiglia con il quale l’ imprenditore in vita divide e trasferisce il complesso dei beni
aziendali a chi è più adatto a seguire la sua attività imprenditoriale. Alla stipulazione del contratto istitutivo del patto di famiglia
devono presenziare tutti coloro ai quali la legge riserva una quota di eredità.
25. I segni distintivi: ditta, marchio, insegna.- I nomi a dominio aziendale.- Per il raggiungimento del profitto l’ imprenditore deve
mantenere e conquistare sempre più i clienti, e per favorire ciò l’ imprenditore ha interesse a che i suoi prodotti possano essere
distinti da quelli delle altre imprese, e lo fa adottando dei segni distintivi: la ditta, per l’ impresa, l’ insegna per gli stabilimenti, i
marchi per i prodotti e i servizi, e da qualche tempo i no mi a dominio aziendale ossia siti internet formati da una parte comune
http/ www., una parte specifica per ogni azienda, ed un’ altra comune a seconda della espansione . it .net . com.
Tale disciplina dei segni distintivi aiuta il consumatore a riconoscere meglio i prodotti di una determinata azienda. I diritti di
proprietà industriale. Questi sono le invenzioni industriali che possono essere costituiti mediante brevettazione presso enti
speciali, registrazioni o con diverse modalità previste per legge.
26. La ditta. – E’ il nome commerciale dell’ imprenditore e designa una realtà economica complessa formata dall’ azienda e dall’
imprenditore . Se l’ imprenditore inizia l’ impresa formando l’ azienda deve costituire anche la ditta che deve essere composta in
una parte dal nome dell’ imprenditore(principio della verità) e da una parte con una parola anche inventata o di lingua straniera
(principio della libertà). Attraverso la parte libera della ditta si può attirare meglio l’ attenzione della clientela. Perché la ditta sia
differente rispetto alle altre essa deve essere diversa dalle altre utilizzate da altri imprenditori (principio della novità) art 2564 che
si concilia con il principio della verità accettando la somiglianza tra due ditte ma in caso di ditte uguali la seconda viene annullata. L’
imprenditore acquista il diritto alla ditta mediante l’ uso della stesa (art 2564 ditta originaria), ma la ditta viene acquistata anche
per trasferimento (art 2565 ditta derivata) in questo caso la ditta è sempre la stessa poiché l’ unica cosa che cambia è l’
imprenditore e in tal modo si favorisce anche l’ avviamento. Poichè l’ acquirente utilizza la ditta del precedente imprenditore senza
cambiare il nominativo si conclude che il principio di verità vale solo per la ditta originaria. Nel trasferimento dell’ azienda per atto
inter vivos perché questa comprenda anche la ditta deve essere espressamente chiarito, mentre per atto mortis causa la ditta si
trasmette al successore automaticamente, salvo diversamente disposto.
27. Il marchio funzione del segno.- il marchio svolge la funzione di riunire in un’ unica serie una molteplicità di prodotti e servizi e
all’ unificazione formale avuta col marchio se ne aggiunge una sostanziale consistente nell’ unità delle qualità della serie. A tal
proposito possono distinguersi due differenti direttive: una prima per cui si avrà una corrispondenza tra marchio e qualità, qui il
marchio svolge in primis una funzione di tutela dei consumatori e poi una concorrenziale poiché distingue i prodotti. In una
seconda direttiva di capitalismo avanzato il marchio garantisce in primis la provenienza del prodotto da quella determinata azienda
e solo indirettamente denota le qualità di quel prodotto.
L’ esigenza della differenzazione nasce dalla esigenza dell’ instaurazione di un rapporto di clientela che si è evoluto partendo dei
marchi di commercio che dimostravano la prevalenza economica dei commercianti all’ ingrosso, dei marchi di fabbrica con l’
aumento delle industrie, e dei archi di servizio con l’aumento del settore terziario. Il marchio offre alle grandi imprese la possibilità
anche di poter differenziare i differenti tipi di prodotto ad es con i profumi, adottando due differenti ipotesi una che collega i
prodotti tra loro unendo ad un marchio generale uno speciale per ogni singolo prodotto e poi un’ altra ipotesi per cui non s’ intende
collegare i prodotti e si utilizza solo il marchio speciale. Si può concludere che il marchio tende a svolgere in realtà due differenti
funzioni una distintiva e l’ altra attrattiva, ciò accade con i marchi di rinomanza o marchi celebri. La funzione distintiva del marchio
è tutelata dall’ art 20 c1 lettera a e b(d.lg. n. 30/2005 codice della proprietà industriale c.p.i.). che attribuisce al titolare del marchio
il diritto di vietare a terzi l’ utilizzo di segni identici. La funzione attrattiva è tutelata dallo stesso art 20 c1 lett c che da al titolare del
marchio di rinomanza se l’ estensione ad altri prodotti dell’ uso del segno gli arreca pregiudizio. Gli effetti distintivi e attrattivi
possono essere accentuati della pubblicità.
28. Contenuti e requisiti del marchio.- L’art 7 c.p.i. definisce quali debbano essere i contenuti del marchio ossia qualsiasi lettera,
disegno forma ecc.. che anche se esistente precedentemente serva ad individuare la provenienza di un determinato prodotto da
un’ impresa. L’ art 8 stabilisce la possibilità di utilizzare come marchio il volto di una persona famosa o anche del titolare della ditta,
l’ importante è l’ assenso della persona all’ utilizzo del volto o dopo la sua morte da parte del coniuge o dei parenti stessi. Stessa
cosa accade per il nome di una persona nota.
I requisiti del marchio possono essere:
1)
2)
3)
Requisito della liceità(art 14) ossia le parole o i segni utilizzati come marchi non possono essere contrari all’ ordinamento
o al buon costume;
Requisito della originalità(art 13) fondamentale è che il marchio abbia una capacità distintiva . anche le parole o le figure
generiche possono essere utilizzate, in quanto opportunamente modificate, ma utilizzando nomi comuni essi vengono
definiti marchi deboli al contrario di quelli forti che si distinguono per la loro originalità in ogni parte.
Requisito della novità (art 12) il marchio usato non deve essere identico ad u n altro marchio già utilizzato da un’ altra
ditta.
Riepilogando i rapporti tra marchio e ditta sono così regolati: a) un’ impresa non può adottare come ditta un segno già
adottato da altri come marchio nello stesso settore; b) non si può adottare come marchio un segno già adottato come ditta da
un’ azienda affine; c) non si può adottare come marchio un nome notorio senza assenso;4) chi adotta come marchio un nome
comune non può vietare al possessore del nome di dare il proprio alla proprio ditta;5) se si violano tali principi marchio o ditta
successivi sono nulli.
29. Le vicende del diritto al marchio: acquisto, trasferimento,estinzione.- Acquisto del marchio. Il diritto all’ utilizzazione del
marchio può avvenire in due modi: per uso, o per registrazione presso l’ ufficio italiano dei brevetti e dei marchi. Il primo
modo si realizza qualora esso sia stato reso noto ad una parte del territorio dello stato così il diritto è valido a livello locale;
mentre, nel secondo caso, il marchio essendo stato registrato ha una validità in tutto il territorio e non solo in una piccola
parte, e dunque può essere utilizzato un marchio simile a quello noto nel piccolo territorio per uso ma nuovo per il resto d’
Italia. I principali vantaggi derivanti dal marchio acquisito per registrazione sono principalmente: a) certezza della prova dell’
atto costitutivo e della data, b) impossibilità che il marchio ritenuto nullo possa diventare valido per convalidazione, ma per un
marchio successivamente registrato non può essere fatta valere la sua nullità se è stato utilizzato in buona fede pubblicamente
per 5 anni, c) acquisto del diritto sul territorio dello stato, d) possibilità di poter utilizzare insieme al proprio marchio altri
marchi simili(marchi di protezione) creando una vasta rete di protezione intorno al marchio utilizzato, e)solo per i marchi
utilizzati è previsto il reato di contraffazione,f) solo la registrazione fa acquisire il diritto di priorità ossia quel diritto per cui, in
adesione dell’ Italia alla convenzione di Parigi , il marchio acquista una valenza internazionale con la registrazione presso l’
OMPI(Organizzazione Mondiale Della Proprietà Intellettuale) con sede a Ginevra., g) con il regolamento Ce n 40/94 è stata
ammessa la registrazione del marchio comunitario presso l’ ufficio per l’ armonizzazione del mercato interno (UAMI).
Trasferimento del marchio. L’ art 23 c.p.i. stabilisce che il marchio può essere trasferito per una parte o per la totalità dei
servizi al quale è abbinato ad esempio questo può avvenire anche solo tramite il trasferimento della conoscenza delle
tecniche di produzione (know-how) . In tale stesso articolo sono regolati i contratti di licenza, già conosciuti nella pratica
contrattuale : nel caso della licenza esclusiva il titolare del marchio ne trasferisce temporaneamente , per non perdere l’
avviamento della licenza, l’ uso ad un terzo (licenziario), qui il licenziario deve essere messo in una condizione tale da realizzare
una produzione uguale al licenziante (art 2573 cod civ). Nel caso di licenza non esclusiva si realizza il fenomeno del couso del
marchio ove il soggetto vuole solamente ampliare la sfera di incidenza del suo segno.
Estinzione del marchio. Cause di decadenza del marchio possono essere: a) mancata utilizzazione del marchio per una durata
oltre i 5 anni. Ciò non può essere fatto valere qualora tra la scadenza del quinquennio e la proposizione della domanda sia
ripreso l’effettivo uso del marchio almeno tre mesi prima della proposizione della domanda.(art 24 c.p.i.), b)se il contenuto
del marchio diviene contrario all’ordinamento e al buon costume il pm ha il diritto di richiedere la decadenza del marchio (art
26), c) il marchio viene meno per la sua volgarizzazione ossia quando ha perduto la sua capacità distintiva anche a causa dell’
acquiescenza del titolare, d) per il venir meno del requisito della novità e venga registrato come marchio simile a diversi
prodotti, e) il diritto al marchio per registrazione ha poi una durata di 10 anni (art 15 cpi) ma può anche essere richiesto il
rinnovo per una stesso periodo .
30. L’ insegna .-Può essere di tre diversi tipi: nominativa( costituita solo da parole), emblematica (costituita solo da parole o da
numeri) o mista (costituita sa da segni che da parole). Essa deve comunque avere il carattere della novità e differenziare lo
stabilimento, inoltre, le parole che costituiscono la ditta possono essere riprodotte anche nell’ insegna, nel marchio e nel
nome a dominio aziendale e cos il contenuto dei segni distintivi viene a coesistere.
31. La tutela giudiziari dei segni distintivi.- A tutti i segni distintivi si applica una particolare tutela (art 117 cpi) l’ azione per
difendere i propri diritto può essere intrapresa anche se non è presente dolo o colpa. Il titolare della ditta o dell’ insegna che l’
ha utilizzata per primo può pretendere che nessun altro imprenditore ne utilizzi una uguale e chi l’ ha fatto dovrà differenziare
la propria ditta. Il titolare del marchio può pretendere che nessun altro lo utilizzi (art 2572) e può agire contro chiunque adotti
un marchio uguale o simile per prodotti dello stesso genere ossia per quelli che tra loro si ritrovino in una posizione
concorrenziale. Chi è titolare di un marchio di rinomanza può impedire che un terzo ossa apporlo su ogni altro prodotto non
solo se reca un pregiudizio ma anche se arreca un indebito vantaggio a terzi. Si può disporre inoltre la distruzione dei marchi
contraffatti e la pubblicazione della sentenza su vari giornali(art 126 cpi), l’ ammontare del danno è definito dal giudice, e tale
disciplina è integrata da quella penale e da quella dettata per la repressione della concorrenza sleale.
32. I beni immateriali. A) Le opere d’ ingegno.- Sono beni immateriali e opere di ingegno e le invenzioni industriali e mentre
quest’ ultime appartengono alla categoria della proprietà industriale, le prime appartengono alla proprietà intellettuale, ma
entrambe possono essere considerate opere immateriali. Le opere d’ ingegno sono disciplinate dalla l. sul diritto d’ autore n.
633/41 la quale ha per oggetto : idee scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche,
purchè siano dotate di originalità espressiva e se sono dotate di creatività e non sono solo semplici riproduzioni sono
considerate opere d’ ingegno anche le fotografie. L’ opera e l’ idea sono beni immateriali, mentre il libro è qualcosa di
materiale, non bisogna confondere il proprietario del libro (bene materiale), con quello dell’ idea (bene immateriale) ed è
proprio quest’ ultimo ad essere tutelato dal diritto d’ autore è che ne è possessore a titolo originario di tale diritto. Il diritto d’
autore ha un contenuto: patrimoniale riguardo al fatto che egli è proprietario dell’ opera che ha creato e solo lui può
concedere la concessione del godimento dell’ idea(art 2581). Così gli autori realizzano con gli editori dei contratti di edizione,
e se il diritto non è stato trasferito, l’ autore può richiedere l’ azione inibitoria. Il diritto di proprietà sulle opere dell’ ingegno
dura per tutta la vita dell’ autore e per altri 7° anni dopo la morte(art 25, 32- bis lda). Per le opere cinematografiche il termine
decorre dalla morte della ultimo sopravvissuto tra il direttore artistico, gli autori della sceneggiatura e della musica. Sul piano
morale, con l’ idea l’ autore acquista una certa fama e il diritto di paternità dell’ idea che è intrasferibile (art 20 lda), ed in forza
di tale diritto l’ autore può decidere se pubblicare l’ idea o meno e può fare valere la sua azione contro il plagio. Innovazioni
normative successive modifiche hanno ricompreso all’ interno della l. diritto d’ autore anche quelle opere d’ ingegno come:a)
software, banche dati, disegni industriali che presenti no carattere artistico.
33. B) Le invenzioni industriali:a) le convenzioni internazionali.- Le invenzioni internazionali sono costituiti dalla scoperta di
materiali nuovi o di processi nuovi per riscoprire beni già conosciuti. Il legislatore disciplina anche opere nuove tra le altre
ricordiamo i modelli industriali distinti in modelli di utilità (conferiscono ad invenzioni già conosciute un ì’efficacia particolare),
disegni e modelli che ad opera dei designers consistono in modelle che danno ai prodotti con una combinazione di linee e
colori un carattere individuale. Il proprietario dell’ invenzione per tutelarla deve brevettarla. La materia è regolata dall cpi che
si adegua alla convenzione costitutiva dell’ unione di Parigi, dall’ accordo di cooperazione internazionale realizzato a
Washington nel 70(P.C.T.), dall’ accordo Trip, dell’ aprile del 95 e da due convenzione sui brevetti europei e comunitari. Si
hanno: brevetti nazionali la cui adesione attribuisce al titolare la possibilità di richiedere entro l’anno il brevetto all’ unione di
parigi; brevetti europei che ha effetto entro gli stati europei come se fosse un brevetto nazionale; comunitario rilasciato e
valido per l’insieme di tutti gli stati della comunità europea: questi ultimi due sono detti regionali per differenziarsi dal
brevetto internazionale che in attuazione del pct vengono concessi dopo aver depositato una domanda internazionale
depositata presso l’ agenzia della proprietà industriale un esemplare della quale viene trasmesso all’ OMPI. La materia in
merito ai modelli e ai disegni industriali viene sottoposta ad un accordo dell’ Aja , per cui anche questi possono formare
oggetto di un deposito internazionale con effetti giuridici anche in Italia.
34. I brevetti nazionali.- Per avere il diritto d ottenere il brevetto occorre che l’ idea sia nuova ossia sconosciuta allo stato
della tecnica(non ancora resa di pubblico dominio) si parla di novità estrinseca; occorre che l’ idea sia dotata di creatività
(novità intrinseca), che l’ idea sia atta ad avere un’ applicazione industriale (carattere dell’ industrialità), che l’ oggetto
prodotto non sia contrario all’ ordinamento (liceità). Possono costituire oggetto di brevetto i metodi di medicamento ma non
quelli di diagnosi su un corpo animale o umano (art 45 c.p.i). Il titolare del brevetto è anche l’ unico utilizzatore economico (art
66 cpi), e se l’ oggetto dell’ invenzione è un prodotto il titolare può vietare a terzi di produrlo ma non può bloccare la sua
attuazione qualora essa sia di utilità alla nazione (art 69), e per l’ attuazione dell’ invenzione può trasferire il diritto a terzi
(contratto di licenza). In caso di mancata attuazione, il ministero dello sviluppo economico può concedere una licenza
obbligatoria ad ogni interessato che faccia richiesta . la disciplina delle invenzioni industriali si applica anche alle nuove varietà
vegetali purchè presentino i caratteri della omogeneità(caratteri uniformi fra le nuove specie) , stabilità di tali caratteri, e
distinzione da ogni altra specie. Sono anche brevettabili i modelli di utilità ma non i modelli e i disegni il cui diritto esclusivo
deriva dalla brevettazione presso l’ ufficio brevetti e archi. Anche il diritto alla riproduzione di topografie di prodotti a
semiconduttori deriva dalla loro registrazione. Tali proprietà sulle invenzioni durano 20 anni , mentre quella di modelli e
semiconduttori dura 10 anni, quella dei disegni e dei modelli 5 rinnovabili ogni quinquennio per 25 anni. I diversi termini
iniziano a decorrere dalla data di presentazione della domanda del brevetto o della registrazione. È invece intrasferibile e non
ha durata il diritto morale dell’ inventore alla paternità della scoperta.
35. Le informazioni segrete.- Di solito l’ inventore vuole ottenere il brevetto per rendere conoscibile a tutti la propria
invenzione , ma il limite di tempo di protezione che lo stato li concede è piuttosto ridotto , e molto spesso si preferisce
mantenere segrete le informazioni in maniera da poter trattenere per sé l’ invenzione per un periodo di tempo più lungo da
quello offerto dallo stato, ma con l’ inconveniente che se qualcuno lo scopre il reale inventore non la possa più brevettare.
Anche per il segreto vi è una tutela da parte dello stato che sanziona coloro che, non essendone i titolari, rivelano informazioni
aziendali riservate(art 99 cpi). È dubbio se il diritto alla segretezza delle informazioni aziendali abbia una tutela reale
(rivendicazione), o solo una obbligatoria (risarcimento), è sicuro che esso sia tutelato dalla disciplina sulla concorrenza sleale.
CAPITOLO TERZO:La disciplina della concorrenza
36. Il principio della concorrenza e la sua storia.- Possiamo adesso considerare una visione dell’ impresa a livello globale con una
intersezione tra la collettività che realizza la domanda di beni e servizi, le imprese che realizzano l’ offerta, il luogo dove domanda
ed offerta s’ incontrano ossia il mercato. Sarebbe opportuno considerare il rapporto tra mercato e produzione come un rapporto
dinamico e quindi parlare di mercato dinamico. Tale modello si afferma al nascere della teoria liberale che riconosce il dinamismo
dell’ assetto sociale, difatti il processo economico è frutto di una gara tra imprese e giudici della gara sono i consumatori. Il mercato
dinamico è quindi un mercato concorrenziale che presenta :a) libertà dei fattori produttivi, b) libertà d’ iniziativa economica, c)
potere di gestire l’ impresa di chi gestisce i capitali realizzando la successione rischio-potere-profitto-reinvestimento del profitto
accumulato,d) libera concorrenza ed ostracismo degli strumenti che legano la clientela all’ impresa, e) consumatore /giudice; f)
diversificazione sociale in base alla partecipazione al progresso; g) pluralità d’ imprese ed assenza di imprese giganti; h) Stato che
deve rimuovere gli ostacoli alla libera concorrenza come ad esempio cartelli e consorzi;i) momento finale dato dal mercato che con
il giudizio dei consumatori decide la quantità e la qualità dei beni. Tuttavia le imprese sono sempre più portate a frenare la
concorrenza più che a realizzarla, ed inoltre, nella realtà un’ economia di mercato perfetta ha sempre esitato a realizzarsi con un
passaggio da un capitalismo concorrenziale ad uno oligopolistico poiché libertà ed uguaglianza sono valori di difficile realizzazione,
e poiché la concorrenza tende a premiare sempre le imprese più abili e realizzare una concentrazione. Il mercato oligopolistico
presenta le seguenti caratteristiche:1) difficoltà ad entrare poiché si devono detenere ampi capitali; 2) difficoltà ad essere espulsi in
quanto le imprese forti creano interessi così alti da avere una rappresentazione come interesse generale; 3) ricorso a mezzi
concorrenziali(ipertrofia di pubblicità); 4) rarefazione al ricorso alle armi concorrenziali che realizzano l’ interesse del
consumatore(abbassamento prezzi); 5) politica concorrenziale tale che aumenti la domanda senza la corresponsione dell’aumento
della soddisfazione dei consumatori; 6) alterazione rapporto rischio- potere. I compiti dell’odierno legislatore sono quelli di
eliminare le intese anticoncorrenziali(ossia poche imprese quasi monopolizzano il mercato), gli abusi di posizione dominante di tali
imprese, e le concentrazioni industriali, tali sono gli scopi che si prefigge anche la disciplina anti- monopolistica.
37. Il principio di concorrenza nella normativa.- I dati normativi attraverso i quali viene disciplinata la libera concorrenza sono
divisi in : quelli che tutelano la libera concorrenza;quelli che ostacolano il realizzarsi i intese anti-concorrenziali e quelle antimonopolistiche. L’ art 2595 determina che la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere l’ interesse dell’ economia
generale,l’ art 41 della cost stabilisce che la concorrenza non deve svolgersi in contrasto con l’ utilità sociale o in modo da recare
danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. Sempre nella costituzione l’ art 43 stabilisce che è possibile la creazione di
monopoli i quali imprenditori di solito sono lo Stato o altri soggetti privati che hanno avuto una concessione esclusiva della pubblica
amministrazione. In tali casi il codice all’ art 2597 impone l’ obbligo della parità di trattamento di tutti i clienti. Esistono poi i limiti di
concorrenza posti ad esempio a carico del lavoratore subordinato rispetto al datore di lavoro(art 2105), o ad esempio, dell’
imprenditore alienante che per 5 anni al fine di non sviare la clientela deve evitare di svolgere di nuovo la stessa attività.
38. La disciplina della concorrenza sleale.- Tale disciplina può essere interpretata secondo due diverse filosofie: la prima quella
filosofia anticoncorrenziale solidaristica, che vede la disciplina come uno ostacolo alla libera concorrenza, garantendo la posizione
radicata dagli imprenditori, si può difatti irrigidire il mercato ravvisando nei dipendenti in comportamento sleale ; ovvero
dichiarando illegittima l’ imitazione poiché realizza confusione tra differenti prodotti, si ritiene altresì garantista a pubblicità
comparativa. Altro orientamento è quello filo concorrenziale che mette in luce la forza promotrice della concorrenza della
normativa. Si ritiene illecita la pubblicità menzognera , le forme aggressive di pubblicità, e si ritiene lecita la pubblicità comparativa
qualora riporti dati reali. Dinanzi ad atti di concorrenza sleale ogni imprenditore potrà adire un’ azione giudiziaria. All’ art 2598 il
codice vieta: 1) atti di confusione (imitazione); 2) atti di denigrazione; 3) atti di vanteria (appropriazione dei pregi dei prodotti o
dell’impresa di un concorrente); 4) qualsiasi atto contrario alla correttezza professionale. Inoltre viene vietato ogni atto che
comporta l’ acquisizione di informazioni relative all’ azienda di terzi. Si può concludere che sono state vietate le pratiche
commerciali scorrette e quelle ingannevoli, è stata ammessa la pubblicità comparativa lecita ossia veritiera e non denigratoria.
Accanto all’ azione giudiziaria si attiva quella in sede amministrativa dell’ autorità garante della concorrenza ossia l’autorità antitrust. Con la sentenza si inibiscono tutti gli atti che hanno realizzato la concorrenza sleale e se sono stati compiuti con dolo e colpa
si autorizza il risarcimento del danno e può essere ordinata la pubblicazione della sentenza(art 2600).
39. Limiti convenzionali alla concorrenza. I cartelli.- all’ interno della nostra disciplina esistono delle zone d’ombra ossia quelle
norme che vanno a limitare la concorrenza. Nel 1942 era conosciuto sia il contratto bilaterale per cui un imprenditore operava una
restrizione unilaterale a non svolgere concorrenza, sia un accordo plurilaterale tra più aziende detto appunto cartello che era
firmato da più aziende che si limitavano a vicenda. Abbiamo diversi tipi di cartello quello limitativo entro una banda di prezzi
(cartello dei prezzi), quello che divide il mercato in diverse zone(cartello di zona) quello che stabiliva la quantità totale da produrre
(cartello di contingentamento). Talvolta accadeva che si formassero organizzazioni comuni della concorrenza che si univano e
davano vita ai consorzi. L’ art 2596 nel cod del 42 vedeva come valido il limite alla concorrenza purchè si trattasse di restrizioni
unilaterali,fosse circoscritto ad una determinata zona ed abbia una durata non superiore ai 5 anni. I contratti di cartello erano
atipici ma più tardi vennero ritenuti leciti e tale visione venne estesa anche ai consorzi. Fortunatamente adesso con la normativa
antimonopolistica la visione prima descritta è notevolmente mutata ed i cartelli e consorzi sono stati limitati anche ad opera della
nostra autorità garante della concorrenza e del mercato.
40. I consorzi.- Nel primo codice del 1942, il consorzio veniva visto pari ad un cartello ma in un contesto più ampio dove era
realizzata l’ organizzazione volta a realizzare il rapporto ed il consorzio era favorito al cartello per la durata più lunga (10 anni), sia
per una sicurezza della regolamentazione. Ben presto nella prassi nacquero i consorzi che ebbero una funzione nettamente
differente anzi opposta: essi si configurarono sempre più come uno strumento di cooperazione interaziendale, adeguato a ridurre
determinati costi ed ad aumentare la competizione all’ interno del mercato. Per agevolare tali tipologie di consorzi venne varata la
legge del 10 maggio 1796 n. 377 che modificò il codice introducendo esenzioni finanziarie ed agevolazioni per i consorzi di
cooperazione, aumentando il limite di tempo annullando ogni limite, annullava la responsabilità solidale e illimitata degli
imprenditori art 2615. I consorzi anti concorrenziali non godettero di tali agevolazioni in quanto ebbero contro la legge antimonopolistica. In relazione alle modalità di organizzazione si suole distinguere i consorzi con attività esterna (ossia quelli in cui gli
organi consortili entrano in rapporti con terzi, ed è proprio qui che vengono svolte le fasi in comune per conto delle imprese
consorziate) e quelli con attività interna (gli organi controllano che in consorziati adempiano correttamente alle loro obbligazioni).
Si ha così una disciplina comune che si applica a tutti i consorzi e una particolare che si applica ai consorzi con attività esterna.
1)Disciplina comune . art 2603 essa comporta l’ obbligatorietà del contratto per iscritto a pena di nullità. Contenuto del contratto
deve poi esser l’ oggetto del consorzio e gli obblighi assunti dai consorziati, organizzazione per realizzare l’ oggetto, le sanzioni per
gli inadempienti agli obblighi assunti, le condizioni d’ ammissione dei nuovi consorziati, i casi di esclusione e di recesso, e la durata
del contratto che se non è decisa è determinata per legge di 10 anni (art 2604). Le decisioni vengono prese a maggioranza, e le
modificazioni devono essere fatte per iscritto. Se uno dei consorziati trasferisce l’ azienda succede l’ acquirente che può essere
escluso se sussiste giusta causa(art 2610). I casi di scioglimento(art 2611) sono: il decorso del termine, il conseguimento o
l’impossibilità di conseguire l’oggetto, la deliberazione dei consorziati unanime, provvedimenti autorità governativa. 2) Disciplina
particolare. Questa è applicabile solo ai consorzi con attività esterna. Si articola in tali punti: a) pubblicità del contratto costitutivo,
un estratto del quale deve essere pubblicato presso l’ ufficio del registro delle imprese. L’ obbligo della pubblicità grava su coloro
cui è attribuita la direzione del consorzio (art 2615-bis). B) la pubblicità della situazione patrimoniale deve essere realizzata
seguendo il sistema di bilancio d’ esercizio della società per azioni e di depositarla presso l’ufficio delle imprese. C) la
rappresentanza in giudizio nel lato passivo può essere attribuita a chiunque compone la direzione del consorzio (art 2613); d) il c.d.
fondo consortile ossia quel fondo realizzato per poter soddisfare i creditori qualora ce ne fosse bisogno in quanto in base al nuovo
art 2615 i creditori non possono soddisfarsi sul patrimonio privato degli organi del consorzio, ma nel caso in cui vi sia
inadempimento del mandante , saranno responsabili gli altri consorziati(in deroga al principio per cui per gli atti del mandatario
senza rappresentanza non risponde il mandante art 1705 ). Infine il fondo consortile viene detto autonomo poiché per la durata del
consorzio i consorziato non ne possono richiedere la divisione.
41. la legislazione anti-monopolistica.- il mercato per eliminare tutti quei comportamenti che vanno a minare il suo dinamismo
abbisogna di un controllo ferrato ossia della normativa anti-monopolistica o anti-trust. Tale legislazione è contenuta nel trattato
costitutivo della Ceca e della Ce e a livello nazionale all’ interno della l. n. 287 del 1990. Tale legge affida il controllo ad un’ autorità
amministrativa garante della concorrenza che collabora a livello comunitario con la commissione della comunità europea. I
fenomeni pericolosi per il mercato che la legislazione punisce sono:
a) le intese. Queste si hanno quando più imprese si comportano alla stessa maniera ossia adottano un comportamento già
precedentemente concordato. Esistono delle intese lecite e quelle lecite o per meglio dire quelle che hanno per oggetto la volontà
di limitare il gioco della concorrenza. Le intese vietate sono nulle sia che l’ impresa rientri nella disciplina comunitaria che in quella
italiana. Entrambe le discipline per un certo periodo possono però autorizzare tali intese illecite ad operare perché contribuiscono a
migliorare il progresso tecnico e il benessere della società. L’ Autorità può pur sempre sciogliere tale concessione poiché si è andati
oltre l’ autorizzazione. La legge n. 287/1990 stabilisce che per condannare un’ intesa deve essere aperta a suo carico un’ istruttoria
ma questa non può essere avviata decorsi 120 giorni dalla comunicazione a meno che questa sia incompleta o non veritiera. Per
fare conoscere all’ autorità le intese non comunicate l’ iniziativa compete alla P.A. ad ogni interessato e all’ associazione dei
consumatori. Se l’ autorità ravvede gravi possibili danni può d’ ufficio prendere misure cautelari, e se l’ intesa è già stata attuata
fissa un termine per l’ eliminazione delle infrazioni e commina una sanzione pecuniaria;
b)l’ abuso di posizione dominante. S’ intende con ciò qualsiasi comportamento atto a realizzare un posizione di squilibrio nel
mercato ove un’ azienda è talmente potente da indebolire la concorrenza, praticando prezzi non giustificati dai costi o sopperendo
la qualità dei materiali o il progresso tecnologico, ovvero applicando nei rapporti contrattuali clausole che comportino svantaggio
per l’ altra parte contraente. L’ autorità svolge un’ azione istruttoria simile a quella per le intese e ,per snellire il procedimento,
propone alle imprese di realizzare dei provvedimenti idonei ad eliminare il profilo anti concorrenziale entro 3mesi. Valutati tali
impegni l’ autorità può renderli obbligatori e chiudere il procedimento;
c) le concentrazioni d’impresa. Ai sensi dell’ art 5 L. n. 287/1990 si hanno le concentrazioni quando: a) due o più imprese si
uniscono,b) quando un’ impresa e un soggetto imprenditore, che già possiede altre imprese, si uniscono e acquistano il controllo di
una o più imprese, c) quando due o più imprese costituiscono un’ impresa sociale comune. La concentrazione diviene rilevante
quando le imprese raggiungono una certa somma di capitale fatturato annuo: oltre 400 mil. Di euro , per gli istituti bancari e
finanziari il fatturato è in relazione ad un decimo del patrimonio attivo dello stato patrimoniale e per le imprese di assicurazione un
valore pari ai premi incassati. Se si tratta di concentrazioni rilevanti prima di eseguirle e imprese dovranno informare l’autorità che
se ritiene di dover indagare aprirà l’ istruttoria che deve essere aperta 30 giorni dopo la notifica, se l’ autorità non ritiene di dover
aprire l’istruttoria allora gli interessati dopo 30 giorni dalla notifica potranno realizzare la concentrazione. Aperta l’ istruttoria l’
Autorità può obbligare le imprese bloccare i lavori per la concentrazione e l’istruttoria potrà chiudersi a favore della
concentrazione, o in senso contrario ossia quando l’ Autorità dovrà vietare la concentrazione(art 6); se l’operazione di
concentrazione è già stata eseguita , l’ autorità prescrive le misure necessarie a ripristinare la concorrenza(art 18), e se le imprese
non abbiano adempiuto all’ obbligo di comunicazione preventiva dovranno sciogliere la concentrazione, qualora questa sia vietata
con una sanzione che và dall’ 1 al 9%, mentre se era lecita dovranno solo pagare una sanzione dell’ 1 % della fatturazione. L’ art 25
prevede che l’autorità del consiglio dei ministri possa autorizzare una concentrazione qualora questa apporti beneficio entro certe
limitazioni. Dal punto di vista giudiziario l’ art 33 stabilisce che i provvedimenti dell’ Autorità possono essere impugnati dinanzi al
Tar del Lazio, e quelli di giudizio di nullità e risarcimento saranno discussi davanti alla Corte d’ Appello.
Servizio di pubblica utilità. Questi sono costituiti dalla presenza di altre autorità pubbliche (es autorità per le garanzie delle
comunicazioni)che devono vigilare nel loro settore per garantire la concorrenza e per segnalare le violazioni all’ autorità generale
garante della concorrenza e del mercato.
Capitolo quarto: gli ausiliari dell’ imprenditore
42. Ausiliari subordinati ed ausiliari autonomi.- L’ imprenditore per svolgere la sua attività deve avere a suo fianco dei soggetti tali
da poterli prestare una determinata collaborazione: gli ausiliari subordinati( che intrattengono con l’ imprenditore un rapporto di
lavoro, i quali si obbligano tramite retribuzione a prestare il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze
dell’imprenditore art 2094 ), e quelli autonomi(art 2222 coloro che si obbligano nei confronti dell’ imprenditore a compiere per
conto suo un’ opera o un servizio). Esempi di quest’ ultimi sono: gli agenti di commercio i quali procurano gli affari all’
imprenditore, i mediatori che si pongono in una situazione super partes fra i due contraenti, i commissionari che concludono i
contratti di compravendita in nome proprio e per conto dell’ imprenditore, e gli spedizionieri che concludono contratti di
spedizione a nome proprio ma per conto dell’ imprenditore. I promotori finanziari possono lavorare autonomamente o in
subordine e promuovono servii di investimento fuori sede per conto di banche.
43. I poteri di rappresentanza degli ausiliari subordinati. A) gli institori.-Tra gli ausiliari subordinati particolare importanza ce l’
hanno coloro che hanno potere di rappresentanza cioè il potere di compiere in nome e per conto dell’ imprenditore. Il
collaboratore ha tutti i poteri di rappresentanza necessari o utili alla organizzazione dell’ impresa che gli è stata affidata ad
esclusione di quelli che li sono stati sottratti in mo conoscibile a terzi. I rappresentanti commerciali sono distinti in rappresentanti
generali che hanno il potere di compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’ impresa come il caso dell’ institore e del
procuratore, e i rappresentanti particolari che hanno il potere di compiere solo taluni atti come ad esempio accade per i commessi.
L’ institore è il rappresentante generale dell’ imprenditore preposto all’esercizio dell’ impresa o ad una parte della stessa.
Preposizione o procura institoria è il negozio giuridico per mezzo del quale l’ imprenditore nomina l’ institore attribuendogli
determinati poteri. Tale procura è soggetta ad una pubblicità commerciale e all’ interno di questa vengono iscritti i poteri e le
mansioni che non gli vengono affidate, così per chi entrerà in affari con l’institore sarà opportuno prendere visione di quali sono i
limiti dei suoi poteri , e se la procura non è stata pubblicata la sua rappresentanza si ritiene generale. La pubblicità garantisce all’
imprenditore la facoltà di opporre a terzi le limitazioni di potere anche se i terzi non le conoscevano, e qualora non sia registrata l’
imprenditori può opporre le limitazioni solo se dimostra che i terzi le conoscevano al momento della contrattazione. Secondo l’ art
2204 all’ institore è negato il potere di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente a meno che ciò non sia espresso nella
procura, inoltre egli possiede la rappresentanza processuale del preponente (art 2204) ed è obbligato insieme a quest’ ultimo a
richiedere l’ iscrizione nel registro delle imprese e a detenere le scritture contabili dell’ azienda o della parte a lui affidatagli. Infine,
l’ art 2208 stabilisce che vi è responsabilità personale dell’ institore qualora ometta di dire al terzo che sta trattando per conto del
preponente ed il terzo potrà agire contro entrambi sia il preponente perché l’ atto rientra nell’ oggetto dell’impresa sia l’ institore
perché non ha realizzato la spendita del nome. Ciò non sussiste quando il terzo dalle circostanze poteva ben capire che l’ institore
agiva per conto dell’ impresa.
44. b) I procuratori ed i commessi.- I procuratori sono anch’ essi i rappresentanti generali dell’ imprenditore ma si differenziano
dall’ institore perché non è preposto alla direzione dell’ impresa. Al procuratore si applicano tutte le norme sulla pubblicità della
procura, della revoca o dei limiti inseriti all’ interno del registro delle imprese in maniera che questi possono essere fatti valere
verso terzi (art 2209) . I commessi hanno un potere limitato di rappresentanza e possono compiere solo atti di cui sono
ordinariamente competenti. Esistono due tipi di commessi: commessi da negozio che lavorano presso l’ impresa e commessi
viaggiatori che possono concludere rapporti anche per conto dell’ imprenditore ma i loro poteri sono ancora limitati dall’ art 2210
che ammette l’ impossibilità del concedere dilazioni o sconti, ne modificare le clausole dei contratti. Ai clienti che hanno compiuto i
contratti con i clienti è concesso ricevere dichiarazioni relative all’ esecuzione dei contratti ed in particolare alle inadempienze
contrattuali(le dichiarazioni compiute davanti ai commessi hanno effetto verso gli imprenditori. Art 2212).
Sezione seconda: l’ impresa collettiva
Capitolo primo: Impresa collettiva e impresa sociale
45. L’ impresa collettiva.- L’ impresa può essere imputata o ad una singola persona fisica, o ad una pluralità di soggetti si parla di
impresa collettiva. La nascita di tali imprese si è avuta con lo sviluppo tecnico realizzabile solo attraverso l’ utilizzo di grandi imprese
che per formarsi, possono essere composte da altre imprese a loro volta collettive. Tali collettività sono caratterizzate dalla
realizzazione di uno scopo comune e secondo l’ art. 2247, quando due o più soci si riuniscono per esercitare un’ attività comune
volta ad un determinato scopo di dividerne gli utili si ha la società. Se la partecipazione avviene secondo un sistema mutualistico si
ha la cooperativa(art 2511) o una mutua assicurazione (art. 2546). Può avvenire anche che l’ impresa venga esercitata per il
raggiungimento di uno scopo culturale o politico e dunque sia esercitato tramite una fondazione. Le quali poi destinano il guadagno
dell’ impresa allo scopo principale. Per tali ipotesi si hanno due tesi: una che ammette in tali casi l’ utilizzo dello schema della
società che comporta quella dell’ impresa e l’ altro ove le due discipline impresa e società devono essere distinte su due piani.
Tuttavia rimane certo che la prima forma d’ esercizio dell’ impresa collettiva commerciale è quella sociale.
46. Il concetto di società.- La società, di solito, nasce da un contratto al quale possono partecipare più di due persone e si parla di
contratto plurilaterale ove i soci riuniscono le loro partecipazioni per il raggiungimento dello scopo comune, difatti per essere socio,
questo è il vincolo essenziale poichè il quantum della prestazione non è messa in luce e il loro oggetto consiste nell’ attribuzione
alla società di in diritto reale o personale. Con la partecipazione si assume lo stato di socio e il diritto di partecipare all’ attività
sociale detta partecipazione sociale, che comprende il diritto ad una parte degli utili e ad una quota del patrimonio sociale (diritti
sociali patrimoniali) e pure il diritto a partecipare all’ amministrazione della società (diritti sociali amministrativi). Non bisogna
confondere società e comunione quest’ ultima si ha quando ad esempio si riceve in donazione una società e poi questa viene data
in affitto, mentre se si esercita l’ impresa si avrà la disciplina della società. Il contratto plurilaterale può essere annullato totalmente
o in qualche sua parte o può accadere il venir meno di qualche suo socio, l’ importante è mantenere uno scopo comune. L’ atto di
nascita della società può consistere anche in un atto unilaterale come accade per le spa e le srl. L’ imprenditore qualora svolga l’
impresa in nome proprio e per conto della società, si parlerà di società occulta e in tal caso si applica la disciplina della società in
nome collettivo.
47. I vari tipi di società.- oltre alle società cooperative esistono atre tipologie di società le quali vengono distinte in base a tre
principi fondamentali:
1) primo criterio: “presenza o meno di responsabilità personale dei soci circa i debiti”. In tal caso si suole distinguere: a) tipi sociali
in cui i soci rispondono con il proprio patrimonio, b) tipi sociali in cui nessun socio risponde con il proprio patrimonio, c) tipi sociali
dove alcuni soci rispondono con il loro patrimonio (accomandatari) ed altri no (accomandanti). 2) secondo criterio “ la natura dell’
attività sociale” a secondo se l’ attività è di tipo commerciale o meno si adottano determinati tipologie di società. 3) terzo criterio:
“la presenza o meno di azioni”. Il patrimonio sociale può essere diviso in tante quote quanti sono i soci ovvero può essere diviso in
un numero predeterminato di quote ove ognuna è rappresentata da un documento che viene denominato azione, il cui possesso
viene utilizzato per esercitare i diritti sociali.
In base a tali criteri abbiamo sei tipologie di società:a) società semplice, è una società che non può esercitare un’ impresa
commerciale ed in cui i soci hanno una responsabilità personale e non vi sono azioni; b) società in nome collettivo, carattere
commerciale, qui i soci hanno responsabilità; c) società in accomandita semplice, società commerciale in cui i soci sono divisi in
accomandatari e accomandanti, d) società in accomandita per azioni, società commerciale simile a quella precedente in cui le
quote sono rappresentate da azioni, e) società per azioni, qui i soci non hanno alcuna responsabilità e le quote sono rappresentate
da azioni, f) società a responsabilità limitata devono essere iscritte nel registro delle imprese nella sezione speciale, gli altri tipi
saranno iscritti nella sezione ordinaria. Ed i loro organi in caso di irregolarità saranno colpiti da sanzioni penali.
48. Società di persone e società di capitali.- A secondo dell’ importanza che i soci danno o meno alla persona degli altri soci in
relazione all’ importanza del capitale, si differenziano: società di persone e società di capitali. Le società di capitali (spa, srl e in
accomandita per azioni) godono della personalità giuridica per dei motivi fondamentali:a) del patrimonio sociale non possono
godere i soci come singoli, b) solo chi compie atti con organi della società competenti entra in rapporto con la società stessa, c) i
creditori particolari dei singoli soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della società, d) i creditori personali non possono
pretendere la liquidazione della quota della società del proprio socio. Si discute se anche le società di persone abbiano non una
personalità giuridica ma solo un’ autonomia patrimoniale, che certamente ricomprende le conseguenze a), b), c) ma per la
conseguenza d) in base all’ art 2270 i creditori personali dei soci delle società semplici qualora non possano più soddisfarsi sul
patrimonio personale del soggetto possono richiedere la liquidazione della quota del loro debitore. Anche i soci delle società di
capitali possono essere sci illimitatamente responsabili di u a società di persone (art 2361).
49. Funzione economica dei diversi tipi sociali.- Ognuno dei cinque tipi di società commerciale svolge una determinata funzione
economica. La società in nome collettivo presuppone una responsabilità diretta dei propri soci che tra l’ altro gestiscono la società e
dunque devono essere competenti nell’ attività economica. Pertanto fondamentale è la conoscenza dei soci e il grado di fiducia che
vi è tra di essi poiché la quantità del patrimonio e le qualità personali di ognuno influiscono pesantemente sul patrimonio. Questa
impresa per l’ incidenza della responsabilità ha un numero di soci fondamentalmente ristretto e non raggiunge grandi dimensioni.
Di maggiore patrimonio è quella società in accomandita semplice ove ai soci accomandatari personalmente responsabili si
aggiungono quelli accomandanti che non hanno una grossa responsabilità, ma possono pur sempre controllare l’operato degli
amministratori e possono cedere ad altri le loro quote solo se vi è consenso dei soci che possiedono la maggioranza del capitale
sociale. Per facilitare la circolazione delle quote degli accomandanti sono nate le società in accomandita per azioni ossia quelle che
permetteranno il trasferimento della partecipazione sociale con il solo trasferimento delle azioni. Qui il controllo sugli
amministratori è molto efficace in quanto questi potranno essere revocati dai soci accomandanti e accomandatari a maggioranza di
coloro che hanno la più alta percentuale di captale (art. 2466). La società per azioni invece è molto più libera in virtù della totale
mancanza di responsabilità e sono stati fissati dalla precedente legislazione degli strumenti di controllo alquanto leggeri come ad
esempio il collegio dei sindaci e un minor potere era concesso anche al pm e agli stessi soci. Sono state emanate adesso nuove
norme ed è stata istituita la CONSOB organo che vigila sulle azioni quotate in borsa ma anche su quelle più piccole . la disciplina
originaria del codice è stata modificata dal D. lgs. N. 6/2003 che stabilisce che per aversi una spa deve esserci un capitale minimo di
almeno 120 mila euro. Per comare tale vuoto sono nate le società a responsabilità limitata che hanno solo un limite minimo di
10mila euro e molto spesso anche grosse società per snellire le regolamentazioni utilizzano tale modello
Capitolo secondo: la società semplice.
50. Premessa. La forma del contratto.- E’ la forma di società meno complicata prevista dal legislatore e la suo contratto può essere
realizzato in qualsiasi forma anche orale, ma in quest’ ultimo caso la domanda d’iscrizione deve contenere gli accordi sociali e deve
essere firmata da tutti i soci (art 18 D.P.R. 581/1995). Quando si trasferiscono diritti su beni immobili a tempo indeterminato o per
un periodo superiore a 9 anni si deve osservare la forma scritta del contratto per la validità del conferimento immobiliare (art
2251).
51. I rapporti tra soci.- Questi, di solito sono definiti all’ interno del contratto ma qualora questo non avvenga esistono delle norme
suppletive del codice che regola i rapporti tra soci e quelli con i terzi. Per i rapporti tra soci abbiamo:
1) Conferimenti da ciascun socio, se essi non sono specificati nel contratto si presume che i soci abbiano conferito in parti uguali
tra di loro quanto necessario per il conferimento dell’ oggetto sociale (art 2253). La somma dei valori delle partecipazioni determina
il capitale sociale ossia il valore del patrimonio al momento della nascita della società. Questo naturalmente durante la vita della
società subisce delle modificazioni: se aumenta determina degli utili, se diminuisce delle perdite.Oggetto di conferimento possono
essere anche i servizi e si parla di socio d’ opera. La cassazione ha stabilito che le partecipazioni possono essere formate solo dai
servizi e che nelle società semplici non è essenziale un capitale iniziale.
2) L’amministrazione. Essa deve essere specificata nel contratto stabilendo quali sono i soci amministratori, e se nel contratto non
è stabilito nulla tutti i soci sono amministratori e si parla di amministratore disgiuntiva ove ogni socio può compiere qualsiasi atto e
per limitare un atto si ha il diritto al veto ossia l’ opposizione di un socio prima che l’ atto sia compiuto. Dopo l’ atto sarà votato a
maggioranza basata sul computo della quota complessiva degli utili attribuiti ad ogni socio. nel contratto può essere stabilito: a) che
il potere amministrativo spetti solo a determinati soci (amministrazione disgiuntiva); b) che ogni atto debba essere deliberato a
maggioranza o all’ unanimità (amministrazione congiuntiva); c)che un socio sia amministratore unico. Coloro che non sono
amministratori hanno un potere di controllo. L’ onerosità del compito degli amministratori è presunta per cui ad essi è dato un
compenso e i loro diritti e obblighi sono regolati in mancanza di previsioni dalle norme del mandato. La revoca se avviene dopo la
nomina per contratto deve avere un giustificato motivo, se deriva da un atto di nomina posteriore al contratto, la revoca può
avvenire anche se manca una giustificata causa.
3) Partecipazione agli utili e alle perdite. Art 2263 prevede che le parti degli utili e delle perdite spettanti ai soci nelle società
semplici si presumono proporzionali ai conferimenti, qualora il valore di quest’ ultimi non sia determinato nel contratto le parti
spettanti sono uguali. Sono vietati i patti leonino ossia quelli che non concedono partecipazione agli utili o alle perdite ad un socio
(art 2265), è ammesso invece che un socio possa partecipare raggiunto un certo limite lecito e raggiungibile. La nullità della clausola
non rende nullo il contratto. Gli utili devono essere contati alla scadenza della società ma è possibile che alla fine di ogni esercizio
annuale dopo l’ approvazione del rendiconto realizzato dagli amministratori si dia luogo alla divisione di utili e perdite (art 2262).
52. I rapporti con i terzi.- Per tali rapporto abbiamo:
1)Rappresentanza società. Gli amministratori rappresentano la società disgiuntamente e dunque ha il potere di decidere quali atti
compiere e di compierli direttamente. (art 2266). Di solito però nel contratto sociale occorre una firma congiunta di almeno due
amministratori, tale clausola è opponibile a terzi qualora la conoscano con mezzi idonei e con tali mezzi devono essere resi noti le
modificazioni e le estinzioni dei poteri di rappresentanza non solo con la pubblicità del contratto;
2) Responsabilità verso i creditori sociali. La responsabilità dei soci è illimitata e solidale (art 2267) e i creditori possono pretendere i
pagamento del loro credito anche da uno solo degli amministratori ma la responsabilità è sussidiaria cioè il creditore non può
avvalersi subito del patrimonio dell’ amministratore, difatti essi potrà vantare un beneficium excussionis. Nella società semplice
alcuni soci potranno essere liberati dalla responsabilità personale purchè: la mancanza di responsabilità personale risulti dal
contratto; b) che tale patto sia fatto conoscere a terzi con mezzi idonei, c) che i soci senza responsabilità non siano
amministratori.(art 2267).
