www.ildirittoamministrativo.it
N. 02434/2011REG.PROV.COLL.
N. 01006/2011REG.RIC.
N. 01208/2011REG.RIC.
N. 01604/2011REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
1) sul ricorso numero di registro generale 1006 del 2011, proposto da:
Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stephan
Beikircher, Cristina Bernardi, Michele Costa, Laura Fadanelli, Renate Von
Guggenberg, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via
Bassano del Grappa 24;
contro
Riccardo Dello Sbarba, Hans Heiss, rappresentati e difesi dagli avv.ti
Arturo Knering, Renate Holzeisen, con domicilio eletto presso Michela
Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni 288;
nei confronti di
Sel Spa, Selfin Srl, Enel Distribuzioni Spa, Enel Produzioni Spa, Edison
Spa;
1
www.ildirittoamministrativo.it
2) sul ricorso numero di registro generale 1208 del 2011, proposto da:
Società Elettrica Altoatesina - Sel s.p.a., Selfin s.r.l., rappresentate e difese
dagli avv.ti Gerhard Brandstätter, Leonardo Di Brina, con domicilio eletto
presso quest’ultimo in Roma, piazza S. Andrea della Valle 6;
contro
Riccardo Dello Sbarba, Hans Heiss, rappresentati e difesi dagli avv.ti
Renate Holzeisen, Arturo Knering, con domicilio eletto presso Michela
Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni 288; Provincia Autonoma di
Bolzano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stephan Beikircher, Cristina
Bernardi, Michele Costa, Laura Fadanelli, Renate Von Guggenberg, con
domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa 24;
Presidente della Provincia Autonoma di Bolzano, Edison Spa, Enel
Distribuzioni Spa, Enel Produzioni Spa;
3) sul ricorso numero di registro generale 1604 del 2011, proposto da:
Edison s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi, Eugenio
Bruti Liberati, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Giulio
Cesare 14;
contro
Riccardo Dello Sbarba, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michela Reggio
D’Aci, Arturo Knering, Renate Holzeisen, con domicilio eletto presso
Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, 288; Hans Heiss,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Michela Reggio D’Aci, Renate Holzeisen,
con domicilio eletto presso la prima in Roma, via degli Scipioni 288;
nei confronti di
2
www.ildirittoamministrativo.it
Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stephan
Beikircher, Cristina Bernardi, Michele Costa, Laura Fadanelli, Renate Von
Guggenberg, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via
Bassano del Grappa 24; Società Elettrica Altoatesina per Azioni - Sel Spa,
Selfin Spa, Enel Produzione Spa;
per la riforma
quanto a tutti i ricorsi riuniti n. 1006 del 2011, n. 1208 del 2011 e n. 1604
del 2011:
della sentenza del T.R.G.A. - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano
n. 00001/2011, resa tra le parti, concernente DIRITTO DI ACCESSO
DEI CONSIGLIERI PROVINCIALI;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons.
Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Costa,Von Guggenberg,
Knering, Brandstätter, Di Brina Viola per delega di Bruti Liberati, e Reggio
D’Aci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I tre appelli di cui in epigrafe, proposti separatamente avverso la
medesima sentenza n. 1/2011 del T.R.G.A.-Sezione autonoma di Bolzano,
vanno riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1 c.p.a. e trattati congiuntamente.
3
www.ildirittoamministrativo.it
2. Il T.R.G.A.-Sezione autonoma di Bolzano, con la sentenza in epigrafe,
accoglieva il ricorso n. 121 del 2010, proposto dai Consiglieri provinciali
dott. Riccardo dello Sbarba e dott. Hans Heis avverso il diniego opposto
dal Presidente della Provincia autonoma di Bolzano alla loro richiesta di
accesso ai seguenti atti contrattuali:
(i) al contratto stipulato l’11 aprile 2008 tra “Società Elettrica Altoatesina
per Azioni” (d’ora in poi “SEL s.p.a.”) – di cui la Provincia detiene il
93,88% delle quote, mentre il residuo 6,12% è detenuto dalla SELFIN s.r.l.,
costituita da 102 Comuni e 4 Comunità comprensoriali – ed Edison s.p.a.,
con il quale era stata costituita la Hydros s.r.l., con conferimento alla
neocostituita società di n. 7 centrali idroelettriche appartenenti a Edison
s.p.a. e delle partecipazione azionarie del 30% detenute da SEL s.p.a. in due
società idroelettriche (Goege Energia s.r.l. e Centrale Elettrica Winnebach
Società Consortile s.r.l.) nonché del 30% di un progetto per una
concessione di derivazione idroelettrica di cui SEL s.p.a. era titolare;
(ii) all’accordo attuativo del 24 ottobre 2008, avente ad oggetto la cessione,
da parte di Edison s.p.a., del 60% delle quote della neocostituita Hydros
s.r.l. in favore di SEL s.p.a. (con conservazione della quota residua del 40%
in capo a Edison s.p.a.);
(iii) agli accordi stipulati tra SEL s.p.a. ed Enel Produzioni s.p.a.
rispettivamente il 23 ottobre 2008 e il 20 ottobre 2009, sulla cui base era
stata concordata una gestione comune delle (nuove e prorogate)
concessioni idroelettriche conferite a una nuova società, di cui SEL s.p.a.
detiene il 60% delle quote ed Enel Produzioni s.p.a. il residuo 40%.
Il T.R.G.A. annullava gli impugnati provvedimenti di diniego e accoglieva
la richiesta di accesso, ordinando alla resistente Provincia di esibire ai
ricorrenti i contratti in questione nel termine di 30 giorni dalla notificazione
4
www.ildirittoamministrativo.it
o comunicazione della sentenza, estromettendo dal giudizio Enel
Distribuzioni s.p.a. Disattendeva, in particolare, le eccezioni di carenza
assoluta di giurisdizione sollevate dall’Amministrazione resistente e dalle
controinteressate SEL s.p.a., Edison s.p.a. ed Enel Produzioni s.p.a.,
individuando la base normativa del diritto di accesso dei Consiglieri
provinciali e della sua azionabilità in sede giudiziale nel combinato disposto
degli artt. 109 del regolamento interno del Consiglio provinciale (attributivo
ai consiglieri del “diritto di ottenere tempestivamente dall’amministrazione provinciale,
così come dagli organi ed enti o aziende da essa dipendenti, le informazioni utili
all’esercizio del loro mandato”) e 43, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.
