Quando e come accedere al concordato preventivo
di Giorgio Jachia
ABSTRACT
L’autore nella odierna relazione, espone (su alcuni punti per cenni) le
proprie riflessioni – rese quale cultore della materia e giudice delegato alle
procedure concorsuali da oltre nove anni – in ordine ai momenti salienti ed ai
passaggi procedurali cruciali dell’istituto del concordato preventivo taglia 2014
(ormai, per il decorso del tempo, regolato in maniera del tutto differente
dall’originaria e mitica taglia ’42 ma anche del tutto differente dal progetto
caratterizzante la riforma degli anni 2005-2007) ed osserva che l’inopinata
trasposizione nella disciplina del concordato con continuità aziendale di istituti
delle procedure liquidatorie (tanto quando trattasi di istituti della procedura
fallimentare richiamati da norme disciplinanti il concordato preventivo tanto
quando trattasi di norme dettate per il concordato preventivo quando era soltanto
liquidatorio) determina innumerevoli discrasie (soprattutto inerenti: la
configurazione della soglia minima per l’ingresso in procedura, da anticipare in
caso di continuità; la posizione dei creditori privilegiati e la proseguibilità dei
contratti finanziari; la causa della proposta) perché dalla disamina dell’’art. 186
bis l. fall. emerge che questa ulteriore (e forse distinta) procedura concorsuale ha
come causa la prosecuzione dell’attività di impresa (e quindi la salvaguardia
dell’azienda) seppure condizionata e funzionalizzata al miglior soddisfacimento
del credito (rectius della massa dei creditori ma non in senso strettamente
numerario).
La disamina è anche compiuta per mettere in luce quando – vale a dire da
quale livello di difficoltà in avanti è possibile ed opportuno proporla - e perché vale a dire a quali scopi è funzionale la proposta ed in quali condizioni appare
del tutto inopportuna – ma soprattutto come proporre ai creditori una soluzione
della crisi, vale a dire non solo mettendo in essere una completa descrizione (e
una completa comunicazione all’attestatore ai sensi del combinato disposto degli
artt. 48 c.p. e 236 bis l. fall.) di tutte le vicende aziendali ma anche ponendo in
essere immediatamente tutte le misure opportune per ridurre l’entità del dissesto
(attraverso l’uso della finanza ponte; attraverso immediate cessioni di beni non
strategici per un’eventuale continuazione dell’impresa; attraverso la riduzione
dei dipendenti; attraverso la sottoscrizione di nuovi accordi con i fornitori
strategici e con nuovi clienti, anche istituzionali se del caso in una logica di
1
salvaguardia del distretto o del settore produttivo ).
Filo rosso ulteriore è la riflessione inerente l’assunzione del rischio da crisi
e le conseguenze in termini di responsabilità civile che derivano dalla ritardata o
sbagliata adozione di misure per fronteggiare l’incipiente insolvenza in quanto la
riconfigurazione ex legge 134/2012 dei presupposti, delle forme e degli effetti
degli istituti volti alla risoluzione delle crisi di impresa offre ulteriori spunti per
riscontrare un dovere civilistico in capo agli amministratori di valutare in
1
Cfr., Nerio De Bortoli, Per Superare la Crisi, Venezia-Napoli, febbraio 2013, inedito, laddove
auspica accordi tra imprenditori del distretto e del settore produttivo e laddove constata che “le
imprese arrivano sempre tardi all’appuntamento”.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 2 di 228
concreto se e con quali strumenti salvaguardare tempestivamente la continuità
aziendale o se procedere alla messa in liquidazione della società prima che si
manifesti l’insolvenza nonché per individuare gli obblighi (ex artt. 67, III comma,
lett. d, 160, 161, 236 bis l. fall.) di esporre informazioni vere e complete nonché di
predisporre piani analitici, veritieri, fattibili ed adeguati alla risoluzione della
crisi.
A fini esemplificativi si riportano schemi per le relazioni rese dai
professionisti e di alcune istanze.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 3 di 228
Sommario
1
STRUMENTI NEGOZIALI PER LA CRISI AZIENDALE
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
2
DEL DIRITTO DELLA CRISI DI IMPRESA
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
3
4
STATUTO DELL’IMPRESA IN CRISI
misure protettive e responsabilità
funzione del concordato preventivo taglia ‘42
funzioni del nuovo concordato preventivo
nuova natura giuridica
interessi coinvolti
effetti costitutivi dell’omologa
ragione e limiti delle riforme
profili di inidoneità del concordato preventivo
profili di inidoneità dei concordati stragiudiziali
CONSAPEVOLE ASSUNZIONE RISCHI
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
5.6
5.7
5.8
5.9
6
la rivisitazione del concordato preventivo
nuova procedura fallimentare
vendita giudiziale urgente dell’azienda in crisi
autofallimento da rivisitare
vendite anticipate ed urgenti
vendite urgenti ex art. 161, comma 7, l. fall.
DEL CONCORDATO PREVENTIVO
3.1
lacci tra le due procedure concorsuali generali
3.2
mancata adozione di misure anticrisi
3.3
copendenza prefallimentare e pre-preventivo
3.4
rinvio dell’udienza prefallimentare
3.5
fallimento in pendenza di concordato con riserva
3.6
l’alternativa dell’autofallimento
3.7
valvole di sicurezza nel concordato preventivo
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
4.7
4.8
4.9
5
nuovi e rinnovati istituti
la novella del dicembre 2013
gravità della crisi ed efficacia delle proposte
affrontare la crisi anticipatamente
norme debtor oriented innestate nel 2012
riforma restrittiva del 2013
assunzione del rischio da conservazione
continuazione attività di impresa in procedura
non sospensione della responsabilità
momenti della crisi fondanti responsabilità
non introduzione di misure di allerta
atti autorizzati
responsabilità per concessione abusiva del credito
responsabilità nei gruppi - cenni
considerazioni sui doveri degli organi
ASPETTI PROCEDURALI DELLA DOMANDA
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6.6
schema di ricorso ex art 161, primo comma.
la legittimazione alla presentazione della domanda
tribunale competente
fasi della procedura
le parti del processo
le comunicazioni al pubblico ministero
10
10
12
13
14
15
17
19
19
22
22
22
23
24
26
26
28
29
30
30
31
32
33
33
34
35
36
37
38
38
39
39
42
42
42
45
45
47
48
49
49
51
53
53
53
54
55
56
57
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Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 4 di 228
6.7
6.8
7
ORGANI DELLA PROCEDURA
7.1
7.2
7.3
7.4
7.5
8
10
anticipazione
norme
spossessamento attenuato
atti da autorizzare
atti di ordinaria e straordinaria amministrazione
classificazione degli effetti
effetti interdittivi del concordato anche con riserva
divieto di azioni cautelari
escussione del pegno
effetto retroattivo
azioni di cognizione
sospensione dei contratti
credito da scioglimento dei contratti in corso
effetti richiamati
PRESUPPOSTO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO
9.1
presupposto soggettivo
9.2
lo stato di crisi
9.3
anticipazione della soglia di ingresso
9.4
soglia minima di crisi: nel liquidatorio e in continuità
CREDITORI E LIMITATA INCERTEZZA DEI CREDITI
10.1
10.2
10.3
10.4
10.5
10.6
10.7
11
il collegio
il giudice delegato
il commissario giudiziale
il comitato dei creditori
commissario liquidatore
EFFETTI DAL DEPOSITO DEL RICORSO
8.1
8.2
8.3
8.4
8.5
8.6
8.7
8.8
8.9
8.10
8.11
8.12
8.13
8.14
9
atti da allegare ex art. 161 l. fall
bilancio
manca la fase della verifica dei crediti
ricognizione dei crediti
formazione elenco ammessi al voto
elenco non ammessi al voto
classamento dei crediti contestati
contestazione dei crediti
effetti dell’ammissione al voto
CONCORDATO CON RISERVA DI PIANO E PROPOSTA
11.1
11.2
11.3
11.4
11.5
11.6
11.7
11.8
11.9
11.10
11.11
11.12
11.13
11.14
11.15
deposito ricorso con riserva
atti allegati al concordato con riserva
pubblicazione a cura della cancelleria
anticipazione effetti endoprocedimentali
riforma del concordato con riserva del 2013
pubblicazione mensile della situazione finanziaria
vaglio di ammissione
non necessità audizione prima del rigetto
inammissibilità per precedente concessione
inammissibilità connesse a ricorsi ex art. 182 sexies?
automatic stay
dinieghi del termine per depositare il piano
anticipati effetti protettivi del concordato con riserva
irrevocabilità atti compiuti dopo il deposito del ricorso
contenuto minimo del ricorso con riserva
59
60
61
61
61
62
62
62
64
64
64
64
65
66
68
69
70
71
71
71
71
72
72
73
73
74
74
76
78
78
78
78
79
79
79
79
81
81
81
82
82
83
83
83
84
84
84
86
86
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89
89
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 5 di 228
11.16
11.17
11.18
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11.20
11.21
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11.23
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11.25
11.26
11.27
11.28
11.29
11.30
11.31
11.32
11.33
11.34
11.35
11.36
11.37
11.38
11.39
11.40
11.41
11.42
11.43
12
IL “PIANISTA” E LA REALTÀ SOMMERSA
12.1
12.2
12.3
12.4
12.5
12.6
12.7
13
schema di piano
scelte
determinatezza o determinabilità dell’offerta
il contenuto della proposta
funzione del piano
TEMPI DI SODDISFAZIONE
14.1
14.2
14.3
14.4
14.5
15
trasparenza
ricostruire la realtà
proporre scenari
patrimonio soci e amministratori
durata della procedura di concordato preventivo
stime dei tempi dei cessione immobili
redattore ed esecutore del piano
LIBERTÀ DEL CONTENUTO DELLA PROPOSTA
13.1
13.2
13.3
13.4
13.5
14
audizione dei creditori
richiesta di integrare i documenti
decreto di ammissione al concordato con riserva
schema di decreto di fissazione del termine
termine minimo
ulteriori autorizzazioni nel decreto di ammissione
obblighi informativi
ulteriori obblighi informativi
nomina commissario giudiziale
fondo spese procedura
compenso del commissario giudiziale interinale
attività del commissario giudiziale
messa a disposizione dei libri contabili
mancato deposito delle informazioni
attività manifestamente inidonea a predisporre piano
procedimento di abbreviazione del termine
compimento di una delle condotte previste dall’articolo 173,
proroga – divieto di seconda proroga
doveri degli amministratori durante la procedura
gestione nella fase del concordato con riserva
attività straordinaria
conseguenze in caso di atti straordinari non autorizzati
pagamenti ai dipendenti di mensilità pregresse
i finanziamenti e la prededuzione
sospensione feriale
conclusione: deposito della proposta e del piano
conclusione: deposito ricorso ex art. 182 bis l. fall
conclusione: caducazione effetti per interruzione
indicazione dei tempi di soddisfazione
termine anche decennale rateizzazione erariale
capacità di rispettare il piano di rateazione erariale
tempi di pagamento dei crediti privilegiati
pagamento decennale chirografari dopo l’erario?
CLASSI E INCAPIENZA PRIVILEGIATI
15.1
15.2
15.3
suddivisione in classi
requisiti formali
privilegiati incapienti
89
89
90
90
92
92
93
94
94
95
95
95
95
96
96
96
97
97
97
99
99
100
100
101
101
102
103
103
104
104
105
107
107
108
108
109
110
110
111
112
112
114
116
116
118
118
119
119
121
121
124
124
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Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 6 di 228
15.4
15.5
15.6
15.7
15.8
15.9
15.10
15.11
15.12
15.13
15.14
15.15
15.16
16
attestazione di incapienza dei privilegiati
schema di attestazione incapienza
esclusione del diritto di voto di una classe
medesimo trattamento di più classi
trattamento differenziato
facoltatività
classe istituti bancari
classe soci postergati
classe società controllante
classe accomandante
classe degli eventuali
inammissibilità classi eterogenee
inammissibilità classe credito contestato
LA PROPOSTA
16.1
16.2
i contenuti
le differenti tipologie della proposta
125
127
127
128
128
129
129
130
131
131
131
132
132
133
133
133
17
CONCORDATO CON CESSIONE DEI BENI
17.1 individuazione
17.2 cessione parziale
17.3 analogie con la liquidazione fallimentare
17.4 effetto esdebitatorio
17.5 percentuale soddisfazione
134
134
134
134
135
135
18
CONCORDATO DI RISANAMENTO INDIRETTO
18.1 cessione con affitto temporaneo
137
137
CONCORDATI CON CONTINUITÀ AZIENDALE
138
138
138
139
140
140
141
142
143
144
144
145
145
146
19
19.1
19.2
19.3
19.4
19.5
19.6
19.7
19.8
19.9
19.10
19.11
19.12
19.13
20
funzione
tipi di continuità aziendale
attestazione migliore soddisfacimento
autonomia del concordato preventivo di continuità
limiti del 186 bis l. fall.
trasposizioni dal liquidatorio
causa del preventivo con continuazione
funzione e contenuto del piano di continuità
i privilegiati nel concordato di continuità
moratoria per i privilegiati capienti
“fermo quanto disposto dall’art. 160”
incapienza solo finanziaria dei privilegiati?
i pagamenti dei privilegiati nel concordato di continuità
CONCORDATO CON ASSUNZIONE
20.1
20.2
20.3
20.4
20.5
20.6
20.7
20.8
20.9
20.10
20.11
20.12
20.13
l’assuntore
garanzia dell’assuntore
patrimonio dell’assuntore
pluralità di piani con assuntore
soggetti coinvolti e liberazione del debitore
assunzione cumulativa e liberatoria
convenzioni tra assuntori
convenzione tra assuntore e debitore
differimento traslazione
limitazione dell’assunzione
mancata attestazione valore azienda oggetto di assunzione
revoca di concordato con assunzione
piano con transazione della responsabilità degli amministratori
149
149
149
149
150
151
152
152
153
153
153
155
155
155
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 7 di 228
21
CONCORDATO PREVENTIVO DI GRUPPO
21.1
21.2
21.3
21.4
22
CONCORDATO CON FINANZA AGGIUNTIVA
22.1
22.2
22.3
22.4
22.5
23
25
CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE
incentivi alla procedura alternativa
169 bis l. fall.
contratti che non possono essere interrotti/sospesi
decadenza dal beneficio del termine
effetti ammissione al concordato con continuità
contratti finanziari unilateralmente già eseguiti
inadempimento ed insolvenza come presupposti
inadempimento per decadenza da dilazione erariale
“fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis”
una tesi minoritaria
contratti finanziari non caducati
differenze e similitudini con l’esercizio provvisorio
conseguenze in tema di rango del credito
FORMAZIONE DEL CONSENSO INFORMATO
26.1
26.2
26.3
26.4
27
consolidamento
schema di transazione fiscale
intangibilità iva
classazione dei crediti erariali senza transazione fiscale
L’ATTESTATORE
24.1 imprenditore onesto e sfortunato
24.2 l’attestatore conferma
24.3 attestatore indipendente
24.4 oggetti dell’attestazione
24.5 il contenuto della relazione attestativa
24.6 schema di relazione attestativa
24.7 l’attestazione
24.8 la responsabilità penale del proponente e dell’attestatore
24.9 attestazioni non ingannate
24.10
attestazione responsabile
24.11
responsabilità civile dell’attestatore
24.12
compenso dell’attestatore
25.1
25.2
25.3
25.4
25.5
25.6
25.7
25.8
25.9
25.10
25.11
25.12
25.13
26
la disciplina delle risorse aggiuntive
autonomia patrimoniale
finanziamenti ponte
finanziamenti durante la procedura
finanziamenti “in esecuzione” di un concordato preventivo
CONCORDATO CON TRANSAZIONE FISCALE
23.1
23.2
23.3
23.4
24
nozione
mancanza di disciplina
responsabilità controllante
crediti infragruppo
primi adempimenti del commissario giudiziale
l’azione del commissario giudiziale
adunanza dei creditori
assenso presunto
IL GIUDIZIO DI AMMISSIONE
27.1
27.2
vaglio di ammissione
effetti solo processuali del decreto di ammissione
156
156
156
157
158
159
159
160
161
162
162
163
163
163
167
167
170
170
171
171
172
173
173
174
175
175
176
177
177
180
180
180
181
181
182
182
184
185
185
186
187
188
189
190
190
190
191
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193
193
194
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 8 di 228
27.3
27.4
27.5
27.6
27.7
27.8
27.9
28
LA PROCEDURA DALL’APPROVAZIONE ALL’OMOLOGA.
28.1
28.2
29
32
vaglio all’omologa
l’immanente controllo sulla fattibilità giuridica
il motivato diniego del tribunale di roma
sindacabilità dei tempi di adempimento;
insindacabilità del loro rispetto;
sindacabilità della macroscopica impossibilità del loro rispetto.
tempi certi e modalità specificate
causa del concordato di continuità
controllo sulla causa per le sezioni unite
successiva giurisprudenza di legittimità
la rilettura del controllo
mancanza di causa per irrisorietà
mancanza di causa per eccessiva durata
EFFETTI DELL’OMOLOGA
30.1
30.2
30.3
30.4
30.5
30.6
30.7
31
modifica della fattibilità dopo l’approvazione
adempimenti e passaggi procedurali
OMOLOGA: CAUSA O CAUSE DEI PREVENTIVI
29.1
29.2
29.3
29.4
29.5
29.6
29.7
29.8
29.9
29.10
29.11
29.12
29.13
30
il decreto di ammissione e sua non reclamabilità
contenuto del decreto di ammissione
deposito delle somme necessarie per la procedura
effetti mancato deposito somme per la procedura
effetti della non ammissione
inammissibilità non autonomamente impugnabile
conversione automatica
impugnazione e provvisoria esecutività
chiusura della procedura, permanenza organi
effetti nei confronti del debitore: esdebitazione
il residuo
la liberazione definitiva del debitore
gli effetti traslativi
effetti sui crediti
L’EVENTUALE INTERRUZIONE DELLA PROCEDURA
31.1 fattori interruttivi
31.2 le cause interruttive ed il procedimento
31.3 fallimento e interruzione concordato preventivo.
31.4 revoca per abuso
31.5 revoca per uso illecito
31.6 revoca per impossibilità
31.7 condotte anteriori al deposito del ricorso
31.8 condotte inerenti la proposta ed il piano
31.9 condotte durante la procedura
31.10
atto in frode
31.11
valenza decettiva per le condotte anteriori
31.12
condotte antecedenti confessate ma rilevanti
LA FASE LIQUIDATORIA
32.1
32.2
32.3
32.4
32.5
32.6
nomina del liquidatore
liquidatore nel concordato misto di continuità
obblighi informativi del liquidatore
Sorveglianza sul liquidatore
obblighi di rendiconto del liquidatore
obblighi per straordinaria amministrazione
195
195
195
196
197
198
198
199
199
199
201
201
202
202
203
203
203
204
207
207
208
209
210
211
212
212
212
213
213
214
215
216
217
217
217
218
218
222
223
223
223
224
224
224
225
226
226
226
226
226
226
227
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 9 di 228
32.7 obbligo di procedure competitive
32.8 obbligo di tenuta del libro giornale
32.9 obbligo di predisporre piani di riparto
32.10
decreto di esatta esecuzione
227
227
227
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 10 di 228
1
STRUMENTI NEGOZIALI PER LA CRISI AZIENDALE
1.1 NUOVI E RINNOVATI ISTITUTI
2
3
Il Governo, quale legislatore di urgenza e poi quale legislatore
delegato, ha iniziato con la riforma organica della legge fallimentare a
4
predisporre tre strumenti negoziali tipizzati di superamento della crisi
aziendale tra loro alternativi (o forse progressivi, vale a dire modulabili in
funzione della gravità della crisi) ma ha poi proceduto alla loro
5
rimodulazione con ulteriori novelle nella convinzione (non credo molto
fondata) che potessero dimostrarsi, più in generale, anche veicoli per la
ripresa economica ed industriale della nazione.
I tre nuovi istituti negoziali tipizzati del diritto della crisi di impresa
sono:
I.
II.
III.
nuovo concordato preventivo (artt. 160 ss.);
piano attestato di risanamento (art. 67, comma 3,
lettera d);
accordo ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis).
In ordine al concordato preventivo è agevole, dopo la fondamentale
2
Decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 - recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione
per lo sviluppo economico, sociale e territoriale - convertito con la legge 14 maggio 2005 n. 80
contenente anche la delega legislativa; Art. 36 del decreto legge 22 dicembre 2006 (cd. decreto
milleproroghe), introducente il secondo comma dell’art. 160 l. fall. prevedente: “Ai fini di cui al
primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”.
3
Decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, recante riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali; decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 recante disposizioni integrative e
correttive alla riforma organica.
4
Ovviamente l’autonomia privata continua ad esprimersi anche attraverso i concordati
stragiudiziali in ordine ai quali ci soffermeremo al termine di questo capitolo.
5
In particolare:
A) il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n.
134 introducente anche la facoltà di riservarsi il deposito del piano e della domanda nonché anche
il concordato in continuità nonché anche una riconfigurazione delle incompatibilità
professionali dell’attestatore;
B) l'art. 17 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in legge dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221
che ha introdotto l’obbligo della relazione semestrale per il commissario liquidatore e disciplinato
la relativa comunicazione via Pec
C) l'art. 82 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013,
n. 98 che ha apportato modifiche all’art. 161 l. fall. inerente nel concordato con riserva gli obblighi
informativi e la figura del Commissario Giudiziale.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 11 di 228
6
decisione delle Sezioni Unite e sulla scorta della più attenta dottrina,
distinguere: a) una domanda di accesso alla procedura formulata con
ricorso; b) una proposta rivolta ai creditori; c) una un piano che indica
le modalità attraverso le quali si invera la proposta.
Ruolo centrale nella struttura del concordato preventivo ha ora il
7
ricorso ex art. 161, comma 6, con riserva di deposito della proposta e del
piano (e della relativa attestazione) configurato come una mera fase
preliminare ed eventuale del concordato preventivo ed avente funzioni
protettive e temporanee. Significativo fin da adesso è il ricordare che il
Tribunale nell’ambito del concordato preventivo con riserva può procedere
all’audizione dei creditori.
Accanto a tali tre originari istituti negoziali si staglia ora il concordato
8
preventivo di continuità in ordine al quale pare doveroso scrutare ogni
dettaglio per comprendere se sia già o sia destinato a diventare un ulteriore
autonomo istituto negoziale di risoluzione della crisi del tutto autonomo dal
concordato preventivo liquidatorio, tematica di seguito approfondita
Va rammentato che fin dall’introduzione dei due nuovi istituti e fin
dalla riconfigurazione del concordato è iniziata una riflessione in ordine alla
loro funzione ed ai presupposti che dovevano avere singolarmente e nel loro
9
complesso per consentire una composizione negoziale della crisi
d’impresa; agevole è infatti l’osservazione che da un punto di vista
funzionale il “nuovo concordato preventivo” abbia elementi in comune con
gli altri strumenti negoziali atteso che i diversi effetti giuridici ricondotti
alla proposta di concordato preventivo omologato, agli accordi di
ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall. ed ai piani attestati di risanamento ex
10
art. 67, terzo comma, lett. d) l. fall. trovano tutti una loro causa astratta
6
Cass. Civ, Sezioni Unite civili, 23 gennaio 2013 n. 15211
Disposizione normativa introdotta mediante il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 ma risulta già profondamente modificato (in senso
di fatto restrittivo perché fondato su oneri informativi più gravosi e più controllati) mediante l'art.
82 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98
che ha apportato modifiche all’art. 161 l. fall..
8
L’art. 186 sexies è stato inserito mediante il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
9
Cfr., Sido Bonfatti, I presupposti di successo di una disciplina della composizione negoziale
della crisi d’impresa, in Bonfatti–Censoni, Manuale di diritto fallimentare, 2007, 223, laddove
esamina i diversi generi di accordi utilizzabili per la composizione negoziale della crisi di impresa.
10
Cfr., M. Caruso, in Appunti in tema di diritto fallimentare e “securitization” in Il Fallimento,
2006, 893, laddove rileva che gli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis ed il concordato
preventivo possono avere anche funzione liquidatoria dell’impresa mentre i piani di risanamento
stragiudiziali ex art. 67 lett. D) possono essere diretti soltanto al salvataggio dell’impresa
(entrambi aventi rilevanza quali motivi del contratto).
7
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 12 di 228
11
nella ristrutturazione del debito , nella soddisfazione dei creditori
12
senza fallimento del debitore e, se possibile, senza cessazione
dell’attività economica.
13
Significativa è la considerazione resa in una decisione di merito
secondo la quale le modifiche apportate alla disciplina delle procedure
concorsuali dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, con particolare riferimento
alla possibilità di presentare un concordato con riserva di presentazione del
piano ai sensi dell'articolo 161, comma 6, legge fallimentare ed alla
previsione del concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186
bis, portano a ritenere che lo scopo principale del concordato preventivo sia
ora costituito dalla preservazione delle strutture produttive ed aziendali.
