Anteprima Estratta dall' Appunto di Diritto
processuale civile
Università : Università degli studi di Bari
Facoltà : Giurisprudenza
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L' Appunto
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APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Il rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale (ovvero i rapporti che ci
sono tra diritto civile e processo civile, tra diritto penale e processo penale, tra
diritto tributario e processo tributario, tra diritto amministrativo e processo
amministrativo). Il diritto sostanziale è un complesso di norme nelle quali il
legislatore ha individuato quello che è l’interesse meritevole di tutela. Il diritto
processuale, invece, è costituito da un complesso di norme, nel quale il
legislatore prevede determinati meccanismi complessi (processi) che entrano in
gioco nel momento in cui la norma di diritto sostanziale non viene attuata. Il
diritto sostanziale è primario rispetto al diritto processuale, mentre il diritto
processuale è strumentale rispetto al diritto sostanziale (appunto perché entra
om
in gioco solo se la norma di diritto sostanziale non è stata opportunamente
e.c
attuata). Da un lato il diritto sostanziale è indispensabile per l’esistenza del
diritto processuale; dall’altro il diritto processuale civile è fondamentale per
rib
l’esistenza stessa del diritto sostanziale che senza il diritto processuale
Ct
potrebbe limitarsi ad essere una mera previsione formale. La necessaria
relazione tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale è giustificata anche
AB
dalla previsione legislativa secondo la quale nessuno può fare ricorso alla forza
o alla violenza per avere ragione del proprio diritto; questo è sancito in 2 norme
l’art.392 cod.pen. che riguarda l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con
violenza sulle cose e l’art.393 cod.pen. che tratta dell’esercizio arbitrario delle
proprie ragioni con violenza sulle persone. Il diritto processuale ha carattere
non unitario, non solo perché abbiamo vari processi (amministrativo, penale,
civile e tributario), ma anche perché all’interno dello stesso sistema abbiamo
diversi modi di garantire la tutela giurisdizionale (ad esempio nel processo
penale oltre al processo classico, normale, abbiamo: il processo che prevede
l’applicazione della pena su richiesta delle parti ed uno sconto della pena
stessa, patteggiamento; il rito abbreviato richiesto in certi casi su accordo del
cliente; il processo per direttissima; il procedimento per decreto quando ci sono
delle pene pecuniarie). Nel processo civile la situazione è più complicata, infatti
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abbiamo una distinzione per quanto riguarda il tipo di processo tra processi a
cognizione piena ed esauriente e processi a cognizione sommaria.
-
I processi a cognizione piena ed esauriente sono quei processi nei quali il
giudice arriva alla sua decisione dopo aver esaminato tutto ciò che è
necessario per decidere, per poi emanare un provvedimento che disciplina
definitivamente il rapporto tra le parti, la sentenza. Nell’ambito della
cognizione piena ed esauriente abbiamo diversi tipi di svolgimento del
processo: il processo ordinario (valido per quasi tutte le controversie); il rito
speciale del lavoro; il rito delle locazioni; il rito che si svolge davanti ad un
giudice di pace (giudice che presenta delle caratteristiche diverse rispetto al
giudice ordinario in quanto dura limitatamente nel tempo, svolge la sua
attività non gratuitamente e si occupa in genere di controversie di valore
om
inferiore ai 5 milioni); il procedimento in camera di consiglio (caratterizzato
e.c
innanzitutto dal fatto che il legislatore non viene a predeterminare degli
obblighi e dei doveri per il giudice ma lascia ampia discrezionalità allo stesso
rib
nel modo di condurre il procedimento ed in secondo luogo dal fatto che tale
Ct
procedimento non si chiude con una sentenza ma con un decreto, come ad
esempio avviene nel caso delle autorizzazioni che i tutori del minore devono
minore).
-
AB
chiedere per poter esercitare atti che influiscono sul patrimonio dello stesso
I procedimenti a cognizione sommaria sono caratterizzati dal fatto che il
giudice, delle parti in contesa, sente una sola parte oppure sente entrambe
ma in maniera incompleta, limitandosi così ad una visione superficiale e
provvisoria perché fa tutto ciò in poco tempo. In questo tipo di procedimento
il giudice non ha la certezza ma si basa sulla probabilità, la sua conclusione
è solo un’ipotesi di soluzione della controversia che non potrà assumere la
forma di sentenza, ma avrà la forma del decreto (quando viene ascoltata
una sola delle parti) o dell’ordinanza (quando vi è un certo contraddittorio).
