Luca Pes Teorie dello Sviluppo Giuridico

Luca Pes
Teorie dello Sviluppo Giuridico
Dal movimento di law and development
all’esperienza neoliberale
Collana “Orizzonti”
13
Luca Pes, Teorie dello sviluppo giuridico
Copyright © 2012 Tangram Edizioni Scientifiche
Gruppo Editoriale Tangram Srl – Via Verdi, 9/A – 38122 Trento
www.edizioni-tangram.it – [email protected]
Collana “Orizzonti” – NIC 13
Prima edizione: marzo 2012, Printed in Italy
ISBN 978-88-6458-042-5
In copertina: Lego workers, Mike Stimpson, www.mikestimpson.com
Progetto grafico di copertina:
Stampa su carta ecologica proveniente da zone in silvicoltura, totalmente priva di cloro.
Non contiene sbiancanti ottici, è acid free con riserva alcalina.
Sommario
Introduzione
Capitolo I
Sviluppo giuridico: tra diritto e antropologia
1. L’approccio interdisciplinare
2. La dimensione storica: gli incontri tra giuristi e antropologi
3. La dimensione metodologica: qualche analogia con i risultati della comparazione
4.Il case method: le liti nel contesto delle diverse possibilità rimediali
5. La riflessione più recente: diritto e controllo culturale. Il caso dell’alternative
dispute resolution
6. Le forze vive del diritto
7. Comparazione dinamica e teoria dell’utente
Capitolo II
Diritto e sviluppo: antecedenti storici
1. Evoluzione sociale ed evoluzione giuridica: esempi da Maine e Durkheim
2. Concezione strumentale, autonomia ed evoluzione del diritto in Marx
3. Weber e la razionalità del diritto moderno
4.La modernization theory
5. Le critiche della dependency theory
6. La nascita dello sviluppo come disciplina e campo di intervento specifico
Capitolo III
Il movimento di law and development negli stati uniti
1. Le origini intellettuali
2. Il realismo giuridico americano e l’impatto del New Deal
3.La foreign legal assistance americana nel secondo dopoguerra
4. Effetti e conseguenze: che cosa venne esportato
5. Lo stile del movimento
6. Il fallimento del law and development
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Capitolo IV
Legal change e circolazione dei modelli giuridici
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1. La circolazione dei modelli
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2. L’impostazione classica di Watson e il suo superamento
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3. Imperial law: dall’esperienza del law and development alla riflessione sull’americanizzazione
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4. L’idea di convergenza in diritto comparato
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5. Alcuni recenti dibattiti
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6. I classici loci oppositionis
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7. Riconsiderare la convergenza come strumento di analisi
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Capitolo V
Diritto e sviluppo neoliberale: il dibattito sul new law
and development
1. Law and development oggi
2. I fondamenti economici del nuovo approccio al law and development
3. Washington Consensus: rule of law come formalizzazione degli assetti proprietari
4. De-politicizzazione del diritto e carenza di legittimazione politica
5. Comprehensive development: la riaffermazione della retorica della rule of law
6. Un’applicazione “comparatistica”: la letteratura di law and finance e il tema
delle legal origins
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Conclusioni
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Appendice
(1)H. Truman, 1949 Inaugural address
(2)D. D. Eisenhower, The role of lawyers in promoting the rule of law (1960)
(3)J. F. Kennedy, 1961 Inaugural address
(4)W. O. Douglas, Lawyers of the peace corps (1962) 187
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Bibliografia
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Teorie dello Sviluppo Giuridico
Dal movimento di law and development
all’esperienza neoliberale
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Introduzione
La relazione tra diritto e sviluppo, così come quella tra diritto e sviluppo
economico, costituisce un oggetto di ricerca accademica almeno fin dal
XIX secolo. In diversi momenti questa relazione ha determinato il sorgere di teorie, a volte accompagnate da tentativi di realizzazione istituzionale, qui di seguito accomunati sotto la denominazione di “sviluppo
giuridico”.
