Lucidi Abriani_2017 (3-Spa.1) - Università degli Studi di Firenze

Prof. Niccolò Abriani
Ordinario di Diritto commerciale
Università degli Studi di Firenze
Società per azioni I
La struttura finanziaria.
Conferimenti
Categorie di azioni
Strumenti finanziari
Obbligazioni
[email protected]
Elogio della società per azioni
“Come non tessere un caldo elogio di questa creazione
insigne dell’economia e del diritto moderno a cui il mondo
deve tanta parte del suo sviluppo durante l’ultimo secolo.
Essa concilia la concentrazione del comando in poche mani
con una partecipazione volontaria ed estesissima di larghe
categorie alla formazione del capitale ed ai benefici
dell’impresa; essa è aperta, più di qualsiasi altra forma, al
controllo dell’opinione pubblica e, come tale, portata
naturalmente a conciliare gli interessi particolari con gli
interessi collettivi” (Alberto Pirelli, Discorso di apertura
dell’Assemblea Assonime, 1927)
La società per azioni:
caratteri generali
(a) Autonomia patrimoniale perfetta: delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo
patrimonio;
(b) Standardizzazione delle partecipazioni e possibilità
di avvalersi di altri strumenti finanziari per far ricorso
ai mercati dei capitali di rischio e di credito;
(c) Organizzazione di tipo corporativo: il
funzionamento della società è necessariamente affidato
ad organi distinti con competenze fissate dalla legge
(Assemblea, Organo amm., Organo di controllo)
La società per azioni
a) Autonomia patrimoniale perfetta
Art. 2325. (Responsabilità).
Nella società per azioni per le obbligazioni sociali
risponde soltanto la società con il suo patrimonio
In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni
sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute
ad una sola persona, questa risponde illimitatamente
quando i conferimenti non siano stati effettuati
secondo quanto previsto dall’articolo 2342 o
fin quando non sia stata attuata la pubblicità
prescritta dall’articolo 2362.
La società per azioni
a) Autonomia patrimoniale perfetta
Ente - Persona giuridica: Separazione tra regime dei
beni posti a servizio del programma associativo
(oggetto sociale) e beni residui di quanti hanno
adottato l’iniziativa collettiva e di quanti ne sviluppano
l’azione
La società per azioni
a) Autonomia patrimoniale perfetta
La società è un soggetto giuridico distinto dalle persone
dei soci, dotato di un patrimonio autonomo e distinto
rispetto a quello dei soci: risponde dei propri debiti con
il suo intero patrimonio, essendo assoggettata, al pari di
tutti gli altri soggetti giuridici, al principio generale
sancito dall'art. 2740, ai sensi del quale « il debitore
risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i
suoi beni presenti e futuri ».
La società per azioni
a) Autonomia patrimoniale perfetta
Mentre nelle società di persone sono tenuti al
pagamento dei debiti sociali, in via sussidiaria, anche i
soci o alcuni di essi (c.d. responsabilità illimitata), nella
società per azioni (e nella s.r.l.) le obbligazioni sociali
gravano esclusivamente sulla società, in quanto nessuno
dei soci può essere chiamato al pagamento di debiti
sociali (c.d. responsabilità limitata)
La società per azioni
b) L’azione come unità di misura
Le partecipazioni sociali attribuite a ciascun socio a
fronte del conferimento sono denominate azioni e
possono essere intese ed esaminate come:
A) Quote o frazioni del capitale sociale: le « porzioni »
di cui è composto lo stesso contratto di società
B) Titoli di credito che incorporano le partecipazioni
medesime: documento cartolare rappresentativo delle
«porzioni » di contratto
Azioni (S.p.a. e S.a.p.a.) vs. Quote (società di persone e
S.r.l.)
La società per azioni
b) Le azioni e gli altri strumenti finanziari
La standardizzazione delle azioni e la loro
incorporazione in titoli di credito hanno consentito lo
sviluppo delle borse valori ed in particolare dei mercati
azionari nei quali vengono negoziate le azioni emesse
dalle società per azioni, che possono così contare su una
maggiore raccolta di capitali di rischio.
La s.p.a. può inoltre ricorrere ai mercati dei capitali di
finanziamento attraverso l'emissione delle obbligazioni
e di altri strumenti finanziari, partecipativi e non
partecipativi, emessi dalle società a fronte di apporti
anche di diversa natura (art. 2346, ult. co. – 2410 ss.)
La società per azioni
c) La struttura organizzativa (corporativa)
L’organizzazione della società per azioni è
necessariamente di tipo « corporativo », basata sulla
presenza di diversi organi con funzioni rigidamente
attribuite dalla legge.
c1) Sistema tradizionale
1) L’assemblea, formata dagli azionisti che hanno
apportato il capitale di rischio della società, con
competenza speciale su alcune decisioni di indirizzo del
funzionamento della società (nomina degli altri organi
sociali) e alle modifiche del contratto sociale;
2) L’organo amministrativo, di elezione assembleare,
formato da persone anche diverse dai soci, cui viene
affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa
azionaria;
3) Il collegio sindacale, anch'esso di nomina
assembleare, con compiti di controllo sulla gestione
ORGANO AMMINISTRATIVO
Revisione
legale dei
conti
Controllo
gestione
Revisione
legale dei
conti
COLLEGIO
SINDACALE
Nomina
SOCIETA’
REVISIONE
Nomina
Nomina
ASSEMBLEA
DEI
SOCI
c2) Sistema dualistico e monistico
La società per azioni può peraltro adottare due sistemi
«alternativi» di amministrazione e controllo:
Il sistema dualistico
Il sistema monistico
CONSIGLIO DI
GESTIONE
Nomina
Revisione
legale dei conti
Controllo
gestione
SOCIETA’ DI
REVISIONE
CONSIGLIO DI
SORVEGLIANZA
Nomina
ASSEMBLEA DEI
Nomina
SOCI
COMITATO
CONTROLLO GESTIONE
SOCIETA’ DI
REVISIONE
Controllo
Nomina
CONSIGLIO DI
AMMINISTRAZIONE
Nomina
Revisione
legale dei
conti
Nomina
ASSEMBLEA DEI SOCI
La funzione del modello società per azioni:
a) la raccolta del risparmio
Il tipo s.p.a. ha una naturale vocazione per la grande
impresa e per il ricorso ai mercati finanziari: quasi tutte
le sue caratteristiche tendono infatti a dar vita ad un
modello efficiente per l'esercizio e il finanziamento
della grande impresa, al fine di ottenere la quotazione
delle azioni, delle obbligazioni e degli altri strumenti
finanziari da essa emessi, presso la borsa e presso i
mercati regolamentati in genere
La funzione del modello società per azioni:
b) il modello della impresa di grandi dimensioni
(a struttura finanziaria complessa)
La disciplina della s.p.a. offre uno strumento giuridico a
disposizione delle imprese di medie e grandi
dimensioni, che, pur non aspirando alla quotazione,
intendano porre in essere una serie complessa e
variegata di rapporti economici, sia nell'ambito di
coloro che contribuiscono al conferimento di capitale di
rischio, sia al di fuori di esso.
La funzione del modello società per azioni:
b) il modello della impresa di grandi dimensioni
Le categorie di azioni (a voto limitato o senza diritto di
voto, «correlate», riscattabili, ecc.), i patrimoni destinati
ad uno specifico affare, gli strumenti finanziari
partecipativi, le stesse obbligazioni, convertibili e non
convertibili, sono tutti esempi dell'ampia gamma di
istituti giuridici con cui la s.p.a. può regolare operazioni
economiche complesse con diverse tipologie di partners
industriali, finanziatori e altre imprese in genere
Società per azioni
“chiuse” e “aperte”
Art. 2325-bis. (Società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio). - Ai fini
dell’applicazione del presente titolo, sono
società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio le società con azioni quotate
in mercati regolamentati o diffuse fra il
pubblico in misura rilevante.
Le norme di questo titolo si applicano alle società con
azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non
sia diversamente disposto da altre norme di questo
codice odi leggi speciali.
S.p.a. “aperte” e “chiuse”
“chiuse” (“di base”,
“di diritto comune”)
Spa
“aperte”
con azioni diffuse
fra il pubblico in
misura rilevante
con azioni quotate in
mercati regolamentati
Società con azioni
“diffuse tra il pubblico in misura rilevante”
Artt. 111-bis disp. att. c.c., 2-bis Reg. Emittenti
Consob.: Le s.p.a.
1)con azionisti diversi dai soci di controllo in numero
superiore a duecento,
2)che detengano complessivamente una percentuale di
capitale sociale almeno pari al cinque per cento
e
3.1.) non possano redigere il bilancio in forma
abbreviata ai sensi dell’art. 2435-bis, ovvero
3.2.) abbiano un patrimonio netto non inferiore a cinque
milioni di euro
Società per azioni
con bilancio in forma abbreviata
Art. 2435-bis
Le s.p.a. che abbiano superato per due esercizi
consecutivi due delle seguenti soglie:
1)totale dell’attivo risultante dallo stato
patrimoniale: euro 4.400.000;
2)ricavi delle vendite e delle prestazioni: euro
8.800.000;
3)dipendenti occupati mediamente nell’esercizio:
50 unità
Società “chiuse”: nozione residuale
a) società a responsabilità limitata, istituzionalmente chiuse
quanto alla compagine sociale e tuttavia legittimate ad
emettere titoli di debito e a collocarli sul mercato, sebbene per
il tramite di operatori qualificati (art. 2483);
b) società per azioni che emettono titoli rappresentativi del
capitale ed eventualmente anche obbligazioni o altri strumenti
finanziari, ma non ne fanno oggetto di sollecitazione
all’investimento;
c) società per azioni che, pur conservando una base azionaria
(relativamente) ristretta, si rivolgono al mercato sollecitando
direttamente o indirettamente il pubblico risparmio ad
investire in obbligazioni o altri strumenti finanziari, anche
partecipativi, ma comunque non rappresentativi di frazioni
del capitale sociale
S.p.a. vs. S.r.l.
Spiccata funzionalizzazione finanziaria e
carattere programmaticamente aperto
della società per azioni:
A) Tende a prevalere una visione
dell’impresa sociale quale strumento per
un’efficiente raccolta e un’ottimale
allocazione degli investimenti produttivi.
S.p.a. vs. S.r.l.
B) Rispetto alla gestione dell’impresa
azionaria i soci conservano una sovranità
solo «latente» (e imperativamente tale: artt.
2364, n. 5 e 2380-bis c.c.).
Società per azioni “chiuse”
Si applica la generalità delle norme che
costituiscono la disciplina della società per azioni
(art. 2325 ss.)
Società con azioni diffuse
Si applicano le norme genericamente rivolte alle «società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio»:
Pubblicità dei patti parasociali (art. 2341-ter )
Illegittimità clausole voto max o scaglionato (art.
2351, 3° co.)
Convocazione assemblea (art. 2366, 3° co.)
Quorum assembleari (artt. 2368 e 2369)
Deposito delle azioni per intervento in assemblea (art.
2370)
Rappresentanza: limiti quantitativi e per singole
assemblee (art. 2372)
Società con azioni diffuse
Invalidità deliberazioni assembleari: quoziente
legittimante e sanatoria deliberazioni organizzative
(2378 e 2379-ter)
Operazioni con parti correlate (art. 2391-bis)
Azione sociale di responsabilità: quorum per esercizio
dell’azione da parte dei soci e per rinuncia o
transazione (1/40: artt. 2393-bis e 2392, ult. co.)
Denuncia collegio sindacale (1/50: art. 2408, 2° co.)
Denuncia gravi irregolarità: quorum legittimante
(1/20) e legittimazione P.M. (art. 2409)
Società con azioni diffuse
Revisione legale dei conti (art. 2409-bis e 16 ss. d.lgs.
39/2010: EIP)
Componenti Co.Co.Ge. (art. 2409-octiesdecies)
Cause convenzionali di recesso (art. 2437, 3° co.)
Società con azioni quotate
Si applicano (oltre alla disciplina generale ed alle
norme dedicate alle società «aperte») le disposizioni
che lo stesso codice o leggi speciali dettano
espressamente per gli emittenti quotati
Le norme dettate dal codice civile in tema di s.p.a. «
si applicano alle società emittenti di azioni quotate in
mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di
leggi speciali » (art. 2325-bis, 2° co.)
Società con azioni quotate
A) Codice civile :
Nozione società collegata e presunzione influenza
notevole (art. 2359, ult. co.)
Esenzione dai limiti all’emissione di obbligazioni
(art. 2412, 3° co.)
Obbligo di redigere la relazione semestrale (art.
2428)
Insussistenza obbligo deposito elenco soci
aggiornato unitamente al bilancio (art. 2435)
Società con azioni quotate
A) Codice civile :
Mai bilancio in forma abbreviata (art. 2435-bis)
Diritto di recesso: Cause: no se a tempo
indeterminato (art. 2437) o se inizia o cessa attività
di direzione e coordinamento (art. 2497-quater); sì
per deliberazione che determina l’esclusione dalla
quotazione (art. 2437-quinquies). Determinazione
quota di liquidazione (art. 2437-ter);
Diritto di opzione: esclusione, prelazione,
sovrapprezzo (art. 2441)
Fusione: scelta esperto (art. 2501-sexies)
Società con azioni quotate
B) T.U.F.:
Parità di trattamento (art. 92)
Definizione di controllo (art. 93)
Obblighi informativi (art. 94 ss.)
OPA (art. 102 ss.)
Informazione societaria (art. 113 ss.)
Società con azioni quotate
B) T.U.F.:
Assetti proprietari:
Partecipazioni rivelanti (art. 120)
Partecipazioni reciproche (art. 121)
Patti parasociali (art. 122-4)
Tutela delle minoranze:
Integrazione odg assemblea (art. 126-bis)
Procedimento assembleare:
D. lgs. n. 27/2010 (Sito internet, convocazione
unica)
Società con azioni quotate
B) T.U.F.:
Acquisto azioni proprie:
Parità di trattamento (art. 132)
Azioni di categoria:
Azioni di risparmio (art. 145-7)
Assemblee speciali e rappresentante comune (art.
147-bis)
Società con azioni quotate
B) T.U.F.:
Organi di amministrazione (147-ter ss.):
Amministratori di minoranza e indipendenti
Requisiti
Organi di controllo (148 ss.):
Sindaci di minoranza e presidenza collegio
sindacale
Poteri doveri sindaci
Limiti cumulo incarichi
Società con azioni quotate
B) T.U.F.:
Documenti contabili :
Dirigente preposto (art. 154-bis)
Revisione legale dei conti (art. 155 ss. ma v. ora
d.lgs. 39/2010: EIP)
Rapporti con società estere
Sanzioni penali e amministrative
Abuso di informazioni privilegiate (art. 180 ss.)
Enti di Interesse Pubblico
Revisione legale dei conti
D. Lgs. 39/2010 (Dir. 2006/43/Ce )
Nozione di EIP(art. 16)
le società con strumenti finanziari quotati;
le banche;
le imprese di assicurazione e riassicurazione;
le società di intermediazione mobiliare;
le società di gestione del risparmio;
le società di investimento a capitale variabile;
le società di gestione dei mercati regolamentati,
le società di gestione dei sistemi di compensazione e
di garanzia
le società di gestione accentrata di strumenti
finanziari
gli istituti di pagamento di cui alla direttiva
2009/64/Ce;
gli istituti di moneta elettronica;
gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del
Tub
Società con azioni quotate
B) T.U.F.:
Adesione codici di comportamento (124-bis, ter)
Società con azioni quotate
C) Altre leggi speciali
Trasferimento di società quotate in borsa: d.lgs. 27
gennaio 1992, n. 90, Attuazione della direttiva n.
627/88/CEE relativa alle informazioni da
pubblicare al momento dell’acquisto e della
cessione di un importante partecipazione in una
società quotata in borsa
La società per azioni
Parte I
Costituzione, conferimenti e capitale sociale
[email protected]
La costituzione della s.p.a.
Fattispecie a formazione successiva (artt. 23292331)
Procedimento a due fasi
a) Stipulazione dell'atto costitutivo nella forma
dell'atto pubblico, previo controllo del notaio
rogante;
b) Iscrizione nel registro delle imprese (pubblicità
costitutiva).
Condizioni per la costituzione
1) Integrale sottoscrizione del capitale sociale;
2) Rispetto delle previsioni relative all'esecuzione
dei conferimenti:
2.1) versamento 25% dei conferimenti in denaro
ovvero
2.2) Integrale esecuzione e preventiva
valutazione dei conferimenti di beni in natura e di
crediti (artt. 2342, 2343 e 2343-ter ):
Atti anteriori all’iscrizione
Gli atti compiuti in nome della costituenda società ai
sensi dell'art. 2331 sono atti validi ed efficaci: non si
applica alla fattispecie in esame la disciplina di
diritto comune in tema di rappresentanza senza
potere (art. 1398).
Scissione fra l'imputazione degli effetti attivi (diritti)
e l'imputazione degli effetti passivi (obbligazioni)
Effetti attivi
Gli effetti attivi delle operazioni anteriori
all'iscrizione (non disciplinati) si imputano
automaticamente alla società una volta costituita,
senza necessità di specifica approvazione da parte
dei competenti organi sociali
Effetti passivi
Delle obbligazioni nascenti dagli atti anteriori
all'iscrizione sono solidalmente e illimitatamente
responsabili:
(i) necessariamente, coloro che hanno compiuto l'atto, a
prescindere dalla circostanza di essere o meno i
componenti l'organo amministrativo nominati
nell'atto costitutivo
(ii) eventualmente, i singoli soci che, pur non
compiendo direttamente l'atto, hanno nell'atto
costitutivo o con atto separato « deciso, autorizzato o
consentito il compimento dell'operazione » (art.
2331, comma 2)
Effetti passivi
La società assume responsabilità per le obbligazioni
anteriori solo se, successivamente all'iscrizione,
abbia approvato l'operazione (art. 2331, comma 3).
In quest'ultimo caso, ha luogo un accollo cumulativo
da parte della società del debito nascente
dall'operazione approvata:
(i) nei rapporti esterni, la società risponde del debito
solidalmente con gli originari obbligati;
(ii) nei rapporti interni, la società che ha approvato
l'operazione è comunque obbligata a tenere indenni
«coloro che hanno agito» (e i soci) nel caso in cui
questi ultimi siano costretti a pagare.
Atto costitutivo e statuto
Atto costitutivo (necessario): elementi
identificativi della società
Statuto (non necessario): le regole di
organizzazione dell'attività che sarà svolta
dalla società (« le norme relative al
funzionamento della società »
In caso di divergenze, prevale lo statuto (art.
2328, comma 3)
Disciplina legale
e autonomia statutaria
Norme imperative
Norme dispositive
Autonomia statutaria nelle s.p.a. chiuse e
nelle s.p.a. aperte
Sistema ante riforma
RAPPORTO TRA AUTONOMIA STATUTARIA
E GRADO DI APERTURA AL MERCATO
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
APERTURA AL M ERCATO
Soc. Quotate
AUTONOMIA
STATUTARIA
S.p.A.
S.R.L.
0
1
2
3
4
AUTONOMIA STATUTARIA
5
6
Sistema post riforma
A P E R TU R A A L
M E R C A TO
RAPPORTO TRA AUTONOMIA STATUTARIA
E GRADO DI APERTURA AL MERCATO
Soc. Quotate
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
S.p.A. aperte
AUTONOMIA
STATUTARIA
S.p.A. chiuse
S.R.L.
0
1
2
3
4
AUTONOMIA STATUTARIA
5
6
L’impresa azionaria
La struttura organizzativa: la società come
organizzazione dell’attività di impresa (assemblea,
sistemi di amministrazione e controllo)
La struttura finanziaria: la società come strumento
di raccolta di risorse destinate all’attività d’impresa
(investimenti, conferimenti, azioni, finanziamenti)
La struttura finanziaria
della società per azioni
Capitale
Strumenti
partecipativi
ed ibridi
Altri finanziamenti
Il patrimonio sociale
Il capitale sociale: valore storico (somma dei
conferimenti)
Il patrimonio sociale: valore variabile (netto: valore
delle attività della società, detratte le passività)
Il patrimonio netto
La disciplina del patrimonio netto si riferisce non già
a beni o ad altre entità oggettive isolabili, ma, ad una
determinata quantità di valore
In particolare a quello corrispondente all'entità che il
patrimonio netto presenta al termine di ciascun
esercizio, così come risultante dal relativo bilancio :
ad un valore, quindi, il cui ammontare, dipendendo
dall'andamento della gestione, non risulta
previamente determinabile
Il patrimonio netto
Fino a quando dura la gestione, i soci, pur
rappresentando i destinatari ultimi del patrimonio
netto, non possono appropriarsi indiscriminatamente
del valore del patrimonio sociale.
La legge sottopone ad una disciplina articolata (e
essenzialmente imperativa): a) la distribuzione tra i
soci del valore del patrimonio netto; b) l’impiego
che di esso i soci possono fare
Il patrimonio netto
Le diverse regole che costituiscono la disciplina del
patrimonio netto risultano tra loro collegate in un
ordine gerarchico, in modo che ognuna di esse si
applica solo qualora le regole collocate in una
posizione più elevata abbiano trovato integrale
applicazione: solo qualora, cioè, il patrimonio netto
presenti un ammontare maggiore di quello
disciplinato da queste ultime
Il patrimonio netto
Il patrimonio netto
La regola che, trovandosi nel gradino più basso di
questa ideale scala gerarchica, è destinata ad
applicarsi, in via residuale, a tutti i valori non
disciplinati dalle altre regole, è quella che consente
la distribuzione tra i soci dei corrispondenti valori in
forma di utile (art. 2433).
Le altre regole (sovraordinate) rappresentano tutte
altrettanti vincoli alla distribuzione in forma di utili
del valore cui esse si riferiscono
Il capitale sociale
Il capitale nominale è l’ammontare del valore
complessivo dei conferimenti effettuati (o promessi)
dai soci, al momento della costituzione della società
(o anche successivamente, in occasione di aumenti
di capitale, mediante nuovi conferimenti).
Alla disciplina del capitale (nominale) è sottoposto il
patrimonio netto fino a concorrenza di tale valore.
Il capitale sociale
Il contenuto della regola del capitale si
risolve nel divieto per gli amministratori
di distribuire tra i soci la parte del
patrimonio netto che attualmente
corrisponde al capitale nominale
(penalmente sanzionato: art. 2626).
Capitale e conferimenti
I conferimenti devono presentare, globalmente
considerati, un valore effettivo almeno pari a quello
assegnato loro dai soci, vale a dire al capitale
nominale .
Capitale minimo: centoventimila euro, per quanto
riguarda le società per azioni (art. 2327);
diecimila euro, per quanto riguarda le
società a responsabilità limitata (art. 2463, comma 2,
n. 4).