Nel merito, ravvisava la sussistenza di un interesse meritevole di tutela in
capo ai ricorrenti, insita nella loro qualità di Consiglieri provinciali che
agivano nell’esercizio delle funzioni connesse al mandato rappresentativo, e
rilevava che la SEL s.p.a., partecipata al 93,88% dalla Provincia (e, per il
resto, da vari Comuni e due Comunità comprensoriali), per la sua
connotazione pubblicistica e il suo assoggettamento al controllo dell’ente
provinciale, per gli effetti di cui al citato art. 109 del regolamento interno
doveva considerarsi alla stregua di azienda dipendente dalla Provincia.
Escludeva, in particolare, che la natura formale di società di capitali
impedisse l’esercizio del diritto di accesso, non ponendosi il perseguimento
di uno scopo pubblico in contraddizione con il fine societario lucrativo, e
rilevava che a norma dell’art. 22 l. n. 241/1990 nella definizione di pubblica
amministrazione rientravano tutti i soggetti di diritto pubblico, anche quelli
privati, seppur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse
disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, mentre nel novero dei
documenti amministrativi rientravano tutti gli atti concernenti attività di
pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o
5
www.ildirittoamministrativo.it
privatistica della loro disciplina sostanziale. Escludeva, altresì, che il diritto
di accesso fosse paralizzato dalle clausole di riservatezza contenute negli
accordi contrattuali, le quali comportavano l’obbligo degli stessi ricorrenti
ad osservare il segreto e il divieto di rilevare a terzi il contenuto dei
contratti, e rimarcava la maggiore ampiezza del diritto di accesso riservato
ai consiglieri comunali e provinciali dall’art. 43, comma 2, d.lgs. 18 agosto
2000, n. 267, rispetto a quello generalmente previsto dall’art. 22 l. n.
241/1990. Dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.
3. Avverso tale sentenza proponeva appello la Provincia autonoma di
Bolzano, deducendo i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, in
quanto nell’ambito dell’ordinamento autonomistico il diritto di informativa
dei Consiglieri provinciali, disciplinato dall’art. 109 del regolamento interno,
costituirebbe espressione dell’autonomia organizzativa di tale organo
politico di rilevanza costituzionale (trattandosi di organo legislativo
disciplinato da norme di rango costituzionale, in ispecie dagli artt. 47 ss.
d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante “Approvazione del testo unico delle leggi
costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige”), e si
risolverebbe – accanto ai poteri di interrogazione e mozione spettante ai
consiglieri dell’assemblea legislativa provinciale, pure disciplinati dal
regolamento interno – in uno strumento di controllo di natura
essenzialmente politica, non azionabile in sede giudiziaria, ma relegato alla
sfera delle relazioni politico-istituzionali intercorrenti tra organo legislativo
e organo esecutivo della Provincia autonoma, al cui ordinamento peraltro
non sarebbe applicabile il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, attesa la clausola di
salvaguardia contenuta nell’art. 1 del citato d.lgs.;
6
www.ildirittoamministrativo.it
b) in denegata ipotesi di ritenuta applicabilità del diritto di accesso ex art. 25
l. 7 agosto 1990, n. 241, e succ. mod., l’erronea applicazione dell’art. 29 l.
cit., che prevede l’applicabilità della legge stessa alle società con totale o
prevalente capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle funzioni
amministrative, mentre la richiesta di esibizione dei ricorrenti aveva ad
oggetto contratti di diritto privato;
c) l’illogicità e contraddittorietà motivazionale, non potendosi la cognizione
dei contratti in questione ritenere funzionale all’esercizio del mandato
rappresentativo dei ricorrenti, ed operando la SEL s.p.a. sul mercato
dell’energia elettrica e del gas “al solo scopo di massimizzare i propri profitti
secondo una trasparente e razionale logica del mercato” (v. così, testualmente, a p.
19 del ricorso in appello) assumendosi il conseguente rischio d’impresa,
mentre la stessa non perseguirebbe interessi pubblici propri dell’attività
amministrativa, né svolgerebbe un pubblico servizio;
d) l’erronea omessa considerazione che i poteri di controllo e
d’informazione delle Amministrazioni detentrici di partecipazioni in società
di capitali devono ritenersi circoscritti ai comuni strumenti privatistici
propri del diritto societario (artt. 2381, 2403-bis e 2422 c.c.), per il resto
esplicandosi solo in sede assembleare, né si verterebbe in fattispecie di
società in house parificabile a organo/servizio della stessa Amministrazione;
e) l’erronea imposizione al Presidente della Giunta provinciale di esibire i
contratti in questione, sebbene l’Amministrazione provinciale fosse
estranea alla formazione degli atti e non ne avesse la disponibilità giuridica e
materiale, di conseguenza difettando di legittimazione passiva. Chiedeva
dunque, in riforma della gravata sentenza, il rigetto del ricorso in primo
grado.
7
www.ildirittoamministrativo.it
4. Con separato ricorso interponevano appello le società SEL s.p.a. e
SELFIN s.r.l., deducendo i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, sotto
il profilo dell’inapplicabilità degli artt. 22 l. n. 241/1990 e 43 d.lgs. n.
267/2000 all’ordinamento particolare della Provincia autonoma di Bolzano
e della mancata previsione, nell’art. 109 del regolamento interno del
Consiglio provinciale, dell’azionabilità in sede giudiziale dell’ivi sancito
diritto di informativa/accesso, operante sul piano dei rapporti politicoistituzionali tra organi di rilevanza costituzionale;
b) l’erroneo rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo a conoscere del diritto di accesso relativo ad atti privatistici
di una società di capitali quale la SEL s.p.a., da considerare alla stregua di
soggetto formalmente e sostanzialmente distinto dall’Amministrazione
provinciale detentrice della maggioranza del pacchetto azionario, con
esclusione di un rapporto di immedesimazione tra i due soggetti e
conseguente sottrazione degli atti de quibus al potere di controllo e ispettivo
dei Consiglieri provinciali;
c) l’omesso esame dell’eccezione di nullità del ricorso introduttivo in primo
grado per indeterminatezza e contraddittorietà delle richieste formulate nel
ricorso;
d) l’erronea applicazione della l. n. 241/1990, della l. prov. n. 13/1993 e
dell’art. 109 del regolamento interno del Consiglio provinciale, sotto vari
profili (inconfigurabilità di SEL s.p.a. quale ente o azienda dipendente dalla
Provincia; insuscettibilità degli atti contrattuali, di natura privatistica, a
costituire oggetto del diritto di accesso; qualificabilità dei poteri ex art. 109
in termini di mero diritto all’informativa, e non già di actio ad exhibendum);
8
www.ildirittoamministrativo.it
e) l’erronea applicazione delle norme in materia di riservatezza e di c.d.
segreto reale, ostando al diritto di accesso le clausole contrattuali di
riservatezza e la quotazione in borsa delle parti contrattuali Enel ed Edison;
f) l’omessa pronuncia sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva in
capo a SELFIN s.r.l. Chiedevano dunque, in riforma della gravata sentenza,
il rigetto del ricorso in primo grado.