L’evoluzionismo giuridico, che trae le sue origini dalle teorie del diritto naturale e dalla nozione illuminista di Progresso1, raggiunge le formulazioni teoriche più complete nella seconda metà del XIX secolo, nel
contesto del colonialismo e delle grandi trasformazioni sociali ingenerate dall’industrializzazione. L’idea di una relazione tra sistema giuridico
e sviluppo economico si rivela, poi, un tema centrale per la nascita delle
scienze sociali moderne. L’opera di Marx, Durkheim e Weber ha gettato
le fondamenta dell’approccio moderno e dell’impostazione ancora oggi
attuale. Infine, nel secondo dopoguerra, il tema dello sviluppo giuridico
ha conosciuto, non soltanto ulteriori enunciazioni teoriche (per esempio, nelle c. d. teorie della modernizzazione), ma soprattutto importanti
tentativi di realizzazione pratica.
La prospettiva qui invocata come quella maggiormente promettente
per l’analisi del tema dello sviluppo giuridico è quella dell’antropologia
P. Stein, Legal evolution: the story of an idea, Cambridge, Cambridge University Press,
1980.
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del diritto. Una breve panoramica della storia e dei metodi di questo approccio è contenuta nel primo capitolo, il quale ha lo scopo di illustrare
gli incontri tra giuristi e antropologi, con un riguardo particolare per il
tema dell’evoluzione – in seguito “sviluppo” – delle istituzioni e delle
regole giuridiche.
Non si cercherà di presentare l’antropologia del diritto alla stregua di
una disciplina, o sub-disciplina (né dell’antropologia, né del diritto),
cioè identificando una storia e un metodo che le siano propri. Sebbene
questo sia certamente possibile, infatti, l’impresa richiederebbe un libro
intero ed è, in realtà, già stata compiuta da illustri studiosi (da prospettive e con risultati sorprendentemente vari)2. Il modello, o stile di analisi
antropologica qui adottato nell’affrontare il tema dello sviluppo giuridico è invece illustrato attraverso alcune riflessioni a proposito dell’opera dell’antropologa statunitense Laura Nader e di alcune analogie con i
risultati della comparazione giuridica, disciplina certamente più familiare per il giurista continentale, e per il lettore italiano in particolare.
Il secondo capitolo affronta il tema della relazione tra diritto e sviluppo
a partire dagli esempi classici dell’evoluzionismo del XIX secolo. Sebbene l’interesse per il tema dell’evoluzione del diritto risalga all’Illuminismo e, ancor prima, alle teorie del diritto naturale3, vi sono buone ragioni
per cominciare la trattazione dal XIX secolo. I fenomeni, strettamente
collegati, della trasformazione delle società europee in società industriali, da una parte, e dell’espansione e del saccheggio coloniali dall’altra,
costituiscono la prima occasione storica in cui le teorie di evoluzione
giuridica sono utilizzate con una certa sistematicità come strumenti di
legittimazione di un’agenda politica di amministrazione coloniale e di
controllo sociale, così come anche di sfruttamento economico ed estrazione della ricchezza.
Cfr. N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, Presses Universitaires de France,
1988, trad. it. Antropologia giuridica, Milano, Giuffré, 1992; R. Sacco, Antropologia
giuridica. Contributo a una macrostoria del diritto, Bologna, Il Mulino, 2007; J. Vanderlinden, Anthropologie juridique, Paris, Dalloz, 1996; tra i readers in lingua inglese, cfr.
S. F. Moore, a cura di, Law and anthropology: a reader, London, Blackwell Publishing,
2005; M. Mundy, a cura di, Law and anthropology, Adershot, Dartmouth, 2002.
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Cfr. Stein, Legal evolution.