Capitale e tipi di società
(ammontare)
Diverso ambito di discrezionalità lasciato ai soci
nella determinazione dell’ammontare del capitale
sociale:
Nelle società di persone ai soci risulta accordata
completa libertà in ordine alla fissazione di siffatto
ammontare
Nelle società di capitali la legge richiede che tale
ammontare raggiunga un importo minimo
Capitale e tipi di società
(modalità di determinazione)
Nelle società di persone, i soci non determinano
direttamente la misura del capitale sociale, quanto
piuttosto il valore attribuito ai singoli conferimenti:
è l’importo complessivo del valore dei conferimenti
ad indicare, automaticamente, la misura del capitale
sociale. (N.B. I soci possono anche non indicare tale
valore complessivo: in tal caso il capitale corrisponderà alla somma necessaria a conseguire l’oggetto
sociale: art. 2253, 2° co.)
Capitale e tipi di società
(modalità di determinazione)
Nelle società di capitali la misura del capitale viene
determinata dai soci, nel rispetto dei minimi di
legge, in via autonoma e preliminare, rispetto alla
indicazione del valore dei conferimenti: sarà invece
il valore complessivo di questi ultimi a dover
raggiungere almeno l’importo (previamente
determinato) del capitale sociale.
I soci devono indicare la misura complessiva del
capitale sociale nell’atto costituivo (la mancanza
costituisce causa di nullità della società: art. 2332,
1° comma, n. 3, cod. civ.).
Capitale e tipi di società
(formazione: esecuzione dei conferimenti)
Nelle società di persone la legge
(i) non pone limiti espressi alla conferibilità, con
l’esito che tutte le entità risultano in via di principio
conferibili;
(ii) non richiede il rispetto di alcuna modalità in
ordine alla attuazione dei conferimenti;
(iii) assegna rilevanza, in sede di formazione del
capitale, unicamente al valore assegnato dai soci ai
conferimenti (prescindendo da quello che il loro
oggetto effettivamente presenta)
Capitale e tipi di società
(formazione: esecuzione dei conferimenti)
Nelle società di capitali la legge
(i) esclude espressamente la conferibilità di opere e
servizi nelle società per azioni (art. 2342, 5° co.; v.
per s.r.l. art. 2464, 6° co.);
(ii) impone la liberazione, all’atto della
sottoscrizione, di almeno parte del valore delle
partecipazioni, e cioè l’immediata esecuzione dei
corrispondenti conferimenti (artt. 2342, 2° co. , e
2464, 4° e 5° co.)
Capitale e tipi di società
(formazione: esecuzione dei conferimenti)
(iii) richiede che il valore complessivo dei
conferimenti sia almeno pari all’ammontare globale
del capitale sociale (artt. 2346, 5° comma, 2464,
1° comma), e, conseguentemente
Capitale e tipi di società
(formazione: esecuzione dei conferimenti)
(iv) prevede un articolato procedimento di
valutazione delle entità conferite, chiamando un
esperto ad attestare che il loro valore sia “almeno
pari a quello loro attribuito dai soci ai fini della
determinazione del capitale sociale e dell’eventuale
soprapprezzo” (artt. 2343, 1° comma, e 2465, 1°
comma, cod. civ.), e disponendo inoltre, per le
società per azioni, un successivo controllo di tale
stima da parte degli amministratori, che, in presenza
di “fondati motivi”, dovranno procedere alla sua
revisione (art. 2343, 3° comma, cod. civ.).
Conferimenti: nozione
Il conferimento è la prestazione patrimoniale
promessa o eseguita dal socio al momento della sua
adesione al contratto sociale (in sede di costituzione)
o in una sua successiva modifica (aumento del
capitale a pagamento). Le entità patrimoniali
conferite dal socio vengono acquisite dalla società e
contribuiscono a formarne il patrimonio.
Conferimento e contratto di società
Con il contratto di società due o più persone
conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di
un’attività economica al fine di dividerne gli utili (art.
2247)
Il contratto di società non è un contratto reale, neppure
nelle ipotesi in cui la legge impone l’immediata ed
integrare esecuzione dell’obbligo di conferimento (Cass.
26 gennaio 1996, n. 611; Trib. Siena, 27.9.06; Trib.
Milano, 8.1.2009).
E v. ora sostituzione del versamento con prestazione di
garanzia (non equivalente alla consegna della somma)
Conferimenti: nozione
Sui beni conferiti il socio non vanta alcun diritto di
restituzione, né durante la società, né al suo
scioglimento.
Fa eccezione unicamente il caso di recesso del socio
conferente, a seguito della revisione stima del
conferimento, ai sensi dell'art. 2343, ult. comma
Al di fuori di tale ipotesi, il diritto di rimborso in
ipotesi di recesso o al termine della liquidazione ha
ad oggetto una somma di danaro pari al valore dei
conferimenti ( al valore nominale delle azioni
emesse a fronte del conferi-mento), e non la
restituzione di quanto conferito, ancorché sussistente
allo scioglimento della società.
Conferimenti: causa
La causa tipica del conferimento consiste nell'attribuzione di capitale di rischio a favore della società,
in cambio dell'assegnazione di partecipazioni
azionarie a favore del socio.
L'attribuzione del capitale di rischio viene imputata
a capitale: il valore dei beni conferiti (o una sua
parte, come vedremo in seguito) viene sottoposto
alla disciplina del capitale, mediante l'appostamento
della relativa voce nel patrimonio netto, al passivo
dello stato patrimoniale .
Il problema della conferibilità:
l’impostazione tradizionale
Conferibilità = Idoneità astratta di una
determinata entità ad essere conferita
Al tal fine, si è soliti operare una selezione
sulla base di taluni criteri, i quali, a loro volta,
sono tratti al di fuori della disciplina dei
conferimenti, e segnatamente nella disciplina
del capitale sociale, e prima ancora nella sua
funzione (di garanzia/produttivistica)
Conferibilità e
disciplina dei conferimenti
Il problema della conferibilità dipende non già dalla
disciplina del capitale, e dalla funzione che essa è
chiamata a svolgere, ma va risolto a partire
dall’analisi della disciplina dei conferimenti.
Conferibilità e
valutazione dei conferimenti
Oggetto del conferimento non è tanto l’entità
oggetto della prestazione, quanto piuttosto, e
direttamente, il suo valore, e segnatamente il suo
valore in quanto imputato a capitale, e cioè
sottoposto alla disciplina del capitale nominale
Conferibilità e
valutazione dei conferimenti
La conferibilità non è dunque una qualità che alcuni
beni presentano prima di essere conferiti, né quindi
un presupposto astratto del conferimento
Al contrario, la conferibilità rappresenta la quantità
di “valore conferibile” da ricondurre all’oggetto
della prestazione: la cui entità può accertarsi solo in
concreto ed all’esito di tale vicenda, e dunque della
applicazione della relativa disciplina
Conferibilità e
valutazione dei conferimenti
Il problema della conferibilità coincide con quello
della valutabilità: esso, dunque, si risolve
integralmente nella questione dei criteri da adottare
ai fini di tale valutazione
A parte i segnalati casi in cui è la stessa legge a
vietare il conferimento di determinate entità (servizi
nelle società per azioni), di per sé altrimenti
conferibili.
Valutazioni dei soci e
valutazioni degli esperti
La disciplina dei conferimenti si incentra sul
momento della valutazione, tuttavia
A) In taluni casi la valutazione è rimessa al potere
discrezionale, se non anche alla autonomia
“negoziale” dei soci
B)In altri deve essere compiuta da esperti esterni
Valutazioni dei soci e
valutazioni degli esperti
A) La legge lascia ai soci il compito di operare tale
valutazione in quelle società, le società di persone,
dove non è previsto alcun limite minimo legale di
capitale;
B) La valutazione è affidata ad esperti,
configurandosi cioè come valutazione “esterna”,
sulla base allora di criteri predeterminati, nelle
società in cui viene previsto un limite legale minimo
di capitale.
Valutazioni dei conferimenti
e limiti minimi di capitale
Il capitale minimo svolge una funzione di selezione
dei tipi sociali: vale a circoscrivere la scelta dei soci
in ordine alla adozione della disciplina alla quale
sottoporre il proprio investimento, e dunque a
subordinare l’adozione di talune di tali discipline al
raggiungimento di un ammontare minimo di
investimento.
Valutazioni dei conferimenti
e limiti minimi di capitale
La sottrazione ai soci del potere di valutare i
conferimenti risulta funzionale a garantire che tale
precetto sia osservato non soltanto sul piano
formale, e dunque con riguardo al capitale nominale,
ma anche su quello sostanziale ed effettivo.
La legge richiede che i soci investano risorse di
importo almeno pari a tale entità, che cioè il loro
investimento, e dunque il relativo rischio, raggiunga
effettivamente una soglia corrispondente a quel
vincolo
Valutazioni dei conferimenti
e limiti minimi di capitale
Previsione di un limite minimo di capitale =
Necessità che il valore complessivo dei beni
conferiti sia almeno pari all’ammontare dell’intero
capitale nominale (il quale allora rappresenterà a sua
volta il limite minimo del valore complessivo dei
conferimenti)
Necessità di sottrarre ai soci il potere di valutare se
quanto da loro conferito raggiunga effettivamente la
soglia prevista dalla legge, ed affidarlo ad un
soggetto esterno.
Valutazioni dei conferimenti
e limiti minimi di capitale
L’esperto non è chiamato tanto ad indicare il valore
assoluto del conferimento, quanto piuttosto ad
attestare che il valore del bene conferito risulta
almeno pari al valore nominale delle azioni che ad
esse si riferiscono
Tale riscontro di per sé garantisce che il valore
complessivo di tutti i beni conferiti risulti almeno
pari, e dunque non inferiore, all’ammontare
complessivo del capitale nominale
Valutazioni dei conferimenti
e limiti minimi di capitale
L’esperto è chiamato non tanto a valutare il bene
oggetto del conferimento, quanto piuttosto ad
attestare il rapporto che intercorre tra tale valore e
quello del valore nominale delle azioni
Valore per il quale il bene è conferito e
valore del bene conferito
E’ il valore per il quale il bene è stato conferito, non
anche il valore (assoluto o negoziato che sia) del
bene conferito, a rappresentare il parametro per
determinare la misura rilevante per le vicende
relative al singolo bene :
eventuale evizione del bene o emersione di eventuali
suoi vizi;
per quanto in particolare riguarda le società per azioni,
conseguenze di una eventuale ridefinizione del valore del
bene in sede di controllo della valutazione degli esperti da
parte degli amministratori
Valore di apporto e
valore di conferimento
Valore di apporto: valore complessivo per il quale
esso è stato conferito (indipendentemente dalla
disciplina alla quale tale valore risulta poi destinato,
dal fatto cioè che esso sia stato integralmente
imputato a capitale o meno)
Valore di conferimento: la parte del valore di
apporto che risulti imputata a capitale, e cioè
destinata ad essere regolata dalla relativa disciplina:
un valore, quest’ultimo, che allora coincide, per
definizione, con il valore nominale della
corrispondente partecipazione
Valore di apporto e
valore di conferimento
L’esperto è chiamato a confrontare il valore del bene
conferito: deve cioè verificare
se il valore del bene conferito raggiunga o meno il
valore di conferimento
o, se del caso, quello di apporto: risulti almeno pari,
cioè, al valore nominale della partecipazione,
aumentato dell’eventuale sovrapprezzo: e, in caso
positivo, attestare che ciò sia accaduto
Conferimenti nella s.p.a. e nella s.r.l.
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2327 (Capitale minimo:120.000)
Art. 2463, n. 4 (Cap. minimo: 1)
Art. 2342 (Conferimenti)
Art. 2464 (Conferimenti)
Art. 2343 (Stima dei conferimenti di
beni in natura e di crediti)
Art. 2465 (Stima dei conferimenti di
beni in natura e di crediti)
Art. 2343-bis (Acquisti pericolosi)
Art. 2465, 2 e 3° co. (4° e 5°
co.)
Art. 2344 (Mancato pagamento delle
quote)
Art. 2345 (Prestazioni accessorie)
Art. 2346, 4° co. (Assegnazione non
proporzionale delle azioni)
Art. 2466 (Mancata esecuzione dei
conferimenti)
Art. 2468, 2° co. ult. parte
(Determi- nazione non proporzionale
delle partecipazioni)
Capitale minimo
S.p.A.
Art. 2327 (Capitale minimo)
120.000 euro
S.r.l.
Art. 2463, n. 4 (Cap. minimo)
1 euro
Art. 2446, 2447 , 2484, n. 4
(Riduzione del capitale per perdite al
di sotto del minimo legale e
scioglimento della società)
Art. 2482-bis e 2482-ter (Riduzione
del capitale per perdite al di sotto del
minimo legale e scioglimento della
società)
“Ricapitalizza o liquida”
“Ricapitalizza o liquida”
Conferimenti nella s.p.a. e nella s.r.l.
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2342 (Conferimenti)
Art. 2464 (Conferimenti)
I. Se nell’atto costitutivo
non è stabilito diversamente, il
conferimento deve farsi in danaro.
III. Se nell’atto costitutivo non è
stabilito diversamente, il conferimento
deve farsi in danaro.
II. Alla sottoscrizione dell’atto
costitutivo deve essere versato presso
una banca almeno il venticinque per
cento dei conferimenti in danaro o,
nel caso di costituzione con atto
unilaterale, il loro intero ammontare.
IV. Alla sottoscrizione dell’atto
costitutivo deve essere versato presso
una banca almeno il venticinque per
cento dei conferimenti in danaro e
l’intero soprapprezzo o, nel caso
di costituzione con atto unilaterale, il
loro intero ammontare.
Conferimenti nella s.p.a. e nella s.r.l.
S.p.A.
Art. 2342 (Conferimenti)
S.r.l.
Art. 2464 (Conferimenti)
IV. (Segue) Il versamento può essere
sostituito dalla stipula, per un importo
almeno corrispondente, di una polizza
di assicurazione o di una fideiussione
bancaria con le caratteristiche
determinate con decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri; in tal caso il
socio può in ogni momento sostituire
la polizza o la fideiussione con il
versamento del corrispondente
importo in danaro.
Conferimenti nella s.p.a. e nella s.r.l.
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2342 (Conferimenti)
Art. 2464 (Conferimenti)
Penultimo co. (Unipersonalità
sopravvenuta)
Se viene meno la pluralità dei soci, i
versamenti ancora dovuti devono
essere effettuati entro novanta giorni.
Ultimo co. (Unipersonalità
sopravvenuta )
Se viene meno la pluralità dei soci, i
versamenti ancora dovuti devono
essere effettuati nei novanta giorni.
Entità conferibili
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2342 (Conferimenti)
Art. 2464 (Conferimenti)
Ult. co. Non possono formare oggetto
di conferimento le prestazione di opera
o di servizi.
II. Possono essere conferiti tutti gli
elementi dell’attivo suscettibili di
valutazione economica.
Conferimenti d’opera nella s.r.l.
S.p.A.
Art. 2342 (Conferimenti)
Ult. co. Non possono formare oggetto
di conferimento le prestazione di opera
o di servizi
(II Direttiva CE)
S.r.l.
Art. 2464 (Conferimenti)
VI. Il conferimento può anche
avvenire mediante la prestazione di
una polizza di assicurazione o di una
fideiussione bancaria con cui
vengono garantiti, per l’intero valore
ad essi assegnato, gli obblighi assunti
dal socio aventi per oggetto la
prestazione d’opera o di servizi a
favore della società. In tal caso, se
l’atto costitutivo lo prevede, la polizza
o la fideiussione possono essere
sostituite dal socio con il versamento a
titolo di cauzione del corrispondente
importo in danaro presso la società.
Seconda direttiva 77/91/CEE
Art. 7
“Il capitale sottoscritto può essere costituito
unicamente da elementi dell’attivo suscettibili di
valutazione economica.
Tali elementi dell’attivo non possono tuttavia
essere costituiti da impegni di esecuzione di
lavori o di prestazioni di servizi”
La riforma societaria:
la legge delega n. 366/2001
Art. 4, 5 co., lett. a): prevedeva che il legislatore
delegato provvedesse a “dettare una disciplina dei
conferimenti tale da consentire “:
alla società ,“l’acquisizione di ogni elemento utile
per il proficuo svolgimento dell’impresa sociale, a
condizione che sia garantita l’effettiva formazione
del capitale sociale”;
ai soci, “di regolare l’incidenza delle rispettive
partecipazioni sociali sulla base di scelte
contrattuali” (= art. 3, 2° co., lett. c) per s.r.l.
Il decreto delegato
S.p.A.
Art. 2342 (Conferimenti)
S.r.l.
Art. 2464 (Conferimenti)
II. Possono essere conferiti tutti gli
elementi dell’attivo suscettibili di
valutazione economica.
La riforma societaria
e le entità conferibili
Fermo restando il divieto di conferimento di opera e
di servizi, la diversità delle due norme significa che
nella società per azioni certe ipotesi di conferimenti
debbano continuare a ritenersi precluse?
Mentre nella società a responsabilità limitata vi
sarebbe, per effetto dell’art. 2646, 2° comma, una
libertà di conferire in qualche misura più ampia
quanto ad oggetto?
La riforma societaria
e le entità conferibili
L’area dei conferimenti destinati alla formazione del
capitale risulta dunque delineata:
A) dall’art. 2342, 5° co (divieto di conferimenti
d’opera e di servizi)
B) dall’art. 2343 (ammissibilità di tutti i
conferimenti diversi dal denaro, che risultino
suscettibili di stima, e come tali iscrivibili a bilancio
per il valore risultante)
La riforma societaria
e le entità conferibili
Problema della conferibilità del know how:
B1) “in senso stretto”, caratterizzato da un apporto
tecnologico o di procedure lavorative,
B2) “in senso lato”, caratterizzato dalla capacità e
qualità professionali del conferente (non consentito,
ovviamente, neppure sotto il profilo della
prestazione d’opera).
In ogni caso, problema della segretezza (e relazione di
stima, allegata all’atto costitutivo: 2343-bis)
Apporti non conferibili
e assegnazione non proporzionale
Art. 2346, 4° co. (e v. art. 2468, 2°, ult. parte e
2263) .
“A ciascun socio è assegnato un numero di azioni
proporzionale alla parte del capitale sociale
sottoscritta e per un valore non superiore a quello
del suo conferimento. L’atto costitutivo può
prevedere una diversa assegnazione delle azioni.”
Strumenti finanziari e
apporti non conferibili
Esigenza “di consentire l’acquisizione alla società di
valori a volte di notevole rilievo” (Relazione al
d.lgs. n. 6) e di “ten[er] conto anche di apporti
utilizzabili per l’attività sociale pur se non imputabili
di per sé a capitale, non possedendo i requisiti
all’uopo necessari” (Relazione illustrativa allo
schema di disegno di legge delega predisposto dalla
Commissione Mirone, in data 15-2-2000).
Strumenti finanziari e
apporti non conferibili
Stimolare la partecipazione di apporti d’opera o di
servizi attraverso la possibile emissione di strumenti
finanziari forniti di diritti patrimoniali e di
partecipazione, privi del voto nell’assemblea
generale degli azionisti (art. 2346, 6° co.), ma
eventualmente dotati di tale diritto su argomenti
specificamente indicati, e della facoltà di nomina di
un componente indipendente del consiglio di
amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di
un sindaco (art. 2351, ult. co.).
Conferimenti in natura e di crediti
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2342 (Conferimenti)
Art. 2464 (Conferimenti)
III. Per i conferimenti di beni in natura
e di crediti si osservano le disposizioni
degli articoli 2254 e 2255.
V. Per i conferimenti di beni in natura
e di crediti si osservano le disposizioni
degli articoli 2254 e 2255.
Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente
liberate al momento della sottoscrizione.
Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente
liberate al momento della sottoscrizione.
Stima dei conferimenti in natura
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2343 (Stima dei conferimenti)
Art. 2465 (Stima dei conferimenti)
I. Chi conferisce beni in natura o
crediti deve presentare la relazione
giurata di un esperto designato dal
tribunale nel cui circondario ha sede
la società (…)
I. Chi conferisce beni in natura o
crediti deve presentare la relazione
giurata di un esperto o di una società
di revisione iscritti nel registro dei
revisori contabili o di una società di
revisione iscritta nell’albo speciale.
Contenuto della relazione
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2343 (Stima dei conferimenti)
Art. 2465 (Stima dei conferimenti)
I. contenente
-la descrizione dei beni o dei crediti
conferiti,
- l’attestazione che il loro valore è
almeno pari a quello ad essi attribuito
ai fini della determinazione del
capitale sociale e dell’eventuale
soprapprezzo e
- i criteri di valutazione seguiti.
La relazione deve essere allegata
all’atto costitutivo.
I. (segue) La relazione,
che deve contenere
-la descrizione dei beni o crediti
conferiti,
- l’indicazione dei criteri di
valutazione adottati e
- l’attestazione che il loro valore è
almeno pari a quello ad essi attribuito
ai fini della determinazione del
capitale sociale e dell’eventuale
soprapprezzo,
deve essere allegata all’atto costitutivo.
Stima dei conferimenti in natura
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2343 (Stima dei conferimenti)
Art. 2465 (Stima dei conferimenti)
II. L’esperto risponde dei danni
causati alla società, ai soci e ai terzi. Si
applicano le disposizioni dell’articolo
64 del codice di procedura civile.
III. Nei casi previsti dai precedenti
commi si applicano il secondo comma
dell’articolo 2343 ed il quarto e
quinto comma dell’articolo 2343-bis
III. Gli amministratori devono, nel
termine di centottanta giorni dalla
iscrizione della società, controllare le
valutazioni contenute nella relazione
indicata nel primo comma e, se
sussistano fondati motivi, devono
procedere alla revisione della stima.
Stima dei conferimenti in natura
S.p.A.
Art. 2343 (Stima dei conferimenti)
III (segue). Fino a quando le
valutazioni non sono state controllate,
le azioni corrispondenti ai
conferimenti sono inalienabili e
devono restare depositate presso la
società.
S.r.l.
Art. 2465 (Stima dei conferimenti)
Stima dei conferimenti in natura
S.p.A.
Art. 2343 (Stima dei conferimenti)
IV. Se risulta che il valore dei beni o
dei crediti conferiti era inferiore di
oltre un quinto a quello per cui
avvenne il conferimento, la società
deve proporzionalmente ridurre il
capitale sociale, annullando le azioni
che risultano scoperte. Tuttavia il
socio conferente può versare la
differenza in danaro o recedere dalla
società; il socio recedente ha diritto
alla restituzione del conferimento,
qualora sia possibile in tutto o in parte
in natura.
S.r.l.
Art. 2465 (Stima dei conferimenti)
Stima dei conferimenti in natura
S.p.A.
Art. 2343 (Stima dei conferimenti)
IV. (segue) L’atto costitutivo può
prevedere, salvo in ogni caso quanto
disposto dal quinto comma
dell’articolo 2346, che per effetto
dell’annullamento delle azioni
disposto nel presente comma si
determini una loro diversa
ripartizione tra i soci.
2346, 5° co. In nessun caso il valore
dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare
globale del capitale sociale
S.r.l.