3) Creditori particolari dei soci. Costoro potranno richiedere la liquidazione della parte del debitore, che dovrà essere realizzata
entro 3 mesi comportando l’ esclusione del socio (art 2270). L’ art 2271 vieta al creditore particolare che sia creditore anche della
società la compensazione.
53. Le modificazioni del contratto di società. Il trasferimento della partecipazione sociale.- Nella società semplice il contratto
sociale deve essere modificato solo all’ unanimità, ameno a che non sia stabilito diversamente nel contratto stesso. Non vi è
problema de recesso del socio per l’ essere dissenziente ad una modificazione tranne quando per due motivi la decisione è presa a
maggioranza come accade ad esempio nel caso del mutamento di una società di persone in una di capitali, qui il diritto di recesso è
consentito. Nella società semplice il cui contratto è concluso intuitu personae ossia ogni socio subentra per volontà degli altri, così il
trasferimento della quota ad un terzo non è possibile se tutti gli altri soci non hanno dato il loro consenso.
54. Lo scioglimento parziale della società: recesso, esclusione, morte del socio.- Lo scioglimento della società può essere di due
tipi: scioglimento totale (la società cessa di esistere) e scioglimento parziale (alcuni soci cessano di essere tali). Lo scioglimento
parziale si ha per recesso, esclusione, morte di uno dei soci.
1. Recesso: si sostanzia nella volontà dei soci di uscire dalla società per: a) quando la durata della società nel contratto è
indeterminata o commisurata alla vita dei soci. Qui il recesso deve essere comunicato a tutti anche non espressamente e produrrà
effetti solo dopo 2 mesi. b) nei casi previsti dal contratto sociale. C) per giusta causa(art 2285).
2.Esclusione: abbiamo due tipologie ossia l’ esclusione di diritto che è un avvenimento previsto dalla legge che produce l estinzione
del rapporto sociale, e l’ esclusione per delibera che comporta la nascita del diritto dei soci o realizzare l’esclusione o a
soprassedere. La decisione viene presa a maggioranza dei soci e il rapporto si scioglie trascorsi i trenta giorni dalla data di
comunicazione della delibera ed entro tale termine l’ escluso può fare opposizione presso il tribunale (art 2287). L’ esclusione può
aversi: a) gravi inadempienze, b) interdizione o inabilitazione del socio, c) condanna del socio ad una pena che comporti l’
interdizione, d) impossibilità di compiere il conferimento dell’opera che il socio si era obbligato a compiere, e) perimento del bene
conferito: se ciò è avvenuto per causa non imputabile agli amministratori l’ esclusione è ammissibile, se il bene era dato in
proprietà alla società l’ esclusione avviene solo se questa non ne aveva ancora avuta la proprietà.(art 2286). Se la società si
compone di due soci, l’ esclusione di uno è decisa dal giudice su domanda dell’ altro. (art 2287). Gli avvenimenti determinano: a) il
fallimento del socio, b) liquidazione parte al possibile creditore.
3.Morte del socio: ciò determina la caducazione del rapporto societario e la liquidazione della sua parte agli eredi mentre la società
continua il suo corso. Ma il codice prevede o che i soci superstiti possano deliberare lo scioglimento della società o che la quota del
defunto sia trasferita agli eredi(art 2284). Il contratto può anche stabilire diversamente.
4.Liquidazione. Si sostanzia nella liquidazione in danaro della quota di partecipazione che deve essere data all’ ex socio o agli eredi.
Il valore della quota si determina in base alla situazione patrimoniale della società al momento dello scioglimento, calcolando l’
avviamento e la prospettiva di prosecuzione dell’ impresa. Al momento del pagamento della quota potrebbe avvenire che questo
non si possa determinare con esattezza il valore di un’ operazione in corso portata avanti dall’ ex socio e per questo viene liquidata
una somma entro sei mesi e alla fine dell’ operazione dare un ulteriore quantum come corrispettivo del guadagno dall’
operazione(art 2289). Quando il socio ha conferito in società soltanto il godimento o l’uso di un bene sarà data una somma che
corrisponda all’ utilità che la società ricava dall’ essere titolare del diritto di godimento.
5. Responsabilità del socio uscente e dei suoi eredi. Se il socio aveva responsabilità personale all’ interno della società egli rimane
responsabile ed anche i suoi eredi anche per i debiti con un creditore della società e ciò deve essere fatto conoscere anche ai terzi.
Qualora venga ad essere richiamato come debitore egli diventa a sua volta creditore della società in quanto era stato liquidato al
netto.
55. L’estinzione della società. Cause di scioglimento totale e procedimento di liquidazione.- Il codice prevede la sussistenza di
determinati eventi che realizzano lo scioglimento totale, ed avuti questi si passa alla liquidazione per mezzo della quali prima
devono essere soddisfatti tutti i creditori sociali e poi si liquideranno i soci. Cause di scioglimento totale sono:1) decorso del
termine stabilito nel contratto, ma se i soci continuano le operazioni sociali la società si ritiene tacitamente rinnovata, 2)
conseguimento o sopravvenuta impossibilità di conseguire l’ oggetto sociale, 3) deliberazione unanime dei soci, 4) cessazione
pluralità dei soci tranne che questa non sia ricostituita entro 6 mesi, 5) le altre cause fissate dal contratto sociale (art 2272).
Verificatasi una delle cause di scioglimento si provvede alla nomina dei liquidatori che hanno il potere di compiere gli atti necessari
alla liquidazione del patrimonio sociale. Fanno l’ inventario e se non è disposto diversamente dai soci essi possono fare transazioni
e compromessi e vendere in blocco i beni sociali.(art 2278), non possono fare ulteriori operazioni e se vanno oltre tale divieto
rispondono personalmente degli affari realizzati (art 2279). I liquidatori devono impiegare le somme per estinguere i debiti della
società se il patrimonio sarà insufficiente si chiederà ai soci il completamento dei conferimenti e a coloro che rispondono
personalmente il versamento di somme superiori. Soddisfatti i creditori il restante patrimonio è diviso tra i soci in base ai
conferimenti che se non vengono messi in luce dal contratto saranno fissati alla liquidazione. L’eccedenza è ripartita tra i soci in
proporzione ai loro guadagni, e la deficienza secondo le perdite di ciascuno (art 2282).
Capitolo terzo: la società in nome collettivo
56. Premessa.- Le norme che disciplinano le società collettive sono quelle della società semplice con delle integrazioni ad hoc
previste dal legislatore. Innanzitutto anche se non è una società commerciale, quella in nome collettivo deve essere registrata nella
sezione ordinaria commerciale del registro delle imprese. Se ciò non viene realizzato si ha come conseguenza solo l’ irregolarità
della società e dunque questa continuerà comunque ad operare e in caso di insolvenza andrà lo stesso in contro al fallimento.
57. La costituzione della società.- Ecco alcuni punti della disciplina ad hoc:
1.Capacità dei soci. Ossia il legislatore ha regolato l’ impossibilità per il tutore dell’ interdetto o del minore (incapaci assoluti) di
poter realizzare la partecipazione alla costituzione di una società in nome collettivo tranne che non acquisti il diritto gratuitamente
ed allora sarà il giudice a decidere. Ciò vale per l’inabilitato m non per l’ emancipato che ha sempre bisogno dell’ autorizzazione del
tribunale (art 2294 ).
2. Forma del contratto. Il contratto deve essere fatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata (art 2296): l’ osservanza
di tale forma è realizzata solo ai fini della pubblicità. Se non viene osservata la società sarà irregolare, ma esisterà lo stesso.
3. Contenuto del contratto. Per essere registrato il contratto deve essere completo anche nel suo contenuto e devono essere
presenti tali elementi: a)l’ oggetto sociale attività economica da esercitarsi nella società, b) sede sociale ossia il luogo in cui risiede
la direzione amministrativa, c) il nome della società o ragione sociale che come l’ impresa individuale deve avere il carattere della
novità e deve contenere il nome di una dei soci che può permanere anche dopo la sua morte, d) durata della società che al
contrario di quella semplice deve essere determinata per legge valido sempre l’ art 2273 che prevede la rinnovazione tacita, e) i
conferimenti di ogni socio devono e il loro valore, f) nomi degli amministratori e dei rappresentanti, se ciò non avviene si ammette
la rappresentanza e l’ amministrazione disgiunta.
4) Pubblicità. Il contratto deve essere depositato nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella provincia in cui è stabilita la
sede sociale(art 2296). Gli amministratori sono obbligati a depositare il contratto entro 30 giorni dalla conclusione se non lo fanno
lo può fare qualsiasi socio (art 2296). Perché il contratto sia valido occorre che sia redatto per iscritto e che sia completo nel
contenuto. Tale esame dei requisiti viene compiuto dall’ ufficio del registro delle imprese contro cui si può ricorrere al giudice del
registro e al tribunale. Se il contratto viene registrato nonostante manchino i requisiti e il giudice lo rileva e si dice sia colpito da
irregolarità sopravvenuta.
58. L’ esecuzione del rapporto sociale.- Obblighi dei soci sono quelli di compiere i conferimenti altri sono:
1) Divieto di concorrenza. Obbligo legale per cui i soci non possono aprire o partecipare ad un’ attività che sia in concorrenza con
quella di cui è socio, qualora ciò avvenga allora si determina il risarcimento e l’ esclusione a norma dell’ art 2286.
2) Distribuzione degli utili. Valgono i principi dettati per la collettiva per cui un socio ha diritto a percepire gli utili dopo l’
approvazione del rendiconto annuale. Il concetto di utile è dato dalla differenza tra patrimonio(che risulta alla fine di ogni esercizio
annuale) e il capitale della società(che è una cifra fissa che viene fuori dalla somma dei conferimenti dei soci). Dunque gli utili non
possono esser distribuiti qualora vi siano state delle perdite l’ anno precedente tranne che queste non siano state integrate tramite
la reintegrazione attraverso nuovi conferimenti dei soci o perché sia stato ridotto il capitale in maniera corrispondente alle perdite.
59. L’ autonomia patrimoniale della società.- Tale autonomia è più dura che nelle società semplici.
1.Creditori sociali. Nella collettiva tutti i soci sono responsabili personalmente e anche i patti non possono essere fatti valere nei
confronti di terzi. La responsabilità è illimitata, proporzionale e anche sussidiaria ma se la collettiva è registrata la sussidiarietà
opera in modo differente poichè il creditore deve prima espropriare il patrimonio sociale e poi se insoddisfatto, quello personale
non come in quella semplice ove si espropria direttamente il patrimonio personale.
2. Creditori particolari dei soci. A differenza della società semplice e irregolare, il creditore particolare non può chiedere la
liquidazione della quota finchè dura la società. Se però alla scadenza della società viene deliberata la proroga della stessa il
creditore può fare opposizione entro tre mesi dall’ iscrizione della proroga del registro delle imprese. Ciò accade anche in caso di
proroga tacita.
60. La modificazione del contratto sociale.- Anche le modificazioni del contratto sociale devono essere scritte all’ interno del
registro delle imprese a cura degli amministratori. Oltre che nel contratto di proroga ciò deve avvenire anche per la riduzione del
capitale sociale perché giudicato troppo eccessivo per lo scopo sociale, la pubblicità di tale evento è condizionato dal fatto che a
norma dell’ art 2306 i creditori sociali possono fare opposizione, tuttavia il tribunale può dare attuazione alla riduzione purchè la
società dia le dovute garanzie. Anche il recesso costituisce un caso di modifica del contratto sociale ed è previsto anche qualora il
socio voglia operarlo a causa di una proroga tacita.
61. Lo scioglimento e la liquidazione della società.- Rispetto alla società semplice abbiamo altri due casi di scioglimento della
società: a) provvedimento di scioglimento dall’ autorità governativa, b)dichiarazione di fallimento.
Tranne che in quest’ ultima ipotesi si dà il via alla liquidazione che incomincia con la nomina dei liquidatori che devono essere
iscritti nel registro delle imprese (art 2309). Compiuta la liquidazione secondo le regole della società semplice si dà il via alla
redazione del bilancio finale di liquidazione ed al piano di riparto che deve essere inviato ad ogni socio per raccomandata e si
ritiene approvato se dopo due mesi non si è avuta opposizione. Dopo di ciò si compone la richiesta per la cancellazione del registro
delle imprese (art. 2312). Posteriormente alla cancellazione i creditori insoddisfatti potranno rifarsi nei confronti dei soci e possono
anche rivolgersi contro i liquidatori qualora il mancato pagamento sia dipeso da questi.
62. Le conseguenze della mancata registrazione.- Ferma restante la responsabilità dei soci si hanno le seguenti regole:
1)La responsabilità dei soci è sussidiaria come la società semplice;
2) Stessa cosa vale per i creditori particolari dei soci.
3) Ogni socio ha la rappresentanza in giudizio ed i patti che determinano la rappresentanza solo per alcuni sono opponibili a terzi
solo se si dimostra che essi ne erano a conoscenza.
4) Il termine di prescrizione dei diritti sociali è di 10 e non di 5 anni.
Capitolo quarto: la società in accomandita semplice
63. Nozione.- si distingue da quella in nome collettivo perché ha due tipologie di soci: gli accomandatari, cioè coloro che hanno una
responsabilità illimitata e solidale ed i soci accomandanti, che hanno una responsabilità limitata alla quota conferita (art 2313). L’
atto costitutivo deve contenere i nomi di entrambe le tipologie di soci (art 2316). A questa si applicano le norme di quella in nome
collettivo tranne le previsioni del legislatore.
64. La posizione dei soci accomandatari.- I soci accomandatari hanno stessi diritti e obblighi dei soci in nome collettivo art 2318.
Per ciò che concerne la ragione sociale deve contenere il nome di uno dei soci con l’ indicazione del tipo di società (art 2314),
mentre per l’ amministrazione è conferita solo a soci accomandatari e se è realizzata per contratto la revoca è ammissibile per
giusta causa, mentre se è posteriore al contratto la nomina o la revoca è realizzata con il consenso di tutti i soci accomandatari o
con l’ approvazione di tanti soci accomandatari che rappresentino la maggior parte del capitale(art 2319) .
65. La posizione degli accomandanti.- Caratteristica fondamentale è che essi rispondono con la loro responsabilità relativamente
alla loro quota. Ciò accade anche se l’ accomandita è irregolare, salvo che l’ accomodante abbia partecipato alla operazione sociale
(art 2317). Essi non possono né amministrare né rappresentare direttamente la società e se violano tale divieto avranno una
responsabilità illimitata sui loro atti e su quelli anteriori all’ atto d’ ingerenza e sul piano interno potranno essere esclusi dalla
società e dovranno ripartire le perdite con i accomandatari. Il beneficio della responsabilità limitata è perso anche quando il suo
nome è inserito nella ragione sociale (art 2314). Essi hanno un forte diritto d’ informazione e non hanno il dovere di ritornare gli
utili erroneamente distribuiti qualora siano stati riscossi in buona fede e sulla base di un bilancio regolarmente attuato (art 2321).
Trasferimento della quota. Essi a differenza dei soci accomandatari possono trasferire la loro quota per atto inter vivos con il
consenso della maggioranza dell’ intero capitale sociale, e per mortis causa la quota è liberamente trasferibile agli eredi.(art 2322).
66. Lo scioglimento della società.- una causa autonoma che si aggiunge a quelle per la società in nome collettivo è il venir meno di
una delle due categorie di soci tranne che la categoria non si riformi entro 6 mesi, durante tale tempo se mancano gli
accomandatari viene nominato un amministratore provvisorio che non diventa socio e dunque non ha responsabilità(art 2323).
Terminata la liquidazione e cancellata dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti possono pretendere il pagamento
dei crediti dagli accomandatari e dai liquidatori e possono pretendere la restituzione della lquidazione del patrimonio da parte degli
accomodanti(art 2324).
Capitolo quinto: la società per azioni
67. Premessa. Le modifiche della disciplina originaria del codice civile: a) L’ operatività delle società per azioni nel mercato unico
europeo.- La disciplina delle spa ha avuto numerosissimi cambiamenti e modifiche: prima con il T.U. in materi di intermediazione
finanziaria(t.u.f. d.lg. n. 58/1998) che vale per le società quotate in borsa, e poi con il D.lg n.6/2003 per le spa, srl e le società in
accomandita per azioni non quotate. Il sistema normativo sarà così costituito da una disciplina base valida per tutte le società
azionarie ed una applicabile solo alle spa che fanno ricorso al mercato del capitale del rischio art 2325-bis quotate in borsa o meno.
La CONSOB ha fissato dei criteri determinati per l’ individuazione delle società non quotate: a) numero di azionisti , diversi dai soci
di controllo, superiori a 200, b) dimensioni patrimoniali ed economiche che non gli consentano di redigere il bilancio d’ esercizio in
forma abbreviata. Per le società quotate la relativa disciplina è posta nel TU. Le ragioni particolari che hanno dato vita alle riforme
sono dovute innanzitutto alla trasformazione del mercato da nazionale a europeo, e da qui , in mancanza di una disciplina unica
europea si è realizzata una legislazione seguendo apposite direttive. Inoltre la nuova disciplina a livello nazionale a conferito una
nuova flessibilità di modo che le società possano statutariamente adottare le strutture giuridiche delle spa alle loro esigenze
economiche. Le società europee nella forma di spa sono associazioni di secondo grado, che appartengono ad una stesso stato e
sono unioni società già costituite anch’esse azionarie. Esse devono avere la sede legale ed amministrativa nel medesimo stato
membro e sono soggette alla regolamentazione transnazionale e anche a quella dello stato membro in cui si trovano, in Italia il d.
lg. N 220/2005.
68. b) Le ragioni e le distorsioni del principio maggioritario.- Nella disciplina codicistica il potere di prendere delle decisioni all’
interno della società viene dato in mano alla maggioranza, calcolata in base al numero delle azioni possedute proporzionali al
capitale investito. Tale sistema non ha però funzionato a causa del mancato controllo da parte del collegio dei sindaci ed, inoltre, i
piccoli azionisti per disinteresse o per disorganizzazione non votano o lasciano i loro voti in mano a dei rappresentanti così le
decisioni vengono prese da una minoranza che per l’ abbassamento del quorum e l’ assenteismo diviene maggioranza. Il principio di
maggioranza accolto dal codice si basa sul fatto che la maggiore responsabilità deve essere su coloro che investono e , dunque
rischiano di più. Nella nuova disciplina ai soci è consentito derogare alla regola per cui ad ogni socio vengono fornite tante azioni
quanto è il capitale investito proponendo anche una diversa assegnazione delle azioni e vietando che a queste sia dato un diritto di
voto plurimo (art 2351). Inoltre è stato fissato un nuovo tipo di controllo realizzato dalla CONSOB che ha inoltre un ulteriore intento
ossia quello di dare ai piccoli investitori una corretta informazione(D.lgs 58/1998).
69. La costituzione della società. A) Formazione dell’ atto costitutivo e dello statuto.- La spa deve avere alla base un capitale
corrispondente alla quantità dei conferimenti dei soci e che non può essere inferiore a120mila euro. Il nome della società per azioni
è detta denominazione sociale deve indicare il tipo sociale e non deve contenere il nome di uno o più soci.
Abbiamo due modi di costituzione: a) mediante un’ offerta di pubblica sottoscrizione (metodo meno utilizzato) delineata dagli art
2333 e ss sulla base di un programma predisposto dai promotori e in cui sono delineati gli elementi essenziali della società. I
promotori invitano il pubblico a sottoscrivere le azioni emittende ossia a versare i conferimenti ed avvenuta la sottoscrizione con
atto autentico, il versamento deve essere equivalente almeno al 25% del valore di emissione (valore nominale), i sottoscrittori poi si
riuniscono nell’ assemblea dei sottoscrittori e stipulano l’ atto costitutivo che deve rispettare le condizioni del programma. I
promotori possono, pur non avendo sottoscritto azioni, rattenere per se il decimo degli utili netti annui per un tempo non
superiore a 5 anni. B) secondo modo è la costituzione simultanea, che è il procedimento per cui gli stessi soci fondatori guidano le
contrattazioni per il contratto e anche qui loro possono trattenere per se gli utili. In entrambi i modi l’ atto costitutivo deve avere la
forma del’ atto pubblico e deve contenere il nome dei soci, dei promotori, la sede, il valore nominale delle azioni, l’ ammontare del
capitale sottoscritto, l’ attività che costituisce l’ oggetto sociale, il numero di azioni assegnate ad ogni socio, regole di ripartizione
degli utili… le norme contrattuali sono inserite all’ interno dello statuto che si
Società uni personale. L’ art 2328 prevede inoltre che la costituzione della società può avvenire anche per atto unilaterale ad opera
di un unico socio fondatore, soggetto ad una particolare disciplina.
B)Iscrizione dell’ atto costitutivo e dello statuto delle società nel registro delle società.- La redazione in forma di atto pubblico
dell’ atto di costituzione e la sua iscrizione nel registro delle imprese sono due delle circostanze particolari che sono richieste per la
costituzione della società (art 2330). A tal fine dopo aver redatto l’ atto entro 20 giorni deve essere depositato dal notaio o dagli
amministratori e se essi non lo fanno lo possono fare al loro posto qualsiasi azionista a spesa della società (art 2330). Con il
deposito và chiesta l’ iscrizione della società e la registrazione deve essere vagliata accertando solo la regolarità formale che si
sostanzia in tali punti: a) atto costitutivo in forma pubblica, b) che l’ atto contenga la denominazione della società, i conferimenti , il
quantum di capitale, l’ oggetto sociale; c) che il capitale risulti sottoscritto per intero e che i soci abbiano depositato il 25 % dei loro
conferimenti e nelle società uniche che l’ unico socio abbia versato il loro intero ammontare;d) che la valutazione dei conferimenti
in natura e dei crediti sia stata compiuta secondo legge, e) se la costituzione della società abbisogna di una particolare
autorizzazione amministrativa che questa sia stata effettivamente rilasciata (art 2329).
71. Effetti della mancata registrazione.- Se entro 90 giorni non avviene la registrazione della società l’ atto diventa inefficace (art
2331 ). Se prima della registrazione vengono compiute registrazioni in nome della società coloro che hanno agito sono responsabili
illimitatamente e personalmente verso i terzi (art 2331) e qualora la società ratifichi tale operazione alle precedenti obbligazioni si
aggiungono anche quelle della società o dei soci, in tal modo la società perde il diritto di regresso verso coloro che hanno agito.
Prima della registrazione della società è vietata l’ emissione de azioni e non si può determinare nemmeno la pubblica
sottoscrizione.
72. La nullità della società.- La registrazione della società può avvenire anche quando ne era stata dichiarata la nullità dell’ atto
costitutivo per svista del notaio o dell’ ufficio delle imprese. Così, in attuazione di una direttiva europea, e per evitare turbamenti
sul piano giuridico, il legislatore ha elencato i casi in cui si realizza la nullità della registrazione che opera ex nunc e non pregiudica l’
efficacia degli atti compiuti e mantiene la responsabilità dei soci che non sono liberati dall’ obbligo di conferimento sino a quando
costoro non hanno soddisfatto i creditori sociali. Inoltre il legislatore ha escluso l’ efficacia retroattiva della sentenza dichiarativa,
facendola seguire dalla dichiarazione dello scioglimento della società e la nomina dei liquidatori. Tali casi sono: 1) mancata
redazione dell’ atto costitutivo in forma pubblica; 2) illiceità dell’ oggetto sciale; 3) mancanza nell’ atto di indicazioni relative all’
oggetto, alla denominazione o al capitale. La nullità non può essere dichiarata nemmeno quando il vizio invalidante è stato sanato
con una deliberazione modificativa dell’ atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese (art 2332). Il dispositivo della sentenza
può essere pubblicato su richiesta degli amministratori o dei liquidatori sul registro delle imprese(art 2332).
73. Il capitale sociale: il conferimento degli azionisti.- A pena di nullità nell’ atto costitutivo deve essere determinato il valore del
capitale che può essere uguale ai conferimenti ossia il patrimonio sociale ma non superiore, al contrario potrà invece risultare
inferiore al capitale sociale. I conferimenti possono farsi in danaro e qui la oro valutazione è molto facile, ovvero possono farsi in
natura o con la cessione di crediti purchè siano suscettibili di valutazione economica, mentre non può essere oggetto di
conferimenti le prestazioni d’ opera (art 2342). Tali conferimenti possono essere dunque costituiti: A) o prestazioni accessorie a cui
si possono obbligare gli azionisti; B)o con autonomi apporti non imputabili al capitale, per cui chi le realizza non è socio ma è solo
un prestatore d’ opera. La cifra nell’atto costitutivo è sempre stabile ed indica il valore iniziale del capitale che può subire aumenti
con l’ apporto di utili o diminuzioni con le perdite. Per quanto riguarda i conferimenti in natura o di crediti vi è il pericolo che ai beni
conferiti venga dato un valore maggiore e così deve essere determinata una stima secondo la procedura prevista all’ art. 2343 per
cui, chi conferisce i beni deve presentare una relazione giurata fatta da un perito del tribunale all’ amministratore della società che
deve controllarla entro 180 giorni dalla registrazione della società gli amministratori devono controllare le valutazioni e se dalla
revisione risulta che il valore attribuito era inferiore ad un quinto di quello per cui avvenne il conferimento il socio può versare la
differenza in danaro e mantenere intatta la sua quota o recedere dalla società o rimanere azionista solo per il valore del suo bene in
queste due ultime ipotesi il consiglio deve deliberare la riduzione del capitale o, se le azioni erano state riparti non in proporzione al
capitale allora quest’ ultimo rimarrà invariato e le azioni saranno ripartite tra i soci. Per impedire che l’ obbligo della stima sia eluso
il legislatore ha impedito che gli acquisti dei beni e dei crediti prima di essere effettuati devono essere valutati dall’ assemblea degli
azionisti, amministratori e debbano essere autorizzati dall’ assemblea ordinaria quando il loro corrispettivo corrisponda ad un
decimo del capitale. La stima di tali acquisti deve essere depositata nella sede sociale a disposizione dei soci nei quindici giorni
anteriori all’ assemblea che decide l’ autorizzazione all’ acquisto. Dopo la delibera dell’ assemblea questa e la relazione giurata
devono essere consegnate presso il registro delle i prese. Se non viene osservato tale procedimento rispondono in solido l’
alienante e gli amministratori(art 2343- bis). Gli acquisti operati in borsa o sotto il controllo dell’ autorità giudiziaria e
amministrativa non abbisognano di tale procedimento.
74. Inadempimento dell’ azionista e la sua decadenza dalla società.- il socio al momento della realizzazione della società non deve
versore tutto il conferimento ma i soli 2 decimi e mezzo iniziali e dopo ,quando li sarà richiesto saranno versati i restanti soldi. Detto
questo accade però che, qualora alla richiesta dell’ amministratore il socio non versa gli altri decimi sarà diffidato entro 15 giorni a
versarli e la diffida sarà scritta sulla Gazzetta Ufficiale. Il socio moroso perde il suo diritto al voto s’ intanto si trova in tale
situazione. Se il socio non adempie al pagamento entro 15 giorni essi lo potranno citare in giudizio oppure le sue azioni saranno
vendute ad un prezzo non inferiore ai loro soci e così i primi decimi versati saranno venduti e li potrà essere richiesto anche un
risarcimento. Se le sue azioni rimarranno invendute dovranno essere eliminate e ci sarà anche una diminuzione reale del capitale
per una cifra corrispondente al loro valore nominale (art. 2344)
75. La società uni personale. L’ unico azionista.- Qualora l’ atto di costituzione sia realizzato da un unico socio si parla di società uni
personale (art 2328). La responsabilità dell’unico azionista non sussiste ed è illimitata solo nel periodo in cui ancora la società non è
registrata. la società uni personale può essere anche sopravvenuta qualora poi i soci operino il recesso e le azioni appartengano ad
un unico socio. Ad ogni modo si applica la seguente disciplina:
1) per i conferimenti essi devono essere versati interamente dall’ unico socio ovvero devono essere versati entro 90 giorni dalla
cessazione della pluralità dei soci, ciò per evitare in primis che si realizzi l’ insolvenza del socio verso i creditori e, in secondo luogo
per limitare la responsabilità del socio stesso(art 2325);
2) per la pubblicità i terzi devono conoscere se la società è formata da un unico socio, se gli altri soci si sono ritirati e ne è rimasto
solo uno ovvero se se ne sono aggiunti altri, tali modifiche devono poi essere depositate presso il registro delle imprese dagli
amministratori o dai soci stessi(art 2362), sino a quando non si realizza tale responsabilità non viene attuata la norma sulla
responsabilità (art 2325);
3) per la responsabilità se sono state realizzate le suddette disposizioni allora, si potrà dare luogo ad una responsabilità limitata se
no permarrà la responsabilità illimitata. Si ha inoltre la responsabilità dell’ unico azionista quando si ha l’ insolvenza della società o
nel periodo in cui le azioni li siano totalmente appartenute.
4) I contratti a nome dell’ unico socio sono opponibili ai creditori solo se risultano dal libro delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione o da un atto scritto di data certa inferiore al pignoramento (art 2362);
5) per analogia si adatta la disposizione dell’ art 2250 per cui le srl devono indicare negli atti e nelle corrispondenze se hanno un
unico socio.
76. Le azioni.- Il capitale sociale è diviso in azioni che possono essere rappresentate da documenti cartacei sottoscritti(art 2354), se
le azioni sono rappresentate da documenti si deve specificare la denominazione e la sede della società le date della costituzione e
dell’ iscrizione nel registro delle imprese, l’ ammontare dei versamenti parziali, diritti ed obblighi particolari (art 2354). L’ azione
deve avere un valore nominale pro quota, che se anche non è determinato è consentita l’ emissione di titoli azionari senza valore
ma occorre indicare sia il valore del capitale del titolo, sia il numero di azioni emesse (art 2354). Naturalmente il valore nominale
complessivo andrà ad indicare il valore complessivo del capitale sottoscritto.
Le azioni, nella vecchia disciplina del codice dovevano essere consegnate a ciascun socio in un livello pari al suo conferimento e la
società non poteva emettere nessuna sotto la pari cioè al di sotto di quanto gli è stato versato. Adesso invece i soci possono
prevedere una diversa ripartizione delle azioni e quindi adesso il capitale viene contingentato in base al valore globale dei
conferimenti in rapporto all’ intero capitale sociale (art 2346). Ogni azione può essere identificata in base al numero si parla di
“azioni al portatore” o in base al nome del socio “azioni nominative”. Questa ultima modalità per ragioni fiscali è preferita tra tutte,
e inoltre il codice prevede che (art 2354) non possono essere emesse al portatore né le azioni non ancora liberate (cioè quelle per
cui il socio non ha ancora deliberato il conferimento) né le azioni per cui l’ obbligo di conferimento è affiancato a quello di eseguire
prestazioni accessorie. Infine, le azioni sono dei titoli di partecipazione che conferiscono sia diritti patrimoniali che amministrativi
all’ azionista. In ogni società devono essere previste azioni ordinarie che per legge devono corrispondere alla metà del capitale e ai
loro possessori conferiscono uguali diritti.
77. Categorie di azioni.- Con l’ autonomia statutaria si è garantita la possibilità che vi siano altre categorie di azioni e ad ogni
categoria corrispondono diversi diritti:
a)Azioni privilegiate, le quali hanno dei diritti molto particolari come ad esempio: 1) privilegio negli utili nel senso che anche quando
la società non ne realizza questi debbano essere corrisposti lo stesso; 2) partecipazione alle perdite limitata solo dopo che abbiano
corrisposto il capitale di rimborso i soci non privilegiati; 3)limitazione del diritto di voto perché si ammette che essi non possano
interessarsi direttamente alla gestione sociale e possono conservare il loro diritto al voto solo nelle assemblee straordinarie; 4) altri
limiti al diritto di voto sono stabiliti dalla possibilità che il voto sia limitato a determinati argomenti, o subordinato a determinate
condizioni (art 1355), inoltre è possibile che le società che non facciano parte del mercato a rischio possano limitare il voto
determinando ad esempio un voto ogni due azioni o altro. Non si possono creare azioni a voto plurimo (art 2351).
b)Azioni di godimento, dopo la riduzione del capitale sociale la società può rimborsare parte del capitale sociale rimborsando parte
dei conferimenti. Ma se il valore reale delle azioni (pro quota corrispondente al valore del patrimonio sociale) è superiore al valore
nominale (corrispondente pro quota al capitale sociale) ai titolari delle azioni possono essere attribuite delle azioni di godimento,
che possano assicurarli l’ esercizio dei diritti residui rispettando la parità di trattamento per tutti gli azionisti. Così i possessori di tali
azioni potranno concorrere con gli azionisti non rimborsati alla ripartizione degli utili soltanto dopo che quelli non rimborsati
abbiano avuto un dividendo pari all’ interesse legale. E in caso di liquidazione della società essi avranno una quota residua dopo che
ai titolari delle altre azioni sia stata rimborsata una somma pari al loro valore nominale (art 2353).
c) Azioni correlate, sono delle azioni strettamente dipendenti dai risultati patrimoniali strettamente conseguiti dalla società in un
determinato settore. Ai titolari di dette azioni i dividendi sono corrisposti solo in misura pari al loro agli utili annuali conseguiti col
bilancio d’ esercizio(art 2350).
d) Azioni con prestazioni accessorie, sono azioni che comprendono oltre al versamento delle compensazioni anche quello di
realizzare delle particolari prestazioni che sono retribuite con una quota extra. Le mansioni, i soggetti, e gli obblighi vanno inseriti
nell’ atto costitutivo e possono essere modificate con voto unanime (art 2345).
e) Azioni a favore dei prestatori di lavoro, se gli azionisti in assemblea, rinunciano agli utili questi vengono ripartiti tra i prestatori di
lavoro per un ammontare corrispondente agli utili stessi ed il capitale sociale dovrà aumentare in relazione ad essi (art 2349).
78. Altri strumenti finanziari partecipativi.- Nelle società per azioni non sono ammissibili conferimenti di lavoro o di servizi ma tali
prestazioni possono essere utilizzati determinando un rapporto di tipo associativo con uno strumento non computabile perché non
è un conferimento nel capitale sociale. A tali prestatori vengono assegnati strumenti partecipativi differenti detti atipici che
possono conferire diritti patrimoniali o amministrativi con esclusione del diritto di voto.
79. Trasferimento della partecipazione sociale: modalità, limiti, ed effetti. Usufrutto, pegno, e sequestro delle azioni.- Nelle spa
le azioni sono liberamente trasferibili. Se non sono stati ancora emessi i documenti rappresentativi delle azioni la quota sociale è
liberamente trasferibile se esiste un valido documento di trasferimento del diritto di proprietà mentre il trasferimento ha effetto
nei confronti della società se è stata registrata nel libro dei soci. Se i titoli sono emessi: per le azioni al portatore è sufficiente il
trasferimento all’ acquirente con la consegna, per quelle nominative occorre invece ne diventa possessore l’ acquirente il soggetto
a cui è intestata con il cambio di nome ad opera dell’ amministratore della società emittente sia nel libro dei soci che nel
documento (doppia intestazione art 2022): se l’ azione nominativa avviene tramite girata con sottoscrizione autenticata dal notaio
e avvenendo con la girata l’ intestazione del titolo il giratario è legittimato ad esercitare i diritti sociali ancor prima dell’
aggiornamento del libro dei soci. Anche per le società non quotate si segue tale disciplina. Limiti alla circolazione delle azioni. Alla
libertà di circolazione sono stabiliti determinati limiti che sono di tipo legale, prestabiliti dalla legge o di tipo convenzionale, inserite
nello statuto che può vietare il trasferimento di azioni nominative sino a 5 anni dall’inizio della società , o tali azioni possono essere
sottoposte ad ulteriori clausole come ad es. il limite di gradimento, dove le azioni possono essere trasferite solo dopo il placet dell’
organo amministrativo, o clausole di prelazione ove l’ alienante deve preferire i soci come acquirenti, per le azioni al portatore i
limiti sono applicabili solo se non vengono emessi i documenti cartacei in tal caso non è possibile la circolazione cartolare. Clausole
di mero gradimento che sono inefficaci se non prevedono a carico di altri soci un obbligo di acquisto o il diritto di recesso del’
alienante, ciò è previsto anche per le limitazioni ai trasferimenti mortis causa. Le clausole statutarie si devono evincere dal titolo
(art 2355-bis). Ai soci è consentito porre limiti anche con accordi separati detti patti parasociali. Responsabilità per il trasferimento
di azioni non liberate: rimane anche dopo tre anni il trasferimento la responsabilità sussidiaria dell’ alienante per i decimi non
versati così se l’ acquirente sarà inadempiente risponderà l’ alienante(art 2356). Comproprietà dell’ azione: (art 2347)sono
comproprietari coloro che possiedono una stessa azione o un pacchetto di queste: essi rispondono in solido per la corrisponsione
dei decimi, inoltre devono nominare un rappresentante comune che vota per loro e riceve le informazioni. Usufrutto, pegno e
sequestro: ciò che occorre stabilire è che, assegnato un diritto di pegno e di usufrutto , a chi tocchi esercitare l’ azione di socio. Per
legge il voto spetta all’ usufruttuario o al creditore pignoratizio, mentre gli altri diritti amministrativi sono del socio (art 2352). Per il
versamento dei decimi previsti: per il pegno il socio deve fornire al creditore almeno tre giorni prima i soldi per il versamento se no
il creditore può vendere le azioni in nome del socio, per l’ usufruttuario è lui a dover corrispondere i decimi con il diritto alla
restituzione al termine dell’ usufrutto stesso (art 2352). Nel caso di sequestro il voto è esercitato dal custode.
80. Gli organi della società per azioni. A) L’ assemblea dei soci: deliberazioni ordinarie e straordinarie.- Organo fondamentale è l’
assemblea generale degli azionisti che è regolarmente costituita e può prendere valide decisioni se: a) tutti i soci sanno dell’
assemblea; b) conoscono i vari punti del giorno. Se l’ assemblea non si costituisce perché manca il minimo del capitale sociale
previsto per legge essa può essere riconvocata(assemblea in seconda convocazione ) entro 30 giorni e che gli argomenti siano gli
stessi. Se vi sono deliberazioni ordinarie come: 1) approvazione del bilancio, 2) nomina amministratori, 3) determinazione
compenso amministratori e dei sindaci, 4) autorizzazione atti amministrativi, 5) approvazione regolamento lavori stessa assemblea,
in tutti tali casi si avrà un’ assemblea ordinaria. Sono deliberazioni straordinarie e dunque si avranno assemblee straordinarie (art
2365): 1)modificazioni dello statuto sociale, 2) nomina liquidatori e determinazione dei poteri, 3) decisione di non procedere all’
emissione di titoli azionari, 4) concordato per l’ emissione della procedura dell’ amministrazione ordinaria.
Quorum per l’ assemblea ordinaria è in prima convocazione, la metà del capitale, in seconda qualunque sia il capitale. Per quella
straordinaria in prima convocazione più della metà del capitale, in seconda convocazione almeno due terzi del capitale presente in
assemblea. Per le società che non hanno azioni diffuse tra il pubblico occorre più di un terzo per decidere determinate modifiche
del contratto, e per le società non presenti sui mercati del capitale del rischio occorre solo un quinto. Ciò che è stabilito per le
assemblee straordinarie si applicano anche a quelle speciali cioè a quelle costituite solo dai soci di ciascuna categoria interessata.
81. Il procedimento assembleare.- Convocazione: a norma dell’ art 2363 l’ assemblea deve essere convocata almeno una volta all’
anno almeno 120 giorni prima della scadenza dell’ esercizio sociale con una dilatazione dei tempi fino a 180 giorni quando sono
società tenute al bilancio consolidato o quando lo richiedono determinate esigenze. L’ assemblea deve essere convocata dall’
organo amministrativo quando ne è stata fatta domanda da un decimo dei soci, se non lo fa lo fanno gli organi di controllo se no il
tribunale in presenza di determinati motivi. La comunicazione è fatta tramite avviso contenente ora, giorno e luogo dell’ adunanza
e l’ ordine del giorno. L’ avviso deve essere pubblicato sulla gazzetta ufficiale e per le società le cui azioni non sono diffuse molto tra
il pubblico la convocazione è spedita almeno 8 giorni prima.
Costituzione: se non sono osservate tali forme l’ assemblea è irregolare, malgrado ciò è regolare se vi partecipano la quasi totalità
dei soci e la maggioranza dei componenti degli organi di controllo.
Intervento all’ assemblea: hanno diritto ad intervenire tutti i socie l’ intervento e la votazione possono essere ammessi dallo statuto
anche per via telematica.
Rappresentanza nell’ assemblea: I soci possono avere un rappresentante in assemblea tramite procura conferita per iscritto che
nelle società che investono sul mercato del rischio la rappresentanza è stabilita solo per singole assemblee.
Svolgimento assemblea e verbalizzazione: l’ assemblea è diretta tramite un presidente che si evince dall’ atto di costituzione o
eletto dalla maggioranza dei presenti. Il presidente in primis deve accertare la legittimità e l’ identità degli intervenuti. E poi dirige l’
assemblea e computa i voti. Gli esiti devono evincersi da un verbale, che è sottoscritto dallo stesso presidente e dal segretario. Se l’
assemblea è straordinaria il verbale è redatto da un notaio.
82. L’ invalidità delle deliberazioni assembleari.- La disciplina che regola la nullità e l’ annullabilità deve conciliare due esigenze
particolari: a) quella per cui deve realizzare una tutela agli azionisti di minoranza e che tale tutela realizzi l’ invalidità della delibera e
il suo risarcimento, B) e la possibilità di dare certezza alle decisioni assembleari. Con la nuova disciplina abbiamo:
NULLITA’ . le deliberazioni assembleari sono nulle, quando:1) è mancata la convocazione dell’ assemblea, se invece l’ assemblea è
convocata da un altro organo si ha solo irregolarità purchè l’ avviso abbia raggiunto i soci; 2) quando è mancata la redazione del
verbale, ma non si ha ciò quando viene sottoscritto un documento da parte del presidente; 3) ha ad oggetto qualcosa d’ illecito.
La delibera nulla può essere impugnata da chiunque entro tre anni a decorrere dall’ iscrizione di quella stessa nel registro delle
delibere(art 2379). Per la nullità quand’ è possibile viene ammessa la sanatoria, tranne questa è nulla per un vizio di contenuto. La
nullità può essere rilevata d’ ufficio.
ANNULLABILITA’. Si ha in base all’ art 2377: 1) quando la costituzione dell’ assemblea è dipesa da persone non legittimate; 2)
quando la maggioranza è stata raggiunta on voti marginali di soci in conflitto d’ interessi e la delibera può arrecare danno alla
società; 3) maggioranza raggiunta per voti invalidi; 4 ) verbale incompleto ed inesatto tale da non poter verificare la sua
irregolarità. L’ azione di annullamento spetta agli amministratori, al consiglio di sorveglianza e a quello sindacale, ai soci assenti,
dissenzienti o astenuti che insieme posseggono il 5% delle azioni aventi diritto al voto. Chi non ha tali capitali può chiedere il
risarcimento alla società. L’ esercizio dell’ azione di annullamento e di risarcimento del danno è soggetta ad un breve tempo d’
impugnazione della delibera di 3 mesi che decorre dalla sua iscrizione nel registro delle imprese. Tutte le impugnative devono
essere decise in un unico processo e sono fatti comunque salvi i diritti acquistati in buona fede da terzi. Se le deliberazioni dell’
assemblea generale pregiudicano i diritti di una categoria di azionisti, questi provvedimenti devono essere approvati dall’
assemblea della categoria interessata.
83. Il consiglio di amministrazione: nomina e attribuzione degli amministratori.- Viene disposto che la società per azioni sia gestita
da uno o più amministratori, il consiglio di amministrazione, e che il controllo sia affidato al collegio sindacale, mentre il controllo
finanziario sia nelle mani di un revisore. Nell’ atto costitutivo deve essere inserito il numero degli amministratori, almeno dei primi
due o anche solo di uno se tale è (unico amministratore).
1)NOMINA. Questa deve avvenire da parte dell’ assemblea e gli amministratori non per forza devono essere soci (art 2383). La
durata massima dell’ incarico è di 3 anni e non sono ammessi a tale carica: gli inabilitati, gli incapaci, gli interdetti, i falliti e anche
coloro che sono stati allontanati per un periodo dal lavoro. Perché si diventi amministratore oltre alla nomina vi deve essere l’
accettazione che deve essere realizzata entro 30 giorni con la richiesta d’ iscrizione nel registro delle imprese (art 2383).
2) ATTRIBUZIONI. Agli amministratori spetta il potere di gestione(potere di deliberare il compimento di tutti gli atti per la
realizzazione dell’ oggetto sociale), e il potere di rappresentanza che può essere dato ad uno o a tutti gli amministratori, in tal caso
bisogna specificare se essi opereranno congiuntamente(art 2383). A tutela dell’ affidamento dei terzi è predisposto che non sono
opponibili a costoro le cause d’ invalidità della nomina degli amministratori, salvo che non si provi che essi ne erano a conoscenza e
in secondo luogo non sono opponibili gli atti conseguiti utilizzando un potere di rappresentanza che vada oltre i limiti della procura
tranne che non si dimostri che i terzi hanno agito con cognizione di causa.
a)Operazioni con parti correlate. Nelle società che fanno ricorso al capitale del rischio gli amministratori devono attuare delle
norme di correttezza, fissate dalla consob, nelle trattative con le parti correlate ossia coloro che possono avere interessi comuni
alla stessa società. L’ osservanza di tali regole risulterà dall’ osservazione del bilancio.
b)Deliberazioni consiliari. Il consiglio di amministrazione è convocato dal presidente che enuncia l’ ordine del giorno(art 2381). Sono
valide le deliberazioni realizzate con il voto favorevole della maggioranza assoluta e se è presente la maggioranza degli
amministratori in aula. Le deliberazioni non conformi a legge o statuto sono annullabili e possono essere impugnate entro 90
giorni(art 2388), sono annullabili le deliberazioni che cioinvolgono l’ interesse diretto di un soggetto(art 2391).
c) Amministrazione delegata. Il consiglio di amministrazione può delegare i propri poteri ad un determinato comitato esecutivo
composto da alcuni amministratori delegati (art 2381). Non si può delegare il potere di fare il bilancio, aumentare o diminuire il
capitale, emettere azioni, redigere progetti di fusione o scissione.
d)Amministratore unico. Qualora sia direttamente coinvolto un proprio interesse personale in una deliberazione egli deve dare
espresso annuncio e poi l’ assemblee si pronuncerà sulla questione (art. 2391).
84. Responsabilità degli amministratori.- 3) RESPONSABILITA’. Gli amministratori sono obbligati a compiere l’ attività
amministrativa della società con la diligenza richiesta per la natura dell’ incarico e dalle loro specifiche competenze (art 2392)se per
difetto di diligenza abbiano arrecato anno alla società essi sono responsabili e l’ assemblea può deliberare di esercitare l’ azione
sociale di responsabilità(art 2373) e tale azione può essere deliberata anche dal collegio o da una minoranza che detenga un quinto
del capitale sociale. La società può rinunciare all’ azione purchè si approvi la rinunzia e la transazione (art 2393). Gli amministratori
sono responsabili anche verso i creditori(a)per non aver salvaguardato l’ integrità del patrimonio,b) perché il patrimonio è
insufficiente alla loro soddisfazione) ,che possono intraprendere l’ azione indipendentemente dalla società, e ciò vale anche verso i
terzi e la minoranza sociale (Art 2395: azione individuale del socio e del terzo).
85. Cessazione e sostituzione degli amministratori.- 4)ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE. Può avvenire
per:a)revoca che può avvenire in qualsiasi momento e che se è operata senza giusta causa l’ amministratore ha diritto al
risarcimento; b) rinunzia dell’ amministratore realizzata tramite la presentazione delle dimissioni scritte al consiglio e al
presidente;c) scadenza del termine;d) decadenza per inabilitazione, interdizione, fallimento ecc..; e) morte. La cessazione deve
essere iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese se no non è opponibile a terzi.
5)SOSTITUZIONE. La sostituzione per cessazione del termine è realizzata solo quando il consiglio è ricostituito, mentre quella
operante tramite dimissioni ha effetto solo dal momento in cui la maggioranza si è ricostituita, immediatamente se rimane in carica
la maggioranza del consiglio. Per operare l’ integrazione abbiamo le seguenti regole:a) se vengono a mancare taluni amministratori
e vi è la maggioranza del consiglio questi vengono sostituiti con il sistema della cooptazione, e poi questi saranno effettivamente
confermati dall’ assemblea; b) se viene meno la maggioranza quelli rimasti devono riunire l’ assemblea e realizzare l’elezione; c) se
non rimane nessuno il collegio dei sindaci deve riunire l’ assemblea per l’ elezione.
86. C)Il collegio dei sindaci.- Si compone di tre cinque sindaci effettivi e di due sindaci supplenti (art 2397). NOMINA. I sindaci sono
nominati dall’ assemblea ordinaria ad eccezione dei primi due che sono nominati nell’ atto costitutivo. I sindaci possono essere soci
o non esserlo e almeno un sindaco deve essere effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori contabili iscritti all’
interno del registro istituito presso il ministero della giustizia. Non possono essere nominati sindaci coloro che sono stati nominati
interdetti, inabilitati ecc o addirittura coloro che sono legati alla società da rapporti di natura patrimoniale (art 2399). Al momento
della nomina devono essere resi noti alla assemblea gli incarichi dei sindaci(art 2400). COMPENSO. Per evitare delle influenze
illecite dei soci il compenso dei sindaci è deciso al momento della nomina e no può mutare per altri 3 anni (durata della carica).
POTERI E DOVERI. Controllo sugli atti degli amministratori e per far ciò possono liberamente avvalersi di ausiliari, ma gli
amministratori possono rifiutarsi di dare l’ accesso ad informazioni segrete a tali ausiliari. Per facilitare il lavoro dei sindaci ogni
socio può realizzare la denuncia (art 2408) e se la denuncia corrisponde ad un ventesimo del capitale il collegio deve indagare senza
ritardo e se sono problemi gravi dovranno riunire d’ urgenza l’ assemblea. Le deliberazioni vengono prese a maggioranza assoluta e
se ne redige un verbale e il collegio deve riunirsi ogni tre mesi(art 2404). I sindaci devono esercitare i loro poteri con molta diligenza
richiesta dalla natura dell’ incarico. Sono responsabili solidamente con gli amministratori se un esercizio è stato realizzato
negativamente per mancanza del controllo (art 2407).