5. Pure la controinteressata Edison s.p.a. interponeva separato atto
d’appello, formulando i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, in
violazione degli artt. 102, 103 e 113 Cost., dell’art. 25, comma 5, l. n.
241/1990 e succ. mod. e/o degli artt. 7 e 133 c.p.a., dello Statuto di
autonomia della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol e delle relative
norme di attuazione, nonché dell’art. 109 del Regolamento interno del
Consiglio provinciale e degli artt. 1 e 43 d.lgs. n. 267/2000, attesa
l’inconfigurabilità, in capo ai ricorrenti, di una situazione giuridica di
accesso azionabile in giudizio;
b) “Violazione degli art. 109 R.I.C.P. nonché degli art. 1 e 43 D. Lgs. n. 267/2000
e s.m.i. - Violazione degli art. 22 e seguenti L. n. 241/1990 e s.m.i. - Violazione
della normazione che regola la concorrenza sui mercati liberalizzati - Violazione
dell’art. 1372, comma secondo, cod. civ.” (così, testualmente, la rubrica del
motivo in esame), attesa l’insussistenza dei presupposti oggettivi e
soggettivi dell’azionato diritto di accesso, sotto vari profili (non essendo la
SEL s.p.a. affidataria della gestione di un servizio pubblico, ma operando la
stessa nell’ambito di un mercato concorrenziale; non essendo la stessa
sottoposta a un regime speciale incisivamente derogatorio rispetto
all’ordinario regime codicistico di diritto comune delle società per azioni;
mancando un rapporto di strumentalità del diritto azionato dai ricorrente
9
www.ildirittoamministrativo.it
con le attribuzioni inerenti alle loro funzioni di Consigliere provinciale;
sussistendo una prevalente esigenza di tutela dell’interesse delle controparti
contrattuali al segreto, consacrato dalle clausole contrattuali di riservatezza).
Chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, il rigetto del ricorso in
primo grado.
6. Disposta con decreto presidenziale la sospensione dell’esecutività
dell’impugnata sentenza, la causa all’odierna udienza camerale (svoltasi ex
art. 116, comma 5, c.p.a.) veniva trattenuta in decisione.
7. Gli appelli sono da respingere, ai sensi di cui appresso.
8. Procedendo in ordine logico alla disamina dei dedotti motivi di gravame,
si osserva che infondato è il motivo, di cui sopra sub 4.c), con cui le
appellanti SEL s.p.a. e SELFIN s.r.l. lamentano l’omesso esame
dell’eccezione di nullità del ricorso introduttivo in primo grado per
indeterminatezza e contraddittorietà delle richieste poste a base del ricorso.
Dalla lettura del ricorso introduttivo in primo grado emerge in modo chiaro
e univoco, che il medesimo era diretto a ottenere sia l’annullamento degli
atti di diniego opposti dal Presidente della Provincia alla richiesta di accesso
formulata dai due Consiglieri provinciali, sia l’emanazione dell’ordine di
esibizione dei documenti (v., in particolare, pp. 2, 3 e 4 del ricorso, ove
viene enunciata sia la domanda di annullamento, sia la domanda di
accesso/esibizione), sicché la mancata ripetizione, nella parte conclusiva del
ricorso, della richiesta di annullamento non può ingenerare dubbio alcuno
sul petitum composito formulato dagli istanti.
Ne deriva che i primi giudici, sebbene avessero omesso di affrontare
l’eccezione di nullità sollevata dalle controinteressate, correttamente hanno
esaminato nel merito sia la domanda di annullamento, sia la domanda di
10
www.ildirittoamministrativo.it
esibizione in funzione di accesso agli atti in contestazione, avendo le due
domande trovato rituale ingresso.
9. Infondata è l’eccezione di carenza assoluta di giurisdizione, devoluta a
questo Collegio da tutti gli appellanti coi motivi di cui sopra sub 3.a), 4.a) e
5.a).
Sul piano del diritto sostanziale, la fonte normativa del diritto di accesso
invocato dai due Consiglieri provinciali è costituita dall’art. 8 d.P.G.P. 16
giugno 1994, n. 21 (intitolato “Regolamento per la disciplina dell’esercizio del diritto
di accesso ai documenti amministrativi e del trattamento dei dati personali”) – emanato
in attuazione dell’art. 25, comma 2, l. prov. 22 ottobre 1993, n. 17, recante
la disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai
documenti amministrativi dell’amministrazione provinciale –, il cui comma
2 testualmente recita: “In base alle vigenti disposizioni del regolamento interno del
Consiglio provinciale, i consiglieri provinciali possono richiedere, nell’esercizio della loro
funzione di controllo, informazioni o dati su provvedimenti adottati da altri organi della
Provincia o delle aziende o enti da essa dipendenti, direttamente al Presidente della
giunta provinciale o all’assessore provinciale competente per materia”.
L’ivi richiamato regolamento interno del Consiglio provinciale, al comma 2
dell’art. 109 testualmente dispone: “I consiglieri/Le consigliere hanno diritto di
ottenere tempestivamente dall’amministrazione provinciale, così come dagli organi ed enti
o aziende da essa dipendenti, le informazioni utili all’esercizio del loro mandato. La
richiesta di informazioni, atti e dati deve essere rivolta rispettivamente al/alla Presidente
della Provincia o all’assessore/all’assessora competenti per materia”.
Nell’ambito dell’ordinamento autonomistico della Regione Trentino-Alto
Adige/Südtirol gli artt. 47 ss. d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 e succ. mod.