Art. 2465 (Stima dei conferimenti)
Conferimenti in natura e di crediti e
aumento del capitale sociale
Art. 2440: in presenza di aumento di capitale
mediante conferimento di beni in natura o di crediti,
richiama quanto disposto dal terzo e dal quinto
comma dell’art. 2342 e dall’art. 2343.
Art. 2439, 1° co.: estende anche ai sottoscrittori
delle nuove azioni l’obbligo del deposito del
“quarto”, oltre l’eventuale intero sovrapprezzo
(sovrapprezzo in sede di costituzione?)
Art. 2441, 4° co.: esclusione o limitazione del
diritto di opzione in ipotesi di conferimenti in natura
(anche di crediti? Rapporto con il 5 e 6° co.)
Direttiva 2006/68/CE
(1) La possibilità, rimessa alla determinazione degli Stati
membri, di derogare alla disciplina dei conferimenti
in natura a determinate condizioni;
(2) La possibilità, rimessa alla determinazione degli Stati
membri, di agevolare l’acquisto di azioni proprie;
(3) La possibilità, rimessa alla determinazione degli Stati
membri, di superare il divieto di assistenza
finanziaria a determinate condizioni
(4) L’obbligo di agevolare la riduzione volontaria del
capitale sociale
Direttiva 2006/68/CE
1) Deroga alla disciplina dei conferimenti in natura
(i) qualora il bene oggetto del conferimento sia costituito
da valori mobiliari o da strumenti del mercato
monetario, i quali siano valutati al prezzo medio
ponderato di negoziazione, calcolato su un periodo da
definirsi ad opera degli Stati membri;
Direttiva 2006/68/CE
1) Deroga alla disciplina dei conferimenti in natura
(ii) qualora il bene oggetto del conferimento sia costituito da attività, diverse da quelle indicate al punto
precedente, il cui valore equo:
(a) sia già stato valutato da “un esperto indipendente
abilitato” non prima dei sei mesi precedenti l’effettivo
conferimento, oppure
(b) sia stato definito in documenti contabili obbligatori
riferiti all’esercizio precedente e sottoposti a revisione.
Direttiva 2006/68/CE
1) Deroga alla disciplina dei conferimenti in natura
In ogni caso è richiesta una dichiarazione degli
amministratori, oggetto di pubblicità, contenente
alcune informazioni relative al conferimento e la
dichiarazione che non sono occorsi fatti nuovi
rilevanti che possano modificare il valore delle attività
alla data del conferimento;
Direttiva 2006/68/CE
2) Acquisto di azioni proprie
(i) l’autorizzazione assembleare potrà avere durata
quinquennale;
(ii) il limite massimo relativo al capitale potrà essere
introdotto solo su espressa volontà degli Stati
membri, ed in ogni caso non potrà essere inferiore al
10%
Direttiva 2006/68/CE
3) Assistenza finanziaria
Superamento del divieto a condizione che:
(i) siano rispettate condizioni di mercato eque, con
particolare riferimento al tasso di interesse, e che sia
stato valutato il merito di credito del beneficiario;
(ii) l’operazione sia autorizzata dall’assemblea, alla quale
sia stata preventivamente presentata una relazione
dell’organo amministrativo che ne illustri le ragioni, i
rischi, le condizioni e l’interesse per la società;
(iii) l’importo complessivo dell’assistenza finanziaria
concessa a terzi sia limitata agli utili distribuibili e alla
riserve disponibili
Direttiva 2006/68/CE
4) Riduzione del capitale sociale
Gli Stati membri dovranno prevedere una disciplina
della riduzione del capitale sociale, che consenta ai
creditori di rivolgersi all’autorità amministrativa o
giudiziaria per ottenere adeguate tutele a condizione
che possano dimostrare che la riduzione del capitale
pregiudica i loro diritti e che la società non ha fornito
loro adeguate garanzie
Art. 23 della legge n. 34/2008
(Legge comunitaria 2007)
Il legislatore italiano ha ritenuto di avvalersi di tali
facoltà, indicando specifici criteri di delega ed
indicando termini di esercizio della delega di soli 90
giorni dall’entrata in vigore della legge 34/2008
D.lgs. 4 agosto 2008, n. 142
1) Deroga alla disciplina dei conferimenti in natura
Art. 2343-ter (Conferimento di beni in natura o crediti
senza relazione di stima)
Art. 2343-quater (Fatti eccezionali o rilevanti che
incidono sulla valutazione)
Art. 2440-bis (Aumento di capitale delegato liberato
mediante conferimenti di beni in natura e di crediti
senza relazione di stima)
Art. 2343-ter
Conferimento di beni in natura o crediti
senza relazione di stima
1. Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero
di strumenti del mercato monetario non è richiesta
la relazione di cui all’articolo 2343, primo comma, se
il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione
del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo è
pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale
sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati
nei sei mesi precedenti il conferimento.
Fuori dai casi in cui e' applicabile il primo comma,
non e' altresì richiesta la relazione di cui all'articolo
2343, primo comma, ….
Art. 2343-ter
2. Non è altresì richiesta la relazione di cui all’articolo
2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini
della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti,
diversi da quelli di cui al primo comma, corrisponda:
a) al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio
precedente quello nel quale e' effettuato il
conferimento [valore equo ricavato da un bilancio
approvato da non oltre un anno], a condizione che il
bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione
del revisore non esprima rilievi in ordine alla
valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero
Art. 2343-ter
b) al valore risultante [canc. “equo”] dalla valutazione,
precedente di non oltre sei mesi il conferimento e
conforme ai principi e criteri generalmente
riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del
conferimento, a condizione che essa provenga da un
esperto indipendente da chi effettua il conferimento,
dalla società e dai soci che esercitano individualmente
o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente
o sulla società medesima, dotato di adeguata e
comprovata professionalità [effettuata da un esperto
indipendente da chi effettua il conferimento e dalla società e
dotato di adeguata e comprovata professionalità]
Art. 2343-ter
3. Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo
comma presenta la documentazione dalla quale risulta il
valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i
conferimenti di cui al secondo comma, delle condizioni
ivi indicate. La documen-tazione è allegata all’atto
costitutivo.
4. Ai fini dell'applicazione del secondo comma, lettera a),
per la definizione di "fair value" si fa riferimento ai
principi contabili internazionali adottati dall'Unione
europea.
5. L’esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde
dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi.
Un’abrogazione implicita dell’art. 2343 ?
Regola:
Valutazione effettuata da esperto indipendente dotato di
adeguata e comprovata professionalità (ex art. 2343ter, 2° co. lett. b)
Eccezione:
Perizia dell’esperto nominato dal Tribunale (ex art.
2343)
Art. 2343-quater
Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione
Gli amministratori verificano, nel termine di trenta
giorni dalla iscrizione della società, se:
i) nel periodo successivo a quello di cui all’articolo
2343-ter, primo comma, sono intervenuti fatti
eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori
mobiliari in modo tale da modificare sensibilmente il
valore di tali beni alla data di iscrizione della società
nel registro delle imprese [alla data effettiva del conferimento],
comprese le situazioni in cui il mercato dei valori o
strumenti non è più liquido, ovvero
Art. 2343-quater
ii) se, successivamente al termine dell’esercizio cui si
riferisce il bilancio di cui alla lettera a) del secondo
comma dell’articolo 2343-ter, o alla data della
valutazione di cui alla lettera b) del medesimo comma
si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da
modificare sensibilmente il valore dei beni o dei
crediti conferiti alla data di iscrizione della società nel
registro delle imprese [il valore equo dei beni o dei crediti
conferiti] .
Gli amministratori verificano altresì nel medesimo
termine i requisiti di professionalità ed
indipendenza dell’esperto che ha reso la valutazione
di cui all’articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b).
Art. 2343-quater
2. Qualora gli amministratori ritengano che siano
intervenuti i fatti di cui al primo comma, ovvero
ritengano non idonei i requisiti di professionalità e
indipendenza dell’esperto che ha reso la valutazione di
cui all’articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b), ,
si procede, su iniziativa degli amministratori, ad una
nuova valutazione ai sensi e per gli effetti dell'articolo
2343
[procedono ad una nuova valutazione. Si applica in tal caso l’articolo 2343.]
Art. 2343-quater
3.Fuori dai casi di cui al secondo comma, è depositata per
l’iscrizione nel registro delle imprese, nel medesimo termine di
cui al primo comma, una dichiarazione degli amministratori
contenente le seguenti informazioni:
a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si è
fatto luogo alla relazione di cui all’articolo 2343, primo
comma;
b) il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del
caso, il metodo di valutazione;
c) la dichiarazione che tale valore è almeno pari a quello loro
attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e
dell’eventuale sovrapprezzo;
Art. 2343-quater
d) la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o
rilevanti che incidono sulla valutazione di cui alla lettera b);
e) la dichiarazione di idoneità dei requisiti di professionalità e
indipendenza dell’esperto di cui all’articolo 2343-ter, secondo
comma, lettera b).
4. Fino all’iscrizione della dichiarazione le azioni sono inalienabili
e devono restare depositate presso la società.
Art. 2440-bis
Aumento di capitale delegato liberato mediante
conferimenti di beni in natura e di crediti
senza relazione di stima
[Abrogato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224]
[Nel caso sia attribuita agli amministratori la facoltà di cui
all’articolo 2443, secondo comma, e sia deliberato il
conferimento di beni in natura o crediti valutati in conformità
dell’articolo 2343-ter, gli amministratori, espletata la verifica di
cui all’articolo 2343-quater, primo comma, depositano per
l’iscrizione nel registro delle imprese, in allegato al verbale
della deliberazione di aumento del capitale, una dichiarazione
con i contenuti di cui all’articolo 2343-quater, terzo comma,
dalla quale risulti la data della delibera di aumento del capitale]
Art. 2440
Conferimenti di beni in natura e di crediti
(come modificato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Se l'aumento di capitale avviene mediante conferimento di beni in
natura o di crediti si applicano le disposizioni degli articoli 2342,
terzo e quinto comma, e 2343.
L'aumento di capitale mediante conferimento di beni in natura o di
crediti può essere sottoposto, su decisione degli amministratori,
alla disciplina di cui agli articolo 2343-ter e 2343-quater.
Ai fini dell'applicazione dell'articolo 2343-ter, primo comma, rileva
il periodo di negoziazione di sei mesi precedenti la data alla
quale si riferisce la relazione degli amministratori redatta ai sensi
dell'articolo 2441, sesto comma. Il conferimento e' eseguito entro
sessanta giorni da tale data, ovvero entro novanta giorni qualora
l'aumento sia deliberato da una società che fa ricorso al mercato
del capitale di rischio.
Art. 2440
(come modificato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Qualora trovi applicazione l'articolo 2343-ter, secondo comma, il
conferimento e' eseguito, nel caso di cui alla lettera a), entro il
termine dell'esercizio successivo a quello cui si riferisce il
bilancio, ovvero, nel caso di cui alla lettera b), entro sei mesi
dalla data cui si riferisce la valutazione.
La verifica prevista dall'articolo 2343-quater, primo comma, e'
eseguita dagli amministratori nel termine di trenta giorni
dall'esecuzione del conferimento ovvero, se successiva, dalla
data di iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione
di aumento del capitale. La dichiarazione di cui all'articolo
2343-quater, terzo comma, e' allegata all'attestazione prevista
dall'articolo 2444.
Art. 2440
(come modificato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Qualora siano conferiti beni in natura o crediti valutati ai sensi
dell'articolo 2343-ter, secondo comma, nel termine indicato al
quinto comma uno o più soci che rappresentino, e che
rappresentavano alla data della delibera di aumento del capitale,
almeno il ventesimo del capitale sociale, nell'ammontare
precedente l'aumento medesimo, possono richiedere che si
proceda, su iniziativa degli amministratori, ad una nuova
valutazione ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2343; la
domanda dei soci non ha effetto qualora gli amministratori
all'esito della verifica prevista dal quinto comma procedano ai
sensi dell'articolo 2343-quater, secondo comma.
Art. 2441, 6° co.
(come modificato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o
limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del
quarto comma o del quinto comma del presente articolo,
devono essere illustrate dagli amministratori con apposita
relazione, dalla quale devono risultare le ragioni
dell’esclusione o della limitazione, ovvero, qualora
l’esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di
questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del
prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata
dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di
sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale
dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per
l’assemblea.
Art. 2441, 6° co.
(come modificato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Il parere del collegio sindacale e, nell'ipotesi prevista dal quarto
comma, la relazione giurata dell'esperto designato dal Tribunale
ovvero la documentazione indicata dall'articolo 2343-ter, terzo
comma, devono restare depositati nella sede della società
durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché
questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione
Art. 2443, 4° comma
(introdotto dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Se agli amministratori e' attribuita la facoltà di adottare le
deliberazioni di cui all'articolo 2441, 4° co., qualora essi
decidano di deliberare l'aumento di capitale con conferimenti
di beni in natura o di crediti senza la relazione dell'esperto di
cui all'articolo 2343, avvalendosi delle disposizioni contenute
nell'articolo 2343-ter, il conferimento non può avere efficacia,
salvo che consti il consenso di tutti i soci, prima del decorso
del termine di trenta giorni dall'iscrizione nel registro delle
imprese della deliberazione di aumento, contenente anche le
dichiarazioni previste nelle lettere a), b), c) ed e), di cui
all'articolo 2343-quater, 3° co.
Art. 2443, 4° comma
(introdotto dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224)
Entro detto termine uno o più soci che rappresentano, e che
rappresentavano alla data della delibera di aumento del capitale,
almeno il ventesimo del capitale sociale, nell'ammontare
precedente l'aumento medesimo, possono richiedere che si
proceda, su iniziativa degli amministratori, ad una nuova
valutazione ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 2343. In
mancanza di tale domanda, gli amministratori depositano per
l'iscrizione nel registro delle imprese unitamente all'attestazione
di cui all'articolo 2444 la dichiarazione prevista all'articolo
2343-quater, terzo comma, lettera d).
Acquisti pericolosi
S.p.A.
Art. 2343-bis (Acquisto della società
da promotori, fondatori, soci e
amministratori)
I. L’acquisto da parte della società, per
un corrispettivo pari o superiore al
decimo del capitale sociale, di beni o
di crediti dei promotori, dei fondatori,
dei soci o degli amministratori, nei due
anni dalla iscrizione della società nel
registro delle imprese, deve essere
autorizzato dall’assemblea ordinaria.
S.r.l.
Art. 2465
II. La disposizione del precedente
comma si applica in caso di acquisto
da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del
capitale sociale, di beni o di crediti dei
soci fondatori, dei soci e degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione
della società nel registro delle imprese.
In tal caso l’acquisto, salvo diversa
disposizione dell’atto costitutivo,
deve essere autorizzato con decisione
dei soci a norma dell’articolo 2479.
Acquisti pericolosi
S.p.A.
Art. 2343-bis
II. L’alienante deve presentare la
relazione giurata di un esperto
designato dal tribunale nel cui
circondario ha sede la società
contenente la descrizione dei beni o
dei crediti, il valore a ciascuno di essi
attribuito, i criteri di valutazione
seguiti, nonché l’attestazione
che tale valore non è inferiore al
corrispettivo, che deve comunque
essere indicato.
S.r.l.
Art. 2465
Acquisti pericolosi
S.p.A.
Art. 2343-bis
III. La relazione deve essere
depositata nella sede della società
durante i quindici giorni che
precedono l’assemblea. I soci possono
prenderne visione. Entro trenta giorni
dall’autorizzazione il verbale
dell’assemblea, corredato dalla
relazione dell’esperto designato
dal tribunale, deve essere depositato a
cura degli amministratori presso
l’ufficio del registro delle imprese.
S.r.l.
Art. 2465
Acquisti pericolosi
S.p.A.
Art. 2343-bis
IV. Le disposizioni del presente
articolo non si applicano agli acquisti
che siano effettuati a condizioni
normali nell’ambito delle operazioni
correnti della società né a quelli che
avvengono nei mercati regolamentati o
sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.
V. In caso di violazione delle disposizioni del presente articolo gli amministratori e l’alienante sono solidalmente
responsabili per i danni causati alla
società, ai soci ed ai terzi.
S.r.l.
Art. 2465
III. Nei casi previsti dai precedenti
commi si applicano il secondo comma
dell’articolo 2343 ed il quarto e
quinto comma dell’articolo 2343-bis.
Inadempimento e socio moroso
S.p.A.
Art. 2344 (Mancato pagamento delle
quote).
I. Se il socio non esegue i pagamenti
dovuti, decorsi quindici giorni dalla
pubblicazione di una diffida nella
Gazzetta Ufficiale della
Repubblica, gli amministratori, se non
ritengono utile promuovere azione per
l’esecuzione del conferimento, offrono
le azioni agli altri soci, in proporzione
alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti
ancora dovuti.
S.r.l.
Art. 2466 (Mancata esecuzione dei
conferimenti).
I. Se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso
ad eseguirlo nel termine di trenta
giorni.
II. Decorso inutilmente questo
termine gli amministratori, qualora
non ritengano utile promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti
dovuti, possono vendere agli altri soci
in proporzione alla loro partecipazione la quota del socio moroso.
Inadempimento e socio moroso
S.p.A.
Art. 2344 (Mancato pagamento delle
quote).
I. (segue) In mancanza di offerte
possono far vendere le azioni a rischio
e per conto del socio, a mezzo di una
banca o di un intermediario
autorizzato alla negoziazione in
mercati regolamentati.
II. Qualora la vendita non possa aver
luogo per mancanza di compratori, gli
amministratori possono dichiarare
decaduto il socio, trattenendo le
somme riscosse, salvo il risarcimento
dei maggiori danni.
S.r.l.
II. (segue) La vendita è effettuata a
rischio e pericolo del medesimo per il
valore risultante dall’ultimo bilancio
approvato.
III. In mancanza di offerte per
l’acquisto, se l’atto costitutivo lo
consente, la quota è venduta
all’incanto.
Se la vendita non può aver luogo per
mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse.
Inadempimento e socio moroso
S.p.A.
S.r.l.
III. Le azioni non vendute, se non
possono essere rimesse in circolazione
entro l’esercizio in cui fu pronunziata
la decadenza del socio moroso, devono
essere estinte con la corrispondente
riduzione del capitale.
III. (segue) Il capitale deve essere
ridotto in misura corrispondente.
IV. Il socio in mora nei versamenti
non può esercitare il diritto di voto.
IV. Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci.
Conferimenti in natura nella s.r.l.
S.p.A.
S.r.l.
V. Le disposizioni dei precedenti
commi si applicano anche nel caso in
cui per qualsiasi motivo siano scadute
o divengano inefficaci la polizza
assicurativa o la garanzia bancaria
prestate ai sensi dell’articolo 2464.
Resta salva in tal caso la possibilità
del socio di sostituirle con il
versamento del corrispondente
importo di danaro.
Prestazioni accessorie nella s.p.a.
S.p.A.
Art. 2345 (Prestazioni accessorie).
I. Oltre l’obbligo dei conferimenti,
l’atto costitutivo può stabilire
l’obbligo dei soci di eseguire
prestazioni acces-sorie non consistenti
in danaro, deter-minandone il
contenuto, la durata, le
modalità e il compenso, e stabilendo
particolari sanzioni per il caso di inadempimento.
S.r.l.
Cfr. art. 2464, ult. co.
Prestazioni accessorie nella s.p.a.
S.p.A.
Art. 2345 (Prestazioni accessorie).
II. Nella determinazione del compenso
devono essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto
le stesse prestazioni.
III. Le azioni alle quali è connesso
l’obbligo delle prestazioni anzidette
devono essere nominative e non sono
trasferibili senza il consenso degli
amministratori.
S.r.l.
Cfr. art. 2464, ult. co.
Prestazioni accessorie nella s.p.a.
S.p.A.
Art. 2345 (Prestazioni accessorie).
IV. Se non è diversamente disposto
dall’atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono
essere modificati senza il consenso di
tutti i soci.
.
S.r.l.
Cfr. art. 2464, ult. co.
Apporti dei soci diversi dal conferimento
a) Apporti a patrimonio: a1) Versamenti effettuati a
copertura di perdite (presenti o future); a2)
Versamenti in conto aumento di capitale
b) Finanziamenti: b1) in situazioni fisiologiche; b2)
in situazioni anomale (art. 2467, 2° co.)
Apporti dei soci diversi dal conferimento
Analogia funzionale:
Operazioni praticate soprattutto nelle società mediopiccole (e nei gruppi)
Mirano a sopperire all’endemica sottocapitalizzazione
nominale attraverso nuova liquidità
Apporti dei soci diversi dal conferimento
Diversità strutturale (causale):
assimilazione al capitale sotto il profilo (non della
disciplina,ma) della causa dell’attribuzione: non vi
è obbligo di restituzione;
b) l’apporto sorge già geneticamente caratterizzato da
un obbligo di restituzione
a)
Apporti a patrimonio vs. Finanziamenti
Appostazione contabile:
a) Gli apporti a patrimonio costituiscono una posta
del netto patrimoniale e vanno classificati come una
riserva (voce A, VII: «altre riserve distintamente
indicate»);
b) i finanziamenti costituiscono veri e propri debiti
della società e come tali vanno rappresentati al
passivo dello stato patrimoniale (voce D, 3): «debiti
verso soci per finanziamenti»).
Apporti a patrimonio vs. Finanziamenti
Appostazione contabile:
a) Gli apporti a patrimonio costituiscono un
provento che produce riflessi sul conto economico;
b) I finanziamenti, proprio in quanto vanno appostati
tra i debiti della società finanziata, non
costituiscono un provento e non producono riflessi
sul conto economico (anche se postergati: il cessare
degli effetti della postergazione non implica alcun
ripristino di valore da indicare come onere).
Apporti a patrimonio vs. Finanziamenti
Diversa incidenza delle perdite:
a) sono destinate ad intaccare gli apporti a patrimonio
(le corrispondenti riserve), sino ad annullarli(e),
b) non possono avere alcuna influenza diretta sui
finanziamenti, il cui utilizzo al fine di un
ripianamento delle perdite presuppone la preventiva
rinuncia al credito del socio finanziatore (cui
conseguirà una sopravvenienza attiva che potrà
essere imputata a capitale o a copertura delle
perdite).
Apporti a patrimonio vs. Finanziamenti
Aumento di capitale:
a) la posta relativa agli apporti a patrimonio (in
quanto iscritta al passivo ideale) potrà essere
imputata a capitale, nell’ambito di un operazione di
aumento che dovrà considerarsi gratuito.
Apporti a patrimonio vs. Finanziamenti
Aumento di capitale:
b) la posta relativa alle somme versate a titolo di
finanziamento (in quanto iscritta al passivo reale),
non potrà essere utilizzata se non in presenza del
consenso dei soci creditori: ove questi abbiano
inteso sottoscrivere le azioni o quote di nuova
emissione, l’aumento, che dovrà comunque
considerarsi a pagamento, potrà essere effettuato
mediante compensazione del debito del socio verso
la società con il credito che lo stesso vanta verso la
società per il finanziamento eseguito.