CESSAZIONE DELL’ UFFICIO. Il rapporto tra sindaci e società cessa: a) per scadenza mandato; b) revoca deliberata dall’ assemblea; c)
per morte; d) per decadenza dovuta a cause d’ ineleggibilità sopravvenuta, o per mancata partecipazione ingiustificata alle
assemblee.
SOSTITUZIONE DEI SINDACI. Ai sindaci cessati subentrano i supplenti in ordine d’età, alla presidenza va il più anziano e quello
revisore contabile è sostituito da un altro scelto tra coloro che detengono la stessa qualifica. I sostituti restano in carica fino alla
prima assemblea. Che procede ad una nuova nomina (art 2401) la nomina e la sostituzione devono essere iscritte all’ interno del
registro delle imprese.
87. Il controllo contabile.-È esercitato dai revisori contabili e per le società che investono sul mercato del capitale di rischio si
devono avvalere di una società di revisione (art 2409-bis). L’ incarico dura tre esercizi e per il compenso deve essere deliberato dell’
assemblea ordinaria che vale per tre anni. Tra sindaci e revisori vi deve essere uno scambio di informazioni per l’ esplemento dei
rispettivi compiti (ART 2409).
88. I sistemi statutari di amministrazione e di controllo.- Abbiamo altre due tipologie di controllo e di amministrazione ossia: il
sistema dualistico incentrato sulla presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di amministrazione(art 2409-octies), o il
sistema monistico incentrato sulla presenza del solo consiglio di amministrazione soggetto al controllo del comitato all’ interno
dello stesso consiglio (art 2409- sexiesdecies).
Sistema dualistico. La differenza con il modello tradizionale, non è dovuta al consiglio di amministrazione che si rispecchia nel
consiglio di gestione anche se chi prende le decisioni rispetto le scelte finanziarie predisposti dal consiglio di gestione è il consiglio
di sorveglianza.
Le principali differenze si ritrovano sul piano del controllo in quanto rispetto al sistema tradizionale al consiglio di sorveglianza
spettano poteri differenti: a) nomina e revoca membri del consiglio di gestione, b) approvazione del bilancio d’ esercizio, c)
esercitare l’ azione di responsabilità verso il consiglio di gestione, gli altri potere non divergono dal sistema tradizionale. Inoltre i
membri possono anche essere non soci , sono nominati dall’ atto costitutivo e tre sono eletti dall’ assemblea ed uno deve essere il
revisore dei conti (2364- bis/ duodecies). Per la sostituzione dei consiglieri venuti a mancare durante l’ esercizio provvede il
consiglio stesso. Il loro compenso è definito all’ atto di nomina e il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni, e poi almeno una
volta l’ anno per riferire all’ assemblea della sua attività di controllo. L’ assemblea deve deliberare sulla revoca e sulla responsabilità
dei componenti del consiglio, e quando accade ciò quest’ ultimi non possono naturalmente votare.
Sistema monistico. Rispetto al sistema tradizionale, assemblea e consiglio di amministrazione mantengono i rispettivi ruoli ed all’
interno dello stesso consiglio invece nasce un comitato per il controllo sulla gestione che ha le medesime attribuzioni del collegio
sindacale (art 2409 octiesdecies). Nel consiglio di amministrazione un decimo dei suoi componenti devono avere i requisiti di
indipendenza prescritti per i sindaci dall’ art 2399. Del comitato di controllo possono entrare a farne parte gli amministratori
indipendenti, che abbiano i requisiti di onorabilità e di professionalità stabiliti all’ interno dello statuto. Essi non possono essere ne
amministratori, né membri del comitato esecutivo e non possono svolgere alcuna attività di gestione(art 2409 octiesdecies).
89. I patti parasociali.- Tali patti detti anche sindacati azionari sono degli accordi realizzati dagli azionisti con i quali si stabilisce
preventivamente le modalità con cui concordare il voto da esprimere nelle assemblee sindacali (sindacati di voto). Si tratta anche di
sindacati di consultazione ed i patti hanno in comune il fatto che essi sono definiti al di fuori dell’ assemblea, difatti talvolta tali
patti sono stati visti come contrari al dettato del codice che definisce il voto come il risultato di un libero confronto di opinioni. Tali
accordi permettono ai soci aderenti di realizzare il controllo sulla gestione della società concordando dei limiti al trasferimento
delle azioni a terzi (sindacati di blocco). Con il D.lg 3/2006 si è stabilita la possibilità di realizzare tali patti di blocco per realizzare la
stabilità della società. Tali patti hanno durata quinquennale e non sono rinnovabili, tuttavia qualora un socio abbia votato in
maniera diversa rispetto al patto lo stesso voto è efficace verso i terzi e verso la società. Tali patti possono essere stipulati anche in
forma orale (art 2341 bis) e devono essere dichiarati all’ inizio dell’ assemblea se ciò non avviene la delibera è nulla.
90. La denuncia delle irregolarità degli amministratori all’ autorità giudiziaria.- I soci di minoranza che detengono almeno un
decimo del capitale sociale possono richiedere l’ intervento dell’ autorità giudiziaria quando abbiano il fondato sospetto che siano
state compiute gravi irregolarità da parte di un determinato organo o dagli amministratori (art 2409). Ciò spetta anche al collegio
sindacale, al comitato per il controllo ecc..
Il tribunale dopo la denuncia deve determinare l’ ispezione che può essere fermata qualora l’ assemblea sostituisce gli
amministratori con altri professionisti. Se le irregolarità sussistono il tribunale adotta delle misure cautelari, e nomina un
amministratore giudiziario che guiderà la società e alla fine del suo incarico darà informazioni sul suo operato, riunirà l’assemblea
per la nomina dei nuovi organi, o per proporre la liquidazione della società (art 2409).
91. L’ acquisto delle proprie azioni.- Per tutelare il capitale sociale sono stati posti dal legislatore determinati vincoli: 1) divieto dell’
acquisto delle azioni proprie poiché ciò comporterebbe una diminuzione del capitale ed un venir meno delle garanzie per i
creditori. Esistono però delle eccezioni: a) che l’ acquisto avvenga entro i limiti degli utili disponibili e delle riserve, b) che l’ acquisto
sia autorizzato da parte dell’ assemblea che ne definisce anche le modalità,c) le azioni sono interamente liberate altrimenti per i
decimi rimasti la società sarebbe creditrice di sé stessa (art 2357). In nessun caso il valore nominale delle azioni può eccedere la
decima parte del capitale (art 2357).
Se non ci sono tali presupposti la società dovrà ricorrere entro l’ anno alla vendita delle azioni ovvero, se ciò non accade si dovrà
procedere al loro annullamento ed alla riduzione del capitale, che se non viene effettuata sarà disposta su richiesta del tribunale.
Ciò vale anche quando la società procede all’ acquisto delle azioni per mezzo di altre società o un soggetto interposto.
2) Tali limitazioni non valgono: se l’ acquisto avviene a titolo gratuito, se l’ acquisto è una conseguenza di un’ altra operazione,
ovvero quando si ha un’ esecuzione forzata su azioni di un debitore della società e il giudice le assegna alla società come
soddisfazione del proprio credito.
Vale anche qui il termine quantitativo del decimo del capitale in caso contrario l’ eccedenza deve essere venduta in tre anni. 3) Gli
amministratori non possono disporre delle azioni acquistate finchè restano in proprietà della società. Gli utili di tali azioni non
restano alla società ma vengono distribuiti in proporzione agli altri azionisti, salvo che la società non sottoscriva le stesse azioni.
Azioni riscattabili. Non costituiscono un particolare diritto o dovere ma possono appartenere a qualsiasi categoria. Esse sono di
solito assegnate ai membri della società con i quali c’ era un rapporto sociale di servizio ormai concluso.
92. Il divieto di sottoscrizione delle proprie azioni. Altre operazioni vietate.- Alle azioni è vietata la sottoscrizione delle azioni sia
che avvenga in maniera diretta in nome della società, sia in maniera indiretta per conto di terzi. Qui la sottoscrizione non comporta
l’ obbligo di alienazione ma vi è un duplice effetto a seconda che si parli di sottoscrizione diretta o indiretta. Per il primo caso, le
azioni s’ intenderanno sottoscritte dai promotori o dai soci fondatori, nella seconda ipotesi, titolare sarà il terzo, che se non riuscirà
a versare l’ intera somma, i conferimenti saranno realizzati dai soci fondatori. In entrambi o casi non è responsabile chi dimostra di
essere estraneo alla vicenda (art 2357- quater).
5) E’ vietato inoltre alla società offrire prestiti o garanzie ad altrui soggetti per la sottoscrizione delle azioni (art 2358). Alle società è
pure vietato accettare in pegno delle azioni proprie, neppure per tramite di persona interposta. Tali divieti non operano se si tratta
di operazioni atte a far realizzare l’ acquisto delle azioni a dei dipendenti, in tali casi le somme, non devono incidere sul capitale ma
solo sulla parte di utili e dunque, sulla parte del patrimonio disponibile della società (art 2358).
93. Il divieto di sottoscrizione reciproca delle azioni.- Il divieto della sottoscrizione reciproca opera qualora la società A ne
costituisce un’ altra B, sottoscrivendo un capitale di 1 milione di euro e delibera l’ aumento del proprio capitale per un importo di
un milione di euro, facendone sottoscrivere per lo stesso importo le azioni della società B così tale milione della società A sarebbe
computato 2 volte pur non essendoci alcun mutamento, e ciò metterebbe in pericolo la fiducia dei creditori. Per limitare ciò è stata
realizzata la sottoscrizione reciproca di azioni anche per mezzo di persona interposta(art 2360). È possibile che si abbiano
partecipazioni incrociate delle società in corrispondenza al capitale già sottoscritto da reciproci azionisti.
94. Le partecipazioni in altre società: società finanziarie e società d’ investimento.- Fatti salvi i divieti delle azioni reciproche, quelli
posti dall’ art 236 che determina il divieto delle partecipazioni in altre società quando queste alterino l’ oggetto della società, e il
divieto dell’ art 5 d. L.n° 1148/ 1941 che vieta di possedere delle azioni che hanno un valore superiore al capitale sociale, detto
questo esistono gruppi di società dette holdings che, svolgono come attività principale l’ assunzione di partecipazioni in altre
società allo scopo di dirigerne la gestione. Si parlerà di holdings pura, se assunzione ed amministrazione sono gli unici scopi della
società, e holding mista se svolge anche attività di produzione. Esistono anche delle società d’ investimento il quale unico scopo è
appunto quello di investire i propri capitali per poi trarre il guadagno dai dividendi.
95. Società collegate e società controllate. Acquisto e sottoscrizione di partecipazioni delle società controllate.- L’ art 2359
stabilisce una differenzazione tra le società controllate che si hanno qualora la società A sia sottoposta al controllo ella società B
poiché quest’ ultima detiene della maggioranza richiesta per le delibere assembleari (controllo di diritto), quando le società sono
sottoposte all’ influenza dominante di un’altra in virtù di azioni o quote possedute o di vincoli contrattuali con essa(es. unica
cliente: Controllo di fatto), controllo effettuato da B su A per mezzo del possesso di azioni che un’ altra società ha su A (controllo
indiretto) e le società collegate che si hanno qualora una società è sotto l’ influenza di un’ altra poiché l’ una possiede almeno un
quinto dei voti d’ assemblea. Sono posti dei limiti a carico delle società controllate all’ acquisto ed alla sottoscrizioni alla società
controllante (art 2359-bis). 1) Acquisto. La disciplina ricalca quella delle azioni proprie per cui anche le azioni delle società
controllanti se non vengono rispettate le leggi devono essere alienate e se ciò non accade devono essere annullate con la
conseguente riduzione del capitale. La società controllata non può acquistare azioni della controllante se: a) se l’ acquisto non
avviene nei limiti degli utili distribuibili, b) che le azioni siano interamente liberate, c) che l’ acquisto sia deliberato dall’ assemblea
dei soci.(art 2359-bis). Poi gli amministratori della controllante non possono detenere il diritto di voto nelle assemblee della società
controllante (art 2359-bis). Le condizioni poste dall’ art 2359-bis non operano se l’ acquisto delle partecipazioni della controllante
avvengono per successione universale o per fusione o a titolo gratuito, o per esecuzione forzata come soddisfacimento del debito.
I n tali casi le azioni devono essere liberate e non devono superare il decimo del capitale della controllante. Se ciò non accade la
società controllata vende le eccedenze in 3 anni o la società controllante provvederà a ridurre il capitale con rimborso a quella
controllata. Se il limite del decimo viene superato per circostanza sopravvenuta, la società controllante entro 3 anni deve procedere
all’ annullamento delle azioni ed alla riduzione del capitale.
2) Sottoscrizione. Ricalca quella disciplina delle azioni proprie. Per le sottoscrizioni dirette le sottoscrizioni s’ intendono sottoscritte
dagli amministratori salvo non dimostrino l’ estraneità al fatto, per quelle indirette, dovranno rispondere i terzi che, se non
potranno versare le partecipazioni il costo sarà sostenuto dagli amministratori salvo non colpevolezza.
96. I gruppi di società. L’ attività di direzione e di coordinamento.- Quando sussiste una posizione di controllo tra due o più società
quella controllante viene detta società capogruppo e la legge presume che ad essa spettino anche le funzioni di gestione ed
amministrazione. Talvolta vi può essere il rischio che la capogruppo prenda delle decisioni che vadano ad avvantaggiare la propria
società e vadano a svantaggio della controllata quindi a danno di soci minoritari e dei creditori. PUBBLICITA’ . Tale vincolo può
nascere in seguito a delle vicende contrattuali o per una situazione di fatto, ciò che è certo è che il rapporto di dipendenza deve
essere pubblicato e reso noto a tutti sia nella corrispondenza, sia in un’ apposita sezione del registro delle imprese. MOTIVAZIONE.
Le decisioni devono essere motivate analiticamente fornendo chiara indicazione degli interessi che ne può trarre la società.
RESPONSABILITA’. I soci minoritari ed i creditori possono in qualsiasi momento far valere la responsabilità extracontrattuale i primi
per i mancati utili, i secondi per una intollerante riduzione del patrimonio. Se la società controllata viene sottoposta ad una
procedura concorsuale l’ azione dei creditori è esercitata dall’ organo a cui la legge attribuisce l’ amministrazione in tali occasioni: il
curatore del fallimento(art 2497). FINANZIAMENTI PASTERGATI. I finanziamenti realizzati dalla capogruppo in una situazione in cui
si sarebbe preferito un aumento di capitale sono disciplinati, se la società controllata fallisce, come se fossero conferimenti e
vengono rimborsati alla capogruppo solo dopo aver soddisfatto gli altri soci. RECESSO. I soci delle controllate recedono nei casi
descritti dall’ art 2497-quarter.
97. La suddivisione in comparti con autonomia patrimoniale.- A norma dell’ art 2740, anche la società risponde con tutto il
patrimonio per i suoi debiti, ma qualora la società voglia svolgere una operazione economica autonoma può realizzare un
patrimonio separato. PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE, (art 2447 bis) spetta all’ organo amministrativo
deliberare a maggioranza assoluta dei componenti la costituzione di uno o più patrimoni separati per cui i soggetti in tale maniera
possano rispondere al debito con quel patrimonio. Inoltre quello separato non può superare il 10% del patrimonio netto. La
deliberazione dovrà indicare: l’ oggetto dell’ affare, il piano economico- finanziario, apporti di terzi, se vi sono strumenti finanziari
di partecipazione e quali diritti determinino questi tra i quali anche quello di partecipare alle assemblee speciali con la nomina di un
rappresentante comune, la società di revisione a cui viene affidato l controllo, le regole con cui sarà presentato il rendiconto dell’
affare (art 2447 ter). Nella delibera può essere stabilito ce i debiti di detto affare siano sanati con l’ intero patrimonio. La
deliberazione deve essere redatta da un notaio e consegnata e registrata entro 20 giorni nel rel registro delle imprese. Quando l’
affare si è realizzato oppure è impossibile, si redige il rendiconto finale e si farà riscontro alle relative passività. Se i debiti sociali
non sono stati corrisposti allora si farà riscontro all’ utilizzo dei liquidatori che liquideranno il comparto separato e venderanno i
beni. FINANZIAMENTI PER UNO SPECIFICO AFFARE. (art 2447 bis). Gli amministratori possono fare un contratto con un terzo per la
realizzazione di un finanziamento di un affare specifico. Tale contratto deve contenere l’ indicazione che per quel finanziamento si
risponderà con un determinato patrimonio, e che se la restituzione non avverrà entro un certo termine il prestito non dovrà essere
più rimborsato. Infine copia del contratto di finanziamento deve essere depositata nel registro delle imprese e la società dovrà
adottare un sistema d’ incasso e di contabilità tale da individuare in ogni momento i proventi ed il restante patrimonio societario.
98. Le modificazioni dell’ atto costitutivo. Premessa.- Sappiamo già per certo che le modificazioni dell’ atto costitutivo dopo la
deliberazione fatta dall’ assemblea straordinaria, ove si deve raggiungere il quorum stabilito per legge, entro 30 giorni la
registrazione deve essere fatta all’ interno del registro delle imprese. Il notaio deve procedere alla registrazione anche se la ritiene
illegittima(art 2346), ovvero potrà entro 30 giorni dalla modifica fare una richiesta all’ assemblea di realizzare una nuova
deliberazione, e costoro entro 30 giorni potranno o riconvocare l’ assemblea ovvero potranno richiedere al tribunale di accertare se
la delibera è legittima e se esso risponderà positivamente la modifica sarà registrata e sarà depositato un testo aggiornato dello
statuto. Vi è poi nel codice una disciplina particolare per la delibera delle modificazione del capitale ovvero per la trasformazione
(cambiamento sociale), fusione o scissione della società.
99. L’aumento del capitale sociale. A) L’ aumento a pagamento.- La società può deliberare ove occorra l’ aumento del suo capitale
e ciò non può essere eseguita fino a quando le azioni precedentemente eseguite non siano state interamente liberate (art 2438): se
le azioni sono state ugualmente sottoscritte, i sottoscrittori restano obbligati per i precedenti crediti (art 2438 2°comma). L’ azione
di nullità per la delibera di aumento può essere proposta entro 180 giorni o per mancata convocazione entro 90 giorni dall’
approvazione del bilancio d’ esercizio (art 2379-ter), nelle società in cui le azioni non sono molto diffuse tra il pubblico il tribunale
non può pronunciare la nullità se è stata scritta sul registro delle imprese la delibera. Nel codice vengono disciplinate due
possibilità di aumento del capitale:
Aumento a pagamento (art 2439 e ss): l’ aumento del capitale sociale è corrispondente all’ aumento del patrimonio o perché i soci
hanno fatto nuovi conferimenti o perché se ne sono aggiunti nuovi soci, che diventano azionisti qualora l’ invito è stato annunciato
dagli investitori come sollecitazione all’investimento con un preventivato annuncio alla Consob e si applica la disciplina prevista per
le regolamentazioni delle sollecitazioni. Se si conferiscono beni in danaro bisogna versarne almeno il 25 % all’ atto della
sottoscrizione dell’ aumento e se si realizzano beni in natura si procede alla loro stima. Delega degli amministratori. Lo statuto può
attribuire agli amministratori il potere di operare delle delibere di aumento del capitale in una o più trance entro un massimo
importo. Tale potere può essere realizzato entro 5 anni dalla realizzazione della società o dalla modifica dello statuto. La delibera di
aumento sarà redatta da un notaio e iscritta nel registro delle imprese (art 2443).
Diritto di opzione. Tale diritto si sostanzia nella preferenza accordata ai vecchi soci nella sottoscrizione di nuove azioni. Tali soci
possono sottoscrivere diverse tipologie di azioni ed il termine per tale esercizio è di 30 giorni (art 2441). Per agevolare tale
concessione del diritto si può decidere di far sottoscrivere le azioni alla consob o a banche che assumeranno l’ obbligo di offrirle ai
vecchi soci: sottoscrizione indiretta (art 2441). Entro 30 giorni i soci azionisti e gli obbligazionisti devono provvedere a versare al
creditore pignoratizio o all’ usufruttuario le somme necessarie per l’ esercizio del diritto di opzione, se ciò non avviene, il diritto di
opzione se non richiesto da altri soci sarà alienato per mezzo di una banca . Tale diritto può essere limitato o eliminato quando: a)
le azioni sono liberate con conferimenti in natura(art 2441 c4 e 5 ), b)quando lo esige l’ interesse della società, c) quando l’
assemblea straordinaria delibera di offrire le azioni ai dipendenti delle società.
La relazione deve essere realizzata dall’ organo di vigilanza che deve decidere la congruità del prezzo di emissione delle azioni in
base al patrimonio netto rispetto al valore nominale. La differenza tra il prezzo di emissione delle azioni ed il loro valore nominale
viene detto sovraprezzo e all’ atto di sottoscrizione deve essere versato solo 2 decimi del valore sominale e l’ intero apporto del
sovrapprezzo. Quanto ottenuto come sovrapprezzo potrà essere distribuito tra i soci solo quando avrà raggiunto il quinto del nuovo
ammontare sociale (art 2431). Sottoscrizione parziale. Se l’ aumento non viene integralmente sottoscritto entro il termine previsto
i soci restano vincolati solo per la somma sottoscritta. Warrants. In ipotesi di eliminazione del diritto di opzione o di opzione
indiretta ai soci privilegiati vengono rilasciati tali warrents che sono dei buoni che conferiscono il diritto di compendio, ossia il
diritto di acquistare i diritti di nuova emissione, tali buoni sono liberamente trasferibili ed hanno un proprio valore di mercato.
Indicazione negli atti e nella corrispondenza. Entro 30 giorni dalla sottoscrizione esse deve essere iscritta nel registro delle imprese
con l’attestazione che il capitale è stato aumentato, solo allora la nuova cifra potrà essere indicata negli atti sociali (art 2444).
100. B) L’ aumento gratuito.- Ciò si ha quando l’ aumento avviene contingentando valori nel capitale che già fanno parte del
patrimonio della società , dunque non si realizza la corrispondenza tra aumento patrimonio e aumento capitale. Tale parte di
patrimonio prima libera adesso viene vincolata e tale aumento gratuito può attuarsi in due modi: o con l’ emissione di nuove azioni
dello stesso tipo di quelle in circolazione assegnandole agli azionisti in proporzione a quelle già sostenute, ovvero aumentando in
maniera proporzionale il valore delle azioni (art 2442).
101. La riduzione del capitale sociale.- Essa può essere determinata in due modi principali: o con la riduzione volontaria che si ha di
solito dopo deliberazione assembleare poiché il patrimonio è in esubero rispetto all’ oggetto. Tale riduzione oltre che facoltativa è
anche effettiva poiché diminuisce il patrimonio della società in maniera reale, e tale riduzione avviene dopo tre mesi dall’ iscrizione
della delibera nel registro delle imprese poiché si concede il diritto di appello ai creditori, ovvero si concede la possibilità se si è
fatta opposizione di ascoltare la sentenza del tribunale, che se ammette alcun grado di pericolosità per i creditori attua la delibera.
La società realizza la riduzione in più modi: a) libera i soci dall’ obbligo dei versamenti ancora dovuti, b) restituisce ai soci parte dei
conferimenti, c) acquista nel mercato parte delle sue azioni e le annulla, d) sorteggia un numero di azioni corrispondente all’
ammontare della riduzione per poi rimborsare i loro portatori realizzando con costoro la fine del patrimonio societario. Il capitale
non può essere ridotto sino a 120 mila euro (limite legale). Riduzione per perdite. Ciò dà la possibilità di realizzare la redistribuzione
degli utili conseguiti e la riduzione nominale diviene obbligatoria qualora il patrimonio è divenuto inferiore alle perdite di un terzo
rispetto al capitale. L’ assemblea se giudica la situazione irrimediabile deve realizzare una diminuzione forte del capitale se vede
possibile un miglioramento potrà rimandare di un esercizio la decisione, se la riduzione delle perdite non vi è stata di almeno un
terzo l’ assemblea dovrà realizzare a diminuzione e se non vorrà si farà ricorso al tribunale. Se si è al disotto del minimo legale l’
assemblea dovrà deliberare o lo scioglimento della società o la sua trasformazione sociale. La giurisprudenza riconosce all’
assemblea il potere di realizzare la riduzione del capitale a zero disponendone a reintegrazione tramite l’ aumento.
102. Il diritto di recesso.- E’ stato riconosciuto agli azionisti di minoranza il diritto di recesso ossia quel diritto di scioglimento totale
o parziale, del rapporto sociale. A norma dell’ art 2437 principali cause di recesso sono: a) modificazione dell’ oggetto o del tipo di
società, trasferimento all’ estero della sede centrale, c) revoca della liquidazione, d)proroga della società ovvero introduzione dei
limiti alla circolazione delle azioni. Tale opzione d può essere limitata da provvedimenti statutari. Il diritto di recesso spetta ai soci
dissenzienti, astenuti o assenti i quali devono comunicarlo alla società per raccomandata entro 15 giorni dalla delibera. Nei
precedenti 15 giorni all’ assemblea che delibererà lo scioglimento si prevederà il quantum della liquidazione del socio il socio stesso
potrà vedere la sua liquidazione calcolata tenendo conto del patrimonio sociale, dell’ avviamento societario, e del mercato delle
azioni, qualora la ritenga scorretta potrà fare appello ad un esperto nominato dal tribunale che giudicherà tale valore. Il recesso
non è valido se entro 90 giorni è stata realizzata la revoca della delibera che l’ aveva determinato.
Sulle azioni oggetto del recesso vi è il diritto di opzione dei vecchi soci e se questo non viene utilizzato queste vengono piazzate sul
mercato e col ricavato si avrà la liquidazione,se entro 180 giorni del mancato collocamento dalla comunicazione del recesso il socio
dovrà essere liquidato mediante gli utili a disposizione, e se vi è mancanza anche di essi si procederà alla riduzione del capitale o
allo scioglimento della società(art 2437-quater). Il recesso può anche essere determinato da soci che fanno parte delle società
soggette ad attività di controllo o di coordinamento, in tal caso i soggetti potranno realizzare il recesso qualora la società
capogruppo adotterà provvedimento che potranno incidere negativamente sul valore della partecipazione sociale.
103. Le obbligazioni.- Talvolta le società abbisognano di prestiti e per questo fanno ricorsi all’ emissione di obbligazioni che sono
titolo di credito emessi in massa, tutti uguali che assicurano agli obbligazionisti un unico diritto ossia quello alla restituzione del
credito e dunque a percepire periodicamente non gli utili ma l’ interesse stabilito, se l’ interesse è fisso si parla di titoli a reddito
fisso. Essi possono essere nominativi o al portatore, e talvolta la società può emettere le obbligazioni sotto la pari, fissando un
prezzo inferiore al loro valore nominale e impegnandosi a rimborsarli con un con una somma pari al valore nominale. Se la società
ha intenzione di rimborsare il prestito in 10 anni, ogni anno potrà fissare un numero determinato di obbligazioni estraendo a sorte
coloro che dovranno essere rimborsati. Il codice prevede che il capitale e il pagamento degli interessi debba essere subordinato al
soddisfacimento degli altri creditori sociali (credito obbligazionario postergato o subordinato) e che i tempi di pagamento degli
interessi possano variare in corrispondenza di parametri oggettivi che vadano a modificare l’ andamento economico della società
(tasso variabile ed indicizzato) art 2411.
Il legislatore ha posto dei limiti sull’ emissione di obbligazione: la società non può emettere obbligazioni per una somma che sia il
doppio del capitale sociale e delle riserve esistenti dopo l’ ultimo bilancio approvato (art 2412 c1). Tale limite può essere superato
qualora: A) uando le obbligazioni sono garantite da ipoteca che grava su sopra immobili il quale valore non ecceda un terzo dell’
ammontare del mutuo obbligazionario. B) quando ricorrono particolari azioni che comportano l’ interesse dell’ economia nazionale.
Tale limite può essere superato qualora le azioni in eccedenza siano sottoscritte da investitori professionali, che poi potranno
trasferire le azioni pro solvendo, andando a superare il limite normativo e così l’ alienante diventa parte emittente e responsabile
del mancato rimborso. Per la corrispondenza tra importo obbligazioni e quello complessivo del capitale si è dato vita ad una
disciplina particolare della riduzione del capitale che, per quella facoltativa avverrà solo in proporzione alle obbligazioni e quella per
perdite deve essere deliberata, e la società non può distribuire utili ai soci fino a quando l’ ammontare di capitale e riserve non
eguagli l’ ammontar delle obbligazioni in circolazione. L’ emissione delle obbligazioni è deliberata dagli amministratori e tale
delibera è verbalizzata dal notaio e non può essere eseguita fino a quando non è pubblicata nel registro delle imprese(art 2410). L’
emissione di un prestito obbligazionario costituisce un’ operazione di sollecitazione all’ investimento,così le emissioni superiori a
500 mila euro devono essere comunicate alla Banca d’ Italia. Organi che si occupano delle Obbligazioni sono: a) l’ assemblea degli
obbligazionisti che decide sugli interessi comuni e le sue delibere sono impugnabili secondo le regole dell’ assemblea degli azionisti,
b) il rappresentante comune degli obbligazionisti nominato dalla totalità dell’ assemblea, ha il compito di eseguire le deliberazioni e
proteggere gli interessi degli obbligazionisti.
104. Le obbligazioni convertibili in azioni. I “WARRANTS”.- a differenza delle obbligazioni comuni quelle trasferibili in azioni, è
competenza dell’ amministrazione straordinaria. Queste determinano per i sottoscrittori una duplice volontà: o quella di ottenere
un rimborso del valore nominale dei titoli o quella sottoscrivere azioni della stessa società. Inoltre esse garantiscono: la possibilità
di non ottenere subito una partecipazione sociale ma di poterla realizzare al momento opportuno entrando a far parte della di
distribuzione degli utili, e dall’ altro lato si ha la possibilità di convertire il credito in quote azionarie usufruendo dell’ eventuale
aumento di valore del patrimonio. L’ assemblea straordinaria per garantire la conversione delle azioni stabilirà le modalità di
conversione cioè il rapporto di cambio tra obbligazione e azione(alle obbligazioni x corrispondono le azioni c), e un aumento di
capitale corrispondente al’ aumento delle azioni che gli obbligazionisti otterranno con l’esercizio del diritto di opzione. Lo statuto o
l’ assemblea possono delegare agli amministratori l’ emissioni di obbligazioni convertibili in più tranches per un periodo massimo di
5 anni(art 2420-ter). Sulle obbligazioni convertibili si può esercitare il diritto di opzione e l’ aumento dl capitale avviene qualora e
nella misura in cui gli obbligazionisti esercitano la capacità di conversione. Così nel primo mese di ciascun semestre gli
amministratori provvedono all’ emissione di azioni spettanti agli obbligazionisti che ne hanno fatto richiesta nel semestre
precedente art 2420 bis. Inoltre, fino a quando non è scaduto il periodo di tempo per la conversione delle obbligazioni la società
può deliberare la riduzione volontaria del capitale e la modifica delle clausola sulla ripartizione degli utili,solo se si è data la
possibilità agli obbligazionisti di operare la conversione delle obbligazioni. A tal fine almeno tre mesi prima delle deliberazioni dell’
assemblea si deve pubblicare l’ avviso sul registro delle imprese e per la fusione sulla gazzetta ufficiale. Nei casi di aumento gratuito
del capitale o di riduzione per perdite non si avrà la conversione anticipata perché basterà una riduzione automatica del rapporto di
cambio i n proporzione alla misura della riduzione o all’ aumento (art 2420 bis). In caso di aumento del capitale ai possessori di
obbligazioni convertibili spetta il diritto di opzione sui titoli di nuova emissione. Warrants. Sono documenti che permettono all’
obbligazionista di sottoscrivere nuove azioni entro un determinato periodo di tempo. Essi hanno una valutazione economica
separata rispetto al titolo obbligazionario e così l’ esercizio di opzione non farà perdere all’ obbligazionista la posizione di creditore
verso la società.
105. La documentazione dell’ attività della società. I libri sociali. L’ informazione dei soci e dei terzi.- Oltre alle scritture contabili
le società devono tenere anche i seguenti libri: 1) libro dei soci, ove deve essere scritta per ogni categoria il numero delle aziono, i
vincoli, i nomi dei titolari delle azioni nominative, i loro trasferimenti. 2) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle
assemblee dei soci, ove vanno inseriti i verbali, 3) libro delle adunanze delle deliberazioni del consiglio di gestione, 4) il libro delle
adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale, 5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, 6) il
libro delle obbligazioni, 7) il libro delle adunanze e delle deliberazione dell’ assemblea degli azionisti, 8) libro degli strumenti di
partecipazione e dei patrimoni destinati ad un unico affare (art 2421). Tenuta dei libri: i primi 3 e quello delle obbligazioni e degli
strumenti finanziari è tenuto dagli amministratori, il quarto dal collegio sindacale, il quinto dal comitato esecutivo, il settimo dal
rappresentante degli azionisti. M
Ispezione dei libri: qualsiasi socio e qualsiasi appartenente ad ogni gruppo a ui compete un determinato libro ha il diritto di poterlo
visionare ed anche ad ottenere estratti qualora ne abbia bisogno. L’ informazione dei soci e dei terzi: per le società non quotate in
borsa entro 30 giorni dall’ approvazione del bilancio d’ esercizio, gli amministratori devono depositare nel registro delle imprese
tutte le informazioni relative ai soci, i trasferimenti di azioni ecc.. poiché il registro delle imprese è pubblico di questo possono
prendere cognizione i soci ma anche i terzi.
106. Il bilancio d’ esercizio.- Alla chiusura di ogni esercizio sociale vengono messi in luce i bilanci d’ esercizio che è formato da tre
documenti (art 2423):
1) lo stato patrimoniale, che deve indicare la relativa consistenza del patrimonio sociale determinando la parte attiva (volori dei
beni), passiva (valore dei debiti). All’ interno del ato passivo deve rientrare il patrimonio netto dato dall’ ammontare del captale
sociale e delle riserve(somma beni iscritti nell’ attivo) al netto dei debiti sociali così la somma dei valori iscritti all’ attivo dovrà
corrispondere a quelli al passivi perché se il valore complessivo dei beni dell’ attivo è 150 ed i debiti sono 50, il valore netto del
patrimonio è 100.
2) il conto economico, che deve indicare il risultato economico dell’ esercizio dato dalla differenza tra costi e ricavi e tra i proventi e
gli oneri di natura finanziaria: se la somma dei proventi e dei ricavi è superiore alla somma dei costi d produzione e degli oneri
finanziari si avrà l’ utile se è inferiore le perdite. Sia utili che perdite saranno iscritte nella parte passiva dello stato patrimoniale.
3) la nota integrativa, serve ad illustrare ed integrare i dati dello stato patrimoniale e del conto economico. Al bilancio d’ esercizio
deve essere allegata una relazione che riferisca sulla gestione della società (art 2428). Per le società che non superano determinati
dimensioni è consentito redarre un semplice bilancio abbreviato.
107. I principi di redazione del bilancio.- a norma dell’ art 2423 si ha che il bilancio per essere realmente vincolo di informazione
per i soci deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e
finanziaria di una determinata impresa. Il principio di chiarezza si attua nel rispetto delle strutture dello stato patrimoniale ove
devono esere redatte separatamente e secondo l’ ordine prescritto le voci cioè le poste di bilancio indicate negli art 2424 e 2425. È
vietata la compensazione delle diverse partite. Per il principio della rappresentazione veritiera ossia di offrire una reale
rappresentazione veritiera il legislatore ha determinato alcuni fondamentali criteri di valutazione per la determinazione del valore
dei beni. Come principio cardine è stato assunto il postulato per cui la valutazione deve essere fatta secondo prudenza e nella
prospettiva della continuazione della attività (art 2423 bis). Altri principi sono il fatto che si deve tener conto di entrate e di spese
indipendentemente dalla data d’ incasso o di pagamento,gli elementi eterogenei delle singole voci devono essere interpretati in
maniera differente. I criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’ altro di bilancio , ciò è detto principio
della continuità del bilancio. Deroghe a tali principi sono ammesse, tuttavia devono essere motivate dagli amministratori e , se da
tali principi diversificati, venissero fuori utili nuovi esse dovranno essere iscritti in un’ apposita riserva.
108. Contenuto dello stato patrimoniale e criteri di valutazione: a) le poste dell’ attivo.- Lo stato patrimoniale deve essere
redatto in conformità dell’ art 2424 che prevede due colonne contrapposte, lato attivo e passivo. All’ attivo vanno iscritte le
seguenti voci:
a) crediti verso i soci
b)immobilizzazioni a loro volta distinte in:
1. immobilizzazioni immateriali ossia i costi d’ impianto o di ricerca. Questi possono essere iscritti all’ attivo quando non hanno
condotto all’ acquisizione di beni autonomi. Per la loro iscrizione occorre il consenso dell’ organo di controllo e tale consenso vale
anche per l’ iscrizione all’ avviamento, iscrizione che è ammissibile solo se esso è stato assunto a titolo oneroso. Per ripartire i costi
tra più esercizi occorrà realizzare il loro ammortamento cioè alla diminuizione graduale dei corrispettivi sino a portarli a zero, con l’
appostazione di un’ apposita voce tra i costi della produzione iscritti nel conto economico per un certo periodo di tempo fino a che
l’ ammortamento dei costi d’ impianto e di ricerca non è tutto completato.
2. immobilizzazioni immateriali. (terreni, fabbricati)
3. immobilizzazioni finanziarie.
Le immobilizzazioni sono iscritte al costo d’ acquisto o di produzione. Tale costo dev’ essere progressivamente ammortizzato in
relazione all progressiva possibilità di utilizzo dei beni (art 2426), i totali degli ammortamenti devono essere inseriti allo stesso
attivo dello stato patrimoniale a detrazione del costo delle immobilizzazioni. Le immobilizzazioni finanziarie consistenti in
partecipazioni d’ impresa possono essere valutate in un importo pari alla frazione del patrimonio netto risultante dall’ ultimo
bilancio delle imprese e il valore calcolato sulla base del patrimonio netto e il costo iscritto nel bilancio d’ esercizio precedente
costituisce una riserva no distribuibile.
c) attivo circolante distinto in:
1 rimanenze
2 crediti distinti in : verso i clienti, verso le imprese controllate collegate ecc.. vero il fisco: i crediti devono essere iscritti secondo
due elementi: a) grado di certezza del credito, b) solvibilità del debitore.
3. attività finanziarie non sono immobilizzazioni perché non sono destinate all’ uso durevole, e si diversificano in partecipazioni ad
imprese collegate, controllate o controllanti. Tali attività devono essere valutate secondo i criteri prescritti per le rimanenze cioè al
valore di costo o di mercato.
4. disponibilità liquide.
D) ratei e riscontri attivi. Intendendo per i primi tutti i casi in cui un ricavo riguarda più esercizi e dev’ essere realizzato tra essi. Con i
secondi ci si riferisce ad ipotesi di spese avvenute nell’ esercizio oggetto di bilancio ma di pertinenze riguardanti l’ esercizio
precedente. Ripartizione tra più esercizi si ha anche quando una società abbia emesso obbligazioni sotto la pari. E dunque alla loro
scadenza dovrà restituire una somma superiore: anche tale differenza in più detta disagio dovrà essere iscritta tra i riscontri attivi.
Con riguardo alle immobilizzazioni ed al circolante è prescritto che nella colonna attiva dello stato patrimoniale vengano indicati
anche i totali conseguenti all’ addizione delle singole voci.
109) Le poste del passivo; c) i conti d’ ordine.- Al passivo dello stato patrimoniale va poi segnalato:
A) il patrimonio netto, composto dal capitale sociale e dai fondi di riserva che vanno investiti nei conti dell’ attivo e corrispondono
al valore complessivo al netto delle perdite e dei debiti sociali. E riserve vanno indicate nel seguente ordine: riserva da sovraprezzo
delle azioni, riserva legale, riserva per azioni proprie, o per società controllante, in portafoglio: si tratta di riserva indisponibile che
verrà utilizzata quando le azioni saranno trasferite a terzi o verranno annullate (art 2357-ter). Il patrimonio netto è aumentato dagli
utili portati a nuovo cioè conseguiti nell’ esercizio precedente ma non ancora distribuiti. Analogamente il patrimonio è diminuito
dai debiti portati a nuovo.
Le passività vere e proprie sono così definite:
b) fondi per rischi ed oneri ossia quei fondi che sono destinati all’ indennità di quiescenza o al cambio di taluni beni, dunque
destinati a coprire perdite certe o probabili art 2424.ì- bis .
c) Fondo per il trattamento di fine rapporto dei lavoratori subordinati.
d) debiti variamente distinti;
e) ratei e risconti passivi.
Conti d’ ordine. Per la chiarezza del bilancio sono inserite alcune voci dette conti d’ ordine che vanno inserite nello stato
patrimoniale, per indicare che alla chiusura dell’ esercizio non si è avuta alcuna modificazione della ricchezza della società malgrado
la sussistenza di rischi ed impegni futuri. Va anche segnalato se vi è una responsabilità illimitata per la società nel pagamento dei
debiti relativi ad un patrimonio destinato ad uno specifico affare.
110. il contenuto del conto economico.- Va redatto nella forma espositiva detta appunto dello scalare e si procede mettendo: nella
lettera A i ricavi, nella lettera B si ha la detrazione dei costi dai ricavi, nella lettera C dai ricavi vengono detratti i costi, che
comprendono anche gli ammortamenti (espediente contabile capace di ripartire i costi dei beni durevoli in più esercizi) e gli
accantonamenti (sono dei fondi occorrenti per fronteggiare eventuali rischi). Le quote di ammortamento sono indicate nel conto
economico dì esercizio ed il loro ammortamento deve risultare dalla nota integrativa, anche le quote di accantonamento so no
indicate nel conto economico ma devono essere inserite nel lato passivo dello stato patrimoniale. Alla lettera C vanno inseriti i
proventi e gli oneri finanziari, nella quarta sezione lettera D vanno inseriti le rettifiche di valore, nella lettera E si collocano i
proventi e gli oneri straordinari ossia quelli che non derivano dall’ attività straordinaria. Si può iscrivere il totale dei risultati al lordo
delle imposte, vanno poi indicate le imposte al lordo del reddito d’ esercizio in modo che alla fine risultino gli utili.
111. Il contenuto della nota integrativa e della relazione degli amministratori.- la nota integrativa ha la funzione di illustrare e far
comprendere ai soci lo stato patrimoniale ed il bilancio della società mettendo in luce anche le modifiche dei criteri di valutazione
anche rispetto al precedente esercizio di bilancio, la situazione finanziaria con l’ elenco delle partecipazioni ad altre imprese, l’
ammontare dei debiti. Nella nota integrativa deve essere anche contenuto un apposito prospetto dal quale risulti il numero dei soci
distinto in categorie, il compenso degli organi social, se vi sono contratti di leasing. La relazione degli amministratori deve
contenere un’ analisi fedele , equilibrata ed esauriente della situazione della società e dell’ andamento finanziario della stessa, in
particolare sulla sua gestione e sulla sua evoluzione prevedibile, sui costi e sugli investimenti (art 2428).
112. Il procedimento per l’ approvazione del bilancio. Destinazione degli utili: riserve e dividendi. Pubblicazione del bilancio.
Invalidità.- Nel codice la disciplina relativa all’ approvazione del bilancio è riferita al sistema di controllo amministrativo
tradizionale, dove l’ approvazione del bilancio compete all’ assemblea ordinaria dei soci. Dopo la redazione il bilancio deve essere
comunicato al collegio dei sindaci almeno 30 giorni prima della fissazione della riunione (art 2429). Tale collegio deve realizzare una
relazione e ciò deve essere fatto anche dal controllore contabile ed entrambe le relazioni insieme alla copia del bilancio devono
essere depositate nella sede dell’ assemblea amministrativa per essere visionata dai diversi soci. L’ assemblea ordinaria può
approvare o meno il bilancio, ad essa spetta sempre la deliberazione sugli utili(art 2433), che non sempre devono essere distribuiti
come dividendi, difatti oltre la riserva legale obbligatoria del 5% vi è anche quella statutaria (decisa nello statuto) e quella
facoltativa disposta dall’ assemblea. Utili inesistenti: se a titoli di dividendi , vengono distribuiti utili inesistenti essi non devono
essere restituiti se: A)sono stati ricevuti in buona fede, B) sono stati approvati dal bilancio,C) che gli utili corrisposti siano utili
risultanti dal bilancio. Pubblicità: entro 30 giorni dall’ approvazione, una copia del bilancio con il verbale della delibera e le relazioni
dei sindaci e del controllore contabile devono essere depositate nel registro delle imprese (art 2435), per le società non quotate col
bilancio deve essere depositato anche l’ elenco dei soci. Invalidità: l’ inosservanza delle disposizioni prescritte determina l’ invalidità
della deliberazione, che non può essere proposta dopo l’ approvazione del bilancio (art 2434- bis), con tale dichiarazione non
occorre ricorrere alla redazione di un nuovo bilancio ma è sufficiente solo realizzare delle modifiche al successivo.
113. Il bilancio consolidato.- Le società contabili che controllano altre imprese e quelle cooperative e le mutue assicuratrici hanno l’
obbligo di redigere il bilancio consolidato, ossia quel documento che dia ai soci un chiaro quadro della situazione patrimoniale e
del risultato economico del gruppo risultante dalle imprese controllate e dalla controllante. A tali fini le imprese controllate sono
obbligate a trasferire immediatamente un quadro chiaro e fedele gli elementi del’ attivo e del passivo dei bilanci delle imprese. Dal
bilancio consolidato vanno poi eliminati i valori corrispondenti alle partecipazione delle imprese controllate e i debiti e crediti
derivanti dalle partecipazioni delle imprese controllate , dai debiti e dai crediti derivanti dalle operazioni da effettuare tra le stesse
imprese nell’ ambito del gruppo. Gli elementi dell’ attivo e del passivo devono essere analizzato con criteri uniformi e il bilancio non
deve essere approvato, il controllo va però all’ organo a cui è conferito il controllo sul bilancio d’ esercizio dell’ impresa
controllante. La data di riferimento del bilancio controllato si riferisce alla data di chiusura del bilancio controllante. Copia del
bilancio, della relazione degli amministratori e degli organi di controllo va depositata presso il registro delle imprese. Il bilancio d’
esercizio e quello consolidato vengono detti a rilevanza esterna perchè destinati all’ informazione del pubblico. Essi se relativi a
società bancarie o finanziarie devono essere redatti in conformità ai criteri di valutazione posti dagli International Accounting
Standards (ias) di cui il regolamento C.E. 1725/03 e dagli International Financial Reportig Standards(IFRS) di cui il regolamento C.E.
707/04.
114. Lo scioglimento della società.- Possono essere definite ulteriori cause di scioglimento nello statuto, le cause legali sono dette
tali perché comuni ad altre società (art2328) e sono: decorso termine stabilito per la redazione dell’ atto costitutivo e poi
successivamente prorogato, il conseguimento dell’ oggetto sociale o la sua impossibilità di esecuzione, il fallimento, la liquidazione
coattiva, impossibilità di funzionamento dell’ assemblea ordinaria (art 2484), riduzione del capitale al di sotto di 120 mila euro, la
deliberazione dell’ assemblea dei soci riuniti in sede straordinaria, lo scioglimento è obbligatorio se non vi son degli utili per
rimborsare la quota dei soci. La deliberazione di scioglimento deve essere depositata presso il registro delle società: da tale data si
hanno gli effetti dello scioglimento. Analoga pubblicità vale anche se i tribunale provvede con decreto all’ accertamento dello
scioglimento (art 2485).
115. La liquidazione della società.- Con lo scioglimento della società inizia la fase di liquidazione della società. L’ assemblea
straordinaria deve deliberare la nomina dei liquidatori ed elencare i loro poteri, mentre se l’ assemblea non fa ciò costoro vengono
nominati con decreto del tribunale (art 2487/ 2487 bis). I liquidatori procedono alla liquidazione liquidando prima i creditori sociali,
e se il patrimonio non bastasse a liquidare tutti, i liquidatori potrebbero chiedere ai soci il versamento delle partecipazioni ancora
dovuti(art 2491). Compiuta la liquidazione viene redatto il bilancio finale , indicando quanto spetta a ciascuna azione(piano di
riparto), questo deve essere depositato presso il registro delle società e se entro 90 giorni i soci non fanno opposizione s’ intende
tacitamente approvato. In seguito all’ approvazione del bilancio si può chiedere la cancellazione della società con la consegna dei
libri che devono essere conservati per dieci anni. se i creditori sono rimasti insoddisfatti potranno fare opposizione presso i soci o i
liquidatori se è stata colpa loro (art 2495). La liquidazione può essere revocata con delibera del’ assemblea straordinaria (art 2487
ter) che dovrà dare delle garanzie per i creditori ce potranno far ricorso al tribunale.
116. Le società sportive.- Con la legge n. 91 del 1981 le società sportive costituite nella forma di società per azioni, mediante tale
forma assumono la capacità di fare dei contratti con atleti professionisti, con, la possibilità di operazioni accessorie come le attività
di merchandising ossia l’ utilizzazione economica dei segni distintivi. La legge ha inteso inolte realizzare un collegamento tra società
sportive e federazioni nazionali come il CONI, così senza l’ affiliazione alle federazioni non si può depositare l’ atto costitutivo. Le
federazioni poi potranno controllare l’ andamento finanziario di tali società ed inoltre potranno denunciare al tribunale gravi
irregolarità degli amministratori.
Capitolo sesto: la società con azioni quotate nei mercati regolamentati.
117. La disciplina delle società quotate nei mercati regolamentati.- Le società quotate sono quelle che coinvolgono nella raccolta
dei loro capitali i piccoli azionisti che sono interessati più che alla gestione dell’ impresa all’ acquisizione dei capitali. Allo scopo di
determinare la loro protezione si ha che la disciplina (T.U. 1998/58) è stata così modificata:
- per un primo aspetto sono state introdotte delle misure di vigilanza esterna realizzate dalla Consob che è munita di poteri
informativi, regolamentari, ispettivi, ed inoltre si è sentito il bisogno di affidare l’ incarico di controllo alle società di revisione.
- il secondo aspetto è quello volto a realizzare degli obblighi di comunicazione alla CONSOB e l’ obbligo di assicurare la
partecipazione dei piccoli azionisti alla gestione delle società anche con delle deleghe di voto.