(recante “Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige”) configurano i consigli provinciali
11
www.ildirittoamministrativo.it
(rispettivamente di Bolzano e di Trento) quali organi legislativi, la cui
attività a norma del combinato disposto degli artt. 49 e 31, comma 1, dello
Statuto speciale è disciplinata da un regolamento interno approvato a
maggioranza assoluta dei consiglieri. È, dunque, bensì condivisibile la tesi
delle
parti
appellanti,
secondo
cui,
nello
speciale
ordinamento
autonomistico, la posizione dei consiglieri provinciali è assimilabile a quella
dei parlamentari e dei consiglieri regionali, ma il recepimento della
disciplina interna del diritto di informativa/accesso dei consiglieri
provinciali in un atto normativo di rilevanza generale esterna al consesso
legislativo vale a fondare una situazione giuridica soggettiva ancorata
nell’ordinamento giuridico generale, e non relegata esclusivamente
all’ambito dei poteri di autarchia e autonomia organizzativa dell’organo
legislativo e alla sfera delle relazioni politico-istituzionali intercorrenti tra
detto organo e organo esecutivo della Provincia autonoma, nel qual caso
soltanto
il
diniego
opposto
alle
interrogazioni
e
richieste
di
informativa/accesso dei consiglieri avrebbe esclusivo rilievo sul piano della
responsabilità politica e, quale atto politico, si sottrarrebbe a qualsiasi
sindacato giurisdizionale.
Una volta tutelata la situazione giuridica soggettiva nell’ordinamento
giuridico generale, la sua giustiziabilità s’impone, in primo luogo, in forza
degli artt. 24 e 113 Cost., espressione del principio della pienezza della
tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive (sia di diritto soggettivo che
di interesse legittimo) riconosciute a livello di diritto sostanziale. La portata
generale del richiamato principio di indefettibilità della tutela giurisdizionale
sancita dagli artt. 24 e 113 Cost. coinvolge tutte le pubbliche
Amministrazioni, anche di livello elevato e di rilievo costituzionale, per cui
solo un numero estremamente ristretto di atti, in cui si realizzano scelte si
12
www.ildirittoamministrativo.it
specifico rilievo costituzionale e politico, si sottraggono, per il loro carattere
intrinseco, al sindacato giurisdizionale; atti, che non sarebbe corretto
qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del giudice
determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri
poteri.
Nel novero di tali atti non può certo includersi il diniego di accesso
opposto dal Presidente della Giunta provinciale a richieste di
informativa/accesso formulate da Consiglieri provinciali in forza di un
espresso disposto normativo ad efficacia esterna, dettato a presidio
dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa dell’ente
provinciale.
L’azionabilità giudiziale del diritto di accesso è, poi, espressamente garantita
dalla stessa l. prov. 22 ottobre 1993, n. 17 – recante “Disciplina del
procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi” e
costituente, con riguardo all’attività amministrativa della Provincia, atto
normativo omologo alla legge statale 7 agosto 1990, n. 241 –, il cui art. 26,
comma 5, prevede che “contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto
di accesso e nei casi previsti dal comma 4 (ossia, in ipotesi di silenzio serbato per
oltre 30 giorni sulla richiesta di accesso; n.d.e.) è dato ricorso, nel termine di
trenta giorni, all’autorità giudiziaria amministrativa ai sensi di quanto disposto
dall’articolo 25, comma 5, della legge n. 241 del 1990”. Va al riguardo peraltro
precisato che, attesa la riserva legislativa esclusiva statale in materia
giurisdizionale e processuale, il fondamento normativo diretto della
garanzia giurisdizionale a tutela del diritto di accesso – che, come sopra
esposto, nell’ordinamento autonomistico provinciale è disciplinata, sul
piano del diritto sostanziale, dalla normazione primaria e secondaria locale
13
www.ildirittoamministrativo.it
–, è la disposizione contenuta nel richiamato comma 5 dell’art. 25 l. n.
241/1990, come da ultimo modificato dal d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
10. Quanto all’eccezione di carenza di giurisdizione in capo al giudice
amministrativo con riguardo alla natura dell’oggetto dell’istanza di
informativa/accesso (trattandosi di atti contrattuali privatistici imputabili a
una società di capitali separata e distinta dall’ente Provincia e soggetta alla
disciplina codicistica), devoluta a questo Collegio col motivo d’appello di
cui sopra sub 4.b), si osserva che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria di
questo Consiglio di Stato (C.d.S., Ad. Plen. n. 4/99), la normativa
sull’accesso ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost. e
riguarda quindi gli atti riferibili all’Amministrazione in quanto tali, non
rilevando, ai fini dell’accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o
privatistica, e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione
ordinaria o quella amministrativa (di legittimità, esclusiva o di merito). Di
conseguenza, non è prospettabile una questione di giurisdizione in ordine
ad una domanda di accesso fondata sulla normativa disciplinante il
procedimento amministrativo e il correlativo diritto di accesso, in quanto o
i documenti richiesti non sono sottoposti alla disciplina sull’accesso ed
allora la domanda sarà infondata; o sono soggetti a tale normativa, ed allora
la giurisdizione del giudice amministrativo non trova limiti, non dovendo
essere verificata l’ulteriore questione di giurisdizione in ordine alle
controversie aventi ad oggetto gli atti richiesti (v. in tal senso, in fattispecie
analoga, C.d.S., Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711).
In altri termini, l’eccezione in esame confonde le questioni di riparto di
giurisdizione, che possono sorgere nelle controversie relative agli atti
oggetto dell’istanza di accesso, con le questioni di giurisdizione sulla stessa
istanza di accesso, la cui cognizione rientra in ogni caso nell’ambito della
14
www.ildirittoamministrativo.it
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 25, comma 5, l. n.
241/1990 ante-riforma, rispettivamente ex art. 133, comma 1, lett. a), n. 6,
c.p.a.).
11. Priva di pregio è, altresì, l’eccezione di carenza di legittimazione passiva
in capo a SELFIN s.r.l., dovendosi la stessa, nella sua qualità di socio di
SEL s.p.a., considerare alla stregua di controinteressata, titolare
dell’interesse alla conservazione dei provvedimenti di diniego impugnati dai
ricorrenti.