Apporti a patrimonio vs. Finanziamenti
Apporti a patrimonio
Finanziamenti
Passivo ideale A, VII
Passivo reale D, 3
Influenza sul c. economico
Ininfluenza sul c. economico
Incidenza delle perdite
Non incidenza perdite
Utilizzabili per aumento
gratuito
Non utilizzabili per aumento
gratuito
Apporti a patrimonio
Tertium genus tra conferimenti e finanziamenti:
«Nell’ordinamento societario è ammissibile
l’effettuazione (da parte dei soci) di c.d. versamenti
societatis causa – ossia di veri e propri
conferimenti «a rischio», che confluiscono nel
patrimonio sociale come componenti del netto –
non imputati, o non imputati nell’immediato, a
capitale, non essendo desumibile dalla disciplina
positiva alcun generale principio che imponga
l’imputazione a capitale di tutti i conferimenti»
(Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, in Foro it., 2007,
3217)
Apporti a patrimonio
Imputazione a patrimonio:
«I versamenti in conto capitale non vanno imputati al
capitale ma al patrimonio», in quanto «la volontà
degli autori dei versamenti è proprio quella di non
assoggettarli, fino a futura diversa decisione, al
regime del capitale» e «che, rispetto a detti apporti,
sarebbe erroneo parlare di aumenti di fatto di
capitale, in quanto nella disciplina codicistica il
capitale può essere costituito e aumentato solo con
procedure tipizzate» (Cass., 24 luglio 2007, n.
16393, ivi, 2008, I, 2244 e in RDS, 2009, 288)
Apporti a patrimonio
Insussistenza di pretese restitutorie dei soci:
«Una volta che le somme in conto capitale siano
confluite nel coacervo del patrimonio comune, è
escluso che i soci eroganti, finché dura la società,
possano esercitare pretese restitutorie»» (Cass., 24
luglio 2007, n. 16393
Finanziamenti dei soci
(artt. 2467)
Art. 2467 (Finanziamenti dei soci). Il rimborso
dei finanziamenti dei soci a favore della società è
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri
creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la
dichiarazione di fallimento, deve essere
restituito.
Finanziamenti dei soci
(segue)
Art. 2467, 2° co. Ai fini del precedente comma
si intendono finanziamenti dei soci a favore della
società quelli, in qualunque forma effettuati, che
sono stati concessi in un momento in cui, anche
in considerazione del tipo di attività esercitata
dalla società, risulta un eccessivo squilibrio
dell’indebitamento rispetto al patrimonio
netto oppure in una situazione finanziaria della
società nella quale sarebbe stato ragionevole un
conferimento.
FINANZIAMENTO DEI SOCI (art. 2467 c.c.)
Finanziamento dei soci
a favore della società
il rimborso è postergato rispetto alla
soddisfazione degli altri creditori
il rimborso deve essere restituito se
è avvenuto nell’anno precedente la
dichiarazione di fallimento
se concessi (art. 24672 c.c.):
a) in un momento in cui, anche in considerazione
del tipo di attività esercitata dalla società, risulta
un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto
al patrimonio netto;
b) in una situazione finanziaria della società nella
quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
Finanziamenti dei soci
(artt. 2467, 2497-quinquies)
Art. 2497-quinquies (Finanziamenti nell’attività
di direzione e coordinamento). Ai finanziamenti
effettuati da chi esercita attività di direzione e
coordinamento nei suoi confronti o da altri
soggetti ad essa sottoposti si applica l’art. 2467.
FINANZIAMENTO INTRAGRUPPO (art. 2497-quinquies c.c.)
?
Holding Alfa
S. P. A. Beta
?
24
67
S. R. L. Gamma
S. P. A. Delta
Dai conferimenti alle azioni
Il conferimento è la prestazione patrimoniale
promessa o eseguita dal socio al momento della sua
adesione al contratto sociale (in sede di costituzione)
o in una sua successiva modifica (aumento del
capitale a pagamento). Le entità patrimoniali conferite
dal socio vengono acquisite dalla società e
contribuiscono a formarne il patrimonio. Sui beni
conferiti il socio non vanta alcun diritto di
restituzione, né durante la società, né al suo
scioglimento
Dai conferimenti alle azioni
La causa tipica del conferimento consiste nella
attribuzione di capitale di rischio a favore della
società, in cambio dell'assegnazione di partecipazioni
azionarie
L'attribuzione del capitale di rischio viene imputata a
capitale: il valore dei beni conferiti (o una sua parte)
viene sottoposto alla disciplina del capitale, mediante
l'appostamento della relativa voce nel patrimonio
netto, al passivo delle stato patrimoniale
Il capitale è poi diviso in azioni, ciascuna delle quali
attribuisce al socio i diritti derivanti in virtù della sua
partecipazione al contratto sociale
Dai conferimenti alle azioni
I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio
effettivo della società, rappresentato nell'attivo dello
stato patrimoniale (v. § 35)
Il valore dei conferimenti viene cristallizzato nella
voce capitale del patrimonio netto, che vincola una
corrispondente parte dell'attivo (vietata la restituzione
-distribuzione ai soci)
Il capitale sociale è suddiviso in azioni, assegnate ai
soci conferenti
Dai conferimenti alle azioni
Le azioni incorporano altrettante «parti uguali» del
rapporto sociale (le partecipazioni sociali).
Il capitale sociale, quale cifra astratta e
tendenzialmente costante, ed il numero delle azioni in
cui è suddiviso sono a loro volta due elementi
essenziali dello statuto sociale, la cui modifica è
assoggettata all'insieme di regole previste in generale
per tutte le modifiche dello statuto delle società per
azioni
L’assegnazione delle azioni
A) La prospettiva della società: riflesso della
formazione del capitale
B) La prospettiva del socio: riflesso della prestazione
del conferimento
L’assegnazione delle azioni
A) «In nessun caso il valore dei conferimenti può
essere complessivamente inferiore all'ammontare
globale del capitale sociale » (art. 2346, co. 5).
I soci sono invece liberi di convenire che non tutto il
valore dei beni conferiti venga imputato a capitale,
bensì solo una sua parte. La differenza tra il valore
complessivo dei beni conferiti e la parte imputata a
capitale costituisce pertanto il soprapprezzo pagato
dai soci per ottenere l'assegnazione delle azioni e
viene imputata ad un'altra voce del patrimonio netto,
denominata riserva da soprapprezzo
L’assegnazione delle azioni
B) Dal punto di vista dei singoli soci, l'assegnazione
delle azioni avviene in linea di principio in
proporzione ai conferimenti effettuati. Tuttavia, una
volta rispettato il principio appena ricordato, relativo
all'ammontare complessivo dei conferimenti, nulla
impedisce che i soci convengano nell'atto costitutivo
una diversa assegnazione delle azioni
Assegnazione non proporzionale
S.p.A.
S.r.l.
Art. 2346, 4° co. (Conferimenti)
Art. 2464 (Conferimenti)
V. In nessun caso il valore dei
conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale
del capitale sociale.
I. Il valore dei conferimenti non può
essere complessivamente inferiore
all’ammontare globale del capitale
sociale.
IV. A ciascun socio è assegnato un
numero di azioni proporzionale alla
parte del capitale sociale sottoscritta e
per un valore non superiore a quello
del suo conferimento. Lo statuto può
prevedere una diversa assegnazione
delle azioni.
Art. 2468 (Quote di partecipazione)
II, ult. parte . Se l’atto costitutivo
non prevede diversamente, le
partecipazio-ni dei soci sono
determinate in misura proporzionale al
conferimento.
.
Conferimenti e partecipazioni
nella s.r.l.
L’oggetto del conferimento può essere
costituito da opera o servizi (2464, 6° co.)
Derogabilità del principio di
proporzionalità tra conferimento e
partecipazione (2468, 2° co., ult. parte)
Derogabilità del principio di
proporzionalità tra partecipazione e diritti
sociali (2468, 3° co.)
Conferimenti e partecipazioni
(vecchia disciplina)
Artt. 2474, 2° e 3° co., 2475, n. 5):
Il valore nominale della “quota di
partecipazione” coincideva con
l’ammontare della “quota di conferimento”.
Entità del conferimento =
Misura della partecipazione alla società
Conferimenti e partecipazioni
(nuova disciplina)
Art. 2468, 2°, ult. parte: “se l’atto
costitutivo non prevede diversamente” (e v.
artt. 2263, 2346, 4° co.) .
Da principio imperativo a
regola suppletiva (elemento naturale)
Conferimenti e partecipazioni
(nuova disciplina)
Art. 2346, 4° co. : “A ciascun socio è
assegnato un numero di azioni
proporzionale alla parte del capitale
sociale sottoscritta e per un valore non
superiore a quello del suo conferimento.
L’atto costitutivo può prevedere una
diversa assegnazione delle azioni.”
Conferimenti e partecipazioni
nelle società di persone
Art. 2263, 1° co., c.c. “Le parti
spettanti ai soci nei guadagni e nelle
perdite si presumono proporzionali ai
conferimenti”
Conferimento e partecipazioni
Socio A conferisce (=sottoscrive una parte
di capitale pari a) 200.000 e riceve una
partecipazione pari a (o azioni per) 150.000.
Socio B conferisce (=sottoscrive una parte
di capitale pari a) 100.000 e riceve una
partecipazione pari a (o azioni per) 150.000
Capitale: 300.000, diviso in due quote
paritarie
Ricostruzione A
Le partecipazioni assegnate al socio A
hanno un valore (150) inferiore al prezzo
di emissione/sottoscrizione (e dunque al
conferimento, pari a 200).
Le partecipazioni assegnate al socio B
hanno un valore (150) superiore al prezzo
di emissione/sottoscrizione (e dunque al
conferimento, pari a 100).
Ricostruzione B
Il socio A sottoscrive una partecipazione
pari a 2/3 del capitale (per un valore di
200.000 euro) e ne riceve 1/2 (150.000).
Il socio B sottoscrive un partecipazione
pari a 1/3 del capitale (per un valore di
100.000 euro) e ne riceve 1/2 (150.000).
Ricostruzione B
Scansione sistematica
1) Creazione della società di capitali
(capitale, azioni/partecipazioni);
2) Sottoscrizione del capitale (e delle
relative azioni/partecipazioni);
3) Assegnazione delle azioni/
partecipazioni, in misura non
proporzionale “alla parte del capitale
sociale sottoscritta”.
La società per azioni
Parte II
La struttura finanziaria
Azioni – Strumenti finanziari – Obbligazioni
[email protected]
La nuova struttura finanziaria della S.p.a.
(la legge delega n. 366/2001)
«Obiettivo prioritario di favorire la nascita,
la crescita e la competitività delle
imprese, anche attraverso il loro accesso
ai mercati interni e internazionali dei
capitali» (art. 2, comma 1, lett. a)
La nuova struttura finanziaria della S.p.a.
(la legge delega n. 366/2001)
L’auspicato rafforzamento della competitività
delle nostre società, correlata a un più ampio
accesso ai mercati dei capitali, presupponeva
una radicale riscrittura delle regole che
informano la struttura finanziaria delle imprese
in forma societaria
Principi ispiratori
Permettere ai soci di regolare l’incidenza delle
rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte
contrattuali (art. 4, comma 5, lett. a), ultima parte);
Prevedere la possibilità di emettere azioni senza
indicazione del valore nominale, determinandone la
disciplina conseguente (art. 4, comma 6, lett. a);
Prevedere la possibilità, i limiti e le condizioni di
emissione di strumenti finanziari non partecipativi e
partecipativi dotati di diversi diritti patrimoniali e
amministrativi (art. 4, comma 6, lett. c);
Principi ispiratori
Modificare la disciplina relativa all’emissione di
obbligazioni, attenuandone o rimuovendone i limiti e
consentendo all’autonomia statutaria di demandare la
relativa competenza all’organo amministrativo (art. 4,
comma 6, lett. d);
Consentire la costituzione di patrimoni dedicati a uno
specifico affare, determinandone condizioni, limiti e
modalità di rendicontazione, con la possibilità di
emettere strumenti finanziari di partecipazione a esso
(art. 4, comma 4, lett. b).
Principi ispiratori
Riservare un adeguato spazio all’autonomia statutaria
in ordine:
- alle modalità di esercizio del diritto di voto (art. 4,
comma 7, lett. a)
- ai quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea
(art. 4 comma 7, lett. d)
Rivedere la disciplina dell’aumento di capitale, del
diritto di opzione e del sovrapprezzo, consentendo di
delegare agli amministratori anche operazioni di
aumento con esclusione del diritto di opzione (art. 4,
comma 9, lett. b).
La struttura finanziaria
della società per azioni
Capitale
Strumenti
partecipativi
ed ibridi
Altri finanziamenti
La s.p.a. come disciplina dell’investimento
La marcata preminenza assegnata dalla
nuova disciplina al profilo finanziario
tende a far trascolorare la società
azionaria da soggetto dell’impresa a
disciplina strutturale del suo
finanziamento
La s.p.a. come disciplina dell’investimento
Gli azionisti vengono in considerazione non tanto
come coloro che partecipano alla comune attività
economica indicata quale oggetto sociale nello
statuto, ma come quei finanziatori della stessa il cui
apporto soggiace a un rischio di grado più elevato
rispetto agli altri investitori, caratterizzandosi per la
postergazione della remunerazione e per l’assunzione
di primo grado del rischio di perdita derivante dallo
svolgimento dell’attività.
Principi generali (tradizionali)
Il capitale sociale è suddiviso in azioni
Le azioni sono indivisibili e di eguale valore
Salvo diversa disposizione statutaria, le
azioni attribuiscono eguali diritti
patrimoniali ed amministrativi
E’ ammessa la creazione di azioni fornite di
diritti diversi (categorie speciali)
Novità introdotte dalla riforma:
due nuclei normativi
1) Atipicità delle categorie azionarie (2348, 2° co.)
«Si possono (..) creare, con lo statuto o con
successive modificazioni di questo, categorie di
azioni fornite di diritti diversi (…)»; «in tal caso la
società, nei limiti imposti dalla legge, può
liberamente determinare il contenuto delle azioni
delle varie categorie»
Novità introdotte dalla riforma:
due nuclei normativi
2) Nuove fattispecie tipiche di azioni speciali
«Rimanendo naturalmente salva la possibilità di
elaborare nuove forme di categorie di azioni
rispetto a quelle già riconosciute dalla pratica», il
legislatore della riforma ha ritenuto «opportuno
espressamente far riferimento ad alcune ipotesi
che, per la loro utilità o per i problemi
interpretativi cui hanno dato luogo, meritano una
diretta considerazione»
Novità introdotte dalla riforma:
due nuclei normativi
1) + 2) =
L’emissione di categorie speciali di azioni allarga i
canali di finanziamento dell’impresa, dal
momento che maggiore è la diversità dei prodotti
finanziari che una società può offrire, più ampia è
la tipologia di investitori che verso quella società
possono far affluire risorse a titolo di
finanziamento/investimento
La composizione del capitale sociale
Il capitale sociale è suddiviso in azioni
Le azioni sono indivisibili e di eguale valore
Salvo diversa disposizione statutaria, le
azioni attribuiscono eguali diritti
patrimoniali ed amministrativi
E’ ammessa la creazione di azioni fornite di
diritti diversi (categorie speciali)
Le categorie speciali
Libertà di creazione di categorie speciali anche in sede di modifica
dell’atto costitutivo (principio maggioritario)
Principio di atipicità delle categorie speciali (libertà di
conformazione del contenuto; soppressione della correlazione
sacrificio dei diritti amministrativi/privilegio patrimoniale)
Limiti tuttora invalicabili dall’autonomia statutaria: divieto del patto
leonino; limite quantitativo delle azioni a voto limitato (non oltre la
metà del capitale sociale)
Legittimazione ai diritti non espressamente esclusi?
Partecipazione al capitale e diritto di voto
Azioni
a voto pieno
Azioni
Azioni
a voto limitato
con dirittoAzioni
di voto
su argomenti
determinati
con diritto
di voto
Azioni
“condizionato”
senza diritto di voto
Partecipazione al capitale e diritto di voto
Azioni
Azioni
a voto plurimo
Azioni
a voto pieno
con diritto di voto
limitato o
Azioni
condizionato,
senza diritto di voto
Partecipazione al capitale e diritti
patrimoniali
Azioni
Azioni con diritto
ordinarie
Azioni con diritto
di priorità
di preferenza
Azioni correlate
Azioni postergate
Altre categorie speciali di azioni “tipizzate”
Azioni di risparmio
Azioni
riscattabili
Azioni
in favore
dei prestatori
lavoro
Azioni di di
godimento
2348 COMMA 2
Si possono tuttavia creare
categorie di azioni
fornite di diritti diversi
con l’atto costitutivo o
con successive modificazioni di questo.
(Testo ante riforma)
2/3
Si possono tuttavia creare, con lo statuto o
con successive modificazioni di
questo, categorie di azioni fornite di
diritti diversi anche per quanto
concerne la incidenza delle perdite. In
tal caso la società, nei limiti imposti
dalla
legge,
può
liberamente
determinare il contenuto delle azioni
delle varie categorie.
2348 COMMA 3
NUOVO
Tutte le azioni appartenenti ad
una
medesima
categoria
conferiscono uguali diritti.
3/
3
1/3
2350 COMMA 1
Azioni privilegiate
Ogni azione attribuisce il diritto a una Ogni azione attribuisce il diritto a una
parte proporzionale degli utili netti e
parte proporzionale degli utili netti e
del patrimonio netto risultante dalla
del patrimonio netto risultante dalla
liquidazione salvi i diritti stabiliti a
liquidazione, salvi i diritti stabiliti a
favore di speciali categorie di azioni
favore di speciali categorie di azioni.
a norma degli articoli precedenti.
Azioni privilegiate
Attribuiscono diritti patrimoniali diversi e
maggiori
Possono essere attribuiti uno o più dei seguenti
privilegi:
il diritto di priorità nella ripartizione degli utili
il diritto di preferenza nella ripartizione degli
utili
il diritto di preferenza in sede di rimborso del
capitale al termine della liquidazione della
società
Azioni postergate
Partecipano alle perdite soltanto per la parte
eccedente la parte di capitale rappresentata
dalle altre azioni
La partecipazione alle perdite non può essere
totalmente esclusa (divieto del patto leonino)
Azioni correlate
2/
3
Fuori dai casi di cui all'articolo 2447-bis, la società
può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali
correlati ai risultati dell'attività sociale in un
determinato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di
individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore,
le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali
azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di
conversione in azioni di altra categoria (art. 2350,
2° co.)
Azioni correlate
3/
3
Non possono essere pagati dividendi ai
possessori delle azioni previste dal
precedente comma se non nei limiti degli
utili risultanti dal bilancio della società
(art. 2350, 3° co.).
1/5
Azioni e diritto di voto
Ogni azione attribuisce il diritto di voto
(art. 2351, 1° co.)
Azioni a voto limitato
2/5
(art. 2351 2° co.)
L ’ atto costitutivo può tuttavia Salvo quanto previsto dalle leggi
stabilire che le azioni
speciali,
lo
statuto
può
privilegiate nella ripartizione
prevedere la creazione di azioni
degli utili e nel rimborso del
senza diritto di voto, con diritto
capitale allo scioglimento
di voto limitato a particolari
della società abbiano diritto di
argomenti, con diritto di voto
voto soltanto nelle delibesubordinato al verificarsi di
razioni previste nell ’ articolo
particolari
condizioni
non
2365. Le azioni con voto
meramente potestative. Il valore
limitato non possono superare
di tali azioni non può
la metà del capitale sociale.
complessivamente superare la
metà del capitale sociale.
Corso di Diritto commerciale 2003/2004
Azioni a voto plurimo
4/5
Dal vecchio al nuovo art. 2351, 4°
Il testo originario
Non possono emettersi azioni a voto plurimo.
Art. 2351, comma 4
Testo vigente
“Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo
statuto può prevedere la creazione di azioni
con diritto di voto plurimo anche per
particolari argomenti o subordinato al
verificarsi di particolari condizioni non
meramente potestative. Ciascuna azione a voto
plurimo può avere fino a un massimo di tre
voti”
Ampiezza del privilegio
A) Voto plurimo generale (riferito indistintamente a tutte le
materie di competenza assembleare);
B) Voto plurimo selettivo, su “particolari argomenti”:
b1) materie specificamente indicate (ad es. sole deliberazioni di
autorizzazione di operazioni gestorie ex art. 2364 n. 5 c.c.);
b2) materie di competenza dell’assemblea ordinaria (oppure della
sola straordinaria);
b3) indicazione residuale (ad es. su tutte le deliberazioni con la
sola eccezione di quelle per le quali è riconosciuto il diritto di
recesso ai soci non consenzienti).
Portata del voto plurimo
A) Clausola che assegna alle azioni un voto doppio o triplo;
B) Clausola che configura il moltiplicatore del voto in misura non
unitaria ma decimale (ad es., 1,5 o 2,5 voti, pari rispettivamente a 3
e 5 voti ogni due azioni) e, più in generale, nei termini che risultino
di volta in volta più adeguati ad individuare il punto di equilibrio in
concreto preferibile per le diverse componenti della compagine
sociale;
C) Clausola che prevede una variazione del moltiplicatore: ad
esempio, diritto di voto triplo nelle deliberazioni di competenza
dell’assemblea ordinaria e doppio (o anche 3 voti ogni due azioni)
in quelle da assumersi in sede straordinaria.
Azioni a voto plurimo condizionato
A) clausole che fanno scattare il voto plurimo al verificarsi di una
condizione sospensiva (c.d. sunrise clauses);
B) clausole che prevedono il venir meno del voto plurimo al
verificarsi di una condizione risolutiva (c.d. sunset clauses);
C) clausole che prevedono l’aurora / tramonto del voto plurimo in
via definitiva;
D) clausole che prevedono l’aurora / tramonto del voto plurimo in
via temporanea o limitata a una sola assemblea;
E) clausola che ricollega l’aurora / tramonto del voto plurimo ad
avvenimenti oggettivi;
Azioni a voto plurimo condizionato
F) clausola che ricollega l’aurora / tramonto del voto plurimo a
profili soggettivi inerenti ai titolari delle azioni:
f1) Aurora/possesso continuativo delle azioni per un arco temporale
minimo (anche inferiore al biennio) e tramonto/cessione delle azioni;
f2) Tramonto del voto plurimo relativo ad azioni offerte ai soci
originari al trasferimento della partecipazione a soggetti non parenti
dei primi (ovvero a società non controllanti delle o controllate dalle
prime);
f3) Tramonto del voto plurimo relativo ad azioni offerte ad
amministratori e/o dipendenti alla cessazione del relativo rapporto (di
amministrazione e/o lavoro);
Azioni a voto plurimo e
altre categorie azionarie
Residua portata del limite quantitativo della metà del capitale di
cui all’art. 2351, comma 2, c.c.:
i) riferibilità dello stesso alle sole azioni senza voto o a voto
limitato;
ii) inapplicabilità alle azioni a voto plurimo;
iii) inapplicabilità alle azioni ordinarie – o comunque
(sebbene dotate di diritti speciali) “a voto unitario” – che pure son
destinate a subire una sostanziale limitazione della loro “potenza di
voto” dal riconoscimento di una pluralità di voti a favore della
nuova categoria.