Si differenzia però dagli altri nuovi strumenti perché uno degli effetti
dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo è lo
14
spossessamento attenuato
del debitore, status che termina con
l'omologazione del concordato preventivo e con l'attribuzione nuovamente
all’imprenditore di una piena capacità di agire.
1.2 LA NOVELLA DEL DICEMBRE 2013
11
Va sempre riletta la norma cardine, art. 160 I comma, in cui è racchiusa una prima
indicazione sulla causa del preventivo:
I. L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo
sulla base di un piano che può prevedere:
a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma,
anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa
l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero
obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
b) l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un
assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da
costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai
creditori per effetto del concordato;
c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici
omogenei;
d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse
12
A delimitare il confine tra l’ambito di applicazione del concordato liquidatorio e quello con
continuità vi è oggi il 186, primo comma, l. fall.:
Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la
prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio
ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione,
si applicano le disposizioni del presente articolo
13
Tribunale Piacenza 26 ottobre 2012 – edita in IL CASO.it , Sez. Giurisprudenza, 8113
14
Dal momento dell'ammissione fino all'omologazione del piano l'imprenditore, ai sensi dell'art.
167 l. fall., ha la titolarità e l'amministrazione dell’impresa, sotto la sorveglianza del solo
commissario giudiziale (e non più sotto la direzione del giudice delegato). Dopo l'omologazione le
regole dovrebbero essere fissate nel piano ed il giudice dovrebbe ai sensi dell'art. 162, primo
comma, l. fall., imporne l'esplicitazione.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 13 di 228
In questo coacervo di modifiche si deve registrare anche quanto
15
introdotto dall’art . 11 del D.L. n. 145/2013 che attribuisce per le imprese
con più di quindici dipendenti, in caso di affitto o vendita di azienda, rami
d’azienda o complesso di beni di imprese sottoposte a procedura
concorsuale (fallimento, concordato preventivo, o amministrazione
straordinaria ), un diritto di prelazione per l’affitto o per l’acquisto in favore
di società cooperative costituite da personale dipendente dall’impresa
sottoposta alla procedura.
L’atto di aggiudicazione dell’affitto o della vendita in favore della
società cooperativa, costituisce titolo per l’anticipazione dell’indennità di
mobilità (art. 7, comma 5, della legge n. 223/1991) in favore dei lavoratori
associatisi in cooperativa, fermi restando i diritti all’indennità nelle forme
usuali in favore dei lavoratori che non si sono associati o non sono passati
alle dipendenze della stessa.
1.3 GRAVITÀ DELLA CRISI ED EFFICACIA DELLE PROPOSTE
Lapalissiana, ma purtroppo contradetta dalla realtà in cui si constata
che le imprese italiane di regola accedono alle misure anticrisi quando sono
già inadempienti ed insolventi, è la considerazione secondo la quale
16
l’efficacia del concordato preventivo è massima allorché è proposto
quando solo il debitore può rilevare elementi negativi inerenti aspetti
intrinseci alla propria organizzazione aziendale e minima allorché si
verta in una situazione di conclamata insolvenza.
Tale considerazione trova oggi anche un aggancio normativo nell’art.
161, comma X, laddove dispone che in caso di pendenza del procedimento
per la dichiarazione di fallimento la procedura di concordato con riserva
può durare al massimo sessanta giorni, prorogabili, in presenza di
giustificati motivi, di non oltre ulteriori sessanta giorni.
Può essere utile descrivere la progressiva manifestazione della crisi dal
15
Si riporta i commi centrali dell’art. 11 del D.L. n. 145/2013:
2. Nel caso di affitto o di vendita di aziende, rami d'azienda o complessi di beni e contratti di
imprese sottoposte a fallimento, concordato preventivo o amministrazione straordinaria, hanno
diritto di prelazione per l'affitto o per l'acquisto le società cooperative costituite da
lavoratori dipendenti dell'impresa sottoposta alla procedura.
3. L'atto di aggiudicazione dell'affitto o della vendita alle società cooperative di cui al comma 1,
costituisce titolo ai fini dell'applicazione dell'articolo 7, comma 5, della legge 23 luglio 1991, n.
223, ai soci lavoratori delle medesime, ferma l'applicazione delle vigenti norme in materia di
integrazione del trattamento salariale in favore dei lavoratori che non passano alle dipendenze
della società cooperativa.
16
Cfr., Alfonso Di Carlo in Concordato preventivo, Concordato fallimentare e accordi di
ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica ed aziendalistica, a cura di Massimo Ferro, Aldo
Ruggiero, Alfonso Di Carlo, Giappichelli, 2009
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 14 di 228
punto di vista aziendalistico individuando più stadi:
- Iniziale allorché gli squilibri e le inefficienze sono meramente
interne all’organizzazione aziendale e quindi rilevabili
esclusivamente dall’imprenditore e dai professionisti che
coadiuvano l’impresa;
- Avanzato allorché iniziano a manifestarsi le perdite economiche
17
compensate però dall’assorbimento delle riserve di bilancio e
del capitale sociale, dall’aumento dei debiti, dalla mancata
effettuazioni di investimenti e dalla riduzione delle risorse
destinate a funzioni essenziali quali ricerca, sviluppo e
marketing;
- Manifestazione dell’insolvenza allorché si riscontrano i primi
inadempimenti agli obblighi contrattuali e la crisi può essere
superata con una significativa riorganizzazione aziendale;
- Dissesto allorché lo squilibrio patrimoniale o non è superabile o è
superabile soltanto con una sensibile rinuncia dei creditori.
Non è chi non veda che il ritardo nell’adozione delle misure anticrisi
distrugga risorse dapprima aziendali e poi dei creditori il che va valutato in
termini di responsabilità di chi ha amministrato l’impresa.
In altre parole i creditori sono indifferenti all’andamento dell’impresa
finché possono soddisfarsi ed è giusto che invece abbiano il potere di non
approvare la proposta del debitore di ristrutturazione dei propri diritti di
credito.
Del resto è insito nei concetti base del diritto commerciale il fatto che
da un lato sussista il controllo esclusivo dei soci quando l’impresa è
solvibile e dall’altro che i creditori non abbiano diritto di interferire nella
gestione dell’impresa (salva la residuale facoltà di opporsi dei creditori ad
operazioni che potrebbero pregiudicarli, cfr. art. 2445, 2447-quater, 2482,
2487-ter, 2500-novies, 2503 c.c.).
1.4 AFFRONTARE LA CRISI ANTICIPATAMENTE
Si legge nel decreto di ammissione n. 1/05 C.P. del Tribunale di
Salerno:
Ai fini dell’esperibilità del nuovo concordato preventivo il requisito
fondamentale è la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa.
Nel caso di specie, tralasciando il fatto che il Legislatore non ha
fornito alcuna definizione né spiegazione di cosa debba intendersi
17
Cfr., Alfonso Di Carlo in Concordato preventivo, Concordato fallimentare e accordi di
ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica ed aziendalistica, a cura di Massimo Ferro, Aldo
Ruggiero, Alfonso Di Carlo, Giappichelli, 2009
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 15 di 228
per stato di crisi, è agevole il prendere atto che la EDM è in un
profondo ed irreversibile stato di crisi economica perché non è
più in grado di realizzare il suo oggetto sociale ma ha ancora un
considerevole patrimonio.
Il Collegio è ben consapevole delle difficoltà che si incontreranno
nella liquidazione del medesimo ma la descrizione degli elementi
patrimoniali - risultante dalle indicazioni fornite dal ricorrente con
gli atti allegati a corredo della domanda e soprattutto con gli atti
allegati alla memoria per l’udienza del 31 maggio 2005 – appare
allo stato sufficientemente tranquillizzante.
È vero che l’attività produttiva è oggi interrotta, ma è anche vero
che il ricorrente ha dimostrato l’insussistenza dei sintomi tipici
dell’insolvenza atteso che:
1. a carico di EDM non esistono procedure esecutive e/o ricorsi di
fallimento;
2. non vi sono protesti;
3. non vi sono diritti reali di garanzia sui beni al di fuori di quelli del
credito ipotecario di primo grado (EFIBANCA) e secondo grado
(Convenzione Interbancaria)
4. non vi è stato il licenziamento dei lavoratori dipendenti (anche se il
ricorrente dichiara che la merce non è stata più consegnata alla
clientela “…sia per la logica delle commesse programmate a tempo
ed a lotti sia per il blocco dell’attività seguita all’agitazione delle
maestranze …”);
5. non vi sono ancora gravi inadempimenti ma missive come quella
depositata il 31 maggio 2005 della Del Monte Foods confermano
l’interruzione della produzione senza previo scioglimento dei
contratti di somministrazione a primari gruppi (con possibili ricadute
negative anche in termini di consegna dei prodotti finiti).
1.5 NORME DEBTOR ORIENTED INNESTATE NEL 2012
La denominazione stessa dell’art. 33 del D.L. 22 giugno 2012 n. 83,
Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali, descrive con
trasparenza che non si è inteso introdurre soltanto misure protettive ispirate
al modello del chapter 11 del Bankruptcy code americano.
Infatti, si è modificato profondamente l’assetto del concordato
18
preventivo senza ancorare gli incentivi connessi al concordato preventivo
18
Si veda in senso critico anche Franco Estrangeros, La continuità aziendale nella gestione delle
crisi: le nuove regole, in http://www.dirittobancario.it/, Settembre 2012 ove si osserva che si tratta
tuttavia di modifiche che appaiono unilateralmente pensate senza considerare che l’effetto
determinato è quello di una maggiore penalizzazione del substrato produttivo sano, magari
ampiamente dipendente dall’azienda in crisi e che, da un lato, potrà subire il blocco anticipato
delle proprie iniziative di recupero da un repentino deposito del ricorso ex art. 161 L.F. da parte
del debitore (cfr. par. 1), l’inefficacia delle iscrizioni ipotecarie già ottenute (cfr. par. 1) e il danno
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 16 di 228
19
né ad una tempestiva emersione dell’insolvenza né al permanere
dell’azienda.
Si sono inserite nuovi casi di esenzione dall’azione revocatoria, nuovi
casi di prededucibilità ed ulteriori incentivi alla risoluzione della crisi di
impresa con gli strumenti differenti dal fallimento contemplati dalla vigente
legge fallimentare, vale a dire dal piano di risanamento attestato ex art. 67,
comma III, lett. D, l. fall., dall’accordo di ristrutturazione disciplinato
dall’art. 182 bis l. fall. oltre che dal concordato preventivo, procedimenti
20
che in primo luogo si differenziano tra loro per il “differente ruolo
attribuito, all’interno di ciascuno, all’Autorità Giudiziaria”.
Agevole il constatare che il nuovissimo concordato preventivo sia una
21
procedura estremamente “debtor oriented” a prescindere dalla gravità
dello stato della crisi di impresa ed a prescindere dalla callidità
dell’imprenditore (con l’unica riserva dell’inammissibilità dell’istanza di
concordato preventivo in bianco qualora nel corso degli ultimi due anni sia
già stata presentata con esito negativo, art. 161 IX comma ). Non a caso tra
22
i primi critici commenti si staglia l’osservazione secondo la quale “la
legge mostra di valorizzare le soluzioni alternative al fallimento in quanto
tali, quand’anche orientate in senso liquidatorio.”.
Nella relazione del Governo al D. L. n. 83/12 si indica però il limite
oltre il quale non ci si è potuti spingere: “I finanziamenti e i pagamenti
possono essere autorizzati sempre che siano funzionali alla migliore
determinato dallo scioglimento di contratti in essere la cui refusione, pur riferendosi ad una fase
della procedura, verrebbe gravata dalla falcidia concordataria.
19
il legislatore per ottenere una più rapida definizione delle crisi di impresa incentiva il ricorso al
concordato preventivo ma il Diritto della Crisi Di Impresa non può essere inteso come una serie di
strumenti ai quali «… ricorrere solo una volta che lo “stato di crisi” abbia raggiunto le
dimensioni nefaste dell’insolvenza.» (cfr., Fallir per l’insolvenza altrui, di Lucio Di Nosse e Ciro
Esposito, in ilFALLIMENTARISTA, 10.09.12). Su questi temi vedasi, in particolare, Massimo
Fabiani, riflessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione concordata della
crisi d’impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge di conversione) in il caso. it, 1 agosto
2012,sezione ii n. 303/2012 pag. 1 sez. II, doc. n. 303/2012).
20
Sido Bonfatti, Gli incentivi alle procedure di composizione delle crisi di impresa, Modena, 2012
21
In ordine alla distinzione tra sistemi di regolazione delle crisi e procedure debtor o del creditor
oriented vedasi anche Massimo Fabiani, Contratto e processo nel concordato fallimentare, 2009,
pag.78
22
Stefano Ambrosini, Contenuti e fattibilità del piano di concordato preventivo alla luce della
riforma del 2012 in IL CASO.it , sez II, documento n. 306/2012, 21.06.12, osserva “… come il
favor in questione non sia necessariamente connesso a una prospettiva di continuità aziendale.
Basti pensare, a tacer d’altro, al fatto che: a) gli effetti connessi al deposito della domanda senza
piano si producono anche in caso di concordato liquidatorio; b) la moratoria legale di quattro mesi
stabilita dal primo comma dell’art. 182 bis opera pure in caso di accordo che preveda la cessazione
dell’attività; c) la tutela dei finanziamenti accordata dal primo comma dell’art. 182 quinquies è
applicabile a ogni tipo di concordato e di accordo.”
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 17 di 228
soddisfazione dei creditori concorsuali (in tal modo si ribadisce che la
continuità aziendale non è un valore in sé, ma soltanto in quanto
strumentale alla soddisfazione dell'interesse del ceto creditorio).” Tale
affermazione fa riferimento alle regole oggi insite nell’art. 182 quinquies, I
comma, valide anche per i concordati preventivi ordinari del genere
liquidatorio: per contrarre finanziamenti prededucibili occorre depositare
una specifica relazione attestativa inerente la loro funzionalità alla migliore
soddisfazione dei creditori; per essere autorizzato. Tale affermazione fa
riferimento anche al comma IV del 182 quinquies con cui si autorizza il
proponente un piano con continuità aziendale a pagare crediti anteriori per
prestazioni di beni o servizi si deve produrre una relazione attestante che
tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa
e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
Nella procedura fallimentare (per valutare se sia conveniente risanare
l’azienda o liquidarla) si applica il principio – scolpito nell’art. 105, I, l.
fall., “… quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso
aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco
non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.” - secondo il quale
un’impresa deve essere venduta unitariamente soltanto qualora essa valga,
nella sua integrità ed operatività, di più rispetto al valore dei singoli
elementi del patrimonio immessi nuovamente e separatamente nel mercato
per usi alternativi più efficienti.
Invece nella procedura preventiva la convenienza del piano è
liberamente valutata dalla maggioranza presunta dei creditori, senza
criteri prefissati salvo qualora vi sia un conflitto estrinsecato con
l’opposizione e solo in tal caso – disciplinato dall’art. 180 IV comma - il
Giudice è chiamato a compiere una valutazione comparativa dell’alternativa
tra risanamento e liquidazione omologando la proposta qualora “ritenga che
il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore
rispetto alle alternative concretamente praticabili”.
1.6 RIFORMA RESTRITTIVA DEL 2013
Viene con il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni
dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 così modificata, in senso restrittivo,
l’ultima parte dell’art. 161 comma VI, l. fall.:
-
Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il
tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all’articolo
163, secondo comma, n. 3; si applica l’articolo 170, secondo comma. Il
commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in
essere una delle condotte previste dall’articolo 173, deve riferirne
immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 18 di 228
all’articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con
decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore
o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli
articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale
sentenza reclamabile a norma dell’articolo 18.
e viene così modificato, in senso restrittivo, il comma VIII dell’art.
161 l. fall.:
-
Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo
periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici,
anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all’attività
compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il
debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la
vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza
del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una
situazione finanziaria dell’impresa che, entro il giorno successivo, è
pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di
violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e
terzo. Quando risulta che l’attività compiuta dal debitore è
manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del
piano, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e il commissario
giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui
al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento
sentire i creditori.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 19 di 228
2
DEL DIRITTO DELLA CRISI DI IMPRESA
2.1 LA RIVISITAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO
Comuni alle due procedure concorsuali generali, fallimento e
concordato preventivo, sono le mutate regole dettate dalla nuova legge
fallimentare in tema di competenza e presupposto soggettivo, quest'ultimo
divenuto identico per effetto dell'abrogazione dei requisiti di
23
meritevolezza (previsti dal pre-vigente articolo 160 l. fall.) i quali
24
dovevano esservi nella fase di instaurazione e dovevano permanere fino al
momento dell'omologazione della proposta di concordato.
Più in generale è agevole il constatare che con la radicale rivisitazione
del concordato preventivo (nonché mediante l’inserimento del comma d)
nel terzo comma dell’art. 67 l. fall. e l’introduzione dell’art. 182 bis l. fall.)
il legislatore ha voluto tipizzare e ricondurre ulteriori effetti giuridici ad
25
alcune delle espressioni dell’autonomia privata aventi come causa onerosa
26
la finalità di evitare la dichiarazione di fallimento di una impresa .
Per questo si può constatare che la procedura minore ha conservato
non solo il nome ma anche una delle sue originarie funzioni, quella di
23
La scelta di eliminare i requisiti di meritevolezza, i quali erano l’iscrizione nel registro delle
imprese da almeno un biennio; la regolare tenuta della contabilità; il non assoggettamento alla
procedura di fallimento o di concordato preventivo nei cinque anni precedenti; la mancanza di
condanne per bancarotta o per delitti contro il patrimonio, la fede pubblica, l’economia pubblica,
l’industria o il commercio, è criticata da autorevole dottrina, Cfr. M. Ferro, “I nuovi strumenti di
regolazione negoziale dell’insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori:
storia italiana della timidezza competitiva”, in Fall. 5/2005, p. 590, secondo il quale “È però in
agguato una soluzione insistentemente acausale della difficoltà d’impresa che rischia di
traghettare al suo salvataggio anche imprenditori sleali e deliberatamente artefici delle
insolvenze”.
24
Prima della riforma in tema di verifica tanto della permanenza dei requisiti quanto della
possibilità che il debitore possa soddisfare l'onere concordatario, si veda, Cass., 19/03/2004, n.
5562 laddove in motivazione precisa: “Le condizioni di ammissibilità e di convenienza del
concordato preventivo devono essere accertate con riferimento alla situazione esistente al
momento dell'omologazione, la quale, quindi, deve essere negata ove il giudice accerti che tali
condizioni, quand'anche inizialmente esistenti, siano successivamente venute a mancare; il
calcolo dell'onere concordatario, pertanto, deve essere effettuato al momento dell'omologazione
tenendo conto anche degli interessi il cui corso non è sospeso per effetto della procedura di
concordato preventivo e, più in generale, ogni valutazione deve prendere in considerazione le
nuove circostanze che possono incidere sulla consistenza dell'attivo e del passivo e, quindi, sulla
possibilità che il debitore possa soddisfare l'onere concordatario”.
25
Si veda la riflessione sul carattere oneroso anche della causa del concordato preventivo, ARATO,
Gli accordi di salvataggio o di liquidazione dell'impresa in crisi, in Il Fallimento, 2006, 837.
26
Cfr., Cristina Rivolta e Paolo Pajardi, “concordato preventivo” in “Codice del fallimento” a
cura di Pietro Pajardi, pag., 1169
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 20 di 228
evitare la dichiarazione dell'insolvenza, quella di consentire all'imprenditore
27
(olim onesto e sfortunato) "… attraverso una concertata composizione
con i creditori …" di sottrarre il suo patrimonio al fallimento.
Prima della riforma l’autorità giudiziaria doveva, nel dare il complesso
28
giudizio di merito, valutare
se la personalità economica
dell’imprenditore garantiva l’assolvimento degli oneri concordatari e
nel contempo, meritava il beneficio di esenzione dal fallimento
Più in generale con le riforme il concordato preventivo diventa una
procedura di composizione concordata della crisi di più estesa applicazione,
più idonea ad impedire la dispersione di ricchezza insita nell'impresa
insolvente, ad anticipare tanto la più rapida emersione della crisi
dell'impresa quanto una più intensa soddisfazione del ceto creditorio, ed
infine usufruibile per consentire un fresh start ad imprese, si in difficoltà
economica ma risanabili.
All'uopo il concordato preventivo ha ora un presupposto oggettivo
differente e più ampio, ricomprendente non solo l'insolvenza ma anche la
29
crisi , sicché è proponibile non solo dalle imprese già inadempienti ma
30
anche da quelle che versano in uno stato di mero dissesto strutturale.
Inoltre l'istituto non ha più obbligatoriamente lo scopo soltanto di
31
agevolare l'adempimento del debitore atteso che le abrogate proposte
33
32
tipiche legali consentivano soltanto di differire la scadenza e/o di ridurre
27
App. Milano, decreto n. 925/07, 14.7.2008 in www.fallimentitribunalemilano.net
Cfr., Il nuovo concordato preventivo: dallo stato di crisi agli accordi di ristrutturazione di L.
Panzani. S. Pacchi, A. Coppola. V.Masini, Milano, 2008 Ipsoa p. 18 ss.
29
Ai sensi dell'art. 160, comma 3, legge fallimentare l'insolvenza è equiparata allo stato di crisi,
situazione anch’essa, come è noto, non definita legislativamente.
30
La prima applicazione del nuovo concordato preventivo in assenza di insolvenza e di
inadempimenti è resa dal Trib. Salerno, Decreto di Ammissione 1/05, in data 1/06/05, in
Fallimento, 2005, 1297, nel quale si accerta e si dichiara la sussistenza di un mero stato di crisi
indicandone le modalità di manifestazione: “ … in un profondo ed irreversibile stato di crisi
economica perché non … più in grado di realizzare il suo oggetto sociale …”. Si veda la nota
critica resa da FAUCEGLIA, Il ruolo del tribunale nella fase di ammissione del nuovo concordato
preventivo, ove afferma che «in sede di omologazione il tribunale, in mancanza di classi, non deve
svolgere alcuna indagine nel merito circa la fattibilità e convenienza del concordato, né in ordine
alla soddisfazione dei dissenzienti, né può, in base ad una valutazione autonoma, negare
l’omologa se le maggioranze sono raggiunte"
31
F. FERRARA, “Il Fallimento”, III ed., Milano, 1974, 91
32
Infatti prima della riforma la proposta di concordato preventivo era formulabile da parte
dell’imprenditore nelle forme vincolate del: a) concordato con garanzia prevedente il pagamento di
una percentuale minima ove il debitore offriva serie garanzie reali o personali per il pagamento
integrale dei crediti privilegiati nella misura di almeno il 40% dei creditori chirografi entro sei
mesi dalla omologazione del concordato; b) del concordato con cessione dei beni ove il debitore
metteva a disposizione dei creditori tutti i beni esistenti nel suo patrimonio alla data della proposta
di concordato, purché la valutazione di tali beni facesse ritenere che i creditori privilegiati possano
28
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 21 di 228
l'importo delle obbligazioni (mentre il fallimento attuava ed attua una
realizzazione coatta dei diritti).
Con la novella si è conferito, infatti, al debitore una totale libertà di
determinare il contenuto della proposta rivolta ai creditori fino al punto di
proporre - mediante le previsioni insite nel piano concordatario - modifiche
soggettive ed oggettive ai diritti vantati dai creditori, suddivisibili in classi
(“secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei”),
34
caratterizzate da differenti livelli di soddisfazione ).
Non solo si è autorizzata anche la previsione del pagamento non
integrale dei creditori privilegiati: infatti, alla condizione che un
35
36
professionista "qualificato" attesti la loro incapienza totale o parziale in
sede fallimentare, si può prevedere la falcidia in sede concordataria anche
dei creditori privilegiati.
Ancora, sempre al fine di estendere l'ambito operativo del nuovo
concordato preventivo, si è prevista l'approvazione della proposta con la
maggioranza semplice presunta dei creditori (ed in caso di concordato
pluriclasse anche della maggioranza delle classi) ai quali è stato attribuito
ogni giudizio di convenienza, residuando tali valutazioni in capo all'autorità
giudiziaria in sede di disamina di opposizioni all'omologazione. Infatti
essere soddisfatti integralmente e nella misura di almeno il 40% dei creditori chirografi; c) del
concordato “misto, contenente sia l’offerta di pagamento di una determinata percentuale sia la
cessione dei beni ai creditori atteso che alla cessione dei beni ai creditori si aggiunge la garanzia
personale di un terzo obbligato ad integrare fino alla percentuale concordataria la somma derivante
dal realizzo dei beni dell'imprenditore.
33
I concordati incidevano sul debito con limitato riguardo al "quantum" della prestazione ed al
tempo dell'adempimento; non implicavano novazione oggettiva del debito stesso il quale
persisteva in base al titolo originario e con le stesse garanzie; in caso di risoluzione il creditore,
rimasto insoddisfatto in esito alla procedura concorsuale, poteva avvalersi del titolo originario. Per
contro vi era novazione soggettiva allorché interveniva l'assunzione con previsione di immediata
liberazione del debitore.