12. Prima di affrontare gli altri motivi d’appello dedotti sub 3.b), 3.c), 3.d),
4.d), 4.e) e 5.b), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, giova
premettere, che con gli atti contrattuali oggetto della richiesta di
informativa/accesso de qua è stata data attuazione alle seguenti operazioni
economico-imprenditoriali: (i) acquisizione, da parte di SEL s.p.a., del 60%
delle quote della neocostituita Hydros s.r.l., nella quale sono state conferite
le 7 (sette) centrali Edison altoatesine a grande derivazione, che producono
il 17% dell’energia complessivamente prodotta in Alto Adige; (ii)
collaborazione tra SEL s.p.a. ed Enel Produzioni s.p.a. con riguardo alle 12
(dodici) centrali idroelettriche di grande derivazione e alle 8 (otto) centrali
idroelettriche di piccola derivazione gestite da Enel Produzioni s.p.a. in
Alto Adige, che producono il 46% dell’energia altoatesina.
12.1. L’operazione di acquisizione – seppure ormai nell’ambito del
progressivo processo di liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e
nel rispetto delle regole comunitarie – di una posizione strategica sul
mercato idroelettrico altoatesino da parte di SEL s.p.a., in collaborazione
con i precedenti produttori e distributori nazionali Edison ed Enel,
costituisce l’attuazione delle previsioni normative – nel testo vigente
all’epoca di stipulazione degli atti contrattuali, ratione temporis rilevante ai fini
15
www.ildirittoamministrativo.it
decisori – contenute nel d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235 (recante “Norme di
attuazione dello statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige in materia di
energia”), come modificato e integrato dal d. lgs. 11 novembre 1999, n. 463
(recante “Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione Trentino-Alto
Adige in materia di demanio idrico, di opere idrauliche e di concessioni di grandi
derivazioni a scopo idroelettrico, produzione e distribuzione di energia elettrica”) e dal d.
lgs. 7 novembre 2006, n. 289 (intitolato “Norme di attuazione dello statuto
speciale della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol, recanti modifiche al decreto del
Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, in materia di concessioni di grani
derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico”), con le quali sono state “…trasferite, ai
sensi e nei limiti di cui agli articoli 8, 9 e 16 dello Statuto, alle Province autonome di
Trento e di Bolzano, per il rispettivo territorio, le funzioni in materia di energia esercitate
sia direttamente dagli organi centrali e periferici dello Stato sia per il tramite di enti e
istituti pubblici a carattere nazionale o sovraprovinciale…” (art. 01 d.P.R. 26 marzo
1977, n. 235, e succ. mod.).
Per quanto qui interessa, assumono particolare rilievo le seguenti
disposizioni contenute nelle citate norme di attuazione dello Statuto
speciale:
- l’art. 1 d.P.R. n. 235/1977 succ. mod., laddove testualmente dispone: “ (1)
Fermo restando quanto disposto dagli articoli 01, comma 3, lettera c), 1/bis e 1/ter del
presente decreto nonché dall'articolo 14 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, nel
territorio delle Province di Trento e di Bolzano gli enti locali, mediante le forme di
gestione dei servizi pubblici locali a carattere economico-imprenditoriale, ivi comprese le
società di capitali, hanno facoltà, nei limiti di quanto previsto nel decreto legislativo 16
marzo 1999, n. 79: a) di esercitare le attività elettriche come individuate dall'articolo 1,
primo comma, della legge 6 dicembre 1962, n. 1643, nonché le ulteriori attività
elettriche, ivi comprese l'esportazione e l'importazione dell'energia elettrica; b) di effettuare
16
www.ildirittoamministrativo.it
cessioni, scambi, vettoriamenti e diversioni di energia elettrica, da qualsiasi fonte
prodotta, tra di loro, le loro società, gli enti e le società di cui all'articolo 10, l’Enel
S.p.a, i soggetti indicati nei numeri 6 e 8 dell’articolo 4 della predetta legge n. 1643 del
1962 limitatamente, per questi ultimi soggetti, a quelli aventi impianti di produzione
ubicati nel territorio provinciale, nonché le società, i consorzi e le altre forme associative
già costituiti dai predetti enti o dalle loro società, anteriormente alla data di entrata in
vigore del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, con enti locali, loro imprese o società,
aventi sede fuori del territorio provinciale”;
- l’art. 10 del citato d.P.R., il cui comma 1 testualmente recita: “ (1) Le
province costituiscono enti strumentali, dotati di personalità giuridica e di autonomia
imprenditoriale ovvero società a prevalente capitale pubblico, provinciale o locale, con i
seguenti compiti: a) esercizio delle attività elettriche di cui all'articolo 1; b) controllo
tecnico delle aziende di distribuzione per quanto riguarda l’attuazione delle deliberazioni
di cui alla precedente lettera a) ed in ordine all’osservanza delle norme tecniche vigenti; c)
costruzione e gestione delle linee di interconnessione ad alta tensione comprese le relative
sottostazioni di trasformazione per la consegna alle aziende distributrici al fine di
assicurare l'interscambio nel territorio provinciale, nonché acquisizione dall’Enel delle
linee aventi la stessa funzione estendendosi per tale acquisizione il disposto dei precedenti
articoli 4, 5 e 7; d) assistenza tecnica ed amministrativa e servizi comuni a favore delle
aziende distributrici; e) altri compiti attribuiti dalle province”.
Quale strumento operativo (ai sensi dell’art. 10 da ultimo citato) è stata
istituita la società per azioni denominata Società elettrica altoatesina p.A.