Azioni a voto plurimo e
altre categorie azionarie
Azioni a voto plurimo e azioni a voto depotenziato
(oppure scaglionato o contingentato o comunque
limitato)
Possibile
“opposte”
coesistenza
delle
categorie
Moltiplicazione dell’effetto leva.
Effetto leva e controllo di diritto
C = [V / (M+1)] + 1
C: numero di azioni necessario per il controllo di diritto
V: azioni con diritto di voto esercitabile
M: multiplo applicabile alle proprie azioni
Effetto leva e controllo di diritto
Ipotesi A: Azioni a voto plurimo / Azioni ordinarie
C = (100 / 3+1) + 1 = 25 + 1
Ipotesi B: Azioni a voto plurimo / Azioni ordinarie / Senza voto
C = (50 / 3+1) + 1 = 12,5 + 1
Effetto leva e controllo di diritto
Ipotesi A: Azioni a voto plurimo / Azioni ordinarie
152 voti = 78 (26 x 3) + 74
Ipotesi B: Azioni a voto plurimo / Azioni ordinarie / Senza voto
76 voti = 39 (13 x 3) + 37 + 0
Azioni a voto plurimo e
successione generazionale
Figlia/o 1
140 azioni a voto triplo
Figlia/o 2, 3, 4
120 azioni ordinarie + 30 azioni senza voto
Coniuge superstite
410 azioni senza voto
Azioni a voto plurimo e
successione generazionale
Figlia/o 1: 420 voti
Figlia/o 2, 3, 4: 360 voti (120 x 3 + 0 x3)
Coniuge superstite: 0 voti (410 x 0)
Azioni a voto plurimo e
altre categorie azionarie
B) Attribuzione incrociata del voto plurimo:
B1) Ai soci finanziatori azioni di categoria B, a voto
doppio sulla nomina e revoca del collegio sindacale e
sull’approvazione di specifiche operazioni “di interesse
primordiale” ex art. 2364 n. 5 c.c.
B2) Ai soci imprenditori azioni di categoria A, con voto
doppio su tutte le altre deliberazioni da assumersi in sede
ordinaria
Voto ordinario per tutte nelle deliberazioni dell’assemblea
straordinaria
Voto plurimo e diritto speciale di
nomina degli organi sociali
Clausola che preveda la ripartizione tra due distinte
categorie di azioni del diritto di nominare,
rispettivamente, la maggioranza dell’organo di
amministrazione, da un lato, e dell’organo di controllo,
dall’altro, sul presupposto che a ciascuna di esse sia
assegnato un voto plurimo sulle rispettive
deliberazioni, tale da riconoscere loro la maggioranza
dei diritti di voto rispettivamente esercitabili.
Le società quotate:
Clausola di maggiorazione del voto vs.
Categoria di zioni a voto plurimo
Maggiorazione del voto (minimo 2 anni).
Azioni a voto plurimo solo se emesse ante
quotazione.
Incompatibilità dei due istituti
Clausola di maggiorazione del voto
Art. 127-quinquies
«1. Gli statuti possono disporre che sia attribuito voto
maggiorato, fino a un massimo di due voti, per
ciascuna azione appartenuta al medesimo soggetto
per un periodo continuativo non inferiore a
ventiquattro mesi a decorrere dalla data di
iscrizione nell'elenco previsto dal comma 2. In tal
caso, gli statuti possono altresì prevedere che colui
al quale spetta il diritto di voto possa
irrevocabilmente rinunciare, in tutto o in parte, al
voto maggiorato.
Clausola di maggiorazione del voto
2. Gli statuti stabiliscono le modalità per
l'attribuzione del voto maggiorato e per
l'accertamento dei relativi presupposti, prevedendo
in ogni caso un apposito elenco. La Consob
stabilisce con proprio regolamento le disposizioni
di attuazione del presente articolo al fine di
assicurare la trasparenza degli assetti proprietari e
l'osservanza delle disposizioni del titolo II, capo II,
sezione II. Restano fermi gli obblighi di
comunicazione previsti in capo ai titolari di
partecipazioni rilevanti.
Clausola di maggiorazione del voto
3. La cessione dell'azione a titolo oneroso o
gratuito, ovvero la cessione diretta o indiretta di
partecipazioni di controllo in società o enti che
detengono azioni a voto maggiorato in misura
superiore alla soglia prevista dall'art. 120, comma
2, comporta la perdita della maggiorazione del
voto. Se lo statuto non dispone diversamente, il
diritto di voto maggiorato: a) è conservato in caso
di successione per causa di morte nonché in caso di
fusione e scissione del titolare delle azioni; b) si
estende alle azioni di nuova emissione in caso di
aumento di capitale ai sensi dell'art. 2442 cod. civ.
Clausola di maggiorazione del voto
4. Il progetto di fusione o di scissione di una società il
cui statuto prevede la maggiorazione del voto può
prevedere che il diritto di voto maggiorato spetti
anche alle azioni spettanti in cambio di quelle a cui è
attribuito voto maggiorato. Lo statuto può prevedere
che la maggiorazione del voto si estenda
proporzionalmente alle azioni emesse in esecuzione di
un aumento di capitale mediante nuovi conferimenti.
5. Le azioni cui si applica il beneficio previsto dal
comma 1 non costituiscono una categoria speciale di
azioni ai sensi dell'art. 2348 cod. civ.
Clausola di maggiorazione del voto
6. La deliberazione di modifica dello statuto con cui
viene prevista la maggiorazione del voto non attribuisce
il diritto di recesso ai sensi dell'art. 2437 cod. civ.
7. Qualora la deliberazione di modifica dello statuto di
cui al comma 6 sia adottata nel corso del procedimento
di quotazione in un mercato regolamentato delle azioni
di una società non risultante da una fusione che
coinvolga una società con azioni quotate, la relativa
clausola può prevedere che ai fini del possesso
continuativo previsto dal comma 1 sia computato anche
il possesso anteriore alla data di iscrizione nell'elenco
previsto dal comma 2.
Clausola di maggiorazione del voto
8. Se lo statuto non dispone diversamente, la
maggiorazione del diritto di voto si computa anche
per la determinazione dei quorum costitutivi e
deliberativi che fanno riferimento ad aliquote del
capitale sociale. La maggiorazione non ha effetto sui
diritti, diversi dal voto, spettanti in forza del possesso
di determinate aliquote di capitale».
Azioni a voto plurimo e società quotate
Art. 127-sexies
1. In deroga all'art. 2351, quarto comma, c.c.,
gli statuti non possono prevedere l'emissione
di azioni a voto plurimo.
2. Le azioni a voto plurimo emesse
anteriormente all'inizio delle negoziazioni in
un mercato regolamentato mantengono le
loro caratteristiche e diritti.
Azioni a voto plurimo e società quotate
Se lo statuto non dispone diversamente, al fine di
mantenere inalterato il rapporto tra le varie categorie
di azioni, le società che hanno emesso azioni a voto
plurimo ovvero le società risultanti dalla fusione o
dalla scissione di tali società possono procedere
all'emissione di azioni a voto plurimo con le medesime
caratteristiche e diritti di quelle già emesse
limitatamente ai casi di: a) aumento di capitale ai
sensi dell'art. 2442 cod. civ. ovvero mediante nuovi
conferimenti senza esclusione o limitazione del diritto
d'opzione; b) fusione o scissione.
Azioni a voto plurimo e società quotate
3. Nel caso previsto dal comma 2 gli statuti non
possono prevedere ulteriori maggiorazioni del
diritto di voto a favore di singole categorie di azioni
né ai sensi dell'art. 127-quinquies.
4. Ove la società non si avvalga della facoltà di
emettere nuove azioni a voto plurimo ai sensi del
comma 2, secondo periodo, è esclusa in ogni caso
la necessità di approvazione delle deliberazioni, ai
sensi dell'art. 2376 cod. civ., da parte
dell'assemblea speciale degli appartenenti alla
categoria delle azioni a voto plurimo”.
Introduzione delle clausole statutarie e recesso
Azioni a voto plurimo
– “4. Ove la società non si avvalga della facoltà di emettere
nuove azioni a voto plurimo ai sensi del comma 2, secondo
periodo, è esclusa in ogni caso la necessità di
approvazione delle deliberazioni, ai sensi dell'art. 2376
cod. civ., da parte dell'assemblea speciale degli
appartenenti alla categoria delle azioni a voto plurimo”.
Maggiorazione del diritto di voto
– “6. La deliberazione di modifica dello statuto con cui viene
prevista la maggiorazione del voto non attribuisce il diritto
di recesso ai sensi dell'art. 2437 cod. civ.“
Maggiorazione del voto
A) Clausole che limitano il meccanismo della maggiorazione a
una sola categoria di azioni (o escludano altra categoria dal
beneficio in questione).
B) Clausole che introducono presupposti ulteriori oltre al
possesso minimo richiesto dalla legge (o superiore).
C) Clausole che fissano la percentuale della maggiorazione in
misura decimale (ad es. 1,25 o 1,5 voti per ogni azione
“fedelmente” posseduta).
D) Clausole che attribuiscano una maggiorazione crescente
proporzionale alla durata del possesso (ad es. 1 voto aggiuntivo
ogni 3 azioni primo bienni, 1 voto aggiuntivo ogni 2 azioni primo
quinquennio, voto doppio oltre 10 anni).
Maggiorazione del voto
Introduzione di presupposti ulteriori ai fini della
maggiorazione, riservandola ad es. agli azionisti
(persone fisiche o giuridiche) che siano residenti o
comunque abbiano sede nell’Unione Europea o
nello Spazio Economico Europeo
Maggiorazione del voto nelle
s.p.a. non quotate
Premessa maior: tutte le azioni possono essere a voto plurimo;
Premessa minor: tutte le azioni a voto plurimo possono essere
subordinate al verificarsi di condizioni non meramente potestative
(quale certamente sarebbe il possesso continuativo delle azioni
protratto per un certo arco di tempo);
Corollario: piena legittimità di un meccanismo di maggiorazione
fidelizzante
Maggiorazione del voto nelle
s.p.a. non quotate
Previsione statutaria di un meccanismo che, prescindendo
dall’istituto della categoria azionaria connotata dalla
sunrise clause, incida in termini assoluti ed oggettivi sul
calcolo dei voti, accordando la maggiorazione nel voto a
tutte le azioni che risultino appartenere continuativamente
allo stesso soggetto da un certo periodo (= modello
delineato per le società quotate dal nuovo art. 127
quinquies TUF)
Loyalty shares e
Loyalty shareholders
Nelle spa non quotate possono essere previste statutariamente:
a) vere e proprie loyalty shares (categorie di
azioni a voto plurimo collegato alla fidelitas dei
rispettivi titolari);
b) regole di attribuzione di un diritto di voto
maggiorato destinate a valere per tutti i loyalty
shareholders
Maggior autonomia statutaria
1) Limite massimo della maggiorazione (3 vs. 2)
2) Limite temporale minimo del possesso: (<0 vs. 2):
possesso continuativo anche inferiore al biennio (annuale
o semestrale).
Meccanismo di “premialità graduale”: ad es. tre voti ogni
due azioni continuativamente possedute per almeno un
anno; il voto doppio per ogni azione continuativamente
possedute per almeno un biennio; voto triplo per ogni
azione continuativamente posseduta per almeno un
quadriennio.
Clausole fidelizzanti
Clausola “di fedeltà prospettica”, che condizioni il voto plurimo
non soltanto alla circostanza che le azioni siano state possedute per
almeno un biennio, ma altresì che non possano essere cedute nel
biennio (o anche solo nell’anno, o ancora nel triennio) successivo
alla votazione.
Chi volesse conservare la libertà di cedere le azioni dovrebbe
dichiararlo prima dell’assemblea, rinunciando in tal modo al voto
plurimo; altrimenti le azioni diventerebbero incedibili; oppure la
cessione farebbe venire meno il diritto di voto (in assoluto, non solo
plurimo) o addirittura sterilizzerebbe tutti i diritti sociali
Trahison de la loyauté
Conversione delle azioni a voto plurimo in azioni a
voto ordinario, a voto limitato o senza voto:
a)in ogni ipotesi di alienazione delle azioni;
b)soltanto in caso di cessione a soci che non siano a
loro volta “fedeli”.
N.B. In ipotesi di conversione in azioni senza voto (o a voto
limitato) occorre prevedere appositi meccanismi diretti a
garantire che almeno la metà delle azioni sia rappresentato da
azioni a voto unitario o plurimo.
Clausole di scaglionamento e tetto massimo
anche nelle s.p.a. aperte
Art. 2351, comma 3
«Lo statuto può altresì prevedere che, in relazione
alla quantità delle azioni possedute da uno stesso
soggetto, il diritto di voto sia limitato a una misura
massima o disporne scaglionamenti».
Clausole di tetto massimo e
scaglionamento
(vecchio testo)
3/
5
Lo statuto delle società che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio
può prevedere che, in relazione alla quantità
di azioni possedute da uno stesso soggetto,
il diritto di voto sia limitato ad una misura
massima o disporne scaglionamenti.
Clausole di tetto massimo e
scaglionamento
(attuale art. 2351, 3° co.)
3/
5
Lo statuto può altresì prevedere che, in
relazione alla quantità di azioni possedute
da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia
limitato ad una misura massima o disporne
scaglionamenti.
Azioni riscattabili
(art. 2437-sexies)
Le disposizioni degli articoli 2437-ter e 2437-quater si
applicano, in quanto compatibili, alle azioni o categorie
di azioni per le quali lo statuto prevede un potere di
riscatto da parte della società o dei soci. Resta salva in tal
caso l'applicazione della disciplina degli articoli 2357 e
2357-bis.
Azioni di risparmio
(artt. 145 ss. TUF)
1. Emissione riservata alle società italiane con azioni
ordinarie quotate nel limite della metà del capitale
2. Privilegi patrimoniali (art. 145, 2° co.: rinvio all’atto
costitutivo, anche per i diritti in caso di esclusione dalle
negoziazioni + postergazione nelle perdite).
3. Escluso il diritto di voto; esclusi dal calcolo dei quorum
assembleari e delle aliquote per l’esercizio dei poteri
della minoranza
Spetta il diritto di opzione; diritti amministrativi
non esclusi?
Azioni di risparmio
(artt. 145 ss. TUF)
Stabile organizzazione di gruppo:
Assemblea speciale
Rappresentante comune (da informare delle
operazioni societarie idonee ad influenzare le
quotazioni delle azioni della categoria)
Azioni con prestazioni accessorie (art. 2345)
Obblighi ulteriori rispetto al conferimento e non consistenti in
esborsi di danaro
Indicazione nell’atto costitutivo del contenuto, della durata, delle
modalità e del compenso (ed eventuali sanzioni per
l’inadempimento)
Obblighi modificabili solo con il consenso unanime dei soci
salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo
Azioni nominative e trasferibili solo con il consenso degli
amministratori
Natura di obblighi sociali o distinto rapporto contrattuale?
(applicabilità della disciplina relativa alla prestazione tipica;
sanzioni per l’inadempimento)
Azionariato dei dipendenti
(art. 2349, 1° co.)
1/2
In caso di assegnazione straordinaria Se lo statuto lo prevede, l'assemblea
di utili ai prestatori di lavoro
straordinaria
può
deliberare
dipendenti dalla società possono
l'assegnazione di utili ai prestatori di
essere
emesse,
per
un
lavoro dipendenti dalla società o da
ammontare corrispondente agli
società
controllate
mediante
utili stessi, speciali categorie di
l'emissione,
per
un
ammontare
azioni
da
assegnare
corrispondente agli utili stessi, di
individualmente ai prestatori di
speciali categorie di azioni da
lavoro, con norme particolari
assegnare
individualmente
ai
riguardo alla forma, al modo di
prestatori di lavoro, con norme
trasferimento ed ai diritti
particolari riguardo alla forma, al modo
spettanti agli azionisti.
di trasferimento ed ai diritti spettanti
agli azionisti. Il capitale sociale deve
essere
aumentato
in
misura
corrispondente.
Azionariato dei dipendenti
Favor legislativo per l’azionariato dei dipendenti (2349, 2358
co.3, 2441 co.8).
Assegnazione individuale gratuita (per il dipendente) di azioni
ex 2349 emesse a seguito di aumento di capitale, coperto
mediante la destinazione straordinaria degli utili di esercizio;
possibilità di stabilire norme particolari riguardo alla forma, al
modo di trasferimento e ai diritti spettanti (categoria speciale)
Altri canali: piano di stock options; management buy out;
azionariato collettivo (fondi pensione)
Azioni di godimento
(art. 2353)
Emissione in sede di riduzione reale del capitale sociale in favore
dei soli azionisti rimborsati
Funzione: preservare un diritto di partecipazione sul patrimonio
sociale (mancato recupero integrale del valore in sede di rimborso)
Diritti patrimoniali: partecipano agli utili (previo pagamento di un
dividendo pari all’interesse legale a favore delle azioni non
rimborsate in sede di riparto degli utili) e al riparto del residuo in
sede di liquidazione (previo rimborso del capitale alle altre azioni)
Diritto di voto escluso (salva diversa disposizione dell’atto
costitutivo); riconoscibili gli ulteriori diritti amministrativi (non
strumentali al voto)
Anche se condizionati alla titolarità di un’aliquota del
capitale sociale ?
Strumenti partecipativi ed ibridi
Strumenti
con diritti
con Strumenti
diritto di voto
amministrativi
Partecipazioni
(diversi dal voto)
a patrimoni destinati
Prestiti
postergati
Strumenti finanziari
(art. 2346, 6° co.)
6/
6
Resta salva la possibilità che la società, a seguito
dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di
opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti
di diritti patrimoniali o anche di diritti
amministrativi, escluso il voto nell'assemblea
generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne
disciplina le modalità e condizioni di emissione, i
diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di
inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la
legge di circolazione.
Strumenti finanziari per dipendenti 2/2
(art. 2349, ult. co.)
L'assemblea straordinaria può altresì deliberare l'assegnazione ai
prestatori di lavoro dipendenti della società o di società
controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni,
forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti
amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli
azionisti. In tal caso possono essere previste norme particolari
riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla
possibilità di trasferimento ed alle eventuali cause di decadenza
o riscatto.
Strumenti finanziari e
diritto di voto (art. 2351, ult. co.)
5/
5
Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma,
e 2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di
voto su argomenti specificamente indicati e in particolare
può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo
statuto, la nomina di un componente indipendente del
consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza
o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le
medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo
cui partecipano.
Strumenti finanziari e
diritti di partecipazione
I titolari di strumenti finanziari partecipativi, al pari
degli azionisti, traggono la propria posizione
soggettiva direttamente dal contratto sociale, al
quale in qualche modo (com)partecipano.
Strumenti finanziari partecipativi:
tra genus e species
“Delle azioni e degli altri strumenti partecipativi”
Il nuovo diritto societario prevede due diverse forme di
partecipazione al contratto di società per azioni,
classificabili in un unico genus definito “strumenti
finanziari partecipativi”, rispetto al quale vengono
previsti e disciplinati due species:
a) quella principale ed imprescindibile, consistente
nelle azioni
b) quella residuale ed eventuale, rappresentata dagli
“altri” strumenti finanziari partecipativi di cui
all’art. 2346, 6° co.
Strumenti finanziari e
diritti di partecipazione
All’autonomia statutaria è lasciata la facoltà di
“riempire” il contenuto di tali strumenti finanziari
facendo ricorso all’intero armamentario dei diritti
spettanti agli azionisti, con la sola (espressa)
eccezione del voto nell’assemblea generale degli
azionisti ?
“Gli strumenti finanziari in questione possono
conferire tutti i diritti partecipativi escluso quello
del diritto di voto nell’assemblea generale degli
azionisti” (Relazione al d.lgs. n. 6/2003)
Strumenti finanziari e
diritti di partecipazione
Gli strumenti finanziari possono essere dotati “di diritti
patrimoniali o anche di diritti amministrativi,
escluso il voto nell’assemblea generale degli
azionisti” (art. 2346, 6° co.).
“Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto
comma, e 2349, secondo comma, possono essere
dotati del diritto di voto su argomenti specialmente
indicati” (art. 2351, comma 5)
Strumenti finanziari e
diritto di voto
Agli strumenti finanziari partecipativi può essere
riservata, “secondo modalità stabilite dallo statuto,
la nomina di un componente indipendente del
consiglio di amministrazione o del consiglio di
sorveglianza o di un sindaco” (art. 2351, 5° co.)
Strumenti finanziari e diritto di voto
Non può essere attribuito, in nessun caso, il diritto
di voto nell’assemblea in concorso con gli
azionisti, in alcuna materia di competenza
dell’assemblea ordinaria o straordinaria;
ii) Può essere attribuito il diritto di voto, nella loro
assemblea speciale, in ordine ad una pluralità di
materie, ivi inclusa la designazione di un
amministratore indipendente;
iii) E’ richiesto dalla legge il loro voto nell’assemblea
speciale per l’approvazione delle deliberazioni che
determinino un pregiudizio agli strumenti finanziari
(art. 2376)
i)
Strumenti finanziari e diritto di voto
Il diritto di voto eventualmente spettante agli strumenti
finanziari partecipativi non è comunque
qualificabile come diritto di voto in senso proprio
Non hanno diritto di partecipare all’assise assembleare
(salvo espresso riconoscimento statutario, in deroga
all’art. 2370, 1° co.)
E v. quorum assembleari (“capitale sociale”: artt. 2368,
2369)
L’assemblea speciale
delle azioni di categoria e
degli strumenti finanziari partecipativi
Art. 2376
“Se esistono diverse categorie di azioni o
strumenti finanziari che conferiscono diritti
amministrativi, le deliberazioni
dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di
una di esse, devono essere approvate anche
dall'assemblea speciale degli appartenenti
alla categoria interessata”
L’assemblea speciale
b) Competenze statutarie
1) Ulteriori deliberazioni a tutela degli
interessi di categoria (nomina del
rappresentante comune degli azionisti di
risparmio, costituzione di un fondo comune)
L’assemblea speciale
degli strumenti finanziari partecipativi
2) Esercizio collettivo di diritti
amministrativi “sociali” (non attribuiti ai
singoli titolari di strumenti finanziari
partecipativi) :
2.1) Legittimazione ad impugnare le
deliberazioni assembleari o consiliari
(direttamente lesive); diritto di fare denunzie
ex artt. 2408 e 2409, etc.; diritto di visionare
i libri sociali di cui all’art. 2421
2.2) “Nomina di un componente
indipendente del consiglio di
amministrazione o del consiglio di
sorveglianza o di un sindaco” (art. 2351, ult.
co.)