Esempi di tali procedimenti sono: il sequestro; il sequestro giudiziale
(quando è in contestazione il diritto di proprietà); il provvedimento di
denuncia di nuova opera, l’art.18 dello Statuto dei lavoratori, i provvedimenti
d’urgenza (art.700 cod.proc.civ.). I provvedimenti sommari e cautelari
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necessitano dell’instaurazione di un processo a cognizione piena ed
esauriente (entro 30 giorni da parte di chi ha vinto), in caso contrario
perdono la loro efficacia; se il processo a cognizione piena ed esauriente
invece c’è il provvedimento sommario e cautelare viene recepito da un
provvedimento definitivo, la sentenza.
-
I procedimenti sommari non cautelari si aprono per iniziativa di un soggetto
dopodiché il giudice decide con un decreto che può vivere di vita propria,
cioè che può da quel momento disciplinare i rapporti fra le parti. Il
legislatore, però lascia alla parte soccombente la facoltà di proporre
opposizione aprendo un processo a cognizione piena ed esauriente. Qui la
particolarità consiste nel fatto che se non si instaura il procedimento a
cognizione piena ed esauriente il provvedimento sommario rimane
om
pienamente efficace tra le parti. Esempi di procedimenti a cognizione
e.c
sommaria non cautelari sono: la repressione della condotta antisindacale
(art.28 dello Statuto dei lavoratori); il decreto ingiuntivo.
rib
Il diritto processuale non è neutrale; infatti esso non è indifferente al particolare
Ct
bisogno di tutela di certi diritti (altrimenti vi sarebbe stato un unico tipo di
processo). Se consideriamo 3 diritti costituzionali (che quindi non ammettono
AB
deroghe in quanto assoluti) vediamo che questi non vengono tutelati allo stesso
modo. L’art.17 Cost. stabilisce all’ultimo comma che le autorità possono vietare
le riunioni in luogo pubblico per motivi di sicurezza o di incolumità pubblica,
comprovati; qui siamo in presenza di un provvedimento dell’autorità pubblica
che però ha ad oggetto dei diritti costituzionali e quindi la controversia è di
competenza del giudice ordinario, ma nel codice non è previsto un processo
particolare dobbiamo promuovere un giudizio a cognizione piena ed esauriente
ed anche se è possibile invocare il provvedimento d’urgenza (art.700
cod.proc.civ.) accade che i tempi di entrambi i processi fanno venir meno l’utilità
della riunione. Quindi abbiamo un diritto sostanziale che viene tutelato a livello
processuale con il processo ordinario di cognizione ma in un modo che non mi
tutela realmente in caso di divieto. L’art.42 Cost. stabilisce che la proprietà è
pubblica o privata e questo è un diritto costituzionalmente garantito (con le
famose limitazioni); qui il proprietario può avvalersi di una serie di azioni quali:
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le azioni possessorie, la denuncia di nuova opera, la denuncia di danno temuto.
L’art.28 dello Statuto dei lavoratori prevede un particolare procedimento di
repressione della condotta antisindacale dando la possibilità al sindacato di
ottenere entro 48 ore il provvedimento col quale il giudice dichiara illegittimo il
comportamento del datore di lavoro, dunque un provvedimento che pone fine
tempestivamente al comportamento antigiuridico del datore di lavoro. La tutela
del diritto del sindacato è rafforzata dal fatto che se il datore di lavoro non
ottempera al suo obbligo incorre in un reato penale (art.650 cod.pen.) e vi è una
misura coercitiva che induce il datore di lavoro ad adempiere se non lo fa
spontaneamente. Queste tre situazioni indicate ci fanno capire come il
legislatore a livello processuale può alterare la decisione di tutelare un interesse
meritevole di tutela, presa a livello sostanziale, non predisponendo un tipo di
om
processo specifico per la tutela di quell’interesse (ad ogni diritto il suo
e.c
processo).
Quindi riassumendo il DIRITTO PROCESSUALE:
È STRUMENTALE, MA INDISPENSABILE, RISPETTO AL DIRITTO
rib
NON È UNITARIO;
NON È NEUTRALE.
AB
Ct
SOSTANZIALE;
FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Il codice di procedura civile risale al 1940, ma risulta oggi modificato e
accompagnato da altre fonti costituite da leggi ed altri codici.