(SEL S.p.A.), con l. prov. 10 ottobre 1997, n. 14, intitolata “Provvedimenti di
attuazione del decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, in
materia di produzione e distribuzione di energia elettrica”. Sebbene tale legge sia
stata, di recente, in gran parte abrogata dalla l. prov. 17 gennaio 2011, n. 1,
alla stessa occorre aver riguardo ratione temporis ai fini della ricostruzione
17
www.ildirittoamministrativo.it
dell’assetto normativo in cui si collocano i contratti oggetto della richiesta
di esibizione. Per quanto qui interessa vengono, segnatamente, in rilievo le
seguenti disposizioni della citata legge provinciale:
- art. 1: “Finalità. 1. Le disposizioni della presente legge perseguono le finalità di
consentire agli enti locali l’esercizio delle attività elettriche, ai sensi dell'articolo 1 del
decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235”;
- art. 2: “Società elettrica altoatesina per azioni. 1. La Provincia autonoma di Bolzano
è autorizzata a promuovere la costituzione ed a partecipare al capitale di una società per
azioni, denominata SEL S.p.A. (Società elettrica altoatesina p.A.). 2. La società ha
per oggetto l’attuazione dei compiti, l’assunzione degli oneri e l’esercizio di tutti i diritti e
le facoltà previsti in capo all’azienda provinciale di cui all'articolo 10 del DPR 26
marzo 1977, n. 235, ed in particolare: a) il coordinamento tecnico dell’attuazione delle
deliberazioni del Comitato di coordinamento costituito ai sensi dell'articolo 9 del DPR
26 marzo 1977, n. 235; b) il controllo tecnico delle aziende di distribuzione per quanto
riguarda l'attuazione delle deliberazioni di cui alla precedente lettera a) ed in ordine
all'osservanza delle norme tecniche vigenti; c) la costruzione e gestione delle linee di
interconnessione ad alta tensione comprese le relative sottostazioni di trasformazione per
la consegna alle aziende distributrici al fine di assicurare l'interscambio nel territorio
provinciale, nonchè l'acquisizione dall'ENEL delle linee aventi la stessa funzione ed
indicate nel piano tecnico di cui all’articolo 9, comma 3, punto 2, del DPR 26 marzo
1977, n. 235; d) l'assistenza tecnica ed amministrativa e servizi comuni a favore delle
aziende distributrici; e) lo svolgimento di tutti i compiti necessari per il raggiungimento
degli scopi e delle finalità previste dal DPR 26 marzo 1977, n. 235, e delle successive
disposizioni di legge. 3. La società potrà inoltre provvedere transitoriamente, per conto
degli enti locali di cui all’articolo 1 del DPR 26 marzo 1977, n. 235, al servizio di
distribuzione dell'energia elettrica, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 13 del DPR 26
marzo 1977, n. 235. 4. La società potrà porre in essere qualsiasi attività affine o
18
www.ildirittoamministrativo.it
connessa, anche assumendo interessenze e partecipazioni in altre imprese, società, consorzi
ed enti in genere, compiendo tutte le operazioni mobiliari, immobiliari e finanziarie utili
ed opportune al raggiungimento dello scopo sociale”;
- art. 2-bis (articolo inserito dall’art. 1 l. prov. n. 1 del 9 gennaio 2003,
modificato dall’art. 18 l. prov. n. 7 del 20 luglio 2006 e abrogato dall’art. 48
l. prov. n. 4 del 10 giugno 2008, ma in vigore all’epoca del primo contratto
oggetto
della
richiesta
di
esibizione):
“Disposizioni
relative
alla
commercializzazione di energia elettrica. 1. A decorrere dal 1° gennaio 2003 nella
Provincia autonoma di Bolzano è affidata alla società di cui all'articolo 10 del decreto
del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, come modificato e integrato dal
decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, nonché a società controllate o partecipate
dalla medesima, la gestione dell'energia elettrica spettante alla Provincia autonoma ai
sensi dell'articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670;
il gestore è tenuto a cedere l'energia elettrica per gli usi di servizio pubblico o di pubblica
utilità della Provincia, dei comuni e degli altri enti locali, anche espletati a mezzo di
apposite forme gestionali, nonché per gli usi degli altri enti pubblici, organismi di diritto
pubblico e organizzazioni e associazioni di volontariato e senza fini di lucro operanti per
compiti di interesse pubblico e generale. La Giunta provinciale, con l'atto di concreta
assegnazione del compito di cui sopra, approva un elenco ricognitivo delle categorie di
soggetti indicati nel presente comma. 2. La Giunta provinciale disciplina l'esercizio delle
funzioni e delle attività concernenti la gestione dell'energia elettrica di cui al presente
articolo e determina come rimborsare o indennizzare le spese, i costi o gli altri oneri
sostenuti dal gestore nell'ambito di tale servizio”;
- art. 3: “Capitale sociale e misura della partecipazione. 1. La partecipazione della
Provincia autonoma di Bolzano alla società è subordinata alla condizione che ad essa sia
riservata la maggioranza del capitale sociale. 2. Per le finalità della presente legge, la
19
www.ildirittoamministrativo.it
Giunta provinciale è autorizzata a sottoscrivere ed a versare la quota del capitale sociale
della costituenda società fino alla concorrenza di 40 miliardi di lire”;
- art. 3-bis: “Contributo straordinario alla Società elettrica altoatesina per azioni. 1.
La Giunta provinciale é autorizzata ad erogare alla Società elettrica altoatesina p.A. un
contributo straordinario a titolo di concorso nelle spese da sostenere per l'avvio delle
trattative e le procedure di negoziazione con i soggetti proprietari degli impianti elettrici.
2. Per le finalità di cui al comma 1 è autorizzata a carico dell'esercizio finanziario
2000 (cap. 83015) la spesa di lire 1.500 milioni”.
12.2. Lo statuto sociale di SEL s.p.a., istituita ai sensi della sopra citata legge
provinciale, all’art. 3 enuncia lo scopo e l’oggetto sociale, in conformità alla
legge istitutiva, come segue: “1. La società, costituente il soggetto elettrico
provinciale ai sensi della legge provinciale 10 ottobre 1997, n. 14, dell’articolo 19 del
decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, e dell’articolo 10 del Decreto del
Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, ha per oggetto anche tramite
società partecipate e controllate, l’attuazione dei compiti, l’assunzione degli oneri e
l’esercizio di tutti i diritti e le facoltà previsti dal predetto articolo 10 del Decreto del
Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, e successive modifiche ed
integrazioni, e così in particolare: a) l’esercizio delle attività elettriche di cui all’articolo 1
del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, e cioè, nei limiti di
quanto previsto dal decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463, le attività di
produzione, importazione, esportazione, trasmissione, trasformazione, distribuzione
nonché acquisto e vendita dell’energia elettrica da qualsiasi fonte prodotta; b) il
coordinamento tecnico dell’attuazione delle deliberazioni del Comitato di coordinamento
costituto ai sensi dell’articolo 9 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo
1977, n. 235; c) il controllo tecnico delle aziende di distribuzione per quanto riguarda
l’attuazione delle deliberazioni di cui alla precedente lettera b) ed in ordine all’osservanza
delle norme tecniche vigenti; d) la costruzione e gestione delle linee di interconnessione ad
20
www.ildirittoamministrativo.it
alta tensione, comprese le relative sottostazioni di trasformazione per la consegna alle
aziende distributrici al fine di assicurare l’interscambio nel territorio provinciale, nonché
l’acquisizione dall’ENEL delle linee aventi la stessa funzione ed indicata nel piano
tecnico di cui all’articolo 9, comma 3, punto 2, del Decreto del Presidente della
Repubblica 26 marzo 1977, n. 235; … n) lo svolgimento di tutti i compiti necessari per
il raggiungimento degli scopi e delle finalità previste dal Decreto del Presidente della
Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, modificato ed integrato dal decreto legislativo 11
novembre 1999, n. 463, e dalle successive disposizioni di legge. 2. La società provvederà
inoltre transitoriamente, per conto degli enti locali di cui all’articolo 1 del Decreto del
Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, al servizio di distribuzione
dell’energia elettrica ai sensi e per gli effetti dell’articolo 13 del Decreto del Presidente
della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235”.