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Nel prosieguo del capitolo, si tratterà il tema dell’evoluzione giuridica attraverso la nascita dell’approccio moderno nelle scienze sociali (in
Marx e Weber), per giungere infine, nell’immediato secondo dopoguerra, alla definizione dello “sviluppo” come disciplina e campo di intervento specifico. Particolare attenzione sarà qui prestata al contesto politico
e alla ristrutturazione degli equilibri internazionali a seguito della seconda guerra mondiale, introducendo così i fondamenti storici e materiali
del movimento di law and development, che ha caratterizzato una parte
dell’accademia e della professione giuridica nordamericane tra gli anni
’60 e i primi ’70.
Il terzo capitolo analizza il movimento di law and development. Il tratto caratterizzante di questa esperienza, dal punto di vista intellettuale,
viene individuato nella “concezione strumentale” del diritto. Questa impostazione viene analizzata nelle sue origini storiche e intellettuali, che
portano alla luce una serie di elementi particolari della cultura giuridica
americana, tra i quali il realismo giuridico e la sua crisi, e il ruolo dei giuristi nella storia e nella società statunitense. L’“impostazione strumentale” mostra, però, anche alcuni tratti comuni alla tradizione giuridica
occidentale nel suo complesso, dall’idea di Progresso a quella di riforma
giuridica.
L’analisi cerca di collocare il movimento di law and development nel
contesto della Guerra Fredda e degli equilibri politici del secondo dopoguerra. Tuttavia, le dinamiche culturali che portano i giuristi di law and
development (e i loro finanziatori) a edificare un’immagine altamente
idealizzata del diritto americano e, in particolare, un’auto-rappresentazione del ruolo progressista dei giuristi nella società, mettono in evidenza un progetto di dominazione che non è difficile rinvenire anche in altri
contesti ed epoche storiche.
Questa tesi ha caratterizzato una letteratura critica, che, verso la metà
degli anni ’70, ha decretato il “fallimento” del movimento di law and
development4. E soprattutto, ha letto in questa esperienza una forma di
D. M. Trubek e M. Galanter, Scholars in self-estrangement: some reflections on the crisis
in law and development studies in the United States, 20 Wisconsin Law Review 1062
(1974).
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imperialismo giuridico5. L’imperialismo giuridico americano è dunque
stato interpretato in relazione al colonialismo europeo, il quale fu attuato con mezzi maggiormente diretti, come l’imposizione di leggi, costituzioni e decisioni giudiziarie. Il modello americano è apparso, ai critici del
movimento, equivalente al colonialismo europeo quanto all’effetto ultimo di trasferire modelli giuridici, concetti, valori e idee tipici del diritto
americano, seppure in modo più indiretto (ovvero tramite l’educazione
giuridica, come si vedrà in seguito).
Questa tesi critica e, in modo particolare, la riflessione di James
Gardner (un ex-funzionario della Ford Foundation, una delle principali
fonti di finanziamento del movimento) hanno inaugurato il tema dell’americanizzazione del diritto. L’imperialismo giuridico americano è infatti continuato con mezzi diversi da quello del movimento di law and
development, il quale appare di piccolissima entità, se confrontato con le
istituzioni americanizzate che dominano oggi l’industria dello sviluppo.
Fermo il fatto, naturalmente, che un piccolo movimento, nel contesto di
manifesta ingerenza politica determinato dalla Guerra Fredda mostra,
semplicemente in modo più evidente e accentuato, i caratteri fondamentali di un’impostazione ancora viva e operante.
Il quarto capitolo, nella sua prima parte, tratta del tema dell’americanizzazione del diritto e dell’emergere di uno strato giuridico imperiale
(imperial law), nell’attuale contesto di pluralismo giuridico globale. La
riflessione sull’imperialismo giuridico americano nasce dalla critica al
movimento di law and development, ma il tema è qui analizzato anche in
relazione alla riflessione classica di diritto comparato sulla circolazione
dei modelli giuridici.