34
La facoltà di attribuire “trattamenti differenziati”, anche derogando al principio della “par
condicio creditorum", è sintomo della tendenza all’autotutela e del conseguente abbandono di una
eterotutela basata su norme inderogabili nonché della limitazione dell’intervento dell’Autorità
Giudiziaria preposta alla verifica dell’applicazione di dette norme, senza possibilità di valutare la
convenienza di determinate scelte al fine di tutelare creditori c.d. deboli o l'interesse diffuso alla
preservazione dell'azienda (ma al più di proporre integrazioni al piano ai sensi dell'art. 162 primo
comma legge fallimentare).
35
Il professionista attestatore - ai sensi dell'art. 67. terzo comma, lett. d) l. fall. richiamante a sua
volta le lett. a) e b) dell'art. 28 l. fall. - deve essere iscritto all'albo dei revisori contabili e, dovendo
altresì avere i requisiti previsti per la nomina a curatore, deve svolgere in forma individuale od
associata o la professione forense o quella di commercialista.
36
In merito, LO CASCIO, Le nuove procedure di crisi: natura negoziale o pubblicistica?, in il
Fallimento, 2008, 997 precisa che: "la previsione nel concordato preventivo di un soddisfacimento
dei crediti assistiti da prelazione in misura non integrale (è) un adeguamento della posizione di tali
creditori a quella rivestita in un’esecuzione individuale, in modo che ciascun credito possa essere
soddisfatto nel limite del concreto esercizio della preferenza"
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Quando e come accedere al concordato preventivo
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secondo il nuovo quarto comma dell’art. 178 l. fall i creditori che non
hanno esercitato il voto possono far pervenire il proprio dissenso per
telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni
successivi alla chiusura del verbale. In mancanza, si ritengono
consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della
maggioranza dei crediti.
2.2 NUOVA PROCEDURA FALLIMENTARE
Pare opportuno rappresentare, preliminarmente, anche che nella nuova
procedura fallimentare si prevede lo svolgimento di attività immediate
conservative dei valori attivi dell’impresa fallita perché inequivocabilmente
anche al fallimento non è più attribuita una funzione soltanto liquidatoria
ma anche conservativa delle poche risorse residue rimaste in capo alla
società fallita.
Nell’odierno diritto fallimentare e nell’attuale diritto della crisi di
impresa – per la verità ambiti ordinamentali in teoria da tenere distinti ed
invero invece oggi tra loro ben confusi - si affastellano più strumenti
giuridici, tutti liberamente conformabili dai differenti protagonisti e
tutti (ad esclusione del piano attestato ex art. 67 l. fall.) privi di una
propria specifica ed esclusiva funzione economica.
La mancanza di una propria specifica funzione in capo tanto alla
procedura fallimentare quanto agli istituti di cui agli art. 160 e 182 bis
comporta che per compiere una ricostruzione sistematica si debba
procedere, istituto per istituto: tanto ad una disamina quanto mai attenta dei
poteri del debitore, dei creditori e del tribunale quanto ad una
individuazione degli effetti giuridici concretamente ritraibili.
2.3 VENDITA GIUDIZIALE URGENTE DELL’AZIENDA IN CRISI
Per completezza va qui stigmatizzata l’assenza di un autonomo istituto,
da configurarsi su impulso di parte debitrice e senza concertazione con il
ceto creditorio, della vendita giudiziale - previa stima, pubblicità adeguata
e gara - dell’azienda in crisi, svincolata da livelli predeterminati di
soddisfazione dei creditori e con attribuzione ai medesimi del risultato utile.
2.4 AUTOFALLIMENTO DA RIVISITARE
Parimenti in dottrina si auspica la rivisitazione dell’autofallimento o
la creazione accanto ad esso di una procedura che consenta la salvaguardia
37
Il quarto comma dell’art. 178 l. fall. è stato sostituito dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha
convertito, con modificazioni, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83.
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del valore residuo dell’impresa mediante la cessione immediata
dell’azienda, senza concertazione con il ceto creditorio.
Ma ciò non di meno si rende opportuno ancora una volta ribadire che
l’art. 14 l. fall. è da riformare perché in luogo dell’autofallimento
all’imprenditore in crisi ed insolvente l’ordinamento deve consentire di
accedere su propria istanza a cinque distinte procedure concorsuali ognuna
con una propria autonoma disciplina.
La prima: la cessazione su istanza del debitore dell’azienda non
proseguibile, istituto del tutto differente dal fallimento anche da un punto
delle sanzioni penali.
La seconda: l’istituto della vendita giudiziale - previa stima, pubblicità
adeguata e gara - dell’azienda in crisi, svincolata da livelli predeterminati di
soddisfazione dei creditori. Istituto del tutto differente dal fallimento da un
punto delle sanzioni penali e dal concordato preventivo perché troppo
oneroso e complesso.
La terza: il concordato preventivo di liquidazione.
La quarta: il concordato di continuità.
La quinta: gli accordi di ristrutturazione.
2.5 VENDITE ANTICIPATE ED URGENTI
Pare utile rappresentare – con uno sguardo al dettato normativo - che
nel testo, particolarmente succinto, della delega conferita al Governo con la
legge 14 maggio 2005 n. 80 non si compie alcun riferimento alle vendite
urgenti da compiersi prima dell’approvazione del piano di liquidazione e
che, inopinatamente, si è ancorato il termine entro il quale predisporlo alla
conclusione dell’inventario così, di fatto, procrastinando troppo il momento
programmatico ed allungando i tempi complessivi di liquidazione
dell’attivo.
Pare altrettanto utile rappresentare – con uno sguardo ora alla realtà dei
fatti che la cessione dell’attivo andrebbe realizzata con la massima
tempestività vuoi alla luce del normale deprezzamento del valore dei beni in
funzione del mero decorso del tempo, vuoi per l’aggravarsi della crisi
economica, vuoi per la sola entrata dell’impresa in una procedura
concorsuale.
Da qui una serie di osservazioni:
a) si deve ritenere come un principio inderogabile la vendita dei
cespiti mediante gare e procedure competitive: solo la minutaglia
non è assoggettata al meccanismo dettato dalla scansione stima,
pubblicità adeguata e gara;
b) si deve ritenere come principio cardine la vendita dell’azienda nel
suo complesso, la vendita dei beni in blocco e solo residuale la
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Foglio n. 24 di 228
vendita atomistica;
c) si deve ritenere possibile anche nelle fasi preliminari delle
procedure concorsuali (prima dell’approvazione del piano di
concordato preventivo da parte dei creditori e prima
dell’approvazione del piano di liquidazione nel fallimento da parte
del comitato dei creditori) la vendita - previa stima, pubblicità
adeguata e gara - dei beni (non atomistica) nonostante che tali
ipotesi siano dal legislatore ancorate solo a situazioni di urgenza.
Pare pertanto opportuno compiere una lettura di insieme degli istituti
di urgenza previsti dalla procedura fallimentare e dal concordato preventivo
perché come nelle procedure fallimentari vi è il problema delle vendite
urgenti prima dell’approvazione del piano di liquidazione , - da compiersi
prima della verifica dello stato passivo e prima della formazione di un
comitato dei creditori definitivo - così lo stesso problema della cessione
immediata di cespiti si pone nel concordato preventivo allorché prima
dell’approvazione del piano da parte dei creditori occorra procedere a
vendite ex art. 167 l. fall..
Infatti, l’art. 104 ter, comma IV prevede che prima della approvazione
del programma di liquidazione, il curatore posa procedere alla liquidazione
di beni, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei
creditori se già nominato, solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio
all'interesse dei creditori.
Oggi la problematica delle vendite urgenti si pone addirittura nel preconcordato preventivo atteso che ai sensi dei commi VI e VII del 161 l. fall.
il tribunale può autorizzare atti di straordinaria amministrazione.
Ma non solo la disciplina degli atti urgenti è stata posta persino negli
accordi di ristrutturazione previsti dall’art. 182 bis l. fall.
Ma non solo l’identicità delle problematiche nella fase degli atti
urgenti è così evidente che si è introdotto nel C.P. l’art. 169 bis volto a
disciplinare i contratti in corso di esecuzione di cui tratteremo in seguito.
Tutto questo conferma che siamo di fronte ad una disciplina delle
vendite c.d. anticipate e degli atti urgenti tutta da ricostruire perché spezzata
in mille rivoli e con differenti sfaccettature.
2.6 VENDITE URGENTI EX ART. 161, COMMA 7, L. FALL.
In questo contesto va ritenuta ammissibile la cessione giudiziale
dell’azienda (o di suoi rami) all’interno della procedura di concordato
preventivo, anche prima dell’approvazione da parte dei creditori della
proposta.
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Quando e come accedere al concordato preventivo
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38
Infatti è stata autorizzata , quale atto urgente, nel corso della
procedura con riserva l'alienazione di un bene che non abbia carattere
strategico per l'impresa sul presupposto che se tale alienazione non fosse
compiuta immediatamente potrebbe determinare un danno ovvero una
mancata utilità per la massa dei creditori.
A seguito dell’introduzione del settimo comma dell’art. 161 l. fall.
l’impresa ammessa alla procedura di concordato preventivo, anche prima di
aver depositato il piano, può compiere, previa autorizzazione del tribunale,
tutti gli atti urgenti di straordinaria amministrazione.
Tuttavia vi è una differente estensione dell’applicazione della norma
proprio perché la vendita pre-omologa - previa stima, pubblicità adeguata
e gara - è subordinata al riscontro della sussistenza dell’urgenza, solo da
taluni Tribunali insita nel normale deprezzamento del valore dei beni vuoi
per il decorso del tempo, vuoi per l’aggravarsi della crisi, vuoi per la mera
entrata in procedura concorsuale.
38
Tribunale Torino 03 gennaio 2013 – edita in IL CASO.it
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3
DEL CONCORDATO PREVENTIVO
3.1 LACCI TRA LE DUE PROCEDURE CONCORSUALI GENERALI
La facoltà dell'imprenditore commerciale di depositare un ricorso di
concordato preventivo - tanto ai sensi del primo quanto del sesto comma
dell’art. 161 l. fall. - è, profondamente interlacciata al potere dei suoi
creditori di richiedere, ai sensi dell'art. 6 l. fall., alla stessa autorità
giudiziaria di dichiararne il fallimento nonché di chiedere al Tribunale di
assumere provvedimenti urgenti ai sensi dell’art. 15, comma VI, legge
fallimentare.
Come noto il ricorso per la procedura minore può, come prima,
ritenersi tempestivamente proposto fintantoché il Tribunale non abbia
depositato la sentenza dichiarativa di fallimento, mentre va dichiarato
inammissibile se depositato successivamente.
Tuttavia le due procedure concorsuali generali sono del tutto differenti
perché il concordato preventivo è ontologicamente avulso da una procedura
esecutiva, è alternativo alle procedure esecutive, non svolge alcuna
funzione pubblicistica - a differenza del “concordato fallimentare” che
chiude una procedura esecutiva – perché, evitando l’apertura della
procedura esecutiva concorsuale mantiene l’impresa nella logica del
39
mercato, seppure di quel particolare mercato delle imprese in crisi alla
ricerca di un sostegno finanziario (anche nelle forme regolato dal nuovo
art. 182 quater l. fall.) e quindi ricorrendo, come rappresentato in un
40
autorevole contributo , prevalentemente al credito bancario, più
raramente al credito commerciale – mediante dilazioni ottenute dai
fornitori ed anticipi dai clienti – e spesso all’intervento finanziario dei soci
attraverso il c.d. conferimento di “nuova finanza”.
Si tratta quindi di comprendere che se la fase introduttiva delle due
procedure concorsuali è efficacemente descritta nei rispettivi dettati
normativi, è dal sistema che si ricava invece il sottile filo, facilmente
spezzabile, che dovrebbe guidare l’imprenditore in stato di crisi verso
accordi con i creditori volti - alternativamente o congiuntamente a
39
Si vedano su queste tematiche anche, Fabrizio Di Marzio, Le soluzioni concordate della crisi
d’impresa, in http://www.IL CASO.it /opinioni/84-dimarzio-17-12-07.pdf; Adriano Patti, Crisi di
impresa e ruolo del giudice, Milano, 2009 pag. 172 e ss; Dino Crivellari, Dalle Crisi di Impresa al
Mercato delle Imprese in Crisi, in http://piazzettamonte.ugcbanca.com/allegati/articolo239.pdf
40
Sido Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa in crisi nelle procedure di composizione
negoziale della crisi in “Le procedure di composizione negoziale della crisi di impresa:
opportunità e responsabilità”, a cura di Sido Bonfatti, Modena, 2011, pag.134.
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Foglio n. 27 di 228
seconda dei casi - alla ristrutturazione dei debiti, alla soddisfazione dei
41
crediti ed alla prosecuzione dell'attività d'impresa (solo se funzionale al
miglior soddisfacimento dei creditori).
Non si può dimenticare, infatti, che il legislatore continua a scegliere
di non dettare norme volte a regolare espressamente il rapporto tra le due
procedure concorsuali generali ma interviene (sempre più efficacemente) a
descrivere i parametri ai quali ispirare le condotte di tutti coloro che si
accostano al capezzale di un’azienda in crisi.
Ad esempio, da ultimo, il legislatore per richiamare il Giudice a tempi
42
di trattazione certi, ha modificato il terzo comma dell’art. 15 l. fall.
indicando una scansione temporale precisa: l'udienza prefallimentare è
fissata non oltre quarantacinque giorni dal deposito del ricorso e tra la data
della comunicazione o notificazione e quella dell'udienza deve intercorrere
un termine non inferiore a quindici giorni.
Nella stessa ottica - volta a fissare tempi di trattazione brevi e certi – in
43
materia di concordato preventivo con riserva di deposito del piano
(regolata dal comma sesto dell’art. 161 l. fall.) si è previsto al comma dieci
dell’art. 161 l. fall. che quando pende il procedimento per la dichiarazione
di fallimento il termine di cui al sesto comma è di sessanta giorni,
prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.
Ulteriori elementi per comprendere i rapporti tra le due procedure
44
concorsuali emergono dall’articolo 182 sexies l. fall. il quale,
indirettamente, fissa parametri comportamentali ai quali dovrebbero
41
L’art. 186 bis l. fall. è stato introdotto dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
42
Il terzo comma dell’art. 15 l. fall. è stato sostituito dall'art. 17 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179,
(convertito in legge dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221). La modifica si applica – ex art. 17, comma
3, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 - ai procedimenti introdotti dopo il 31 dicembre 2013.
43
Il concordato preventivo con riserva di deposito del piano è stato introdotto mediante il d.l. 22
giugno 2012, n. 83, convertito in legge con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 ma
risulta già profondamente modificato (in senso di fatto restrittivo perché fondato su oneri
informativi più gravosi e più controllati) mediante l'art. 82 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69,
convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 che ha apportato modifiche all’art.
161 l. fall..
44
Articolo introdotto dall'art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
I comma: Dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche
a norma dell'articolo 161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di
ristrutturazione di cui all'articolo 182 bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto
comma dello stesso articolo e sino all'omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi
secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo
stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale
sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice civile.
II comma. Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al
primo comma, l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile.
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Foglio n. 28 di 228
attenersi coloro che governano l’impresa in crisi atteso che resta ferma
l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile. per il periodo
anteriore al deposito della domanda per l'ammissione al concordato
preventivo (anche a norma dell'articolo 161, sesto comma) o della
domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui
all'articolo 182 bis (ovvero della proposta di accordo a norma del sesto
comma dello stesso articolo).
3.2 MANCATA ADOZIONE DI MISURE ANTICRISI
Ancora più evidente è, oggi, invece la responsabilità – art. 2486, II
comma, c.c. - degli amministratori delle società di capitali che aggravino il
dissesto compiendo atti dopo la perdita del capitale sociale, che pongano in
essere, perduto il capitale, una gestione non conservativa del patrimonio
sociale proprio perché l’ordinamento ha apprestato tutti gli strumenti per
addivenire ad una rapida emersione dell’insolvenza ed ad una sua
risoluzione mediante le procedure alternative al fallimento.
45
Nella giurisprudenza di legittimità si rinvengono significativi arresti
attinenti proprio l’esercizio dell’azione di responsabilità per "mala gestio"
consistita nella violazione del divieto di nuove operazioni dopo la perdita
del capitale sociale ove, in tema di quantificazione del danno, si afferma
che il mancato rinvenimento della contabilità d'impresa non determina in
modo automatico che l'ex amministratore risponda della differenza tra
l'attivo e il passivo accertati in sede fallimentare, potendo il giudice di
merito applicare il criterio differenziale soltanto in funzione equitativa,
attraverso l'indicazione delle ragioni che non hanno permesso di accertare
gli specifici effetti pregiudizievoli della condotta e che rendono plausibile
ascrivere al convenuto l'intero sbilancio patrimo
Peraltro il secondo comma dell’art. 182 sexies l. fall. non poteva essere
più esplicito in ordine alla responsabilità di chi amministrato l’impresa
dal momento in cui si è determinata la perdita superiore ad un terzo
del capitale sociale rispetto al patrimonio netto perché in tale norma si
afferma che resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande
e della proposta di cui al primo comma, l’applicazione dell’articolo 2486
del codice civile.
Significativo è poi il raffronto tra la norma (art. 2490, V comma, c. c.)
che impone al liquidatore in caso di prosecuzione dell’attività (anche per un
solo ramo d’azienda) alcuni specifici obblighi di informativa contabile
[segnatamente: 1) Presentare nei bilanci intermedi un’esposizione separata
di attività e passività e relativo risultato economico; 2) Indicare nella prima
45
Da ultimo Cass. Civ., Sez.1, n. 11155 04/07/2012
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relazione le ragioni e le prospettive della continuazione; 3) Indicare e
motivare in nota integrativa i criteri di valutazione adottati] e l’articolo 161,
comma VII, l. fall. che prescrive al Tribunale - delibata la domanda di
concordato preventivo “in bianco” ex art. 161, comma VI l. fall. - di
imporre nel decreto di fissazione di un termine per il deposito del piano di
disporre obblighi informativi periodici anche relativi alla gestione
finanziaria dell’impresa.
Nell’ottica dell’individuazione delle responsabilità agevole è il
riscontrare che sussiste la vigilanza del Collegio Sindacale tanto sugli
obblighi di informativa contabile del liquidatore (allorché prosegua
l’attività di impresa al di fuori delle procedure) quanto sugli obblighi
informativi del legale rappresentante nel pre-concordato.
3.3 COPENDENZA PREFALLIMENTARE E PRE-PREVENTIVO
Nell’ottica dell’individuazione dei poteri delle parti nel corso delle
procedure concorsuali e dell’individuazione di forme di tutela preventive atteso che l’attuazione della responsabilità civile per “mala gestio”
interviene, per così dire, in un secondo momento - va ricostruito il ruolo dei
creditori allorché abbia luogo la situazione descritta nel comma X dell’art.
161 l. fall., vale a dire “… quando pende il procedimento per la
dichiarazione di fallimento ….”.
Il legislatore non ha descritto nelle norme della legge fallimentare
alcun potere in capo al Tribunale di sospendere la procedura prefallimentare
in caso di deposito del ricorso di concordato preventivo.
Allo scrivente la situazione appare quindi quella della copendenza tra
le due procedure anche se in alcuni uffici giudiziari si procede alla loro
riunione nonostante le oggettive e soggettive diversità.
Qualora si accolga la lettura della co-pendenza è agevole il riscontrare
che qualora il debitore avanzi un ricorso di concordato preventivo allorché
sia pendente un ricorso di fallimento si formano plurimi poteri giuridici: da un lato il tribunale ai sensi dei commi sei e dieci dell’art. 161 l, fall,
valuta se concedere al debitore un termine per elaborare la proposta di
concordato preventivo; - dall’altro i creditori –ricorrenti possono – anche se
46
in dottrina già emerge una lettura opposta - chiedere al Tribunale di
assumere provvedimenti urgenti ai sensi dell’art. 15, comma VI, legge
46
La co-pendenza è diversamente ricostruita: Massimo Fabiani, Vademecum per la domanda
“prenotativa” di concordato preventivo, in IL CASO.it , sez. II, n. 313/2012, pag. 13: “In tale
cornice, benché già da taluno adombrato, dovrebbe escludersi che il giudice possa adottare
provvedimenti conservativi a tutela dell’impresa (quelli descritti nell’art. 15, 8° co. l. fall.), posto
che le misure protettive discendono, già, dai riflessi di cui agli artt. 168 e 169 l. fall. , conditi dal
meccanismo delle autorizzazioni ex art. 161 l. fall. ”
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 30 di 228
fallimentare.
3.4 RINVIO DELL’UDIENZA PREFALLIMENTARE
In questo contesto si deve prendere atto che non sussiste un diritto del
debitore al rinvio dell’udienza prefallimentare e che secondo la Corte di
Cassazione sussiste un potere di bilanciamento del giudice fallimentare.
47
“Per altro verso è poi utile considerare che la recente riforma della legge
fallimentare, per quanto abbia accentuato i profili negoziali e privatistici
della procedura, non ha eliminato gli aspetti pubblicistici che le sono
propri, e pertanto da ciò consegue la legittimità di un bilanciamento ad
opera del giudice fra le iniziative riconducibili alle espressioni di
autonomia negoziale delle parti e le esigenze di tutela degli interessi al cui
soddisfacimento è finalizzata la procedura fallimentare”.
In sintesi la Suprema Corte, nel negare l’esistenza di un diritto del
debitore al rinvio dell’udienza prefallimentare, attribuisce al giudice
relatore delegato alla trattazione del ricorso prefallimentare il potere di
verificare se, esaminata la vicenda concreta, si possa discrezionalmente
concedere un rinvio per consentire al debitore di accedere ad una
procedura concorsuale minore.
In tale significativo precedente si indica anche uno dei criteri
utilizzabili dal giudice di merito per valutare le contrapposte istanze:
48
“Per di più la territoriale ha puntualmente e correttamente motivato sul
punto … avendo negato il sollecitato rinvio per il tempo trascorso dal momento in
cui era insorto lo stato di decozione (circa nove mesi), per l’assenza di iniziative
adottate dalla data in cui si era avuto conoscenza dell’insolvenza della società,
per la «necessità di evitare il pericolo della dispersione dei beni costituenti la
garanzia generica e specifica …»”.
3.5 FALLIMENTO IN PENDENZA DI CONCORDATO CON RISERVA
49
All’uopo va rammentata la decisione – edita – in cui si è affermato il
principio che nel bilanciamento tra iniziative riconducibili all'autonomia
negoziale delle parti (concordato preventivo) ed esigenze di natura
pubblicistica al cui soddisfacimento è finalizzata la procedura fallimentare,
il tribunale -in presenza di ricorso contenente domanda di concordato
con riserva depositato nel corso dell’istruttoria prefallimentare ma non
ancora integrato alla data di rimessione del procedimento al Collegio, non
essendo scaduto il termine concesso ex art. 161, 6° co. l. fall. - trovandosi
47
Si veda Cass., I Sez. Civ., 4 settembre 2009 n. 19214.
Si veda Cass., I Sez. Civ., 4 settembre 2009 n. 19214.
49
Si veda Tribunale Perugia 19 luglio 2013, in IL CASO.it , da cui è estratta la massima.
48
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Foglio n. 31 di 228
nell'impossibilità di valutare la serietà e la concreta attuabilità del piano,
non è tenuto a rimettere in istruttoria il procedimento, ma deve dare la
precedenza alla decisione sulle istanze di fallimento, precludendo al
debitore di coltivare l'ammissione al concordato preventivo quando il
ricorso allo strumento concordatario si configuri come forma di abuso del
diritto, ed emergano, a seguito di istruttoria d'ufficio o su segnalazione del
creditore, elementi fattuali concreti indicativi di situazioni illecite o
illegittime o comunque dannose per la massa dei creditori, non
neutralizzabili neanche dallo strumento offerto dal nuovo secondo comma
dell'art. 69 bis l. fall.
In sintesi dovrebbe prevalere la procedura fallimentare allorché:
1) o il ricorso ex art. 161 l. fall. non sia rituale; 2) o si concreti in un
abuso; 3) o pregiudichi irrimediabilmente le ragioni della massa.
Esempio di abuso è il deposito di un ricorso ex art. 161 l. fall. in
pendenza di procedure di risoluzione di precedenti proposte
3.6 L’ALTERNATIVA DELL’AUTOFALLIMENTO
Il professionista nominato per la redazione del piano di concordato
preventivo dovrebbe sempre valutare tutte le alternative possibili, non solo con
riferimento agli altri strumenti del diritto della crisi di impresa, ma anche
ponendosi il concreto dubbio se sia più conveniente depositare richiesta di
autofallimento ex art. 14 l. fall. con eventuale segnalazione dell’opportunità di
disporre l’esercizio provvisorio ex art. 104 l. fall..