Diritti di “voto/veto”
2.3) Diritto di votare, in modo vincolante per
la società, su altre materie
2.3.1) di competenza dell’assemblea
ordinaria o straordinaria ?
2.3.2) su “argomenti” di natura gestoria di
competenza degli amministratori?
Compatibile con la fissazione in termini
inderogabili delle competenze degli organi
sociali (artt. 2364 e ss. e 2380-bis)
Limiti ai diritti di “voto/veto”
Inammissibili clausole che richiedano la deliberazione
dell’assemblea speciale degli strumenti finanziari
partecipativi per rendere efficaci o comunque
eseguibili:
(i) deliberazioni assembleari di approvazione del bilancio
e di nomina e revoca delle cariche sociali (art. 2369,
4° co.);
(ii) decisioni di natura gestoria o comunque di competenza
degli amministratori (art. 2380-bis);
Limiti ai diritti di “voto/veto”
Ammissibile:
(i) L’approvazione dell’assemblea speciale degli strumenti
finanziari come condizione di efficacia della
autorizzazione al compimento di atti amministrativi
assunta dall’assemblea ex art. 2364, 1° co., n. 5
(ii) La diretta autorizzazione dell’assemblea speciale degli
strumenti finanziari al compimento di atti amministrativi (mera autorizzazione non vincolante: e v. infra,
per categorie di azioni a voto determinante)
Limiti ai diritti di “voto/veto”
In ogni caso, “su argomenti specificamente indicati”: il
diritto di voto degli strumenti finanziari partecipativi
dev’essere selettivamente riferito a singole materie e
non può estendersi nella sostanza alla totalità o quasi
delle competenze assembleari
Azioni a diritto di voto determinante
Per la legittimità di una clausola statutaria che
attribuisca ad una categoria di azioni “il diritto di
subordinare (..) al voto favorevole di tutte o parte
delle azioni della speciale categoria, l’approvazione
di una o più deliberazioni assembleari”, v. Massima
n. 73 del Consiglio notarile di Milano
(innalzamento dei quozienti)
Va però esclusa la possibilità del voto determinante
nella s.p.a. «per le deliberazioni di approvazione
del bilancio e di nomina e di revoca delle cariche
sociali, ai sensi dell’art. 2369, comma 4 , c.c.»
Azioni con potere di autorizzazione
Legittimità della previsione statutaria che
attribuisca «solo ad una parte delle azioni il
compito di decidere, a maggioranza,
sull’autorizzazione di un atto gestorio» ex art. 2364,
primo comma, n. 5, c.c.
Applicabilità in tal caso del limite della metà del
capitale, di cui all’art. 2351, comma 2°, c.c.?
Si tratta di un’attribuzione che viene aggiunta ad
alcune azioni: pur dando luogo ad un voto in
assemblea, non rende le restanti azioni quali azioni
a voto non pieno (e v. strumenti finanziari ex 2351,
ult. co.).
Azioni con diritto di nomina
Categoria di azioni dotata del diritto di nominare un
certo numero e comunque una percentuale non
maggioritaria degli amministratori e/o dei
componenti del consiglio di sorveglianza (e v.
ancora l’ art. 2351, quinto comma, c.c.)
Nullità clausola che attribuisca:
- il diritto di nomina degli amministratori delegati
- il diritto di nominare gli amministratori tra i quali il
c.d.a. eleggerà i delegati (v. invece art. 2468, 3°
co.)
Strumenti finanziari
e altri diritti di partecipazione
Diritto di ricevere le convocazioni delle assemblee,
(se prevista raccomandata o altri mezzi di
comunicazione ex art. 2366, comma 3)
Di richiedere la convocazione dell’assemblea (art.
2367)
Di intervenire in assemblea senza voto (art. 2370)
Di impugnare le deliberazioni assembleari
annullabili (art. 2377, 3° co.)
Di impugnare le deliberazioni consiliari annullabili
(art. 2388, 4° co.)
Strumenti finanziari e altri diritti di
partecipazione
Legittimazione ad esercitare l’azione sociale di
responsabilità verso gli amministratori (art. 2393bis) e verso i sindaci (art. 2407)
alla denunzia di fatti censurabili al collegio
sindacale (art. 2408, 1° co.), con eventuale diritto
di pretendere che il collegio indaghi senza ritardo
sui fatti denunziati (art. 2408, 2° co.)
alla denunzia di gravi irregolarità al tribunale (art.
2409)
Diritto di esaminare i libri sociali e di estrarne
copie (art. 2422)
Di prendere visione del bilancio e delle relative
relazioni prima dell’assemblea (art. 2429),
Di prendere visione delle relazioni e dei pareri in
caso di aumento di capitale con esclusione del
diritto di opzione (art. 2441, 6° co.),
Di prendere visione della situazione patrimoniale
depositata ai sensi dell’art. 2446
Di prendere visione del progetto di del progetto di
fusione o di scissione e dei documenti previsti dalla
legge (artt. 2501-ter e ss.)
Strumenti finanziari e diritto di opzione
Art. 29, 4° co. Seconda direttiva (77/91/CEE):
“Il diritto di opzione non può essere escluso o limitato
dallo statuto o dall’atto costitutivo. L’esclusione o
la limitazione possono tuttavia essere decise
dall’assemblea” (la norma non ha subito
modificazioni dal successivo emendamento
apportato dalla Direttiva 2006/68/CE del 6
settembre 2006).
Limiti espliciti
Il diritto di opzione è rimasto l’unico diritto
sociale che:
a) può essere attribuito solo agli azionisti e
b) non può mai mancare nel contenuto delle
azioni.
Azioni riscattande e a recesso agevolato
(o libero)
Categoria di azioni caratterizzata da una clausola
c.d. di “put” (variamente costruita) e non di “call”
Lecita ex art. 2348, 2° co.
Inapplicabilità delle regole sulla determinazione del
prezzo secondo i criteri dettati in tema di recesso, di
cui all’art. 2437-sexies (diritto potestativo ad
imporre il riscatto, non soggezione)
Violazione del patto leonino e
deviazione dalla causa societaria
Validità della clausola che prevedesse un valore di
rimborso (o un prezzo di riscatto) pari al “valore
reale della quota al momento dello scioglimento del
rapporto, diminuito degli utili percepiti durante
societate fino al momento del riscatto o recesso”
L’esclusione dagli utili in questo caso sarebbe infatti
volontaria e non imposta (criterio valido in quanto
riferito ad azioni riscattande, nullo per le azioni
riscattabili)
Azioni incorporanti un diritto unilaterale a
sciogliersi incondizionatamente
dal vincolo sociale
Compatibilità dell’investimento a tempo con la
fattispecie societaria.
Confini di legittimità?
a) Condizioni di esercizio dei diritti di riscatto (o
recesso)
b) Determinazione del prezzo di rimborso
Azioni incorporanti un diritto unilaterale a
sciogliersi incondizionatamente
dal vincolo sociale
A) Condizioni di esercizio dei diritti di riscatto (o
recesso): legittimità del recesso ad nutum ?
B) Determinazione del prezzo di rimborso:
B1) Il fair value è criterio vincolante anche per le
ipotesi di recesso convenzionale?
B2) Predeterminazione di un prezzo fisso e patto
leonino
Predeterminazione di un prezzo
fisso e patto leonino
1) Determinazione di un prezzo fisso inferiore al
valore nominale o al prezzo di sottoscrizione:
sempre compatibile
2) Determinazione di un prezzo fisso uguale o
superiore al valore nominale o al prezzo di
sottoscrizione:
2A) Se il rimborso è a carico della società
2B) Se il rimborso è esclusivamente a carico degli
altri soci o di terzi
Predeterminazione di un prezzo
fisso e patto leonino
2A) Se il rimborso è a carico della società:
Il prezzo di riscatto (o il valore del rimborso) in tanto
possono essere pagati in quanto la società possa
attingere al patrimonio netto (se riscatto,
disponibile ex art. 2357)
Anche se il valore del rimborso risulta superiore al
valore reale, la clausola del prezzo fisso non
determina criterio di esonero dalla partecipazione
alle perdite, ma criterio di ripartizione non
proporzionale dei diritti patrimoniali in sede di
liquidazione della quota.
Predeterminazione di un prezzo
fisso e patto leonino
Nuovo art. 2357 (d.lgs. 4.8.08, n. 142): permette di
superare il 10% nelle società chiuse.
Permette di estendere la clausola di rimborso a carico
della società anche per partecipazioni rilevanti (e
finanche di maggioranza)
Azioni riscattande e a recesso agevolato
(o libero)
Per il recesso ad nutum, la legge richiede
comunque all’atto costitutivo di indicare un termine
a partire dal quale lo stesso possa essere esercitato
Necessario scarto temporale tra la fase
dell’investimento e quella del disinvestimento
Violazione del patto leonino e
deviazione dalla causa societaria
Nullità della clausola che attribuisca ad una categoria il
diritto di put, ponendo a carico degli altri soci
l’obbligo di acquistare le azioni ad un prezzo che
garantisca a priori il valore dell’investimento
iniziale e/o il rendimento del medesimo.
(“Il corrispettivo del riacquisto dovrà essere pari alla
somma versata dal socio per la liberazione delle
azioni cedende, maggiorata degli interessi composti
in ragione d’anno al tasso indicato, anche se
frattanto fossero intervenute riduzioni di capitale
per perdite o aumenti di capitale gratuiti”)
Predeterminazione di un prezzo
fisso e patto leonino
2B) Se il rimborso è esclusivamente a carico degli altri
soci o di terzi, violazione del patto leonino, salvo
che :
a) Il riscatto sia condizionato alla situazione
patrimoniale della società (ad es., ad un patrimonio
netto superiore al capitale sociale o anche pari ad
almeno i due terzi del capitale)
b) Ridefinizione correttiva del prezzo in relazione alla
situazione patrimoniale della società (prezzo di
sottoscrizione + remunerazione se utili – riduzione
se perdite)
Strumenti finanziari riscattabili
a) Non sottoposti ai limiti di cui all’art. 2437-ter
b) Trascinabili nel bring along
c) Anche strumenti finanziari riscattandi a
prezzo predeterminato: sia da parte della
società, sia da parte dei soci (senza limite del
divieto del patto leonino)
Strumenti finanziari riscattabili e condizioni del
riscatto
a) Strumenti incondizionatamente riscattabili
b) Strumenti riscattabili in ipotesi di violazione
di obblighi statutari
c) Strumenti riscattabili in ipotesi di violazione
di obblighi contemplati in patto parasociale
d) Strumenti riscattabili in ipotesi di mancato
rinnovo del patto parasociale (o di recesso dallo
stesso, se a tempo indeterminato) ?
Introduzione di azioni di categoria
e di strumenti finanziari
Principio maggioritario
Quozienti ordinari (per azioni rafforzati soltanto
per l’emissione di azioni non a voto pieno di
cui all’art. 2351, 2° co.: 1/3 capitale sociale
anche in seconda convocazione: 2369, 5°
co)
Favor legislativo (legge delega)
Introduzione di categorie di azioni (e
strumenti finanziari) e diritto di recesso
L’art. 2437, primo comma, lettera g)
riconosce il diritto di recesso ai soci che non
hanno concorso alla deliberazione
riguardante «le modificazioni dello statuto
concernenti i diritti di voto o di
partecipazione».
Portata dell’art. 2437, 1° co., lett. g)
Per le delibere che abbiano come oggetto diretto
la modifica dei diritti (patrimoniali e/o
amministrativi) dei diritti delle categorie di
azioni?
I portatori di azioni speciali vengono a godere di
un diritto individuale di recesso che si
accompagna alla tutela collettiva data dal
meccanismo della delibera di assemblea di
categoria prevista dall’art. 2376 ?
Portata dell’art. 2437, 1° co., lett. g)
Anche in caso di modifica statutaria che preveda
una nuova categoria speciale di azioni e che
– pur non modificando direttamente i diritti
speciali di una categoria preesistente –
incida, inevitabilmente, sui “diritti di voto e
di partecipazione” delle azioni preesistenti?
Portata dell’art. 2437, 1° co., lett. g)
Anche in caso di emissione di strumenti
finanziari o di obbligazioni che possono
determinare una compressione dei diritti
degli azionisti di partecipare al risultato
economico della società (e, nel caso di
strumenti finanziari, una riduzione del potere
di influire sulle decisioni assembleari)?
Portata dell’art. 2437, 1° co., lett. g)
L’incertezza sulla norma è destinata a produrre
rilevanti conseguenze sul piano operativo e a
sollevare un notevole contenzioso.
La preventiva qualificazione della delibera
come legittimante il recesso è il presupposto
dell’obbligo degli amministratori di
determinare e far conoscere ai soci il valore
di liquidazione delle azioni nei 15 gg
antecedenti l’assemblea
(Trib. Milano, 30 aprile 2008, Caso Fincaf)
Per una interpretazione restrittiva
La necessità di valutare le conseguenze
economiche del recesso potrebbe indurre la
maggioranza a rinunciare all’adozione della
delibera o a ricercare un compromesso con il
socio dissenziente (potere di veto/ricatto).
Contrasto con i principi generali dettati dalla
legge delega: obiettivo primario di favorire
la crescita, l’efficienza e la competitività
delle imprese
Per una interpretazione restrittiva
L’ampliamento delle cause legali di
recesso è ispirato alla finalità di
superare i poteri di veto degli azionisti
(revoca liquidazione, introduzione limiti alla
circolazione)
Per una interpretazione restrittiva
Il rimedio del recesso è riconosciuto in funzione
sostitutiva rispetto alla compressione del
potere del singolo socio di condizionare con
il proprio voto l’adozione di deliberazioni
che possano pregiudicare il suo interesse
individuale.
La fattispecie di cui alla lett. g) va pertanto
selettivamente riferita a quelle sole
deliberazioni che hanno direttamente ad
oggetto la modificazione dei diritti di voto
o di partecipazione dei soci e per la cui
adozione , prima della riforma (e del
riconoscimento del diritto di recesso di cui
alla norma in esame) si poteva dubitare
dell’applicazione del principio maggioritario
Delibere aventi ad oggetto:
a) introduzione clausola di tetto massimo o
di voto scalare;
b) elevazione delle aliquote di capitale
legittimanti (ad es., per l’esercizio
dell’azioni di responsabilità ex art. 2393-bis)
c) soppressione della clausola di dividendo
garantito?
d) introduzione del sistema dualistico?
In definitiva, la riforma estende (e non limita)
le possibilità della società di ridefinire la
propria struttura finanziaria, anche incidendo
sulle situazioni soggettive dei soci
Si rafforza l’exit per abbassare la voice
Patrimoni e finanziamenti destinati
(artt. 2447-bis ss.)
La società può:
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali
destinato in via esclusiva ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento
di uno specifico affare al rimborso totale o parziale
del finanziamento medesimo siano destinati i
proventi dell'affare stesso, o parte di essi.
Patrimoni e finanziamenti destinati:
limite quantitativo (art. 2447-bis, 2°
co.)
Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni
destinati ai sensi della lettera a) del primo comma non
possono
essere
costituiti
per
un
valore
complessivamente superiore al dieci per cento del
patrimonio netto della società e non possono
comunque essere costituiti per l'esercizio di affari
attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.
Patrimoni destinati: costituzione
(artt. 2447-ter)
1/2
La deliberazione che ai sensi della lettera a) del primo comma
dell'articolo 2447-bis destina un patrimonio ad uno specifico affare
deve indicare:
a) l'affare al quale è destinato il patrimonio;
b) i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio;
c) il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del
patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare, le modalità e le
regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e
le eventuali garanzie offerte ai terzi;
d) gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla
gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare;
2/2
e) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione
all'affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono;
f) la nomina di una società di revisione per il controllo contabile
sull'andamento dell'affare, quando la società non è già assoggettata
alla revisione contabile da parte di una società di revisione ed
emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante
ed offerti ad investitori non professionali;
g) le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Strumenti finanziari
1/2
di partecipazione all’affare (art. 2447-octies )
Per ogni categoria di strumenti finanziari previsti dalla lettera e) del
primo comma dell'articolo 2447-ter l'assemblea dei possessori
delibera:
1) sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di
ciascuna categoria, con funzione di controllo sul regolare
andamento dello specifico affare, e sull'azione di responsabilità nei
loro confronti;
2/2
Strumenti finanziari
di partecipazione all’affare (art. 2447-octies )
2) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela
dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul
rendiconto relativo;
3) sulle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari;
4) sulle controversie con la società e sulle relative transazioni e
rinunce;
5) sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di
strumenti finanziari.
Altri finanziamenti mediante emissione
di strumenti finanziari
Titoli di debito
sottoscritti da investitori istituzionali
Appello diretto al mercato dei capitali
(obbligazioni e altri titoli di debito)
Emissione di obbligazioni: la competenza
(art. 2410)
1. Se la legge o lo statuto non dispongono
diversamente, l'emissione di obbligazioni è deliberata
dagli amministratori.
2. In ogni caso la deliberazione di emissione deve risultare da
verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta a norma
dell'articolo 2436.
Emissione di obbligazioni convertibili
(art. 2420-bis)
L’assemblea straordinaria può deliberare l’emissione
di obbligazioni convertibili in azioni, determinando il
rapporto di cambio e il periodo e le modalità della
conversione. La deliberazione non può essere
adottata se il capitale sociale non sia stato
interamente versato.
Obbligazioni con warrant
(diritto di sottoscrivere o acquistare azioni
della stessa emittente)
A) Azioni già in portafoglio della società: consentito al consiglio di
amministrazione di deliberare l'emissione dei titoli, salva però la
necessaria autorizzazione dell'assemblea ordinaria ai fini del potere
di disporre delle azioni proprie (art. 2357-ter).
B) Azioni offerte in sottoscrizione: occorre provvedere alla loro
emissione, la delibera di emissione delle obbligazioni dovrebbe
restare di competenza dell'assemblea straordinaria, dovendosi
procedere, a maggior tutela dei portatori del warrant, a una
decisione dell'assemblea che impegni i soci all'aumento di capitale a
servizio.
Le obbligazioni: il contenuto
(art. 2411)
Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli
interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla
soddisfazione dei diritti di altri creditori della società.
I tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in
dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento
economico della società.
La disciplina del presente capo si applica inoltre agli strumenti
finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità
del rimborso del capitale all'andamento economico della società.
2410 CO. 1
La
società
può
emettere
obbligazioni al portatore o
nominative per somma non
eccedente il capitale versato ed
esistente secondo l ’ ultimo
bilancio approvato.
2412 CO. 1
La
società
può
emettere
obbligazioni al portatore o
nominative
per
somma
complessivamente non eccedente il doppio del capitale
sociale, della riserva legale e
delle
riserve
disponibili
risultanti dall'ultimo bilancio
approvato. I sindaci attestano il
rispetto del suddetto limite.
2410 COMMA 2
Tale somma può essere superata:
1)quando le obbligazioni sono
garantite da ipoteca su immobili
di proprietà sociale, sino a due
terzi del valore di questi;
2412 COMMA 3
Il limite di cui al primo comma può essere
superato se le obbligazioni emesse in
eccedenza
sono
destinate
alla
sottoscrizione da parte di investitori
professionali
soggetti
a
vigilanza
prudenziale a norma delle leggi speciali.
In caso di successiva circolazione delle
obbligazioni, chi le trasferisce risponde
della solvenza della società nei confronti
degli acquirenti che non siano investitori
professionali.
Art. 2412, 4° co.
Il primo e il secondo comma non si applicano all'emissione di
obbligazioni effettuata da società con azioni quotate in mercati
regolamentati, limitatamente alle obbligazioni quotate negli stessi o in
altri mercati regolamentati.
Pegno di azioni (art. 2352)
Disciplinare gli effetti societari prodotti dalla costituzione
del vincolo rispetto ad alcune prerogative connesse alla
partecipazione sociale
Diritto di voto (1° comma)
Diritto di opzione in ipotesi di aumento del capitale a pagamento (2° comma)
Estensione del pegno alle azioni attribuite in ipotesi di aumento gratuito del
capitale (3° comma)
Altri diritti amministrativi (6° comma)
Obbligo del socio di provvedere al versamento delle percentuali ancora dovute
in ipotesi di pegno su azioni non interamente liberate (4° co.)
Diritto di voto (art. 2352, 1° comma)
Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto
spetta, salvo convenzione contraria, al creditore
pignoratizio o all'usufruttuario. Nel caso di sequestro delle
azioni il diritto di voto è esercitato dal custode.
Regola legale: spettanza al creditore pignoratizio
Salvo convenzione contraria (nel titolo costitutivo del
pegno)
Regolamentazione statutaria della fattispecie (rinvio)
Diritto di voto (segue)
A) Spettanza al creditore pignoratizio: limiti all’esercizio
del diritto di voto (es. scioglimento)
B) Spettanza al socio: limiti all’esercizio del diritto di voto
Diritto di intervento: art. 2370, 1° comma (diversa
disciplina statutaria)
Disciplina convenzionale contraria (oggetto delle
deliberazioni; preventiva consultazione; interferenza
disciplina patti parasociali)
Altri diritti amministrativi
(art. 2352, 6° comma)
Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti
diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli
previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o
di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o
all'usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal
custode
Regola legale: spettanza congiunta
Salvo convenzione contraria (nel titolo costitutivo del
pegno)
Deroghe statutarie
Altri diritti amministrativi
Diritti connessi all’esercizio del diritto di voto
Diritto di intervenire in assemblea (art. 2370 c.c.)
Diritto di richiedere la convocazione
dell’assemblea (art. 2367 c.c.)
Diritto di integrare l’ordine del giorno (126 TUIF)
Diritto di ottenere il rinvio dell’assemblea (art.
2374 c.c.)
Diritto di impugnare le deliberazioni assembleari
invalide (art. 2377 c.c.)
Diritto di ottenere copia della documentazione
assembleare (130 TUIF)
Altri diritti amministrativi
Diritti relativi al controllo della gestione sociale
Diritto di impugnare le deliberazioni consiliari
lesive dei diritti dei soci (art. 2388 c.c.)
Azione sociale di responsabilità nei confronti degli
amministratori (art. 2393-bis c.c.)
Denuncia di fatti censurabili al collegio sindacale
(art. 2408 c.c.)
Denuncia di gravi irregolarità al tribunale (art. 2409
c.c.)
Diritto di consultare i libri sociali richiamati
dall’art. 2422 c.c.
Altri diritti amministrativi
Impugnativa deliberazioni
Impugnazione, da parte del socio, della delibera
eventualmente adottata con il voto favorevole del
creditore pignoratizio (e viceversa).
Duplice impugnazione della medesima delibera (ex
art. 2377 c.c.) per il medesimo vizio: a) l’azione di
uno dei due soggetti legislativamente legittimati
dovrebbe escludere quella dell’altro; b) le azioni
che siano state disgiuntamente promosse
dovrebbero essere riunite e congiuntamente istruite
ai sensi dell’art. 273 c.p.c.