La seconda parte del capitolo illustra, attraverso un esempio concreto,
le dinamiche culturali sulle quali è possibile edificare l’impostazione tipica dei fenomeni di imperialismo giuridico, ovvero l’approccio che accomuna il diritto coloniale, la stagione di law and development e il suo presente revival in nome della rule of law. In una tale prospettiva, il capitolo
affronta il dibattito sulla convergenza tra common law e civil law, tema
J. A. Gardner, Legal imperialism: American lawyer and foreign aid in Latin America,
Madison, University of Wisconsin Press, 1980.
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classico della letteratura di diritto comparato, che è stato recentemente
rinvigorito dal dibattito sul diritto comune europeo, ma anche dalla crescente importanza, nel campo dello sviluppo, del concetto di rule of law.
In questo senso, si assiste oggi alla circolazione di immagini della tradizione giuridica occidentale, profondamente idealizzate, le quali tendono
a presentare il terreno di convergenza raggiunto dalle due sotto-famiglie
di common law e civil law, come il punto più alto di un cammino evolutivo della civiltà giuridica in qualche modo universale e necessario. È
questa una dimensione – anche se certamente non l’unica – del dibattito
sulla convergenza dei sistemi giuridici in diritto comparato.
Il quinto e ultimo capitolo, analizzando la letteratura più recente, si
interroga sull’esistenza di un nuovo movimento di law and development.
L’analisi ha come oggetto principale il risorgere di una concezione modernizzatrice nel campo dello sviluppo. Sul piano giuridico, a partire
dagli anni ’90, questa si è tradotta in una rinnovata centralità degli strumenti di riforma del diritto, in particolare nell’azione degli organismi
internazionali.
I fondamenti di questo nuovo approccio sembrano essere, da un lato,
intellettuali e accademici, e dall’altro storico-politici. L’analisi dei primi porta a considerare le ricadute giuridiche delle teorie economiche
del neo-istituzionalismo e delle “scelte pubbliche”. L’analisi dei secondi
conduce invece a esaminare gli organismi di sviluppo – e in particolare
le istituzioni finanziarie internazionali – come strumenti di governance
globale nel contesto successivo alla caduta del muro di Berlino e del c. d.
Washington Consensus.
Entrambe le analisi sono condotte con speciale riferimento all’uso
del concetto di rule of law da parte della Banca Mondiale sin dai primi
anni ’90. In particolare, in seguito all’abbandono dei Piani di aggiustamento strutturale e all’elaborazione del nuovo approccio “partecipativo” – il c. d. comprehensive development framework – la Banca Mondiale
prende a interessarsi in modo particolare alle istituzioni giuridiche e alla
loro riforma.
L’analisi critica dei programmi di riforma giuridica ha sottolineato l’uso egemonico della nozione di rule of law, mettendo in luce dinamiche
materiali e culturali assai simili a quelle condivise dalle teorie dello svi-
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luppo giuridico. Tutto ciò porta, in conclusione, a caratterizzare questo
approccio come nuovo momento di law and development, sostenendo la
tesi della sostanziale persistenza di un’attitudine modernizzatrice, che
accomuna i vari momenti e tentativi di realizzazione istituzionale delle
teorie dello sviluppo giuridico.
La tesi qui adottata enfatizza la relazione tra le dinamiche culturali tipiche dei fenomeni di imperialismo giuridico e le dinamiche materiali,
in particolare il comportamento di attori politici in un determinato contesto storico. In questo senso, i contributi accademici possono fornire
importanti elementi di legittimazione culturale a una particolare agenda
politica. Una dinamica che si rinviene, ancora una volta, nell’esempio
conclusivo a proposito del successo di una letteratura recente che si propone di mettere in relazione l’origine culturale dei sistemi giuridici con
lo sviluppo economico al fine di prescriverne la riforma.