Non può essere, infatti, dimenticata l’osservazione, formulata incisivamente
da autorevole dottrina, secondo la quale dopo la dichiarazione dell’insolvenza
50
“l’impresa diventa contendibile sul mercato ” ma, si permetta di aggiungere,
solo se tale impresa è entrata tempestivamente in procedura e solo se è celermente
ceduta in blocco, così salvaguardando il suo “valore sistemico” e così evitando la
distruzione dei beni immateriali.
Va anche rammentato l’istituto del tutto desueto dell’autorizzazione – ai
sensi dell’art. 32 comma 2, - resa dal Comitato dei Creditori ( o dal G.D. ex art. 41
u.c. se questo organo non è ancora operativo) al curatore a farsi coadiuvare dal
fallito all’uopo retribuito.
Infatti non vi è ragione per non contemplare tra le differenti ipotesi da
proporre al proprio assistito titolare di una piccola impresa appena sopra soglia
ancora attiva ma in evidente illiquidità anche quella di depositare un istanza di
autofallimento corredata di un progetto economico da estrinsecarsi attraverso la
prosecuzione dell’attività di impresa mediante l’esercizio provvisorio
dell’impresa– fino alla vendita, previa stima, da realizzarsi con procedura
competitiva – posto in essere dal curatore fallimentare con la collaborazione
50
Luciano Panzani, pag. V, nella prefazione a Il Concordato fallimentare, a cura di S. PACCHI,
Lavis, febbraio 2008
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Foglio n. 32 di 228
attiva, eventualmente retribuita, dell’imprenditore fallito.
3.7 VALVOLE DI SICUREZZA NEL CONCORDATO PREVENTIVO
Altro elemento utile per comprendere che il sottile confine tra il
fallimento ed il concordato preventivo si regge fondamentalmente su
condotte deontologicamente corrette del debitore si rinviene dal permanere
inalterata della funzione delle c.d. “valvole di sicurezza” del Concordato
Preventivo volte ad evitare l'instaurazione (od il protrarsi) di procedure
prive dei presupposti o frutto di una alterata rappresentazione della realtà e
ciò nonostante che ai decreti di esclusione dalla procedura non consegua più
automaticamente la dichiarazione di fallimento.
Gli articoli 162, 173,179 e 180 l. fall. regolano infatti le conseguenze
della mancata ammissione, alla procedura di concordato preventivo, della
sua interruzione, della non approvazione o non omologazione della
proposta presentata da una impresa in crisi disponendo che il tribunale si
limiti a depositare, sentito il debitore in camera di consiglio, un mero
decreto di non ammissione, interruzione o non omologazione.
L'eventuale sentenza dichiarativa di fallimento ha luogo soltanto
qualora, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, il
tribunale accerti la sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 1 e 5 l.
fall..
Infatti, anche per queste evenienze, è stato abrogato il potere del
Tribunale di dichiarare di ufficio il fallimento in caso di arresto della
procedura alternativa.
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Foglio n. 33 di 228
4
STATUTO DELL’IMPRESA IN CRISI
4.1 MISURE PROTETTIVE E RESPONSABILITÀ
Agevole quindi è il constatare che tutte queste rilevanti innovazioni
apportate alla legge fallimentare dalla legge 134/2012 abbiano
51
definitivamente superato le timidezze evidenti nelle prime riforme,
concorrano a formare un più funzionale statuto dell’impresa in crisi in cui
si stagliano al contempo:
- misure protettive del patrimonio aziendale del debitore proponente;
- misure protettive dei creditori che hanno ancora rapporti economici
con l’impresa in crisi;
- specifiche responsabilità in capo agli organi chiamati a gestire
l’impresa in crisi.
Per comprendere l’opera di lento affinamento degli istituti vale la pena
di rileggere – quasi come un decalogo - l’elenco dei “presupposti di
52
successo” delle misure anticrisi formulato a suo tempo in dottrina per
constatare che effettivamente sono state recepite quasi tutte le istanze volte
all’introduzione di misure protettive (tanto del debitore in crisi quanto dei
creditori che con lo stesso intendano continuare ad operare).
In particolare sono stati introdotti - con le opportune cautele e le
differenti conformazioni attinenti le singole procedure del diritto della crisi
53
di impresa - istituti per :
a) produrre “effetti protettivi immediati a favore del debitore – sub
specie di protezione da azioni esecutive e cautelari individuali di singoli
creditori ostili”;
b) produrre “effetti protettivi successivi a favore dei creditori (ed in
generale dei soggetti) partecipanti all’esecuzione del “piano” di
composizione della situazione di “crisi” – sub specie di esenzione degli atti
posti in essere in esecuzione del “piano” (ivi compresi i pagamenti previsti
dallo stesso) dall’azione revocatoria (fallimentare); e di sottrazione dei
comportamenti coerenti con la esecuzione del piano ad altri possibili profili
di responsabilità civile o penale astrattamente configurabili -;
51
Cfr., Massimo Ferro, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza e la tutela
giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, in Il
Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2005, 5, p. 587-600.
52
Si veda, appunto, l’elenco dei “presupposti di successo” di una disciplina normativa volta alla
risoluzione della crisi di impresa esposti da Sido Bonfatti, anche in “Le procedure di composizione
negoziale delle crisi d’impresa”, Modena, 2009.
53
Si veda Sido Bonfatti, “Le procedure di composizione negoziale delle crisi d’impresa”, Modena,
2009.
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Foglio n. 34 di 228
c) adottare “meccanismi di agevolazione della formazione del
consenso dei creditori – come la loro suddivisione in classi, e la
attribuzione all’approvazione della maggioranza dei creditori appartenenti
a ciascuna classe di un effetto vincolante per i dissenzienti” ed ora anche il
meccanismo del consenso presunto che trasforma l’astensione in un voto
favorevole;
d) assicurare un “trattamento preferenziale (“prededuzione”) ai crediti
concessi in funzione della attuazione del tentativo di composizione
negoziale della crisi dell’impresa, nell’eventuale fallimento consecutivo”
Per contro non sono state condivise le istanze per una riduzione della
responsabilità civile risarcitoria sia per la partecipazione ai fatti lesivi
prodotti nell’attività di direzione delle società controllanti che per la
concessione del credito.
Ad esempio sono state introdotte nel concordato preventivo (e per
taluni aspetti “Accordi di ristrutturazione dei debiti” ex art. 182 l. fall.)
plurime misure dirette a fronteggiare la problematica dell’acceso a nuove
54
risorse finanziarie per risanare l’impresa in crisi “posto che, nel caso in
cui il risanamento non riesca e consegua il fallimento dell’impresa
finanziata, il finanziatore potrebbe correre, fra gli altri, il rischio di (a)
mancato (integrale) rimborso delle somme erogate, (b) revocatoria di
eventuali garanzie e/o pagamenti ricevuti (c) responsabilità civili per
concessione abusiva del credito e (d) responsabilità penale per (concorso
in) reati fallimentari”.
Infatti, questi rischi restano immanenti nei concordati stragiudiziali.
4.2 FUNZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO TAGLIA ‘42
55
Vanno rammentati gli arresti giurisprudenziali di legittimità secondo i
quali anche vigente il vecchio rito non si doveva accordare l’ammissione al
concordato preventivo al solo scopo di attribuire un beneficio ad un
imprenditore onesto e sfortunato perché l'istituto doveva avere "una finalità
ispirata essenzialmente alla tutela dei creditori, intesa come vantaggio
economico che a questi può derivare dall'attuazione del concordato rispetto
al fallimento, il giudizio di meritevolezza deve essere sganciato da una
valutazione in termini puramente etici della condotta; occorre invece
valutare essenzialmente la condotta del debitore in ordine alla possibilità
di una non difficile realizzazione dell'obiettivo cui è finalizzata la
procedura …"
54
Marco Arato, Il finanziamento dell’impresa negli accordi di ristrutturazione e nel concordato:
profili giuridici, Milano, Paradigma, 2012
55
Cass. Civ, I sez., 23/05/2008 n. 13419.
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Foglio n. 35 di 228
Certo è che all’epoca i concordati preventivi incidevano sul debito con
limitato riguardo al "quantum" della prestazione ed al tempo
dell'adempimento; non implicavano novazione oggettiva del debito stesso il
quale persisteva in base al titolo originario e con le stesse garanzie; in caso
di risoluzione il creditore, rimasto insoddisfatto in esito alla procedura
concorsuale, poteva avvalersi del titolo originario. Per contro vi era
novazione soggettiva allorché interveniva l'assunzione con previsione di
immediata liberazione del debitore.
4.3 FUNZIONI DEL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO
Con il nuovo rito è agevole il constatare che il “preventivo” – in questa
prima riflessione introduttiva che arricchiremo di seguito – ha assunto una
56
57
multiforme funzione – intesa come causa negoziale concreta del
contratto – da individuarsi in concreto, coincidente in taluni casi nella
liberazione dell’impresa dalla precedente debitoria per consentirle una
pronta ripresa dell’attività economica ed in altre concrete evenienze nella
mera cessione dei beni ai creditori al fine di soddisfarli nel migliore dei
modi possibile.
Ma su questi temi si dovranno compiere considerazioni più complete
nel corso della disamina delle differenti forme di estrinsecazione del
concordato preventivo con particolare riguardo ai concordati di gruppo, ai
concordati con assuntore, a quelli con continuità perché emerge sempre di
più che (quantomeno dal punto di vista causale) l’istituto si presta a
realizzare finalità del tutto differenti.
58
Ad esempio è stato statuito , seppure in tema di concordato
fallimentare, che è ammissibile la proposta proveniente da un terzo e che
contempli a suo favore, in sede di esecuzione, un'eventuale eccedenza contenuta nei limiti della ragionevolezza - del valore dei beni trasferiti
rispetto all'ammontare di quanto necessario per il pagamento dei crediti
concorsuali, poiché essa realizza il giusto guadagno dell'intervento del
terzo, che si accolla l'onere ed il rischio dell'operazione e non può dirsi
agisca a scopo di liberalità; tale eccedenza è invero equiparabile alle spese
necessarie all'esecuzione, da ritenersi giustificate, in analogia all'art.504
cod. proc. civ., ove così sia consentita la trasformazione del patrimonio del
debitore negli strumenti volti al soddisfacimento dei creditori.
Agevole è quindi il ritenere che in tutti i casi in cui venga coinvolto un
soggetto terzo o vi sia un concordato preventivo di gruppo la causa
56
Cass. civ., sez. I, n. 10490/2006
Cass. civ., sez. III, 20.12.2007, n. 26958, Corriere Giuridico, 2008, 923
58
Cass. civ., sez. 6-1, Ordinanza n. 2674 del 22/02/2012
57
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 36 di 228
concreta dei negozi effettivamente realizzati non sarà soltanto quella della
soddisfazione dei creditori ma sarà da ricercare nel concreto assetto di
interessi che si intende realizzare contemplante anche il giusto guadagno di
chi si accolla l'onere ed il rischio dell'operazione.
4.4 NUOVA NATURA GIURIDICA
In sintesi la procedura di concordato preventivo è ora uno degli istituti
59
60
del diritto della crisi di impresa , regolato quanto ai contenuti dai principi
di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c. e quanto alle forme ed agli
61
62
effetti dalle nuove regole sul procedimento innestate nella vecchia legge
fallimentare.
Conferma ulteriore dell'allontanamento dalla disciplina del fallimento
perviene dalla disamina delle conseguenze del decreto di inammissibilità, il
quale apre la strada al fallimento soltanto qualora su istanza del pubblico
ministero o su domanda di uno dei creditori venga accertata la sussistenza
dello stato si insolvenza.
Tanto conferma che di regola che il rigetto della proposta di
concordato formulata da una impresa in crisi, comporterà la ripresa del
regime privatistico dei suoi rapporti giuridici.
Per mera completezza si può rammentare che la natura giuridica del
concordato preventivo è stata oggetto prima della riforma di una attenta
59
Da un punto di vista formale al concordato preventivo - disciplinato da una rigida procedura
legale - si possono contrapporre gli altri istituti del diritto della crisi di impresa, taluni regolati
esclusivamente da accordi privati - gli accordi stragiudiziali - ed altri disciplinati dalle nuove
norme del diritto fallimentare, artt. 182 bis ed 67, comma 3, lett. d., soltanto in relazione a singoli
effetti - limitazione della revocabilità di taluni atti - e snodi procedurali.
60
In uno dei primi commenti al nuovo articolo 160 l. fall., CENSONI, "La nuova disciplina del
concordato preventivo, requisiti e procedimento di ammissione (artt. 160-176 l. f.)", in Quaderni
di Giurisprudenza Commerciale, n. 282, Milano, 2005, 192, osserva che "Il nuovo concordato
preventivo … nel risalente contrasto tra procedimento e contratto, punta decisamente la prua
verso quest’ultimo, conformandosi – quanto ai contenuti – al principio di autonomia contrattuale
di cui all’art. 1322 c.c”.
61
Cfr, V. ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali,
Milano, 2008, 404.
62
Seppure anche nel concordato preventivo sia agevole individuare più atti tipici che l'autorità
giudiziaria è chiamata a porre in essere allorché siano presenti tutti gli impulsi, tutti i presupposti,
tutte le condizioni vuoi di natura processuale vuoi di natura negoziale prescritti per la loro
adozione, questa procedura concorsuale è ontologicamente differente dal concordato fallimentare
perché non è parte di una procedura esecutiva, perché non svolge la funzione di chiudere la
procedura fallimentare ed anzi è diretta ad evitarne l'apertura. Su questi temi si rinvia a JACHIA, Il
concordato fallimentare, in La riforma organica delle procedure concorsuali, a cura di BonfattiPanzani , Milano, 2008, 593
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 37 di 228
63
analisi , e che le diverse impostazioni erano riconducibili a due grandi
scuole di pensiero:
- le teorie contrattualistiche - secondo le quali il C.P. è una proposta
del debitore rivolta ai creditori (chirografari) cosicché se la proposta
riscuote il consenso della maggioranza qualificata avviene l’incontro
delle volontà necessario per perfezionare il contratto:
- le teorie processualistiche – secondo le quali è un complesso di
attività compiute da organi giurisdizionali con effetti obbligatori
determinanti anche per i creditori assenti e dissenzienti -.
È noto anche che la prima lettura prestava il fianco a critiche incentrate
particolarmente sulla mancata valorizzazione di due elementi dell’istituto,
gli effetti nei confronti di tutti i creditori e la natura del vaglio
giurisdizionale.
Alla luce delle odierne modifiche, non si può non prendere atto del
ruolo essenziale e determinante conferito oggi all’approvazione del piano
da parte della maggioranza dei creditori e quindi al fatto che il nucleo del
C.P. è un preciso accordo tra debitore e creditore, accordo al quale
l’efficacia vincolante per tutti i creditori deriva tuttavia soltanto dalla
procedura di omologazione.
Prevale oggi la tesi che trattasi di un procedimento di volontaria
giurisdizione (con autonoma disciplina) di natura esplicitamente
64
camerale volto ad omologare - così attribuendogli effetti costitutivi
anche verso i creditori assenti, dissenzienti o dimenticati – un accordo
proposto dal debitore ed approvato dalla maggioranza (per capitale)
dei creditori.
4.5 INTERESSI COINVOLTI
Da sempre la migliore dottrina ricorda da un lato che sono una
pluralità gli interessati tutelati e composti da questa procedura e dall’altro
che il concreto assetto da realizzare è tutelato da una serie di “valvole di
65
sicurezza” .
All’uopo si rammentano:
a) l’interesse privato del debitore (allora incolpevole oggi anche
callido) oggi diretto a definire la sua insolvenza mediante un accordo con la
maggioranza presunta dei chirografari e dei privilegiati incapienti ma con
63
Vedere per una più completa esposizione delle diverse impostazioni teoriche, Francesca
Sferlazzo,
“Il
concordato
preventivo”,
7
aprile
2003,
in
www.tidona.com/pubblicazioni/aprile03_1.htm
64
Cfr. Maria Rosaria Grossi, La riforma della Legge Fallimentare, Giuffrè Editore, 2005, pag. 292
65
Cfr. Giovanni Nardecchia, Concordato Preventivo, in Le insinuazioni al Passivo, Cedam 2005, I
tomo, pagina 223.
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Foglio n. 38 di 228
effetti vincolanti per tutta la massa creditoria;
b) l’interesse dei creditori al realizzo dei loro crediti ma oggi anche
spesso al permanere dei rapporti giuridici con l’impresa;
66
c) l’interesse pubblico ad evitare la disgregazione dell’impresa. o, per
dirla come una autorevole ma risalente dottrina, “l’interesse pubblico volto
ad evitare la rovina dell’azienda, fonte produttiva della ricchezza
67
nazionale”.
4.6 EFFETTI COSTITUTIVI DELL’OMOLOGA
Il Concordato Preventivo era ed è una procedura giudiziaria con effetto
vincolante per tutti i creditori la quale si concludeva con una sentenza di
omologa ed ora con un decreto, avente effetto costitutivo, nel senso di
stabilire un nuovo stato di fatto caratterizzato:
a) dalla riduzione dei crediti chirografari (e assistiti da prelazione
incapienti) alla percentuale concordataria;
b) in alternativa dalla ri-conformazione del credito nelle forme
indicate nel piano;
c) dall’esdebitazione del fallito.
d) il sorgere degli obblighi concordatari.
Sempre in tema di effetti va ricordato che “La sentenza di
omologazione del concordato preventivo …. pur determinando un vincolo
definitivo sulla riduzione quantitativa dei crediti, non comporta la
formazione di un giudicato sull'esistenza, entità e rango dei medesimi e
68
sugli altri diritti implicati nella procedura …”
4.7 RAGIONE E LIMITI DELLE RIFORME
Le ragioni “politiche” degli interventi normativi del lontano 2005
69
possono essere comprese rileggendo un brano della relazione illustrativa al
disegno di legge - poi non esaminato dal parlamento - CAMERA DEI
DEPUTATI N. 5736, DISEGNO DI LEGGE “Piano di azione per lo
sviluppo economico, sociale e territoriale” Presentato il 22 marzo 2005 –
66
Cfr. Giovanni Nardecchia, Concordato Preventivo, in Le insinuazioni al Passivo, Cedam 2005, I
tomo, pagina 223; Giuseppe Bozza, “Le condizioni soggettive ed oggettive del nuovo
concordato”, in Il Fallimento, n. 8/05, pag. 953
67
Vedere la voce “concordato preventivo” a cura di Cristina Rivolta e Paolo Pajardi, in “Codice
del fallimento” a cura di Pietro Pajardi, pag., 1155.
68
Sentenza Cass. Civ. n. 12545 del 22/09/2000
69
V. relazione illustrativa al disegno di legge – poi non esaminato dal parlamento - CAMERA DEI
DEPUTATI
N.
5736
rinvenibile
in
http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/sviluppo_piano/ac5736.pdf
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 39 di 228
ove in relazione all’articolo 2 (Disposizioni in materia fallimentare e
processuale civile) si osservava:
“Gli obiettivi unanimemente condivisi della riforma si sostanziano
essenzialmente nella necessità del superamento della contrapposizione tra tutela
dei creditori e conservazione degli organismi produttivi. Le nuove regole devono
offrire l’opportunità di contemperare nei limiti del possibile entrambe le esigenze,
rifiutando sia le soluzioni che avviliscano le attese dei creditori sia quelle che
trascurino interessi che gravitano a vario titolo attorno alla vita dell’impresa.
Tanto più che queste posizioni si rivelano a volte assai meno confliggenti di
quanto si possa in teoria supporre, costituendo la conservazione dell’impresa un
valore anche per i creditori, i quali spesso proprio dalla conservazione di quel
valore potranno sperare di conseguire un più congruo soddisfacimento del
credito in sofferenza. Il giusto equilibrio deve peraltro essere ricercato attraverso
il consenso dei creditori ogniqualvolta sia possibile evitare una procedura
liquidatoria, e non essere ad essi imposto.”
In sintesi dal 2005 ad oggi continuano a non essere accolte due
semplici proposte contenute in alcuni dei disegni di legge all’epoca
depositati:
-
la prima proposta era quella di sostituire il fallimento e le procedure minori
con due procedure unitarie - la composizione concordata della crisi e la
liquidazione concorsuale - al fine di contemperare la tutela degli interessi
dei creditori con i principi di conservazione dell’impresa e di
valorizzazione degli organismi produttivi e dei patrimoni;
-
la seconda era quella di eliminare l’automatico spossessamento del
debitore anche dalla procedura liquidatoria conferendo al Tribunale
un potere di valutazione.
4.8 PROFILI DI INIDONEITÀ DEL CONCORDATO PREVENTIVO
Il concordato preventivo – soprattutto quello liquidatorio - è una
procedura estremamente più costosa rispetto alla liquidazione volontaria ed
alla liquidazione fallimentare: paradossalmente, attesa la prassi di
posticipare a dopo l’omologa le vendite dei beni non funzionali alla
continuazione dell’impresa (o di tutti i beni) anche ostacolante una
immediata loro messa in vendita.
Difetto che potrebbe superarsi soltanto con una lettura avanzata
dell’istituto delle vendite urgenti (di seguito proposta).
4.9 PROFILI DI INIDONEITÀ DEI CONCORDATI STRAGIUDIZIALI
Pare
opportuno
concludere
questa
disamina
introduttiva
rappresentando che ovviamente l’autonomia privata continua ad esprimersi
anche attraverso il concordato stragiudiziale remissorio, volto a ridurre
l’entità del debito, ed il concordato stragiudiziale dilatorio, volto a
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 40 di 228
riscadenzare i termini dei pagamenti, misure che non arginano l’aggressione
esecutiva dei singoli creditori.
Il contesto nel quale si utilizzano maggiormente gli accordi atipici è
quello dei rapporti tra l’azienda in crisi e gli istituti di credito. Ad esempio
gli accordi stragiudiziali possono avere per oggetto la conferma
dell’operatività delle linee di credito condotta che può determinare il
sorge di una responsabilità risarcitoria per “partecipazione“ ai fatti lesivi
prodotti da una “direzione e coordinamento” altrui non corretti (art. 2497
cod. civ.).
Come già sopra evidenziato accordi stragiudiziali inerenti la
70
concessione di nuove risorse finanziarie all’impresa in crisi espongono a
quattro generi di rischi in caso di fallimento:
- rischio di mancato rimborso delle somme erogate, rectius
rischio che il curatore fallimentare esprima parere contrario
all’ammissione del credito allo stato passivo;
- rischio di revocatoria (ordinaria e/o fallimentare) di eventuali
garanzie e/o pagamenti ricevuti;
- rischio di responsabilità civile per concessione abusiva del
credito;
- rischio per responsabilità penale per (concorso in) reati
fallimentari”.
71
In particolare il concordato stragiudiziale dilatorio, volto a
riscadenzare i termini dei pagamenti, assume un sapore particolare allorché
non ci si limiti a prender atto che il debitore non è in grado di restituire alla
scadenza la somma mutuata, non ci limiti a prevedere la restituzione in un
termine più lungo, non ci limiti a prevedere (come giusto prezzo della
dilazione) la corresponsione degli interessi, ma si preveda anche che a
garanzia della restituzione del proprio debito il debitore conceda all’istituto
di credito un’ipoteca su un proprio bene immobile. Con ogni evidenza
72
l’ipoteca non è contestuale al debito garantito e la garanzia è concessa
proprio per rafforzare la posizione del creditore in presenza di difficoltà
finanziarie del debitore.
73
In altri casi, si stipula un nuovo mutuo ipotecario ma all’atto
70
Marco Arato, Il finanziamento dell’impresa negli accordi di ristrutturazione e nel concordato:
profili giuridici, Milano, Paradigma, 2012
71
Cfr., Fabrizio Dotti, Il “consolido” ipotecario: problematiche fallimentari e riflessi penali, in
diritto.bancario.it, 2013
72
Cfr., Fabrizio Dotti, Il “consolido” ipotecario: problematiche fallimentari e riflessi penali, in
diritto.bancario.it, 2013
73
Cfr., Fabrizio Dotti, Il “consolido” ipotecario: problematiche fallimentari e riflessi penali, in
diritto.bancario.it, 2013
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Giorgio Jachia
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Foglio n. 41 di 228
dell’erogazione, il mutuo viene contestualmente utilizzato dal debitore per
estinguere il debito sul conto corrente, che quindi viene azzerato.
In entrambi i casi un creditore qualificato ottiene una garanzia per un
debito pre-esistente.
74
In merito nella giurisprudenza di legittimità civile si afferma che
qualora venga dichiarato il fallimento dell'obbligato, è revocabile ex art.
67 legge fall. l'ipoteca, accessoria ad un mutuo, che integri in concreto
una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, ma la
revoca di detta ipoteca non comporta necessariamente l'esclusione
dall'ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo
l'ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della
novazione, e non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal
caso, la stessa revoca dell'intera operazione - e, quindi, anche del mutuo comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma
(realmente) erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto
all'inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di
restituzione, sia pur in moneta fallimentare.