-
Nel 1950 (attraverso la sostituzione di alcuni articoli senza alterarne la
numerazione, nel senso che vennero aggiunti gli articoli bis, ter, quater etc.),
una novella elimina norme molto onerose per le parti rendendo il processo
più elastico (dopo il 1950 possono modificare le loro posizioni anche durante
il processo).
-
Nel 1973 con la riforma sul processo del lavoro si è previsto un giudice ad
hoc sulle controversi di lavoro (in questa occasione la Corte cost. stabilì che
era legittimo avere processi diversi per situazioni differenti).
ABCtribe.com - [Pagina 6]
-
Nel 1990 si ha una riforma sui provvedimenti urgenti che entra
completamente in vigore nel 1995, anche se dopo la sua entrata in vigore
viene rivista.
-
Nel 1991 c’è stata una riforma (anch’essa entrata in vigore nel 1995) che ha
previsto l’istituzione del giudice di pace.
-
Nel 1998 si ha l’istituzione del giudice unico di 1° grado e l’eliminazione del
pretore, tale riforma ha attuato una semplificazione sotto il profilo della
competenza.
-
Un’altra riforma è quella del pubblico impiego che ha trasferito le
controversie
di
lavoro
nella
pubblica
amministrazione
dal
giudice
amministrativo a quello ordinario.
Tra le fonti del diritto processuale civile hanno un ruolo di primo piano le norme
om
contenute nella Costituzione. La Corte cost. ha spesso adeguato le norme
e.c
ordinarie alla Costituzione. Ricordiamo che le norme in materia processuale
sono di competenza dello stato (non anche delle regioni); questo è stato
rib
stabilito dalla Corte cost. nella sentenza n.86/1999. La nostra Costituzione
Ct
prevede parecchie norme sul processo, ovvero le norme che riguardano i
principi del processo, la giustizia (artt.24, 25, 101, 111) e quelle che riguardano
AB
l’ordinamento giudiziario inteso come organizzazione dei giudici. L’art.3 Cost.
bisogna dire che la Corte cost. stabilisce che il principio di uguaglianza (sotto il
profilo processuale) non vale in senso assoluto ma in senso sostanziale; ciò
vuol dire che trattamenti processuali diversi sono ammissibili solo se
costituzionalmente legittimi (è il caso del processo del lavoro caratterizzato da
una durata inferiore e quindi formalmente incostituzionale, ma costituzionale dal
punto di vista sostanziale in quanto inerente ad un oggetto diverso).
L’art.24 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti (giurisdizione ordinaria) ed interessi legittimi (giurisdizione
amministrativa)”. Ad oggi la distinzione tra giurisdizione amministrativa e
ordinaria, così come quella tra posizione del soggetto nei confronti di un suo
diritto soggettivo (situazione assoluta) e posizione del soggetto nei confronti di
un interesse legittimo (situazione non assoluta) viene ad assumere meno
importanza ma non scompare perché tale distinzione (tra diritti soggettivi ed
ABCtribe.com - [Pagina 7]
interessi legittimi) è stata costituzionalizzata. L’art.24 Cost. da vita a due diverse
letture; la lettura in negativo che recepisce la correlazione tra titolarità della
situazione giuridica sostanziale (diritti ed interessi legittimi) e titolarità
dell’azione (in riferimento citiamo l’art.81 cod.proc.civ. che riguarda la
sostituzione processuale e l’art.112 Cost. che stabilisce che “il pubblico
ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale”) e la lettura in positivo che è
costituita dal principio che non sono costituzionalmente legittimi gli ostacoli posti
dalla legge ordinaria alla possibilità di agire in giudizio (questo vale sia sotto il
profilo soggettivo, il legislatore non può limitare la possibilità di agire in giudizio
per ragioni di sesso, razza, religione etc., che sotto il profilo oggettivo); qui si
può fare un riferimento all’art.113 cost. che stabilisce che “contro gli atti della
pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti
om
e degli interessi legittimi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”;
e.c
ciò sta a significare che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o
limitata. La Corte cost. è intervenuta per sancire l’incostituzionalità di leggi che
è intervenuta nel 1951 su un istituto del processo tributario (in base al quale
Ct
-
rib
rendevano difficile la possibilità di agire in giudizio; ad esempio essa:
quando la pubblica amministrazione chiede il pagamento di un tributo il
AB
contribuente deve prima pagare e dopo può fare opposizione richiedendo la
restituzione dei soldi) dichiarandolo incostituzionale in quanto non è
possibile
subordinare
l’azione
giudiziaria
al
preventivo
pagamento
dell’imposta.