Altri diritti amministrativi
Diritto di recesso
In contrasto rispetto al divieto di quegli usi della
cosa che non siano necessari alla conservazione
della stessa (art. 2792, 1° co., c.c..
Cass. 10144/2002: il dir. di recesso si configura
“come un atto di disposizione in ordine alla
partecipazione societaria, di esclusiva spettanza del
socio, essendo la tutela del creditore pignoratizio
affidata, in presenza di una diminuzione del valore
delle azioni conseguente ai deliberati mutamenti
societari [di cui all’art. 2437 c.c.], all’istituto della
vendita anticipata ex art. 2795 c.c.”
Altri diritti amministrativi
Diritto di recesso
Dal riconoscimento a) del diritto di recedere
esclusivamente in capo al socio e b) del diritto di
voto esclusivamente in capo al creditore, derivano
delicati problemi di coordinamento tra l’art. 2352 e
l’art. 2437 c.c.: quest’ultima disposizione riconosce
il diritto di recesso solo ai “soci che non hanno
concorso alle deliberazioni” (determinanti
l’insorgenza del diritto di recedere dalla società).
Diritto di pegno e art. 2355-bis
Inapplicabilità dell’art. 2355-bis ai limiti statutari
alla costituzione di pegno su azioni:
– - la clausola che vieti di dare in pegno le azioni
non soggiace al limite temporale (5 anni) di cui
al 1° comma;
– - la clausola che subordini al mero gradimento di
soci o organi sociali la costituzione in pegno (o
l’attribuzione dei diritti amministrativi al
creditore pignoratizio) non richiede la
contestuale previsione dei correttivi di cui al 2°
comma.
Diritto di pegno e art. 2355-bis
Inapplicabilità dei limiti statutari al trasferimento,
se non espressamente estesi alla costituzione di
pegno.
Diritto di pegno e operazioni sul capitale sociale:
aumento gratuito (art. 2352, 3° co.)
Aumento gratuito del capitale mediante imputazione a capitale delle
riserve e degli altri fondi disponibili iscritti in bilancio e attribuzioni di
nuove azioni (nel caso di aumento del valore nominale ex art. 2442, 3°
co. c.c., l’oggetto del vincolo è formalmente immutato)
1) Spettanza del diritto di opzione al socio
2) Automatica estensione del vincolo alle azioni di nuova emissione
assegnate gratuitamente ai soci (art. 2352, 3° co.)
Duplice ratio:
a) si assiste a una pura “espansione nominale” del capitale nei confronti
di un patrimonio il cui valore economico a seguito dell’operazione resta
immutato (Asquini);
b) un’eventuale attribuzione, in piena proprietà delle azioni gratuite al
socio si tradurrebbe inevitabilmente in una riduzione ingiustificata della
garanzia del creditore, in quanto le azioni gravate da pegno a suo
vantaggio verrebbero a rappresentare una porzione proporzionalmente
minore del patrimonio sociale.
Diritto di pegno e operazioni sul capitale sociale:
aumento gratuito (segue)
Le azioni di nuova emissione assegnate gratuitamente ai
soci ex art. 2442 sono qualificabili come frutti delle azioni
originarie ?
a) Sì, se sono stati imputati a capitale di utili distribuibili e
riserve disponibili (= utili, frutti civili o naturali);
b) Se riserve indisponibili, più dubbio
N.B. Se frutti, la data di costituzione rimane quella
originaria (anche ai fini delle eventuali revocatorie).
Diritto di pegno e aumento del capitale
a pagamento (art. 2352, 2° co.)
“Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo
spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le azioni in
base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda
almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle
somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e
qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo
deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od
intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati
regolamentati”
1) Spettanza del diritto di opzione al socio
2) Attribuzione al socio delle azioni di nuova emissione
3) Estensione del vincolo alle azioni optate (o sul ricavato
della cessione del diritto di opzione) ?
In assenza di adeguato sovrapprezzo, rischio di una riduzione della garanzia del creditore,
in quanto le azioni gravate da pegno a suo vantaggio verrebbero a rappresentare una
porzione proporzionalmente minore del patrimonio sociale.
Pegno e azioni di nuova emissione
A) La garanzia non si estende alle azioni optate né al ricavato della
cessione del diritto di opzione):
Assimilazione del diritto d’opzione all’utilità aleatoria prodotta dal titolo, per la quale –
diversamente dall’usufrutto (art. 1998, 1° comma c.c.) – è espressamente esclusa
l’estensione della garanzia (art. 1998, 3° comma c.c.) (G. Ferri)
B) La garanzia si estende al ricavato della cessione del diritto di
opzione, ma non alle azioni optate
L’estensione al ricavato della vendita del diritto d’opzione si fonda su un’applicazione in
via analogica dell’art. 1998 c.c.. L’estensione del vincolo alle azioni optate è invece
esclusa, sulla base del rilievo che le stesse pervengono al socio debitore per effetto di un
acquisto a titolo oneroso (Bigiavi).
C) il diritto di pegno si estende ad una parte delle azioni optate, ovvero,
a scelta delle parti, a tutti i titoli sottoscritti, ma pro quota, in misura
cioè pari al “plusvalore del patrimonio sociale rispetto al capitale
aumentato”
Conservazione del valore economico della partecipazione oggetto di pegno, che potrebbe
subire una sensibile riduzione in ipotesi di aumento senza (o con inadeguato)
sovrapprezzo (Asquini).
Pegno e azioni di nuova emissione
Tesi oggi prevalente:
B) La garanzia si estende al ricavato della cessione del diritto di opzione
(ma non alle azioni optate)
A differenza dell’esercizio del diritto di opzione – che ha una valenza eminentemente
organizzativa – la vendita rappresenta una vicenda estranea all’organizzazione societaria,
attraverso la quale si trasferisce ad altri, “realizzandola”, una facoltà compresa nella
partecipazione azionaria gravata dal vincolo: l’estensione della garanzia è pertanto
inevitabile, in analogia con quanto previsto dall’art. 2803 c.c., assistendosi a una sorta di
“conversione” automatica dell’oggetto del diritto reale limitato, che avverrebbe
indipendentemente dalla volontà del creditore (Angelici)
Opportuna (e frequente) previsione nel titolo costitutivo del pegno
Al fine di evitare l’annacquamento patrimoniale delle azioni sottoposte al vincolo e la
correlativa insufficienza della garanzia, il creditore potrebbe pur sempre valersi
degli strumenti generali, predisposti dall’ordinamento giuridico, nel caso di
deterioramento della “cosa data in pegno” (art. 2795 c.c., in combinato disposto con
l’art. 2743 c.c.)
Pegno e azioni di nuova emissione (disciplina
convenzionale)
Sistematica previsione della estensione della garanzia azioni
di nuova emissione.
Ratio: non si può far dipendere dalla scelta del socio la tutela del creditore, che
subirebbe una riduzione della consistenza patrimoniale della garanzia, tanto più
sensibile quanto maggiore è la differenza tra il valore reale e il valore di
emissione delle azioni attribuite al socio libere da pegno.
In materia di fusione, alcune operazioni si potrebbero realizzare nolente il
creditore pignoratizio (in coerenza al principio desumibile dall’art. 2352, 2°
co.).
Problema di raccordo con le norme in tema di pegno (e fideiussione) c.d.
“omnibus”.
Pegno e azioni di nuova emissione
N.B. Applicazione della soluzione in tutti i casi di
attribuzione al socio di una porzione del patrimonio sociale:
1) Liquidazione della società, quando, in presenza di un residuo patrimoniale
attivo distribuibile ai soci, dopo l’avvenuto pagamento dei creditori, o dopo che
siano state accantonate le somme in denaro necessarie per pagarli, ne venisse
attribuita – in denaro o in natura – una parte al socio (anche se beni insuscettibili
di pegno, es. immobili: assegnazione al creditore o vendita dei beni assegnati, se
il credito è scaduto)
1) Riduzione volontaria del capitale (2445): estensione del vincolo
pignoratizio alla parte del patrimonio rimborsata – in denaro o in natura – al
socio debitore, a fronte dell’annullamento delle sue azioni o della diminuzione
del loro valore nominale, con la conseguente applicazione dell’art. 2803 c.c.
Pegno e riduzione del capitale per perdite
Art. 2447:
1) Scioglimento della società: il creditore pignoratizio avrebbe diritto di soddisfarsi
sull’eventuale quota di liquidazione spettante al socio debitore, le cui azioni sono
costituite in pegno
2) Ricostituzione del capitale: v. aumento a titolo oneroso (spettanza al socio del diritto
di opzione e delle azioni optate, non estensione del vincolo)
3) Trasformazione: il pegno precedentemente esistente, si trasferisce proporzionalmente
sulla quota sociale rappresentativa della partecipazione del socio debitore nella “nuova”
società
N.B.: Se per effetto della trasformazione il socio, che avesse dato in pegno le proprie
azioni, assumesse responsabilità illimitata sarebbe necessario, al fine dell’assunzione della
relativa delibera di trasformazione, il consenso del socio debitore, oltre che quello del
creditore pignoratizio (art. 2500-sexies, 1° comma c.c.: “è comunque richiesto il
consenso del soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata” ).
Il trasferimento delle azioni
Disciplina legale
Limiti statutari
Patti parasociali
Il principio di libera trasferibilità delle azioni
Favorire l'investimento azionario: la possibilità di
vendere le proprie azioni liberamente, a chiunque
ed in qualsiasi momento, facilita lo smobilizzo
dell'investimento, rende possibile la formazione di
un mercato per il loro acquisto e pertanto
contribuisce ad incrementare l'afflusso di capitali di
rischio alle società per azioni.
Nei regolamenti dei mercati azionari la libera
trasferibilità delle azioni è espressamente richiesta,
tra i requisiti all'ammissione delle azioni alla
negoziazione in borsa (e v. art. 123 T.U.F.)
Limiti legali alla trasferibilità delle azioni
Azioni liberate con conferimenti di beni in natura o
di crediti (fino a che non sia stata effettuata la
verifica della stima a cura dell'organo
amministrativo: art. 2343, comma 3)
Azioni con prestazioni accessorie (« non sono
trasferibili senza il consenso degli amministratori »:
art. 2345, comma 2)
Disciplina speciale (o oneri per benefici fiscali)
Limiti convenzionali : patti parasociali
Efficacia circoscritta agli aderenti al patto: non può
essere estesa ai terzi che, eventualmente,
acquisiscano azioni in violazione del limite
convenzionale (c.d. efficacia obbligatoria o relativa
o inter partes del patto parasociale).
Invalido il divieto di alienazione se non è contenuto
entro convenienti limiti di tempo e se non risponde
ad un apprezzabile interesse di una delle parti (art.
1379 )
Art. 122, 123 TUF
Art. 2341-bis e ter c.c.
Patti parasociali
Tre differenti discipline
1.
S.p.a. quotate (artt. 122 e 123 T.U.F.)
2.
S.p.a. “aperte” non quotate: che fanno ricorso al
mercato dei capitali di rischio (artt. 2341-bis e
2341-ter c.c.)
3.
Società “chiuse”: che non fanno ricorso al mercato
dei capitali di rischio (art. 2341-bis c.c.)
Sindacati di blocco
Patti parasociali tendenti a limitare la libera
circolazione dei titoli azionari al fine di stabilizzare
gli assetti proprietari, erigendo una barriera o un
filtro all’ingresso di estranei nella società o nel
gruppo di controllo della stessa
Sindacati di voto
Patti parasociali con i quali alcuni soci, al fine di
reciprocamente valorizzare le rispettive
partecipazioni azionarie, assumono l’obbligazione di
esercitare il diritto di voto in assemblea secondo
modalità preventivamente concordate (v. infra)
Patti parasociali: efficacia obbligatoria
A differenza delle clausole statutarie, dotate di
efficacia “reale” (cioè vincolanti per tutti i soci, presenti
e futuri), gli accordi parasociali hanno mera efficacia
“obbligatoria”:
1) Obbligo di risarcimento dei danni gravante
sull’inadempiente nei confronti degli altri aderenti
all’accordo.
2) Validità degli atti in violazione del patto (ad esempio,
la cessione delle proprie partecipazioni sociali in
violazione di un sindacato di blocco o l’esercizio del
diritto di voto in assemblea difformemente da un
sindacato di voto)
Limiti alla circolazione delle azioni
art. 2355-bis
1. Nel caso di azioni nominative ed in quello
di mancata emissione dei titoli azionari, lo
statuto può sottoporre a particolari
condizioni il loro trasferimento e può, per un
periodo non superiore a cinque anni dalla
costituzione della società o dal momento in
cui il divieto viene introdotto, vietarne il
trasferimento.
Limiti alla circolazione delle azioni
2. Le clausole dello statuto che subordinano il
trasferimento delle azioni al mero gradimento di
organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non
prevedono, a carico della società o degli altri soci,
un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso
dell’alienante; resta ferma l’applicazione
dell’articolo 2357. Il corrispettivo dell’acquisto o
rispettivamente la quota di liquidazione sono
determinati secondo le modalità e nella misura
previste dall’articolo 2437-ter.
Limiti alla circolazione delle azioni
3. La disposizione del precedente comma
si applica in ogni ipotesi di clausole che
sottopongono a particolari condizioni il
trasferimento a causa di morte delle
azioni, salvo che sia previsto il gradimento
e questo sia concesso.
Limiti alla circolazione delle azioni
4. Le limitazioni al trasferimento delle
azioni devono risultare dal titolo
Efficacia reale dei limiti statutari
Gli effetti della clausola statutaria limitativa della
trasferibilità si estendono anche ai terzi (c.d.
efficacia reale o assoluta o erga omnes della
clausola statutaria), anche alla luce della
circostanza che essa è oggetto di pubblicità legale
mediante iscrizione nel registro delle imprese ed è
altresì riportata sui singoli certificati azionari
Efficacia reale dei limiti statutari
Il patto limitativo entra a far parte del contratto
sociale, diviene “legge di funzionamento” dell’ente.
La legge, pertanto, al fine di non snaturare le
caratteristiche tipologiche della società per azioni,
delimita i confini oltre i quali l'autonomia statutaria
non può spingersi nel limitare con efficacia reale la
circolazione delle azioni
I vincoli all’autonomia statutaria
(i “limiti alle limitazioni”)
(i) Limite temporale al divieto assoluto di
alienazione delle azioni: non superiore ai
cinque anni dal momento della costituzione
o dal momento in cui viene introdotto il
divieto.
I vincoli all’autonomia statutaria
(i “limiti alle limitazioni”)
(ii) Condizioni di efficacia delle clausole di
mero gradimento:
(ii1) obbligo di acquisto a carico della
società o degli altri soci, oppure
(ii2) il diritto di recesso dell'alienante
I vincoli all’autonomia statutaria
(i “limiti alle limitazioni”)
(iii) Condizione di efficacia di tutte le clausole che
sottopongono a particolari condizioni il
trasferimento a causa di morte:
(ii1) obbligo di acquisto a carico della società o
degli altri soci, oppure
(ii2) il diritto di recesso dell'alienante
Salvo che sia previsto il gradimento (agli eredi o
legatari) e questo sia concesso
Clausole incondizionatamente valide:
prelazione inter vivos
Clausola di prelazione: il socio che intende alienare
le azioni deve preventivamente offrirle, alle
medesime condizioni, agli altri soci, in proporzione
alle azioni da essi possedute
Nella pratica un numero infinito di varianti ed
aggiunte.
Clausole incondizionatamente valide
prelazione “impropria”
Clausola di prelazione impropria: attribuisce il
diritto agli altri soci di acquistare le azioni del socio
alienante non già al prezzo offerto dal terzo
acquirente, bensì ad un prezzo determinato sulla
base di particolari criteri oggettivi oppure da un
arbitratore all'uopo nominato
Clausole incondizionatamente valide
gradimento “non mero”
L’efficacia del trasferimento delle azioni è
subordinata al gradimento di un organo sociale, che
dovrà però rilasciarlo al riscontro della sussistenza
di requisiti (o in base a criteri) preventivamente
indicati dallo statuto, con conseguente obbligo di
motivazione dell'eventuale diniego
Clausole incondizionatamente valide
Clausole di tetto massimo
Clausola che impedisce, rendendoli inefficaci nei
confronti della società, i trasferimenti di azioni che
comportano, in capo all'acquirente, il superamento
di una percentuale prestabilita dallo statuto.
Rappresenta un limite alla circolazione?
Incide più sulla posizione dell'acquirente che su
quella dell'alienante
Anche nelle s.p.a. “aperte” (azioni a voto massimo)
Ma v. Passivity Rule / Sterilizzazione (art. 104-bis:
opt-in)
Clausole di riscatto
azioni riscattabili e riscattande
La previsione statutaria del riscatto delle azioni è
legittima, purché il prezzo di riscatto sia
determinato ai sensi dell'art. 2437-ter (art. 2437sexies)
Azioni soggette all’altrui diritto di riscatto (o
obblighi di covendita: v. ora Trib. Milano,
8.1.2008)
Introduzione e soppressione dei limiti statutari
L’art. 2437, comma 2, lett. b)attribuisce (salva
diversa disposizione dello statuto) il diritto di
recesso a favore dei soci che non hanno concorso
all’approvazione di deliberazioni che hanno
introdotto o rimosso “vincoli alla circolazione dei
titoli azionari”.
Introduzione e soppressione dei limiti statutari
Le clausole statutarie limitative della circolazione
delle azioni possono essere previste sin dall'origine
dall'atto costitutivo, così come possono essere
successivamente introdotte nello statuto, o rimosse,
con una deliberazione dell'assemblea straordinaria,
assunta con le maggioranze normalmente richieste
per le modificazioni statutarie.
È possibile — ma non necessario — che lo statuto
preveda in tali casi il diritto di recesso per i soci che
non hanno concorso all'approvazione delle relativa
deliberazione assembleare.
Efficacia reale dei limiti statutari
Gli effetti della clausola statutaria limitativa della
trasferibilità si estendono anche ai terzi (c.d.
efficacia reale o assoluta o erga omnes della
clausola statutaria), anche alla luce della
circostanza che essa è oggetto di pubblicità legale
mediante iscrizione nel registro delle imprese ed è
altresì riportata sui singoli certificati azionari
Efficacia reale dei limiti statutari
Gli effetti della clausola statutaria limitativa della
trasferibilità si estendono anche ai terzi (c.d.
efficacia reale o assoluta o erga omnes della
clausola statutaria), anche alla luce della
circostanza che essa è oggetto di pubblicità legale
mediante iscrizione nel registro delle imprese ed è
altresì riportata sui singoli certificati azionari
Operazioni sulle azioni
Limiti all’acquisto di partecipazioni in altre
società
Limiti all’acquisto di azioni in società
controllanti
Operazioni sulle proprie azioni
Assistenza finanziaria
Limiti all’acquisto di
partecipazioni in altre società
Divieto di assunzione di partecipazioni in società (o in
altre «imprese», indipendentemente dalla forma
giuridica da esse rivestita) tali da determinare una
modificazione sostanziale dell’oggetto sociale (art.
2361 , 1° co.).
Limiti all’assunzione di partecipazioni in società (o in
altre «imprese») comportante una responsabilità
illimitata per le obbligazioni delle medesime (art. 2361 ,
2° co.: preventiva approvazione assemblea ordinaria)
Limiti agli incroci azionari
Per tutte le società: limite all’acquisto di azioni della
società controllante da parte delle società da questa
controllate (art. 2359 ss.): v. azioni proprie (20% per spa
aperte)
Per le società quotate: disciplina speciale delle
partecipazioni reciproche (art. 121 T.u.f.)
Società quotate e partecipazioni reciproche
Partecipazioni in s.p.a quotata
2%
Partecipazione di s.p.a. quotata in s.p.a non quotata
10%
La società che ha superato il limite successivamente non
può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o
quote eccedenti” tale limite “e deve alienarle entro
dodici mesi dalla data in cui ha superato il limite”
stesso
Le partecipazioni reciproche
(art. 121)
La società che ha superato il limite successivamente:
non può esercitare il diritto di voto inerente alle
azioni o quote eccedenti
2) deve alienarle entro dodici mesi dalla data in cui ha
superato il limite
1)
Le partecipazioni reciproche
(art. 121)
In caso di mancata alienazione entro il termine previsto,
la sospensione del diritto di voto si estende all'intera
partecipazione, cioè anche alle azioni o quote
rientranti nel limite.
Se non è possibile accertare quale delle due società abbia
superato il limite successivamente, la sospensione
del diritto di voto e l'obbligo di alienazione si
applicano ad entrambe, salvo loro diverso accordo
Partecipazioni reciproche e gruppi
(art. 121)
Rilevanza degli “incroci di gruppo”:
“Se un soggetto detiene una partecipazione superiore al
due per cento del capitale di una società con azioni
quotate, questa o il soggetto che la controlla non
possono acquisire una partecipazione superiore a
tale limite in una società con azioni quotate
controllata dal primo”.
(implica solo la sospensione del diritto di voto
inerente alle azioni eccedenti il limite stesso )
Violazione dei limiti
alle partecipazioni reciproche
A) In caso di inosservanza dei divieti di esercizio del
voto, le deliberazioni assembleari sono impugnabili
ex art. 2377 c.c. (l’impugnazione può essere
proposta anche dalla Consob) se, senza il voto di
coloro che avrebbero dovuto astenersi, non si
sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza
B) La violazione del divieto di acquisto di
partecipazioni reciproche oltre i limiti è punita con
una sanzione amministrativa pecuniaria (art. 193,
2° co.)
Innalzamento del limite al 5%
Il limite del 2% agli “incroci azionari” in società con
azioni quotate può essere elevato al 5% a condizione
che il superamento del due per cento da parte di entrambe le società abbia luogo a seguito di un accordo
preventivamente autorizzato dall'assemblea ordinaria
delle società interessate.
Nozione di controllo (art. 2359)
Controllo azionario:
1) disponga della maggioranza dei voti esercitabili
nell’assemblea ordinaria di essa (controllo di diritto) o
2) disponga di voti sufficienti per esercitarvi un’influenza
dominante (controllo di fatto)
Per l’applicazione del n. 1 e del n. 2 «si computano anche i voti
spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona
interposta»
Controllo non azionario
3) per particolari vincoli contrattuali tali da porre altra
società sotto l’influenza dominante di un’altra società.
Limiti agli acquisti di azioni della
controllata (art. 2359-bis ss.)
Sostanziale equiparazione alle azioni proprie (indiretto
acquisto di azioni proprie per tramite di controllate):
I) Quanto ai presupposti:
L’acquisto può essere fatto soltanto nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo
bilancio regolarmente approvato della società controllata;
b) Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;
c) L’operazione deve essere autorizzata dall’assemblea ordinaria
della controllata con delibera contenente le stesse
specificazioni richieste per l’acquisto di azioni proprie (anche
a)
della controllante?)
Limiti agli acquisti di azioni della
controllata (art. 2359-bis ss.)