La stessa condotta è stata ritenuta nella giurisprudenza di legittimità
75
penale integrante ipotesi di bancarotta preferenziale: infatti integra gli
estremi della "simulazione di prelazione" di cui all'art. 216, comma terzo,
parte seconda, della legge fallimentare, la condotta di una impresa in
situazione di decozione, che consegua da una banca creditrice mutui
fondiari garantiti da ipoteca immobiliare utilizzati per il ripianamento dei
saldi negativi dei conti correnti intrattenuti con la stessa Banca, così
trasformandosi il credito vantato da quest'ultima verso l'impresa da
chirografario in privilegiato e, quindi, costituendosi un titolo di prelazione
in danno di ogni altro creditore.
74
75
Cfr., Cass. Civ., sez. 1, n. 1807 del 28.1.2013
Cfr., Cass. Pen., sez. 5, n. 16688 del 2.03.04
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Foglio n. 42 di 228
5
CONSAPEVOLE ASSUNZIONE RISCHI
5.1 ASSUNZIONE DEL RISCHIO DA CONSERVAZIONE
Operiamo in un sistema nel quale il valore dell'impresa tende a
dematerializzarsi; operiamo con imprese che tendono a non avere non solo
la proprietà degli immobili ma anche ad avere in affitto l’azienda così
sottraendola al concorso tra i creditori;
È evidente quindi l’inadeguatezza del sistema tradizionale (patrimonio
centrico) di tutela del credito.
Tutto ruota, come osserva autorevole dottrina intorno alla tematica
76
della “assunzione del rischio da conservazione dell’azienda”, anzi
assunzione del rischio da conservazione di un singolo bene aziendale.
Per consentire di affittare l’azienda, di proseguire l’esercizio
provvisorio, di vendere l’azienda come unità produttiva attiva si può
riacquistare un macchinario, una linea di produzione essenziale per lo
svolgimento dell’attività aziendale la quale per i pregressi inadempimenti al
contratto di vendita con riserva della proprietà (ex art. 1523 c.c.) era tornato
di proprietà del cedente.
Vi sono tre distinti dilemmi che si snodano in concreto in maniera
differente per ogni crisi di impresa per ogni fallimento.
Prima Contrapposizione: da un lato vi è l’interesse alla celere
emersione delle situazioni di insolvenza e dall’altro alla rapida definizione
delle procedure concorsuali;
Seconda contrapposizione: si tratta da un lato di valorizzare ancora,
nonostante il dissesto, il vincolo economico impresso ai beni aziendali e
dall’altro di giungere ad una loro rapida riallocazione;
Terza contrapposizione: si tratta di contemperare le due
funzionalizzazioni delle procedure concorsuali, quella al soddisfacimento
dei creditori e quella al risanamento della impresa.
5.2 CONTINUAZIONE ATTIVITÀ DI IMPRESA IN PROCEDURA
77
Gli amministratori delle società hanno l’onere di evitare “la
distruzione del patrimonio finanziario ed umano costituito dalle imprese in
76
Stefania Pacchi, La riforma del concordato fallimentare: uno sguardo al passato, in Il
Concordato fallimentare, a cura di S. Pacchi, Milano , febbraio 2008, p. 4 e 23
77
Per comprendere il punto di vista di chi auspica la continuazione dell’attività economica di
un’impresa può essere utile rileggere una frase esposta in un recente commento alle norme
introdotte nella legge fallimentare con la legge 134/2012 a firma di Silvio Musso, “La credibilità
della continuità aziendale: il ruolo del consulente industriale”, Milano, 2012, p. 79
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Foglio n. 43 di 228
crisi e dai soggetti con cui interagiscono” e di valutare se e come
continuare l’attività aziendale consapevoli non solo del differente regime
giuridico nel quale si collocano i loro atti a seconda che decidano di
avvalersi o meno degli istituti alternativi alla procedura fallimentare ma
anche del fatto che (salvo, appunto, in caso di dichiarazione di fallimento)
saranno loro (od i liquidatori all’uopo nominati) a gestire comunque
78
l’impresa la quale rimane “totalmente nelle mani dell’imprenditore”
perché persino nel concordato preventivo (la procedura alternativa più
invasiva, più soggetta al controllo dell’autorità giudiziari) vi è soltanto uno
spossessamento attenuato del debitore. In quest’ottica si afferma che “gli
79
organi nominati nella procedura [di concordato preventivo, N.d.R.]…
affiancano e non sostituiscono gli organi societari” sicché, ad esempio, la
80
sorveglianza del Commissario Giudiziale (ai sensi dell’art. 185 l. fall.)
sull’esecuzione del piano e sull’adempimento del concordato preventivo si
affianca alla vigilanza del Collegio Sindacale resa (ai sensi dell’art. 2403
c.c.) nell’interesse dei soci e della società.
Il differente regime giuridico tra gli atti assunti al di fuori delle
procedure ex artt. 160 e 182-bis l. fall. e quelli compiuti dopo la loro
apertura è oggi (dopo le riforme introdotte con la legge 134/2012) scolpito
dall’art. 182-sexies, l. fall. (rubricato “riduzione o perdita del capitale della
società in crisi) ai sensi del quale le società che abbiano perduto il
capitale e decidano di entrare in una delle procedure continuano
l’attività sociale senza i limiti della gestione conservativa (art. 2486 c.c. I
81
comma) obbligatoria per gli amministratori prima della messa in
liquidazione della società e senza le limitazioni inerenti la mera
prosecuzione dell’attività di impresa in caso di autorizzazione a proseguire
l’attività economica ai liquidatori da parte dell’assemblea straordinaria (art.
2490, V comma).
82
Tale nuova disposizione, che sancisce “l’irrilevanza della perdita del
capitale sociale nei procedimenti di composizione della crisi di impresa”,
78
Luciano Panzani, Il concordato in bianco, in ilFALLIMENTARISTA, 14.09.2012.
Norme di comportamento del collegio sindacale elaborate dal CNDEC, gennaio 2012, pag. 81
80
Tra l’altro la seconda parte dell’art. 185 l. fall. contiene una norma significativa ed utile a
ricostruire il sistema degli obblighi informativi tra gli organi del concordato preventivo. Il
Commissario Giudiziale deve riferire nel corso dell’esecuzione del piano al Giudice Delegato ogni
fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Tanto può essere un argomento per ritenere
che anche le comunicazioni ex art. 179, II comma, l. fall. inerenti la modifica delle condizioni di
fattibilità abbiano come destinatari non solo i creditori ma anche il Tribunale.
81
Sui limiti ai poteri degli amministratori dopo la perdita del capitale sociale si veda Ilaria Pagni,
Revoca degli amministratori, azioni di responsabilità e tutela del credito, in Le Società, 4/12 pag.
449.
82
Filippo Lamanna, La legge fallimentare dopo il “decreto sviluppo”, Milano, 2012, pag. 30.
79
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Foglio n. 44 di 228
83
recepisce la tesi giurisprudenziale secondo la quale la proposizione di una
domanda di concordato con continuazione dell'attività economica da parte
di un’impresa posta in liquidazione è compatibile con la previsione di cui
all'articolo 2489 c.c., il quale limita il potere dei liquidatori agli atti utili per
la liquidazione della società, ed anche con la previsione di cui all'articolo
2486 c.c., limitante (in caso di gravi perdite del capitale) i poteri degli
amministratori (della società non ancora poste in liquidazione) alla
conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.
In pratica, qualora la società in crisi che abbia un patrimonio netto
84
inferiore ai due terzi del capitale , decida di depositare una domanda ex art.
161 l. fall. (od ex art. 182 bis l. fall od ancora di concordato ex art. 161, VI
comma, con riserva di deposito della proposta e del piano) la situazione di
85
erosione dei valori patrimoniali rispetto al capitale si cristallizza al momento
del rilevamento della causa di scioglimento e tale sospensione perdura fino
all’omologa della proposta.
86
Vi è quindi nel corso della procedura una parziale sospensione
dell’operatività delle norme, una deroga al regime codicistico degli obblighi
prescritti allorché si verifichi una causa di scioglimento.
Una delle ragioni della novella è rinvenibile nel fatto che proprio
l’esdebitazione cui è diretta la procedura concorsuale potrebbe, al suo esito
positivo, condurre all’eliminazione definitiva (od al superamento) delle
condizioni patrimoniali che avevano imposto la messa in liquidazione della
società, che avevano indotto al deposito del ricorso per l’ammissione alla
87
procedura di crisi. In altre parole: “La sospensione …è finalizzata alla
riparametrazione della perdita a seguito dell’iter di riduzione del debito”
Inoltre la prosecuzione dell’attività di impresa durante la procedura
concorsuale potrebbe consentire di conseguire ricavi e comunque di
conservare i valori intangibili dell’impresa, così tutelandone l'integrità
patrimoniale e così consentendole di adempiere alla proposta di concordato
83
Cfr., Tribunale Varese, In IL CASO.it , I, 7747/2012
Si veda il principio contabile OIC 30 sui bilanci intermedi laddove spiega che: “La perdita di
oltre un terzo del capitale si verifica quando le perdite accumulate dalla società, risultanti dalle
voci VIII e IX della classe A), Patrimonio netto, del passivo dello stato patrimoniale, al netto delle
Riserve (voci da II a VII della medesima classe), superano un terzo del Capitale, oppure – più
semplicemente – quando l’ammontare complessivo del patrimonio netto è inferiore ai due
terzi del capitale sociale.”
85
Cfr., Alessandro Munari, Crisi di Impresa ed autonomia contrattuale nei piani attestati e negli
accordi di ristrutturazione, Milano, 2012, p. 89
86
Cfr. Renato Rordorf, i doveri degli amministratori della società in crisi, Roma, 17 ottobre, Corso
CSM, inedito.
87
Luciano De Angelis e Cristina Feriozzi, Le perdite e gli strumenti di soluzione nella crisi di
impresa, Milano 2012, p. 100
84
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Foglio n. 45 di 228
preventivo.
5.3 NON SOSPENSIONE DELLA RESPONSABILITÀ
Per comprendere, tuttavia, che il legislatore attraverso la sospensione
dell’obbligo di ricapitalizzazione ed attraverso le altre misure protettive
mira a conservare la continuità aziendale e non ad introdurre aree di
immeritata impunità va osservato:
• che l’art. 217 bis esclude la responsabilità penale dell’imprenditore e
dei creditori per la bancarotta preferenziale e semplice in relazione
alle operazioni esecutive dei piani [ex artt. 67, III comma, lett. d),
160 e 182 bis l. fall.] ed ai pagamenti ed alle operazioni di
finanziamento autorizzate ex art. 182 quinquies;
• che permane, ai sensi del secondo comma dell’art. 186-sexies, la
responsabilità degli amministratori ex art. 2486 c.c. per le
violazioni già compiute dell’obbligo di gestione conservativa del
patrimonio;
• che permangono anche nell’esecuzione dei piani [ex artt. 67, III
comma, lett. d), 160 e 182 bis l. fall.] gli obblighi di vigilanza del
collegio sindacale (atteso che il nuovo regime sospensivo ex art. 186
88
l. fall. non ne determina la sospensione ).
5.4 MOMENTI DELLA CRISI FONDANTI RESPONSABILITÀ
Nelle “norme di comportamento del collegio sindacale nella crisi di
impresa” elaborate dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed
Esperti Contabili si descrivono attraverso la regola n. 11 tre generi di
condotte che si richiede via via di assumere man mano che progredisce la
crisi
89
11.1 (Prevenzione ed emersione della crisi ) si sancisce l’onere di
sollecitare gli amministratori a porre rimedio in ordine a fatti idonei a
pregiudicare la continuità dell’impresa.
All’uopo si osserva: “L’esame dell’attuale assetto normativo sulla
crisi di impresa e quello delle regole dettate per definire le funzioni del
collegio sindacale nell’organizzazione societaria evidenziano una criticità:
non esistono disposizioni che, fungendo da raccordo tra diritto societario
e disciplina della crisi di impresa individuino i comportamenti specifici
che l’organo è tenuto ad adottare nell’esercizio delle proprie funzioni di
88
Marcello Pollio, Il ruolo del collegio sindacale nelle nuove soluzioni per facilitare la continuità
aziendale, Milano, 2012, p. 149
89
Commento della commissione del CNDEC alla norma n. 11.1.
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Foglio n. 46 di 228
vigilanza. Di qui l’opportunità di indicare alcuni principi di
comportamento che possano orientare l’attività del collegio sindacale, sia
in funzione di prevenzione, che in funzione di emersione tempestiva della
crisi.”.
11.2. (Segnalazione all’assemblea e denunzia al tribunale) l’onere di
convocare l’assemblea qualora l’organo amministrativo non adotti i
provvedimenti opportuni e l’onere di segnalare al tribunale ex art. 2409
c.c. eventuali gravi irregolarità amministrative;
11.3-4-5 (Vigilanza del collegio sindacale in caso di adozione di un
piano [ex artt. 67, III comma, lett. d), 160 e 182 bis l. fall.]) l’onere di
vigilare su ogni fase dell’attività volta alla risoluzione della crisi.
Alla luce delle nuove disposizioni ex lege 134/2012, potrebbe
individuarsi un onere di vigilare:
90
a) sulla sussistenza del presupposto della continuità aziendale nei
piani di risanamento;
b) sulla professionalità del redattore del piano;
c) sulla veridicità dei dati aziendali esposti nel piano;
d) sulla fattibilità del piano;
e) sull’adeguatezza del piano rispetto alla crisi dell’impresa;
f) sull’indipendenza dell’attestatore;
g) sulle competenze tecniche dell’attestatore;
h) sul rispetto da parte dell’attestatore delle Linee Guida del CNDEC;
i) sull’effettivo deposito del piano;
l) sull’attività dell’impresa nella procedura di concordato preventivo
(dal ricorso anche in bianco all’omologa);
m) sulla fase del pre-concordato preventivo ex art. 161, VI comma,
l. fall. ed in particolare sul rispetto degli obblighi informativi imposti
dal Tribunale al legale rappresentante nel decreto ex art. 161, comma
VII, l. fall. di fissazione di un termine per depositare la proposta ed il
piano;
n) su eventuali richieste di autorizzazione rivolte al tribunale ex artt.
161, 167, 169, 182 quinquies e sexies e sulle attestazioni all’uopo allegate;
o) sulle modifiche del piano;
p) sulla sopravvenuta non fattibilità, anche parziale, del piano;
q) sull’esecuzione da parte dell’amministratore o del liquidatore dei
piani ex artt. ex artt. 67, III comma, lett. d), 160 e 182 bis l. fall..
Il non corretto utilizzo delle procedure di risanamento espone quindi il
collegio sindacale alla tipica responsabilità per culpa in vigilando.
90
Marcello Pollio, Il ruolo del collegio sindacale nelle nuove soluzioni per facilitare la continuità
aziendale, Milano, 2012, p. 149
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91
Ma ancora più saliente è la disamina compiuta da attenta dottrina
della posizione degli amministratori e del loro obbligo ex art. 2381, III e V
comma, c.c., di curare l’adeguatezza degli assetti organizzativi,
amministrativi e contabili della società rispetto al suo scopo sociale ed alle
sue dimensioni. In quest’ottica gli amministratori potrebbero essere
considerati responsabili di aver cagionato od aggravato la crisi dell’impresa
qualora ne fosse causa l’inadeguatezza o gestionale o organizzativa o
amministrativa o contabile.
5.5 NON INTRODUZIONE DI MISURE DI ALLERTA
Significativamente nemmeno con la legge 134/2012 si introducono
92
93
procedure per la tempestiva emersione delle perdita del capitale sociale;
94
si interviene per disciplinare la fase successiva, allorché la società si trova
95
a fronteggiare tale evenienza. “Gli effetti sospesi riguardano infatti non il
primo comma dell’art. 2446 c.c. (spa) né i commi 1, 2 e 3 dell’art. 2448-bis
(srl) ma solo i commi finali degli articoli dianzi citati, nonché gli artt. 2447
e 2482-ter”.
Per gli organi delle società di capitali ai sensi dell’art. 2446, II comma,
permane soltanto l’obbligo di chiedere al tribunale che venga disposta la
riduzione del capitale in mancanza dei prescritti provvedimenti assembleari.
Quindi ancora una volta si è scelto di non incuneare in capo agli organi
delle società di capitali specifici obblighi di segnalazione di fatti indicatori
della crisi e ciò (a converso) aumenta e non diminuisce l’ambito della
responsabilità degli amministratori per la gestione della società decorrente
dal momento in cui in sede giudiziaria si proverà che si è determinata la
perdita del capitale.
91
Cfr. Renato Rordorf, i doveri degli amministratori della società in crisi, Roma, 17 ottobre, Corso
CSM, inedito.
92
Si veda da ultimo, Luciano Panzani, Misure di allerta e prevenzione della crisi. Nuove
prospettive?, in IlFALLIMENTARISTA, 15/05/2012, laddove ricorda che la Commissione
Trevisanato aveva proposto di istituire un sistema di misure di allerta dirette “a favorire
l’emersione tempestiva della crisi d’impresa e l’attivazione delle iniziative volte a porvi rimedio”.
Ma che tale progetto non fu accolto perché ritenuto come un’indebita ingerenza nella libertà
dell’imprenditore di gestire autonomamente la crisi d’impresa sino a quando questa non fosse
sfociata in un vero e proprio stato d’insolvenza. In questo contributo, redatto precedentemente
all’ultima riforma, si è auspicato autorevolmente ancora una volta l’introduzione di procedure di
allerta anche osservando che “l’esito favorevole di un intervento sulla crisi d’impresa è legato alla
sua tempestività”.
93
Si veda, anche, Sabino Fortunato Crisi d’impresa: prevenzione e allerta nelle società.
94
Cfr., Luciano De Angelis e Cristina Feriozzi, Le perdite e gli strumenti di soluzione nella crisi di
impresa, Milano 2012, p. 99
95
Luciano De Angelis e Cristina Feriozzi, Le perdite e gli strumenti di soluzione nella crisi di
impresa, Milano 2012, p. 99
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5.6 ATTI AUTORIZZATI
Va esaminata con attenzione la norma contenuta nell’art. 182 quater l.
fall., atteso che attraverso di essa si sono individuati due regime di
pagamenti efficaci compiuti dal debitore nell’ambito di un concordato
preventivo con continuità aziendale, quelli autorizzati dal tribunale (perché
indicati nella relazione asseverativa come essenziali per la prosecuzione
della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione
dei creditori) e quelli compiuti nei limiti dell'ammontare di nuove risorse
finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o
con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.
Non è chi non veda l’elevato rischio di responsabilità civile incuneato
in capo all’imprenditore in crisi che intenda continuare l’attività di impresa
sotto l’ombrello protettivo del concordato preventivo di continuità ex artt.
182 quater e 186 sexies l. fall., al quale è attribuito l’onere alternativo o di
fornire all’attestatore gli elementi per affermare il carattere essenziale (alla
prosecuzione dell’attività di impresa) e funzionale del pagamento (ad
assicurare la migliore soddisfazione dei creditori) o di compiere l’atto in
assenza di autorizzazione trovandosi poi a dover provare di aver compiuti i
pagamenti nei limiti dell'ammontare di nuove risorse finanziarie apportate
da terzi.
In sintesi l’autorizzazione del Tribunale non elide in astratto la
responsabilità civile degli amministratori proponenti gli atti endoprocedimentali, ovviamente in concreto se il giudice ha autorizzato un atto
straordinario lo ha fatto perché lo ha ritenuto funzionale sulla base di un
certa prospettazione di fatti e quindi la responsabilità civile dovrebbe essere
sussistente solo in casi limite nei quali ad esempio la predetta
prospettazione fattuale non sia veritiera.
96
Significativo è un caso affrontato dalla Suprema Corte ove la difesa
96
Cass. Civ., Sezione 1, 578 del 12/01/2007 “Dopo l'ammissione alla procedura del concordato
preventivo non sono consentiti pagamenti lesivi della "par condicio creditorum", nemmeno se
realizzati attraverso compensazione di debiti sorti anteriormente con crediti realizzati in pendenza
della procedura concordataria, come si desume dal sistema normativo previsto per la
regolamentazione degli effetti del concordato, in cui: l'art. 167 legge fallim., con la sua disciplina
degli atti di straordinaria amministrazione, comporta che il patrimonio dell'imprenditore in
pendenza di concordato sia oggetto di un'oculata amministrazione perché destinato a garantire il
soddisfacimento di tutti i creditori secondo la "par condicio"; l'art. 168, nel porre il divieto di
azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti
anteriori, perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione
forzata possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato
proprio il principio di parità di trattamento dei creditori; l'art. 184, nel prevedere che il
concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l'ipotesi di
un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema. A tale
regime deroga il pagamento di debiti che, per la loro natura o per le caratteristiche del rapporto
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Foglio n. 49 di 228
dell’imprenditore ha prospettato che i pagamenti compiuti durante il
concordato preventivo fossero atti di ordinaria amministrazione perché
connessi a contratti pendenti: tali tesi non è stata accolta nel 2007 perché in
tutte le sedi giudiziarie si è ritenuto tali pagamenti connessi a contratti
pendenti fossero assoggettati al regime ex art. 167 l. fall.; oggi tali atti sono
assoggettati ai regimi dell’autorizzazione previo deposito di attestazione.
5.7 RESPONSABILITÀ PER CONCESSIONE ABUSIVA DEL CREDITO
Significativa delle conseguenze delle autorizzazioni rese in corso di
procedura dall’autorità giudiziaria nonché dell’omologa dei piani è la
problematica dell’erogazione di credito ad un’impresa insolvente in preconcordato od in concordato preventivo di continuità che anziché condurre
ad un superamento della crisi si sia concretizzata per la prosecuzione
dell’attività economica in una diminuzione della massa attiva.
Orbene, qui così concludendo queste note senza entrare nella
problematica dell’esercizio abusivo del diritto di credito, va ricordato che in
97
dottrina si pone il tema se l’omologa del piano (ex artt. 160 e 182 bis l.
fall.) prevedente l’erogazione di finanza ponte ovvero di finanza autorizzata
comporti, per effetto della verifica giudiziale, l’eliminazione della
responsabilità civile del finanziatore per concessione abusiva di credito
atteso che per costui potrebbe essere agevole provare che sia stata erogata
al fine di evitare il fallimento, nell’ambito di un piano che in astratto si
presentava idoneo alla rimozione dell’insolvenza.
5.8 RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI - CENNI
Come già ricordato per quanto attiene ai concordati preventivi di
98
gruppo si pone un primo problema identificativo della nozione di
gruppo rilevante nel diritto della crisi di impresa da riguardarsi ai
sensi del 2359 c.c. con riferimento alle relazioni societarie di controllo e
da cui discendono, assumano carattere prededucibile e si sottraggano quindi alla regola del
concorso; ma ciò può avvenire soltanto per il tramite dell'autorizzazione del giudice delegato,
nelle forme previste dall'art. 167 legge fallim. (Nella fattispecie, la S.C. ha quindi confermato la
sentenza di merito che aveva dichiarato l'inefficacia di pagamenti eseguiti dal debitore in data
successiva alla sua ammissione alla procedura di concordato preventivo e relativi a debiti sorti in
data anteriore, non essendovi stata autorizzazione del giudice delegato)
97
Cfr., Marco Arato, Il finanziamento dell’impresa negli accordi di ristrutturazione e nel
concordato: profili giuridici, Milano, Paradigma, 2012
98
Si rinvia per l’esaustiva trattazione delle problematiche, qui solo cennate, a due trattazioni:
Mauro Vitiello in ilFALLIMENTARISTA, 31.07.12 Il concordato preventivo «di gruppo» ;
Giuseppe Bersani, in IlFALLIMENTARISTA, 13/09/2012, L’ammissibilità al concordato
preventivo del “gruppo societario” e problemi procedurali
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Foglio n. 50 di 228
di collegamento come una pluralità di imprese formalmente
indipendenti sulle quali è effettivamente esercitata una direzione
economica unitaria attraverso forme di controllo giuridiche ed
economiche.
Inopinatamente, nonostante la casistica giurisprudenziale
riscontrata in questi anni, manca (anche dopo la legge 134/2012) una
disciplina specifica: 1) che consenta la deroga alla competenza
territoriale; 2) che consenta l’ammissione alla procedura di una società
del gruppo priva dei requisiti dimensionali; 3) che regoli gli effetti del
piano unitario; 4) che regoli la mancata approvazione della proposta di
una delle società; 5) che disciplini la nuova finanza e quella interinale
per il gruppo; 6) che autorizzi la fusione di società ammesse alle
procedure.
99
La giurisprudenza afferma che in caso di concordato di gruppo
l’attivo e il passivo di ogni società debbano essere tenuti distinti sino
all’adunanza dei creditori e che le votazioni debbano essere autonome,
così da poter ricostruire la volontà dei creditori di ciascuna società ed
evitare che il peso di un eventuale dissenso di ciascuno dei componenti
delle due masse creditorie perda o diminuisca la propria rilevanza.