-
è
intervenuta
sull’art.98
cod.proc.civ.,
con
la
sentenza
n.67/1960,
dichiarandolo costituzionalmente illegittimo rispetto all’art.24 Cost. perché
subordinava la possibilità di agire in giudizio al versamento di una cauzione.
-
è intervenuta per sancire l’incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio (forma
di giustizia privata alternativa alla giustizia ordinaria secondo la quale la
controversia viene fatta decidere ad un arbitro o ad un gruppo di arbitri
privati); infatti l’arbitrato deve essere facoltativo e quindi la Corte cost. ha
dichiarato
illegittime
quelle
norme
che
dell’arbitrato.
ABCtribe.com - [Pagina 8]
prevedevano
l’obbligatorietà
Nel nostro ordinamento abbiamo istituti non toccati dalla Corte cost., come ad
esempio la cauzione, il deposito per soccombenza. La Corte cost. ha ritenuto
costituzionale:
-
l’art.669-quinquies cod.proc.civ. che stabilisce che il giudice, dopo aver dato
il provvedimento cautelare (ad es. il sequestro conservativo), può imporre
una cauzione per l’attuazione di un procedimento cautelare;
-
la conciliazione obbligatoria nelle controversie di lavoro (prima di agire in
giudizio);
-
il deposito per soccombenza.
In realtà l’art.24 Cost. viene limitato dagli istituti esaminati. Per ciò che riguarda
il 2° comma dell’art.24 Cost., che stabilisce che “la difesa è un diritto inviolabile
in ogni stato e grado del procedimento”, bisogna dire che il diritto di difesa,
om
diverso dal diritto al contraddittorio, è quel diritto delle parti di poter far valere i
e.c
propri diritti e le proprie ragioni nell’ambito di un processo. Questo diritto deve
essere assicurato durante tutto il processo ed in funzione di ciò la Corte cost.
rib
ha sancito l’incostituzionalità di due norme: l’art.247 cod.proc.civ. (che
Ct
prevedeva il divieto di testimoniare per i parenti, per i coniugi etc.) e l’art.248
cod.proc.civ. (che riguardava i minori di quattordici anni). L’incostituzionalità di
AB
queste due norme è dovuta al fatto che esse costituiscono una limitazione al
diritto di difesa espresso dal 2° comma dell’art.24 Cost. Analizzando poi
l’art.669-terdecies cod.proc.civ. bisogna dire che questa è una norma dettata in
tema di procedimento cautelare che prevede la possibilità di proporre reclamo
avverso il procedimento con il quale il giudice concede la misura cautelare; la
norma in questione prevedeva la possibilità di porre reclamo per i provvedimenti
che disponevano la misura cautelare ma non per quelli che la rigettavano la
misura cautelare ed è per questo che la norma è stata ritenuta illegittima in
quella parte. Un’altra norma dichiarata incostituzionale è l’art.708 cod.proc.civ.
(in tema di separazione dei coniugi). Il 3° comma dell’art.24 Cost. stabilisce che
“sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e
difendersi davanti ad ogni giurisdizione”. La sentenza del 1998 della corte di
giustizia europea stabilì che il gratuito patrocinio è un diritto chi non ha soldi.
Prima il decreto regio del ’23 stabiliva che il patrocinio per i non abbienti era
ABCtribe.com - [Pagina 9]
gratuito ma era un onere degli avvocati, così questi ultimi difendevano male chi
non pagava. Nel 1973 questo sistema è stato riformato solo nelle controversie
di lavoro; successivamente per ciò che riguarda le cause penali (ma anche per
alcuni processi civili relativamente).
Il patrocinio gratuito per i non abbienti e a carico dello stato ha trovato una
disciplina anche in una legge del 1990. La legge n.134/2001 abroga il regio
decreto del 1923 ed estende il patrocinio a spese dello stato a tutti i soggetti
con un reddito inferiore a 18 milioni.
Il 4° comma dell’art.24 Cost. non ci
interessa perché riguarda il settore penale. Il 1° comma dell’art.25 Cost.
stabilisce che “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per
legge”; tale articolo si collega all’art.102 Cost. che vieta l’istituzione di giudici
speciali per determinate cause ad eccezione di particolari materie (sesta
om
disposizione transitoria della Costituzione). Collegato all’art.102 Cost. è l’art.103
e.c
Cost. che individua, prima che nasca la controversia, le giurisdizioni competenti.