- terzo aspetto è la sollecitazione fatta dal legislatore all’ investimento dei piccoli azionisti con l’ ammissibilità di azioni dotate di
particolari diritti su utili ancora non accertati (acconti sui dividendi)
- ultimo aspetto è l’ introduzione della tutela delle minoranze con il oro diritto di opposizione e di denuncia al tribunale delle
irregolarità.
Sono state introdotte delle disposizioni per regolare il mercato del controllo societario che determina la possibilità per l’ azionista
che detiene una partecipazione equivalente al 30% del capitale sociale di fare ricorso ad offerte per acquisire le azioni influenti o
perché ordinarie o perché li permettono di avere il diritto di voto sulla scelta o sulla responsabilità degli organi di gestione.
118. I controlli esterni sulle società quotate: a) i poteri della Commissione Nazionale delle società e della borsa (CONSOB).- Per
garantire ai piccoli azionisti ed ai soci in generale la chiarezza delle informazioni le società per azioni quotate sono sottoposte al
controllo esterno della CONSOB e alla società di revisione. La consob ha sede a Roma ed una sezione secondaria si trova a Milano.
Essa è formata da un presidente e da 4 membri che vengono nominati sentito il parere del parlamento , su designazione del
Consiglio dei ministri, dal Presidente della Repubblica. Essi durano in carica 5 anni e possono essere rieletti solo una volta.
I poteri. La Consob deve esercitare i poteri di vigilanza avendo riguardo della tutela degli investitore e della chiarezza del prospetto
informativo. Dopo la quotazione la Consob può richiedere che siano resi pubblici notizie necessarie a garantire la trasparenza a
meno che la produzione di tali notizie non realizza alla società un grave danno , così la società può fare reclamo entro 7 giorni, e se
la consob ritiene fondato il reclamo può escludere parzialmente o totalmente la pubblicazione dei dati, ma se la mancata fornitura
di tali dati induce in errore il pubblico allora i dati devono essere ugualmente forniti anche con i danni dell’ impresa. L’ art 115-bis
del T.U. 58/1998 stabilisce che le società quotate devono stabilire un registro delle persone che hanno accesso per la loro funzione
professionale alle informazioni privilegiate ossia le informazioni riguardanti la fornitura di strumenti finanziari o altre informazioni
private, purchè la loro rivelazione non comporti dei danni alla società e sempre che la non fornitura non comporti dei danni al
pubblico. A sua volta l’ abuso delle informazioni privilegiate è punito con sanzioni amministrative e vi è la responsabilità
amministrativa della stessa società. La consob può avere dei poteri d’ indagine: sia sul pian informativo, richiedendo alle società
quotate la comunicazione di notizie e documenti, sia sul piano ispettivo eseguendo ispezioni presso le stesse società quotate. La
consob può richiedere notizie a chiunque sia informato e può stabilire un rapporto di scambio reciproco con la guardia di finanza.
Trasparenza delle partecipazioni sociali. Cioè la Consob può richiedere alle società i nominativi degli azionisti e se le azioni sono
state comperate tramite le società fiduciarie possono essere richiesti i nominativi dei fiducianti.
Enti soggetti a controllo. I poteri della consob sono validi per tutte le società quotate su quelle controllanti e su quelle non quotate
che però hanno strumenti diffusi tra il pubblicoin maniera rilevante. La Consob deve vigilare anche su particolari adempimenti
prescritti dalle società italiane che hanno rapporti di controllo o di collegamento con le società estere aventi la loro sede legale in
altri stati che ne garantiscono la trasparenza societaria (art 165-ter).
Altre funzioni della Consob. La consob ha anche ulteriori poteri di vigilanza sulle società di gestione dei mercati di borsa
regolamentati e deve assicurare inoltre la trasparenza, l’ ordinato svolgimento delle contrattazioni e la tutela degli investitori.
Inoltre la Consob realizza poteri di vigilanza in collaborazione con la Banca d’ Italia.
Regole di funzionamento. Le deliberazioni della Consob sono adottate collegialmente salvi dei casi di urgenza. Essa è indipendente
anche dal governo a deve informare il Ministro dell’ economia sugli atti e sui fatti aventi maggiore rilievo, quest’ ultimo poi
aggiornerà il governo. Per inattività con decreto del presidente della repubblica avviene lo scioglimento della Consob, in tale
maniera viene nominato un commissario straordinario ed entro 45 giorni dallo scioglimento si deve realizzare la ricostituzione della
consob stessa (art 1 L. 216/1974).
119. b) I controlli contabili delle società di revisione.- Nelle società non quotate l’ accertamento della regolarità spetta ad un
revisore contabile iscritto presso un registro tenuto dal ministero della giustizia, mentre per le società quotate dette attribuzioni
spettano a delle società di revisione iscritte presso un albo speciale tenuto dalla consob. Per essere iscritte in detto albo le società
di revisione devono avere determinati requisiti e devono assicurare l’ indipendenza e la professionalità tecnica. Tali società sono
scelte dall’ assemblea ordinaria, previo parere dell’ organo a cui spetta il controllo dell’ amministrazione, ma se ciò non avviene
allora sarà la Consob a realizzare la scelta. Qualora si ravvisi mancanza di professionalità o indipendenza sarà la Consob a realizzare
la revoca della società per incompatibilità(art 159). L’ incarico può essere revocato anche dal’ assemblea della società quotata per
giusta causa. Per svolgere la sua attività di revisione la società di revisione può ottenere dagli amministratori tutti i documenti
necessari(art 155).
I giudizi sui bilanci. Con apposite relazioni la società di revisione deve esprimere il proprio giudizio sul bilancio d’ esercizio e su
quello consolidato (art 165). Il giudizio può essere positivo, e in tal caso non ha rilevanza tranne quando tali rilievi non ricadono
sulla complessiva correttezza del bilancio e così i soci dovranno motivare la loro scelta. In caso di giudizio positivo nella successiva
assemblea ove avverrà l’ approvazione del bilancio la delibera non potrà essere impugnata dai soci di minoranza o i dissenzienti ma
solo da tanti soci che costituiscano il 5% del capitale (art 2434). Se il giudizio è negativo la società di revisione deve informare subito
la Consob.
Operazioni straordinarie. La società d revisione deve dare il proprio parere anche per aumentando il capitale sociale e limitando il
diritto di opzione degli azionisti ovvero realizzando operazioni di fusione o di scissione. Per il primo caso detto parere deve restare
depositato presso la sede amministrativa per 15 giorni in maniera di rendere possibile la consultazione da parte di tutti i soci. In
caso di aumento del capitale tramite dei conferimenti in natura, il controllo e la stima del conferimento va valutata anche dalla
società di revisione. Per i casi di fusione o scissione la società deve redigere la relazione della congruità del rapporto di scambio tra
le partecipazioni della società interessate alla fusione o scissione(art 2501 sexties).
Divieti. Alla società di revisione non possono essere conferiti ulteriori incarichi che possano far dubitare della loro imparzialità.
Vigilanza. La vigilanza è di natura ispettiva ed informativa ed è realizzata dalla Consob che ogni 3 anni deve verificare l’
indipendenza e l’ idoneità tecnica sia delle società di revisione sia del responsabile di tale società. Per le irregolarità la Consob può
realizzare delle sanzioni pecuniarie o intimare alla società di avvalersi del responsabile della revisione a cui sono ascrivibili le
irregolarità, ovvero la cancellazione dall’ albo per gravi casi.
Responsabilità. La società di revisione deve adempiere ai suoi obblighi con responsabilità e con una forte diligenza professionale, è
responsabile ella verità delle sue attestazioni e del segreto professionale. I dipendenti delle società di revisioni sono responsabili in
solido con la società per i danni derivanti dalla loro attività.
Altre ipotesi di revisione. Una parte di tale disciplina si applica anche se manca la quotazione dei mercati regolamentati.
120. Gli organi di gestione e di controllo.- Nel testo unico sono state stabilite particolari modalità per la composizione degli organi
amministrativi e di controllo. La scelta degli amministratori deve avvenire per scrutinio segreto sulla base di liste in maniera da
garantire l’ elezione di almeno uno dei membri della lista di minoranza (art 147 t.u.f.). se l’ assemblea delibera di volere dare in
concessione anche azioni o altri strumenti finanziari deve dare comunicazione alla consob. Anche nelle società quotate i sindaci
devono vigilare principalmente sull’ osservanza della legge e dell’ atto costitutivo ed in particolare sulla corretta organizzazione e
sul sistema di controllo interno: poiché il controllo spetta ad una società di gestione, il ministro della giustizia fissa i principali
requisiti di onorabilità e professionalità. Almeno un sindaco deve appartenere alla minoranza (voto di lista) ed il presidente è scelto
tra i sindaci nominati dalla minoranza. Per i poteri di controllo i sindaci possono chiedere agli amministratori notizie sull’
andamento delle operazioni sociali e devono comunicare alla Consob se sussistono determinate irregolarità. A sua volta la Consob
se ha fondato sospetto delle irregolarità commesse dai sindaci può denunziare l’ accaduto al tribunale.
Con regolamento della Consob sono posti dei limiti all’ accumulo dei poteri dei sindaci nelle società quotate e in quelle emittenti di
strumenti finanziari diffusi.
121. La trasparenza degli assetti proprietari. Le partecipazioni rilevanti. Le partecipazioni reciproche.- La legge pone delle
disposizioni che sono volte soprattutto a consentire una maggiore conoscenza della proprietà azionaria delle società quotate. Le
disposizioni sono:
Partecipazioni rilevanti: a norma dell’ art120 vanno definite due ipotesi: a) qualora taluno abbia in una società quotata una
partecipazione superiore al 2% del capitale di questa; b) qualora una società quotata abbia in una non quotata una partecipazione
superiore al 10% del loro capitale.
Qualora vi sono tali partecipazioni rilevanti esse devono essere comunicate immediatamente alla Consob e alla società partecipata,
se ciò non accade il diritto di voto inerente alle azioni o alle quote per le quali sono state omesse le comunicazioni è sospeso. Se,
malgrado la sospensione il voto è ugualmente espresso ed è stabilito che con quel voto è stata raggiunta la maggioranza, in tali casi
si ha l’ annullamento della deliberazione. Il giudizio di annullamento si svolge tramite la procedura prevista dall’ art 2377 ed è
legittimata ad agire anche la Consob. Spetta anche a quest’ ultima stabilire il calcolo delle partecipazioni, in quanto le percentuali
superiori al 2 o al 10% vanno calcolate tenendo conto pure delle partecipazioni indirette, inoltre deve stabilire quando il voto spetti
ad un soggetto diverso dal socio. Occorre anche evitare l’ elusone della disciplina ad esempio con il contrato di riporto per cui l’
acquirente ossia il riportatore s’ impegna a restituire le azioni al riportato(alienante), entro un determinato termine, in tal caso le
azioni sono imputate ad entrambi e si considera irrilevante se il diritto di voto spetta all’ uno o all’ altro soggetto (art 1550).
Partecipazioni reciproche. Si hanno quando una società ha una partecipazione in un’ altra società che superi i limiti suddetti e che
per il limite del 2% non si spinga oltre il 5%. In tali ipotesi oltre che alla comunicazione si richiede la cessazione della reciprocità
delle partecipazioni eccedenti, obbligando all’alienazione entro 12 mesi, e se ciò non avviene si ricorrerà alla sospensione del diritto
di voto estesa anche all’ intera partecipazione. Qualora ciò non venga rispettato si potrà avere anche l’invalidità della delibera.
Relazione sula gestione. In tale sezione vengono richieste delle informazioni dettagliate sull’ assetto proprietario della società.
122. I patti parasociali.- Anche per i patti sociali è richiesta la pubblicità che deve avvenire: 1) comunicazione alla Consob entro 5
giorni, 2) pubblicazione sulla stampa quotidiana entro 10 giorni, 3) depositazione presso il registro delle imprese entro 15 giorni. La
non osservanza d tali disposizioni comporta la sospensione del diritto di voto. Se i patti hanno una durata questa non può essere
superiore a 3 anni se sono a scadenza indeterminata ciascun contraente può realizzare il recesso con un preavviso di sei mesi.
123. Le assemblee. La sollecitazione e la raccolta delle deleghe di voto. Le associazioni di azionisti. Le modalità del voto per
corrispondenza.- Nelle società quotate, i soci che rappresentino più di un quarantesimo del capitale sociale, possono richiedere l’
integrazione dell’ ordine del giorno dell’ assemblea già convocata indicando ulteriori argomenti (art126 bis tuf).
Inoltre, per assicurare la rappresentanza dei piccoli azionisti è stata disposta una particolare disciplina in tema di rappresentanza
assembleare. Sollecitazione. La sollecitazione al conferimento di deleghe di voto deve essere fatta tramite dei moduli dai da
azionisti committenti ai quali appartenga l’ 1% del capitale, che propongono determinate tipologie di voto. La sollecitazione deve
essere fatta da un intermediario, che sia una banca o società di gestione di risparmio o altro, e se il committente è esso stesso un
intermediario potrò realizzare autonomamente la sollecitazione. La sollecitazione viene fatta tramite un prospetto informativo o
tramite modulo di delega ed il voto è esercitato dal committente o dall’ intermediario.
Associazioni di azionisti. Anche i piccoli azionisti possono realizzare delle unioni per poter aumentare il loro peso sociale, con la
raccolta di deleghe di voto, essi insieme non possono superare l’1 % delle azioni con diritto di voto. Gli accordi associativi, al pari dei
patti parasociali, devono essere portati a conoscenza della consob , pubblicati sulla stampa e depositati nel registro delle imprese.
Ma se ciò non avviene non vi sarà la sospensione del voto. Anche qui le adesioni sono raccolte con deleghe . disciplina comune. Le
informazioni date agli azionisti devono essere tali da assumere decisioni consapevoli e contro l’ intermediario o il committente si ha
la responsabilità che può essere eliminata tramite l’ onere di prova di avere agito con diligenza. Le deleghe possono essere
conferite e possono essere revocate fino all’ ultimo giorno precedente all’ assemblea. Nelle società quotate il voto per
corrispondenza è realizzato tramite specifiche formule ideate dalla Consob stessa. La scheda deve essere realizzata in modo da
garantire la segretezza del voto sino all’ assemblea stessa.
124. Le azioni di risparmio.- Sono particolari categorie di azioni delle quali è lo statuto ad attribuire determinati diritti, dunque
esistono differenti categorie di azioni di risparmio. Le azioni di risparmio sono destinate principalmente a coloro che non sono
interessati alla gestione quanto più al capitale e sul loro certificato deve essere scritto la denominazione dell’ azione e i poteri,
inoltre se interamente liberar esse possono essere al portatore, ma se appartengono agli amministratori, ai sindaci ovvero agli altri
organi devono essere nominative. Esse non possono superare la metà del capitale, se c’ è tale esubero deve essere eliminato entro
2 anni. inoltre tali azioni pur non concedendo il diritto di voto, è permesso che gli azionisti risparmiatori possano essere riuniti antro
una determinata assemblea che delibera per: a) approvazioni di delibere delle assemblee sociali in ordine alla riduzione di privilegi
derivanti dalle azioni di risparmio, b) per la scelta del rappresentante unico, che ha una funzione tipica al rappresentante degli
obbligazionisti, può anche impugnare le delibere sociali (art 147)
125. Gli acconti sui dividendi.- Gli utili possono essere distribuiti solo dopo che è stato approvato il bilancio e dunque, dopo la fine
dell’ esercizio sociale, tuttavia il legislatore ha permesso che gli utili possano essere distribuiti infrannualmente a)nelle società
quotate ove il loro bilancio sia sottoposto al giudizio delle società di revisione iscritte nell’ albo della Consob, b) lo statuto deve
prevedere la distribuzione, c) essa può essere deliberata solo se nell’ esercizio precedente non ci sono state perdite visto il parere
positivo della società di revisione e da una relazione degli stessi amministratori, depositati nella sede sociale, d) gli utili acconti non
devono superare la minor somma tra l’ importo degli utili e delle riserve risultante nel bilancio precedente. Solo se saranno
osservate tali disposizioni gli acconti distribuiti non saranno resi indietro.
126. Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio.- Nel T.U. 58/1998 è posta la disciplina legislativa che regola le offerte pubbliche
di scambio e di acquisto di prodotti finanziari. Ossia offerte che abbiano ad oggetto titoli ossia strumenti finanziari che attribuiscano
un diritto di voto limitatamente anche a determinati argomenti. La promozione dell’ offerta avviene con una comunicazione alla
consob entro 20 giorni che se non avviene l’ offerta è irricevibile cioè non può essere presentata per altri 12 mesi. Entro quindici
giorni la Consob dovrebbe rispondere ma se non lo fa si ritiene approvata secondo lo schema del silenzio assenso. In poche parole,
la Consob analizza il documento d’ offerta, e stabilisce delle particolari regole per la trasparenza e regolarità delle operazioni sui
prodotti finanziari. Se l’offerta ha ad oggetto titoli aventi il diritto di voto nelle assemblee ed ammessi alla negoziazione nel
mercato italiano ed europeo alla società emittenti si adottano le seguenti regole: passivity rules, ossia all’ emittente è vietato
compiere degli atti che siano in contrasto con l’ offerta, in mancanza del divieto difatti gli amministratori potrebbero varare ad
esempio un aumento del capitale per ostacolare un’ acquisto dell’ offerente di una quota dominante. Regole di neutralizzazione,
sono neutralizzate ope legis tutte quelle norme statutarie che limitano la circolazione dei titoli e i divieti e patti parasociali in
relazione al voto, né in pendenza dell’ offerta né dopo. Regole di reciprocità. Ossia le regole di passività e di neutralità non si
applicano nemmeno se una società è estera e l’ altra italiana in tale caso spetta alla Consob giudicare l’ equivalenza 20 giorni dopo
la presentazione dell’ offerta, giudicare l’ equivalenza.
127. Le partecipazioni di controllo nelle società quotate:a) le offerte pubbliche di acquisto preventive.- Tali partecipazioni anche
detenute indirettamente tramite persona interposta o società fiduciaria, sono fondamentali perché tli titoli attribuiscono diritti di
voto per le deliberazioni riguardanti la scelta di amministratori o del consiglio di sorveglianza (art 106 T.U.58/1998). L’ acquisto di
tale partecipazione di controllo può avvenire tramite la realizzazione di un’ offerta volontaria rivolta ai possessori dei titoli, ed in tal
caso tutti i possessori avrebbero potuto concede all’ offerente i loro titoli con un ‘operazione d’ investimento, ovvero, con l’ offerta
pubblica da parte della società che abbia avuto ad oggetto il 60% dei titoli ma non la loro totalità, in tal caso la Consob che ha
concesso all’ offerente, che abbia attenuto il 30% la possibilità di non comprare altri titoli qualora: non abbia acquistato l’ anno
precedente altre partecipazioni in misura superiore all’ 1%, inoltre è richiesto che l’ efficacia dell’ offerta sia stata condizionata dall’
offerente all’ approvazione di tanti possessori di titoli che mantengano a maggioranza. Nonostante ciò l’ offerente può cercare di
ottenere la totalità dei titoli se il suo comportamento dimostra proprio questo. O perché nell’ ano successivo all’ offerta ha
acquistato ulteriori quote di partecipazione o perché la società emittente ha deliberato fusione o scissione.
128.b) l’ offerta pubblica di acquisto obbligatoria.- Coloro che hanno una partecipazione superiore al 30% hanno l’ obbligo di
promuovere successivamente , entro 30 giorni dalla superazione della soglia un’ offerta di acquisto totalitaria. Ciò per tutelare l’
interesse degli altri soci ad uscire dalla società ad un prezzo corrispondente al valore di scambio delle proprie azioni. L’ offerente
dovrà infatti pagare il prezzo più alto da lui pagato ovvero se non a pagato al prezzo meno inferiore a quello medio di mercato dell’
ultimo anno. Se ricorrono determinate condizioni l’ offerta, con provvedimento della Consob si paga un prezzo superiore o
inferiore a quello pagato in precedenza. Spetta alla Consob decidere quando l’ esubero della soglia del 30% non comporta ulteriori
acquisti, cioè: quando esso è realizzato dal controllo di più soci ovvero quando: a) l’ acquisto è determinato da operazioni di
salvataggio dell’ impresa,b) trasferimenti di titoli legati a stretti rapporti di partecipazione,c) operazioni di carattere temporaneo,d)
fusione o scissione,e) cause indipendenti dalla volontà dell’ acquirente,f) acquisto a titolo gratuito. L’ obbligo di acquisto è previsto
in due casi quando la soglia supera il 30% o il 90/95% in quest’ ultimo caso si tende a realizzare un flottante sufficiente (un’
adeguato ammontare di titoli per le negoziazioni nel mercato di borsa.)
Acquisto di concerto. Sono considerati acquisti di concerto quelli che: a) sono realizzati da soggetti aderenti ad un atto parasociale,
e l’ esubero delle percentuali sia avvenuto nell’ anno precedente al patto, b) da un soggetto o da società da esso controllate, c) da
due o più società sottoposte ad un controllo comune, d) dalla società e dai suoi amministratori, e) da soggetti che cooperano fra
loro per ottenere il controllo societario. In caso di inadempimento viene annullato il diritto al voto e se questo viene realizzato
ugualmente la delibera sarà impugnata entro 6 mesi dalla Consob.
129. c) il diritto di acquisto dei titoli residui.- allo stesso offerente è dato questo diritto, purchè esso sia messo in luce dal
documento d’ offerta, ciò comporta che qualora l’ offerente sia già titolare del 90% delle azioni, dovrà pagare un prezzo
equivalente a quello dell’ offerta se no il prezzo sarà deciso dalla Consob (art111).
130. Altre disposizioni particolari.- in molte altre ipotesi le discipline delle società quotate sono diverse da quelle non quotate.
Acquisto delle azioni proprie e della società controllante. Questi a norma dell’ art 2357 e bis e 2359 devono essere realizzati
mediante il regolamento della Consob in modo di assicurare la parità tra i vari azionisti offerenti.
Diritto di opzione. Nelle operazioni di aumento del capitale a paga,mento il termine del diritto di opzione è dimezzato a 15 giorni. Se
non viene esercitato tale diritto le azioni inoptate devono essere offerte in borsa per conto della società per almeno 5 riunioni.
Inoltre lo statuto prevede l’ esclusione del diritto di opzione per almeno il 10 % del capitale e per salvaguardare il diritto dei vecchi
soci il prezzo di emissione deve corrispondere al valore di mercato delle azioni.
Informazione dei soci. Nelle azioni non quotate i soci hanno diritto di prendere visione della copia di bilancio ma non possono
ottenere delle copie, ciò non accade per le società quotate ove gli azionisti possono ottenere copie degli atti. Bilancio d’ esercizio.
Per l’ approvazione del bilancio lo statuto non può prevedere un termine superiore a 120 giorni.
Informazione finanziaria. Per realizzarla entro 60 giorni dalla chiusura del primo semestre d’ esercizio deve essere depositata un’
attestazione contenente il bilancio semestrale abbreviato con un’ attestazione da parte degli amministratori che dichiarano che il
bilancio risponde ai principi di chiarezza e veridicità. Ciò è prescritto anche per il bilancio d’ esercizio e per il consolidato.
Recesso. Per le società quotate vi è anche il recesso per coloro che non anno partecipato all’ assemblea della deliberazione dell’
esclusione della quotazione che comporta un netto svantaggio economico per la loro facilità di trasferimento. In mancanza di
collocamento le azioni da rimborsare al socio devono essere pari alla media aritmetica del prezzo degli ultimi 6 mesi.
Obbligazioni. Non è posto un limite all’ emissione di obbligazioni nelle società quotate nei mercati regolamentati.
Capitolo settimo: Le partecipazioni azionarie dello stato e degli enti pubblici.
131. Società con partecipazione pubblica e società d’ interesse nazionale.- La disciplina valida per le spa si adotta anche per le
società con partecipazione pubblica che può consistere nel possesso di un certo numero di azioni anche nel potere di nomina di
uno o più amministratori o sindaci o di componenti del consiglio di sorveglianza (art 2450). L’ ente pubblico ha gli stessi diritti e
obblighi degli altri membri nominati dall’ assemblea (art 2449). Essi avendo il potere di nomina hanno anche quello di revoca e tra i
sindaci nominati dallo stato deve essere eletto il presidente dl collegio sindacale (art 2450). La cessione delle partecipazioni del
controllo pubblico anche se sono trasferiti a terzi si realizza la trattazione codicistica poiché hanno ad oggetto settori d’ interesse
pubblico.
La legge n. 474/1994 è più incisivo e può attribuire poteri speciali: a) potere di opposizione all’ acquisizione di partecipazioni
rilevanti ai fini del controllo della società,e ai patti di voto, così entro 10 giorni dalla richiesta di iscrizione del cessionario o del
riferimento del patto di voto alla Consob può essere realizzata l’ opposizione. B) il potere di nomina di un amministratore senza
diritto di voto. C) il potere di veto, in relazione a delibere di scissione, unione o scioglimento della società. Si discute se tali poteri
non siano in contrasto con il trattato CE art 56 relativi alla libera circolazione dei capitali. Per le società d’ interesse nazionali
seppure appartenenti a terzi valgono i principi circa la gestione della società , la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la
nomina egli amministratori, sindaci e di dirigenti (art 2451).
132. Regole particolari sull’ alienazione delle partecipazioni pubbliche.- La legge n 474/1994, stabilisce delle particolari condizioni
sull’ alienazioni delle partecipazioni quando il loro capitale appartiene allo stato, in tal caso si possono costituire dei trasferimenti a
delle aziende o ad una serie di aziende di parte del capitale che se conferito in beni deve essere calcolato a valore di libro(cioè di
bilancio). Per l’ alienazione delle partecipazioni pubbliche possono essere previste forme di pagamento rateale con il rilascio di un
certificato depositato presso il Monte Titoli, e tali certificati possono essere trasferiti a terzi che corrispondono le rate restanti. Il
mancato pagamento anche di una sola rata determina dopo la diffida nella Gazzetta Ufficiale, il trasferimento all’ ente emittente.
Capitolo ottavo: La società in accomandita per azioni.
133. Caratteri e disciplina.- In tale società si hanno due categorie di soci:gli accomandatari che dopo l’ escussione del patrimonio
devono con il proprio patrimonio ai debiti, e li accomandanti, che rispondono limitatamente alla loro quota. (art 2452). La disciplina
delle spa vale solo per i casi di compatibilità , al contrario si avranno altre disposizioni: nel nome della società deve essere indicato
oltre al tipo di società anche il nome di uno degli accomandatari. Gli accomandatari devono esere elencati nell’ atto costitutivo e
sono amministratori della società senza limite di tempo. Alla cessazione di tale carica si provvede a nominare i nuovi amministratori
che assumono la qualità di accomandatari dopo l’ accettazione della nomina (art 2457). Spetta all’ essemblea straordinaria
deliberare le modifiche dell’ atto costitutivo ma queste devono essere approvate da tutti i soci. Se l’ accomandatario trasferisce le
azioni l’ acquirente non assume la carica anche di accomandatario. E se l’ accomandatario cessa dell’ ufficio egli non risponde dei
debiti sociali e se cessao dell’ ufficio tutti gli amministratori e il consiglio non si riforma entro 6 mesi, si avrà una causa di
scioglimento della società.(art 2458).
Capitolo nono: La società a responsabilità limitata.
134. Nozione.- Art. 2462: sono società a responsabilità limitata , quelle per cui i soci o anche l’ unico socio non risponde con il suo
patrimoni ma solo con quello della società.
L’ srl è una tipologia di società che permette la realizzazione di imprese con modeste dimensioni economiche(il patrimonio non può
essere inferiore a 10 mila euro). Nonostante ciò le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate tramite delle azioni, e
l’ organizzazione della società è simile a quella delle spa con l’ allargamento di un’ ampia autonomia statutaria.
135. conferimenti e finanziamenti dei soci. Le quote di partecipazione.- Nelle srl il versamento dei conferimenti iniziali può
avvenire anche tramite una fideiussione rilasciata da una banca o da una finanziaria. Inoltre possono essere realizzati come
conferimenti anche le prestazioni d’ opera o di servizi. Nell’ interesse della società il socio deve garantire tali prestazioni con una
cauzione che non verrà utilizzata il socio ottempererà alle sue obbligazioni, invece per i conferimenti in natura è predisposto la
valutazione di un giurato scelto dallo stesso socio conferente. Solitamente i finanziamenti dai terzi alla società sono calcolati in base
ai conferimenti dei soci e se si realizza uno squilibrio, i finanziamenti sono regolati come i conferimenti e sono postergati rispetto
alla soddisfazione dei creditori. Le quote di partecipazione sono determinate in proporzione ai conferimenti e così anche i diritti
sociali (art 2468). Se il socio è moroso può essere diffidato al pagamento entro 40 giorni se no si provvederà alla vendita e se non ci
saranno offerte si venderà all’ incanto, e se anche tale opzione sarà disattesa, allora la società tratterà le somme già versate e il
socio dovrà risarcire i danni.
Le quote sono trasferibili per atti inter vivos e mortis causa ma per entrambi i casi possono essere previste delle limitazioni. Inoltre
per ostacolare il riciclaggio di danaro sporco l’ art 2470 stabilisce la pubblicità dell’ atto disponendo l’ autenticazione da un notaio e
con l’ obbligo di depositarlo entro 30 giorni nel registro delle imprese. L’ iscrizione nel libro dei soci deve essere effettuata dagli
amministratori su richiesta dell’ alienante o dell’ acquirente solo dopo 30 giorni dal deposito dell’ atto nel libro delle imprese e
qualora l’ alienante alieni a più soggetti la propria quota essa apparterrà a colui che prima ha iscritto il trasferimento nel registro
delle imprese (art 2470 c.3)
I creditori personali possono procedere all’ espropriazione della quota tranne che essa non sia liberamente trasferibile, in tal caso si
avrà bisogno di un accordo con la società se ciò non avviene la quota è venduta all’ incanto tranne che entro 10 giorni dall’
aggiudicazione non si presenti un altro acquirente che offra lo stesso prezzo.
Il recesso è previsto anche nel caso in cui il socio non ha consentito la fusione e scissione seppure questa non abbia apportato
particolare benefici alla società, il recesso può essere effettuato dinanzi ad un provvedimento che determina un aumento di
capitale a pagamento con un’ offerta delle quote a terzi e non ai soci. L’ esclusione può essere determinata anche con il socio
moroso, o secondo disposizioni statutarie per giusta causa. È vietato alla srl l’ acquisto delle proprie azioni o prestiti per il loro
acquisto e ciò è inderogabile anche se si vuole favorire l’ acquisto ai dipendenti.
136. L’ organizzazione della società a responsabilità limitata. L’ emissione di titoli di debito (le obbligazioni).- Se non è disposto
diversamente l’ organizzazione delle srl, ricalca quello delle spa. E la presenza dell’ organo collegiale e del bilancio è obbligatoria
solo se il capitale supera i 120mila euro e non vi sono i presupposti dimensionali che consentano il bilancio abbreviato. La
convocazione dell’ assemblea è realizzata mediante una lettera raccomandata spedita ai soci e non sono previste convocazioni
secondarie. Nell’ atto costitutivo può essere pur sempre stabilito di adottare decisioni di competenza senza che i soci si riuniscano,
purchè ciò avvenga tramite consultazione o per iscritto.(art 2479), mentre il ricorso all’ assemblea è necessario per le modifiche all’
atto costitutivo con la verbalizzazione da parte del notaio e la pubblicazione del registro delle imprese. Le decisione dei soci sono
impugnabili entro 90 giorni e se ciò avviene il tribunale può concedere un periodo superiore a 6 mesi entro cui si adotterà la
decisione idonea ad eliminare una causa di invalidità (art 2479-ter).
Se i soci sono almeno due essi devono agire collegialmente , ma nell’ atto costitutivo si può prevedere anche che non si costituisca
neppure un collegio di amministrazione e che le decisioni siano prese secondo la disciplina delle società di persone. Gli
amministratori che sono in conflitto con la società non possono realizzare contratti contrari alla stessa e questi sono annullabili se
cagionano danno la società ed erano conoscibili da terzi (art2475 ter).ogni socio può ottenere notizie sullo svolgimento della
società consultando i libri sociali ed i vari bilanci. Egli può richiamare la responsabilità degli amministratori ed in caso di gravità
anche la revoca degli stessi. La società ha anche dei limiti per l’ emissione delle obbligazioni di massa che possono essere vendute
solo ad investitori professionali, poi tali titoli possono esseri trasferiti a chiunque, ma il primo trasferimento deve essere realizzato
pro solvendo (art 2483).
Capitolo decimo: disposizioni comuni a tutte le società: trasformazione, fusione, scissione società nazionali ed estere sanzioni
penali
137. La trasformazione della società.- durante a vita delle società può nascere l’ esigenza della trasformazione del tipo sociale o
anche della cd trasformazione eterogenea dove ciò che cambia è lo scopo della società. La trasformazione costituisce una
modificazione dell’ atto costitutivo e per agevolare tale modifica ad esempio da una società di persone ad una di capitali, la legge
predispone una deroga al consenso unanime (art 2252) e accetta anche la sola maggioranza. La norma 2500-ter stabilisce anche il
diritto di recesso al socio contrario alla trasformazione. Per l’ acquisto della personalità giuridica deve risultare da atto pubblico
depositato presso il registro delle imprese solo dopo che l’ atto è stato iscritto in tale registro, l’ atto non può essere più invalidato
(art 2500 bis), inoltre la società trasformata conserva i diritti e le obbligazioni precedenti alla pubblicazione(art 2498). La
trasformazione di un tipo di società da responsabilità illimitata ad una limitata abbisogna del consenso dei creditori che se non
fanno opposizione entro 60 giorni si ritiene abbiano dato il loro concerto. Se invece si trasforma in un tipo a responsabilità illimitata
occorre il consenso dei soci che vanno ad assumere la responsabilità illimitata(art 2500 sexties). Se la società passa da una di
persone ad una di capitali le azioni sono assegnate in relazione al valore delle loro partecipazioni originarie.(art 2500 quarter).
138. La fusione della società.- La fusione di una o più società può realizzarsi o con l’ incorporazione (società incorporate) o tramite
la creazione di una totalmente nuova(art 2501). La fusione si realizza tramite diverse fasi:
a) progetto di fusione che ha essenzialmente una funzione informativa.
B) contenuto del progetto è realizzato: 1) testo dell’ atto costitutivo della nuova società, 2) il rapporto di cambio delle azioni e l’
eventuale conguaglio in danaro, 3) le modalità di assegnazione delle quote, 4) il trattamento assegnato a particolari categorie dei
soci, 5)i vantaggi eventualmente proposti, 6) la data dalla quale i soci partecipano alla divisione degli utili o dalla quale avviene l’
imputazione del bilancio.
c) Pubblicità legale il progetto di fusione deve essere realizzato per l’ iscrizione nel registro delle imprese dove si trova la sede della
società (art 2501-ter) .
d) Gli amministratori devono redigere anche un bilancio straordinario che metta in luce la situazione patrimoniale,e deve essere
riferito in una data non anteriore ai 120 giorni rispetto al giorno della depositazione del progetto di fusione nella sede., la
situazione può essere sostituita dall’ ultimo bilancio d’ esercizio se l’ esercizio è stato chiuso in un periodo non oltre sei mesi prima
della depositazione del progetto di fusione. In tale relazione devono essere messi in luce principalmente i criteri per stabilire i
rapporti di cambio. Inoltre, uno o più esperti vengono scelti tra gli revisori contabili per giudicare l’ adeguatezza dei criteri utilizzati
per stabilire il reale valore del patrimonio (art 2501-sexties).
e) deposito della documentazione nelle sedi sociali: il progetto di fusione, la situazione patrimoniale e la relazione dagli
amministratori devono essere depositati presso la sede sociale per tutti i 30 giorni che precedono la decisione della fusione, per
essere visionate dai soci stessi(art 2501-septies).
f) decisione sulla fusione: Avviene con l’ approvazione del progetto di fusione da parte di entrambe le società (art2502), per le
società di persone occorre la sola maggioranza per quelle di capitali occorre l’ approvazione da parte dell’ assemblea straordinaria. I
soci possono modificare il progetto di fusione purchè non incidano sule attribuzioni dei soci e dei terzi. La decisione di approvazione
deve essere registrata nel registro delle imprese (art 2502-bis)
g) L’ atto di fusione per essere reso operativo si deve attendere un periodo di 60 giorni che decorrono dal momento in cui si ha la
decisione della fusione e la sua registrazione nel registro delle imprese. In tali 60 giorni potranno fare opposizione tutti i creditori e
gli obbligazionisti, i quali, se le azioni sono convertibili potranno avere la conversione in azioni anticipata se no i loro diritti
rimarranno inalterati tranne che non siano stati modificati con delibera della loro stessa assemblea (art 2503). Per i creditori se il
tribunale non ritiene che vi sia pericolo per le loro garanzie si darà corso alla fusione, inoltre non si attenderà l termine bimestrale
se i creditori non consenzienti avranno avuto il loro credito risanato.
h) se vi è una trasformazione che va da una responsabilità illimitata ad una limitata i soci rispondono ugualmente verso i creditori
tranne che essi abbiano dato il loro consenso alla fusione,
i) l’ atto di fusione deve essere redatto in forma pubblica entro 60 giorni deve essere depositato presso il registro delle imprese ove
si trova la sede della società, la fusione ha effetto solo dopo tale registrazione ed inoltre, dopo di ciò non può essere più dichiarata
l’ invalidità ma ciò non pregiudica il diritto l risarcimento per coloro che sono rimasti danneggiati dalla fusione (art 2504- quater).
Poi vi sono delle regole particolari: 1) quando una società contrae dei debiti per acquistare le quote dell’ altra e ritiene che con i
beni di quest’ ultima possa coprire i debiti, allora ciò deve essere messo in luce nel progetto per rendere possibile la valutazione dei
soci, 2) se la società incorporante possiede tutte le azioni di quella incorporata allora non si realizzerà il rapporto di cambio e si avrà
che gli amministratori di entrambe potranno decretare la realizzazione della fusione, 3) qualora una società possieda delle azioni
proprie il valore delle azioni dovrebbe essere realizzato al fine del rapporto di cambio sempre che esse non siano annullate.
139. La scissione della società.- Per scissione della società si indica l’ assegnazione parziale o totale del patrimonio ai soci di altre
società dette beneficiarie (art 2506). Con la scissione totale viene fuori l’ azzeramento del patrimonio e dunque una delle cause di
scioglimento della società. Della scissione non possono beneficiare le società in fase di liquidazione ed è sempre possibile un
conguaglio che non ecceda il 10% del valore nominale delle attribuzioni riferite ai soci (art 2506). Per la scissione è prescritta la
realizzazione di un progetto di scissione, la situazione patrimoniale e la relazione degli amministratori e dopo l’ iscrizione nel
registro delle imprese non può essere più dichiarata l’ invalidità della scissione. A tutele dei creditori: A) essi possono fare
opposizione al tribunale, B) ciascuna delle società beneficiarie assuma diritti e obblighi verso i creditori e se non riescono ad
adempiere a tali obblighi essi potranno rispondere in solido con quella scissa nei limiti del patrimonio netto e di quanto rimasto (art
2506-quater).
140. Società nazionali ed estere.- Le società che si costituiscono nel territorio italiano anche se il loro oggetto è all’ Estero sono
soggette alla legge italiana L. n. 218/1995. Alle stesse disposizioni sono soggette coloro che hanno la sede principale o l’ oggetto d’
interesse in Italia. Le società che hanno e sedi secondarie in Italia devono pur sempre registrarle nel registro delle imprese e se
sono società diverse rispetto a quelle nazionali devono sottostare alla disciplina delle società per azioni per ciò che riguarda la
registrazione degli atti, in mancanza di ciò essi rispondono personalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali (art 2509
bis).
La legge n 221/1971 che è stata ratificata dalla Convenzione di Bruxelles stabilisce il riconoscimento reciproco delle società civili
commerciali se sono costituiti in detti stati e li si ha la sede statuaria. Ogni stato può rifiutare tale riconoscimento della personalità
se a sede effettiva si ritrovi fuori dei territori in cui si applica la convenzione . però ancora oggi la disciplina della convenzione non è
in vigore perché non è stato già ultimato il procedimento di ratifica.
141. Disposizioni penali in materia di società.- gli amministratori possono avere sanzioni penali qualora: falsano il bilancio, violano
le disposizioni volte a realizzare l’ integrità del capitale sociale, impediscono il controllo dei soci, danno un’ esagerata valutazione
dei beni materiali conferiti, non realizzano violando la disciplina delle azioni proprie, influiscono sulla formazione delle
maggioranze assembleari con mezzi illeciti, sono anche predisposte azioni penali per i liquidatori, per i direttori generali, gli organi
di controllo, delle società di revisione e come pena accessoria vi è anche l’ interdizione dal loro posto di lavoro.
Capitolo undicesimo: l’ impresa coniugale
142. Nozione e disciplina.- Essa è stata definita con una legge di riforma del diritto di famiglia (L.151/1975), ed indica facente parte
della comunione l’azienda gestita da entrambi i coniugi e realizzata dopo il matrimonio e gli utili e gli incrementi di detta azienda.
Per la disciplina dell’ impresa coniugale si ha che: a) che gli atti di amministrazione ordinaria possano essere realizzati
disgiuntamente e quelli di amministrazione straordinaria congiuntamente e qualora uno dei due si rifiuti di compiere l’ atto si può
chiedere autorizzazione al tribunale per la realizzazione. C) che in mancanza di un coniuge l’ autorizzazione per un atto può essere
realizzata anche da uno solo dei coniugi. D) che nonostante l’ amministrazione congiunta l’ altro può essere delegato sempre al
compimento degli atti per la realizzazione dell’ impresa. È controverso se tale disciplina tenda a ravvisare un’ impresa sociale o un
tipo diverso d’ impresa collettiva. Alla comunione legale fa parte la stessa azienda, e i coniugi possono concordarne lo scioglimento
con atto pubblico e se l’ azienda non viene attribuita ad uno dei coniugi potrà continuare ad essere guidata da entrambi o anche da
uno solo di essi ma i beni sociali continueranno ad essere divisi secondo la divisione dei beni.
Capitolo dodicesimo: la società tra professionisti
143. La società tra avvocati.- E’ stato più volte accennato il fatto che l’ esercizio collettivo di attività professionali non può avvenire
tramite l’ adozione di modelli societari previsti per l’ impresa commerciale(art 2249). Esso potrebbe riprendere la tipologia di
attività semplice a essa deve essere svolta da professionista e si parla di professioni protette in duplice forma: sia perché non sono
professionisti coloro che sono iscritti all’ albo e dunque sono protetti da coloro che non lo sono, sia perché i clienti hanno la
certezza di essere davanti un professionista. Il d. lg. N. 96/2001 ha realizzato la possibilità della realizzazione dell’ attività di
avvocato in forma della società collettiva: 1. La società tra avvocati deve avere come oggetto solo l’ attività di rappresentanza,
assistenza e difesa in giudizio. Essa può inoltre svolgere le attività strumentali dell’ esercizio dell’ attività forense; 2) i soci possono
essere solo avvocati e possono appartenere ad una sola società; 3) nella ragione sociale deve essere indicato il nome di tutti i soci
ovvero il nome solo di alcuni con l’ aggiunta della locuzione ed altri, inoltre deve essere indicato il tipo sociale stp (società tra
professionisti), se un socio cessa di essere tale il suo nome non può essere mantenuto o se muore pouò essere mantenuto con la
locuzione ex socio o socio fondatore; 4)l’ amministrazione spetta ai soci in forma disgiunta e non può essere delegata a terzi; 5) l’
incarico professionale spetta all’ associazione e il cliente può indicare il nome dei soci a cui volere dare l’ incarico se no lo studio
prima di realizzare la collaborazione darà al cliente il nome del socio che si occuperà del suo caso; 6) i proventi costituiscono il
guadagno della società e non dei soci; 7) per le responsabilità professionali sono responsabili i soci che hanno portato avanti quella
causa personalmente, mentre per le responsabilità sociali risponde la società in solido con i soci; 8)la società di avvocati deve
essere segnalata presso l’ albo degli avvocati e tale registrazione deve essere annotata in una sezione speciale del registro delle
imprese; 9) in caso di insolvenza la società degli avvocati non è soggetta al fallimento.
Capitolo tredicesimo: le società cooperative
144. Concetto e funzione delle società cooperative.- Scopo fondamentale delle società è quello di conseguire un profitto e per
questo vengono dette lucrative o speculative, mentre intento delle società cooperative è quello mutualistico ossia i soci vogliono
realizzare un riscontro economico da: o dal risparmio nel corrispettivo che essi pagano per l’ acquisto di beni e servizi, o dalla
maggiore remunerazione che essi ottengono dalla società quando le cedono beni e servizi. A ciò si può pervenire perché i soci della
cooperativa sono anche gli stessi acquirenti di beni e servizi ma la cooperativa può accontentarsi di non realizzare un utile ma
riuscire a coprire i costi di produzione vendendo i beni ad un prezzo inferiore a quello di mercato ovvero ad un prezzo uguale con il
vantaggio che poi gli acquirenti soci avranno anche i ristorni dati dalla differenza di costi e ricavi. Le imprese cooperative per la loro
funzione sociale hanno delle agevolazioni garantite addirittura dalla Costituzione all’ art 45. Con il decreto n.6/2003 la disciplina
codicistica è stata modificata in vari punti con l’ introduzione all’ art 2512 della definizione di mutualità prevalente cioè cooperative
che svolgono la loro attività sia con i soci sia con terzi ma l’ attività con i soci deve costituire più della metà della totale attività. Allo
scioglimento della società i fondi saranno distribuiti ai fondi mutualistici istituiti dalle società di categoria per la promozione e lo
sviluppo della mutualità(art 2514). Le cooperative a mutualità permanente devono iscriversi presso un albo tenuto all’ interno del
Ministero dello sviluppo economico.
145. La disciplina delle società cooperative.- Nel codice la disciplina per le società cooperative rimanda a quella per le spa, ma
nonostante tutto emergono delle differenze:
1) costituzione della società: per costituire una cooperativa occorrono almeno 9 soggetti(art 2522), ma se ne può costituire anche
una più piccola formata da 3 soggetti adottando le norme delle srl;
2) Variabilità dei soci e del capitale sociale: è prescritto che i soci della cooperativa devono essere lavoratori e devono esercitare l’
arte o il mestiere corrispondente alla cooperativa stessa. Si dice che la cooperativa sia a capitale variabile poiché il numero dei soci
può sempre aumentare o diminuire, senza che ciò comporti modifiche all’ atto costitutivo (art2524). L’ ammissione di un nuovo
socio avviene per domanda dello stesso all’ assemblea che può accoglierla o rigettarla, in tale ultimo caso il socio potrà fare sempre
opposizione al tribunale (art 2528), se invece è accolta oltre alla quota di partecipazione deve essere versato un eventuale
sovraprezzo. Il recesso deve essere comunicato con raccomandata alla società (art 2532), e l’ esclusione del socio si ha quando
questo è moroso o per altre gravi inadempienze previste nella società in nome collettivo(art 2533): essa deve essere decisa dagli
amministratori o dall’ assemblea e a comunicato al socio che entro 60 giorni può fare opposizione al tribunale. Il creditore
personale del socio non può agire sulla sua quota finchè dura la società stessa.
3)Organizzazione: le società cooperative sono persone giuridiche a responsabilità limitata(art 2518), e le quote possono essere
rappresentate da azioni e il valore di ogni azione deve essere compresa tra 25 e 500 euro. Nelle società cooperative si distinguono i
soci cooperatori e quelli finanziatori, cioè quei soci che sono titolari di strumenti finanziari. Nelle assemblee ogni socio cooperatore
ha un voto (voto capitario) e gliene possono essere attribuiti altri fino a 5 e i voti dei soci finanziatori non devono superare un terzo
dell’ assemblea votante. Le quote dei soci cooperatori non possono essere liberamente trasferite esse hanno bisogno del consenso
dell’ assemblea che deve rispondergli entro 60 giorni e se dà un diniego esso deve essere giustificato. Se la cooperativa ha almeno 3
mila soci, si può stabilire che l’ assemblea sia formata dai delegati da assemblee parziali , assicurando la proporzionale
rappresentanza delle minoranze (assemblee separate art 2540). Anche nelle società cooperative i soci possono farsi rappresentare
non da terzi ma da altri soci con la limitazione che ciascun socio non possa rappresentare più di 10 soci. La maggioranza degli
amministratori devono essere soci cooperatori(art 2542). Nell’ atto costitutivo può essere stabilito che gli amministratori
rappresentano le diverse categorie di soci e che il voto per la nomina de sindaci sia realizzato in relazione alle partecipazioni sociali
o agli scambi mutualistici (art 2543).
4) Obbligazioni:se è previsto dall’ atto costitutivo le società cooperative possono emettere obbligazioni è se sono emesse diviene
obbligatoria la nomina della società di controllo.
5)Utili: gli utili non possono essere totalmente distribuibili e la misura massima distribuzione deve essere decisa nell’ atto
costitutivo(art 2425- quinquies) e agli utili deve essere destinato almeno il 30% degli utili netti annuali.
6) Scioglimento parziale del rapporto societario: in caso di morte del socio agli eredi va la liquidazione della quota ma può essere
stabilito che con essi continui il rapporto societario(art 2534) se così è deciso dalla società. La quota di liquidazione deve essere
decisa in base al bilancio d’ esercizio per mezzo del qual può essere definito il rapporto. In caso di rapporto concluso ancora per un
anno il socio ed i suoi eredi rispondono dei versamenti no effettuati e se entro l’ anno si determina l’ insolvenza della società il
socio e gli eredi sono tenuti a restituire la liquidazione.
7) Trasformazione della società: alle cooperative a mutualità prevalente è vietato trasformarsi in società lucrative mentre alle altre
cooperative è permessa tale trasformazione, purchè la delibera di trasformazione sia deliberata da maggioranze prevalenti (art
2425 decies). Alla fine dedotti il capitale rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti il restante patrimonio va devoluto ai fondi
mutualistici.
8) Controlli e scioglimento: dette società sono sottoposte a controlli della pubblica amministrazione e se vi è il sospetto di gravi
irregolarità i soci possono denunziare gli amministratori (art 2409). Inoltre se è già intervenuta l’ autorità di vigilanza il tribunale
deve dichiarare nullo l’ intento dei soci, mentre se ad intervenire è stato il tribunale l’ autorità di vigilanza deve sospendere il
procedimento amministrativo già iniziato. Le cause di scioglimento sono uguali a quelle delle spa. E le società sono sciolte per
inattività o per impossibilità di raggiungere il loro scopo con atto amministrativo (art 2545 septies decies).