Parimenti non è derogata durante la procedura di concordato
preventivo della holding, investita del potere di direzione e controllo del
gruppo, la responsabilità in sede civile (art. 2497 c.c.) per i danni cagionati
al gruppo od alle singole società controllate od ai loro creditori. In
particolare la holding che viola i principi di corretta gestione societaria delle
società controllate è responsabile (in caso di mancata soddisfazione da parte
della controllata) : a) nei confronti dei soci delle controllate per il
pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale; b) dei creditori
sociali per la lesione all’integrità del capitale sociale.
Pertanto la disciplina della responsabilità civile nei gruppi, art. 2497 c.,
si applica anche all’evenienze che dovessero essere cagionate nel corso
delle procedure di risanamento dei gruppi di impresa. In particolare la
holding che viola i principi di corretta gestione societaria delle società
controllate è direttamente responsabile nei confronti: - dei soci delle
controllate per il pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale;
- dei creditori sociali per la lesione all’integrità del capitale sociale.
Comunque i soci ed i creditori possono agire contro la holding solo se non
99
Si veda, per un ulteriore inquadramento sistematico, ed in particolare per le tematiche della
fusione tra società del gruppo nonché, in alternativa, per l’utilizzo del trust, Danilo Galletti,
Concordato preventivo e gruppi d’imprese: cessione e diversione di beni, e attestazioni
condizionate, in IlFALLIMENTARISTA, 21.09.12 ove si osserva: “Non sembra consentito, ad es.,
determinare un trattamento per i creditori differente da quello che si potrebbe ottenere mediante
la realizzazione della responsabilità patrimoniale di ogni singola società.”
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 51 di 228
sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e
coordinamento. Nel caso di fallimento l’azione è esercitata dal curatore .
Caso emblematico di responsabilità del collegio sindacale per omessa
100
vigilanza circa il compimento da parte dell'organo amministrativo e
quello inerente i finanziamenti a società collegate divenuti causa del
dissesto finanziario della società poi dichiarata fallita.
In caso di crisi di un gruppo di società, la holding, investita del potere
di direzione e controllo del gruppo stesso, può essere chiamata a rispondere
in sede civile (art. 2497 c.c.) dei danni cagionati al gruppo od alle singole
società controllate od ai loro creditori.
5.9 CONSIDERAZIONI SUI DOVERI DEGLI ORGANI
Resta il fatto che lo stato di crisi pre-insolvenza è un dato economico
e che è l'imprenditore ad avere l'onere di dimostrarne la sussistenza
101
provando di trovarsi in una situazione così grave da consentire, ad
esempio, di essere ammesso al concordato preventivo anche in assenza dei
sintomi dell'insolvenza.
Al contrario nel caso di dichiarazione di fallimento sarà il curatore ad
avere l’onere di provare nei processi per l’accertamento della responsabilità
civile degli amministratori il momento nel quale si è verificata la perdita
superiore ad un terzo del capitale sociale rispetto al patrimonio netto (non
coincidente con il momento nel quale si è manifestata l’insolvenza vale a
dire l’incapacità ad adempiere alle proprie obbligazioni) così aprendo la
strada al risarcimento di quei danni in relazione ai quali si provi l’essere
conseguenza dell’illecita prosecuzione dell’attività sociale.
Tanto si è qui esposto anche per ricordare alcuni aspetti essenziali utili
a ricostruire la tematica della responsabilità degli organi nel diritto della
crisi di impresa.
L’imprenditore in crisi nel momento in cui chiede che l’impresa sia
ammessa ad una delle forme di tutela del diritto della crisi di impresa è
100
Cass. Civ., Sez. 1, n. 18728 del 6/09/2007. Nella fattispecie la S.C. ha confermato la statuizione
di condanna dei giudici di merito affermando che non è invocabile un'automatica liceità dei
finanziamenti a favore delle società collegate, se non risultano i vantaggi per la società
amministrata delle operazioni che la depauperavano, occorrendo un interesse economicamente e
giuridicamente apprezzabile non coincidente con la logica in sé dell'operazione interna al gruppo
d'imprese
101
La prima applicazione di concordato senza insolvenza è quella affrontata dal Tribunale di
Salerno, Decreto di Ammissione 1/05 del 1 giugno 2005, in il Fallimento, n. 11/2005, pag. 129,
nel quale si osserva che: “Nel caso di specie … è agevole il prendere atto che la ricorrente è in un
profondo ed irreversibile stato di crisi economica perché non è più in grado di realizzare il suo
oggetto sociale, ma ha ancora un considerevole patrimonio … ed … ha dimostrato l’insussistenza
dei sintomi tipici dell’insolvenza …”
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 52 di 228
consapevole:
- che l’ammissione in procedura dell’impresa non incide sulla sfera
delle responsabilità di chi l’ha amministrata;
- che l’autorizzazione a compiere atti non elide la responsabilità di
chi li ha proposti e di chi li eseguirà qualora si provi la
sussistenza dei requisiti per affermare che tali atti siano illeciti e
dannosi;
- che dal momento in cui l’impresa entra in una delle procedure di
crisi chi l’amministra assume l’obbligo di formulare proposte ai
creditori fondate su piani veritieri e fattibili e l’obbligo di esporre
un flusso informativo completo, veritiero ed aggiornato della
propria situazione patrimoniale, economica e finanziaria.
Ma non solo.
Dalla disamina degli obblighi gravanti sul collegio sindacale e sugli
amministratori (ma anche dalle situazioni qui non esaminate inerenti i
gruppi di imprese ed inerenti la problematica dei vincoli contrattualmente
assunti in occasione di un finanziamento bancario) emergono sempre più
elementi che muovono verso l’individuazione di un vero e proprio obbligo,
qualora si siano registrate perdite patrimoniali significative, di scegliere
tempestivamente se risanare l’impresa o liquidarla e correlativamente per
fondare una responsabilità in capo agli amministratori per mancata
tempestiva adozione di una misura di risoluzione negoziata della crisi
qualora abbiano invece proseguito l’attività illecitamente.
In quest’ottica sembrano muoversi le già illustrate prescrizioni rese dal
CNDEC al collegio sindacale nonché riferimenti esposti in dottrina dove ci
si interroga in ordine alla responsabilità non solo per mancata adozione di
una qualsivoglia misura in senso lato di crisi – dalla mera gestione
conservativa alla liquidazione volontaria od ad uno dei piani previsti dalla
legge fallimentare – ma anche alla responsabilità per averla adottata in
ritardo o per averne adottata una non adeguata.
Inequivocabile è invece la responsabilità per aver adottato una misura
di crisi violando gli obblighi di veritiera allegazione e di veritiera
informazione.
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Foglio n. 53 di 228
6
ASPETTI PROCEDURALI DELLA DOMANDA
6.1 SCHEMA DI RICORSO EX ART 161, PRIMO COMMA.
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ___
Ricorso per ammissione al concordato preventivo con cessione dei beni ex artt. 160 L. Fall.
Il sottoscritto..………………….., nato a ……………………. il ………… e residente
…………………………, non in proprio, ma nella sua qualità di liquidatore unico della società
……………………., con sede in ………………., iscritta al Registro Imprese al n° …………..ed al R.E.A. al
n° ……………., con C.F. n° …………….. - P.IVA n° …………….., nominato liquidatore unico
dall’assemblea straordinaria dei soci del ………….. con la quale sono stati attribuiti i poteri per la
presentazione del presente ricorso
CHIEDE
che la suddetta società venga ammessa alla procedura di concordato preventivo ai sensi degli articoli
160 e seguenti l. fall., secondo il seguente piano di ristrutturazione dei debiti che prevede anche la cessione di
tutti i beni esistenti nel patrimonio della società.
I.
CENNI STORICI, ORGANI SOCIETARI E NOTIZIE DI CARATTERE GENERALE
II.
CAUSE CHE HANNO DETERMINATO LO STATO DI CRISI
III.
MODALITÀ DI ADEMPIMENTO DELLA PROCEDURA
IV.
ELENCAZIONE ANALITICO–ESTIMATIVA DELLE ATTIVITA’ E PASSIVITA’
La situazione economico-patrimoniale di riferimento è redatta al ………….. Le variazioni intervenute
tra la data di riferimento e la data di presentazione della proposta saranno evidenziate al termine del presente
paragrafo.
V
DESCRIZIONE DEL PIANO
ATTIVITA’
PASSIVITA’
NUOVA FINANZA
FABBISOGNO CONCORDATO
V.
CONVENIENZA DELLA PROPOSTA
Da quanto sopra emerge che i beni ceduti ai creditori in uno all’immissione di nuova finanza
consentono l’integrale pagamento dei privilegiati ed un pagamento dei chirografi nella percentuale di ____.
***
Visto quanto sopra
P.Q.M.
Si insiste nella suestesa proposta di concordato preventivo ex art. 160 L.F., chiedendone, previa
ammissione, la conseguente omologa.
***
Si producono le scritture contabili e gli altri documenti di cui al separato indice.
Il legale rappresentante
6.2 LA LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA
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Foglio n. 54 di 228
102
La domanda di ammissione al concordato
- va presentata in forma di ricorso;
- va sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza sociale o da
un loro procuratore speciale;
- va diretta al Tribunale del luogo in cui si trova la sede principale
dell’impresa da intendersi come il luogo dove l’imprenditore
svolge prevalentemente l’attività di direzione e di
amministrazione;
- va approvata (salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o
dello statuto) nelle società di persone dai soci che rappresentano
la maggioranza assoluta del capitale;
- va deliberata (salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o
dello statuto) dagli amministratori nelle società per azioni, in
accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle
società cooperative;
- deve risultare da verbale redatto da notaio;
- deve essere depositata ed iscritta nel registro delle imprese a
norma dell’articolo 2436 del codice civile.
103
Il requisito di cui all'articolo 152, comma 3, legge fallimentare
(secondo il quale la decisione o la deliberazione della società di accedere
alla procedura di concordato preventivo devono risultare da verbale redatto
da notaio, ed essere depositate ed iscritte nel registro delle imprese a norma
dell'articolo 2436 c.c.) è necessario non solo per la sottoscrizione della
proposta e delle condizioni del concordato ma anche per la sottoscrizione ed
il deposito della “domanda” propriamente detta. La terminologia utilizzata
dal citato articolo 152 l. fall. non tiene, infatti, conto della distinzione,
successivamente introdotta dal decreto legge numero 83 del 2012, il quale
ha più correttamente definito come “domanda” l'istanza rivolta al
tribunale tramite il ricorso per l'ammissione e l'omologazione del
concordato, quale “proposta” le modalità quantitative, qualitative e
temporali di soddisfacimento dei creditori e “piano” l'insieme delle
attività attraverso le quali il debitore si propone di ottenere il verificarsi
delle condizioni per l'adempimento della proposta.
6.3 TRIBUNALE COMPETENTE
La riformulazione dell’art. 161 L. Fall. specifica che il trasferimento,
anche se effettivo, dell’impresa intervenuto nell’anno precedente al
102
Cfr.
Ida
Raiola,
“Profili
Procedurali
Del
Concordato
Preventivo”,
www.ilfallimento.it/dottrina/03.shtm , antecedente alla riforma.
103
Tribunale Modena 28 novembre 2012 - Massima estratta da IL CASO.it , ove è edita
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Foglio n. 55 di 228
deposito del ricorso non rileva ai fini della determinazione della
competenza.
Del tutto irrilevante è quindi l’indagine in ordine all’effettività del
trasferimento della sede principale rilevando ancora invece la verifica in
ordine alla sede principale dell’impresa (del resto in linea con il contenuto
dei commi I e II dell’art.9 l. fall. in materia di fallimento).
104
La presunzione iuris tantum di coincidenza della sede effettiva con la
sede legale dell'impresa non può dirsi superata in caso di mera presenza di
uffici, personale, stabilimenti o sedi secondarie in una località diversa dalla
sede legale, anche quando agli stessi siano riferibili rilevanti impegni
negoziali ed economici, ove, tuttavia, non risulti una netta preminenza di
dette iniziative fuori sede rispetto al complesso delle attività
imprenditoriali. Parimenti, non valgono ai fini del superamento della
medesima presunzione né la stipulazione in altro luogo di contratti di
locazione, fornitura dell'energia elettrica e del servizio telefonico,
trattandosi di attività preparatorie e interne, come tali inidonee ad
evidenziare il trasferimento di sede, né la riunione in altro luogo
dell'assemblea dei soci o del consiglio di amministrazione.
6.4 FASI DELLA PROCEDURA
Il preventivo è una procedura estremamente complessa, lunga e
costosa ed in questo momento, per le evidenti difficoltà di alienazione degli
immobili, di difficile esecuzione (come del resto il fallimento).
Tra gli altri si registrano questi stati ed eventi che ne denotano
l’ulteriore caratteristica, l’essere plurifasica:
1
Predisposizione della Proposta ai creditori;
2
Ricorso con riserva di deposito;
3
Ammissione al concordato con riserva;
4
Concessione del termine per depositare il piano;
5
Obblighi informativi;
6
Eventuali autorizzazioni;
7
Eventuale Proroga del termine;
8
Gestione durante la procedura con riserva
9
Mancato deposito del piano nel termine concesso;
10 Inammissibilità della proposta con riserva (art. 162 L.F.)
11 Deposito della proposta e del piano;
12 Ammissione alla procedura di concordato preventivo
13 Ammissione alla procedura di concordato preventivo in
continuità
104
Massima estratta da IL CASO.it , ove è edita, di Tribunale Novara 03 aprile 2013
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Quando e come accedere al concordato preventivo
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30
Gestione dell’impresa e dell’azienda durante la procedura;
Vendite urgenti
Affitto o vendita dell’azienda;
Esercizio del diritto di prelazione per l'affitto o per l'acquisto
da parte di cooperativa costituite da lavoratori dipendenti
dell'impresa sottoposta alla procedura.
Eventuali autorizzazione;
Revoca dell’ammissione
Mancata approvazione della procedura
Modifica del piano e della proposta;
Approvazione del concordato;
Modifica della fattibilità dopo l’approvazione
Opposizione all’omologazione
Omologazione del concordato;
Chiusura della procedura;
Esecuzione;
Inadempimento rilevante;
Annullamento;
Risoluzione.
6.5 LE PARTI DEL PROCESSO
Il debitore è ancora l’unico legittimato a proporre il concordato
preventivo.
Come si è già ricordato, l’aver anticipato la soglia di ingresso allo stato
di crisi, l’aver attribuito a questa procedura una funzione preventiva
dell’insolvenza ha comportato anche il fatto di non poter attribuire in capo
ai creditori la facoltà di proporla perché non è stato dichiarato lo stato di
insolvenza. Infatti, in assenza della dichiarazione di insolvenza, i creditori
non hanno titolo per aggredire collettivamente il patrimonio del debitore.
Ciò non toglie che si sarebbe potuto prevedere la facoltà di proporre un
105
concordato preventivo anche in capo al creditore nel contesto delle
106
questa procedura prevede
procedura prefallimentare. Allo stato
105
In sede scientifica si era auspicato prima della modifica legislativa il riconoscimento anche a
soggetti diversi dal debitore della facoltà di attivare, in presenza di insolvenza, la procedura di
composizione concordata della crisi. Si veda, R. SACCHI, Procedure di Crisi, in http://www. ipsoa.
it/Fallimento/documenti/116580. ASP laddove scrive: “…Anche la scelta di riservare l’attivazione
della procedura al solo imprenditore appare legata a schemi concettuali in via di superamento.
Sotto questo profilo sarebbe preferibile, per lo meno nel caso di insolvenza, consentire l’apertura
della procedura e la presentazione del piano pure a terzi …”
106
Si veda anche A. JORIO, in Prefazione, VIII, in Ambrosini-Demarchi ,“Il Nuovo Concordato
preventivo”, Milano, 2005; A. JORIO, Il concordato preventivo e gli accordi stragiudiziali:
“privatizzazione” della procedura e tutela giudiziaria, in atti del convegno, Milano 2005, 1; L.
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Foglio n. 57 di 228
esclusivamente l’iniziativa del debitore avendo però, in un ottica di
bilanciamento dei poteri, la maggioranza dei creditori il compito di valutare
la convenienza della procedura.
Accanto al debitore, innovativamente si è previsto che possa avere
ingresso un assuntore: infatti il primo comma, lett. b), dell'art. 160 l. fall.
faculta il debitore ad attribuire ad un assuntore le attività delle imprese
interessate dalla proposta di concordato preventivo.
L’assuntore è una parte adesiva il cui ruolo sarà di seguito messo in
luce dettagliatamente nel paragrafo dedicato a questa forma di concordato.
I creditori sono una parte avente funzione propulsiva nell’istituto
antagonista – la procedura fallimentare – ma avente nel concordato
preventivo un ruolo soltanto ricettivo della proposta e quindi approvativo
od oppositivo alla stessa sul cui contenuto non posso incidere.
L’unico acquirente dei beni prodotti, gli istituti di credito, i fornitori
sono parti del processo solo in quanto siano creditori.
Parimenti i dipendenti sono parti del processo di regola solo in quanto
creditori.
Come già detto, la cooperativa dei lavoratori ex art. 11 del D.L. n.
145/2013 è titolare di un diritto di prelazione destinato ad interloquire con
la facoltà del debitore di proporre concordati di continuità ed a sconvolgere
l’esito dell’eventuale gara di aggiudicazione del fitto o della vendita
dell’azienda (con più di quindici dipendenti).
6.6 LE COMUNICAZIONI AL PUBBLICO MINISTERO
La domanda di concordato è ora soltanto comunicata al pubblico
ministero, (art. 161 l. fall., formulazione del decreto correttivo).
Prima della riforma l’intervento del Pubblico Ministero era considerato
107
anche dalla Corte di Cassazione come previsto a pena di nullità, rilevabile
d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, in ragione della necessità di
soddisfare l’interesse pubblico connesso all’istituto.
Dopo la riforma, prima del correttivo, era controverso il ruolo da
GHIA, Concordato con cessione dei beni, in atti del convegno, Milano 2005, laddove a 12 scrive
“…mentre nel fallimento l’istanza può essere avanzata anche dai creditori, limitando al debitore la
legittimazione alla istanza di concordato si potrebbe, alla luce del novellato art. 111 della
Costituzione sul giusto processo, palesare una violazione del principio di eguaglianza, nonché del
diritto di difesa del creditore”.
107
Cass., Sez. 1, N. 4699 del 16/04/1992 “L'art. 162 R.D. 16.3. 1942 n. 267, nell'esigere che il
pubblico ministero sia sentito al fine della pronuncia sulla ammissibilità della domanda di
concordato preventivo, fissa un principio di obbligatorietà del suo intervento da ritenersi operante
anche nelle successive fasi della procedura; ne consegue la nullità della sentenza resa nel
medesimo giudizio in grado di appello, se il predetto organo non sia stato chiamato a partecipare
in tale fase”.
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 58 di 228
attribuire al pubblico ministero nel nuovo concordato preventivo atteso che
il tema era esaminato anche in relazione alla tematica dell'abrogazione
implicita dell'intero vecchio art. 162 l. fall. in cui non solo si imponeva di
sentirlo prima di dichiarare inammissibile la proposta ma soprattutto si
attribuiva al Giudice tale potere di disamina preventiva delle proposte. In
altri termini la questione del ruolo di un organo pubblico nel processo civile
si interlacciava, appunto, con quelle attinenti la nuova ripartizione dei
compiti degli organi e la vastità del potere di riscontro affidato al tribunale.
Si vedano, appunto. per il periodo intermedio un provvedimento reso dal
108
Tribunale di Salerno , ove si afferma che il parere del Pubblico Ministero
109
era ancora necessario e la tesi opposta esposta in un provvedimento del
Tribunale di Milano.
Dopo il correttivo la conferma del ruolo del Pubblico Ministero nel
nuovo concordato preventivo non emerge ora soltanto dalla citata nuova
disposizione dell’art. 161 l. fall., ma soprattutto dalle successive norme
inserite negli artt. 162, 173, 179, 180 l. fall. in cui gli si attribuisce il potere
- al pari dei creditori - di richiedere il fallimento nei casi di non
ammissione, interruzione della procedura, mancata approvazione e mancata
omologazione. Tanto ha consentito definitivamente di scindere i diversi
110
piani di intervento, perché “sparisce così definitivamente il fallimento
come conseguenza automatica del rigetto della domanda di concordato
preventivo” in quanto ove intervenga uno di tali eventi il tribunale di ufficio
fermerà soltanto la procedura e, su impulso o dei creditori o del Pubblico
Ministero, dapprima accerterà l'eventuale sussistenza dei presupposti di cui
agli articoli 1 e 5 l. fall., e poi dichiarerà il fallimento del debitore.
Tanto consente di prendere atto che sussiste ancora un interesse
pubblico giuridicamente tutelato sotteso ad una corretta gestione delle crisi
di impresa tale da consentire all'organo pubblico di intervenire non solo per
richiedere il fallimento in caso di esisto infausto della proposta di
111
concordato preventivo ma anche per esprimere il proprio parere in ogni
fase della procedura
Conseguentemente dovrebbe ritenersi necessaria la comunicazione al
Pubblico Ministero non solo della domanda ma anche degli atti principali
della procedura: comunicazione del decreto di ammissione, del decreto di
108
Trib. Salerno Decreto di Ammissione, n 1/05 C. P. del 1/06/05, in Il Fallimento, n. 11/2005
1297.
109
Trib. Milano, decreto N. 10693 del 12.12.05 in Il Fallimento 2006, 576.
110
Si veda in senso conforme, L. PANZANI, Il decreto correttivo della riforma delle procedure
concorsuali, In Il Quotidiano Giuridico, settembre 2007.
111
Conforme Rago, I poteri del tribunale sul controllo della fattibilità del piano nel concordato
preventivo dopo il decreto correttivo, in Il Fallimento, 2008, 268
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Foglio n. 59 di 228
non ammissione, della relazione del Commissario Giudiziale ex art. 172 l.
fall. ed eventualmente ex art. 173 l. fall., dell'attestazione del Giudice
Delegato di constatazione dell'approvazione o mancata approvazione da
parte dei creditori, dell'apertura e dell'esito del giudizio di omologazione.
Per contro, la nuova norma rende più agevole la procedura perché non
si richiede che tale organo faccia pervenire un parere a seguito della
comunicazione.
Di conseguenza dopo il correttivo non si dovrebbe più ritenere che la
mancata comunicazione al Pubblico Ministero della domanda o di uno degli
atti conclusivi delle diverse fasi del concordato sia prevista a pena di nullità,
rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, perché il legislatore ha
scelto una forma più attenuata di tutela dell'interesse pubblico connesso
all’istituto.
112
Inoltre superato il sistema della conversione automatica
della
procedura di concordato preventivo in fallimento mediante l’adozione di un
unico provvedimento con il quale si dichiarava inammissibile la procedura
113
alternativa e si dichiarava il fallimento dell’imprenditore; introdotto lo
schema del decreto di inammissibilità seguito eventualmente e sempre su
impulso di parte dalla sentenza dichiarativa di fallimento ci si chiede se
permangano taluni effetti della consecuzione delle procedure concorsuali,
anche se in senso contrario militano i loro differenti presupposti e la nuova
irrevocabilità ai sensi del novellato art. 67 l. fall. di taluni atti.
6.7 ATTI DA ALLEGARE EX ART. 161 L. FALL
Ex art. 161 l. fall. il debitore deve allegare:
Certificato della CCIAA attestante l’iscrizione al registro
imprese;
7. una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale,
economica e finanziaria dell'impresa;
8. uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco
nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti
6.
112
Vedere per una completa disamina del tema della consecuzione delle procedure e dei suoi
effetti, SANTANGELI, “La consecuzione delle procedure concorsuali nell’evoluzione
giurisprudenziale”, in judicium.it 4.11.2003.
113
Per una applicazione della conversione automatica del C.P. in fallimento – vale a dire con
pronuncia contestuale della dichiarazione di inammissibilità della domanda di C.P. per difetto del
requisito di meritevolezza e della sentenza dichiarativa di fallimento, Trib. Modena, 30.1. 2003,
pubblicato in http://www.cedifmodena.it/Documenti/massime/m003_02a.htm: “In assenza del
rispetto dei requisiti di cui all'ultimo comma dell'art. 161 l. fall. in ordine alla mancata
approvazione della domanda di concordato preventivo ex art. 152 l. fall. e di una sufficiente
dimostrazione del profilo di meritevolezza, la domanda di concordato preventivo deve essere
rigettata e conseguentemente dichiarato il fallimento, qualora sia comprovata l'assoluta certezza
dello stato di insolvenza”.