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Capitolo I
Sviluppo giuridico:
tra diritto e antropologia
1. L’approccio interdisciplinare
Sin dal XIX secolo, i punti di contatto tra il lavoro degli antropologi e
quello dei giuristi sono stati numerosi e importanti1. È dunque naturale che l’intento di introdurre la prospettiva dell’antropologia giuridica
prenda le mosse da qualche riflessione di carattere storico sugli incontri
tra giuristi e antropologi, anche al fine di determinare quale tipo di interdisciplinarità caratterizza una prospettiva antropologica sul diritto.
Non si tratta tanto di individuare e delimitare un campo d’indagine
proprio dell’antropologia giuridica a fronte di altre specializzazioni disciplinari (in particolare l’antropologia culturale e il diritto), né di trovare all’antropologia del diritto una collocazione precisa in relazione a
più classiche partizioni del diritto, come la filosofia e la storia del diritto,
ovvero il diritto comparato2. Né si tratta, infine, di assimilare il lavoro
Questo capitolo si basa in parte su L. Pes, “Uno sforzo di civilizzazione”: rifessioni sul
programma di lavoro di Laura Nader, Materiali per una Storia della Cultura Giuridica
n. 2, pp. 527-549 (2005).
2
Questo atteggiamento è diffuso in buona parte della letteratura in lingua francese. Gli
scritti dei giuristi francesi che si occupano di antropologia del diritto danno spesso l’impressione che i loro autori spendano fin troppe energie nel tentativo di legittimare e “isti1
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di giuristi e antropologi, negando le differenze di approccio radicatesi
nella storia delle rispettive discipline3. L’intento è invece quello di sottolineare che oggi una prospettiva antropologica può illuminare alcune
tra le dinamiche giuridiche più interessanti nei processi di sviluppo e
modernizzazione, individuando allo stesso tempo, alcune linee di continuità storica fondamentali tra vecchie e nuove esperienze di sviluppo
giuridico.
Nella scienza giuridica, come nelle altre scienze sociali, oggi si parla
frequentemente di caduta delle barriere disciplinari4. Una presa di posizione il più possibile consapevole e storicamente informata sull’incontro
tra le due discipline risulterà perciò utile. Soprattutto al fine di evitare fenomeni di “re-invenzione della ruota”, come quelli che hanno spesso accompagnato l’interesse dei giuristi per altre discipline, così come quello
di non giuristi per le istituzioni giuridiche.
Tra gli esempi recenti di approcci interdisciplinari al diritto che rischiano di rientrare in queste due caratterizzazioni, si potrebbe ricordare il fenomeno della grande diffusione dell’analisi economica del diritto5, specie in contesti accademici diversi da quelli (nordamericani) della
sua produzione originaria; o ancora la recente scoperta da parte degli
economisti, del diritto come istituzione economica6. È stato ampiatuzionalizzare” l’antropologia giuridica come disciplina dotata di una propria autonomia
a fronte delle più classiche partizioni del diritto. Per tutti, cfr. Vanderlinden, Anthropologie juridique. Questo atteggiamento costituisce una differenza persistente tra la letteratura anglofona e quella francofona: la prima, adottando un approccio più empirico, tende
a offrire nuove prospettive sul diritto attraverso l’analisi antropologica, la seconda, con
un approccio più teorico, tende invece a trattare di una disciplina con oggetto proprio.
3
L. Nader, The life of the law: anthropological projects, Berkeley, University of California
Press, 2002, trad. it. Le forze vive del diritto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
2003, p. 25.
4
Cfr. A. Riles, Representing in-between: law, anthropology, and the rethoric of interdisciplinarity, 3 University Of Illinois Law Review 597 (1994); ristampato in Mundy, a
cura di, Law and anthropology.
5
U. Mattei, et al., Il mercato delle regole: analisi economica del diritto civile, Bologna, Il
Mulino, II ed., 2006.
6
D. C. North, Institutions, institutional change, and economic performance, Cambridge;
New York, Cambridge University Press, 1990, trad. it. Istituzioni, cambiamento istitu-