PERCHE’ COMPARARE
Una scienza nuova.
Studio culturale e
critico del diritto.
Come storia, sociologia,
filosofia e antropologia
del diritto.
Funzione sovversiva del
diritto comparato.
Strategie di legittimazione del giurista.
Funzione pratica del diritto comparato.
Il diritto comparato al servizio del diritto
positivo.
Neopandettistica.
Scopi, utilità e legittimazione della
comparazione.
Profilassi e progresso sociale.
Scopo conoscitivo (distinzione tra scienza
e ideologia).
Comparazione che unisce.
Comparazione che divide.
Voltaire (1694-1778): i
viaggiatori cambiano
diritto con la stessa
frequenza con cui
cambiano cavalli.
Pascal (1623-1662):
singolare giustizia che
ha come confine un
fiume.
Congresso mondiale di
diritto comparato, Parigi
1900
Crisi del positivismo (Scuola
dell’esegesi).
Verso la Scuola scientifica: il
diritto immanente da legge,
natura delle cose, ideale di
giustizia e utilità sociale.
I fasti della modernità.
Evoluzionismo.
Comparazione: libera ricerca
scientifica, interdisciplinarietà
(storia, sociologia).
Sovvertire l’ortodossia teorica
(legicentrismo).
Emerico Amari (1810-1870):
diritto comparato è dottrina
giuridica della civiltà universale
teoria del progresso.
Raimond Saleilles (1855-1912):
civilizzata
linee ideali di progresso giuridico.
Il diritto comparato come il diritto
romano.
diritto comune dell’umanità
Organizzazione delle Nazioni unite
per l’educazione, la scienza e la
cultura
Associazione internazionale delle
scienze giuridiche (1950).
Conoscenza delle istituzioni e del loro
diritto porta alla reciproca
comprensione (politici reclutati tra i
giuristi).
Pacifismo ed evoluzionismo.
Art. 38 Statuto Corte
internazionale di giustizia: i
principi generali di diritto
riconosciuti dalle Nazioni civili.
I motori dell’unificazione
Legislatore
Unidroit (1926)
Giurisprudenza
Dottrina
Comparazione
sostituisce
l’esperimento
(scientismo).
Comparazione e fonti
formali di produzione
del diritto (legge,
giurisprudenza).
Société de législation comparée
(1869).
Internationale Vereinigung für
vergleichende Rechtswissenschaft
(1894).
Society of comparative law (1896).
Traduzioni e informative
per scopi pratici.
Esigenze dei commerci.
Amministrazione
colonie.
Lavori preparatori
Codici civili.
Problema: testo e
contesto (trapianti).
Integrazione europea
(economica, politica).
Integrazione dall’alto e
integrazione dal basso.
Una tradizione interrotta
dalle codificazioni
(positivismo legislativo).
Le strategie del giurista
(positivismo scientifico).
Gruppo Lando:
Principi di diritto
europeo dei
contratti (Pecl).
Quadro comune di
riferimento (Cfr):
soluzioni nazionali
comuni e acquis
comunitario.
Metodo di lavoro
Rete di studiosi (scienza).
Rappresentanti Stati (politica).
Cfr-Net (economia).
Libertà contrattuale
Conformazione per evitare fallimenti del
mercato…
non per promuovere emancipazione.
La sortedel Quadro comune di
riferimento
Feasibility study (diritto europeo dei
contratto).
Proposta di regolamento sul diritto
comune europeo della vendita
(Com/2011/635).
Regolamentazione del commercio
elettronico transfrontaliero degna della
fiducia di consumatori e imprese
(Com/2015/192).
Integrazione europea dal basso
(frammentazione del soggetto unico
di diritto).
Percorsi ermeneutici paneuropei.
Reciproca autorità persuasiva dei
precedenti delle Corti superiori.
Paesi di common law: ordinamenti
aperti, dimensione temporale.
Paesi di civil law: diritto comune storico
(la legge del luogo vicino).
Art. 12 Disp. prel cod. civ. italiano
Se una controversia non può essere
decisa con una precisa disposizione,
si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie
analoghe; se il caso rimane ancora
dubbio, si decide secondo i principi
generali dell’ordinamento giuridico
dello Stato.
Tradizione scientifica nazionale
diritto romano
diritto comune
ordinamenti richiamati
dall’interpretazione storica.
Analogia dissociata dalla statualità.
Art. 1 Zivilgesetzbuch
Nei casi non previsti dalla legge il
giudice decide secondo la consuetudine e,
in difetto di questa, secondo la regola che
egli adotterebbe come legislatore.
Par. 7 Allgemeines Bürgerliches
Gesetzbuch
Principi del diritto naturale come fonte
di ultima istanza.
Principi Lando.
Principi Unidroit dei contratti
commerciali internazionali.
Uso obbligatorio (diritto internazionale
privato).
Uso facoltativo (argomentazione).
Uso costruttivo (comunanze)
Favorire evoluzione del diritto oltre
lettera della legge o orientamento
giurisprudenziale.
Forza persuasiva: vicinanza culturale.
Problema della lingua.
Corte costituzionale italiana
(1989)
Ignoranza inescusabile della
legge penale (art. 5 c.p.).
Principio non trova
applicazione se errore è
inevitabile (impossibilità
oggettiva).
Riferimenti a diritto penale
tedesco, austriaco, svizzero,
greco, polacco, jugoslavo,
giapponese.
Corte cassazione tedesca
(1963)
Risarcibilità danno morale
Par. 253 BGB: solo casi
stabiliti dalla legge.
Dottrina: no danno al diritto
generale della personalità.
Giudici: risarcibilità non
minaccia libertà di stampa.
Riferimenti al diritto svizzero.
Uso distruttivo (differenze)
Comparazione per rigettare evoluzione
dell’ordinamento.
Tribunale Monza 1989
Contratto di maternità surrogata.
Ora l. 40/2004: Chiunque, in qualsiasi
forma, realizza, organizza o pubblicizza …
la surrogazione di maternità è punito con
la reclusione da tre mesi a due anni e con
la multa da 600.000 a un milione di euro.
Diversamente da quanto previsto
negli Stati Uniti non vi è diritto
dei genitori a procreare
del nascituro a benessere
economico.
Tradizionalmente comparazione esalta
comunanze.
Modernità
Esposizione universale 1900
fiducia nel progresso
etnocentrismo.
Modernità
Razionalizzazione coercitiva
dell’esistenza (Weber).
Programmazione della totalità sociale
(Lyotard).
Postmodernità
tradizione
pluralismo
identità
Comparazione militante
esaltare le differenze
concentrarsi sul contingente
Analisi differenziale
L’incommensurabilità delle tradizioni
giuridiche