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Foglio n. 60 di 228
e delle cause di prelazione;
9. l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di
proprietà o in possesso del debitore;
10. il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci
illimitatamente responsabili;
11. un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei
tempi di adempimento della proposta
12. eventuale transazione fiscale;
13. attestazione veridicità e fattibilità predisposta da un
professionista con i requisiti di cui all’art. 67 l. fall.;
6.8 BILANCIO
Va sempre allegato un bilancio infra-annuale - approvato
dall’assemblea e regolarmente depositato al registro delle imprese - con
riferimento alla data di presentazione della domanda perché è con
riferimento a quella data che si compie la divisione tra crediti concorsuali
ed obbligazioni prededucibili, tra crediti concorsuali ed obbligazioni
successive non ammesse alla procedura.
Tale allegazione nel concordato preventivo iniziato con la riserva di
piano farà riferimento al giorno del deposito del ricorso ex art. 161, comma
VI, l. fall..
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Foglio n. 61 di 228
7
ORGANI DELLA PROCEDURA
7.1 IL COLLEGIO
Pare opportuno descrivere i principali compiti del Collegio:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
Valuta l’ammissione al concordato con riserva e concede il termine per
il deposito;
Nomina il Commissario Giudiziale nel c.p. con riserva;
Individua gli obblighi informativi;
Revoca l’ammissione con riserva;
Valuta la ripartizione in classi dei creditori;
Valuta l’incapienza di alcuni creditori privilegiati;
Propone integrazioni al piano (162 I c.)
Valuta l’ammissibilità della proposta nel concordato preventivo e nel
concordato con continuità;
Nomina il Commissario Giudiziale;
Autorizza nel concordato con riserva o nel decreto di ammissione la
revoca o la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni
prorogabili una sola volta.
Autorizza, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre
finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111 l. fall.;
autorizza, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti
anteriori per prestazioni di beni o servizi
Revoca l’ammissione alla procedura di concordato;
Omologa la proposta concordataria;
Nomina il Commissario Liquidatore.
Emette la sentenza dichiarativa di fallimento, a seguito dell’interruzione
del C.P., su istanza di un creditore o del P.M.;
Decide sui reclami avverso i provvedimenti del G.D..
7.2 IL GIUDICE DELEGATO
Pare opportuno descrivere i principali compiti del Giudice Delegato:
1
opera fin dal concordato con riserva;
2
Non vigila più sull’attività dell’impresa durante la procedura
(art. 167, primo comma, l. fall.);
3
Autorizza le attività eccedenti l’ordinaria amministrazione
(art. 167, secondo c. l. fall.);
4
Autorizza lo scioglimento dai contratti dopo l’ammissione alla
procedura;
5
Nomina periti e stimatori;
6
Riceve dal C.G. l’inventario e la relazione ex art. 172 l. fall;
7
Presiede l’adunanza dei creditori (art. 174 l. fall.);
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 62 di 228
8
9
10
11
12
Ammette i creditori al voto (art. 176 l. fall.)
Riferisce al Tribunale in caso di mancata approvazione del
concordato (art. 179 l. fall.)
Ha funzione di giudice istruttore nel giudizio di omologazione
(art. 180 l. fall.);
Ha funzione di giudice relatore nel giudizio di revoca del C.P.
(art. 173 l. fall.);
Emette il decreto di esatta esecuzione del C.P (artt. 135, 136,
182, 185 l. fall.)
7.3 IL COMMISSARIO GIUDIZIALE
Pare opportuno descrivere i principali compiti del Commissario
Giudiziale:
1 se nominato opera ex art. 161, commi VI e ss.;
2 Riferisce ex art.. 173 l. fall., anche nel concordato con riserva;
3 Vigila sull’amministrazione dei beni del debitore durante la
procedura (art. 167, I c.);
4 Verifica l’elenco dei creditori e dei debitori presentato
dall’imprenditore
5 Redige l’inventario;
6 Redige la relazione ex art. 172 L.F.;
7 Propone modifiche al piano;
8 Riferisce i fatti interruttivi ex art. 173 l. fall;
9 Convoca i creditori per l’adunanza ex art. 174 L.F.
10 Illustra (art. 175 l. fall) in sede di adunanza la sua relazione;
11 Comunica ex art. 179 l. fall. il mutamento delle condizioni di
fattibilità del piano;
12 Esprime parere motivato sull’omologazione (art. 180)
13 Può costituirsi nel giudizio di omologazione
14 Sorveglia sull’adempimento del concordato dopo la sua
omologazione
7.4 IL COMITATO DEI CREDITORI
1 Nominato nel decreto di omologazione in caso di C.P.
liquidatorio (art. 182);
2 Assiste alle vendite
3 Determina le modalità delle vendite;
7.5 COMMISSARIO LIQUIDATORE
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 63 di 228
1 Nomina nel decreto di omologazione in caso di C.P.
liquidatorio (art. 182);
2 Procede alle vendite;
3 Segue il recupero dei crediti, giudizialmente e
stragiudizialmente;
4 Stipula i contratti di cessione.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 64 di 228
8
EFFETTI DAL DEPOSITO DEL RICORSO
8.1 ANTICIPAZIONE
In sintesi la concatenazione tra la modifica del 168 l. fall. e
l’introduzione del comma sesto dell’art. 161 l. fall. determina
l’anticipazione del momento dal quale decorrono tutti gli effetti
endoprocedimentali ed interinali del concordato preventivo, dall’originario
momento del deposito del decreto di ammissione all’odierno momento della
pubblicazione nel registro delle imprese della domanda, con o senza riserva.
8.2 NORME
Gli effetti sostanziali dell’apertura della procedura di concordato
preventivo sono ora disciplinati da molti degli articoli della rinnovellata
legge fallimentare dedicati all’istituto del concordato preventivo.
Si stagliano :
- 167 l. fall.
dettante norme sull’amministrazione dei beni
durante la procedura;
- 168 l. fall.
dettante norme sugli effetti della presentazione
del ricorso
- 169 l. fall.
indicante le norme richiamate della legge
fallimentare;
- 169 bis l. fall. dettante norme sui contratti in corso di
esecuzione;
- 182 quater l. fall.
dettante norme in tema di prededucibilità
dei crediti;
- 182 quinquies l. fall. dettante norme in tema di finanziamenti;
- 182 quinquies, comma IV, l. fall.
dettante norme in tema di
concordato in continuità aziendale;
- 186 bis, comma II, l. fall.
dettante norme in tema di
pagamenti ai privilegiati capienti nel concordato in continuità
aziendale;
- 186 bis, comma III, l. fall.
dettante norme in tema di contratti
in corso di esecuzione nel concordato in continuità aziendale;
- 186 bis, comma IV e ss., l. fall.
dettante norme sui contratti
pubblici in corso di esecuzione e sugli appalti;
8.3 SPOSSESSAMENTO ATTENUATO
Come noto l’imprenditore in crisi, con il deposito della domanda di
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 65 di 228
concordato, tanto con riserva (art. 161, comma VI) quanto ordinaria (a
differenza di quanto accade in caso di fallimento) durante la procedura di
concordato (ed anche dopo la sua positiva chiusura a seguito
dell’omologazione della proposta), conserva l'amministrazione dei suoi beni
e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale.
114
In quest’ottica si afferma che “gli organi nominati nella procedura
[di concordato preventivo, N.d.R.]… affiancano e non sostituiscono gli
organi societari” sicché, ad esempio, la sorveglianza del Commissario
115
Giudiziale (ai sensi dell’art. 185 l. fall.) sull’esecuzione del piano e
sull’adempimento del concordato preventivo si affianca alla vigilanza del
Collegio Sindacale resa (ai sensi dell’art. 2403 c.c.) nell’interesse dei soci e
della società.
In particolare il debitore:
1) evita la dichiarazione di fallimento con connesso
116
spossessamento , mantenendo la disponibilità e l'amministrazione del
proprio patrimonio e l'esercizio dell'impresa;
2) accede immediatamente ad un sistema di protezione del patrimonio
aziendale dall’aggressione dei creditori;
3) può continuare a compiere atti di ordinaria amministrazione
(quand’anche abbia già perduto in tutto od in parte il capitale sociale in
virtù dell’art. 186 bis l. fall.) perché si presume che la prosecuzione
dell’attività di impresa durante la procedura concorsuale consenta di
conseguire ricavi e di conservare i valori intangibili dell’impresa, così
tutelandone l'integrità patrimoniale e così consentendole di adempiere alla
proposta di concordato preventivo;
4) può chiedere di essere autorizzato dal Tribunale a compiere atti
urgenti di straordinaria amministrazione ed altri atti specifici;
5) può chiedere la sospensione o l’interruzione dei contratti pendenti
ex art. 169 l. fall..
6) può accedere a finanziamenti ponte.
8.4 ATTI DA AUTORIZZARE
114
Norme di comportamento del collegio sindacale elaborate dal CNDEC, gennaio 2012, pag. 81
Tra l’altro la seconda parte dell’art. 185 l. fall. contiene una norma significativa ed utile a
ricostruire il sistema degli obblighi informativi tra gli organi del concordato preventivo. Il
Commissario Giudiziale deve riferire nel corso dell’esecuzione del piano al Giudice Delegato
ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Tanto può essere un argomento per
ritenere che anche le comunicazioni ex art. 179, II comma, l. fall. inerenti la modifica delle
condizioni di fattibilità abbiano come destinatari non solo i creditori ma anche il Tribunale.
116
Si veda, Mauro Vitiello, Gli effetti sui rapporti pendenti del concordato preventivo,
dell’esercizio provvisorio e dell’affitto di azienda del fallito, in ilFALLIMENTARISTA, 26.01.12)
115
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 66 di 228
Ai sensi del secondo comma dell’art. 167, l. fall., i mutui, anche
sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni
immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie
alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le
restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni ed in genere
gli altri atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza
l’autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai
creditori anteriori (salvo se aventi un valore inferiore ad un limite fissato in
un decreto collegiale di autorizzazione generale degli atti aventi modico
importo).
8.5 ATTI DI ORDINARIA E STRAORDINARIA AMMINISTRAZIONE
Si può parlare oltre che di “spossessamento attenuato” anche di
“autonomia contrattuale attenuata” perché il debitore non conserva
completamente la sua capacità giuridica durante il concordato perché, ai
sensi dell'art. 167 l. fall., per il compimento di una serie di atti è necessaria
l'autorizzazione scritta del giudice delegato.
In sintesi,
a) per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione è
necessaria l'autorizzazione scritta del giudice delegato;
b) la mancata autorizzazione degli atti straordinari rende gli atti
compiuti inefficaci rispetto alla massa concorsuale;
Negli atti di ordinaria amministrazione si annoverano tutti gli atti
finalizzati a conservare l’integrità del patrimonio del debitore;
Sono atti di straordinaria amministrazione
a) quelli dai quali possono scaturire gli effetti pregiudizievoli quali la
diminuzione o dispersione dei beni dell’impresa.
b) quelli dai quali possa potenzialmente scaturire una violazione della
par condicio tra i creditori
Il criterio distintivo è scolpito nei seguenti provvedimenti giudiziari:
-
117
117
Non necessita
di autorizzazione ai sensi del settimo comma
dell'articolo 161 l .fall., e non può, pertanto, considerarsi atto urgente
di straordinaria amministrazione, l’attivazione della procedura di
mobilità dei dipendenti dell'impresa in concordato preventivo; detta
scelta non comporta, infatti, ulteriori costi prededucibili (se non quelli
professionali necessari per l'attivazione della procedura), e consente
di ottenere un alleggerimento dei costi fissi.
Tribunale Milano 23 novembre 2012
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 67 di 228
-
-
118
119
118
In tema di concordato preventivo , la valutazione in ordine al
carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell'atto posto
in essere dal debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ai fini
della eventuale dichiarazione di inefficacia dell'atto stesso ai sensi
dell'art. 167 legge fall., deve essere compiuta dal giudice di merito
tenendo conto che il carattere di atto di straordinaria
amministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere
negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la
consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni
dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di
vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali
prevalenti su questi.
119
Ai fini della opponibilità alla massa del credito del professionista,
l'incarico conferito ad avvocato dall'imprenditore in concordato
preventivo non è da annoverare automaticamente nella categoria degli
atti di straordinaria amministrazione e dunque da autorizzarsi dal
giudice delegato, ma vanno applicati i seguenti principi: a) escluso
che criterio discretivo utile sia quello del rapporto proporzionale tra
spese e condizioni dell'impresa, viene in evidenza il solo criterio per
cui è atto di ordinaria amministrazione quello connotato dalla
pertinenza e idoneità dell'incarico stesso - anche se di costo elevato allo scopo di conservare e/o risanare l'impresa; b) il criterio di
proporzionalità, che pertanto non va ridotto al vaglio della crisi
aziendale (che, anzi, a grave crisi ben può correlarsi, come
necessario, un radicale intervento disegnato da elevata competenza
tecnico-legale), deve invece riferirsi al merito della prestazione, in
termini di rapporto di adeguatezza funzionale (o non eccedenza) della
stessa alle necessità risanatorie dell'azienda e con giudizio da
formulare ex ante; c) si deve escludere comunque l'ammissione tra le
passività concorsuali le volte in cui l'incarico sia conferito per
esigenze personali e dilatorie dell'impresa (auspicante il mero
allontanamento della dichiarazione di fallimento). Pertanto, in ipotesi
di credito da conferimento di incarico professionale in corso di
procedura, la ratio dell'intervento autorizzatorio del giudice sugli atti
eccedenti l'ordinaria amministrazione, è quella di far si che degli atti
potenzialmente lesivi dell'integrità del patrimonio del debitore siano
posti in essere con efficacia nei confronti dei creditori solo quelli non
dannosi per i medesimi, posto che la situazione di crisi e il rischio di
un'evoluzione infausta della stessa impongono cautele particolari a
tutela della loro garanzia e così di verificare se, prescindendo dal
costo dell'opera professionale, questa si presenti come certamente
Tribunale Terni 28 dicembre 2012
Tribunale Terni 28 dicembre 2012
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 68 di 228
-
-
utile al fine della preservazione del patrimonio e della concreta
possibilità dell'utile gestione del concordato.
120
Deve essere respinta la domanda con la quale il debitore, già
ammesso alla procedura di concordato preventivo con riserva ex
articolo 161, comma 6, L.F., chiede l'autorizzazione, ai sensi del
settimo comma della citata norma, a conferire incarico professionale
a determinati avvocati per la redazione del piano e della proposta di
concordato preventivo e per la assistenza e consulenza della società
concordataria in tutte le fasi procedurali, nonché ad altro
professionista per la redazione della relazione attestata di cui
all'articolo 161, comma 3, L. FALL. Gli atti in questione devono,
infatti, essere considerati di ordinaria amministrazione, in quanto
addirittura necessari per lo svolgimento della procedura di
concordato, sia sotto il profilo della consulenza ed assistenza del
debitore nella predisposizione del piano e della proposta
concordataria di cui si intende chiedere l’omologazione, sia per
l’attestazione prescritta dall’art. 161, comma 3, L.F..
121
È atto di straordinaria amministrazione , il finanziamento soci che si
prospetti come urgente e necessario a garantire la continuità
aziendale e che sia astrattamente idoneo ad incidere sul patrimonio
del debitore.
Concreta atto straordinario autorizzabile ex art. 167 l. fall. il
pagamento ad Agenzia delle entrate di un importo minore della
pretesa così definendo la posizione a mezzo conveniente
accertamento per adesione.
122
Ad esempio non è atto di straordinaria amministrazione e non
necessita quindi di autorizzazione ai sensi dell'articolo 161, comma 7, L.
FALL. il licenziamento collettivo.
123
Concreta atto di straordinaria amministrazione la ripresa dell'attività
produttiva di una società in liquidazione non solo allo scopo di evadere gli
ordini già acquisiti ma anche per "soddisfare le esigenze dello spaccio
aziendale".
124
Concreta atto di straordinaria amministrazione l'atto di assunzione a
tempo determinato di personale dipendente al fine di garantire il
funzionamento dello spaccio aziendale.
-
8.6 CLASSIFICAZIONE DEGLI EFFETTI
120
Tribunale Terni 28 dicembre 2012 - Massima tratta da IL CASO.it , ove è edita
Tribunale Milano 11 dicembre 2012 - Massima tratta da IL CASO.it , ove è edita
122
Tribunale Cosenza 06 marzo 2013 - Edita in IL CASO.it
123
Tribunale Pinerolo 09 gennaio 2013 - - Edita in IL CASO.it
124
Tribunale Pinerolo 09 gennaio 2013 - - Edita in IL CASO.it
121
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 69 di 228
Come già ricordato sono stati via via implementati - con le opportune
cautele e le differenti conformazioni attinenti le singole procedure del
125
diritto della crisi di impresa - istituti per :
a) produrre “effetti protettivi immediati a favore del debitore – sub
specie di protezione da azioni esecutive e cautelari individuali di singoli
creditori ostili”;
b) produrre “effetti protettivi successivi a favore dei creditori (ed in
generale dei soggetti) partecipanti all’esecuzione del “piano” di
composizione della situazione di “crisi” – sub specie di esenzione degli atti
posti in essere in esecuzione del “piano” (ivi compresi i pagamenti previsti
dallo stesso) dall’azione revocatoria (fallimentare); e di sottrazione dei
comportamenti coerenti con la esecuzione del piano ad altri possibili profili
di responsabilità civile o penale astrattamente configurabili -;
c) adottare “meccanismi di agevolazione della formazione del
consenso dei creditori – come la loro suddivisione in classi, e la
attribuzione all’approvazione della maggioranza dei creditori appartenenti
a ciascuna classe di un effetto vincolante per i dissenzienti” ed ora anche il
meccanismo del consenso presunto che trasforma l’astensione in un voto
favorevole;
d) assicurare un “trattamento preferenziale (“prededuzione”) ai crediti
concessi in funzione della attuazione del tentativo di composizione
negoziale della crisi dell’impresa, nell’eventuale fallimento consecutivo”
8.7 EFFETTI INTERDITTIVI DEL CONCORDATO ANCHE CON RISERVA
Per converso - il che non è poco atteso che ciò accade solo in virtù
della pubblicazione a cura della cancelleria di una domanda giudiziaria
(anche senza allegati ex art. 161, comma VI, l. fall.) nemmeno vagliata
dall’Autorità Giudiziaria - ai sensi dell’art. 168, l. fall.:
1) i creditori non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire
azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore;
2) diventano inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni
che precedono la pubblicazione stessa così «disinnescando la corsa dei
creditori dell'imprenditore in crisi a costituirsi cause di prelazione, spesso
causa del mancato raggiungimento di soluzioni negoziali di risanamento.»
(Relazione Camera);
3) Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti
rimangono sospese e le decadenze non si verificano.
In dottrina si osserva che è stato introdotto persino un effetto di
125
Si veda Sido Bonfatti, “Le procedure di composizione negoziale delle crisi d’impresa”,
Modena, 2009.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 70 di 228
126
retroattivo attesa l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei
novanta giorni che precedono la pubblicazione stessa, previsione, tuttavia,
che non opera ad esempio per il sequestro conservativo.
8.8 DIVIETO DI AZIONI CAUTELARI
Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul
patrimonio del debitore, che consegue alla presentazione di ricorso per
concordato preventivo con riserva, ha inizio con la pubblicazione nel
registro delle imprese.
Infatti l’art. 168 l. fall. si applica anche nella fase del concordato con
riserva perché il primo comma di questo articolo recita che dalla data della
pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in
cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo,
i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità,
iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del
debitore.
Conseguentemente deve essere congruamente motivata la richiesta di
127
un termine di un termine più lungo rispetto a quello minimo di 60 giorni –
così come la richiesta di proroga del termine – proprio per degli effetti
inibitori delle azioni esecutive e cautelari previste dal novellato articolo 168
L.F..
Pertanto
128
- l'eventuale procedimento di espropriazione forzata pendente
deve essere dal giudice dell'esecuzione dichiarato improcedibile
con contestuale liberazione dal vincolo pignoratizio delle somme
detenute dal terzo pignorato;
129
- la improseguibilità della procedura esecutiva (nel caso di specie
immobiliare) a seguito della pubblicazione del ricorso per
l'ammissione alla procedura di concordato preventivo nel registro
delle imprese configura una ipotesi di sospensione, non già di
estinzione, della procedura medesima sino al passaggio in
giudicato della sentenza che decide sulla domanda di concordato,
sicché è ammissibile la revoca del provvedimento dichiarativo
dell’improseguibilità, e, ove il concordato non sia omologato, il
creditore procedente può proseguire l’azione esecutiva
126
La generale intensificazione dell’automatic stay, di Federico Rolfi, Magistrato, in
ilFALLIMENTARISTA, 2012
127
Tribunale Vercelli 20 settembre 2013 - in IL CASO.it , Sez. Giurisprudenza, 9504
128
Tribunale Aosta 27 settembre 2013 - edita in IL CASO.it
129
Tribunale Bari 18 novembre 2013 - edita in IL CASO.it
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 71 di 228
-
-
individuale;
130
L'art. 168 L. FALL. comporta la negazione temporanea
(rectius mera sospensione anche se vi sono affermazioni di
estinzione) del diritto del creditore di procedere ad
esecuzione forzata e l'inosservanza del divieto sancito dallo
stesso art. 168 determina la nullità degli atti, rilevabile anche
d'ufficio dal giudice e deducibile con la opposizione
all'esecuzione;
131
A seguito della pubblicazione nel Registro delle Imprese
della domanda di concordato preventivo, l'esecuzione forzata
in corso non diviene improcedibile ma va sospesa per tutto il
tempo in cui opera il divieto di cui all'art. 168 L.F., giacche la
nullità sancita dallo stesso art. 168 non travolge gli atti esecutivi
già compiuti, ma impedisce soltanto il compimento di ulteriori
atti di impulso processuale.
8.9 ESCUSSIONE DEL PEGNO
132
Va menzionata la deroga all’art. 168 l. fall. in materia di pegno:
Infatti la banca ha facoltà di escutere il pegno che risulti da scrittura avente
data certa anteriore alla apertura della procedura di concordato preventivo
in base all'art. 4 del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170, il quale, in
deroga al divieto di cui all'articolo 168 L.F., riconosce detta facoltà anche in
caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione.
8.10
EFFETTO RETROATTIVO
Nel caso le azioni siano state già presentate, la nullità opera con
efficacia retroattiva.
8.11
AZIONI DI COGNIZIONE
Va rammentato che restano proponibili le azioni di cognizione nei
confronti del debitore innanzi al giudice normalmente competente per il
merito.
8.12
130
SOSPENSIONE DEI CONTRATTI
Tribunale Siracusa 26 luglio 2013 - edita in IL CASO.it
Tribunale Siracusa 26 luglio 2013 edita in IL CASO.it
132
Tribunale Ravenna 25 ottobre 2013, edita in IL CASO.it
131
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 72 di 228
Con l’art. 169 bis l. fall., di seguito esaminato e qui menzionato per
motivi sistematici, si è stabilito che il debitore possa chiedere di essere
autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della
presentazione del ricorso od alla loro sospensione per non più di sessanta
giorni, prorogabili una sola volta
8.13
CREDITO DA SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI IN CORSO
133
Qualora il concordato preveda lo scioglimento
di determinati
contratti in corso di esecuzione, la proposta deve prevedere l'indennizzo
spettante alle controparti contrattuali e l'inserimento di queste nell'elenco
dei creditori di cui all'articolo 161, comma 2, L.F., ai fini dell'ammissione al
voto.
8.14
EFFETTI RICHIAMATI
L'art. 169 l. fall., di seguito esaminato e qui menzionato per motivi
sistematici, indica che le seguenti norme della procedura fallimentare sono
applicabili al concordato preventivo:
Art. 45. Formalità eseguite dopo la dichiarazione di fallimento
Art. 55. Effetti del fallimento sui debiti pecuniari
Art. 56. Compensazione in sede di fallimento
Art. 57. Crediti infruttiferi
Art. 58. Obbligazioni e titoli di debito
Art. 59. Crediti non pecuniari
Art. 60. Rendita perpetua e rendita vitalizia
Art. 61. Creditore di più coobbligati solidali
Art. 62. Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto
Art. 63. Coobbligato o fideiussore del fallito con diritto di garanzia
133
Tribunale Novara 27 marzo 2013, edita in IL CASO.it
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 73 di 228
9
PRESUPPOSTO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO
9.1 PRESUPPOSTO SOGGETTIVO
In giurisprudenza si è ritenuto che il debitore-proponente il concordato
preventivo debba lui dimostrare di essere un imprenditore commerciale
nonché di avere - ai sensi del novellato art. 1 l. fall. facente di nuovo
espresso riferimento al concordato preventivo - o superato nei tre esercizi
precedenti uno dei requisiti dimensionali prescritti dalle lettere a) e b) del
secondo comma dell'art. 1 od una debitoria superiore ad € 500.000,00.
134
Resta isolata l'opinione espressa in dottrina secondo la quale il
tribunale, tanto di fronte ad una proposta di concordato preventivo quanto
in caso di deposito di un ricorso per autofallimento, dovrebbe applicare la
presunzione insita nel secondo comma dell'art. 1 e non dovrebbe procedere
di ufficio alla verifica della sussistenza di almeno uno dei requisiti.