146. Consorzi di cooperative.- Essi si distinguono in due specie fondamentali:
1) in base alla L127/1971 si fa riferimento alla costituzione di due o più società cooperative che si fondono per la realizzazione di un
consorzio a cui si applica la disciplina dell’ art 2602;
2) inoltre possono costituirsi in consorzio le attività economiche che si propongono la gestione economica comune. Le società non
possono essere più di 5 e devono avere come patrimonio comune 1 milione di euro e ne devono versare almeno la metà. Dal D. lg.
6/2003 sono stati disciplinati i contratti cooperativi paritetici cioè quelli costituiti da cooperative di diverso tipo con cui possono
essere regolate la direzione ed il coordinamento delle altre imprese (art 2445 septie).
147. Le mutue assicuratrici.- Sono delle comunità che realizzano l’ industria delle assicurazioni e presso le quali possono assicurarsi
per i loro rischi. Abbiamo 2 categorie di soci: i soci assicurati, i quali assumono la qualità di soci assicurandosi presso la società e poi
i soci sovventori che impiegano le loro partecipazioni per la costituzione del fondo di garanzia.
Il contratto sociale può attribuire a ciascun socio più voti in assemblea ed i soci sovventori possono essere nominati amministratori
ma la maggioranza d questi ultimi deve essere costituita dai soci assicurati(art 2548) . le obbligazioni contratte dalla mutua sono
garantite dal patrimonio sociale e tali società adottano per quanto compatibili le norme per le società cooperative.
Capitolo quattordicesimo: L’ associazione in partecipazione.
148. L’ associazione in partecipazione. Contratti di cointeressenza.- In tale contratto si hanno due parti: l’ associante che è colui
che determina l’ affare e lo porta avanti a suo nome rispondendo delle perdite con tutto il suo patrimonio, mentre l’ associato è
colui che dà un determinato apporto all’ associante e che lo utilizza nella gestione dell’ affare (art 2549). L’ associante non può
associare altri all’ impresa senza il consenso degli altri associati. La quota degli utili spettante all’ associato deve essere
proporzionale al suo apporto tenendo conto dell’ affare portato a termine e del bilancio ed inoltre l’ associato deve rispondere alle
perdite in relazione al suo capitale.
Contratti di cointeressenza: sono quei contratti che prevedono che l’ associato dovrà partecipare solo agli utili e non anche alle
perdite e a tali contratti la disciplina di partecipazione è solo parzialmente adattabile.
Parte seconda
I titoli di credito
Capitolo primo: I titoli di credito: caratteri generali
149. Il problema del trasferimento dei diritti di credito:profili economici e profili giuridici.- Intorno ala disciplina dei titoli di
credito ruotano numerose nozioni sia economiche che di ordine giuridico. Nel settore economico lo strumento del credito è
fortemente utilizzato e difatti i produttori vendono i loro prodotti a credito e a loro volta, avendo bisogno di liquidi per riavviare la
produzione cedono a terzi, ad esempio alle banche i loro crediti verso la clientela. Dunque più è sicuro che il creditore ceda ad altri
il credito per realizzare il vantaggio monetario, più colui che ha bisogno del credito per comperare un bene lo otterrà velocemente.
Ma dal punto di vista giuridico la determinazione del disciplina ordinaria dei diritti di credito è lenta poiché il cessionario stabilisce il
suo rapporto solo con il cedente e solo dopo l’ approvazione con il ceduto (artt. 1264, 1265) ed inoltre si realizzano numerosi
rischi:1) il cedente riferisce al cessionario le clausole sbagliate del contratto, 2) il cedente non riferisce al cessionario un possibile
accordo in cui sono state modificate le clausole del contratto, 3) se il contratto è a prestazioni corrispettive può dar luogo alla
rescissione o alla risoluzione del contratto, 4) il titolare può cedere il credito a più persone il reale cessionario sarà colui che fornirà
un documento di data certa e che per primo l’ avrà comunicato al ceduto, 5) il debitore ceduto può non essere in condizioni
patrimoniali tali da garantirgli il rimborso del credito e se non è stato assunto nel contratto un patto di solvibilità del cedente, allora
il cessionario non potrà agire contro di lui.
150. Funzione dei titoli di credito.- potendo realizzare un paragone tra i beni mobili e i crediti si determinerà che i primi hanno una
circolazione più veloce su due punti: innanzitutto per il fatto che nel momento in cui si realizza il contratto si ha la reale cessione e
per questo si parla di effetto reale del contratto ed inoltre ad eliminare il rischio per le plurime alienazioni si realizza che diventa
proprietario colui che ha avuto il possesso in buona fede e si parla di possesso vale titolo (art 1153). Le differenze con i crediti è che
il trasferimento dei beni mobili coinvolge due soggetti soli mentre quello dei crediti coinvolge anche il ceduto che deve adottare
determinati comportamenti, inoltre, inoltre il diritto non si sostanzia nel trasferimento di un documento e dunque il credito non è
suscettibile di possesso. La via per assicurare anche ai crediti una circolazione facile è quella per cui si tende a portarli ad essere
simili ai beni mobili , con l’ assunzione dei titoli di credito ossia mediante determinati titoli sottoscritti dal debitore e con cui si
dichiara di obbligarsi a compiere una determinata prestazione. Si è ottenuta così la materializzazione del credito con l’
incorporazione nel documento, con la conseguenza che anche il credito diventa suscettibile del possesso.
151. Il trasferimento dei titoli di credito: concetti di legittimazione, autonomia e letteralità.- Per trasferire il credito cartolare cioè
il diritto di credito risultante dal titolo di credito è sufficiente compiere il contratto di trasferimento al portatore con la formazione
di un titolo al portatore ove portatore legittimo è solo colui che ha il possesso dl titolo. Dunque per fare diventare un terzo
proprietario del credito occorre solo trasferire il possesso del documento, presentando solo il titolo senza il bisogno di provare l’
acquisto (Leggittimazione art 1992).
L’autonomia si sostanzia su due punti innanzi tutto il debitore non può opporre al terzo le eccezioni derivanti dal so rapporto
personale con il primo creditore ad esempio se con il creditore primario all’ interno del rapporto sottostante vi era un vincolo di
compensazione per cui il debitore ara a sua volta creditore del creditore stesso, ora con il trasferimento del titolo di credito il diritto
del novo creditore è autonomo rispetto quello precedente. In un secondo senso per autonomia s’ intende la validità della regola
possesso vale titolo dunque chi acquista il titolo da un portatore ne diventa a sua volta portatore legittimo , acquistando il credito
cartolare anche se chi glielo aveva trasferito non era il reale titolare. La letteralità infine si sostanzia nel concetto che il debitore
deve compiere in ordine dell’ assunzione di un’ obbligazione cartolare ciò che espressamente è indicato nel titolo. Dunque vi è stata
u’ evoluzione tra il diritto di credito al titolo di credito avvicinando sempre più quest’ ultimo per il suo trasferimento a quello dei
beni mobili. Ma il legislatore non tutela l’ acquirente nel caso di falsità della firma del debitore o d’ incapacità dello stesso, ciò non
vale per l’ assegno o per la cambiale dove chi trasferisce il credito cartolare debba esser responsabile nei confronti dei successivi
acquirenti portatori legittimi per l’ inadempimento del debitore.
152. I titoli di credito: rapporti tra titolarità e legittimazione.- Il titolo di credito è un documento costitutivo del diritto cartolare
ed è necessario ad esercitare il diritto stesso. Tale diritto cartolare è un principio letterale ed autonomo che alla cui circolazione si
applica il principio possesso vale titolo.
Il collegamento tra diritto e titolo e dunque l’ incorporazione segue il documento sia nella fase di costituzione di tale diritto per cui
il titolo è un documento costitutivo e se non lo si ha non si può avere l’ esercizio del diritto, sia nella fase della circolazione poiché
per fare circolare il diritto occorre far diventare l’ acquirente portatore legittimo del documento , infine nell’ estinzione il debitore è
tenuto a pagare solo colui che è possessore del titolo stesso e dunque se a B viene rubato il documento egli per esercitare il diritto
di credito deve riacquistare la sua legittimazione con una procedura di ammortamento, con cui viene emesso un provvedimento
dell’ autorità giudiziaria con cui si toglie al titolo la possibilità di incorporare il documento(scorporazione).
Il rapporto tra titolarità e legittimazione sono tali che: 1) lo stesso soggetto è allo stesso tempo titolare del diritto cartolare ed è
legittimato all’ esercizio di tale diritto, 2) il debitore è liberato anche se erroneamente consegna la somma costitutiva del debito ad
E che ha rubato il titolo a D così il debitore che senza dolo o colpa grave adempie ala sua prestazione verso colui che non è il
portatore ma ne dimostra il titolo è ugualmente liberato dalla sua obbligazione.
153. Le leggi della circolazione del diritto di credito: al portatore, all’ ordine e nominativi.- Il diritto cartolare si trasferisce in base
ai fatti e negozi giuridici ai quali la legge trasferisce l’ efficacia di trasferire diritti. Quando l’ acquirente diventa portatore legittimo
del titolo il nuovo titolare acquista un diritto letterale e autonomo, mentre qualora non vengono rispettate le norme prescritte per
a circolazione il nuovo acquirente ha lo stesso diritto del suo dante causa ed il debitore li può opporre tutte le eccezioni(art 2015).
Dunque solo se si rispetta la sua legge di circolazione si diventa portatori del titolo acquisendo un vero diritto cartolare. Quando si
trasferisce il diritto cartolare si trasferiscono anche i diritti accessori a lui accorpato ad esempio un diritto di pegno o di usufrutto.
Per capire quando si diventa portatori legittimi del diritto di credito occorre accertare a quale legge di circolazione si riferiscono. A
seconda se si tratti di titoli al portatore, ovvero all’ ordine o nominativi. Per i titoli al portatore è sufficiente essere possessori del
titolo, mentre:
2) nei titoli all’ ordine oltre al possesso è necessaria una serie continua di girate. Le girate sono delle dichiarazioni scritte con cui l’
attuale portatore legittimo detto girante, ordina al debitore di adempiere nei confronti di un altro soggetto detto giratario che tra l’
altro sarà il girante della successiva girata. La continuità delle girate ha una valenza formale e non è interrotta se la firma di un
girante è falsa. Essa può essere pure in bianco, intendendosi per tale la girata che non contiene il nome del giratario o che al posto
di quest’ ultimo è iscritta al portatore. Il portatore potrà attuare una nuova girata che non sia in bianco, avendo cura di riempire le
precedenti girate in bianco(art 2011).
La girata di solito ha una funzione di circolazione , ma ne può avere anche una di garanzia cioè il girante verso i giranti successivi
diventa responsabile per l’ inadempimento della prestazione da parte dell’ emittente. La girata può essere effettuata anche per
procura con clausola che riferisca che il giratario è solo un rappresentante del girante.
La girata può essere anche fatta a titolo di pegno ed il giratario è un creditore pignorantizio ed in garanzia può esercitare tutti i
diritti cartolari per conto proprio ma l’ emittente non può opporgli le eccezioni del suo girante, tranne che il giratario non abbia
agito intenzionalmente per arrecargli il danno(art 2014). Essendo poi un titolo di garanzia non lo può girare ad altri. I titoli
nominativi legittimano il portatore in virtù dell’ intestazione fata a suo nome sia nel titolo che nel registro dell’ emittente(art 2021).
Dunque per diventare portatore legittimo del titolo nominativo occorre che l’ emittente annoti il nome dell’ acquirente sul titolo e
nel registro ovvero rilasci un nuovo titolo all’ acquirente facendone menzione nel registro (art 2022). L’ emittente deve procedere a
tali operazioni se: a) glielo chiede l’ alienante esibendone il titolo, b) glielo chiede l’ acquirente esibendo il titolo ed atto d’ acquisto
autenticato dal notaio,c) se glielo chiede l’ acquirente legittimato da una serie di girate datate ed autenticate dal notaio di cui
nessuna è in bianco. Le girate non conferiscono il titolo di portatore ma legittimano solo l’ ultimo giratario a chiedere al’ emittente
una nuova intestazione nel registro, e solo con quest’ ultima si diventa portatori e si esercitano i diritti inerenti.
La costituzione in pegno si può anche fare consegnando il titolo al creditore ed opponendo alla girata la clausola, in garanzia (art
2024), l’ usufruttuario di un diritto di credito può ottenere dall’ emittente un titolo separato da quello del nudo proprietario.
154. L’ esercizio del diritto cartolare: eccezioni opponibili al portatore legittimo del titolo di credito.- Sappiamo che il debitore
deve adempiere alla prestazione indicata nel titolo e nei confronti di chiunque al momento sia il portatore, ed è considerato
liberato anche se ha fatto il pagamento a colui che non era il reale portatore basta che il comportamento non abbia comportato
dolo o colpa.
Chi è debitore può opporre al portatore tali eccezioni:
1)eccezioni personali,
2) eccezioni di forma derivanti dalla mancanza dei requisiti predisposti per legge,
3) eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo,
4) eccezioni per la falsità della firma,
5) eccezione per la mancanza dei requisiti per l’ esercizio della funzione giudiziaria.
Le eccezioni indicate dall’ 2 al 5 sono dette reali e possono essere eccepite contro tutti i creditori la numero uno solo verso il primo
creditore tranne che questo non abbia agito contro il debitore per causargli un danno(exceptio doli) e per questo tale eccezioni è
fatta valere verso tutti.(art 1993).
155. Classificazione dei titoli di credito.- Accanto alla classificazione dei titoli nominativi, all’ ordine e al portatore vi sono:
titoli in serie e titoli individuali: quelli in serie sono dei titoli emessi in quantità plurima con un medesimo contenuto e che possono
essere riuniti, per volere e a spese del possessore in un unico titolo multiplo, e inoltre, i titoli di credito multipli possono essere
frazionati in titoli di taglio minore (art 2000). Si hanno titoli individuali quando ognuno viene emesso secondo un operazione
distinta e possono avere un contenuto diverso.
Titoli completi ed incompleti: sono incompleti i titoli in cui è dichiarata l’ intera attestazione dell’ emittente e nei quali sono inseriti
tutte le clausole da cui è regolato il diritto cartolare, ed incompleti quelli che fanno riferimento ad un altro testo.
Titoli astratti e causali: è astratto quando non risulta il rapporto sottostante invece è causale quando il rapporto sottostante deve
essere determinato. Sono causali tutti i titoli rappresentativi di merci medianti il quale l’ emittente si obbliga alla consegna:
abbiamo i titoli di trasporto e i titoli di deposito.
156. L’ ammortamento dei titoli di credito.- E’ quell’ atto mediante il quale si fa riacquistare la legittimazione al titolare che ha
smarrito o che ha subito la sottrazione del titolo di credito nominativo o all’ ordine.
Il portatore che ha subito la sottrazione può denunciare ciò al debitore, anche se nonostante ciò quest’ ultimo dovrà adempiere lo
stesso nei confronti di colui che è il nuovo portatore tranne che non dimostri che questi non è titolare del credito cartolare. La
procedura di ammortamento costa di due fasi:1) fase necessaria, cioè quella con cui deve fare ricorso al presidente del tribunale
del luogo di pagamento del credito cartolare e facendo i dovuti accertamenti il presidente emanerà il decreto di ammortamento
che però avrà esecuzione solo dopo 30 giorni dalla pubblicazione del decreto sulla gazzetta ufficiale, purchè entro tale periodo il
detentore del titolo non abbia fatto opposizione al tribunale (art 2016), o se il titolo sia stato acquistato da terzi in buona fede qui il
detentore reale perde il diritto in favore del nuovo acquirente.
2) la seconda fase è eventuale e si ha se essendoci stata fatta un’ opposizione il decreto di ammortamento non può avere corso e il
giudice dovrà giudicare sul contraddittorio. La buona fede del portatore è presunta e l’ onere di prova ricadrà su colui che ha
smarrito il titolo (art 2017).
Titoli al portatore. In tali titoli non è ammesso l’ ammortamento ma solo la denunzia all’ emittente con prova dello smarrimento. La
denuncia provoca solo l’ interruzione della prescrizione decennale. E se in detto periodo viene acquistato il titolo da terzi in buona
fede la vittima dello smarrimento a sue spese (art 2007)
157. Documenti di legittimazione e titoli impropri.- tali documenti hanno solo una funzione di legittimazione ma sono privi dei
caratteri di autonomia e letteralità e servono solo ad identificare l’ avente diritto alla prestazione (documenti di legittimazione es.
biglietti da viaggio) e quelli che servono a consentire il trasferimento del diritto di credito senza l’ osservanza delle forme della
cessione e sono detti titoli impropri. Il debitore deve adempiere nei confronti del portatore legittimo, ma questi non sono titoli di
credito perché l’ incorporazione del diritto non è perfetta, sia perché all’ ultimo cessionario possono essere opposte tutte le
eccezioni personali dei creditori precedenti.
158. I titoli atipici.- A norma dell’art 1987 si ha che: “la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti al di fuori dai
casi previsti per legge”. Ora dato che i titoli di crediti non sono individuati specificatamente allora ci si richiama all’ autonomia
privata con la realizzazione di titoli atipici con la limitazione che non possono essere emessi titoli al portatore che hanno come
oggetto il versamento di una somma di danaro (art 2400). Titoli di investimento. Sono quei titoli che determinano determinano l’
emissione di strumenti finanziari, che di solito sono emessi in serie e sono diretti a sollecitare gli investimenti di massa dei
risparmiatori. Ma se non si tratta di titoli d’ investimento ma di debito utilizzati per raccogliere capitali tra il pubblico sotto forma di
risparmi ciò è concesso solo alle banche, agli enti e le società non bancarie i cui titoli sono negoziati in un mercato non di borsa o
sono garantiti o sono sottoposti a vigilanza amministrativa.
Capitolo secondo: la cambiale
159. Nozione di cambiale.- La cambiale è un titolo di credito normalmente all’ordine, completo, astratto, con efficacia di titolo
esecutivo in cui il sottoscrittore ( autore del titolo) assume l’ obbligo di pagare una somma nel luogo ed alla scadenza indicata nel
titolo.
Se l’ emittente assume l’ obbligo di pagare il debito cartolare si ha la cambiale propria (o anche pagherò cambiario e debito
cambiario), mentre qualora il traente (autore) rivolge l’ ordine di far pagare ad un altro soggetto , detto trattario, la cambiale allora
la cambiale si dice tratta. Il soggetto a cui è pagata la cambiale è detto primo prenditore o beneficiario.
1)
2)
3)
4)
5)
La cambiale è un titolo normalmente all’ ordine, perché è disciplinata dalla legge dei titoli di credito, e dunque può essere
trasferita mediante la sola consegna del documento, opponendo la girata in bianco. Mentre nella tratta se il traente,
inserisce la clausola non all’ ordine, si ha la cambiale non all’ ordine, e dunque il credito può essere trasferito solo con la
cessione ordinaria dei crediti (non occorre solo la girata ma anche l’ assenso dell’ emittente o il trattario e il debitore
potrà opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni opponibili ai precedenti titolari).
La cambiale è un titolo completo, cioè tutte le clausole che regolano il diritto cartolare di credito devono essere inserite.
È un titolo astratto perché il rapporto sottostante (rapporto di valuta) non si evince dal titolo. Nella cambiale tratta invece
c’è un rapporto sottostante detto di provvista intercorrente tra traente e trattario, dove di solito il trattario è debitore di
una somma verso il traente per un debito ch può derivare da qualsiasi rapporto e che è detto rapporto di provvista, così il
trattario con la cambiale estingue due rapporti: quello di valuta tra traente e prenditore e quello di provvista tra di se
stesso e il trattario.
La cambiale, infine è un titolo immediatamente esecutivo perché il creditore cambiario qualora il debitore sia
inadempiente può iniziare immediatamente la procedura esecutiva.
Data l’ ampiezza della circolazione cambiaria, allora con le tre convenzioni di Ginevra del 1930, si è inteso regolamentare
negli stati dell’ Europa continentale e dell’ America meridionale una legislazione uniforme della cambiale che in Italia ha
avuto attuazione con il r.d. n.1669/1933 della Legge Cambiaria
160. Il contenuto della cambiale.- La cambiale è un documento stampato, dattiloscritto o manoscritto in lingua italiana e straniera.
È obbligatorio l’ uso della carta bollata o gli uffici del registro possono concedere alle imprese l’ utilizzo di modelli propri da
sottoporre al bollo, che abbia l’ intestazione dell’ impresa. Gli articoli della L cambiaria dall’ 1 al 100 enumerano le clausole che
normalmente sono contenute nella cambiale, alcune di esse sono indispensabili, altre possono essere surrogate da norme di legge,
altre ancora sono solo eventuali.
A) Clausole indispensabili sono:
1) la denominazione di cambiale o di pagherò cambiario o vaglia cambiario che deve essere inserita nel titolo o all’ interno del
testo.
2) l’ ordine incondizionato o la promessa di pagare somma oggetto della cambiale, la somma può essere espressa in cifre o in
lettere e se è espressa più volte in lettere o in cifre con valori diversi vale la somma minore, mentre se è scritta in entrambi i modi
con somme diverse vale la somma in lettere.
3) la denominazione del beneficiario ovvero:”pagherò all’ ordine del signor Rossi”. Nella tratta il traente può trarre la cambiale all’
ordine proprio.
4) data in cui la cambiale è stata emessa;
5) il nome, la data di nascita e il luogo ovvero il codice fiscale del trattario;
6) la sottoscrizione del traente o dell’ emittente, questa al contrario di tutte le altre clausole deve essere sottoscritta di proprio
pugno, l’ emittente deve aggiungere anche il luogo e la data di nascita ovvero il codice fiscale. Se si tratta di una società o di altro
ente vi deve essere la sottoscrizione della persona fisica che la rappresenta.
B) Clausole non indispensabili poiché, in mancanza si applicano norme suppletive di legge:
1) a norma dell’ art 38 L cambiaria si può scegliere tra queste quattro forme di scadenza: a)a vista cioè la cambiale scade in qualsiasi
momento il portatore ne richieda il pagamento purchè la richiesta arrivi entro l’ anno, b) a certo tempo vista la cambiale scade
dopo il decorso di un certo tempo a cominciare dal giorno in cui la cambiale è presentata al trattario per l’ eccezione o all’
emittente per il visto esempio: a un mese a vista, a certo tempo a giorno fisso. L’ elencazione di tali forme è obbligatoria e se non vi
è scadenza si ritiene a vista. Nella scadenza una o più mesi a data o a vista la cambiale scade nel giorno corrispondente del mese in
cui il pagamento è stato effettuato, in mancanza di tale giorno la cambiale scade l’ ultimo giorno del mese. Con l’ espressione otto o
quindici giorni non s’ intendono una o due settimane ma tali giorni effettivi.
2) indicazione del luogo del pagamento e per questo si deve intendere sia il territorio del comune in cui la cambiale è pagabile sia il
domicilio (art 99 L cambiaria). In mancanza di ciò si considera il luogo di pagamento il domicilio del trattario. Se la cambiale è
pagabile al domicilio di un terzo si dice domiciliata sia che debba essere fatta direttamente al terzo (domiciliata propria o completa)
sia che il pagamento debba essere fatto dall’ obbligato principale (domiciliazione impropria o incompleta). Se non è precisato chi
debba fare il pagamento ci si riferisce al terzo domiciliario, che viene considerato rappresentante dello stesso obbligato.
3) L’ indicazione del luogo dove la cambiale è emessa. Se manca si considera il luogo indicato accanto al nome del traente e a
quello dell’ emittente.
C) Clausole eventuali.
Tali clausole ad esempio non all’ ordine ovvero senza spese, queste clausole se poste dal traente o dall’ emittente valgono per tutti
gli obbligati cambiari, se sono apposte dal girante valgono solo per quest’ ultimo. La clausola di interessi può essere apposta a
quelle cambiali a vista e a certo tempo poiché negli altri casi gli interessi essendo tempi fissi possono essere già calcolati nell’
ammontare cambiario.
D) Regime fiscale della cambiale.
Il pagamento dell’ imposta di bollo fa assumere alla cambiale il valore di titolo esecutivo e , se non è regolarizzata, il portatore non
può esercitare i diritti cambiari neanche in un autonomo giudizio di cognizione ma la regolarizzazione comporta solo l’ esercizio dei
diritti e non la qualifica di titolo esecutivo collegato alla regolarità originaria.
161. La cambiale in bianco.- Al momento del pagamento la cambiale deve essere riempita in tutte le sue parti. Ma al momento
dell’ emissione la cambiale può essere incompleta in qualche parte purchè non manchi la denominazione di cambiale e la
sottoscrizione autografata dell’ autore del titolo. Il negozio con cui si conviene tra autore della cambiale e prenditore della stessa
secondo quali regole dovrà essere riempita a clausola in bianco, si chiama accordo di riempimento. La clausola che di solito è
lasciata in bianco è quella che indica la somma da pagare che dovrà essere compilata dal titolare della cambiale secondo gli accordi
del rapporto sottostante. Se viola tali accordi il debitore potrà opporgli l’ eccezione d’ inosservanza e deve soddisfare l’
obbligazione secondo gli accordi stessi. L’ onere della prova dell’ abusivo riempimento è di colui che ha proposto l’ eccezione e non
può essere apposta a colui che è stata trasferita la cambiale ignorando l’ abusivo riempimento. Il titolare della cambiale in bianco
decade dopo tre anni dal diritto di riempirla. Al titolare che propone l’ azione cambiaria dopo tre anni ha l’ onere di provare il
tempestivo riempimento.
162. Pluralità ed indipendenza delle obbligazioni cambiarie.- La cambiale nasce con la dichiarazione cambiaria del traente o dell’
emittente, ma spesso sulla dichiarazione vengono aggiunte altre dichiarazioni ad esempio l’ accettazione del trattario della
cambiale tratta, oppure la girata con la quale non solo si attua la funzione di trasferimento ma anche quella di garanzia con la quale
si ha l’ effetto di fare diventare il giratario portatore legittimo della cambiale. Vi possono essere le dichiarazioni di avallo con cui si
garantisce il pagamento da parte di un altro soggetto per conto dell’ avallato. Gli obbligati cambiari si distinguono in obbligati
diretti (emittente, accettante e i loro avallanti), o indiretti (traente, girante e i loro avallanti). Se alla scadenza l’ obbligato principale
si rifiuta di adempiere al pagamento , l’ ultimo giratario può rivolgersi ad uno qualsiasi degli altri obbligati e solo se il pagamento è
compiuto la cambiale è estinta e l’ obbligato cambiario che non era tenuto al pagamento deve pretendere il rimborso da coloro che
lo precedono dal traente e dai suoi avallanti. Si ha dunque un nesso o ordine cambiario in cui al primo posto abbiamo l’ accettante
o l’emittente, il secondo dai loro avallanti, il terzo dal traente, il quarto dai suoi avallanti, il quinto dal primo girante e il sesto dai
suoi avallanti e così via. Così ognuno è obbligato verso coloro che lo seguono e se è costretto al pagamento si può rivolgere verso
coloro che lo seguono nell’ ordine cambiario. Indipendenza delle obbligazioni cambiarie tale principio è fondamentale ed è visto nel
senso che l’ invalidità di una delle obbligazioni non influisce su tutte le altre (art 7 L camb.) tranne quando l’ invalidità riguardo un
vizio di forma o del contenuto dell’ emittente o del traente non sono valide nemmeno le obbligazioni successive, ciò perché la
nullità riguarda l’ autore del titolo, naturalmente se riguarda gli altri obbligati ciò non ha valore e saranno nulle solo le singole
obbligazioni. L’ art 88 prevede l’ ipotesi di alterazione del testo cambiario ad esempio con l’ aggiunta di uno zero, ciò comporta che
chi ha firmato dopo l’ alterazione risponde per quella somma chi invece ha firmato prima è esonerato dal pagamento della somma
alterata. In mancanza di prova contraria la legge presume che tutte le sottoscrizioni sono state poste prima dell’ alterazione.
163. I requisiti delle dichiarazioni cambiarie.- Tali requisiti sono fondamentali e se mancano determinano l’ invalidità
dell’obbligazione cambiaria. Sottoscrizione della dichiarazione. Ogni dichiarazione per valere come tale deve essere apposta sulla
cambiale o anche su un foglio collegato alla cambiale detto appunto allungamento. La clausola deve essere seguita dalla
sottoscrizione che contenga il nome il cognome o la ditta dell’ accettante. Di solito ad indicare la valenza del documento come l’
avallo o girata ad indicarlo basta opporre la sottoscrizione in un determinato luogo ad esempio per la girata sul retro, mentre per l’
accettazione o per l’ avallo sul retto (faccia anteriore).
Capacità d’ agire. Possono sottoscrivere una cambiale tutti i soggetti capaci ed anche i minori emancipati autorizzati all’ esercizio
del commercio. Perché assumano obbligazioni cambiarie anche gli incapaci relativi occorre che vi sia la sottoscrizione da parte del
curatore con la clausola per rappresentanza se manca questo risponde il curatore in prima persona. Per gli incapaci assoluti il loro
rappresentante legale deve chiedere l’ autorizzazione al giudice e se manca tale autorizzazione e la sottoscrizione il rappresentante
risponde personalmente delle proprie obbligazioni. Nell’ ipotesi di incapacità naturale, determina la annullabilità della cambiale e
questa è un’ eccezione reale.
Rappresentanza volontaria. La dichiarazione cambiaria può essere determinata tramite rappresentante che qualora rappresenti un
soggetto non imprenditore allora all’ interno della procura deve essere specificata la possibilità del rappresentante di sottoscrivere
una cambiale, mentre se è rappresentante di un imprenditore costui può fare cambiale tranne che nella procura ciò non è
determinato. Se il rappresentante non ha il potere di obbligarsi a favore del rappresentato il falsus procurator risponde per le
obbligazioni, mentre se si rappresenta una spa allora la società a norma dell’ art 2384 risponde in solido con il rappresentante
tranne che non provi che esso ha agito intenzionalmente a suo danno.
Contenuto. Le dichiarazioni cambiarie non possono essere sottoposte a delle condizioni, e si ha che se la condizione è apposta al
traente o all’ emittente si ha la nullità della cambiale, se è apposta all’ accettazione o all’ avallo si annulla solo l’ l’ obbligazione dell’
accettante o dell’ avallante, se viene apposta ad una girata , la girata è valida ma la condizione si da per non apposta.
164. L’ accettazione.- A norma dell’ art 33 L cambiaria l’ accettazione è un’ istituto proprio della cambiale tratta con la quale si fa
diventare il trattario obbligato cambiario diretto. Difattoi pria dell’ accettazione egli è solo obbligato nei confronti del traente in
virtù del rapporto di provvista. L’ accettazione può essere richiesta anche fino al giorno della scadenza dal portatore legittimo nella
residenza del trattario. La cambiale a certo tempo vista può essere presentata entro un anno e tale termine annuale può essere
aumentato o diminuito. Il traente può vietare che l’ accettazione sia determinata e si attua tale divieto opponendo alla cambiale la
condizione non accettabile. Non si può dichiarare la cambiale non accettabile in tali ipotesi: a) quando la scadenza è a certo tempo
vista, b) quando la cambiale è pagabile da un terzo, c) quando deve essere pagata dallo stesso trattario ma in luogo diverso dalla
sua residenza: in tutte le ipotesi di cambiale domiciliata , è determinata per consentire al trattario di predisporre i mezzi. Se vi è lo
stesso la clausola non accettabile e la cambiale viene lo stesso presentata all’ accettazione e il trattario rifiuta, gli obbligati di
regresso non sono responsabili di tale rifiuto, se invece accetta il trattario diventa obbligato diretto. Il traente può anche vietare
che l’ accettazione avvenga prima di un determinato termine dilatatorio, ove egli è libero da responsabilità per il rifiuto dell’
accettazione prima di tale termine. Il trattario può chiedere che li sia fatta richiesta una seconda volta il giorno seguente, ma non
può pretendere che la cambiale sia lasciata in sua detenzione. Se il traente rifiuta di concedere la seconda accettazione allora non
può realizzare l’ azione di regresso per mancata accettazione, purchè il rifiuto alla seconda proposta appaia sul protesto.
Il trattario accetta ponendo sulla stessa cambiale la formula accetto o visto, seguita dalla formula autografata e dall’ indicazione del
luogo, della data di nascita o del codice fiscale. Se non vi è indicazione allora basta che la sottoscrizione sia fatta nel retro della
facciata. E il titolo va restituito a chi l’ ha presentato.
Revoca dell’ accettazione. Se la sottoscrizione viene cancellata prima della consegna del titolo allora l’ accettazione si ha per non
avvenuta mentre se il trattario aveva dato notizia dell’ accettazione prima della cancellazione a qualche portatore o firmatario
allora rimane obbligato. In seguito al rifiuto il portatore può determinare l’ azione di regresso per mancata accettazione,
pretendendo dal traente, dai giranti e dai loro avvallanti la restituzione del credito detratto lo sconto ovvero gli interessi. L’
accettazione deve essere incondizionata e deve essere corrisposta per tutta la somma, se viene fatta sotto condizione allora si
hanno gli stessi effetti del rifiuto, se viene versata solo una parte della somma allora l’ accettante rimane obbligato per la parte
restante. , ma il portatore può agire per regresso verso gli altri obbligati solo per la differenza.
165. L’ avallo.- E’ una dichiarazione cambiaria mediante la quale il dichiarante detto avallante assume una garanzia, letterale o
astratta, per il pagamento totale o parziale, della somma indicata dalla cambiale, collocandosi nella stessa posizione dell’ avallato e
rispondendo in solido per i debiti dell’ avallato (art 35 L camb. )
Per compiere una dichiarazione di avallo basterebbe opporre una sottoscrizione con la clausola per avallo di e se non si indica il
nome dell’ avallato si presume che esso sia il traente nella tratta e l’ emittente nel pagherò cambiario. Se si oppone solo la firma sul
retto allora si ha lo stesso valore di avallo e per capire se è una coemissione o un avallo si potrebbe guardare se la promessa di
pagamento era al plurale o al singolare. Nell’ ordine cambiario l’ avallante è subito dopo all’ avallato così è obbligato verso tutti
coloro che lo precedo no è può fare opposizione verso tutti coloro che lo seguono. L’obbligazione dell’ avallante è valida anche se
non lo è quella dell’ avallato , tranne che in quella dell’ avallato non vi sia un difetto di forma ad esempio la firma contiene solo il
cognome e non il nome e nemmeno la sua iniziale.
166. La cambiale di favore.- Azione analoga a quella di avallo è quella eseguita mediante il ricorso a dichiarazioni cambiarie come
ad esempio la cambiale di favore con la quale, un soggetto emette una cambiale a favore del reale debitore del rapporto
sottostante detto favorito, e quest’ ultimo come primo prenditore la gira al creditore del rapporto. Così il favorente diventa
obbligato nei confronti dei portatori della cambiale estranei al rapporto di favore. Viceversa la cambiale di favore può essere
opposta come eccezione personale al favorito e la prova dell’ esistenza della cambiale di favore è a carico di chi l’ ha eccepita. Il
favorente inoltre ha diritto alla ripetizione di tutte le somme che è stato costretto a pagare e può usufruire dell’ azione cambiaria
se il favorito figura come obbligato cambiario nei suoi confronti.
167. La circolazione della cambiale. La girata.- Sappiamo che uno dei modi di trasferimento della cambiale è la girata, ma se il
traente hanno apposto la clausola non all’ ordine allora la cambiale si può trasferire solo con l’ atto di cessione ossia compiendo il
trasferimento e notificandolo al debitore. Se invece la clausola non all’ ordine è realizzata da uno dei giranti, essa non incide sulla
circolazione della cambiale, ma sulla funzione di garanzia che è propria della girata poiché il girante rimane responsabile in via di
regresso solo nei confronti del suo giratario. La girata può essere scritta sul retro o sul retto della cambiale, mentre quella in bianco
va scritta solo a tergo della cambiale o sull’ allungamento (art 17 c. 2). La girata deve essere incondizionata e se è apposta una
condizione essa si dà per non apposta ossia vitiatur sed non vitiat, viceversa la girata parziale è nulla. Il credito cambiario può
essere trasferito anche senza girata e dunque con il trasferimento mortis causa o con la cessione ed in tali casi il cessionario o ,l’
erede non accettano un credito cartolare letterale e autonomo ma subentrano direttamente nella stessa posizione del cedente o al
defunto e i debitori possono a loro fare valere tutte le eccezioni che si potevano opporre al defunto. Tali effetti si possono avere
con le girate anomale che si hanno quando: a) nell’ ipotesi di girata per procura, b) nell’ ipotesi di girata tardiva cioè dopo il
protesto per mancato pagamento o dopo trascorso il termine utile per levare il protesto, c) nell’ ipotesi di exceptio doli cioè quando
il giratario abbia deciso di acquistare il debito con l’ intenzione di privare il debitore cambiario delle sue eccezioni che poteva
opporre al girante.
La girata adempie oltre alla funzione di trasferimento anche a quella di garanzia, in quanto fa sorgere una obbligazione cambiaria di
regresso del girante che diventa responsabile dell’ accettazione e del pagamento verso il giratario e verso tutti quelli che a lui
seguono.
168. La cambiale ipotecaria.- Con la girata della cambiale oltre ai diritti di credito sono trasferiti diritti accessori di pegno (tratte
documentate) o di ipoteca (cambiale ipotecaria). La cambiale ipotecaria è illustrata dall’ art 2831 e per essere costituita l’ ipoteca
deve essere iscritta nei registri immobiliari a favore dell’ attuale possessore della cambiale e deve essere annotata sulla cambiale a
cura del conservatore (art 2839). La cambiale poi può essere trasferita normalmente a chiunque senza che si debbano annotare i
successivi trapassi nel registro immobiliare. Per la cancellazione dell’ ipoteca occorre presentare al conservatore un atto di
consenso alla cancellazione da parte del creditore iscritto nei registri immobiliari, inoltre occorrerà presentare il titolo cambiario
che sarà restituito dopo la cancellazione(art 2887).
Il consenso alla cancellazione viene presentato dopo che il cancellatore vi ha eseguito l’ annotazione della cancellazione. Se avviene
prima del pagamento non si potrà attivare l’ azione di regresso nei confronti dei giranti anteriori alla cancellazione.
169. La cessione della provvista.- Il trasferimento della cambiale non comportano anche la cessione del credito del rapporto di
provvista tra traente e trattario. Ma quest’ ultimo è possibile trasferirlo sempre con l’ inserimento di una clausola di cessione del
credito extracartolare derivante dal rapporto di provvista. Vi sono però dei limiti:
a) tale clausola può essere apposta dal traente solo nelle cambiali tratte e non in quelle ove non si può realizzare l’ accettazione;
b) la cessione vale nei limiti del credito di provvista;
c) la cessione può essere effettuata dal traente solo a favore di una banca o di un banchiere;
d) la clausola di cessione deve essere inserita nel contesto del titolo, e a pena di nullità deve contenere data e numero di fattura
della cambiale;
e)la cessione deve essere efficace anche nei confronti dei terzi e del debitore ceduto, e deve essere fatta la notifica al debitore
anche per mezzo di raccomandata che deve contenere le indicazioni principali per la cambiale. Poiché però il credito ceduto è lo
stesso del cedente derivante dal rapporto di provvista il trattario ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni desumibili da
quel rapporto.
170. Scadenza e pagamento.- Alla scadenza il pagamento della somma cambiaria deve essere chiesto al trattario nella cambiale
tratta e all’ emittente nella cambiale propria. Il pagamento deve essere richiesto nel giorno di scadenza e se questo è festivo sino ai
due giorni lavorativi successivi. Ai giorni festivi sono stati equiparati i giorni feriali non lavorativi e quelli di chiusura degli esercizi
bancari. Se si tratta di scadenza a vista la cambiale deve essere presentata al pagamento entro una anno dalla data di emissione: il
traente può allungare o abbreviare il periodo, i giranti possono solo abbreviarlo (art 39 L camb). Se si lascia trascorre senza
richiedere il pagamento il termine abbreviato dal traente , si perde l’ azione cambiaria contro tutti gli obbligati di regresso, se si
lascia trascorrere il termine abbreviato da un girante, si perde solo l’ azione di regresso contro quel girante. Quanto al luogo la
cambiale deve essere presentata all’ indirizzo indicato nella cambiale stessa, e se non si utilizza la casa di uno dei seguenti soggetti:
a) del trattario, nella cambiale tratta, dell’ emittente nel pagherò, c) del domiciliario nella cambiale domiciliaria.
Legittimato a richiedere il pagamento è il portatore legittimo e colui che risulta da una serie continua di girate. Il debitore estingue
il proprio debito pagandolo al portatore legittimo e lo potrà pagare anche anticipatamente con il rischio che il portatore non era
effettivamente quello legittimo e dovrà pagare una seconda volta. Il debitore qualora non conosca l’ ultimo giratario potrà
richiedere informazioni circa la sua persona ed inoltre il debitore stesso potrà richiedere in qualsiasi momento la quietanza
cambiaria in modo da dimostrare il pagamento. Il portatore non può rifiutare il pagamento parziale. Se la cambiale non viene
presentata per il pagamento nel termine stabilito, qualsiasi debitore cambiario potrà presentare la somma presso l’ autorità
competente a spese, rischio e pericolo del debitore cambiario(art 48 L cambiaria).
171. Le azioni cambiarie: azione diretta e azione di regresso.- Se alla presentazione della cambiale il pagamento viene rifiutato dal
trattario o dall’ emittente, il portatore legittimo lo potrà pretendere da tutti gli obbligati cambiari.
Si può agire indifferentemente contro uno qualsiasi degli obbligati:
1)Azione cambiaria diretta: per agire contro gli obbligati diretti pasta provare solo il rifiuto. Si può agire contro qualsiasi obbligato
cambiario: se a pagare è un avallante allora potrà agire contro l’ avallato che lo precede, se ad agire è un cavallante (qualora l’
avallo è stato realizzato da più persone) non potrà agire contro gli altri coavallanti poiché con essi si ritrova nella stessa posizione,
ad egli tocca solo l’ azione ordinaria di regresso che, in virtù dell’ art. 1299 il debitore in solido che ha pagato l’ intero debito può
ripetere dai condebitori solo una parte per ciascuno di essi.
2) Azione cambiaria di regresso: il portatore di regresso può anche preferire d’ agire contro gli obbligati di regresso. Il traente
risponde sempre per il pagamento poiché non può esonerarsi da tale responsabilità, sono obbligati di regresso tutti i giranti che
non hanno inserito la clausola non all’ ordine e sono obbligati verso il giratario e non per quelli successivi. Il portatore legittimo può
agire contemporaneamente anche contro due o più degli obbligati, sino al raggiungimento della somma dovuta.
172. Le condizioni per l’ esercizio dell’ azione di regresso.- Per agire contro gli obbligati di regresso devono ricorrere le seguenti
previsioni:
A) Presentazione all’accettazione: vi sono dei casi in cui per poter realizzare il regresso occorre aver presentato la cambiale all’
accettazione: A) nelle cambiali con scadenza a certo tempo a vista e B) in quelle in cui il traente o uno dei giranti ha prescritto che il
titolo sia presentato all’ accettazione entro un determinato termine.
B) Presentazione al pagamento: è necessario poi che la cambiale sia presentata al pagamento entro il termine prescritto, tranne
quando non sia stato già elevato il protesto per mancata accettazione o quando l’ emittente sia fallito.
C) Protesto : è un atto redatto in forma ufficiale che constata il mancato pagamento, deve essere predisposto da un notaio o da un
pubblico ufficiale, o da un ufficiale giudiziario ed in mancanza di costoro, segretario comunale. Il notaio e l’ ufficiale giudiziario
possono avvalersi di presentatori, cioè di coloro che presenteranno il titolo al debitore principale sotto la responsabilità del
presidente della corte d’ appello o del tribunale competente, mentre il segretario comunale potrà avvalersi di un messo comunale
sotto la delibera del pretore competente. Il luogo del proteso deve essere fatto nel luogo e nel comune in cui si richiede il
pagamento e ,se non sono indicati nella casa di residenza del trattario o del domiciliatario. Se la residenza non è decifrata si potrà
fare in qualunque luogo del comune di pagamento (protesta al vento). Il protesto deve essere effettuato due giorni non feriali
posteriori alla scadenza, con un solo atto iscritto sulla cambiale o sull’ allungamento, o anche su un documento separato. L’ atto del
protesto deve essere fatto in modo da indicare data, luogo, chi lo ha richiesto, le ricerche fatte per ritrovare la residenza del
trattario, se il titolo è stato realizzato da un presentatore vi deve essere la sottoscrizione di quest’ ultimo. Per accrescere il livello di
certezza e di trasparenza il protesto deve essere iscritto sui registri informatici possedute nelle camere di commercio del luogo, e il
protesto sarà cancellato dopo 5 anni,ma se un soggetto ha ricevuto un protesto ingiustificato, entro un anno dal protesto potrà
essere emessa la richiesta per la cancellazione immediata. Il protesto dopo la cancellazione si ritiene come mai avvenuto prima,
inoltre, esso non ammette equipollenti ma può essere sostituito da una dichiarazione datata e sottoscritta dal trattario e registrata
non oltre il termine prestabilito per levare il processo. Se si omette di levare il protesto nei termini indicati si estinguono tutti i
crediti di regresso, tranne che non sia stata evidenziata la clausola “senza spese” o “senza protesto”. Se la clausola è stata apposta
da un girante essa vale solo per quel girante stesso. Mediante l’ azione di regresso si può pretendere: a) la somma cambiaria con gli
interessi,b) gli interessi moratori, c) le spese per il protesto e le altre spese (art 58 L cambiaria).
Regresso anticipato. Esso si può avere nelle seguenti ipotesi:
1)
2)
3)
4)
5)
nella cambiale tratta, qualora il trattario si sia rifiutato di procedere al pagamento , tranne che non sia stata apposta la
clausola “non accettabile”,
in caso di rifiuto parziale dell’ accettazione,
in caso di fallimento del trattario, in tal caso non occorre il protesto ma solo la sentenza di fallimento,
nel caso di falli mento del traente in una cambiale non accettabile,
cessazione dei pagamenti da parte del trattari cioè quando il debitore non è in grado di saldare i propri crediti, ovvero di
esecuzione infruttuosa,cioè quando il creditore non è
riuscito a soddisfarsi nemmeno con l’ esecuzione forzata dei beni.
Obbligo dell’ avviso: deve essere predisposto dal portatore legittimo vero il traente e il primo dei giranti che poi dovranno
corrisponderlo a coloro che sono successivi. L’ avviso se on è predisposto non annulla l’ azione di protesto ma comporta solo dei
rimborsi spese. L’ obbligato, infine,che paga la cambiale potrà pretendere un rimborso da coloro che lo precedono e se vi sono più
obbligati cambiari di pari grado e uno di essi paga la cambiale non può richiedere azione cambiaria e i rapporti dei coobbligati sono
regolati dalle norme di diritto comune relative alle obbligazioni solidali.
173. Il processo cambiario: l’ esercizio delle azioni cambiarie. Le eccezioni cambiarie.- Il creditore cambiario che voglia perseguire
un determinato debitore per il mancato pagamento si trova dinanzi a diverse possibilità:
1) procedimento ordinario di cognizione in contradditorio con il debitore: la sentenza di condanna è provvisoriamente esecutiva e
consente l’ iscrizione dell’ ipoteca e l’ inizio del procedimento giudiziario.
2) Di solito al procedimento n 1 si preferisce quello sommario, con l’ emanazione di un decreto ingiuntivo di pagamento entro un
determinato tempo , se il debitore fa opposizione s’ istaura un ordinario procedimento, altrimenti diviene esecutivo e si può
iscrivere l’ ipoteca ed iniziare il procedimento esecutivo.
3) poiché la cambiale è soprattutto un titolo esecutivo, il debitore può senz’ altro iniziare una procedura esecutiva e deve notificare
al debitore il precetto, cioè un atto giudiziale con cui gli si intima di pagare entro un certo tempo trascorso il quale si andrà incontro
al pignoramento. Il precetto deve contenere l’ iscrizione della cambiale ed anche del protesto.
Eccezioni cambiarie: Il debitore contro il quale si è proceduti giudizialmente può difendersi opponendo delle eccezioni, nel
procedimento numero 1 le eccezioni si fanno valere in contraddittorio, nel procedimento n 2 si fanno valere con opposizione al
decreto ingiuntivo, nel n 3 si fanno valere tramite opposizione all’ esecuzione.
Le eccezioni come per quelle dei crediti cartolari possono essere suddivise in : reali che sono quelle che si possono opporre a tutti,
personali solo ad alcuni, e a queste si aggiungono anche quelle oggettive, perché possono essere opposte da tutti i debitori
cambiari, e soggettive opposte solo da determinati debitori.
A)Eccezioni reali o assolute:
Eccezioni di forma: realizzati nella cambiale per a mancanza dei requisiti prescritti a pana di nullità, e possono essere opposte non
solo ai creditori ma anche ai debitori (sono anche soggettive).
Eccezioni fondate sulla lettera del titolo: fondate sul fatto che il portatore pretende di esercitare un diritto diverso da quello
risultante dalle clausole che emergono dal titolo,
Eccezioni fondate sulla mancanza di condizioni,senza ciò non è esercitabile il diritto cambiario.
Eccezioni di falsità della firma, di omonimia, di incapacità, di difetto di rappresentanza, di violenza assoluta, tali eccezioni possono
essere fatte valere anche da coloro che hanno apposto una firma falsa e dunque sono anche soggettive.
B)Eccezioni personali o relative:
eccezioni derivanti dai vizi della volontà dolo, errore e violenza morale,
eccezioni di abusivismo o di riempimento tardivo di cambiale in bianco, tali eccezioni possono essere fatte valere solo da coloro che
erano in mala fede e possono essere utilizzati solo da coloro che hanno acquistato in buona fede la cambiale già riempita.
Eccezioni desunte dai rapporti personali ove assume massima importanza il rapporto sottostante che se in occasione della
trasmissione o della emissione non viene novato il debitore cambiario potrà rifiutare il pagamento.
Tra detti rapporti personali non possono essere coinvolti altri creditori che stanno al di fuori del rapporto stesso. Nell’ ipotesi in cui
il giratario ha acquistato il diritto di credito con l’ intenzione di arrecare danno al debitore impedendo di opporre eccezioni
personali al girante (exceptio doli), allora il debitore può rifiutarsi di pagare ma spetta a lui l’ onere della prova che è facilitata
anche per l’ utilizzo di talune presunzioni.