II) Quanto al limite quantitativo (ora per sole s.p.a. aperte):
In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a
norma dei commi primo e secondo può eccedere la
quinta parte del capitale della società controllante
qualora questa sia una società che faccia ricorso al
mercato del capitale di rischio, tenendosi conto a tal
fine delle azioni possedute dalla medesima società
controllante o dalle società da essa controllate (d.lgs. n.
224/2010).
Limiti agli acquisti di azioni della
controllata (art. 2359-bis ss.)
III) Quanto alla Disciplina delle azioni in portafoglio:
a) la società controllata non può esercitare il diritto di voto
nelle assemblee della società controllante;
b) deve essere costituita, a fronte dell’acquisto (e conservata
sino a che le azioni o quote non siano trasferite), una riserva
indisponibile;
c) le azioni o quote in esubero devono essere alienate entro un
anno, secondo modalità da determinarsi dall’assemblea e, in
mancanza, essere annullate
Divieti assoluti (art. 2359-5 e 2360)
a)
In nessun caso la società controllata può sottoscrivere azioni o
quote della società controllante, pena la loro intestazione ai suoi
amministratori o a chi le ha sottoscritte (art. 2359 quinquies) ;
b) In nessun caso due società (anche non legate da rapporti di
controllo) possono costituire o aumentare il capitale
mediante sottoscrizione reciproca di azioni anche se per
interposto ente o persona. (X versa 100 mila euro per
sottoscrivere l’aumento di capitale da 200 a 300 mila di Y Y versa 100 mila euro per sottoscrivere l’aumento di
capitale da 200 a 300 mila di X = L’aumento complessivo
di capitale delle due società è di 200 mila euro, ma la
somma realmente impegnata è di 100 mila)
Incroci azionari: criticità
Annacquamenti di capitale determinati dalla presenza di carta
contro carta nei patrimoni delle due società tra cui essa intercorre
(X investe il proprio capitale in azioni di Y, che trovano in tutto o
in parte il loro corrispondente patrimoniale nelle azioni di X
possedute da Y);
b) Gioco pendolare delle perdite, che se intaccano il capitale di una
delle società X e Y tra le quali c’è incrocio azionario rimbalzano
dalla società X, che ha subito la perdita, alla società Y in quanto
partecipante al capitale di X e poi nuovamente da Y a X in
proporzione alla quota di azioni Y possedute da X e così via, in
misura decrescente, dall’una all’altra società;
c) Attribuzione agli amministratori della società più forte di una
riserva aggiuntiva di voti e quindi di strumenti supplementari di
potere
a)
Acquisto di azioni proprie (art. 2357 ss.)
Presupposti
a)
L’acquisto può essere fatto soltanto nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo
bilancio regolarmente approvato;
b) Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;
c)
L’operazione deve essere autorizzata dall’assemblea
ordinaria con delibera che deve fissarne le modalità, indicando
in particolare:
- numero massimo di azioni da acquistare;
- durata (non superiore a diciotto mesi)
- prezzo minimo e massimo
Limite quantitativo
Per sole s.p.a. aperte:
Qualora questa la società faccia ricorso al mercato del capitale di
rischio, il valore nominale delle azioni proprie non può
eccedere la quinta parte del capitale, tenendosi conto a tal
fine anche delle azioni possedute da società controllate
N.B. Casi speciali di deroga per acquisti “involontari”
Le azioni o quote in esubero devono essere alienate entro un anno,
secondo modalità da determinarsi dall’assemblea e, in
mancanza, essere annullate
Disciplina delle azioni proprie
a) Sterilizzazione del diritto di voto
b) Proporzionale attribuzione alle altre azioni del diritto di
opzione e del diritto agli utili
c) Imposta costituzione al passivo di una riserva indisponibile
(che va conservata sino a che le azioni non siano trasferite)
Sospensione del voto e quorum assembleari
S.p.a. chiuse:
le azioni proprie vanno computate ai fini del calcolo sia del
quorum costitutivo, sia del quorum deliberativo (si
considerano “presenti, ma astenute”).
S.p.a. aperte:
le azioni proprie vanno computate ai fini del calcolo del
quorum costitutivo, ma non del quorum deliberativo (per il
quale si calcolano soltanto le azioni che possono votare e non
quelle per le quali il voto è sospeso, in base alla regola
generale dettata dall’art. 2368, co.3).
Per quale ragione?
Autorizzazione alla rivendita e
trading di azioni proprie (art. 2359-bis ss.)
a) Gli amministratori non possono disporre delle azioni
acquistate, se non previa autorizzazione dell’assemblea che
deve stabilirne le modalità.
b) Il trading è consentito se vi sia « a monte » una copertura
assembleare, che fissi le modalità delle operazioni,
indicando il numero delle azioni da rivendere (o
riacquistare), la durata (sempre non superiore a 18 mesi),
corrispettivo minimo e massimo.
Divieto di autosottoscrizione
(art. 2357-4)
Divieto di autosottoscrizione delle azioni proprie emesse in
sede di costituzione o aumento del capitale (art. 2357 quater)
Riforma 2003: possibile autorizzazione assembleare per esercitare
il diritto di opzione: compatibile con art. 18, 1° par. II
Direttiva? Possibilità ora abrogata dal d.lgs. n. 224/2010);
Il divieto di assistenza finanziaria
dopo la Direttiva 2006/68/CE
Superamento del divieto a condizione che:
(i) siano rispettate condizioni di mercato eque, con
particolare riferimento al tasso di interesse, e che sia
stato valutato il merito di credito del beneficiario;
(ii) l’operazione sia autorizzata dall’assemblea, alla quale
sia stata preventivamente presentata una relazione
dell’organo amministrativo che ne illustri le ragioni, i
rischi, le condizioni e l’interesse per la società;
(iii) l’importo complessivo dell’assistenza finanziaria
concessa a terzi sia limitata agli utili distribuibili e alla
riserve disponibili
Assistenza finanziaria (art. 2358)
La concessione di assistenza finanziaria (effettuata per
favorire l’acquisto di azioni della società o per agevolare
la sottoscrizione di nuove azioni emesse a fronte di un
aumento del capitale) viene regolata sul modello
dell’acquisto di azioni proprie.
Identici presupposti patrimoniali (plusvalenze
disponibili), ma
Procedura peculiare (Relazione degli amministratori)
Autorizzazione assemblea straordinaria
La relazione degli amministratori
Deve illustrare:
- I termini dell’operazione
- La sua giustificazione economico-aziendale
- Il suo impatto sulla liquidità e solvibilità della società
Deve attestare che l’operazione «ha luogo a condizioni
di mercato, in particolare per quanto riguarda le
garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il
rimborso del finanziamento».
Deve restare «depositata presso la sede sociale durante i
trenta giorni che precedono l’assemblea»
L’autorizzazione dell’assemblea (straordinaria)
e i limiti quantitativi all’assistenza finanziaria
Autorizzazione
(o
diniego
di
autorizzazione)
all’operazione, come descritta nella relazione
Le somme impiegate per l ’ erogazione di prestiti e/o
l ’ ammontare delle garanzie fornite non possono
superare l ’ importo complessivo «degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti
dall’ultimo bilancio regolarmente approvato» (tal fine
si deve tenere conto «anche dell’eventuale acquisto di
proprie azioni ai sensi dell’art. 2357»).
Casi speciali
1) Se beneficiari dell ’ assistenza finanziaria siano
«singoli amministratori» della società o della
controllante o la stessa controllante ovvero terzi che
agiscono in nome proprio ma per conto dei predetti
soggetti: la relazione degli amministratori deve altresì
attestare «che l ’ operazione realizza al meglio
l’interesse della società» (art. 2358, 5° co.).
2) «Resta salvo quanto previsto dagli artt. 2391-bis e
2501-bis» qualora l ’ assistenza finanziaria configuri
una operazione con parti correlate oppure sia
strumentale ad una fusione con indebitamento.
Tipologie di operazioni
Fusione
Leveraged buy-out
Trasformazione
Spin off di rami di azienda
Scissione
Patti parasociali e Clausole statutarie
LBO
Operazione finanziaria a mezzo della quale
una società, nella maggior parte dei casi
appositamente costituita dai promotori
dell’operazione (c.d. società newco), acquista
il controllo di un’altra società (c.d. società
target) ricorrendo a tal fine ad un indebitamento sostanzialmente garantito dal patrimonio della target e dalla sua capacità di generare
flussi finanziari.
LBO
Assetto societario / Categorie di azioni
L’assetto societario del LBO può essere
strutturato su più livelli, con la costituzione di
una struttura piramidale, per riflettere le
posizioni delle diverse categorie di azionisti
coinvolti: LBO sponsor (azionista di
controllo), altri azionisti, management,
creditori in favore dei quali siano emesse
componenti di equity (equity sweetener, in
forma di warrant e/o obbligazioni
convertibili).
LBO
e struttura del debito
i)
ii)
iii)
iv)
Articolazione dei debiti in categorie
differenziate per profilo di rischio e rendimento:
debito revolving (tra cui anticipi su crediti);
debiti senior e garantiti (secured), a loro volta
distinti in tranches con diversi ordini di
garanzia;
debiti junior (prestiti non garantiti o subordinati
e obbligazioni ad alto rendimento, high-yield
bonds);
debito mezzanino (convertibile)
LBO
e struttura finanziaria della target
L’acquisizione LBO prevede un ammontare di
debito collegato al valore delle attività
operative (Enterprise Value) e al reddito
operativo (EBIT o EBITDA - Earnings Before
Interest Taxes Depreciation Amortization)
dell’entità acquisita.
La società target ‘ideale’ opera in settori
maturi e limitatamente ciclici, vanta una
posizione di leadership difendibile, manifesta
flussi di cassa stabili e ha accumulato un basso
livello di debito finanziario.
MLBO: La struttura finanziaria della target
Il successo dell’operazione dipende dalle caratteristiche
finanziarie della società target:
Flussi di cassa storici e futuri stabili e previsioni di
crescita costante degli utili, così da garantire liquidità
sufficienti per accollarsi il risanamento del debito;
Basso livello di indebitamento, in modo che la società
post-fusione non risulti eccessivamente indebitata;
Presenza di attività cedibili o scorporabili sottovalutate
rispetto al loro valore di mercato che siano, se necessario,
alienabili al fine di ripagare il debito.
MLBO
L’operazione si conclude mediante la fusione
per incorporazione della target nella newco;
oppure, viceversa, della newco nella target
La disciplina del Merger Leveraged Buy-Out
(“MLBO”) è contenuta nell’art. 2501-bis c.c.
MLBO: art. 2501-bis c.c.
Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia
contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra,
quando per effetto della fusione il patrimonio di
quest’ultima viene a costituire garanzia generica o
fonte di rimborso di detti debiti, si applica la
disciplina del presente articolo.
Il progetto di fusione di cui all’articolo 2501-ter
deve indicare le risorse finanziarie previste per il
soddisfacimento delle obbligazioni della società
risultante dalla fusione.
MLBO: art. 2501-bis c.c.
La relazione di cui all’articolo 2501-quinquies deve
indicare le ragioni che giustificano l'operazione e
contenere un piano economico e finanziario con
indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la
descrizione degli obiettivi che si intendono
raggiungere.
La relazione degli esperti di cui all’articolo 2501sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni
contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente
secondo comma.
MLBO: art. 2501-bis c.c.
Al progetto deve essere allegata una relazione del
soggetto incaricato della revisione legale dei conti
della società obiettivo o della società acquirente.
Alle fusioni di cui al primo comma non si applicano
le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis.
MLBO: Le fasi della procedura
Fase propedeutica
i) Gli investitori (finanziari, istituzionali e/o industriali)
individuano una società target;
ii) studio della miglior struttura economico-finanziaria
dell’operazione di acquisto da parte della banca di
investimenti;
iii) elaborazione da parte degli advisor finanziari di una
preliminare struttura dell’operazione;
iv) svolgimento da parte della società acquirente di una
due diligence della target;
MLBO: Le fasi della procedura
Fase propedeutica (segue)
v) costituzione da parte dei soggetti interessati
all’acquisto di una newco: normalmente è una scatola
vuota, priva di assets propri e con un capitale sociale
modesto e largamente inferiore al prezzo di vendita
della target;
vi) assunzione da parte della newco dei finanziamenti
necessari all’acquisto della target.
MLBO: Le fasi della procedura
Acquisto delle azioni della target
Costituzione delle garanzie
Contestualmente all’acquisizione o subito dopo il prestito
viene garantito da pegno sulle azioni della target ed,
eventualmente, anche da pegno sulle azioni della
newco.
Fusione per incorporazione della newco nella target
Restituzione del finanziamento ottenuto
MLBO: Assetti proprietari
I soci si distinguono tra:
(i) soci che cedono le proprie azioni in occasione
dell’acquisizione, che escono dalla compagine sociale e
dunque non partecipano alla fusione, il cui interesse quindi è
dunque di massimizzare il valore della propria partecipazione;
(ii) soci che non cedono le proprie partecipazioni e si trovano
successivamente coinvolti nella fusione: devono comprendere
quali siano le condizioni alle quali avviene la fusione e in
particolare quale sarà il rapporto di cambio. Questi soci
devono essere ragionevolmente informati sulle prospettive
della società risultante dalla fusione in ordine alla possibilità di
ripagare il debito.
MLBO: Obblighi di informativa
Progetto di fusione:
Deve indicare le risorse finanziarie previste per il
soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante
dalla fusione ed il rapporto di cambio delle azioni. Viene
depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del
luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione.
I dati contenuti nel progetto servono:
(i) ai soci che dovranno deliberare in merito alla medesima
ed avere ogni informazione utile per poter decidere con
cognizione di causa e
(ii)ai creditori che possono proporre opposizione.
MLBO: Obblighi di informativa
Relazione degli amministratori:
(i)illustrare le ragioni che giustificano l’operazione
(quindi non solo la fusione ma anche
l’acquisizione che precede la fusione e
l’indebitamento che precede l’acquisizione);
MLBO: Obblighi di informativa
ii) contenere un piano economico e finanziario
con indicazione delle fonti delle risorse
finanziarie (questo piano ha un ruolo centrale
atteso che il rischio principale di un’acquisizione
di questo genere è l’incapacità della società
risultante dalla fusione di pagare il debito
contratto. Il piano deve abbracciare un arco
temporale sufficientemente ampio e deve essere
legato alla durata del finanziamento);
MLBO: Obblighi di informativa
iii) descrivere gli obiettivi che si intendono
raggiungere (ossia le ragioni di tipo industrialecommerciale che giustificano l’operazione ad
esempio riduzione dei costi, creazione di
economie di scala, aumento della redditività)
MLBO: Obblighi di informativa
Relazione della società di revisione della società target o
acquirente:
Richiesta nel caso in cui all’operazione partecipi una società
quotata o che ricorra al mercato del capitale di rischio che
deve fornire un riscontro contabile delle risorse finanziarie
indicate nel progetto di fusione
Elementi MLBO
Elementi coessenziali alla fattispecie delineata dall’art.
2501-bis:
a)che vi sia stato un acquisto del controllo;
b)che l’acquisto del controllo sia avvenuto utilizzando lo
strumento del debito (“indebitamento”).
MLBO e “indebitamento”
Indebitamento (2501-bis) / Finanziamenti in qualunque
forma effettuati (art. 2467)
Non si applica in ipotesi di dotazione di mezzi propri
della società, come i conferimenti a capitale o
sopraprezzo, i versamenti a fondo perduto e in genere
gli apporti che non sono soggetti a vincolo di
restituzione e che non debbono essere registrati tra le
voci del c.d. passivo «reale» del bilancio”.
MLBO e “indebitamento”
Sono invece ricompresi:
i)prestiti obbligazionari destinati all’acquisizione;
ii)debiti derivanti dalla dilazione di pagamento
eventualmente pattuita in sede di acquisizione delle
partecipazioni;
iii)finanziamenti soci
Indebitamento e acquisizione del controllo
Applicabile ai debiti “anomali” rispetto alla normale
attività d’impresa che siano di fatto stati contratti per
procedere all’acquisizione o da essa direttamente
discendenti
Non applicabile alla fusione tra società già fortemente
indebitate per motivi “imprenditoriali” o comunque
diversi dal nesso con l’acquisizione della partecipazione
di controllo nella target.
MLBO e “indebitamento”
I finanziamenti devono essere ancora in essere al
momento della fusione” e “non ha alcun rilievo quanto
tempo sia passato fra l’assunzione del finanziamento,
l’acquisto del controllo e la fusione”.
Il finanziamento non deve necessariamente coprire
l’intero prezzo di acquisto, né una determinata
percentuale minima dello stesso o una determinata soglia
Indebitamento e acquisizione del controllo
La proposizione subordinata «per acquisire il controllo
dell’altra» dà rilievo alla finalità dell’assunzione del
debito.
Il participio passato del verbo «contrarre» sembra
escludere la rilevanza dei debiti preesistenti alla decisione
della società di investire nell’acquisto del controllo” (M.
S. Spolidoro).
Indebitamento e acquisizione del controllo
1) Finalizzazione del debito all’acquisizione del
controllo;
2) Rapporto di causalità tra fusione e
finalizzazione del patrimonio della società
acquisita a garanzia o a fonte di rimborso del
debito.
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
Il nuovo art. 2358 c.c. (introdotto nel 2008), che
legittima l’assistenza finanziaria nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili, richiede
l’approvazione dell’assemblea straordinaria e
l’assolvimento di una serie di obblighi informativi
molto analitici, dispone che “resta salvo” l’art. 2501bis c.c.
La disciplina dell’art. 2501-bis c.c. va applicata in
modo concorrente con la disciplina dell’art. 2358?
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
Tesi più rigorosa: dal punto di vista sostanziale la
fusione si configurerebbe comunque come una
fattispecie di assistenza finanziaria, determinando
l’accollo da parte della società del debito contratto
per l’acquisizione ad opera di un terzo delle sue
azioni (Demuro, Cerrato).
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
Avverbi «direttamente o indirettamente» inseriti dal
d.lgs. n. 142/2008 nella riformulazione del divieto di
assistenza finanziaria di cui al nuovo primo comma
dell’art. 2358 ?
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
Tesi prevalente: la fusione a seguito di acquisizione
mediante indebitamento, in quanto assoggettata alla
disciplina speciale dell’art. 2501-bis c.c., non
incontra i limiti e non è di per sé sottoposta alle
procedure di cui all’art. 2358 c.c. (Spolidoro,
Abriani, Morano, Cacchi Pessani).
La previsione dell’apparato documentale e
procedimentale di cui all’art. 2501-bis c.c. vale a
disapplicare l’art. 2358 c.c. ?
L’art. 2501-bis c.c. (che viene “fatta salva”)
disciplina autonomamente l’operazione di fusione.
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
L’inciso contenuto nell’attuale formulazione dell’art. 2358 c.c.,
laddove fa salva l’applicazione delle procedure “aggravate” di
cui agli artt. 2501-bis e 2381-bis deve interpretarsi «nel senso
che qualora l’assistenza finanziaria configuri una operazione con
parti correlate oppure sia strumentale ad una fusione con
indebitamento, il mero rispetto delle regole dettate dal nuovo art.
2358 non è di per sé solo sufficiente a garantire la legittimità
dell’operazione, dovendosi altresì osservare, rispettivamente, la
disciplina delle operazioni con parti correlate (art. 2391-bis) o
della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (art.
2501-bis c.c). Tale applicazione congiunta sarà peraltro
necessaria soltanto nelle ipotesi in cui sussistano in concreto i
requisiti previsti da ciascuna di queste disposizioni».
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
«Non potrebbe invece condividersi una diversa e più rigorosa
interpretazione, che (…) postuli una generale sussunzione
delle operazioni di merger leveraged buy out all’interno della
sfera applicativa del divieto di assistenza finanziaria», posto
che «tale irrigidimento interpretativo, oltre a non trovare
alcun supporto nei lavori preparatori, risulterebbe in palese
contrasto con la ratio ispiratrice dell’intervento comunitario
dichiaratamente diretto a incoraggiare un mercato delle
partecipazioni che agevoli il ricambio degli assetti
proprietari» (Abriani, Le azioni, in Trattato di diritto
commerciale diretto da Cottino)
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
Quinto Considerando della Direttiva 2006/68
Riafferma la necessità di tutelare gli interessi degli azionisti e dei
terzi, ma al contempo giustifica l’introduzione della facoltà
per gli Stati membri di superare l’assolutezza del divieto di
assistenza finanziaria – di cui all’originaria II Direttiva –
proprio alla luce dell’esigenza di «rafforzare la flessibilità
con riguardo ai cambiamenti della struttura proprietaria».
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
L’art. 2358 c.c. è dettato in tema di s.p.a.
In caso di s.r.l., si dovrebbe anche, secondo la tesi
più rigorosa, estendere l’art. 2474 c.c.?
Sostanziale irrealizzabilità di merger lbo su s.r.l.?
N.B. Tali fusioni erano ritenute pienamente ammissibili
dall’opinione prevalente dopo il 2003 sulla base del
disposto dell’art. 2501-bis c.c. e sono oggi permesse
nella maggior parte dei paesi europei (la seconda
direttiva non riguarda, come noto, tale tipo
societario).
MLBO e assistenza finanziaria:
art. 2501-bis vs. art. 2358 ?
Se l’operazione si realizza nell’ambito dell’attività
direzione e coordinamento esercitata dalla società
controllante (indebitata per l’acquisizione) nei confronti
della società target controllata, trovano comunque
applicazione gli artt. 2497 ss. c.c., a maggior tutela dei
soci e dei terzi coinvolti dall’operazione di fusione
Sono inoltre applicabili:
a) per i soci, gli artt. 2373 e 2391-bis c.c.;
b) per i creditori, gli artt. 2503 s. c.c.
MLBO e incremento del controllo
Qualora una società abbia contratto debiti per
acquisire una partecipazione non di controllo in altra
società, ovvero per incrementare una preesistente
partecipazione già qualificabile come di controllo, la
successiva fusione tra dette società richiede
l’osservanza delle regole procedimentali ed
informative dettate dall’art. 2501-bis c.c.?
MLBO e incremento del controllo
L’art. 2501-bis c.c. si applica:
a)a tutte le “fusioni a seguito di acquisizione di
partecipazioni con indebitamento” oppure
b)alle sole “fusioni a seguito di acquisizione del
controllo con indebitamento ?
MLBO e incremento del controllo
L’ambito di applicazione dell’art. 2501-bis c.c. è
delineato dal primo comma della disposizione:
«nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia
contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra,
quando per effetto della fusione il patrimonio di
quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte
di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del
presente articolo».
«La legge parla solo dell’acquisto del controllo, il che
presuppone che il controllo prima non ci sia» (M.S.
Spolidoro)
Orientamento n. 22/2010
Commissione Notariato Firenze
In linea di principio si deve “ritenere che lo spettro
applicativo della disposizione sia insuscettibile di
estensione tanto all’acquisto di una partecipazione che
non permetta di conseguire il controllo della società
partecipante alla futura fusione, quanto all’incremento di
una preesistente partecipazione di controllo, già in essa
precedentemente detenuta”.