Le giurisdizioni competenti devono essere individuate in base a 3 criteri:
rib
materia (oggetto), valore (per cause inerenti ai beni mobili di valore inferiore ai 5
Ct
milioni è competente il giudice di pace, per le altre cause di valore superiore è
competente il tribunale), territorio. Ricordiamo che il criterio materia esclude il
AB
criterio valore. L’art.103 Cost., nella parte in cui dice “gli altri organi di giustizia
amministrativa”, ha portato nel 1970 (con la legge n.1034/1971) all’istituzione
dei TAR (tribunali amministrativi regionali) che non sono stati considerati nuovi
giudici speciali ma vecchi giudici revisionati, perciò legittimi. L’art.101 Cost.
stabilisce che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” ed in esso si può
scorgere un collegamento con l’art.104 Cost. Sono state dichiarate illegittime le
giunte provinciali amministrative insieme al consiglio di prefettura e al
comandante di porto; questo perché andavano contro le previsioni dell’art.104
Cost. Sopravvivono invece le commissioni tributarie. Un’altra norma importante
è l’art.111 Cost., riformato nel 1999, che fissa una serie di garanzie per le parti
quali: la regolamentazione di un giusto processo da parte della legge; la
presenza del contraddittorio; le condizioni di parità delle parti; la terzietà e
l’imparzialità del giudice; la ragionevole durata del processo. Importanti sono
ABCtribe.com - [Pagina 10]
poi il rapporto tra processo civile e processo costituzionale (vedi altri appunti)
ed il rapporto tra giurisdizione nazionale e giurisdizione comunitaria.
GIURIDIZIONE
Innanzitutto dobbiamo dire che il processo è una specie del genere
procedimento; infatti entrambi sono caratterizzati da un insieme di norme e di
atti concatenati l’uno all’altro e finalizzati all’emanazione dell’atto conclusivo. Il
processo poi è un provvedimento nel quale si esercita la giurisdizione (una delle
3 funzioni proprie dello stato). La funzione giurisdizionale diretta all’attuazione
delle norme da parte dei giudici era prima legata agli altri poteri e questo è
evidente se prendiamo ad esempio l’istituto del pubblico ministero che nasce
appunto come rappresentante del potere esecutivo e che evidenziava un
om
collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale; discorso simile può
e.c
essere fatto per la cassazione che evidenzia un collegamento tra potere
giurisdizionale e potere legislativo; infine anche il regolamento di giurisdizione
rib
evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale.
Ct
Possiamo dire che oggi sussistono delle situazioni al confine tra i poteri dello
stato, ad esempio:
i decreti legge (al confine tra potere esecutivo e potere legislativo);
-
la volontaria giurisdizione (al confine tra potere giurisdizionale e potere
AB
-
esecutivo-amministartivo);
-
il processo esecutivo (al confine tra potere giurisdizionale e potere
esecutivo-amministartivo).
-
Il processo costituzionale (al confine tra potere giurisdizionale della Corte
cost. e potere legislativo).
La giurisdizione è una nozione positiva, non c’è una nozione valida in tutti i
tempi, in tutti i luoghi e in tutte le situazioni; infatti ogni stato può avere una
nozione differente di giurisdizione. Per individuare la giurisdizione sono state
fatte molte ipotesi che hanno ad oggetto elementi diversi:
-
il contraddittorio, ma questo non è sempre presente (infatti è assente nel
decreto ingiuntivo);
ABCtribe.com - [Pagina 11]
-
la domanda di parte, ma questa è presente anche nei procedimenti
amministrativi e quindi non caratterizza i procedimenti giurisdizionali;
-
la controversia, ma non sempre le attività giurisdizionali sono caratterizzate
da una lite tra le parti (infatti questa non c’è nella volontaria giurisdizione);
-
l’immutabilità del provvedimento, ma questo non avviene sempre (infatti la
volontaria giurisdizione non si conclude con un provvedimento immutabile).
Per determinare la giurisdizione si può fare riferimento alle norme costituzionali
rappresentate da alcuni articoli:
Art.24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento...