L’art. 9 dello statuto sociale stabilisce che la partecipazione della Provincia
“non dovrà essere inferiore al 51% del capitale sociale”, mentre l’art. 7 prevede, per
la cessione di azioni a soggetti terzi, una clausola di gradimento in favore
del consiglio di amministrazione, il cui consenso è subordinato all’accertata
“compatibilità funzionale tra le esigenze e gli obiettivi della società ed il soggetto
subentrante”.
L’art. 21, comma 2, prevede poi che uno dei componenti del consiglio di
amministrazione è nominato su proposta della società socio costituita dai
Comuni (ossia, della SELFIN s.r.l.).
12.3. Dai sopra esposti dati normativi e statutari emerge in modo palese,
che SEL s.p.a. assume la natura di società a scopo vincolato per espressa
previsione normativa e statutaria, essendo stata costituita – peraltro,
all’epoca della sua costituzione, nel 1998, il mercato dell’energia elettrica
non era ancora del tutto liberalizzato – in funzione della gestione del
passaggio delle centrali idroelettriche di grande derivazione e delle relative
21
www.ildirittoamministrativo.it
concessioni (nuove e/o rinnovate), sinora gestite da società nazionali
(Edison ed Enel), a un ente controllato dalla Provincia, proprio in
considerazione dei rilevanti interessi pubblici coinvolti nel processo di
attuazione del trasferimento alle due Province autonome delle competenze
in materia di energia, sancito da norme di rango paracostituzionale (quali le
norme di attuazione dello Statuto di autonomia).
12.3.1. Sul piano strutturale dei rapporti intercorrenti tra Amministrazione
pubblica
controllante
e
organismo
controllato,
rilevante
ai
fini
dell’assoggettamento alle norme sulla trasparenza amministrativa, rileva il
Collegio che il controllo, il quale secondo il diritto comunitario consente di
individuare una dominanza pubblica sull’ente o organismo che ne è
soggetto, non consiste esclusivamente in un controllo di tipo
amministrativo esercitabile dagli enti pubblici sull’organizzazione e sulla
gestione dell’attività di una società, ma, qualora si tratti di organismo
societario di diritto privato, anche in quello conseguente all’acquisizione del
pacchetto di maggioranza della società stessa o, comunque, della quota di
capitale sociale idonea in concreto ad assicurarne il controllo. Nel caso di
specie, siffatto potere di controllo della Provincia autonoma di Bolzano su
SEL s.p.a. (istituita ai sensi dell’art. 10 d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235, e succ.
mod.) è ampiamente garantito, in modo stabile, dalle sopra citate previsioni
normative e statutarie.
12.3.2. Va, poi, rimarcato che ai fini dell’identificazione della sostanziale
natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra, non ponendosi
il perseguimento di uno scopo pubblico in contraddizione con il fine
societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c.
12.3.3. Nonostante la sua costituzione sotto forma di società per azioni e la
progressiva liberalizzazione del settore dell’energia elettrica, SEL s.p.a.
22
www.ildirittoamministrativo.it
continua ad agire per il conseguimento di finalità anche pubblicistiche, e la
Provincia, nella sua veste di azionista di maggioranza, continua a indirizzare
le attività societarie – seppure con gli strumenti codicistici attribuiti al socio
di maggioranza – anche a fini di interesse pubblico generale, al di là e
prescindendo dal mero intento lucrativo proprio di un’attività industriale o
commerciale esercitato sul libero mercato. Tenuto conto della rilevata
“neutralità” della veste formale di s.p.a., appare evidente che la gestione del
servizio di produzione e distribuzione dell’energia, tramite la controllata
SEL s.p.a. e in collaborazione con le imprese nazionali in passato titolari di
posizioni dominanti sul mercato altoatesino dell’energia elettrica, non si
esaurisca nello svolgimento di mera attività di natura industriale o
commerciale, ma costituisca anche gestione di un servizio inteso al
soddisfacimento dei bisogni generali della collettività, in aderenza
all’enunciato normativo delle citate norme di attuazione dello Statuto di
autonomia. È proprio siffatto vincolo finalistico che consente di ritenere
che l’attività di diritto privato costituisca, al pari di quella pubblicistica,
gestione di interessi collettivi e, in quanto tale, rimanga soggetta ai canoni di
imparzialità e buon andamento e dei correlativi strumenti di controllo
propri del diritto amministrativo.
12.3.4. Non da ultimo, è da evidenziare il collegamento finanziario tra l’ente
Provincia e SEL s.p.a., emergente dagli artt. 3 e 3-bis l. prov. 10 ottobre
1997, n. 14, vigenti all’epoca della stipula dei contratti costituenti oggetto
della richiesta di accesso; in particolare, il finanziamento di cui al citato art.
3-bis era finalizzato all’avvio delle trattative e delle procedure di
negoziazione con i soggetti proprietari degli impianti elettrici, sfociate (tra
l’altro) nel contratto dell’11 aprile 2008 (c.d. “operazione Edison”).