Eccezioni di mancanza di legittimazione o di titolarità cioè il pagamento può essere negato a chi non è portatore legittimo o a chi lo
è ma non è il reale debitore.
Talvolta si può anche attuare la sospensione dell’ esecuzione forzata che può essere concessa dal giudice quando concorrono gravi
ragioni, con la possibilità di imporre una cauzione al debitore.
174. L’azione causale derivante dal rapporto fondamentale. La novazione.- Il rapporto legato ad un negozio giuridico che da vita
all’ emissione della cambiale o della girata viene detto rapporto fondamentale. Con il pagamento della cambiale si estinguono tanto
il credito cambiario che quello fondamentale. Ciò è fondamentale perché da la possibilità al titolare di esercitare l’ azione causale
anche quando quella cambiaria è in prescrizione. Per esercitare l’ azione causale occorre: a)che sia accertata tramite il protesto la
mancanza di accettazione o di pagamento , b) che il debitore offra al creditore la restituzione della cambiale, depositandola presso
la cancelleria del giudice, c) che il creditore abbia compiuto tutti gli atti necessari per la conservazione delle azioni di regresso
contro tutti gli altri debitori cambiari. L’ inosservanza di tali condizioni può essere eccepita dal debitore, ma non segnalata d’ ufficio
dal giudice.
Novazione: se le parti non hanno specificato espressamente di voler realizzare la novazione del rapporto allora, non si potrà
esercitare l’ azione causale.
175. L’ azione di arricchimento.- E’ possibile che il creditore cambiario abbia perduto l’ azione cambiaria contro tutti gli obbligati
cambiari o che egli non abbia l’ azione causale contro nessuno, ovvero che la mancanza iniziale della azione causale e la perdita di
quella cambiaria abbiano determinato un arricchimento degli altri obbligati, ad es il traente ha rilasciato una cambiale per il prezzo
di una compravendita al girante A, che l’ ha girata a B che ha compiuto una cessione pro soluto a C, ciò non ha determinato alcuna
ricchezza ne per A ne per B ma ha determinato l’ arricchimento del traente qualora abbia avuto la merce da A ma non ha fornito
alcuna provvista al trattario.
In tali casi si parla di azione di arricchimento, con cui il portatore legittimo potrà pretendere dall’arricchito la somma di cui si è
ingiustamente appropriato.
176. L’ azione di ammortamento.- Tale istituto è regolato dalla L cambiaria (art 89-93) e ne può fare ricorso il portatore legittimo
della cambiale, in caso di smarrimento, sottrazione o distruzione del titolo.
177. La prescrizione.- La legge stabilisce i seguenti termini per le diverse azioni cambiarie:
1) i crediti cambiari prescritti dagli obbligati diretti si prescrivono entro tre anni dalla scadenza.
2)il credito del portatore contro l’ obbligato di regresso, si prescrive in un anno dal giorno del protesto, o dal giorno della scadenza
se vi è la clausola senza spese.
3) i crediti ei giranti contro gli obbligati di regresso si prescrivono in sei mesi dal giorno in cui il girante ha pagato la cambiale, o dal
giorno in cui l’ azione di regresso è stata proposta contro di lui.
4) l’ azione di arricchimento si prescrive in un anno dalla perdita del credito cambiario.
Particolarità della prescrizione cambiaria è che gli atti interruttivi della prescrizione non la interrompono verso gli altri, mentre
negli atti di diritto comune nelle obbligazioni solidali l’ interruzione di uno coinvolge anche gli altri.
La prescrizione dell’ azione causale decorre dal giorno in cui si è avuto il rifiuto dell’ accettazione, ovvero dalla scadenza della
cambiale.
Capitolo terzo: L’ assegno bancario
178. Concetto e fusione dell’ assegno bancario.- Molti pagamenti vengono realizzati tramite l assegno bancario, e dunque per
mezzo delle banche, in virtù della legge che limita la possibilità di pagare in contanti una somma superiore a 12500,00 euro, per
limitare il riciclaggio di danaro sporco. L’ assegno viene rilasciato in base ad un contratto che la banca fa appunto la convenzione d’
assegno, che autorizza la banca a pagare una somma al legittimo portatore del titolo. Il cliente è autorizzato ad emettere assegni
sino ad un determinato ammontare che di solito combacia con la somma che il cliente ha disponibile presso la banca (provvista). Gli
assegni bancari sono predisposti su moduli stampati il cosiddetto libretto d’ assegni, che è fornito dalla stessa banca.
L’ assegno dunque è un titolo di credito mediante il quale il traente ordina al banchiere di pagare a vista una determinata somma,
potrebbe pertanto essere simile alla cambiale, ma emergono determinate differenze:a) l’ assegno ha una scadenza sempre a vista,
b) perché il bancario deve essere sempre un banchiere, c) il banchiere non diventa obbligato cartolare nei confronti del portatore,
egli è obbligato extracartolare e paga la somma per conto del reale traente.
L’ assegno dunque adempie ad una funzione di pagamento la cambiale ad una di credito. La disciplina per l’ assegno è stata
modificata in seguito alla L ass. r.d. n. 1736/33, emanata in seguito alle convenzioni internazionali di Ginevra.
179. La disciplina dell’ assegno bancario.- La maggior parte della disciplina dell’ assegno bancario coincide con quella della
cambiale con alcune varianti, che derivano dalle diverse funzioni dei titoli:
1) Requisiti: a) invece di cambiale l’ assegno deve contenere nel titolo la denominazione di assegno a pena della nullità o anche la
denominazione francese di chèque, se l’ assegno è redatto in lingua diversa la denominazione deve essere espressa nella stessa
lingua.(art 1 L ass)
b) non è necessaria la scadenza perché questa è sempre a vista,
c) il trattario deve essere sempre un banchiere , occorre per la sua validità che la banca ne abbia autorizzato l’ emissione e che il
traente abbia dei fondi disponibili ossia la provvista, se mancano autorizzazione e fondi è il traente a realizzare un’ obbligazione
cartolare e ‘ assegno è valido,
d) l’ assegno può essere emesso tramite rappresentante, ed a differenza della cambiale il traente può emettere e girare assegni
bancari in nome del traente, anche se questo non è un imprenditore commerciale. L’ assegno può essere tratto anche per conto di
un terzo, titolare della provvista nella banca ma occorre per la validità l’ autorizzazione del titolare.
e) se manca il luogo del pagamento, si considera tale il luogo indicato accanto al nome del banchiere trattario, in mancanza di ciò si
considera il luogo di emissione dell’ assegno, o il luogo di stabilimento dl trattario.
f) traente e trattario devono essere persone diverse, perchè l’ assegno non può essere tratto dallo stesso traente, salvo che sia
tratto da diversi stabilimenti.
g) la data di emissione deve essere apposta sul titolo e deve essere vera a pena d’ invalidità, mentre se non c’ è data lo si considera
ugualmente valido. Se l’ assegno è stato post- datato (cioè è stata apposta una data posteriore rispetto a quella della reale
emissione) il portatore può chiederne sempre il pagamento a vista anche prima.
h) qualsiasi promessa d’ interessi inserita nell’ assegno bancario si assume come non scritta,
i) è invalido l’ assegno emesso in bianco ossia senza la presenza di taluni dei suoi elementi fondamentali: denominazione di assegno
o cheque, ordine di pagare una somma in danaro, nome del trattario, data di emissione, luogo di emissione e di pagamento. Non è
in bianco l’ assegno emesso senza il nome del prenditore: tale mancanza vale solo per la circolazione ed assume la denominazione
di “assegno bancario al portatore.”
2)Legge di circolazione: l’ assegno può essere all’ ordine o al portatore se però vi è la causa non all’ ordine allora si può trasferire
solo con la cessione ordinaria. Se non è detto nulla allora esso può essere solo all’ ordine, perché sia al portatore quando è indicato
il nome del prenditore deve essere indicata la clausola al portatore, e non può essere tale quando è tratto da diversi stabilimenti
dallo stesso traente, tra l’ altro per limitare la circolazione di danaro sporco non possono essere emessi assegni superiori a 5000,00
euro, in tali casi deve essere apposta la clausola non trasferibile e il nome del prenditore.
Girata: essa come nella cambiale ha la funzione di trasferimento del pagamento e di garanzia, la girata può essere apposta anche in
un assegno emesso al portatore ma in tal caso ha la sola funzione di garanzia cioè il girante diventa responsabile secondo le norme
del regresso. Nell’ assegno non è prevista una girata secondo valuta in garanzia, costituire validamente un diritto di pegno sul
credito cartolare. la girata al trattario vale come quietanza, e il trattario non può girare ulteriormente un assegno, salvo che egli
abbia diversi stabilimenti e la girata sia fatta ad uno stabilimento diverso.
3)Accettazione: l’ assegno no può essere accettato e dunque qualsiasi forma di accettazione si dà per non scritta. Ogni menzione di
certificazione, conferma e visto, scritta sul titolo e firmata dal trattario, ha solo l’ effetto di accertare l’ esistenza dei fondi ed
impedirne il ritiro prima della scadenza del termie di presentazione dell’ assegno. La funzione pratica del visto e dunque quella di
consentire nel periodo tra l’ emissione e la scadenza un’ agevole negoziazione.
4)Presentazione al pagamento: la sola forma di scadenza dell’ assegno è quella a vista, dunque l’ assegno può essere presentato al
banchiere per il pagamento subito dopo l’ emissione.
Termine di presentazione: l’ assegno deve essere presentato al pagamento entro un termine finale che decorre dalla data di
emissione, ed è di 8 giorni se il comune di emissione e quello di pagamento è di 15, se invece differiscono allora è di 15 giorni (art
32). Se si lascia trascorrere tale termine senza richiedere il pagamento allora, si avranno varie conseguenza: a) si estingue l’
obbligazione di regresso dei giranti,b) se il traente da al trattario l’ ordine di non pagare l’ assegno, il trattario deve eseguirlo, c) il
traente può ritirare i fondi quand’ anche l’ assegno sia stato vistato dal trattario, il traente non è soggetto a sanzioni
amministrative.
Pagamento: il banchiere trattario non è tenuto al pagamento dell’ assegno nei confronti del portatore legittimo ma solo verso il
traente in forza e secondo il contenuto della convenzione dell’ assegno. Se avviene il pagamento , si estingue ogni obbligo di
regresso da parte del traente e dei giranti, e si estingue anche l’obbligazione extracartolare, a condizione che l’ assegno sia fatto al
portatore legittimo dell’ assegno e senza colpa o dolo grave del trattario. Il pagamento deve essere opposto al traente anche dopo
che egli abbia revocato l’ ordine di pagamento, purchè il pagamento stesso avvenga non oltre il termine di presentazione.
Falsificazione della firma del traente: sono incerte le conseguenze per la falsificazione della firma e si distinguono due ipotesi
fondamentali: o la firma è stata falsificata es colpa del traente, es. per la negligenza nella custodia del libretto, o per colpa della
banca che non ha eseguito la comparazione tra la firma sull’ assegno e quella sul contratto (specimen).
Della banca la colpa è presunta e questa può discolparsi utilizzando tutte le prove possibili. Se vi è concorso di colpa vi sarà anche
concorso di responsabilità, mentre più importante è la controversia per la mancanza di colpa da parte di entrambi,: c’ è chi assume
la fondamentale colpa del trattario, e chi invece determina che la colpa è la responsabilità del traente trattandosi di un rapporto di
mandato, e che quindi debba assumersi le colpe. Spesso nelle convenzioni di assegni è contenuta la clausola per cui il trattario può
sempre apporre al traente il pagamento degli assegni falsificati, ciò non vale se il pagamento è avvenuto per dolo o colpa del
trattario. Quando è responsabile la banca può ripetere la somma pagata, è dubbia l’ azione di ripetizione contro il possessore in
buona fede.
Alterazione dell’ ammontare dell’ assegno: in tale ipotesi occorre dimostrare che l’ alterazione fosse realmente riconoscibile, ed in
tal caso la banca deve risarcire l’ eccedenza. Se la banca si rifiuta allora opera la disciplina dell’ alterazione del testo della cambiale,
cioè ciascun obbligato cartolare risponde dei limiti dell’ importo originario dell’ assegno, salvo che il creditore dimostri che la
sottoscrizione sia successiva all’ alterazione.
Controverso è il valore del Benestare telefonico, ossia quando ci si presenti per il pagamento dell’ assegno in una banca diversa da
quella trattaria e dunque, la prima banca chiederà alla seconda la conferma dell’ esistenza della provvista. Secondo la
giurisprudenza della cassazione occorre distinguere se la banca trattaria abbai: a) fornito informazioni sull’ esistenza della provvista,
in tale caso è responsabile solo se ha dato informazioni errate, b)assunto l’ impegno di bloccare i fondi, in tal caso è responsabile
solo se ha permesso al traente di bloccare i fondi della provvista; c) dato mandato extracartolare di pagare l’ assegno, in tal caso è
responsabile solo per le norme del mandato. In ognuna di tali controversie vi è bisogno dell’ intervento del giudice.
Rifiuto del pagamento: se la anca trattaria rifiuta il pagamento al portatore dell’ assegno, questi può rivolgersi in via di regresso
contro il traente, i giranti e i loro avallanti. Ciò può avvenire solo se è stato presentato protesto o mediante dichiarazione del
trattario scritta sull’ assegno e registrata, o mediante dichiarazione di una stanza di compensazione alla quale l’ assegno è stato
presentato in tempo utile (art 45 L ass) : il protesto o la dichiarazione equivalente devono farsi entro il termine di presentazione
ovvero entro il primo giorno feriale utile. Per esercitare l’ azione contro il traente, non c’ è bisogno né del rispetto del termine di
pagamento, né di protesto, però se la somma dopo il decorso del termine di presentazione la somma viene a mancare per fatto del
trattario allora il portatore perde azione di regresso contro il traente. Per le eccezioni è valido lo stesso regime della cambiale, così
anche l’ assegno è a titolo esecutivo.
5)Assegno emesso senza autorizzazione o senza copertura: se l’assegno è stato emesso senza l’ autorizzazione della banca o senza
che vi sia un’ idonea copertura da parte della provvista si ricade in sanzioni amministrative, ma nella seconda ipotesi tali sanzioni
non si applicano se entro 60 giorni dalla scadenza del termine si è proceduto in tempo utile al pagamento dell’ importo dell’
assegno (art 3 e 8 della L 386/1990). Se non avviene il pagamento tardivo allora a carico dell’ emittente opera anche l’ interdizione
dall’ emissione di assegni per un periodo che va dai 2 ai 5 anni. Ciò opera se l’ assegno è di una somma superiore a 5 milioni di lire.
Questa è una sanzione accessoria che deve essere decisa dal prefetto del luogo. Se l’ interdetto emette lo stesso assegni allora
viene punito con azioni penali, ed inoltre al momento del rilascio del carnet il richiedente deve dichiarare di non essere un
interdetto. Nelle ipotesi più gravi sono associate anche delle sanzioni accessorie che ne dichiarino l’ interdizione dalla gestione dell’
impresa o di altro. Iscrizione nella centrale dell’ allarme interbancaria (Cai): l’ iscrizione in tale registro presso la Banca d’ Italia
comporta la realizzazione del divieto per ogni banca o ufficio postale di emettere assegni per una durata superiore a sei mesi (art 9
L 386/1990). Se la banca entro 10giorni non comunica al traente che se non copre l’ importo sarà iscritto nel registro, dovrà coprire
gli assegni sino ad un importo di 20 mila euro, tale obbligo grava anche sulla banca trattaria qualora questa abbia ritardato l’
iscrizione nel registro Cai.
6) Ammortamento: la procedura è analoga a quella prevista per la cambiale. Essa si applica anche per l’ assegno al portatore.
7) Prescrizione: l’ azione di regresso del portatore si estingue entro 6 mesi dall’ emissione, l’ azione di regresso da parte di chi ha
pagato l’ assegno contro chi lo precede nell’ ordine cambiario si prescrive in 6 mesi dal giorno di pagamento dell’ assegno ovvero
dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui, l’ azione di arricchimento si prescrive in un anno dalla perdita
dell’ azione cartolare (art 75 L ass) .
180. L’ assegno sbarrato. L’ assegno da accreditare. L’ assegno non trasferibile.- Un pericolo al quanto grave che incombe sul
portatore è quello del furto o dello smarrimento dell’ assegno stesso. Per impedire ciò si possono apporre delle clausole che
rendano impossibile al ladro o al riportatore la riscossione della somma bancaria.
1) Assegno sbarrato. Si realizza con l’ apposizione di due sbarre sulla parte anteriore di due sbarre. Lo sbarramento è generale se
tra le due sbarre non vi è alcuna indicazione o ve ne è soltanto una con la parola banchiere, è speciale se vi è indicato il nome del
banchiere (art 40 L. ass). l’ effetto dello sbarramento generale è che il banchiere può pagare l’ assegno solo ad un suo cliente o ad
un altro banchiere, oppure in quello speciale, il trattario potrà pagare l’ assegno solo a colui che è indicato tra le sbarre o se è egli
stesso anche ad un suo cliente(art 41).
2)Assegno da accreditare. In tal caso è disposto mediante una clausola “da accreditare” scritta trasversalmente nella parte
anteriore dell’ assegno, che l’ assegno non possa essere riscosso in contati ma possa essere accreditato sul conto del portatore o
tramite altri titoli.
3)Assegno non trasferibile. Ciò incide sulla circolazione dell’ assegno che non può essere girato ad altri. I principali vantaggi sono:a)
se l’ assegno è girato o smarrito il ladro non ne può esigere la somma, b) mentre in caso di furto, smarrimento o distruzione non ci
si rifà all’ ammortamento ma si ha diritto ad ottenere a proprie spese un duplicato dell’ assegno (art 73 L ass).
181. L’ assegno vade- mecum (a copertura garantita).. La carta assegni.- Altro pericolo er il trattario è che il traente non abbia
presso la banca i fondi necessari, si parla dunque di assegno scoperto o a vuoto o a mancanza di sprovvista.
1)Assegni a copertura garantita. Sono quei tipi di assegni che garantiscono al prenditore l’ esistenza dei fondi, difatti nella carta
filigranata dell’ assegno è espressa la copertura massima per cui l’ assegno può essere emesso. La banca rilascia al cliente moduli
per un importo che non superino i fondi che il cliente ha disponibili presso di lui, la disposizione di tali fondi avviene solo dopo che il
banchiere ha pagato tutti gli assegni o solo dopo che siano stati restituiti i moduli degli assegni non emessi. C’è chi ritiene che con l’
assegno vade mecum per il banchiere s’ istauri l’ obbligo di diritto comune per il banchiere di pagare l’ assegno.
2)Carta assegni. Si tratta dell’ emissione di una carta rilasciata dal banchiere trattario al cliente che nella faccia anteriore la
sottoscriva indicando il numero di della carta, e l’ indicazione dell’ importo massimo, nella faccia posteriore è stampato un profilo in
cui il banchiere assicura la buona riuscita dell’ assegno purchè il prenditore faccia firmare l’ assegno al traente in sua presenza e si
accerti la corrispondenza della firma e del numero di conto apposti sull’ assegno con quelli sulla carta, trascriva il numero della
carta sul retro dell’ assegno e lo presenti per il pagamento al banchiere trattario. Si pensa che anche qui il banchiere trattario
assuma l’ obbligo extra- cartolare del pagamento anche quando non è supportato da una determinata provvista.
182. L’ assegno turistico (travell’s check).- E’ regolato dall’ art 44 della L. ass. a tenore del quale l’ assegno turistico può
subordinare il pagamento all’ esistenza sul titolo nel momento della prestazione di un a doppia firma conforme del prenditore.
Poiché vi è tale doppia firma sono ridoti i pericoli del furto e dello smarrimento. Poiché il ladro dovrebbe realizzare un firma
identica a quella dell’ emissione per poter incassare la somma. Di solito, traente è un banchiere che dietro versamento della
provvista trae gli assegni ad una banca estera che pagherà l’ assegno al prenditore. Nella prassi l’ assegno turistico ha assunto
anche una forma diversa. Difatti, il viaggiatore che richiede tali moduli ne versa l’ importo corrispondente e si sottoscrive in un
apposito spazio detti moduli, nei quali di solito il nome del prenditore non viene indicata, e quindi l’ assegno si considera al
portatore e può essere riscosso dopo che su di esso è stata apposta una seconda firma.
Capitolo quarto: L’ assegno circolare- i titoli speciali
183. L’ assegno circolare.- l’ assegno circolare è quella specifica forma di pagamento che si modella sul pagherò bancario. Esso è
emesso direttamente dalla banca che ne assume la veste di debitore principale, obbligandosi a pagarlo a vista al portatore presso
tutti i recapiti disposti nel titolo. Esso deve essere emesso obbligatoriamente all’ ordine e può anche essere emesso sbarrato, da
accreditare, non trasferibile o turistico. La banca deve ottenere l’ autorizzazione della Banca d’ Italia, ed è tenuta a costituire presso
la stessa banca una cauzione a cui è data prelazione soprattutto ai portatori degli assegni. tale assegno deve contenere la
denominazione di assegno circolare nel titolo, la promessa di pagamento a vista di una determinata somma, l’ indicazione di
prenditore, della data e della somma e del luogo in ci il titolo è emesso la sottoscrizione dell’ istituto emittente. Quando l’ importo
è superire a 12500,00 euro ha bisogno della clausola non trasferii le. Il possessore decade dalla azione di regresso se non presenta il
titolo per il pagamento entro 30 giorni dall’ emissione. L’ azione contro il banchiere si prescrive entro 3 anni dall’ emissione. La
girata verso lo stesso emittente estingue l’ assegno.
184. Il vaglia cambiario. L’ assegno bancario libero e piazzato.- come per l’ assegno circolare le somme indicate nel vaglia devono
essere versate dal richiedente alla stessa banca che poi li pagherà al portatore legittimo. Il vaglia cambiario può essere emesso da
parte della Banca d’ Italia, dal Banco di Sicilia e da quello di Napoli e segue la stessa legislazione valida per la cambiale ad eccezione:
dell’ avallo, della domiciliazione, della promessa d’ interessi ecc.. Il debitore cartolare è un banchiere di sicura solvibilità perciò il
titolo è d solito accettato in sostituzione della moneta.
Titoli all’ ordine per la banca d’ Italia sono anche l’ assegno bancario libero che può essere pagato a vista presso qualsiasi filiale, e l’
assegno piazzato presso solo una filiale della stessa Banca d’ Italia.
185. L’assegno circolare dell’Istituto centrale delle banche popolari.- quando le banche popolari aderiscono ad un tale istituto ,
possono essere autorizzate dalla banca centrale ad emettere assegni circolari da cui risulta che esso pagherà a vista la somma
indicata nel titolo. L’ emissione degli assegni è in mano a delle banche dette banche emittenti che assumono la posizione di banche
aderenti ed assumono delle prestazioni come rappresentanti dell’ istituto stesso. L’ estinzione egli assegni avviene con il
pagamento o dello stesso istituto o da una qualsiasi banca ad esso aderente.
186. La fede di credito.- Tale titolo particolare può essere emesso o dal Banco di Napoli o da quello di Sicilia e può essere detto
anche polizzino. La denominazione deve essere scritta nel titolo, inoltre deve essere inserita la promessa di pagare una somma
determinata, l’ indicazione della data e del luogo e la sottoscrizione della banca come emittente (art 106 L ass)
Può essere indicata la causale del titolo e così si trasferisce anche il credito cartolare, e può essere aggiunta una condizione così
che se non si verifica detta condizione il Banco non potrà pagare la somma. Quando la girata contiene la causale o la condizione, l’
intera girata deve essere scritta a mano dal girante (art 110 L ass), in caso vi è la condizione la firma deve essere autenticata dal
notaio.
PARTE TERZA
I CONTRATTI COMMERCIALI
Sezione terza: i contratti con funzione ausiliaria
223. I contratti di distribuzione: commissione, concessione e affiliazione commerciale (franchising).- Quando il mandato senza
rappresentanza ha per oggetto la compera o la vendita di beni in nome del mandatario e per conto del mandante allora si ha la
commissione (art 1731 ove il mandante è il committente e il mandatario è il commissionario). Spesso il committente è un
produttore che affida al commissionario i rapporti con la clientela e quest’ ultimo di solito è anche un imprenditore commerciale. Al
commissionario spetta una parte della provvigione sugli affari conclusi, e se non vi sono riferimenti al contratto allora saranno
calcolati in base agli usi del luogo o secondo equità da parte del giudice. Se il committente revoca la commissione allora al
commissionario spetta una provvigione secondo le spese e l’ opera prestata (art 1734). Se nel contratto non è stabilito nulla
rispetto alla dilazione del pagamento (vendite a fido), occorre stabilire se gli usi del luogo attribuiscono o meno detto potere al
commissionario, e se lo attribuiscono il commissionario deve indicare al committente il contraente e il termine concesso, s non si fa
comunicazione o se il contratto o gli usi ne fanno divieto il committente può pretendere dal commissionario il pagamento
immediato della merce venduta. Il contratto o gli usi possono stabilire la condizione dello star del credere ossia in caso di
inadempimento del contraente è responsabile verso il committente il commissionario, che ne ha una maggiore provvigione
secondo contratto o secondo gli usi o ancora secondo equità. Se i beni da vendere o da comprare hanno un prezzo corrente
risultante da un atto amministrativo o da un listino di borsa allora, il commissionario può assume la forma di contraente in proprio
ed in tal caso egli potrà comprare i beni che vende, conservando in ogni caso il diritto alla provvigione (art 1735). Il prezzo per un
acquisto proprio non può essere inferiore o superiore a quello di listino.
Il contratto di concessione di vendita. E’ il contratto per mezzo del quale un soggetto detto concessionario si obbliga a concedere in
vendita, rifornendolo continuamente, i propri prodotti ad un altro imprenditore detto concessionario, offrendo anche assistenza ai
clienti stessi. Il concessionario assume il diritto di utilizzare il nome ed i marchi del concedente ricevendo anche ricambi ed
assistenza tecnica.
Il contratto di affiliazione commerciale (franchising). Con tali contratti l’ impresa affiliante stipula inoltre accordi con altri
imprenditori del settore detti affiliati, i quali vendono nelle loro sedi i prodotti dell’ affiliante, svolgendo un servizio nell’
ampliamento della distribuzione dei prodotti stessi. A tali fini è concessa agli affiliati la possibilità, verso corrispettivo, di avere dei
diritti di utilizzazione delle insegne , dei marchi, dei know-how ecc… in corrispondenza gli affiliati utilizzeranno delle modalità di
vendita simili a quelle usate dall’ affiliante: si tende a realizzare un sistema di vendita uniforme ed articolato. I contratti di
affiliazione possono essere utilizzati da qualsiasi impresa economica e possono essere redatti per iscritto a pena di nullità. Le norme
legislative tendono a tutelare in particolare gli affiliati e difatti e prescritto che nel contratto debbano essere indicate tutte le
clausole riguardanti il rapporto, e soprattutto le modalità di calcolo e di pagamento dei Royalites. Per l’ affiliato egli anche dopo lo
scioglimento del contratto deve mantenere il segreto sull’ attività oggetto di franchising.
Capitolo secondo: il contratto d’ agenzia
226. La figura dell’ agente.- Il contratto di agenzia intercorre tra due soggetti, uno detto preponente e l’ altro agente (art 1742),
ossia colui che si obbliga a svolgere per conto del proponente tutta l’ attività che lo porti a concludere dei contratti. Inoltre ,
qualora l’ agente avesse anche un mandato di rappresentanza allora sarebbe un rappresentante di commercio che si distingue dal
procacciatore d’ affari per il carattere continuativo della sua attività. L’ agente per svolgere la sua attività deve costituire un’
agenzia che risieda in un determinato luogo e che sia arredata a spese dell’ agente (art 1748), all’ agente spettano delle provvigioni
e se il quantitativo delle stesse supera le spese, allora si avrà il guadagno. Per svolgere la loro attività gli agenti di commercio
devono iscriversi in un apposito ruolo presso la camera di commercio,e se non fanno ciò per un certo orientamento
giurisprudenziale il contratto di agenzia sarà nullo, ma ciò andrebbe a cozzare con le direttive comunitarie (Corte di giustizia della
comunità europea 30/06/1998) e perciò il contratto di agenzia anche senza iscrizione dell’ agente deve essere valido.
227. la disciplina del rapporto di agenzia.- Il contratto di agenzia deve essere concordato per iscritto, ed inoltre ogni parte ha
diritto ad ottenerne una copia. Inoltre all’ agente spetta il diritto di esclusiva che si sostanzia nel divieto di svolgre nella zon
assegnategli dal contrato una attività in concorrenza con quella affidatagli dal prenditore, e quest’ ulti mo non può mandare nella
zona stessa altri agenti in concorrenza con lo stesso. Tale norme, a lungo andare hanno portato a qualche perplessità circa le
limitazioni alla libera concorrenza con la realizzazione della L. n. 248/2006 che ha determinato la nulltà delle clausole
anticoncorrenziali per le agenzie assicurative. L’ agente non realizza la conclusione dei contratti e non esercita i diritti derivanti da
tali contratti (art 1746) ma ciò gli può essere direttamente attribuito ma ciò on comprende il potere di concedere sconti o dilazioni
ai clienti stessi (art 1744). Anche l’ agente senza rappresentanza può raccogliere i reclami e comunicarli al proponente. All’ agente a
norma dell’ art 1748 spetta la provvigione : a ) sugli affari conclusi, b) per quelli che hanno avuto esecuzione regolare e per quelli
che non ce l’ hanno avuta per colpa del proponente, c) se il proponente ed un terzo si accordano per non dare esecuzione ad un
contratto allora all’ agente va una provvigione. L’ agente deve essere avvertito immediatamente se il volume di affari da lui
prospettato non è più tale, ed inoltre ha il diritto ad ottenere tutte le informazioni circa il calcolo e l’ importo certo delle
provvigioni. Tali diritti sono indisponibili(art 1749). In tale contratto è nullo il patto dello star del credere tranne che per i singoli
affari. Il rapporto di agenzia deve essere a tempo determinato o indeterminato(art1750), nel primo caso cessa col sopravvenire
della data, mentre, nel secondo caso il rapporto si scioglie quando una delle due parti recede dandone un preavviso all’ altra da 2 a
6 mesi. Inoltre dopo lo scioglimento il proponente deve un’ indennità all’ agente tranne quando: il rapporto è cessato per
inadempienza dell’ agente o se questi è receduto senza giusta causa, o se in accordo col preponente ha trasferito l’ agenzia a terzi.
La previsione di non concorrenza dopo il recesso non può superare i due anni (art 1751-bis).
Capitolo terzo: la mediazione
228. La figura del mediatore.- I mediatori appartengono alla categoria di quei soggetti ce agevolano la conclusione di un
determinato affare e sono di grande ausilio agli imprenditori. Se il mediatore mette in relazione i due possibili contraenti è possibile
che essi convengano o meno al contratto nel secondo caso solo colui che ha ingaggiato il mediatore deve il rimborso delle spese
(art 1756), se invece, il contratto è concluso, allora il mediatore ha diritto ad una provvigione da parte di entrambe le parti. Se il
mediatore si occupa della negoziazione dei titoli è un agente di cambio, se si occupa della vendita di merci è detto sensale, se
collabora alla conclusione dei contratti di assicurazione è detto brokers. Il mediatore realizza un attività in maniera discontinua, e
per fare ciò deve essere iscritto al ruolo nella camera di commercio, in mancanza di ciò non ha diritto alla provvigione ed è soggetto
a sanzioni penali ed amministrative.
229. La disciplina del rapporto di mediazione.- Il regolamento della mediazione, oltre che sulla indipendenza è incentrato anche
sulla imparzialità, difatti, il mediatore deve comunicare alle parti qualsiasi circostanza di cui è al corrente, anche di quelle che non
portano alla conclusione del contratto, e se non lo fa sarà soggetto a sanzioni pecuniarie (art 1759). Inoltre è responsabile se presta
l’ attività a persona notoriamente insolvente(art 1764), ed è responsabile dell’ autenticità delle sottoscrizioni e dell’ ultima girata,
se l’ affare conclude nella negoziazione di titoli nominali (art 1759). Gli è obbligato alla conservazione dei contratti portati a
termine, perciò deve: a) annotare su un apposito libro gli estremi essenziali dei contratti conclusi, e rilasciare alle parti copia scritta
di ogni annotazione, b) conservare copia delle merci venute su campione, c) rilasciare al compratore una lista firmata dei titoli
negoziati. Se non fa ciò sarà soggetto a sanzioni previste dall’ art 1764. Dopo la conclusione del contratto, il mediatore rimane
estraneo alla negoziazione salvo che una delle parti non lo incarichi di rappresentarlo nell’ esecuzione (art 1761). Di solito, poi uno
dei contraenti non si rivela all’ altro e così sintanto dura l’ anonimato il responsabile è il mediatore che può farlo mantenere alla
parte proprio per poter continuare il proprio lavoro (art 1762), in un’ altra ipotesi il mediatore risponde dell’ esecuzione del
contratto per una delle parti,e precisamente quando è garante perché ha offerto la sua fideiussione (art 1763).
Capitolo quarto: il contratto di suborni tura
230. Nozione.- Le grandi imprese che svolgono un’ attività di produzione sono solite acquistare beni destinati ad essere incorporati
in beni più complessi, e a stringere contratti per tale fornitura e così i fornitori essendo delle imprese d piccole dimensioni sono
totalmente dipendenti dall’ impresa a cui danno fornitura, e per evitare ciò è stata emanata la L. n. 192/ 1998 che ha posto una
particolare legislazione al contratto per la subfornitura, così determinati perché il fornitore s’ impegna ad effettuare per conto di
un’ impresa committente la realizzazione di beni con materie prime fornite dalla stessa committente. Tale contratto non definisce
bene l’ oggetto così al suo interno può essere ricompresa la produzione di tutti i servizi destinati ad essere utilizzati nell’ ambito
dell’ attività economica del committente, ricomprendendo anche il settore della distribuzione.
231. La disciplina.- La L n. 192/1998 specifica nei suoi vari aspetti il contratto di subfornitura: esso deve essere realizzato per
iscritto a pena di nullità, o anche per telefax o altra via. Qualora non vi sia accettazione della proposta inviata dal committente , e
quest’ ultimo ha iniziato lavorazioni e forniture, il contratto si considera concluso nei termini indicati nella proposta (art 2). Il prezzo
deve essere chiaramente determinato e così deve essere per le richieste fatte dal committente che devono essere così chiare da
non determinare incertezza. Di particolare rilievo, è la fissazione delle clausole del pagamento che non può essere dilatato oltre i 60
giorni dalla consegna. In caso d’ inosservanza di tale termine devono essere corrisposti degli interessi al fornitore e se il ritardo
eccede i 30 giorni allora al subfornitore è dovuta anche una penale. Al’ art 9 in ultimo è disposto il divieto di clausole che
determinino la dipendenza economica (eccessivo squilibrio tra diritti e obblighi), e di abuso (im posizioni contrattuali che limitino la
libertà).
Capitolo quarto: i contratti bancari e finanziari
215. L’ impresa bancaria.- Per attività bancaria s’ intende quella d’ intermediazione nella circolazione dei capitali, e cioè dell’
attività di raccolta del risparmio pubblico con cui s’ intende l’ acquisizione di fondi con l’ obbligo di rimborso, sia sotto forma di
rimborsi che sotto altra forma, ed inoltre anche nella raccolta del risparmio pubblico. Tale raccolta del risparmio è consentita alle
banche ma anche alle società per azioni e in quelle in accomandita per l’ emissione delle obbligazioni, alle società ed enti con titoli
quotati, e quella relativa a società ed enti sottoposti a vigilanza prudenziale, che possono emettere valori mobiliari con
caratteristiche d’ investimento nel rispetto dei limiti e dei criteri stabiliti dal Comitato interministeriale per il credito e per il
risparmio (cicr). L’ attività bancaria ha una rilevanza costituzionale, stabilita dall’ art 47, ove si determina che la repubblica
incoraggia e tutela il risparmio.
Le banche devono avere la forma delle spa e le società cooperative per azioni (banche popolari, o banche di credito cooperativo),
sono considerate a mutualità prevalente. Onde possono realizzare l’ attività bancaria, le banche devono avere un’ autorizzazione
amministrativa dalla Banca d’ Italia, e per averla le banche devono costituirsi in società e sono richieste specifiche competenze per
gli amministratori, i sindaci, e i direttori generali e ciò si richiede anche per i soci. Le banche si procurano solitamente le somme per
l’ erogazione dei crediti attraverso i depositi dei risparmiatori o tramite l’ emissione delle obbligazioni. Le banche possono
esercitare il credito a breve terminare (credito ordinario) e quello a lungo o medio termine , che di solito viene concesso agli
imprenditori edili dietro ipoteca. Le banche possono svolgere attività finanziaria, dette così perché sono esercitabili anche da
imprese finanziarie (franchising, factoring..). per lo svolgimento dell’ attività possono anche essere fondati dei gruppi bancari
composti dalla stessa banca controllante detta holding, a capo di tale gruppo vi può essere anche una società finanziaria. Nel
settore del credito alla banca d’ Italia è riconosciuta una funzione fondamentale, volta ad assicurare la stabilità patrimoniale, con
poteri di controllo e di vigilanza. Quando le partecipazioni riguardano altre imprese che operano nell’ Unione europea, è previsto
un collegamento tra la banca d’ Italia e le corrispondenti autorità di vigilanza. Poteri particolari sono dati al CICR e al Ministero dell’
economia e all’ autorità anti trust che vigila sulla liceità delle intese e reprime gli abusi di posizione dominante nel settore bancario.
Inoltre chi vuole acquistare le azioni che superino il 5% ha bisogno del benestare della Banca d’ Italia.
256. I contratti bancari.- i contratti con cui le banche esercitano l’ intermediazione nel credito, vengono detti, contratti bancari e
possono essere suddivisi in due porzioni: operazioni passive, che sono quelle che rendono la banca debitrice dei suoi clienti e
operazioni attive, che rendono la banca creditrice dei suoi clienti. Vi sono poi operazioni che la banca conclude per la sua funzione
d’ intermediazione e operazioni accessorie con le quali la banca fornisce ai clienti determinati servizi. Ai cd. Contratti bancari (art
1834 e ss.), il legislatore fornisce una determinata disciplina poiché essi possono essere conclusi solo dalle banche e ad essi è
riferita una determinata funzione economica. Alle banche la legge pone come obbligatoria la pubblicità e la trasparenza dei loro
contratti, tant’è che i contratti relativi alle operazioni bancarie devono essere redatti per iscritto ed una copia deve essere
consegnata ai clienti.
157. I depositi bancari.- Con il contratto di deposito il cliente trasferisce alla banca la proprietà di una determinata somma che può
aumentare tramite i successivi versamenti e può diminuire con i prelievi. La banca può restituire detta somma: a) a scadenza fissa
(dopo un certo periodo), b) dopo che sia trascorso un determinato termine (deposito con preavviso), c) appena il depositante ne
faccia richiesta (deposito a vista). La banca si obbliga a corrispondere inoltre un determinato interesse che è maggiore nei depositi
a scadenza fissa e minore negli altri due tipi. Per dare al cliente una prova dei versamenti le banche rilasciano le ricevute di cassa o i
libretti di deposito. Le banche possono emettere anche i titoli di deposito, in serie, nominativi o al portatore come i certificati di
deposito o i conto corrente.
Conto corrente. Qui il correntista può realizzare versamenti e prelevamenti di solito nella sede in cui è stato firmato il contratto di
conto corrente. Vi è inoltre la possibilità di realizzare i prelevamenti tramite gli assegni, ma ciò non si ha per il deposito a risparmio,
ove i versamenti e i prelievi devono essere annotati sul libretto da parte dell’ impiegato della banca e non possono essere
contestati da alcuna scrittura tranne che non vi è la prova che la scrittura è stata fatta sotto violenza o per dolo o colpa grave. Il
libretto di deposito può essere nominativo (le operazioni possono essere fatte solo dall’ intestatario del libretto), ovvero
nominativo pagabile al portatore o al portatore , in tali casi anche il portatore può eseguire delle operazioni, ma se quest’ ultimo
non era autorizzato e la banca ha realizzato il pagamento allora questa resta ugualmente responsabile per l’ accaduto. Il libretto
nominativo è un documento di legittimazione e serve ad identificare l’ avente diritto alla prestazione. Il libretto al portatore o
quello nominativo al portatore permette invece di operare il trasferimento senza ricorrere alla cessione ordinaria dei crediti. In
applicazione della disciplina anti riciclaggio, il saldo dei libretti di deposito al portatore non può superare 5000,00 euro. In caso di
smarrimento, furto o sottrazione dei buoni fruttiferi, di libretti nominativi o al portatore è richiesto l’ ammortamento.
258. L’ apertura di credito e l’ anticipazione bancaria.- l’ apertura di un credito bancario è quel contratto concluso tra la banca ed
un altro soggetto detto accreditato, con la quale la banca si obbliga, dietro al corrispettivo di un interesse, a concedere in prestito
una determinata somma per un periodo di tempo determinato (apertura di redito a tempo determinato), o anche indeterminato,
(apertura di credito a tempo indeterminato) art 1842. Si ha il credito semplice quando l’ accreditato può fare prelevamenti in una
volta sola o in più volte entro il limite concessogli dalla banca (fido), ma non può reintegrare tale somma alternando i versamenti ai
prelevamenti. Salvo patto contrario, ogni altro credito concesso viene detto in conto corrente e in tale caso l’ accreditato può
alternare prelievi e versamenti senza alterare la somma dovuta. Tali prelievi e versamenti di solito devono essere effettuati nella
banca in cui si è concluso il contratto. Se la banca per il credito non richiede né garanzie reali,né garanzie personali allora si parla di
credito allo scoperto, se invece c’ è garanzia si parla di apertura di credito garantita. Se l’ apertura del credito è a tempo
indeterminato ogni parte può recedere dal contratto quando vuole mediante preavviso di 15 giorni (art 1845), se è a tempo
determinato, la banca può recedere per giusta causa e se tale causa comprende l’ inadempienza dell’ accreditato egli deve
realizzare la subitanea restituzione del credito, e se non lo realizza si tratterranno i beni dati in garanzia e l’ eccedenza che non è
stata restituita sarà venduta coattivamente (art 1850).
Anticipazione bancaria. La banca dà in anticipazione una somma di danaro dietro garanzia di titoli e merci, e si utilizzano proprio
questi come garanzia poichè hanno un prezzo corrente ed individuabile. Il pegno può essere regolare (quando le merci sono
individuate e la banca non può disporne) ed irregolare (quando non sono individuati e la banca può trattenere per se quella parte
che non deve restituire al cliente).
259. Le operazioni bancarie in conto corrente e il contratto di conto corrente.- I contratti di deposito, credito ecc.. sono regolati in
base al conto corrente anche se, il contratto di conto corrente ordinario effettivamente inquadrato dall’ art 1823 si basa sul fatto
che le parti si obbligano ad annotare in conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili ed indisponibili sino
alla chiusura del fondo. Nonostante tali differenze, con la disciplina di quello ordinario vengono definiti le altre tipologie di
operazioni bancarie tra le quali: il conto corrente di corrispondenza per mezzo del quale il cliente può compiere operazioni di
versamento e di prelievo sia sulla base di fondi propri che su quelli messogli a disposizione della banca stessa. Poi vi sono i conti
plurimi e i conti congiunti, con i quali a tenore dell’ art 1853, con i primi, se tra la banca ed il cliente esistono più rapporti o più conti
i saldi attivi compensano quelli passivi; mentre i conti congiunti determinano che, quando il conto è intestato a più persone anche
uno solo di loro potrà riscuotere anche l’ intera somma del conto.
260. Lo sconto.- Questa rappresenta un ulteriore operazione attiva che si realizza con la cessione di un determinato credito che un
cliente(scontatario) della banca vanta verso terzi, alla banca stessa che ne anticipa al cliente l’ importo non ancora scaduto. Tale
credito è ceduto pro solvendo, nel senso che se il debitore si rende inadempiente la banca potrà pretendere la restituzione di
quanto anticipato con gli interessi dal giorno dello sconto, dallo scontatario. Di solito il venditore si fa firmare dal cliente delle
cambiali che rispecchiano la somma maggiorata dagli interessi e poi sconta alla banca dette cambiali, e in quanto girante diventa
obbligato di regresso.
Risconto: si ha quando una banca si fa anticipare un credito da un’ altra banca, così per la banca scontataria questa sarà u ‘
operazione passiva.
261. Operazioni bancarie di intermediazione nei pagamenti.- Le banche svolgono anche delle operazioni di intermediazione nei
pagamenti in specie nelle vendite piazza a piazza o anche nel provvedere al pagamento verso terzi che sono stati beneficiati dagli
ordini di pagamento.
Vendita con pagamento contro documenti a mezzo banca. Nell’ipotesi di vendita per documenti, può anche convenirsi che tra le
parti il pagamento del prezzo debba avvenire tramite una banca, così è proprio quest’ ultima a versare, per conto del compratore al
venditore. Quindi ancora la banca non ha versato il prezzo al venditore e non ha consegnato i documenti allora si dice che essa non
ha aperto un credito semplice, al contrario, se gli ha confermato il credito anche la banca in caso d’ inadempimento del debitore
sarà responsabile nei confronti del venditore, consegnandogli la somma confermata. Può anche avvenire che sia il venditore a
rivolgersi ad una banca e a consegnarli i documenti rappresentativi della merce a darle l’ incarico di trasmetterle al compratore,
anticipando una somma corrispondente al prezzo della vendita. Stesso effetto si ha quando il venditore sconta presso la banca delle
cambiali tratte sul compratore seguite dai documenti (sconto di tratte documentate), la banca consegnerà i documenti al
compratore e aspetterà l’ accettazione: se così sarà la banca avrà sulle merci gli stessi diritti del mandatario (art 1860). Di solito
anche nelle compravendite internazionali intervengono due banche: il venditore italiano si obbliga a consegnare i documenti
rappresentativi della merce ad una banca inglese che se accetterà la cambiale tratta a favore del venditore, quest’ ultimo la potrà
scontare presso una banca italiana, consegnandole i documenti, infine la banca italiana, darà i documenti alla banca inglese,
esigendo che la stessa accetti la cambiale: la banca inglese sarà così obbligato a pagarla e il compratore dovrà fornirle i fondi
necessari.
262. Operazioni bancarie accessorie.- Tale operazioni sono:
Depositi a custodia: anche la banca può concludere dei contratti di deposito regolare in cui le viene consegnata una cosa
determinata ove la banca sarà responsabile della detenzione, se le verranno consegnati involucri chiusi, la banca sarà responsabile
solo dell’ involucro esteriore.
Depositi di titoli in amministrazione: qui la banca oltre che della custodia può occuparsi anche della gestione, ma le operazioni
come il diritto di opzione o il versamento dei decimi residui devono essere eseguiti solo se il depositante ha dato i mezzi necessari
se no la banca potrà vendere il diritto di opzione a mezzo di u agente di cambio (art 1838). Se la banca non è obbligata a restituire i
titoli ma sol il tantundem (titoli della stessa natura) allora si converrà che il contratto è un mutuo di titoli, e deve considerarsi un’
operazione passiva e altamente rischiosa, poiché in caso di inadempimento della banca allora i clienti saranno solo altri creditori
chirografari e non potranno realizzare altro diritto di proprietà. Per tale motivo il Comitato per la difesa del risparmio ha vietato alle
banche le operazioni di deposito in comodato.
Esecuzione di incarichi: di solito in un contratto bancario di conto corrente accade che la banca assuma l’ incarico di compiere delle
operazioni per conto del cliente, con diritto del rimborso delle spese e ad un compenso. I fondi necessari sono solitamente forniti
da un cliente, se dall’ operazione deriva un credito, questo viene annotato sull’ attivo, se deriva un debito è annotato sul passivo.
(art 1856). Altra operazione fondamentale è quella dell’ abbonamento alle cassette di sicurezza con il quale la banca custodisce in
dei locali corazzati degli oggetti di valore in delle cassette le cui chiavi appartengono al sottoscrittore, anche se la cassetta può
essere intestata a più persone (art 1840), se muore l’ intestatario la banca può concedere l’ apertura della cassetta solo dopo aver
avuto il consenso di tutti gli aventi diritto, secondo le modalità stabilite dall’ autorità giudiziaria. Di solito la durata del rapporto è
annuale ma può essere rinnovata tacitamente di anno in anno, salvo la disdetta di una delle parti. Se dopo la scadenza del contratto
l’ abbonato non svuota la cassetta e non restituisce la chiave, la banca può intimargli la restituzione entro un tot di giorni e se ciò
non avviene entro 6 mesi, allora potrà procedere all’ apertura con la presenza del notaio e con autorizzazione del tribunale, così
provvederà alla vendita degli oggetti per risarcirsi delle spese e del canone dovutogli. La banca è tenuta ad assicurare l’ integrità di
quanto depositato ed è tenuta al risarcimento, salvo che non provi che l’ integrità della cassetta è venuta meno per caso fortuito
imprevedibile (art 1839).
163. Il contratto di riporto.- Il riporto è il contratto per mezzo del quale una determinata parte (riportato) trasferisce all’ altra
(riportatore), dietro pagamento di un prezzo dei titoli di credito, che poi entro un determinato tempo il riportatore trasferirà al
riportato altrettanti titoli di credito della stessa entità. Il prezzo è maggiore se è il riportato ad avere bisogno di una somma
maggiore per la durata del riporto finanziario, se invece è il riportatore ad avere bisogno dei titoli il prezzo è minore e si parla di
deporto. Il riporto è un contratto reale cioè si perfezione con la consegna dei titoli. Venuta la scadenza se una delle parti non
adempie ai propri obblighi, l’ altra potrà procedere all’ esecuzione coattiva, se nessuna delle parti adempie, le obbligazioni si
estinguono ed ogni parte trattiene ciò che aveva ricevuto un tempo.