Art.25 Cost.: Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per
om
legge…
e.c
Art.101 Cost.: La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono
soggetti soltanto alla legge…
rib
Art.111 Cost.: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato
Ct
dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni
di parità, davanti a giudice terzo e imparziale…
elementi:
AB
La nozione complessa di giurisdizione che ne deriva è costituita da una serie di
-
attuazione del diritto;
-
necessità della domanda di parte;
-
terzietà del giudice;
-
contraddittorio;
-
decisione riferita all’ordinamento nella sua globalità.
Sono previste più giurisdizioni: ordinaria (civile e penale); amministrativa;
tributaria; costituzionale; comunitaria. Tra i vari tipi di giurisdizione sussistono
rapporti diversi (come quello tra giurisdizione civile e giurisdizione penale o
come quella tra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa). La
giurisdizione civile che più ci interessa ha ad oggetto diritti soggettivi ma il
giudice ordinario che esercita tale giurisdizione, a volte, incontra dei limiti (non
può decidere sempre e comunque, perché in alcuni casi non ha la giurisdizione
ABCtribe.com - [Pagina 12]
che è di un altro giudice). Dobbiamo analizzare a riguardo l’art.37 cod.proc.civ.
(riformato dalla legge n.218/1995 nella quale è stato trasferito il 2° comma
dell’articolo in questione oltre che l’art.2 cod.proc.civ. ed altre leggi). L’art.37 al
1° comma individua i primi due limiti per il giudice ordinario che sono costituiti
dal limite nei confronti della pubblica amministrazione e dal limite nei confronti
dei giudici speciali; mentre la legge n.218/1995 individua all’art.11 il limite per il
giudice ordinario nei confronti del convenuto straniero (limite prima contenuto
nel 2° comma dell’art.37). quindi il fulcro del 1° comma dell’art.37 cod.cov.proc.
e dell’art.11 della legge n.218/1995 è la questione di giurisdizione o meglio il
“difetto di giurisdizione”. Si ha il primo limite quando ad un giudice ordinario
viene sollevato un difetto di giurisdizione, ma qui si tratta di risolvere una
questione che ha ad oggetto un atto della pubblica amministrazione e dove vi è
om
un problema di merito in quanto si tratta di vedere se esiste o meno il diritto
e.c
dedotto in giudizio; in realtà il giudice non potrà decidere non solo perché la
giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo ma soprattutto perché
rib
il diritto non esiste (infatti se parliamo del limite del giudice ordinario nei
Ct
confronti della pubblica amministrazione ci riferiamo per lo più ad una
situazione di improponibilità della domanda in funzione dell’inesistenza del
AB
diritto). Si ha il secondo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato
un difetto di giurisdizione che trova la sua giustificazione nel fatto che la materia
sulla quale si deve decidere è sotto la giurisdizione di un altro giudice e
precisamente un giudice speciale (amministrativo, tributario…). Si ha il terzo
limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione
dal convenuto straniero nei confronti del quale non devono sussistere criteri di
collegamento
(criteri
a
carattere
personale:
domicilio,
residenza,
rappresentanza; criteri a carattere oggettivo: materie previste dalla convenzione
di Bruxelles; criterio dell’accettazione, espressa o tacita). Per ciò che riguarda i
primi due limiti bisogna dire che il difetto di giurisdizione può essere rilevato in
ogni stato e grado del processo anche d’ufficio a condizione:
-
che la questione di giurisdizione non sia stata trattata;
ABCtribe.com - [Pagina 13]
-
che la decisione, ovvero la sentenza, sulla questione di giurisdizione sia
stata impugnata (questo nel caso in cui la questione sia stata trattata e
decisa).
Quindi bisogna ribadire che il difetto (o eccezione) di giurisdizione nei confronti
della pubblica amministrazione o del giudice speciale può essere sollevato dal
convenuto o dal giudice in ogni stato e grado del processo. Per quanto riguarda
invece il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero, bisogna
precisare che l’eccezione di giurisdizione può essere rilevata in qualunque stato
e grado del processo: dal convenuto che non abbia accettato, espressamente o
tacitamente, la giurisdizione o dal giudice d’ufficio se il convenuto sia
contumace (assente), o se ricorre l’ipotesi di cui all’art.5 della legge n.218/1995
(ovvero la controversia riguarda beni immobili situati all’estero) o se la
e.c
om
giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.