23
www.ildirittoamministrativo.it
12.3.5. Concludendo sul punto, i legami funzionali, strutturali e finanziari
intercorrenti tra la Provincia, quale titolare del 93,88% delle quote sociali, e
SEL s.p.a., interamente partecipata da capitale pubblico, sono tali da
imporre la qualificazione di SEL s.p.a. come “azienda dipendente” dalla
Provincia, per gli effetti di cui al citato art. 8 d.P.G.P. 16 giugno 1994, n. 21,
e all’ivi richiamato art. 109 del regolamento interno del Consiglio
provinciale, con riferimento ai contratti oggetto della richiesta di accesso
avuto riguardo all’assetto normativo vigente all’epoca della loro stipula.
Parimenti, la direzione finalistica dei contratti de quibus verso l’attuazione
dell’interesse pubblico perseguito dalle norme di attuazione dello Statuto di
autonomia e dalla legge provinciale attuativa, istitutiva di SEL s.p.a.,
assoggetta gli atti medesimi, seppure formalmente di natura privatistica, al
regime di trasparenza cui è assoggettata l’attività amministrativa.
12.4. Quanto alla natura e ai limiti del diritto di informativa/accesso
attribuito ai Consiglieri provinciali dalle norme da ultime citate, possono
richiamarsi i principi giurisprudenziali elaborati in relazione all’omologo
istituto disciplinato a livello di legislazione statale dall’art. 43, comma 2,
d.lgs. n. 267/2000 – che, in considerazione della clausola di salvaguardia
contenuta nell’art. 1 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, secondo cui le
disposizioni del T.U.E.L. non si applicano alle Regioni a Statuto speciale e
alle Province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le
attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione, non è
applicabile in via diretta alla fattispecie sub iudice –, essendo l’istituto in
esame ispirato all’identica ratio di garantire ai rappresentanti del corpo
elettorale l’accesso ai documenti e alle informazioni utili all’espletamento
del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare, con piena
cognizione, la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, e
24
www.ildirittoamministrativo.it
di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del
Consiglio, onde promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le
iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale
(v. C.d.S., Sez. V, 23 settembre 2010, n. 7083; C.d.S., Sez. V, 17 settembre
2010, n. 6963; C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5264).
Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti degli organi rappresentativi
degli enti territoriali ha infatti una ratio diversa da quella che
contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi
riconosciuto alla generalità dei cittadini titolari di un interesse diretto,
concreto ed attuale correlato all’esigenza di tutela di situazioni
giuridicamente rilevanti (nell’ambito ordinamentale della Provincia
autonoma di Bolzano, ex art. 24 l. prov. 22 ottobre 1993, n. 171): infatti,
mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai
singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie
posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri
degli organi elettorali è strettamente funzionale all’esercizio del proprio
mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi
istituzionali decisionali dell’ente territoriale (C.d.S., sez. IV, 21 agosto 2006,
n. 4855) ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli
privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio
democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della
collettività (v., oltre alle sentenze sopra citate, C.d.S., Sez. V, 8 settembre
1994, n. 976).
Deve anche aggiungersi che il diritto dei consiglieri degli organi elettorali a
ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato
non incontra neppure alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale
natura riservata, in quanto gli stessi sono vincolati al segreto d’ufficio (v.
25
www.ildirittoamministrativo.it
C.d.S., Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716), presidiato dalla tutela penalistica ex
art. 622 c.p., operante anche nell’ordinamento autonomistico provinciale.
12.5. Quanto al motivo formulato dalla Provincia sub 3.b) – peraltro
dedotto in via meramente subordinata –, si osserva che la disposizione
dell’art. 29, comma 1, l. n. 241/1990 e succ. mod., secondo cui le
disposizioni della l. n. 241/1990 si applicano alle società con totale o
prevalente capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle funzioni
amministrative, non è, allo stato, stata recepita nell’ordinamento
autonomistico provinciale ai sensi del comma 2-quinquies del citato art. 29
(v. art. 2, commi 1 e 4, d. lgs. 16 marzo 1992, recante “Norme di attuazione
dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi
statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e
coordinamento”, che esclude in via generale l’immediata applicabilità alle
Province autonome della legislazione statale, se non previa impugnazione
dinnanzi alla Corte Costituzionale da parte dello Governo ai sensi dell’art.
97 dello Statuto speciale; v. sul punto, ex plurimis, Corte Cost. n. 145/2005).
Ad ogni modo, si rinvia a quanto esposto sopra sub 12.3.5., sulla natura
sostanzialmente pubblica degli interessi perseguiti coi contratti di cui è
chiesta l’esibizione.
12.6. Affrontando, da ultimo, il motivo d’appello dedotto dalla Provincia
sub 3.e), rileva il Collegio che è lo stesso disposto normativo dettato dagli
artt. 8 d.P.G.P. 16 giugno 1994, n. 21, e 109 regolamento interno del
Consiglio provinciale a individuare il Presidente della Giunta provinciale
quale destinatario delle richieste di informativa/accesso formulate dai
Consiglieri provinciali in funzione dell’espletamento del loro mandato,
anche qualora riguardino atti riferibili agli enti e aziende “dipendenti” (nel
senso sopra chiarito), sicché nessun dubbio può sussistere in ordine alla sua
26
www.ildirittoamministrativo.it
legittimazione passiva, sostanziale e processuale, rispetto alla pretesa di
esibizione azionata dai ricorrenti in primo grado.
S’impone, al riguardo, la precisazione che in caso di eventuale mancata
attuazione spontanea del dictum giudiziale, in sede di giudizio di
ottemperanza l’accesso potrà essere eseguito direttamente presso gli uffici
di SEL s.p.a., in quanto nel caso di specie, per i motivi sopra enunciati,
l’obbligo pubblicistico di esibizione non si pone come incompatibile con la
natura di privatistica di società per azioni propria di SEL s.p.a., risultando
gli atti contrattuali de quibus, per gli interessi pubblici coinvolti, assoggettati
al regime pubblicistico dell’informativa/accesso riconosciuto ai Consiglieri
provinciali (v. sul punto, in fattispecie analoga, C.d.S., Ad. Plen., 5
settembre 2005, n. 5).
13. Per le esposte ragioni, e con le precisazioni e integrazioni sopra svolte,
gli appelli devono essere disattesi, con assorbimento di ogni altra questione,
irrilevante ai fini decisori.
14. Considerata la complessità delle questioni versate in giudizio, si
ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado
interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li
rigetta e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del
presente grado di giudizio interamente compensate fra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011
con l'intervento dei magistrati:
27
www.ildirittoamministrativo.it
Rosanna De Nictolis, Presidente FF
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
28