262. l’ impresa finanziaria.- L’attività delle banche è definita intermediazione creditizia, poiché esse impiegano i capitali ricevuti in
prestito dai risparmiatori sotto varie forme e li reinvestono concedendo dei crediti a terzi. Dalla intermediazione creditizia occorre
distinguere l’ intermediazione finanziaria che si ha quando le imprese finanziarie assumono altre partecipazioni o fanno credito a
terzi. L’ intermediazione immobiliare invece è, la prestazione di servizi d’ investimento cioè l’attività d’ intermediazione nell’
investimento in strumenti finanziari. Disciplina analoga si applica agli imprenditori che esercitano altre attività finanziarie tra le
quali: assunzioni di partecipazioni in altre società, concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, intermediazione nel cambio
di valute differenti ecc.. quando l’ attività finanziaria consiste nell’ erogazione del credito al consumo(cioè il credito è erogato per l’
acquisto di beni di consumo), l’ attivtà è comunque considerata nei confronti del pubblico, anche quando il credito è erogato nell’
ambito dei soci. L’ esercizio nei confronti del pubblico delle attività finanziarie è riservato agli intermediari iscritti presso la banca d’
Italia in un apposito elenco, e per avere tale iscrizione, i soci devono appartenere ad una spa o ad una società cooperativa; i soci, la
cui quota di partecipazione supera i limiti determinati dal Ministero dell’ economia devono avere determinati requisiti di
onorabilità che se mancano allora non possono esercitare il voto per le quote in esubero e se lo facessero nelle sentenze, ove ciò è
accaduto sarebbero impugnabili. Coloro che svolgono le operazioni amministrative direttive o di controllo, devono avere
determinato requisiti di professionalità ed onorabilità determinati dal Ministero dell’ economia. Le imprese che esercitano tali
attività ma non nei confronti del pubblico, devono essere iscritte in un apposito elenco generale.
Elenco speciale. Le imprese finanziarie, la cui attività presenta particolari caratteristiche, devono essere iscritte in un apposito
elenco speciale anch’ esso tenuto nella Banca D’ Italia, la quale può predisporre controlli, limitazioni nelle operazioni d’
investimento, e potrà influire sull’ organizzazione amministrativa e contabile e sui controlli interni. La mancata iscrizione nell’
elenco generale (abusiva attività finanziaria) e l’ errato convincimento che l’ impresa sia autorizzata ad eseguire delle operazioni
come se fosse una banca (abusiva attività bancaria) costituiscono punti per sanzioni penali.
265. Le cambiali finanziarie. I certificati d’ investimento.- uno strumento finanziario a breve termine sono le cambiali finanziarie,
intendendo per tali dei titoli all’ ordine, disciplinati dalla legge sulla cambiale ordinaria, che sono emesse da imprese commerciali
iscritte presso l’elenco tenuto presso la Banca d’ Italia, da società o da enti quotate o che operano su mercati finanziari, o da società
non quotate, purchè la loro per il 50% del loro valore siano garantiti da altre imprese quotate. Poiché esse hanno per oggetto, l’
acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, alla scadenza esse costituiscono una forma di raccolta del risparmio tra il pubblico, e
dunque saranno sottoposte alla disciplina del Cicr, che permette l’ emissione solo a quegli organismi che in futuro garantiscano la
reale solvibilità. Esse possono essere facilmente girate, poiché in esse opera ope legis la clausola senza garanzia, che se anche non
imposta opera ugualmente. Il taglio massimo non deve superare i 51645,69 euro e il tempo di durata va dai tre ai dodici mesi e non
oltre. Altre titoli sono i certificati di investimento che possono avere una durata superiore ai dodici mesi, ma il loro valore rispecchia
il limite delle cambiali., tali titoli possono essere emessi anche al portatore. Il totale del capitale, unito alle obbligazioni non può
eccedere il limite del capitale versato e delle riserve risultanti dall’ ultimo bilancio.
266. La locazione finanziaria.- Le imprese possono acquistare o prendere in locazione i beni che servono per la produzione. Un
metodo alternativo per realizzare l’ utilizzo dei beni è il contratto di locazione finanziaria, detto anche leasing, dall’ inglese to lease.
Tale contratto può essere concluso o direttamente tra l’ impresa produttrice e quella utilizzatrice del bene, la quale dovrà versare
un canone determinato per il godimento del bene e alla fine versare un prezzo d’ opzione già pattuito qualora voglia acquistare in
definitiva il bene, oppure nel rapporto s’ inserisce un ulteriore impresa la quale ha come oggetto l’ attività di leasing ed ha la forma
delle spa. Non si riesce a dare una reale collocazione codicistica al contratto di leasing, difatti c’è chi lo vede come un contratto che
comporta il solo godimento e così i canoni in caso d’ inadempimento verranno trattenuti come corrispettivi (art1458) ovvero,
saranno visti come anticipi sul prezzo d’ opzione e alla fine per l’ inadempimento saranno restituiti, salvo il, diritto ad un equo
compenso per l’ uso della cosa avendo qui il caso della vendita con riserva di proprietà.
267. Il factoring.- Il contratto di factoring in via generale, assume delle prospettive al quanto particolari e disciplina in specie la
cessione dei crediti d’ impresa, cioè un imprenditore cede ad un altro detto factor dei crediti presenti o futuri in massa con la
clausola del pro solvendo ovvero del pro soluto, il factor anticiperà tali crediti e così s avrà anche un finanziamento dell’ attività per
il cedente. La legge che disciplina tale attività e la L. n.52/1991, la quale specifica che gli unici apoter realizzare l’ acquisto delle
attività d’ impresa sono le imprese bancarie o finanziarie.
Efficacia della cessione nei confronti di terzi. L’ impresa di factoring può rendere opponibile a terzi la cessione, sia nei confronti dei
creditori del cedente, che abbiano pignorato il credito dopo la data del pagamento, sia ad altri cessionari che non abbiano
notificato la cessione al ceduto. E’ liberato, anche il ceduto che abbia pagato ad un altro il proprio debito (art 1264). Le factoring
hanno poi dei poteri sulle scritture contabili del cedente e su quest’ ultimo si pongono anche determinati obblighi, la cui elusione
comporti la risoluzione del contratto (art 1456 clausola risolutiva espressa).
Capitolo quinto: la gestione accentrata degli strumenti finanziari
298. Il sistema della gestione accentrata degli strumenti finanziari. La Monte Titoli Spa.- La circolazione degli strumenti finanziari
avviene secondo determinate regole tipiche dei documenti che li certificano, ed inoltre, particolare importanza rivestono, tra l’
altro la rapidità di circolazione e la sicurezza della diffusione fra il pubblico. Il trasferimento dei titoli di massa viene effettuato per
mezzo di intermediari autorizzati, ai quali i clienti rilasciano i propri titoli in custodia stipulando dei contratti di deposito regolare e
di amministrazione e di custodia. In tale società sono contenuti negli archivi tutti i dati relativi ai titoli depositati soprattutto presso
le banche e le sim e da queste sub depositati presso la stessa società ed immessi nel sistema di gestione accentrata (accentramento
presso la società subdepositaria). Le operazioni successive al sub deposito possono essere inserite negli archivi della società sub
depositaria tramite degli impulsi elettronici. L’ attività di gestione , in virtù della L n 289/ 1986 è affidata ad un'unica società detta
la Monte titoli Spa che a norma del Tu 58/1998 potrà essere anche svolta da altre spa, senza scopo di lucro, le quali abbiano ad
oggetto tale attività e che sia autorizzata dalla Consob. Tali società di gestione accentrata devono avere un capitale minimo deciso
dalla Consob e devono essere sottoposti a determinati controlli da parte della stessa, inoltre gli esponenti aziendali devono
possedere determinati requisiti si onorabilità, e la contabilità deve essere affidata a determinate società di revisione. Inoltre, sino
all’ esaurimento delle operazioni previste dalla norma transitoria art204 TU l’ attività di gestione è affidata alla Monte dei Titoli.
299. L’ immissione degli strumenti finanziari nel sistema. Il contratto di sub deposito accentrato.- I titolari degli strumenti
finanziari non hanno rapporti diretti con la Monte dei Titoli e dunque, per poter immettere i titoli sul mercato, allora devono
obbligatoriamente, stipulare un contratto di deposito con gli intermediari che agiscono nel sistema ossia banche, agenti di cambio,
ecc.. sono tali intermediari che stipuleranno un accordo con la Monte dei Titoli un contratto di sub deposito. A sua volta la
stipulazione del contratto con la Monte dei Titoli, può avvenire solo se nel contratto di deposito, sia stata data espressa
autorizzazione da parte dei depositari, e qualora i titoli emessi per il sub deposito siano nominativi saranno girati a favore della
Monte dei titoli.
300. La disciplina del sistema di negoziazione accentrata.- Anche il contratto di sub deposito è un contratto regolare, poiché i titoli
oggetto del sub deposito , non si trasferiscono alla Monte dei titoli, la quale non può disporne. Caratteristica fondamentale di tale
rapporto è la fungibilità, cioè i titoli immessi nel sistema , nel caso i cui il depositante voglia vendere o ritirare i titoli, non potrà
avere indietro gli stessi titoli depositati, ma solo quelli della stessa specie o della stessa quantità (tantundem). La legge prevede tale
disciplina:
1) Custodia dei titoli. La Monte dei titoli riceve i titoli che provvederà a custodire dagli intermediari stessi. Il monte apre un conto
titoli, che poi sarà diviso in tanti sotto conti in base alla specie dei titoli,e non in base al depositante che per la monte è irrilevante
perché lei ha rapporti solo con il depositario, difatti si ha una suddivisione di funzioni tra la Monte Titoli ed i depositari.
2) Giroconti e ritiro. Gli ordini di deposito o ritiro sono emessi dai depositanti ai depositari. Tali ordini sono poi trasmessi dai
depositari alla Monte Titoli., che li esegue se si tratta di trasferimenti tramite i giroconti, cioè mediante delle operazioni
mediamente contabili, le quali si annota il trasferimento dal conto del depositario ordinante al conto del depositario di cui è cliente
l’ acquirente del titolo. Se poi è richiesto il ritiro dei titoli saranno restituiti i titoli della stessa quantità e dello stesso genere, se poi i
titoli saranno nominativi, il Monte li gira al nome del depositario che poi completerà la girata al nome del giratario (art 88: a nome
del depositario per…)
3) Vincoli. Per tali s’0 intendono le ipoteche che sono iscritte sui titoli , le quali sono efficaci sui titoli nominativi solo se risultano
annotati sugli stessi. Quando tali titoli vengono sub depositati presso la Monte dei titoli, tale annotazione è apparsa contraria al
principio della fungibilità dei titoli stessi poiché, in base a tale principio, tali titoli non saranno più determinati ma saranno solo dello
stesso genere e quantità di quelli depositati. Per realizzare tale principio a norma dell’ art 87 al momento dell’ immissione nel
sistema, le annotazioni sui titoli si hanno per non apposte. I vincoli non si annullano ma si trasferiscono senza effetti novativi, sui
diritti del depositante, ed il depositario trasmetterà tale notizia all’ emittente che annoterà tali diritti sul libro dei soci. Ed è lo
stesso depositario che, al momento del ritiro dei titoli deve apporre l’ annotazione, sul corrispondente quantitativo di titoli, che
vengono restituiti dal Monte, risultante dal proprio registro.
4) Amministrazione dei titoli. Il monte non è una società fiduciaria, ma solamente una sub depositaria, essa così esercita solo i diritti
patrimoniali e non quelli amministrativi dei titoli, giacchè il loro esercizio spetta sempre ai depositanti. Ma poiché quest’ ultimi non
hanno il possesso dei titoli, questi ultimi saranno gestiti dai depositari, che gli rilasceranno una scrittura indicante il quantitativo dei
titoli e l’ indicazione dei diritti sociali esercitabili. Tali certificazioni, non attribuiscono ai depositari nessun diritto particolare e non si
può realizzare solo in virtù di questo il trasferimento dei titoli, che deve essere fatto solo con i giroconti, ma per ordinare il
trasferimento il depositario dovrà restituirli tale certificazione.
5) il libro dei soci. Quando le azioni nominative vengono immesse nel sistema la Monte dei titoli dà comunicazione all’ emittente
che deve aggiornare il libro dei soci, e l’ intermediario deve segnalare i nomi veritieri di coloro a cui sono state rilasciate le
certificazioni o che potranno esercitare il loro diritto di sociali (art 89).
301. La dematerializzazione degli strumenti finanziari.- La disciplina della gestione accentrata è stata profondamente modificata
quando ha per oggetto determinati strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione in mercati regolamentati, in quanto è
vietato alle spa emettere documenti, rappresentativi degli stessi, e che non possono essere rappresentati da titoli: la legge ha per
ciò disposto la dematerializzazione degli stessi strumenti finanziari quotati in borsa e non solo la dematerializzazione della loro
circolazione .L’ emittente deve comunicare alla società di gestione accentrata l’ emissione dei titoli e questa deve aprire un conto a
nome dell’emittente, e il loro trasferimento può essere rappresentato tramite degli intermediari professionali autorizzati alla
negoziazione e questi devono richiedere alla società accentrata di aprire a loro nome dei conti destinati alla registrazione degli
strumenti finanziari che possono essere disposti soltanto dai loro titolari soltanto tramite gli intermediari. Il trasferimento può
avvenir solo tramite il sistema di gestione accentrata, senza stipula di contratti di deposito o sub deposito ma solo in base ad
accordi. La consob può decidere che a tale disciplina possano essere soggetti anche gli strumenti non quotati se diffusi tra il
pubblico, o poco diffusi se così decide l’ emittente. Per il resto la disciplina segue quella degli strumenti non quotati rappresentati
da titoli.
PARTE QUARTA
LE PROCEDURE CONCORSUALI
Sezione prima: il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l’ amministrazione straordinaria delle grandi imprese
insolventi.
Capitolo primo: Considerazioni generali
302. Premesse: inadempimento ed insolvenza.- Gli imprenditori molto spesso, nell’ esercizio della loro impresa di solito, ricorrono
largamente al credito e tale credito è connesso ad altre operazioni poiché i creditori talvolta sono debitori di altri, così qualora si
abbia la mancata riscossione di un credito (congelamento) porta il creditore a rendersi inadempiente verso terzi creditori. L’
imprenditore è in stato d’ insolvenza, quando: non è più in grado di adempiere alle proprie obbligazioni regolarmente cioè qualora
il suo patrimonio è in condizioni tali per cui egli non può pagare i debiti alle rispettive scadenze senza pregiudicare i debiti che
scadono successivamente.
303. Esecuzione singolare ed esecuzione concorsuale.- Quando si manifesta lo stato d’ insolvenza dell’ imprenditore commerciale,
il legislatore ha previsto un determinato procedimento, volto a liquidare con la maggiore celerità possibile tutti i beni all’ attivo del
patrimonio del debitore per poter soddisfare tutti i creditori, con precedenza a quelli ipotecari o privilegiati o pignoratizi. Se i
creditori non possono essere totalmente soddisfatti per quanto viene ricavato dalla liquidazione allora tutti, tranne quelli
privilegiati, subiranno la stessa falciata (principio della par condicio creditorum). Il procedimento che comporta la liquidazione dell’
attivo, viene detto fallimento. Questo si sostanzia in una procedura concorsuale, nel senso che è in grado di concedere a tutti i
creditori del fallito, il concorso sul ricavato della espropriazione forzata di tutti i beni. Essa è anche una procedura esecutiva
universale, nel senso che è esecutiva perchè ha come scopo l’ alienazione di tutti i beni, è universale poiché vengono ricompresi
tutti i creditori. Il fallimento infine è una procedura giudiziale, poiché la sua regolarità è controllata dall’ autorità giudiziaria, la quale
nomina il comitato dei creditori e il curatore del fallimento. L’ espropriazione concorsuale si contrappone a quella singolare, ove è il
singolo creditore che soddisfa il proprio credito , mediante l’ alienazione di determinati beni. Durante la procedura possono
intervenire altri creditori, ma il loro intervento se sono chirografari è garantito solo se hanno un titolo esecutivo. Nei due modelli
esecutivi sono diverse le discipline processuali: per esigenze di celerità, solo nell’ esecuzione concorsuale le controversie sono
decise in camere di consiglio (giudizi camerali) e non in giudizi di cognizione (giudizi contenziosi). La procedura di fallimento è
curata dalla legge fallimentare r.d. n.267/1942, di cui alcune disposizioni sono state abrogate. Altre procedure regolamentate nella
L fallimentare è la liquidazione coatta amministrativa, ove anche qui l’ autorità giudiziaria deve accertare lo stato d’ insolvenza. Dal
D lgs n. 270/1999 e successivamente anche dalla L n. 39/2004 è stata disciplinata una procedura alternativa al fallimento cioè l’
amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’ insolvenza, applicabile alle imprese commerciali di grandi dimensioni.
Ciò si svolge sotto la vigilanza del ministero dello sviluppo economico, ed è diretta al risanamento dell’ impresa in crisi.
Capitolo secondo: la dichiarazione del fallimento
304. I presupposti della dichiarazione del fallimento.- Il fallimento per sussistere deve comportare due presupposti:
1) presupposto soggettivo (art l. fall.): tale presupposto comporta che il fallito deve essere un imprenditore commerciale e dunque
sono esonerati i piccoli imprenditori, quelli agricoli e gli artigiani. Sono piccoli imprenditori coloro che: a) che l’ attivo del loro
patrimonio nel triennio anteriore al deposito dell’ istanza di fallimento o dall’ inizio dell’ attività d’ impresa qualora abbia data
inferiore, non abbia superato in nessun esercizio 300000 euro, 2) che nel triennio non hanno realizzato i ricavi lordi per un
ammontare superiore a 200000 euro, 3) che non hanno un’ esposizione debitoria superiore a 500000 euro. Se viene disatteso uno
dei seguenti principi, allora saranno soggetti al fallimento. Il tribunale dichiara il fallimento con un’ apposita istruttoria
prefallimentare. La qualità d’ imprenditore commerciale è definita iuris tantum, con l’ iscrizione nel registro delle imprese ma se è
iscritto e non ha esercitato l’ impresa allora non è considerato come tale.
Cessazione dell’ impresa e morte dell’ imprenditore. Può essere dichiarato fallito anche l’ imprenditore che si è cancellato dal
registro delle imprese, entro un anno dalla cancellazione conla pronuncia della sentenza.
Morte del fallito. Se l’ imprenditore è ancora vivo al momento della pronuncia della sentenza e muore in seguito allora la procedura
prosegue nei confronti dell’ erede anche se ha accettato con beneficio d’ inventario. Se gli eredi sono più essi dovranno nominare
un rappresentante tra di loro stessi, e se ciò non è stato fatto, allora tale designazione viene fatta dal giudice.
2) presupposto oggettivo. L’ imprenditore deve ritrovarsi in stato d’ insolvenza. Tale caso ricorre anche quando l’ attivo supera il
passivo, ma per mancanza di liquidi l’ imprenditore non può pagare i debiti, ovvero quando il passivo supera l’ attivo ma tramite
altri mezzi imprenditore può pagare i debiti allora non si ha insolvenza. Tale insolvenza può manifestarsi anche con la fuga o
latitanza ovvero con altri comportamenti fraudolenti dell’ imprenditore. Tale fallimento non può essere dichiarato se esso non
supera i trenta mila euro.
305. Iniziativa e competenza per la dichiarazione di fallimento. L’ istruttoria pre fallimentare.- Il fallimento deve essere dichiarato
su istanza dello stesso debitore, o su domanda di due o più creditori o su richiesta del pm.
1) la domanda se presentata dal debitore deve essere corredata da: a) scritture contabili obbligatorie, b) uno stato
particolareggiato ed estimatorio delle attività, c) elenco dei creditori e dei rispettivi crediti, d) indicazione dei ricavi per ogni
esercizio, e) l’ elenco di coloro che sono titolari di diritti reali e personali sulle cose in suo possesso.
2) anche la domanda del creditore deve essere presentata con ricorso alla cancelleria del tribunale,
3) deve presentare al tribunale istanza di fallimento il procuratore della repubblica, quando l’ insolvenza risulti in materia penale o
da comportamenti fraudolenti dell’ imprenditore.
Competenza. La competenza alla dichiarazione è del tribunale della circoscrizione in cui ha la sede principale dell’ azienda: tale
tribunale è competente anche quando l’ imprenditore abbia spostato l’ azienda in un’ atra circoscrizione,nell’ anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento. Chi ha la sede principale all’ estero può essere condannato in Italia dal tribunale, ove si trovi la seconda
sede fondamentale dell’ impresa.
Istruttoria prefallimentare. Il procedimento per istanza di fallimento è regolato dall’ art 15 L fall. E si svolge in rito camerale a
seguito della presentazione e del deposito in cancelleria dell’ istanza di fallimento. Il creditore istante deve notificare al debitore un
decreto di presentazione entro 15 giorni precedenti all’ udienza. Nella dichiarazione devono essere precisati i presupposti della
dichiarazione del fallimento e devono essere depositati in cancelleria i bilanci degli ultimi tre anni. il tribunale procede all’
istruttoria prefallientare, attuando tutti gli accertamenti, ma provvedendo anche all’ emissione dei mezzi istruttori richiesti dalle
parti e, per garantire l’ integrità del patrimonio possono essere emessi determinati provvedimenti cautelari come i sequestri
conservativi.
306. La sentenza dichiarativa. Gravami. Revoca del fallimento.- La sentenza dichiarativa del fallimento, è pronunciata dal tribunale
in camera di consiglio e depositata nella cancelleria. Dalla data del deposito ricorrono gli effetti della sentenza, e il cancelliere
forma il fascicolo che sarà notificato al curatore, al comitato dei creditori ed al fallito, possono prendere visione anche gli altri
creditori e i terzi interessati.
Contenuto della sentenza. In essa: a) vengono nominati gli organi di fallimento, b) viene ordinato al fallito di depositare i bilanci e le
scritture contabili, c) viene stabilito il giorno dell’ adunanza dei creditori, entro 120 giorni dal deposito della sentenza in cancelleria
nel quale il giudice procederà all’ esame del passivo, d) viene assegnato ai creditori il termine perentorio entro cui presentare in
cancelleria le domande per la loro insinuazione.
Pubblicità. Per l’ interesse generale che ha tale pronuncia essa non deve essere notificata solo ai diretti interessati, ma anche a terzi
tramite la pubblicazione nel registro delle imprese. Da tale iscrizione decorrono gli effetti della sentenza nei confronti di terzi.
Reclamo della corte d’ appello. È il mezzo di gravame previsto dalla sentenza dichiarativa. L’ appello può essere proposto dal fallito
a da qualsiasi interessato e si svolge sempre con rito camerale. Il reclamo si propone con il ricorso alla cancelleria del tribunale, e
deve essere fatto entro 30 giorni dalla sentenza per il fallito e per terzi entro 30 giorni dall’ iscrizione nel registro delle imprese. Il
presidente della camera di consiglio fissa con decreto l’ udienza di comparizione delle parti assegnando al ricorrente un termine
non superiore a dieci giorni per la notifica del ricorso e del decreto di comparizione ai creditori, che dovranno presentare le loro
memorie difensive. Il reclamo non sospende l’ esecuzione della sentenza ma può solo sospendere temporaneamente la procedura
esecutiva. All’ udienza il collegio sente le ti in contraddittorio e raccoglie le prove e la decisione avviene con sentenza. La sentenza
che revoca il fallimento è notificata al curatore , al creditore, al fallito. Se la prima sentenza era stata pronunciata da un tribunale
incompetente si emana un provvedimento per cui essa è trasferita al tribunale competente che ne predispone l’ esecuzione
nominando un giudice delegato.
Revoca del fallimento. In tale caso restano validi gli atti legalmente compiuti, le spese per procedura ed il compenso del curatore
sono liquidati dal tribunale; spese e compensi sono a carico del creditore istante, se ha richiesto il fallimento ingiusto, o del fallito
se per suo comportamento ha dato causa al fallimento. Alla sentenza della corte d’ appello si può fare appello in cassazione entro
trenta giorni dalla notifica.
07. La relazione dell’ istanza di fallimento: reclamo in appello e rinvio al tribunale.- Se il tribunale rigetta il ricorso al fallimento
con decreto motivato e contro tale decreto possono fare ricorso il creditore istante e il pm alla corte d’ appello la quale se lo ritiene
valido ovvero crede che si è in un caso di amministrazione straordinaria o altra procedura, rimanda gli atti al tribunale che dovrà
decidere sul fallimento. Se la corte d’ appello rigetta il reclamo la giurisprudenza ritiene possibile un ricorso in cassazione.
Capitolo terzo: Gli organi del fallimento
308. Considerazioni generali.- La procedura fallimentare ha questi scopi: a) sottrarre al fallito la custodia del patrimonio, b)
custodire ed amministrare il patrimonio, c) liquidare l’ attivo, d) distribuire il ricavato della liquidazione tra i creditori del fallito. La
legge attribuisce agli organi del fallimento (tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore e comitato dei creditori), una serie di
compiti per realizzare l’ amministrazione del patrimonio del fallito. Per far ciò devono essere realizzati determinati atti che possono
essere raggruppati in tali gruppi:
1) atti che hanno per scopo la risoluzione delle liti relative al patrimonio fallimentare;
2)atti di rinunzia a garanzie del patrimonio del fallito;
3) atti che hanno per scopo l’ incremento del patrimonio fallimentare.
Gli atti di straordinaria amministrazione vengono ad essere compiuti solitamente dal curatore autorizzato dal comitato dei
creditori. Se tali atti sono di un valore superiore a 50000 euro e per ogni atto di transizione il curatore per compierli deve informare
il giudice delegato, che deve giudicare sulla regolarità. Il curatore inoltre per poter stare in giudizio sia come attore che come
convenuto ha sempre bisogno dell’ autorizzazione del giudice delegato, che deve essere data per ogni giudizio.
309. Il tribunale fallimentare.- E’ quel determinati tribunale che si occupa della procedura fallimentare e nomina nella stessa
sentenza il giudice fallimentare, il curatore, il fallito. Egli giudica su ogni procedimento che non è di competenza del giudice
delegato, e i provvedimenti sono decisi con decreto contro cui può essere fatto ricorso in corte d’ appello. Il tribunale deve
decidere su tutte le controversie che derivano dal fallimento in rito ordinario (contenzioso), e le sentenze possono essere
impugnate in appello.
310. Il giudice delegato.- Le attività che esso svolge possono essere divise in (art 25 L fall.) :
1)Attività d’ acquisizione dei beni del fallito posseduti da terzi che ne rivendichino la proprietà o che ne vantino un diritto
incompatibile con l’ acquisizione immediata, attività di accertamento dei crediti
2) Attività di controllo dell’ opera del curatore e del comitato dei creditori che possono essere convocati dal giudice nei casi definiti
dalla legge, e provvede ai reclami fatti contro l’ attività del curatore
3)Attività di preparazione di quella del tribunale, poiché egli deve riferire al tribunale ogni notizia.
4) attività di nomina del comitato dei creditori su proposta del curatore, e gli arbitri del fallimento.
5) Attività d’ autorizzazione di particolari atti amministrativi, come quelli alla continuazione temporanea dell’ impresa del fallito, l’
autorizzazione della presentazione in giudizio del curatore o come attore o come convenuto, e se occorre determina anche la
revoca dei potenziali difensori nominali del convenuto.
E’ infine compito del convenuto, liquidare i compensi e disporre la revoca degli incarichi alle persone a cui sono stati conferiti dalla
persona stessa del curatore nell’ interesse del fallito.
I provvedimenti da parte del giudice tutelare sono determinati tramite decreto, contro al quale si può reclamare presso il tribunale,
nel termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione o dalla notifica. Se il provvedimento non è stato notificato, il reclamo può
essere proposto entro 90 giorni dal suo deposito in cancelleria. Anche la decisione sul reclamo viene presa in camera di consiglio, e
viene deciso dal tribunale con decreto motivato, non ricorribile in cassazione.
311. Il curatore.- Esso è scelto dal tribunale tra coloro che sono iscritti negli albi degli avvocati, dei dottori o dei ragionieri
commerciali o se di tali requisiti sono in possesso i soci, possono essere nominati anche studi associati o società di professionisti,
ma all’ atto di accettazione deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura (art 28 L fall). Il curatore entro i 2
giorni successivi alla nomina deve fare pervenire al delegato l’ accettazione, altrimenti il tribunale designa in camera di consiglio un
determinato soggetto.
Relazioni del curatore. Entro 60 giorni dalla dichiarazione del fallimento, il curatore deve presentare al giudice una relazione
particolareggiata sulle cause del fallimento precisando se questo è dovuto dal fallito. La relazione del curatore deve essere
depositata in cancelleria, e questo deve consegnare ogni 6 mesi una relazione sull’ andamento del proprio lavoro, copia di tale
rapporto è trasmessa al comitato dei creditori che alla trattazione può aggiungere delle note e poi quindici giorni prima della
scadenza relazione e note saranno trasmessi al registro delle imprese (art 33 L fall.)
Amministrazione. Il curatore compie gli atti di amministrazione su propria decisione e quelli di straordinaria con l’ autorizzazione
del comitato dei creditori, che se manca gli atti diventano impugnabili. Anche se vi è l’ autorizzazione il curatore deve informare il
giudice, ma se ciò non accade allora, il curatore può essere revocato. Il curatore deve compiere personalmente, ma può farsi
autorizzare dal comitato dei creditori ad essere coadiuvato da altri tecnici per assistere il fallito. Contro gli atti del curatore e gli
assenzi o i dinieghi del comitato dei creditori possono agire il fallito ed ogni terzo interessato per violazione di legge al giudice
delegato, che decide con decreto motivato, ed entro 8 giorni dalla comunicazione del decreto si potrà ricorrere al tribunale, che
decide entro 30 giorni con decreto non soggetto al reclamo. Contabilità. Il curatore deve tenere un registro, preventivamente
vidimato da un rappresentante del comitato dei creditori, ove saranno registrate giorno per giorno le operazioni relative all’
ordinaria amministrazione. Le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore devono essere depositate presso un conto corrente a
nome della procedura fallimentare. Revoca. In ogni tempo il tribunale su richiesta del giudice delegato o del comitato dei creditori
può revocare la nomina del curatore per sostituirlo con un terzo, ciò accade anche quando il curatore non versa entro 10 giorni le
somme riscosse. Il collegio potrà valutare la nomina di un soggetto indicato dai creditori (art 37-bis). Il curatore cessa dell’ ufficio e
deve presentare il rendiconto della gestione. Compenso. Su istanza del curatore stesso il tribunale gli liquida il compenso con
sommate anche le spese e le anticipazioni fatte. Non possono essere pretesi, oltre a quelli liquidati altri rimborsi delle spese (art 39
l fal.).
312. Il comitato dei creditori.- Esso è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dal deposito della sentenza di fallimento, sulla
base delle risultanze documentali e in maniera da determinare la rappresentanza di tutti (art 40 L fall). Dopo 10 giorni dalla nomina
del comitato esso è riunito dal curatore che provvede a scegliere il presidente, e dopo la chiusura possono essere designati altri
creditori al comitato. Il giudice delegato ha però il potere di modificare in qualsiasi momento la composizione del comitato.
Secondo la stesura originale della L fallimentare esso è solamente un organo consultivo e i suoi pareri possono suddividersi in
facoltativi (possono essere chiesti ma non lo devono essere per forza), obbligatori (il parere è chiesto ma non deve essere
rispettato per forza), vincolanti (non solo devono essere chiesti ma devono essere anche vincolanti). Dalla riforma oltre al parere
per la continuazione dell’ impresa fallita, sono stati richiesti pareri in altri campi, proprio perché in tali sono coinvolti gli interessi dei
creditori. Si tratta di pareri di natura vincolante ad es l’ affitto dell’ azienda o anche il diritto di prelazione dell’ affittuario in caso di
vendita dell’ azienda ecc.. all’ originaria funzione consultiva, la riforma ha aggiunto un’ importante funzione di vigilanza sull’
operato del curatore, in quanto al comitato spetta l’ ultima parola per la convenienza degli atti che andrà a realizzare il curatore.
Per l’ esercizio di tali funzioni il presidente convoca il comitato di sua iniziativa o su proposta di un terzo del comitato stesso e il
voto potrà essere esercitato anche per via telematica. Ogni componente del comitato potrà ispezionare le varie scritture contabili.
Ai membri del comitato spetta il rimborso delle spese e può essere loro attribuito un compenso che non superi il 10% di quello che
sarà liquidato al curatore. Essi sono responsabili verso i liquidatori se hanno cagionato danni durante il loro incarico. In caso di
inerzia, impossibilità o altro al posto del comitato risponde il giudice delegato.
Capitolo quarto: l’ apprensione delle attività fallimentari, le spese di amministrazione, l’ esercizio dell’ impresa
313. L’ apprensione dei beni del fallito: apposizione e rimozione dei sigilli. Altri adempimenti del curatore: elenchi dei creditori e
bilancio.- Per effetto della sentenza il fallito è privato di tutti i suoi beni che rientrano nella massa attiva, e dunque se egli li vende
dopo la sentenza tale vendita, diviene inefficace ope legis. Dopo l’ emissione della sentenza adesso i beni devono essere trasferiti
dal fallito al curatore con l’ apposizione dei sigilli che è realizzata dal curatore con l’ assistenza del cancelliere del tribunale e per i
beni che non si trovano nella stessa impresa o si trovano lontani possono essere apposti i sigilli con l’ aiuto di coadiutori designati
dal tribunale (art 84). Non vengono posti sotto sigillo i beni di prima necessità e dunque quelli che servono all’ uso personale del
fallito e di coloro che abitano nella stessa casa. Devono invece essere consegnati: a) il denaro, b) le scritture contabili, c) le cambiali
ed altri titoli. Rimozione dei sigilli ed inventario. Anche in tale caso il curatore è accompagnato dal cancelliere e determina l’
inventario dei beni tralasciando quelli su cui verte un diritto reale o personale chiaramente riconoscibile, e quelli mobili che i terzi
hanno diritto a detenere in virtù di un titolo negoziale. Prima di chiudere l’ inventario il curatore invita il fallito ad indicare se vi
sono altri beni intimandogli che in caso di falsa affermazione o di omissione commetterebbe un reato previsto dall’ art 220 L fall.
Per gli immobili e gli altri beni registrati il curatore deve notificare un estratto della sentenza agli uffici competenti perché sia
annotata nei pubblici registri. Però gli effetti della sentenza si hanno dall’ annotazione di questa sul registro delle imprese e non dal
momento della richiesta di annotazione. Se il curatore, pertanto non richiede nel più breve tempo l’ annotazione della sentenza
dichiarativa, la conseguenza sarà la responsabilità per danni verso il terzo avente causa del fallito. Elenchi dei creditori e bilancio. In
seguito alle scritture contabili e delle altre notizie il curatore definisce l’ elenco dei creditori e di coloro che vantano diritti reali o
personali verso i beni del fallito. Se non è stato fatto, il curatore deve redigere l’ ultimo bilancio d’ esercizio, o apportare delle
modifiche all’ ultimo bilancio del fallito.
314. Anticipazione delle spese e patrocinio gratuito.- in base il D. lgs. 113/2002 le spese per l’ amministrazione fallimentare sono
prenotate a debito o corrisposte dall’ erario che poi si rifarà sulla liquidazione coattiva. Se il curatore deve stare in giudizio allora
questo potrà accedere al patrocinio gratuito salvo qualora le sue pretese appaiano totalmente infondate.
315. L’ esercizio provvisorio dell’ impresa del fallito.- Dall’ interruzione improvvisa dell’ impresa può derivare un grave danno,
tanto che il legislatore ha ammesso la possibilità della prosecuzione dell’ impresa, previo parere vincolante del comitato dei
creditori poiché la continuazione potrebbe incidere fortemente sulla loro parte deducibile (creditori di massa). L’ esercizio dell’
impresa rimane pertanto provvisorio, ma può essere bloccato con decreto motivato ad opera del comitato o del tribunale, dopo
aver sentito il parere obbligatorio del curatore e del comitato. Solo al momento della cessazione dell’ impresa operano
efficacemente gli effetti del fallimento (art 104 L fall.)
316. L’ affitto dell’ azienda del fallito.- Obbiettivo fondamentale del fallimento è la liquidazione dei beni del fallito. L’ art 104 bis
della L fall. ha determinato che per non perdere l’ avviamento, si può concedere la possibilità dell’ affitto dell’ azienda o di parte
della stessa. L’ affitto può essere autorizzato dal giudice delegato sotto parere del comitato, ed il contratto viene stipulato per atto
pubblico o per scrittura privata dal curatore e poi registrato nel registro delle imprese. L’ affittuario è scelto tra più soggetti in una
gara alla pari tenendo conto anche della possibilità di non diminuire i posti di lavoro e il curatore si riserva la possibilità di realizzare
delle ispezioni per fornire ogni tre mesi una relazione sull’ operato dell’ azienda e di poter recedere in un tempo minore da quello
previsto dal contratto stesso. Naturalmente il contratto offre la possibilità di eliminare il rischio per l’ imprenditore che ricadrà sull’
affittuario. Il curatore se autorizzato dal giudice delegato in caso di vendita dell’ azienda potrà attribuire un diritto di prelazione all’
affittuario stesso.
Capitolo quinto: gli effetti del fallimento: A) la massa passiva
317. Crediti concorsuali e concorrenti.- Scopo della procedura fallimentare è la liquidazione di tutti i creditori del fallito. I creditori,
poiché hanno un diritto ad insinuarsi vengono detti creditori concorsuali, e perché acquistino il diritto di partecipare alla
ripartizione degli utili, vengono detti creditori concorrenti. Hanno diritto ad essere ammessi anche i creditori, che vantano dei
crediti che ancora non sono scaduti, ma dopo la dichiarazione del fallimento, i creditori si ritengono tutti parimenti scaduti.
Partecipano al ricorso anche i creditori condizionali, ossia coloro che per far valere i loro crediti hanno bisogno della realizzazione di
un determinato obbligo principale. E dunque loro potranno soddisfarsi solo dopo che l’ incertezza sul loro credito sarà sfatata.
Coloro che diventano creditori del fallito solo dopo la dichiarazione di fallimento possono solo soddisfarsi dopo la fine della
procedura fallimentare sui beni residui.
318. Il divieto delle azioni esecutive individuali.- Dal giorno della dichiarazione del fallimento, nessun creditore del fallito, può in
nessuna maniera iniziare un procedimento di esecuzione e se questo è iniziato prima della denuncia di fallimento, il curatore potrà
richiedere al giudice di bloccare tale esecuzione in maniera da procedere con quella concorsuale, perché è disposto che il curatore
possa subentrare nella procedura singolare. Al principio della inammissibilità delle azioni procedurali, sono stati esposte delle
eccezioni:
a) dalla stessa legge fallimentare (art 53), la quale ammette che i creditori garantiti da qualche diritto di pegno o da altri benefici
possono soddisfarsi su quel bene con la singola esecuzione,
b) sempre dalla L fallimentare (art 104 ter) consente al curatore di, se non autorizzato dal comitato dei creditori di non acquisire all’
attivo fallimentare uno o più beni all’ attivo del fallito se la liquidazione appare troppo onerosa e quei determinati beni poi
andranno ad essere oggetto di azioni singolari verso quei determinati beni.
C) dalla legislazione speciale per cui alle banche che hanno concesso finanziamenti fondiari all’ imprenditori e agli esattori è
permessa l’ esecuzione singolare. Secondo la giurisprudenza il ricavo delle somme che provengono dalla vendita forzata dall’
esattore e dalle banche non è definitiva, per tanto essa sarà soggetta alla par condicio credito rum operando tagli o addizioni per
far ottenere a tutti i creditori un’ equa ripartizione.
319. Il principio della par condicio creditorum.- Tale principio è fondamentale ed indica il diritto di ogni creditore ad essere
soddisfatto in relazione al suo credito ricevendo la stessa percentuale degli altri creditori. Tale principio opera nei confronti dei
creditori chirografari, ma non limita quei diritti spettanti ai creditori privilegiati, cioè quelli che hanno un pegno, un’ ipoteca o un
privilegio che garantisca il loro credito. Per la vendita del bene essi hanno diritto ad essere soddisfatti anche con il rimborso delle
spese e con gli interessi stabiliti dalla legge (art 54 L fall.) che nel caso di pegno attribuisce determinati interessi dell’ anno in corso
alla data della sentenza di fallimento e quelli successivamente maturati, fino alla vendita del bene (art 2788), per l’ ipoteca gli
interessi dei due anni anteriori alla sentenza di fallimento, e quelli successivi (art 2855). Per i crediti assistiti da privilegio se è
speciale si segue la disciplina del pegno, se è generale la decorrenza degli interessi cessa con il deposito del progetto di riparto in
cui il credito è compreso. Se il bene soggetto al pegno, privilegio ed ipoteca viene venduto e riesce a soddisfare tutti i creditori
speciali allora essi cessano di essere anche concorrenti, se invece non basta essi saranno alla pari per i loro residui agli latri creditori
concorrenti, operando sulla base della par condicio creditorum, ricevendo una somma pari agli altri.
Compensazione. Se il creditore a sua volta è debitore dal fallito per il suoi credito si dà luogo alla compensazione, anche se il credito
non è scaduto prima della dichiarazione di fallimento, e non opera se il credito era stato ceduto per atto inter vivos ad altri
creditori.
320. La determinazione dell’ importo dei crediti ai fini del concorso.- Tutti i crediti concorrenti devono essere valutati in denaro, i
crediti chirografari pecuniari concorrono senza tener conto degli interessi, naturalmente alla fine del procedimento, coloro che
avevano diritto agli interessi potevano pretenderli dal fallito (art 55 L fall.). per i crediti non pecuniari la valutazione è fatta secondo
gli indici attivi nella data di dichiarazione del fallimento. Regole particolari sono determinate per valutare il credito degli
obbligazionisti di una società e i creditori di rendite perpetue o vitalizie. I crediti non scaduti, si considerano scaduti, ma se tali
crediti erano infruttiferi, essi sono ammessi al passivo detraendo dagli stessi un interesse del 5% annuo.
Coobbligazioni solidali. Se il creditore deve essere soddisfatto in solido da più coobbligati e sono tutti falliti, egli deve iscriversi ad
ogni fallimento (art 61). Tale coobbligazione torna a vantaggio dei creditori perché aumenta la sua probabilità ad essere soddisfatto
per l’ intero. Se taluno degli obbligati ha diritto di regresso verso gli altri per aver pagato il creditore con il suo denaro potrà operare
tale azione di regresso solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’ intero. Se dei coobbligati, ne è fallito solo qualcuno, ed
il creditore ha ricevuto prima del fallimento da altri coobbligati una somma deve partecipare al fallimento solo per ottenere la
somma residua (art 62). Se il coobbligato o fideiussore hanno diritto di regresso verso il fallito per aver anticipato la somma al
creditore, possono insinuarsi nel fallimento per la somma versata m il creditore avrà sempre il diritto di insinuarsi per la somma
restante ma dovrà farsi assegnare oltre la propria somma anche quella del coobbligato o del fideiussore.
321. Il procedimento di accertamento dei crediti concorrenti A) L’inizio del procedimento.- il curatore tramite notizie utili e
scritture contabili realizza l’ elenco dei creditori, e poi comunica ai creditori concorsuali che da quel momento per diventare
concorrenti avrebbero dovuto presentare domanda e depositarla in cancelleria nel tribunale. La domanda dovrà essere altamente
completa se no il ricorso sarà dichiarato inammissibile dal giudice, e perciò dovrà contenere: il nome del creditore, il quantitativo
del credito, il fallimento a cui s’ intende partecipare, il titolo da cui il credito deriva (art 93 L fall). Assieme al ricorso, dovranno
essere presentati i titoli da cui il credito deriva. Tali procedure occorrono per permettere al curatore di presentare il progetto per lo
stato passivo che dev’ essere esaminato nell’ udienza di verifica. Se il credito risulta da crediti al portatore il creditore può chiedere
che il cancelliere prenda nota del numero del titolo e lo restituisca in maniera da poter realizzare i diritti derivanti dal titolo stesso.
322. La formazione e la verificazione dello stato passivo.- Il curatore esamina le domande e procede così alla formazione del
progetto di stato passivo, che indica se i crediti sono fondati, se sussiste prelazione o se non sono ammessi, dopo tale documento è
depositato in cancelleria (art 95). All’ udienza il giudice esamina i veri crediti e con decreto motivato stabilisce: a)i crediti ammessi,
specificando se ve ne sono di speciali, b) i crediti non ammessi, d) i crediti ammessi con riserva, distinguendo i crediti condizionali,
quelli che non possono farsi valere verso il fallito se non si realizza l’ escussione dell’ obbligo principale (art 96 dopo di ciò si avrà
un decreto in cui sarà stabilita l’ escussione definitiva), i crediti per cui la mancata produzione del titolo non è dipesa da loro stessi.
Se l’esame dello stato passivo non può esaurirsi in un’ unica udienza allora, il giudice ne rinvia la prosecuzione a non più di otto
giorni senza obbligo di avviso. Dopo il deposito del decreto di esecutività dello stato passivo con cui viene accertato chi sono i
concorrenti, il giudice delegato può modificare la composizione del comitato dei creditori. L’ efficacia endofallimentare è prescritta
sia per i decreti ammissione o meno dei creditori, che per i decreti con cui il tribunale si pronuncia contro le decisioni del giudice
delegato (art 96).
323. C) Le opposizioni e le impugnazioni avverso lo stato passivo.- Il curatore subito dopo la dichiarazione di esecutività deve dare
notizia del deposito in cancelleria del decreto a tutti coloro che hanno realizzato domanda di insinuazione (art 97). Entro 30 giorni
dal ricevimento di suddetta comunicazione, possono essere presentate:
a) le opposizioni da parte dei creditori esclusi, in tutto o in parte,
b) le impugnazioni da parte del curatore e dei creditori che chiedono l’ esclusione di altri creditori ammessi.
Tali domande devono essere presentate entro 30 giorni dalla comunicazione dell’ esito della domanda di insinuazione, mediante
ricorso al tribunale fallimentare (art 99). In calce al ricorso il presidente del tribunale appone un decreto, in cui fissa l’ udienza di
apparizione in camera di consiglio entro 60 giorni dal deposito del ricorso, entro 10 giorni dalla comunicazione del decreto
presidenziale, il ricorrente deve notificare decreto al curatore, al fallito e all’ eventuale creditore contestato (art 99 L fall). Finita l’
istruttoria il tribunale decide con decreto motivato non appellabile, ma eventualmente ricorribile in cassazione.
324. La revocazione dei crediti ammessi.- in caso in cui un creditore è stato escluso o omesso per dolo o colpa o per mancata
conoscenza di documenti decisivi a causa non imputabile al creditore, questo stesso o il curatore possono realizzare una domanda
di revoca del provvedimento, che viene deciso dal tribunale in camera di consiglio. Non occorre la revoca per piccoli errori che
vengono, invece, aggiustati dallo tesso giudice delegato.
325. Le dichiarazioni tardive dei crediti.- Le domande di ammissione dei crediti si considerano tardive e sono state presentate
entro il termine successivo ai 30 giorni precedenti all’ udienza, ma non possono superare i 12 mesi dal deposito del decreto di
esecutività dello stato passivo. Il giudice delegato per l’ esame delle domande tardive deve fissare un’ udienza ogni 4 mesi. Le
domande sono ammesse anche se sono presentate dopo i 12 mesi per errore non imputabile al creditore (art 112 L fall.).
326. La decisione di non procedere all’ accertamento del passivo.- Quando risulta che non può essere accumulato attivo a
sufficienza per distribuirlo ai creditori insinuati, allora il curatore può fare domanda al tribunale affinchè non si proceda all’
accertamento del passivo. Il tribunale sentito il comitato e il fallito può emanare un decreto per disporre il non procedimento verso
l’ accertamento del passivo. Il curatore comunica il decreto ai creditori insinuati e questi possono opporre reclamo alla corte per i
15 giorni successivi.
327. Crediti della massa prededucibili.- questi sono coloro che sono diventati creditori perché, in seguito al fallimento hanno
portato avanti l’ esercizio provvisorio dell’ impresa. Tutti costoro sono prededucibili, e così se i loro crediti saranno liquidi, esigibili e
non contestati saranno pagati prima dei creditori stessi, sempre se il loro passivo potrà essere tale da soddisfare loro e gli altri
creditori. Anche i crediti di massa possono essere soggetti a verifica quando ne sia contestata la collocazione o la misura (art 111bis L fall). Essi vengono liquidati dal giudice delegato e contro tale provvedimento può essere proposto reclamo al tribunale.
Capitolo sesto: gli effetti del fallimento: B)La massa attiva
328. I beni compresi nella massa attiva.- Tutti i diritti sui beni, appartenenti al fallito alla dichiarazione del fallimento fanno parte
della massa attiva fallimentare (art 42 L fall). Fanno eccezione:
a) i diritti di natura strettamente personale, e quindi i diritti non patrimoniali,
b) i diritti ad assegni di carattere alimentare,
c) i diritti sulle cose non soggette a pignoramento,
Rapporti familiari. I diritti sui beni dei figli del fallito non possono essere intaccati, salvo che nel fallimento facciano insinuazione dei
creditori che abbiano dei diritti precisi su quei determinati beni. Per i beni soggetti alla comunione legale, al momento del
fallimento la comunione legale si scioglie (art 191 cod civ),e così si ripartisce l’ attivo e il passivo fra i coniugi, tant’è che viene
ammessa alla massa solo la parte del fallito.
Altri beni. Se non è conveniente far concorrere taluni beni alla massa attiva allora questi possono essere esonerati.
Beni sopravvenuti. Coloro che sono divenuti creditori dopo il fallimento non possono soddisfarsi se non prima lo fanno i creditori
concorrenti. Anche riguardo ai beni sopravvenuti essi possono essere esonerati se i costi della liquidazione appaiono poco
convenienti.
Diritti inopponibili al fallimento. Se il fallito prima del fallimento ha trasferito a terzi diritti che vadano a ricadere sulla massa attiva
negativamente, tali trasferimenti verranno annullati qualora ancora non abbiano il requisito della opponibilità ai creditori.
Spossessamento. Tutti gli atti del fallito compiuti dopo il fallimento, ancorchè validi fra le parti sono in opponibili al fallimento. Tra
questi rientrano anche i pagamenti fatti dal fallito o quelli che ha ricevuto. In seguito allo spossessamento il fallito non può stare in
giudizio tranne che non vi sia a suo carico un’ imputazione di bancarotta e dovrà consegnare al curatore tutta la corrispondenza che
riguardi le questioni patrimoniali.
Assistenza del fallito. I diritti sui beni facenti parte della massa attiva sono destinati al soddisfacimento dei creditori, ma , un
sussidio alimentare può essere concesso con decreto del giudice delegato, sentiti i creditori ed il curatore (art 47 L Fall.). la casa di
abitazione del fallito se serve per l’ abitazione per lui e la sua famiglia può essere esonerata.