Si potrebbe ravvisare una contraddizione tra la parte della norma che stabilisce
rib
la possibilità di sollevare l’eccezione in ogni stato e grado del giudizio e la parte
Ct
della norma che stabilisce l’impossibilità di sollevare l’eccezione per il
convenuto che abbia tacitamente accettato la giurisdizione; in realtà quando la
AB
norma prevede la possibilità di sollevare il difetto di giurisdizione in ogni stato e
grado del giudizio sottintende che l’eccezione debba essere il primo atto
difensivo del convenuto, quindi il convenuto si può costituire nel corso della
causa (e non necessariamente all’inizio) ma se vuole rilevare un difetto di
giurisdizione deve farlo come suo primo atto difensivo se non vuole che la
giurisdizione si ritenga accettata tacitamente. Ora è importante esaminare l’art.8
della legge n.218/1995 che richiama l’art.5 cod.proc.civ. apportandogli un
correttivo. Infatti per individuare il momento determinante della giurisdizione si
applica l’art.5 cod.proc.civ. (regola della perpetuatio iurisdictionis) che fa
riferimento al momento della proposizione della domanda, ma l’art.8 della legge
n.218/1995 aggiunge (soprattutto per ragioni di economia processuale) che
possono essere presi in considerazione i fatti e le norme che determinano la
giurisdizione anche se questi intervengono nel corso del processo (questo vale
anche per la competenza). Per ciò che riguarda il caso in cui ci siano
ABCtribe.com - [Pagina 14]
collegamenti tra due cause, una discussa in Italia e l’altra all’estero, bisogna
prendere in considerazione l’art.7 della legge n.218/1995 che tratta al 1°
comma della proposizione della stessa domanda davanti ad un giudice italiano
e davanti ad un giudice straniero, stabilendo che in questo caso se il giudice
italiano ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per
l’ordinamento italiano questi deve sospendere il giudizio; mentre al 3° comma
tratta del rapporto di pregiudizialità (o di prelazione) che può esistere tra le due
cause, stabilendo appunto che nel caso di pregiudizialità di una causa straniera
il giudice italiano può sospendere il processo se ritiene che il provvedimento
straniero possa produrre effetti per l'ordinamento italiano. Ora dobbiamo capire
cosa succede nel caso in cui sorga una questione di giurisdizione dinanzi ai
diversi giudici (giudice di pace e tribunale); per far ciò bisogna dire che il giudice
om
di pace è un organo monocratico (conosce e decide come giudice unico),
e.c
mentre il tribunale può essere monocratico o anche collegiale (in questo caso
dal 1940 la parte istruttoria si svolge davanti ad un giudice istruttore, mentre la
rib
decisione è affidata ad un collegio). Oggi la maggiorparte delle cause sono
Ct
conosciute dal tribunale monocratico; quelle conosciute dal tribunale collegiale
sono individuate dall’art.50-bis c.p.c. L’art.187 c.p.c., poi, reca provvedimenti
AB
del giudice istruttore, se c’è il collegio, e provvedimenti del giudice unico se il
collegio non c’è; Secondo questo articolo, se il tribunale è collegiale, il giudice
istruttore può rimettere al collegio la decisione sulla giurisdizione affinché
questa venga decisa separatamente o anche unitamente al merito. Il legislatore
ha optato per la scelta a favore del giudice, cioè o decide subito la questione o
la decide alla fine (la soluzione ideale sarebbe decidere subito in modo tale da
abbreviare i tempi). Secondo l’art.279 c.p.c. la forma del provvedimento sulla
giurisdizione è quella della sentenza che può essere: definitiva quando il
giudice unico o quello istruttore decidono subito sull’eccezione di giurisdizione,
ma bisogna dire che una sentenza è definitiva quando il giudizio viene chiuso
(definito) e questo avviene se la sentenza sulla giurisdizione è declinatoria (il
giudice dice che non ha giurisdizione ed il giudizio si chiude) oppure quando il
giudice decide di non definire subito la questione di giurisdizione (il giudice
deciderà alla fine con una sentenza conclusiva); non definitiva quando il giudice
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decide subito sull’eccezione di giurisdizione ma positivamente con una
sentenza dichiarativa (il giudice decide cha ha la giurisdizione e quindi il
giudizio continua, infatti esso si chiuderà con la sentenza che decide nel
merito).
La sentenza definitiva declinatoria, quella definitiva che decide unitamente sul
merito e sulla giurisdizione e quella non definitiva possono essere impugnate in
appello e poi dinanzi alla cassazione a sezioni unite. Quando vi è un difetto di
giurisdizione per risolvere la questione di giurisdizione oltre che un modo
ordinario, che è quello analizzato, vi è un modo straordinario che è quello del
regolamento di giurisdizione disciplinato dall’art.41 c.p.c. e dagli artt.367 e 368
c.p.c. Il regolamento di giurisdizione ha avuto origine dall’istituto della vocazione
om
che aveva lo scopo di togliere al giudice il potere di conoscere la controversia
e.c
sottoposta al suo esame, perché doveva essere competenza della pubblica
amministrazione. Il potere di decidere sulla questione di giurisdizione nel regno
rib
piemontese era dato al re, poi fu dato al consiglio di stato ed infine alla
Ct
cassazione. Nel 1940 il regolamento di giurisdizione, che prima era un potere
della pubblica amministrazione, è diventato una facoltà di tutti. Il regolamento di
AB
giurisdizione può essere proposto, tramite la contestazione della giurisdizione,
da parte del convenuto oppure da parte dell’attore ma sempre a condizione che
il convenuto contesti la giurisdizione. Quindi possiamo dedurre che il momento
iniziale per poter proporre il regola,mento di giurisdizione è quello della
contestazione. Mentre attraverso l’art.41 c.p.c. possiamo vedere come il
legislatore richieda che ci si trovi in primo grado e che la causa non sia stata
decisa nel merito; anche se la cassazione in una sua prima sentenza ha
affermato in generale che affinché si possa proporre un regolamento di
giurisdizione non dev’essere stata emessa nessuna sentenza (nel sul merito,
ne sulla giurisdizione) nel corso del giudizio di primo grado, ma dopo cambi a
orientamento dicendo il contrario. Prima l’inconveniente dell’istituto in questione
stava nel fatto che esso portava alla sospensione del processo ritardando così
la decisione del giudice; invece dal 1990, con la riforma dell’art.367 c.p.c., è
stato stabilita la previsione della sospensione obbligatoria, infatti ora il giudice
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prima di sospendere il processo deve effettuare una duplice valutazione (simile
a quella del giudice a quo che rimette le questioni di legittimità alla Corte cost.)
in ordine alla fondatezza della questione di giurisdizione ed in ordine
all’ammissibilità del ricorso. In seguito alla proposizione del regolamento di
giurisdizione sorgono dei problemi a seconda che il processo di merito venga o
meno sospeso. Quando il processo di merito viene sospeso: se la cassazione
decide che la giurisdizione è del giudice davanti al quale ci si è presentati, allora
il processo di merito andrà riassunto (entro 6 mesi) e potrà continuare;
altrimenti se la cassazione decide che la giurisdizione non è di quel giudice, il
processo di merito non andrà riassunto davanti a quel giudice, tuttalpiù
potrebbe essere il convenuto a riassumere il processo a quel giudice per far
condannare l’attore al pagamento delle spese giudiziarie. Quando il processo di
om
merito non viene sospeso, quindi si ha la contemporanea pendenza del giudizio
e.c
di merito e del giudizio sulla giurisdizione alla cassazione: se arriva prima la
sentenza della cassazione il processo di merito continua se la cassazione ha
rib
deciso che la giurisdizione è di quel giudice altrimenti no (tuttalpiù può esserci
Ct
la condanna dell’attore al pagamento delle spese giudiziarie); se arriva prima la
sentenza del giudice di merito questa, qualora passi in giudicato, non sarà
AB
influenzata dalla successiva sentenza declinatoria della cassazione sulla
giurisdizione, ma affinché una sentenza passi in giudicato non dev’essere
impugnata altrimenti la decisione della cassazione avrà influenza sul giudizio di
merito in appello. Il procedimento sulla questione di giurisdizione si svolge
davanti alla cassazione a sezioni unite in maniera analoga al ricorso normale in
cassazione (infatti sono ammessi solo i documenti e poiché il regolamento di
giurisdizione deve essere proposto all’inizio, altrimenti la sentenza ne rende
impossibile la proposizione, non vi sarà stata una fase istruttoria).
Una delle differenze tra il modo ordinario per risolvere la questione di
giurisdizione ed il modo straordinario (regolamento di giurisdizione) sta nel fatto
che nel primo caso è necessaria un’impugnazione, quindi una sentenza, mentre
nel secondo caso una sentenza precluderebbe la possibilità proporre il
regolamento
di
giurisdizione.
Il
regolamento
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di
giurisdizione
non
è
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