329. Atti pregiudizievoli per i creditori. L’ azione revocatoria.- secondo l’ attuale legislazione, il fallito dovrebbe essere dichiarato
fallito, non appena cade in insolvenza. Ciò molto spesso non accade, poiché l’ imprenditore cerca di risanare la situazione, o perché
cerca di compiere atti favorevoli per alcuni creditori e sfavorevoli per altri: così se il fallito ha compiuto degli atti simulati, il curatore
potrà chiedere l’ accertamento della simulazione al tribunale che, se la giudicherà reale, l’ acquirente sarà costretto a riconsegnare
il bene che era uscito solo fittiziamente dal patrimonio.
Azione revocatoria fallimentare. Se gli atti sono stati solo realmente compiuti dal fallito esi sono inefficaci ope legis se arrecano
pregiudizio ai creditori.
1)essendo inefficaci ope legis, possono essere alienati dal curatore per soddisfare i creditori concorrenti. Ma se ciò viene contestato
da terzi il curatore agirà in giudizio per munirsi di una sentenza dichiarativa della revoca legale.
Gli atti inefficaci ope legis sono:
a)Atti a titolo gratuito, che siano stati compiuti nei due anni anteriori al fallimento, esclusi quelli fatti per scopi di liberalità, o per
regali d’ uso.
b)Pagamenti anticipati, compiuti dal fallito nei due anni precedenti al fallimento, anche se in quel momento il fallito non era
insolvente.
2)Per gli atti, affinchè essi divengano inefficaci nei confronti del creditore occorre che vi sia una sentenza di revoca e che siano atti
revocabili. Per gli atti anomali per ottenere la sentenza occorre che essi siano stati compiuti dal fallito entro un certo termine e che
appartengano determinate categorie. Cioè qui il fatto che egli abbia compiuto tali atti, fa presumere che esso sia in stato di
insolvenza e ce l’ altro contraente fosse a conoscenza di tale stato. Tale presunzioni sono relative, e solo se provate dal curatore
possono essere revocate. Tali atti sono:
a)Atti con prestazioni sproporzionate, cioè ove la prestazione del fallito super di quarto il valore di quella da lui promessa, per
essere revocata deve essere stata compiuta ad un anno anteriore al fallimento.
b)Pagamenti con mezzi anormali, ad esempio con merci anzicchè con liquidi, sono revocabili solo se compiuti ad un anno anteriore
al fallimento.
c)Garanzie per debiti non scaduti, in tali ipotesi si dà al creditore il vantaggio di farlo divenire creditore privilegiato pur non avendo
alcuna necessità di soddisfare il suo credito.
d) Garanzie per debiti già scaduti, e cioè pegni, anticresi ed ipoteche sia volontarie che giudiziarie costituite nel semestre anteriore
alla dichiarazione di fallimento.
3) vi sono anche atti considerati normali anche per un imprenditore commerciale, che possono essere revocati se il curatore riesce
a provare che il terzo conosceva lo stato d’ insolvenza del debitore. Tali atti sono (art 67 L fall.):
a) Pagamenti di debiti liquidi ed esigibili. Sono anche revocabili i crediti avvenuti tramite intermediari specializzati, in tal caso l’
azione viene intentata nei confronti del destinatario della prestazione e non dell’ intermediario. Non è revocabile il pagamento di
un debito cambiario quando il fallito era debitore principale, ma se il curatore prova che, l’ ultimo obbligato di regresso conosceva
lo stato d’ insolvenza del fallito deve versare la stessa quota della cambiale al curatore per poterla utilizzare nella massa attiva. Non
è revocabile nemmeno nel fattoring, salvo che il curatore non provi ch il cedente era in grado di conoscere lo stato d’ insolvenza del
debitore ceduto.
b)Atti di prelazione per debiti anche di terzi creati contestualmente;
c)Atti a titolo oneroso, particolare disciplina è concessa per il factoring se il curatore è in grado di provare che il cessionario era a
conoscenza dello stato d’ insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento. Non è realizzabile la revoca quando è avvenuta
ad opera del fallito per gli atti compiuti dal fallito con l’ istituto di emissione e con le banche.
Azione revocatoria ordinaria. Tutti gli atti pregiudizievoli che non rientrano nelle categorie recedenti possono essere revocati dopo
un giudizio intentato dal curatore con la pronuncia di un’ azione revocatoria ordinaria, senza però alcuna facilitazione probatoria
(art 66 L fall).
Credito del terzo. Nel caso di revoca del pagamento a titolo oneroso, il terzo che ha subito la revoca è ammesso al passivo
fallimentare.
Decadenza. L’ azione revocatoria si prescrive in 5 anni (art 2903). Ma, in caso di fallimento si hanno termini di decadenza che non
possono superare i tre anni dalla dichiarazione di fallimento, e solo dopo 5 anni dal compimento dell’ atto pregiudizievole.
Non vi è prescrizione per gli atti che sono inefficaci ope legis.
330. Atti dispositivi esclusi dalla revocatoria.- Anche se compiuti, nei periodi indicati dall’ art 67 della L fall. Non sono soggetti all’
azione revocatoria gli atti:
a) i pagamenti effettuati dall’ imprenditore nei termini d’ uso.
b) le rimesse (i versamenti fatti dal fallito) sul conto corrente bancario, purchè non sia stata ridotta in maniera consistente l’
esposizione debitoria, in tal caso la banca deve restituire una somma pari alla differenza dell’ ammontare raggiunto dall’
esposizione debitoria del fallito quando è provata dal curatore la conoscenza dello stato d’ insolenza da parte della banca.
c) gli atti di vendita, e i preliminari di vendita regolarmente iscritti e conclusi a giusto prezzo per l’ immobile ad uso abitativo che sia
destinato ad essere l’ abitazione principale dell’ acquirente e dei parenti.
d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse in esecuzione di atti aventi ad oggetto un piano per il risanamento dell’ azienda.
e) gli atti per l’ esecuzione di un concordato preventivo e della ristrutturazione del debito omologata dal tribunale, tale da poter
evitare il fallimento.
f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuati da dipendenti e da altri collaboratori.
331. Azione revocatoria avverso gli atti compiuti tra i coniugi.- Per evitare che gli stretti rapporti fra i coniugi vadano a celare degli
accordi che portino a danneggiare i creditori fallimentari, il legislatore ha stabilito che tutti gli atti indicati dall’ art 67 L fall, sono
revocati se compiuti tra i coniugi tranne se il fallito non dà la prova che all’ epoca non era tale. La revoca opera anche per gli atti a
tutolo gratuito. Nell’ ipotesi di comunione legale la revoca opera anche sulla parte dell’ altro coniuge sui beni che appartengono ad
entrambi qualora, per l’ acquisto sia stato provato che il fallito abbia fatto una donazione. Anche la costituzione del fondo legale è
soggetta a revoca qualora si provi che sia avvenuta nei precedenti due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.
332. I diritti spettanti a terzi sui beni posseduti dal fallito.- Il giudice delegato può disporre la restituzione di quei beni, sui quali i
terzi vantano un diritto reale o personale, e il curatore deve realizzare un elenco di tali soggetti. I terzi che possiedono tali diritti
devono presentare domanda di restituzione proprio come i creditori che devono determinare la restituzione. Il procedimento di
verifica delle domande si svolge nello stesso modo di quello stabilito per la verifica dei crediti correnti: pertanto il curatore
comunica a tutti i proprietari di tali diritti le informazioni contenute nella domanda e poi fa l’ elenco che sarà esaminato dal giudice
delegato. Contro di esso possono essere presentate al tribunale delle impugnazioni e delle opposizioni. Sono ammissibili anche le
domande tardive, se il richiedente prova che il ritardo non gli è imputabile. Se il curatore ha perso il possesso del bene allora l’
avente diritto alla restituzione diventa creditore di massa e non corrente (art 103 L fall.)
Capitolo settimo: gli effetti del fallimento. C) rapporti giuridici in corso di esecuzione
333. La disciplina generale dei rapporti giuridici in corso di esecuzione.- Numerose disposizioni sono dettate dalla L fallimentare
per i rapporti a prestazioni corrispettive derivanti da contratti opponibili al fallimento, che alla data del fallimento non sono stati
eseguiti da nessuna delle parti. Difatti se il rapporto è già stato eseguito in parte dal fallito e non dall’ altro contraente in bonis si è
in presenza di un credito del fallito che fa parte della massa attiva, e di cui il curatore provvederà all’ esecuzione, se invece l’ altro
contraente in bonis ha realizzto una prestazione allora potrà presentare domanda di ammissione al passivo e diventare creditore
concorrente. Ma se non ha ancore realizzato la prestazione nessuno dei due, allora si ha la sospensione dell’ esecuzione che dura
sino a quando il curatore non deciderà o di subentrare nel rapporto o ancora di sciogliere il medesimo, ciò non si applica ai rapporti
con effetti reali ove è già stata realizzata la consegna del bene e dunque il curatore deve consegnare il bene e prendere il prezzo già
pattuito (art 72 L fall). Se la sospensione cessa per il sub ingresso del curatore, allora il terzo ha l’ obbligo di eseguire il contratto,
divenendo per il corrispettivo creditore della massa, se invece si ha il termine della sospensione per lo scioglimento del contratto, il
terzo ha solo il diritto ad insinuare nel passivo il credito, conseguente al mancato adempimento (art 72 L fall). Sino a quando la
sospensione non è cessata il contraente in bonis mette in mora il curatore, chiedendo al giudice curatore di assegnarli un termine
non superiore a 60 giorni, entro cui lo stesso curatore dovrà comunicarli la scelta, trascorso tale periodo il contratto si ritiene
concluso.
Se il contraente in bonis ha intentato l’ azione di risoluzione per inadempimento prima del fallimento, la risoluzione opera anche
nei confronti del curatore, e se il contraente in bonis vuole ottenere la restituzione del bene, o la somma del danno, dovrà proporre
un’ apposita domanda d’ insinuazione al passivo (art 72 L fall).
34. Vendita. Somministrazione. Contratti di borsa a termine.- La disciplina esposta nel precedente paragrafo si applica anche nel
rapporto di compravendita. Regole particolari sono previste nella vendita con riserva di proprietà:ove il fallimento del venditore
non è causa di scioglimento del contratto, mentre il fallimento del compratore, il venditore se nel contratto era stabilito che il
prezzo venisse pagato a termini o a rate, e il curatore vuole subentrarvi, allora il venditore può pretendere che il curatore dia la
cauzione o paghi il prezzo con lo sconto dell’ interesse legale: se invece vuole sciogliere il contratto può pretendere solo un equo
compenso per l’ uso, e deve restituire le rate già riscosse. Se la vendita ha ad oggetto una cosa mobile, e questa ancora non è in
possesso del compratore, il venditore potrà riprendere il possesso e mettersi nella condizione di chi non ha eseguito la sua
prestazione. Per i contratti preliminari,la disciplina della sospensione opera come per i contratti principali, salvo che essi abbiano ad
oggetto un bene immobile ad uso abitativo destinato all’ abitazione principale dell’ acquirente. Quando si tratta di un preliminare di
vendita di un immobile trascritto prima della dichiarazione di fallimento, il contraente, qualora il curatore voglia sciogliersi, ha il
diritto ad insinuare al passivo il proprio credito, in via privilegiata (art 72 L fall). Se il contratto ha per oggetto il trasferimento di un
immobile ancora da costruire, dovendo tali contratti essere garantiti da una fideiussione bancaria, qualora il curatore decida di
sciogliere il contratto il contraente venditore potrà riscuotere la fideiussione bancaria. Ai contratti ad esecuzione continuata o
periodica e anche ai contratti di somministrazione e alle vendite a consegne ripartite, si applicano gli stessi principi della vendita ed
il curatore, se subentra nel rapporto deve essere pagato integralmente il prezzo delle consegne e dei servizi già prestati. Nei
contratti di borsa a termine, invece se il termie scade dopo il fallimento di uno dei due contraenti, il rapporto si scioglie alla data del
fallimento realizzando la differenza tra il prezzo pattuito nel contratto e quello dei titoli in quella determinata data. Se il prezzo è a
favore del fallimento (cioè se il fallito era compratore e adesso il prezzo è salito, o era venditore ed il prezzo è disceso e lui adesso è
creditore), la somma è versata dall’ altro concorrente al curatore, se invece il debitore è fallito, per la somma corrispondente l’ altro
contraente è ammesso al passivo.
335. Altri rapporti giuridici.- lo scioglimento ha effetti ex nunc dalla data di dichiarazione del fallimento.
1) lo scioglimento ope legis si ha per i rapporti di conto corrente ordinario, conto corrente bancario e commissione, trattandosi di
rapporti incompatibili con la situazione di indisponibilità in cui si è venuto a trovare il patrimonio dell’ imprenditore. Nel mandato è
predisposto lo scioglimento ope legis solo se il fallito è il mandatario, mentre per il fallimento del mandante si ammette che il
curatore possa subentrare nel contratto. Tuttavia lo scioglimento del mandante non provocherebbe lo scioglimento del mandato in
rem propriam, giacchè in tale ipotesi la sentenza di fallimento non inciderebbe sul diritto del mandatario ad eseguire il mandato al
quale è interessato. Lo scioglimento anticipato si ha anche nel caso di associazione in partecipazione, nel caso del fallimento dell’
associante, cioè del titolare dell’ impresa: se il conferimento dell’ associato ha un valore uguale a quello delle perdite non si hanno
altre conseguenze,se è superiore per l’ esubero può diventare creditore, se è inferiore, può emettere un decreto ingiuntivo con cui
gli si ordina la prosecuzione di versare la differenza. A causa del fallimento di una delle parti si ha anche lo scioglimento del
rapporto d’ appalto, ma il curatore dietro autorizzazione del comitato dei creditori può subentrare nel rapporto, tranne nel caso di
fallimento dell’ appaltatore.
2) di altri rapporti, salvo patto contrario, non si richiede lo scioglimento a causa di fallimento, come nel caso di assicurazione contro
i danni, ove il credito dell’ assicuratore per i premi non pagati deve essere soddisfatto integralmente. Nel rapporto di locazione
degli immobili, nel caso di fallimento del locatore, ma se il contratto ha una durata residua superiore a 4 anni, il curatore entro un
anno dalla sentenza può recedere dalla locazione corrispondendo un equo indennizzo. Non si ha scioglimento nell’ affitto d’
azienda salvo che le parti non recedano entro 60 giorni col versamento di un equo indennizzo (art 79 L fall). Per il contratto di
leasing, in caso di fallimento della società di leasing il contratto non è sciolto, poiché l’ utilizzatore ha la facoltà di acquisire alla
scadenza del contratto la proprietà del bene, nel caso di fallimento dell’ utilizzatore si hanno simili effetti rispetto alla disciplina del
compratore. Nel caso del rapporto di edizione, il fallimento dell’ editore non ne determina la risoluzione, ma il rapporto si scioglie
entro l’ anno dalla dichiarazione di fallimento se il curatore non continua l’ esercizio dell’ impresa o non cede il rapporto ad un altro
editore. Malgrado il fallimento di chi ha ceduto l’ impresa il rapporto di factoring prosegue, ma il curatore può recedere dalle
cessioni relative ai crediti non ancora sorti alla data del fallimento, restituendo al
cessionario il corrispettivo delle cessioni che a suo tempo aveva pagato al cedente (art 7 L 52/1991).
Capitolo ottavo: gli effetti del fallimento D) le sanzioni penali.
336. Le sanzioni penali. La bancarotta semplice.- differenza fondamentale tra l’ esecuzione singolare e quella fallimentare è il fatto
per cui il debitore può essere punito con sanzioni penali per aver compiuto atti che costituiscono reati anche in tempi posteriori al
fallimento. Tali sanzioni si applicano anche nei confronti di coloro verso i quali è stata emessa una sentenza dichiarativa dello stto d’
insolvenza nei procedimenti di liquidazione coatta amministrativa (art 237 L Fall) e di amministrazione straordinaria. Sono fatti che
possono nuocere ai creditori e che possono essere stati emessi con colpa (negligenza, imprudenza ed imperizia) o con dolo cioè con
la reale volontà di provocare l’ evento previsto dalla legge. Se vi è colpa si parlerà di bancarotta semplice se vi è anche dolo di
bancarotta fraudolenta. L’ azione penale è iniziata dal PM che riceve copia della relazione presentata dal curatore al giudice
delegato, ma può iniziare ance prima quando vi siano casi di fuga, chiusura dell’ impresa, trafugamento ecc..la bancarotta semplice
è punita con la reclusione da 6 mesi a 2 anni (art 217 L fall), mentre quella fraudolenta con la reclusione da 3 a 10 anni o da 1 a 5
anni, quando il fallito a realizzato pagamento simulato titoli di prelazione a favore di deter minati creditori. Dette pene sono
aumentate a) nel caso in cui il danno che viene fuori dal reato sia di forte gravità, b) nel caso in cui il fallito abbia commesso più fatti
di bancarotta semplice o fraudolenta, c)nel caso in cui il fallito per divieto di legge non poteva realizzare un impresa commerciale.
Le pene cono invece diminuite se ricorre la circostanza della speciale tenuità del reato.
Tale condanna comporta il divieto ad esercitare un’ impresa propria o di un altrui soggetto fino a due anni per bancarotta semplice
e 10 per quella fraudolenta.
La bancarotta semplice. È punito per tale reato:a) colui che abbia fatto spese personali eccessive rispetto alla condizione
economica, b) abbia consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni imprudenti, c) abbia realizzato delle
operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento, d) abbia aggravato il proprio dissesto, astenendosi a richiedere la
procedura fallimentare, e) non abbia soddisfatto le obbligazioni assunte in un concordato preventivo o fallimentare, f)non abbia
tenuto i libri e le altre scritture contabili per oltre tre anni.
337. La bancarotta fraudolenta.- è punito per bancarotta fraudolenta chi abbia realizzato uno di reati: a) distruzione,
occultamento, dissipazione dei beni sia prima che durante la procedura fallimentare, b) esposizione o riconoscimento, sia prima
che dopo la procedura fallimentare, di passività inesistenti, allo scopo di arrecare dei pregiudizi ai creditori, c) sottrazione,
distruzione o falsificazione di libri o altre scritture contabili ovvero tenuti dagli stessi in modo da non rendere possibile la
ricostruzione del patrimonio: la sottrazione, falsificazione dei libri per essere punita deve concorrere perché il reato sussista l’
intento di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto. D) esecuzione di pagamenti o simulazione di titoli di prelazione a favore di
creditori.
338. Altri reati del fallito.- Oltre a quei reati di bancarotta si hanno altri reati: a) il ricorrere o il continuare a ricorrere al credito
dissimulando il proprio dissesto, b) il denunciare creditori inesistenti all’ interno dell’ elenco, c) l’ omettere di dichiarare l’ esistenza
di beni che dovrebbero far parte dell’ inventario, d) il non presentare il bilancio entro 3 giorni dalla dichiarazione di fallimento, e) il
non presentarsi se convocato, dinanzi agli organi fallimentari.
Tali reati sono puniti anche se vengono commessi dai soci illimitatamente responsabili di società in nome collettivo o in
accomandita semplice se queste sono dichiarate fallite, difatti sono falliti anche i soci illimitatamente responsabili (art 222).
339. Reati di persone diverse dal fallito.- Tali reati possono essere commessi anche dagli institori, dagli amministratori, dai sindaci,
dai direttori generali (art223). Per gli organi delle società fallite, asono previsti altre ipotesi per bancarotta semplice o fraudolenta
(art 223 e 224 L fall.): il compimento di reati societari (es false comunicazioni), concorre con quello di bancarotta fraudolenta se ha
cagionato il dissesto della società. Sono previsto come reati del curatore o dei suoi coadiutori (art 231): a) prendere interesse
privato negli atti del fallimento, b) accettare retribuzioni non dovute, c) il non ottemperare all’ ordine del giudice di consegnare o di
depositare somme o altre cose del fallimento, che essi detengono. Sono previsti come reati: a) il presentare domanda di
ammissione al passivo per un credito fraudolentemente simulato (art 232 L Fall), b) il c.d. mercato di voto, cioè la stipula del
creditore col fallito nell’ interesse di vantaggi per il fallito, per dare il proprio voto nei concordati o nelle deliberazioni del comitato,
c)il sottrarre, ricettare o distrarre i beni del fallito prima o dopo del fallimento,il dissimulare i beni del fallito dopo il fallimento, d)
acquistare i beni dall’ imprenditore conoscendone lo stato di dissesto, a prezzo inferiore allo atato corrente, se poi si verifica il
fallimento (art 232 L fall).
Capitolo nono : la liquidazione e la distribuzione dell’ attivo
340. La liquidazione dell’ attivo.- Alla liquidazione delle attività fallimentari la legge dedica una particolare tutele per poter
conservare la struttura, l’ avviamento, ma soprattutto i posti di lavoro. La legge predispone che il curatore deve realizzare un
programma di liquidazione, e l’ art 104 ter indica anche quali dati debbano risultare da tale programma, nel quale saranno anche
rappresentati la possibilità di una cessione unitaria dell’ azienda la cessione in blocco d rapporti giuridici, di rami dell’ azienda, e
solo se ciò non sarà possibile, allora il giudice delegato dovrà predisporre la liquidazione dei singoli beni, che può essere anticipata
a prima della approvazione quando per il ritardo può derivare un pregiudizio ai creditori. La cessione dell’ azienda del fallito. Il
prezzo della cessione possa essere pagato dall’ acquirente anche mediante l’ accollo dei debiti fallimentari, purchè non ne venga
alterata la graduazione. Inoltre non risponde dei debiti aziendali sorti prima del trasferimento, e se il curatore cede in blocco
attività e passività aziendali, delle passività non seguita più a rispondere. La cessione dei crediti aziendali è efficace nei confronti dei
terzi dal momento dell’ iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese (art 2556), e il debitore ceduto è liberato solo se paga
in buona fede il curatore. Le garanzie sui debiti ceduti conservano la loro validità nel trasferimento e conservano pure il loro grado.
Il curatore può cedere l’ azienda, facendo oggetto di trasferimento una o più società di nuova costituzione.
Modalità delle operazioni di vendita. Salvo che si tratti di beni di modesto valore, la liquida zio ne dell’ attivo fallimentare deve
procedere per via concorsuale, partendo da un determinato prezo venuto fuori dalla stima di un esperto. Il curatore può
sospendere la vendita se gli viene offerto un prezzo maggiore del 10% dal prezzo fissato. Degli esiti della competizione sono
informati il giudice delegato e il comitato dei creditori, depositando in cancelleria la documentazione, e qualora l’ offerta sia parsa
iniqua rispetto al valore dell’ oggetto la vendita può essere bloccata (art 108 L Fall). Per realizzare il valore il curatore deve cedere
anche i crediti del fallito o stipulare contratti di mandato per la loro riscossione. Se alla data del fallimento sono attive procedure di
esecuzione nei confronti del debitore il curatore può subentrarvi ovvero può fare istanza per impedire al curatore la procedibilità.
341. La distribuzione dell’ attivo: ripartizioni parziali; approvazioni del rendiconto del curatore; riparto finale.- Se il giudice non
ha stabilito un termine differente, ogni 4 mesi il curatore deve presentare un progetto di riparto delle somme immobiliari (venute
fuori dalla vendita degli immobili, dai loro frutti e pertinenze) e mobiliari (dalle entrate del fallimento) tra tutti i creditori. Nel
preparare il progetto di ripartizione il curatore dovrebbe tenere presente i seguenti principi (artt 111 e 113 L fall): a) occorre
soddisfare in primis i creditori di massa che non sono stati pagati alla scadenza dei loro crediti, b) su quanto è stato ricavato dalla
vendita di un determinato bene, bisogna soddisfare i creditori che hanno diritto di prelazione sul bene stesso, c) il resto va
distribuito fra tutti gli altri creditori ammessi al passivo sulla base dei loro crediti. In ogni ripartizione parziale non può essere
superato l’ 80% delle somme distribuibili, anzi tale percentuale può essere ridotta ,in modo da ricevere tutti la stessa percentuale,
e da dedurre le quote che spettano ai creditori incerti d)devono essere accantonate le somme utilizzate per pagare il curatore e
tutte le spese della procedura fallimentare.
Il giudice ordina il deposito del progetto di riparto in cancelleria disponendo che tutti i creditori siano avvisati, ed entro il termine
perentorio di 15 giorni, i creditori possono proporre reclamo al giudice delegato che dispone l’ accantonamento dei crediti incerti e
di quelli oggetto di contestazione,ì. Il curatore provvederà al pagamento delle somme non contestate e tali pagamenti non sono
soggetto a ripetizione, salvo non vi sia stato l’ accoglimento della domanda di revocazione.
Rendiconto del curatore. Prima del riparto fnale il curatore presenta al giudice il rendiconto ove deve esserci l’ illustrazione di tutti i
criteri seguiti dal curatore per lo svolgimento dell’ amministrazione e la ragione delle scelte adottate (art 116 L Fall). Il giudice
ordina il deposito del rendiconto in cancelleria e fissa l’ udienza e di ambedue gli eventi deve essere data immediata comunicazione
al fallito e agli altri creditori (art 116), se nell’ udienza sorgono contestazioni e non vengono risolte, allora saranno rimesse le parti
in giudizio camerale.
Riparto finale. Il giudice ordina il riparto finale dopo che sia approvato il rendiconto del curatore e dopo che sia stato liquidato lo
stesso (art 117). Le somme che in sede di ripartizioni parziali erano in sospeso allora vengono divise tra tutti i creditori concorrenti
se no vengono aggiudicati al creditore se si è realizzata la condizione sospensiva. Tuttavia, se rimangono ancora in sospeso ciò non
ostacola la chiusura del procedimento fallimentare (art 117 L Fall).
Capitolo decimo: La cessazione del fallimento
342. La chiusura del fallimento.- La cessazione del fallimento avviene per i casi stabiliti dall’ art 118 L fall. Dette casi di chiusura del
fallimento, le quali oltre al concordato fallimentare comprendono:
a) mancata presentazione delle domande di ammissione al passivo entro il termine stabilito dalla sentenza dichiarative, poiché i
creditori dell’ imprenditore non intendono far valere più i loro diritti,
b)estinzione di tutti i crediti prededucibili e dei crediti concorrenti, cioè si tratta di un caso di chiusura legittimamente aperto e
proprio per questo differisce dalla mancanza d’ insolvenza all’ apertura del procedimento (illegittimità della causa),
c) esaurimento dell’ attivo,
d) mancanza o insufficienza dell’ attivo,
la chiusura del fallimento è dichiarata dal tribunale con decreto motivato, che ottiene la stessa pubblicità della sentenza
dichiarativa del fallimento stesso. Contro il decreto di chiusura ogni interessato può fare opposizione. Con la chiusura del
fallimento ne cessano gli effetti, ma seppure, il decreto o la sentenza di ammissione al passivi hanno efficacia endofallimentare
queste anche dopo la chiusura del fallimento, costituiscono prova scritta dopo il rilascio di un decreto ingiuntivo nei confronti del
debitore tornato in bonis.
343. Il decreto di esdebitazione.- Se il fallimento non è stato chiuso con il pagamento integrale di tutti i crediti, allora il debitore
rimane obbligato al pagamento, salvo che il tribunale, insieme alla sentenza della cessazione del fallimento non emani (anche
entro un anno dalla cessazione) il decreto di esdebitazione ossia tutti i crediti rimasti inappagati diventano inesegibili, salvo che
contro i fideiussori o i coobbligati. La concessione dell’ esdebitazione è concessa quando: a) nel fallimento sono stati soddisfatti i
creditori concorsuali, b) che il fallito abbia tenuto un comportamento corretto nel corso del procedimento concorsuale,
cooperando con gli organi fallimentari. Non può essere concessa quando: a) è stata concessa un’ altra esdebitazione nei primi 10
anni, b) no n deve essere stato cagionato o aggravato il proprio dissesto, c) non deve essere stato condannato per bancarotta
fraudolenta o altri delitti contro il patrimonio.
344. La riapertura del fallimento.- Quando la chiusura del fallimento è stata determinata per insufficienza del passivo o per
esaurimento dello stesso e non vi è stata esdebitazione il fallito se dimostra di poter pagare il 10% dei debiti per i crediti vecchi e
nuovi, o anche il creditore, se dimostra l’ esistenza di attività nel patrimonio del fallito, possono richiedere l’ apertura del fallimento
(art 121 L Fall). Tale apertura viene realizzata con la pronuncia della sentenza richiamando il giudice delegato e il curatore e
determinandone la pubblicità in maniera da poter determinare la partecipazione dei creditori vecchi, nel limite del credito non
pagato, e dei nuovi creditori. Per gli atti del fallito pregiudizievoli per i creditori,sono annullati tutti quelli che siano stati compiuti
nei due anni o nel semestre precedente all’ apertura del fallimento eccetto le donazioni.
345. Il concordato fallimentare. La proposta di concordato.- Il fallimento può anche cessare per concordato, ossia con la
presentazione da parte di più creditori, dal fallito o da terzi di un progetto che proponga il pagamento di tutti i debiti, ma magari in
percentuali, o con strumenti finanziari o ancora con delle dilatazioni nel tempo. Tale progetto deve essere presentato nei sei mesi
successivi al fallimento o anche sino ai due anni, ciò proprio per indurre il debitore ad evitare il fallimento stesso. I creditori
possono essere suddivisi in varie classi e quelli speciali possono essere soddisfatti con un equivalente rispettivo alla vendita del
bene su cui vantano un privilegio, e dunque non essendo soddisfatti integralmente per la parte restante sono chirografari (art 127).
Solo quando la proposta è presentata da uno o più creditori o da un terzo, costoro potranno richiedere la cessione anche delle
azioni giudiziarie che spettano al fallimento. Inoltre all’ interno del progetto possono esservi delle limitazioni ad esempio il fatto che
saranno soddisfatti solo coloro che erano ammessi all’ attivo, e verso gli altri eventuali creditori a rimanere obbligato è il fallito
salvo la concessione del beneficio dell’ esdebitazione.
346. La comunicazione della proposta ai creditori: la votazione e l’ approvazione del concordato.- Per approvare il concordato, il
giudice delegato deve chiedere il parere del curatore e del comitato dei creditori che ha un parere vincolante. Se la proposta
prevede delle condizioni esse devono essere votate dal tribunale il quale deve giudicare la divisione per classi e deve giudicare le
ragioni dei trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi differenti(art 125). Se la pronuncia è negativa allora la
proposta non è trasferita al comitato, se è positiva e vi è il parere favorevole del curatore, la proposta è comunicata con un decreto
ai creditori che dovranno votare e il loro voto qualora non sarà effettuato sarà preso come assenso (art 125). Coloro che sono
ammessi al voto sono: se è già esecutivo lo stato passivo, i creditori ammessi anche se con riserva, e in mancanza dell’ ammissione
del passivo, coloro che risultano dall’ elenco provvisorio. Non sono ammessi: a) i creditori a cui è stato ceduto il credito dopo della
dichiarazione di fallimento, salvo che i cessionari siano intermediari bancari o finanziari, b) i creditori che siano il coniuge o i parenti
o affini entro il terzo grado,c) i creditori garantiti da privilegio quando è prevosto che essi siano pagati integralmente, salvo che non
rinuncino al privilegio e il loro voto deve essere esplicito, e nel caso in cui il concordato venga meno loro riacquisteranno il loro
privilegio. Il concordato è approvato se votano a favore i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti, se vi sono classi, il
voto è approvato se detta maggioranza si rispecchia anche nel maggior numero di classi(art 128).
347. L’omologazione del conordato.- Trascorso il termine stabilito per la votazione, il curatore ne riferisce l’ esito al giudice
delegato, affinchè ne richieda l’ omologazione al fallito e ai creditori dissenzienti che, possono opporsi all’ omologazione del
decreto entro il termine fissato (da 15 a 30 giorni). Se nel giorno fissato al giudice non arrivano opposizioni, il tribunale verificata la
regolarità della procedura omologa il concordato, con decreto motivato senza reclamo. Se invece sono state fatte opposizioni,
queste saranno decise in base all’ art 26 L Fall. In base al quale le parti possono fare e loro difese e comparire all’ apposita udienza
in seduta camerale, ma se ill giudice non ravvede altra possibilità se non quella del concordato per appagare le richieste allora
procede all’ omologazione, e tale decreto sarà reclamabile in corte d’ appello, ove il procedimento si svolge in forma camerale con
decreto ricorribile in corte di cassazione(art 131).
348. Gli effetti del concordato.- omologato il concordato e reso esecutivo il curatore fornisce al giudice il rendiconto generale
onde si proceda alla sua approvazione. Determinata la chiusura del fallimento, restano però in carica il curatore, il giudice delegato
e il comitato per il controllo della gestione del concordato, difatti le somme devono essere consegnate nei modi prestabiliti dal
giudice stesso. Ai creditori che non si sono insinuati prima della chiusura non si estendono le garanzie del concordato (art 135). Per
la percentuale residua tutti i creditori concorsuali, conservano la loro azione contro gli eventuali coobbligati o fideiussori del fallito
contro gli obbligati di regresso (art 135). Realizzato il concordato il giudice ordina lo svincolo dalle cauzioni e la cancellazione delle
ipoteche.
349. L’ annullamento e la risoluzione del concordato.- il concordato può cessare per annullamento o risoluzione.
Annullamento. Si può chiedere l’ annullamento solo nell’ ipotesi di dolo e precisamente quando risulta: a) che è stato dolosamente
esagerato il passivo, b) che è stata dissimulata una parte rilevante dell’ attivo (art 138). Il giudizio si svolge all’ interno del tribunale
fallimentare con rito camerale, nel termine di 6 mesi dalla scoperta del dolo e di 2 anni dall’ ultimo pagamento. La sentenza del
tribunale c annulla il concordato e dispone la riapertura del fallimento è provvisoriamente esecutiva ed è reclamabile presso la
corte d’ appello.
Risoluzione. Si ha per inadempimento e dunque per la mancata costituzione delle garanzie promesse e per il mancato pagamento
delle somme dovute. Anche tale giudizio si svolge in camera d consiglio, con modalità analoghe a quelle previste per la
dichiarazione del fallimento.. il tribunale decide in camera con sentenza appellabile. Malgrado l’ inadempimento la risoluzione non
può operare se gli obblighi sono stati assunti dal proponente o da vari creditori.
Riapertura del fallimento. Si hanno le stesse procedure che avvengono per la riapertura del fallimento dopo la chiusura per l’
inefficienza dell’ attivo: a) rimangono ferme le garanzie reali o personali, b) i creditori concorrono per l’ importo del credito
primitivo, c) possono essere riproposte le azioni revocatorie già iniziate ed interrotte,d) il proponente può realizzare una nuova
proposta di concordato ma questa dovrà essere giustificata dal versamento di tutte le somme occorrenti per il suo adempimento
con delle garanzie (art 141).
Capitolo undicesimo: Il fallimento delle società
350. Il fallimento delle società e dei soci illimitatamente responsabili.- Purchè non sia di piccole dimensioni può essere dichiarata
fallita qualsiasi società commerciale ance se già in liquidazione (art1 l fall), inoltre sono ugualmente responsabili tutti i soci
illimitatamente responsabili (art 147), e dunque il fallimento dell’ azienda comporta anche il fallimento personale di loro stessi.
Salvo che: a) non provino che la società non esiste, ma in tal caso la giurisprudenza sposa l’ opinione per cui sia dichiarato il
fallimento anche della società apparente, cioè quella società che i soci pur non essendo legati da un vincolo societario, esercitano l’
impresa in maniera di ingenerare a terzi la convinzione dell’ esistenza di tale vincolo, b) che essi non sono soci o che lo sono ma a
responsabilità limitata, o la cessazione della responsabilità illimitata che deve essere resa nota a terzi tramite l’ iscrizione nel
registro delle imprese.
351. Il fallimento dei soci scoperti dopo il fallimento della società, il fallimento della società occulta.- Se dopo la dichiarazione del
fallimento risulta l’ esistenza di altri soci che siano illimitatamente responsabili allora essi saranno convocati in camera di consiglio
affinchè li sia concessa la difesa. Tale ipotesi differisce dall’ ipotesi di fallimento della società occulta ciò si ha quando, anche dopo il
fallimento dell’ unico socio, si scopre che a gestire la società ve ne sia una occulta cioè non dichiarata all’ esterno ed in tal caso si
procederà a rendere responsabili anche tali soci. Ancora diversa è l’ ipotesi in cui un socio è dichiarato fallito a causa dell’insolvenza
di una propria impresa distinta dall’ altra che esercitava , in tal caso il fallimento non si estende e si ha solo la sua esclusione di
diritto.
352. I rapporti tra il fallimento della società e i fallimenti personali dei soci .- Il fallimento della società e quello del singolo socio
sono differenti ma allo stesso tempo collegati fra di loro, difatti unico è il giudice delegato, unico è il curatore ed unico è il tribunale
(art 148). Si possono nominare più comitati di creditori poiché per le masse passive della società concorrono i creditori sociali,
mentre per quella singola dei soci, il creditore personale. La domanda di ammissione al passivo della società vale anche come
ammissione al passivo del singolo. Se il fallimento di un socio ha pagato una quota maggiore ha diritto al regresso rispetto agli altri
soci. Diverse sono anche le masse attive per i distinti patrimoni.
Revoca. Se il fallimento viene revocato si ha la revoca anche dei fallimenti personali.
Chiusura. Se ciò avviene per mancanza dell’ attivo o per avvenuta ripartizione deve essere notificato sul registro delle imprese,
mentre quando la chiusura avviene per mancanza d’ insinuazione o per estinzione del passivo si chiude anche il fallimento dei soci.
Concordato. Il concordato della società fa chiudere, salvo opposizione anche il fallimento dei singoli soci. Inoltre, si può avere il
concordato particolare di un solo socio, che se omologato, esclude quell’ unico socio.
353. Altri effetti del fallimento delle società.- Per i soci illimitatamente responsabili, il fallimento della società comporta delle
conseguenze a carico di amministratori e liquidatori, in quanto essendo i rappresentanti della società devono comunicare al
curatore ogni cambiamento di residenza, e devono essere sentiti quando la legge predispone espressamente che il fallito sia
sentito. Se si tratta del fallimento di una società di capitali il curatore può essere autorizzato dal giudice delegato ad esercitare l’
azione di responsabilità contro gli amministratori, i sindaci ecc, mentre per l’ srl l’ esercizio dell’ azione di responsabilità può essere
anche autorizzato contro i soci illimitatamente responsabili perché hanno intenzionalmente deciso il compimento degli atti dannosi
per la società. I soci pur non essendo responsabili totalmente, possono essere costretti al versamento anticipato dei conferimenti
dovuti. Infine il giudice delegato può anche concedere al curatore la possibilitàdi riscuotere la polizza assicurativa o la fideiussione
bancaria rilaciate al avore del socio come garanzia della prestazione di opere.
354. La disciplina fallimentare dei patrimoni e dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare.- Con il decreto esecutivo di
riforma del 2005 nella L fallimentare sono state inserite, numerose clausole relative ai patrimoni destinati ad uno specifico scopo:
a) la revocatoria fallimentare, agisce sugli atti dispositivi che riducono il patrimonio sociale, e per la loro revoca occorre che il terzo
fosse a conoscenza dell’ insolvenza della società.
b) gli effetti sulla dichiarazione di fallimento sull’ amministrazione del patrimonio che viene attribuita al curatore,
c) gli effetti dell’ incapienza dello stesso patrimonio destinato per violazione delle regole di separazione con il resto del patrimonio
sociale, perché il curatore deve procedere alla sua liquidazione ed esercitare l’ azione di responsabilità contro gli amministratori
della società. Quando a fallire è una spa che ha ricevuto finanziamenti destinati ad uno specifico affare e il rapporto di
finanziamento è in pendenza, esso si scioglie se quell’ affare non può essere realizzato e il finanziatore potrà insinuarsi al passivo,
mentre se l’ obbiettivo può essere raggiunto allora il curatore potrà subentrare nel rapporto.
Capitolo tredicesimo: l’ amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi
359. Premessa.- La disciplina originaria del fallimento ma anche tuttora è volta a soddisfare i diritti dei creditori, realizzando l’
alienazione dei beni oggetto del patrimonio dell’ azienda. Ma adesso accanto a questo principio se ne aggiunge un secondo per
poter ovviare alla disgregazione dei complessi aziendali con la perdita di posti di lavoro e dell’ avviamento, per tali motivi si è
utilizzato il metodo della amministrazione straordinaria, procedura per la quale si applicano le discipline delle liquidazioni coatte
amministrative, ma con adattamenti volti a conseguire il risanamento dell’ impresa, agevolandone l’ eventuale continuazione
temporanea del suo esercizio.
360. I presupposti dell’ amministrazione straordinaria.- Il tribunale deve decidere i casi in cui si ha l’ ammissione delle imprese
commerciali alla amministrazione straordinaria tenendo conto dei:
presupposti soggettivi: possono essere ammesse tutte le imprese tranne quelle pubbliche,
presupposti oggettivi: per essere ammesse occorre che:
a) le imprese siano in stato d’ insolvenza,
b) abbiano da almeno un anno un numero di dipendenti non minore a 200,
c) abbiano un indebitamento complessivo pari almeno ai due terzi dei beni complessivi che costituiscono l’ attivo dello stato
patrimoniale.
In presenza di tali presupposti il tribunale dopo aver ordinato la comparizione in camera del debitore, del ricorrente e del ministro
dello sviluppo economico che può designare un delegato, deve emettere una sentenza dichiarativa dello stato d’ insolvenza e non
di fallimento.
Sezione seconda: I mezzi per evitare il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa e l’ amministrazione straordinaria.
Capitolo unico: il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione.
368. Premesse.- La normativa originaria sul concordato preventivo è stata modificata dalla L n. 80/2005 nella quale però non è
ricompreso il concetto di stato di crisi introdotto della l. fallimentare all’ art 160 ossia il concetto che ricomprende lo stato d’
insolvenza, ma anche la mancanza temporanea di adempimento delle obbligazioni a causa dell’insufficiente liquidità.
369. La domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.- Al creditore che si sia trovato in stato di crisi, il
tribunale attribuisce la possibilità di evitare il fallimento promuovendo la formazione di un concordato preventivo, da concludersi
prima dell’ apertura del procedimento concorsuale esecutivo. Nel piano l’ imprenditore può prevedere la ristrutturazione dei debiti,
e la soddisfazione dei creditori chirografari in qualsiasi misura e attraverso qualsiasi forma anche mediante la cessione dei crediti, c)
l’ eventuale attribuzione dell’ attivo ad un terzo assuntore, d) l’ eventuale suddivisione dei crediti in classi, anche con trattamenti
differenziati, e) il pagamento parziale dei creditori privilegiati.
370. L’ ammissione alla procedura di concordato preventivo.- La domanda dell’ imprenditore deve presentarsi con ricorso al
tribunale del luogo dov’è posta la sede principale dell’ impresa, e se imprenditore è la società la domanda deve essere deliberata e
sottoscritta, con le stesse regole del contratto fallimentare. Alla domanda va allegato: a) una relazione aggiornata della situazione
patrimoniale, economica e finanziaria dell’ impresa, b) uno stato analitico e finanziario dell’ attività, c) l’ elenco nominativo dei
creditori,d) l’ elenco dei titolari dei diritti reali o personali sui beni, e) il valore dei beni e l’ indicazione dei creditori personali dei soci
illimitatamente responsabili, tale piano e documentazione deve essere accompagnato dalla relazione di un revisore contabile. Il
tribunale, sentito il debitore in camera di consiglio, accerta la completezza e la regolarità della documentazione e devono essere
accompagnati dalla relazione del revisore contabile, che attesti a veridicità dei dati aziendali e la fattibilità dello stesso piano. Il
tribunale sentito il debitore in camera di consiglio accerta la veridicità degli atti e in caso di accertamento negativo dichiara
inammissibile la proposta di concordato e se vi sono le condizioni pronuncia il fallimento. In caso di accertamento positivo dichiara
aperta la procedura di concordato preventivo con la relativa pubblicità:a) affissione all’ albo del tribunale, b) iscrizione nel registro
delle imprese, c) pubblicazione in uno o più giornali, d) annotazione nei registri mobiliari e immobiliari. Lo stesso decreto deve
contenere le seguenti statuizioni:a) la nomina del giudice delegato, b)la data per l’ adunanza dei creditori, c) il termine non oltre i
15 giorni entro il quale l’ imprenditore deve depositare presso la cancelleria del tribunale la somma necessaria per l’ espletamento
della procedura. Se il deposito non viene effettuato allora il commissario riferisce il fatto al tribunale che apre d’ ufficio la revoca
dell’ ammissione al concordato.
371. Effetti dell’ ammissione.- all’ ammissione al concordato derivano numerosi degli effetti derivanti dal fallimento, in
ottemperanza sempre del principio della par condicio creditorum. Difatti dal momento della deposizione della domanda vengono
interrotte le azioni esecutive dei creditori, le prescrizioni e non si verificano le decadenze, inoltre scadono i debiti a termine, i debiti
non pecuniari vengono trasformati in pecuniari, si ha la sospensione degli interessi e la deduzione di questi nel caso di pagamento
anticipato dei crediti infruttiferi. In quanto agli organi la funzione del giudice delegato sono le stesse della procedura fallimentare,
le funzioni del commissario giudiziario sono analoghe a quelle del curatore. Il pagamento può essere sempre dichiarato su istanza
del pm, del creditori se il commissario giudiziale riferisce al tribunale che nel corso della procedura del concordato il debitore ha
compiuto atti diretti a frodare i creditori o a dissipare il patrimonio. In tali casi, se si tratta di imprese soggette unicamente alla
liquidazione coatta amministrativa, il tribunale provvede a renderla operativa (art 3 L Fall).
372. La deliberazione del concordato.- Dopo la deliberazione della nomina del commissario, egli stesso deve compiere precisi atti,
fra i quali: a) verificare l’ elenco dei creditori e dei debitori, apportandovi le dovute modifiche, b) comunicare ai creditori la data
dell’ adunanza, c) redigere l’ inventario del patrimonio del debitore e preparare una relazione sulle varie cause del dissesto, sulle
garanzie ecc.. presentandola in cancelleria almeno 3 giorni prima dell’ adunanza dei creditori. Nel giorno determinato dal decreto
del tribunale ha luogo l’ adunanza, nella quale hanno luogo tutte e operazioni che se non sono esaurite in una sola adunanza
continuano nell’ udienza successiva. I creditori possono farsi rappresentare con procura scritta, il debitore invece deve intervenire
personalmente salvo grave impedimento, all’ adunanza possono intervenire i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via
di regresso.
L’ ordine delle operazioni dell’ adunanza è il seguente:
1)il commissario illustra le sue proposte,
2)ogni creditore illustra il suo punto di vista, e le sue ragioni qualora pensi sia inammissibile il concordato,
3) il giudice decide sull’ ammissione dei crediti contestati, ma tale verifica ha solo valore provvisorio e dunque solo ai fini della
votazione e del calcolo delle maggioranze,
4) si passa alle votazioni e la proposta di concordato non può essere più modificata dopo le operazioni di voto. I creditori
privilegiati, se non rinunciano al privilegio non hanno diritto al voto.
5) sulle maggioranze richieste per l’ approvazione del concordato e sui creditori esclusi dal voto valgono le disposizioni del
fallimento.
6) la votazione viene documentata in un processo verbale, distinguendo i creditori in favorevoli e contrari, ed indicando i nomi e l’
ammontare del credito, ed il verbale è chiuso con la sottoscrizione del giudice e del cancelliere.
Vengono computate anche le sottoscrizioni giunte tramite mezzi di comunicazione a distanza entro i 20 giorni successivi, se
nemmeno con queste adesioni si raggiunge la maggioranza dei crediti, il concordato è respinto.
373. L’ omologazione del concordato.- se le maggioranze sono raggiunte, il concordato è approvato e si procede alla
omologazione. L’ art 180 L Fall. stabilisce lo svolgimento: il giudice delegato riferisce al tribunale il giorno dell’ udienza camerale, il
provvedimento viene pubblicato nel registro delle imprese e notificato al debitore, oltre che al commissario, ai dissenzienti, e
qualunque interessato, se intendono opporsi all’omologazione del concordato devono costituirsi in cancelleria almeno dieci giorni
prima dell’ udienza di comparizione depositando un atto di opposizione. Il tribunale approva il concordato se sono state raggiunte,
con voti validi, le maggioranze prescritte. Anche l’ approvazione del concordato avviene con decreto motivato (decreto di
omologazione), e se non sono state proposte opposizioni dai creditori non è reclamabile in appello. Il concordato è efficace per tutti
i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato ma i creditori conservano impregiudicati tutti i diritti nei
confronti degli obbligati, fideiussori del debitore. In caso di concordato di società l’ adempimento libera anche il socio
illimitatamente responsabile.
374. L’ annullamento e la risoluzione del concordato.- Il concordato viene eseguito sotto la sorveglianza del commissario
giudiziale, le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irripetibili sono depositati nei modi stabiliti dal giudice delegato
(art 185 L Fall). per l’ annullamento o la risoluzione si seguono le clausole dl concordato fallimentare. Se vi è il fallimento dopo la
risoluzione o l’ annullamento del concordato preventivo, coloro che sono divenuti creditori dell’ imprenditore, per atti relativi all’
esercizio dell’ impresa, nel corso della procedura concordataria, sono considerati nel fallimento creditori della massa (art 111 L Fall)
375. Accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti.- l’ imprenditore in stato di crisi può anche stipulare un accordo di
ristrutturazione del debito con coloro che hanno i crediti nei suoi confronti per un ammontare superiore al 60%, chiedendo l’
omologazione dell’ accordo al tribunale, che si realizza soprattutto per evitare che i pagamenti effettuati possano poi essere
soggetti alla revocatoria fallimentare. L’ omologazione è anche richiesta per tutelare i diritti dei creditori estranei agli accordi di
ristrutturazione che devono essere soddisfatti regolarmente ed infatti devono essere depositati in tribunale insieme alla domanda
di omologazione anche una relazione fatta da un revisore contabile che determini l’ idoneità a pagare i debiti. L’ accordo ha
efficacia dopo la pubblicazione sul registro delle imprese e dopo 30 giorni si potrà realizzare l’ opposizione da parte dei creditori, se
non vengono accolte il tribunale procede all’ omologazione con decreto camerale reclamabile in corte d’ appello entro 15 giorni
dalla pubblicazione al registro delle imprese.