L'abrogazione dei requisiti di meritevolezza consente di non accertare
più i requisiti etici precedentemente fissati dall'art. 160, secondo comma,
formulazione previgente: l’iscrizione nel registro delle imprese da almeno
un biennio, la regolare tenuta della contabilità, il non assoggettamento alla
procedura di fallimento o di concordato preventivo nei cinque anni
precedenti, la mancanza di condanne per bancarotta o per delitti contro il
patrimonio, la fede pubblica, l’economia pubblica, l’industria o il
commercio.
Tanto comporta che si sia ampliato il numero dei casi in cui è possibile
raggiungere l’accordo tra debitore e creditori e soprattutto, tenuto conto
dell'attribuzione del giudizio di convenienza ai soli creditori - salva la
residuale verifica giudiziaria in ordine alla posizione del creditore
opponente e l'accertamento della sussistenza di un trattamento non inferiore
rispetto al fallimento per il creditore privilegiato incapiente -, muta i
compiti attribuiti in sede di ammissione all'autorità giudiziaria.
Si deve ritenere che non sia applicabile, perché non richiamato dall'art.
160 l. fall. e dalle norme successive, l’ultimo capoverso dell’art. 15 l. fall.
secondo il quale non può essere dichiarato il fallimento se l’ammontare dei
debiti scaduti e non pagati è complessivamente inferiore a euro
trentamila”.
Va rammentata la causa soggettiva di esclusione della cessazione
dell’attività da oltre un anno decorrente dalla cancellazione dal registro
delle imprese
134
Cfr., CENSONI, in Il nuovo concordato preventivo: profili sostanziali, in Il nuovo fallimento,
decreto correttivo alla legge fallimentare, atti del convegno, 15.10.2007, 5.
24 gennaio 2014
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Foglio n. 74 di 228
9.2 LO STATO DI CRISI
Da un punto di vista economico si può individuare la crisi allorché la
gestione aziendale non è più economica per il verificarsi di squilibrio e di
inefficienze.
Si tratta comunque di un fenomeno economico determinato da fattori
del tutto variabili ed eterogenei sicché la causa può essere qualificata come:
Esogena (matrice rinvenuta all’esterno dell’impresa); Endogena (matrice
rinvenuta all’interno dell’impresa); Finanziaria (problematica rapporti
debito – credito); Economica (collocazione dell’impresa sul mercato).
A seconda della gravità la crisi può essere Reversibile o Irreversibile
Sono ritenute sintomi dello stato di crisi: lo squilibrio finanziario;
l’interruzione del credito bancario; la mancanza di liquidità; le difficoltà
economiche di clienti e/o fornitori; la mancanza di pagamenti da parte di
clienti; impedimenti di carattere produttivo; l’eccedenza del passivo
contabile rispetto all’attivo.
Concreta il concetto di crisi anche il "rischio di insolvenza",
situazione, questa, che si verifica quando l'imprenditore, pur potendo
adempiere i debiti scaduti, preveda che non sarà in grado di adempiere ai
debiti di prossima scadenza.
9.3 ANTICIPAZIONE DELLA SOGLIA DI INGRESSO
A livello normativo è agevole il prendere le mosse ricordando che lo
135
“stato di crisi” comprende - ai sensi del nuovo comma secondo dell’art.
136
160 l. fall. divenuto con il correttivo terzo comma - anche l’insolvenza .
137
Tuttavia, in un contesto nel quale si è superata la concezione autoritaria
delle procedure concorsuali (presente nella legislazione del 1942), in un
135
Nel periodo intermedio si era dubitato che le imprese insolventi potessero essere ammesse alla
procedura, Cfr., Trib. Treviso, decreto 22.7.05.
136
Va riletta una delle ultime decisioni della Suprema Corte - Cass. 1, 2007, n. 16215 - attinenti la
vecchia procedura di concordato preventivo laddove applica due consolidate statuizioni
giurisprudenziali. Si veda, appunto laddove ricorda che nel vecchio rito "Il presupposto oggettivo
dello stato di insolvenza non si differenzia nella procedura di concordato preventivo e in quella di
fallimento se non sotto il profilo … che nel concordato l'insolvenza non deve essere tale da
impedire una prognosi favorevole in ordine al pagamento dei creditori almeno nei tempi e nelle
misure minime previste dalla legge" e che "in ipotesi di fallimento dichiarato ex art. 173 l. fall.
non è necessaria l'indagine sulla sussistenza dello stato di insolvenza, presupponendolo già
l'ammissione alla procedura di concordato (atteso che, ndr.) l'insolvenza è uguale a quella
richiesta per il fallimento". Vedremo che è oggi controverso se nel decreto di ammissione il
giudice di merito debba accertare e dichiarare la sussistenza di un mero stato di crisi o di una
conclamata insolvenza.
137
“… il fallimento ha un duplice aspetto, per un verso è sanzione personale e per un verso è una
esecuzione collettiva”, F. FERRARA, “Il Fallimento", Milano 1974 , prefazione.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 75 di 228
contesto nel quale all’art. 5 della legge fallimentare vi è la definizione
138
giuridica dello stato di insolvenza , continua a mancare una definizione
139
dello “stato di crisi” quando sarebbe auspicabile una
legislativa
140
individuazione normativa della soglia minima di crisi .
Come già ricordato sono mutate le condizioni di ammissibilità alla
procedura, si è anticipata la soglia d’ingresso consentendo di presentare la
domanda di concordato preventivo anche all’impresa in stato di crisi, anche
all’impresa che non sia ancora inadempiente, che non possa più conseguire
il proprio oggetto sociale ed anche all’impresa che non abbia ancora eroso il
suo patrimonio e quindi la garanzia dei creditori.
Forse la mancanza di una definizione legislativa deriva proprio
dall’inconciliabilità tra l’impostazione classica presente nella dottrina, la
quale elabora l’insolvenza in chiave giuridica incentrandola sulla figura del
141
debitore e contrapponendola all’inadempimento , e la nuova teorica dello
stato di crisi concepita dal legislatore in un’ottica prevalentemente
economica ed individuabile, in un’alterazione dello stato di equilibrio
142
economico, e/o finanziario e/o patrimoniale dell’impresa .
Preso atto di questa dissonanza, si potrebbe descrivere lo stato di crisi
minimo al di là del quale non può esservi ammissione alla procedura di
concordato preventivo come quella situazione nella quale, pur non
essendovi inadempimenti, pur non essendosi verificati quei fatti descritti
143
dalla giurisprudenza come indiziari dello stato di insolvenza , pur non
138
Nella giurisprudenza della Corte di Cassazione lo stato di insolvenza è descritto come una
“…situazione di impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, della Società (omissis) a
soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito, quantomeno, della
carenza delle condizioni di liquidità necessaria allo svolgimento della attività di impresa …”
(Cass. I, 04.03.2005 n. 4789).
139
Ad esempio il progetto di legge fallimentare elaborato dalla speciale Commissione istituita con
D. M. 27.2.2004, nell’art. 2 definiva lo stato di crisi come “la situazione patrimoniale, economica
o finanziaria in cui si trova l’impresa, tale da determinare il rischio di insolvenza”.
140
L’accertamento della sussistenza del presupposto oggettivo resta ovviamente uno dei controlli
di merito che al giudice non si può ritenere che sia stato sottratto.
141
v. F. CARNELUTTI, Natura del processo fallimentare, Riv. dir. proc. civ. 1937, I, p. 216 ss
laddove il concetto di insolvenza è rappresentato dal debitore che vorrebbe dare ma non ha, a
differenza dell’inadempimento nel quale il debitore ha e non vuole dare. Meno inconciliabile è la
contrapposizione con la definizione giurisprudenziale di insolvenza, più ancorata alla dinamica
dell’impresa, atteso che l’insolvenza consiste nella mancanza di liquidità e di credito che
impedisce, in modo irreversibile, al debitore di far fronte alle proprie obbligazioni scadute e non.
142
Cfr., A. PATTI, in Il Fallimento, 1/2002, p. 5 ss.
143
Tra i sintomi dell’insolvenza, tra gli altri fatti che, a norma dell'art. 5 della legge fallimentare, si
possono mostrare rivelatori dell'impotenza dell'imprenditore a soddisfare le proprie obbligazioni
sono stati in giurisprudenza individuati anche i seguenti: la cessazione dell’attività produttiva; l’abbandono della sede sociale; - l’irreperibilità e la latitanza dell’imprenditore; - la pluralità degli
inadempimenti; - l’entità degli inadempimenti; - il perdurare nel tempo degli inadempimenti; -
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 76 di 228
essendovi l'impotenza dell'imprenditore a soddisfare le proprie obbligazioni
vi è un affanno economico finanziario così profondo, così strutturale da
rendere impossibile la prosecuzione della normale attività economica, da
rendere probabile, qualora non si intervenga, l’insorgenza dello stato di
insolvenza.
144
Altri autori hanno individuato lo stato di crisi in una situazione nella
quale il debitore è in grado di adempiere ai debiti scaduti ma è probabile
che non sia in grado di adempiere a quelli che scadranno oppure più
semplicemente nell'insolvenza reversibile e nella difficoltà ad adempiere i
propri debiti allorché rischi di produrre un dissesto. In dottrina,
valorizzando apporti delle scienze economiche ed aziendalistiche, si è posta
l'attenzione sul carattere progressivo della crisi, individuando le situazioni
di mero declino caratterizzate soltanto da una mera perdita di valore, quelle
di crisi acuta caratterizzate da tensioni finanziarie contrapponendole alle
fasi dell'insolvenza e del dissesto; si sono inoltre suddivise le crisi in
reversibili ed irreversibili oltre, poi, a soffermarsi sull'individuazione di
cause endogene all'impresa in crisi e contraccolpi derivanti dal mercato o da
altre crisi industriali.
Resta il fatto che lo stato di crisi pre-insolvenza è un dato economico è
che è l'imprenditore ad avere l'onere di dimostrarne la sussistenza provando
di trovarsi in una situazione così grave da consentire di essere ammesso al
concordato preventivo anche in assenza dei sintomi dell'insolvenza.
9.4 SOGLIA MINIMA DI CRISI: NEL LIQUIDATORIO E IN CONTINUITÀ
Fin dal primo commento dello scrivente in ordine al nuovo concordato
145
preventivo si è posto il tema di quale sia la soglia minima di crisi tale da
giustificare la concessione all’imprenditore-debitore di richiedere una
parziale “esdebitazione” anche nei confronti dei creditori dissenzienti,
assenti o persino ignorati o tale da consentire di ottenere una gestione
giudiziale del proprio stato di crisi con pagamento integrale dei debiti ma
l’intervenuta levata nell’ultimo anno di protesti per importi significativi; - l’effettuazione di
pagamenti anomali vale a dire non attraverso la tempestiva consegna di somme di denaro e/o di
titoli di credito regolarmente datati ma, ad esempio, attraverso la sistematica emissione di titoli di
credito post-datati, la cessione come corrispettivo di altri beni, il pagamento ritardato nel tempo; la contrazione di ulteriori debiti ad elevato tasso di interesse; - la cessione parziale o totale
dell’azienda; - la cessione dei beni strumentali; - l’avvenuto espletamento con esito negativo di
una procedura esecutiva individuale; - l’eccedenza del passivo sull'attivo patrimoniale; -la
diminuzione fraudolenta dell’attivo.
144
Cfr., L. MANDRIOLI, “Il concordato preventivo e la transazione fiscale”, in La riforma organica
delle procedure concorsuali, a cura di Bonfatti-Panzani, Milano 2008, 667
145
L’accertamento della sussistenza del presupposto oggettivo resta ovviamente uno dei controlli
di merito che al Giudice non si può ritenere che sia stato sottratto.
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Foglio n. 77 di 228
differito nel tempo.
La questione del presupposto oggettivo – in un concordato preventivo
privato di molti dei precedenti requisiti – assume una importanza decisiva
non solo perché attiene al rapporto tra risanamento e tutela dei creditori ma
anche perché all’ammissione di una impresa in crisi alla procedura di C.P.
consegue ad esempio la facoltà di richiedere anche l’ammissione alla
146
procedura della Cassa Integrazione Guadagni .
Certo è che la tempestività è la prima chiave per la ripresa dell’impresa
ammessa alla procedura di concordato preventivo con continuità.
Ancora una volta va criticata la contaminazione tra liquidatorio,
in cui non vi è alcuna ragione “premiale”, e concordato ex art. 186 bis l.
fall. in cui va invece stimolata ed agevolata la tempestiva emersione
della crisi, anche quando solo il debitore può rilevare elementi negativi
inerenti aspetti intrinseci alla propria organizzazione aziendale
146
Sul punto ad esempio si veda il C.P. n. 1/05 del Tribunale di Salerno nel quale in una situazione
di crisi senza ancora inadempimenti a seguito dell’ammissione alla procedura di diritto vi è stata
ammissione alla C.I.G.S..
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10 CREDITORI E LIMITATA INCERTEZZA DEI CREDITI
10.1
MANCA LA FASE DELLA VERIFICA DEI CREDITI
La mancata previsione anche nel nuovo concordato preventivo di una
procedura di verifica dei crediti – dovendosi limitare il commissario
giudiziale a compilare un elenco dei creditori sulla base dei documenti
forniti – comporta l’attribuire al contenzioso ordinario l’accertamento dei
crediti contestati e l’impugnabilità delle deliberazioni con quorum
contestato.
10.2
RICOGNIZIONE DEI CREDITI
Ciò non di meno anche nel nuovo rito si deve riscontrare che nel
concordato preventivo viene effettivamente svolta una ponderata attività di
ricognizione dei crediti:
- ex art. 161 L.F.: “il debitore deve presentare con il ricorso […]
l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi
crediti e delle cause di prelazione”;
- ex art. 171 L.F.: “il commissario giudiziale deve procedere alla
verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori con la scorta delle
scritture contabili presentate a norma dell’art. 161 L.F.,
apportando le necessarie rettifiche”;
- ex art. 176 L.F.: “il G.D. può ammettere provvisoriamente in
tutto o in parte i crediti contestati ai soli fini del voto e del
calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le
pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi
10.3
FORMAZIONE ELENCO AMMESSI AL VOTO
Sono ammessi al voto in sede di adunanza:
creditori chirografari, le cui ragioni di credito trovino titolo e
causa anteriori alla data del decreto di ammissione;
creditori il cui credito non è ancora esigibile;
creditori il cui credito è stato contestato;
creditori il cui credito non è compreso nell’elenco allegato dal
debitore ma di cui si abbia comunque conoscenza;
creditori privilegiati di cui si propone il pagamento non
integrale perché sono equiparati ai chirografari per la
parte residua del credito”;
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Foglio n. 79 di 228
creditori privilegiati che abbiano rinunciato, e nei limiti della
rinunzia, al diritto di prelazione.
10.4
ELENCO NON AMMESSI AL VOTO
Non hanno diritto al voto i privilegiati di cui sia previsto il pagamento
integrale.
Si discute se abbiano diritto di voto i privilegiati di cui sia previsto il
pagamento differito (che dovrebbe includere la corresponsione di interessi).
Si discute se abbiano diritto di voto i privilegiati di cui sia previsto il
pagamento in natura.
Non hanno diritto al voto, altresì, e sono esclusi dal computo delle
maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto
grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno
prima della proposta di concordato.
10.5
CLASSAMENTO DEI CREDITI CONTESTATI
147
La sussistenza di crediti oggetto di contestazione giudiziale impone
alla società proponente il concordato preventivo - anche quando ritenga le
relative pretese prive di fondamento - di farne espressa menzione nella
proposta.
Parimenti il debitore può disconoscere altri crediti indicando nel piano
la loro natura contesta ma specificando che dalla contestazione non è ancor
scaturita un’azione: ad esempio quando una fornitura di beni è
effettivamente stata ricevuta dal debitore il quale ne ha prontamente
contestato la non corrispondenza a quanto pattuito.
In entrambi i casi il credito va inserito nel piano specificando che le
relative risorse saranno oggetto di una riserva apposita.
Infatti solo così operando vi è informazione dell’intero ceto creditorio.
10.6
CONTESTAZIONE DEI CREDITI
In adunanza ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non
ritiene conveniente la proposta di concordato e contestare i crediti
concorrenti. Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i
crediti.
Il Giudice Delegato può ammettere ai soli fini del voto e del calcolo
delle maggioranze i crediti contestati.
10.7
147
EFFETTI DELL’AMMISSIONE AL VOTO
Si veda, Tribunale Catania 21 novembre 2013, in IL CASO.it, Sez. Giurisprudenza, 9769
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Foglio n. 80 di 228
Come già ricordato la verifica e la graduazione dei crediti ha effetti
esclusivamente endoprocedimentali in relazione al diritto di voto;
Tanto implica:
1) l’accertamento in sede ordinaria dei crediti contestati;
2) l’impugnazione in sede ordinaria delle deliberazioni con
quorum contestato;
3) la necessità di esibire al C.L. in sede di riparto i titoli ed i
documenti giustificativi del credito.
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Foglio n. 81 di 228
11 CONCORDATO CON RISERVA DI PIANO E PROPOSTA
11.1
DEPOSITO RICORSO CON RISERVA
L'imprenditore, ai sensi del sesto comma dell’art. 161 l. fall., può
depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai
bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori
con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la
proposta, il piano, l’attestazione e l’ulteriore documentazione prescritta
allo scadere del termine fissato dal giudice.
Inequivocabilmente il fulcro della tutela accordata all’impresa in crisi
è oggi contenuto in una complessa e concatenata struttura normativa
mediante la quale non solo si è introdotto (artt. 161, VI comma) nel nostro
ordinamento l’istituto dell’automatic stay, non solo si è ricondotta la
decorrenza degli effetti protettivi alla pubblicazione immediata (a cura della
cancelleria, e quindi senza alcun filtro giudiziario) del ricorso mediante la
sua iscrizione nel registro delle imprese (art. 161, V comma, l. fall.) ma si
sono conferite altre facoltà esercitabili nel corso di tale fase della procedura
di concordato preventivo (es. scioglimento dai contratti pendenti) e si sono
riconfigurati gli effetti protettivi del concordato preventivo.
11.2
ATTI ALLEGATI AL CONCORDATO CON RISERVA
Ex art. 161, comma 6, l. fall. il debitore deve allegare:
a) gli ultimi tre bilanci;
b) l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi
crediti.
148
c) Determina ex art. 152 l. fall..
149
All’uopo va rammentata la decisione
edita secondo la quale
l’imprenditore non può depositare, in luogo dei bilanci degli ultimi tre
esercizi, il Modello Unico relativo ai medesimi periodi, non essendo
idoneo detto documento a consentire un riscontro da parte del Tribunale
dello stato di crisi dell’impresa essendo strumento deputato alla
determinazione del reddito, che unisce indicazioni frammentarie e risente
delle variazioni previste dalla specifica normativa fiscale, senza evidenziare
l’evoluzione dei rapporti di natura economica, finanziaria e patrimoniale
dell’impresa.
148
Sul punto vedasi il precedente paragrafo dedicato alla legittimazione alla presentazione della
domanda.
149
Tribunale Mantova 31 gennaio 2013 - – edita in IL CASO.it
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Foglio n. 82 di 228
Parimenti va precisato che l’elenco dei creditori richiesto dal comma
sesto non può che essere lo stesso elenco richiesto dalla lettera b) del
secondo comma che quindi deve sostanziarsi in un elenco nominativo
completo di tutti i creditori, comprensivo sia dei chirografari che dei
prelatizi (non esclusi i creditori per tributi e contributi previdenziali, ai quali
si proponga una “transazione fiscale” ex art. 182-ter, legge fallimentare),
che riporti per ciascuno l’ammontare del credito, specificando la parte
chirografaria e la parte prelatizia e, per questa seconda, il titolo della
prelazione; in particolare, ove si tratti di privilegio generale o speciale (art.
2747 c.c.) deve essere indicata (o quanto meno resa identificabile) la norma
di legge che lo prevede.
Va fin da adesso precisato anche che nel piano il credito per rivalsa
Iva, assistito da privilegio speciale ex art. 2758, comma 2, codice civile,
può essere degradato a chirografario solo attraverso il meccanismo previsto
dall’art. 160, comma 2, legge fallimentare.
Parimenti va precisato che per i crediti dei c.d. fornitori va distinta la
parte imponibile dalla parte di credito per rivalsa Iva.
11.3
PUBBLICAZIONE A CURA DELLA CANCELLERIA
Ai sensi del comma 5 dell’art. 161 l. fall. la domanda di concordato è
comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel
registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.
Il comma 5 dell'art. 161 l. fall.,, prevedendo che la domanda di
ammissione con riserva sia oggetto di immediata pubblicazione nel registro
delle imprese a cura del cancelliere, ricollega, tramite tale meccanismo
150
della pubblicità , una sostanziale presunzione assoluta di conoscenza della
pendenza della procedura.
11.4
ANTICIPAZIONE EFFETTI ENDOPROCEDIMENTALI
151
In altre parole la pubblicazione , effettuata a cura della cancelleria ai
sensi del quinto comma, ha valore “prenotativo” degli effetti derivanti
dalla futura concessione del termine.
In sintesi la concatenazione tra la modifica del 168 l. fall. e
l’introduzione del comma sesto dell’art. 161 l. fall. determina
l’anticipazione del momento dal quale decorrono tutti gli effetti
endoprocedimentali ed interinali del concordato preventivo,
150
Federico Rolfi, La generale intensificazione dell’automatic stay , in IlFALLIMENTARISTA,
3.08.12
151
.Tribunale Ravenna 06 marzo 2013 – edita in IL CASO.it
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Foglio n. 83 di 228
dall’originario momento del deposito del decreto di ammissione
all’odierno momento della pubblicazione della domanda con riserva,
11.5
RIFORMA DEL CONCORDATO CON RISERVA DEL 2013
Viene con l d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni
dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 così modificata, in senso restrittivo,
l’ultima parte dell’art. 161 comma VI, l. fall.:
-
Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il
tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all’articolo
163, secondo comma, n. 3; si applica l’articolo 170, secondo comma. Il
commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in
essere una delle condotte previste dall’articolo 173, deve riferirne
immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui
all’articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con
decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore
o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli
articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale
sentenza reclamabile a norma dell’articolo 18;
e viene così modificato, in senso restrittivo, il comma VIII dell’art.
161 l. fall.:
-
11.6
Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo
periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici,
anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all’attività
compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il
debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la
vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza
del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una
situazione finanziaria dell’impresa che, entro il giorno successivo, è
pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di
violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e
terzo. Quando risulta che l’attività compiuta dal debitore è
manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del
piano, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e il commissario
giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui
al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento
sentire i creditori.
PUBBLICAZIONE MENSILE DELLA SITUAZIONE FINANZIARIA
Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria
dell’impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle
imprese a cura del cancelliere.
11.7
VAGLIO DI AMMISSIONE
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Foglio n. 84 di 228
All’uopo va osservato che il tribunale dovrebbe, prima di autorizzare il
ritardato deposito della proposta di concordato preventivo e del relativo
152
piano, verificare la legittimità della procedura :
a) la regolarità formale della domanda vale dire la sottoscrizione da
parte del legale rappresentante e l’allegazione delle delibere
autorizzanti ex art. 152 l. fall.;
b) la propria competenza ex artt. 9 e 161 l. fall.;
c) la qualifica di imprenditore commerciale fallibile ex art. 1 l. fall.;
d) la sussistenza dello stato di crisi (o di insolvenza);
e) l’eventuale pendenza di un ricorso prefallimentare;
e) l’allegazione dei tre ultimi bilanci;
f) l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi
crediti.
g) l’assenza nei due anni precedenti di altra domanda di concordato
preventivo con riserva non omologato.
Si discute se il Collegio possa riscontrare l’abuso dello strumento
del concordato con riserva.
11.8
NON NECESSITÀ AUDIZIONE PRIMA DEL RIGETTO
153
Il diniego della concessione del termine di cui all'articolo 161,
comma 6, L. FALL. non presuppone l'audizione del debitore.
11.9
INAMMISSIBILITÀ PER PRECEDENTE CONCESSIONE
Non necessita di alcun approfondimento il nono comma dell’articolo
161 l. fall. il quale recita:
IX. La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il
debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del
medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla
procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di
ristrutturazione dei debiti.
11.10
INAMMISSIBILITÀ CONNESSE A RICORSI EX ART. 182 SEXIES?
L'imprenditore in crisi ha due strumenti anticipatori, una concorsuale
(161, comma sesto, l. fall) ed uno non concorsuale (182, comma sesto, l.
fall) inequivocabilmente alternativi nel senso della non co-pendenza.
154
Infatti è stata dichiarata inammissibile la domanda di concordato con
152
Cfr., la Massima estratta da IL CASO.it , relativa al Tribunale Benevento 29 agosto 2013
Massima estratta da IL CASO.it - Tribunale Pisa 21 febbraio 2013
154
Tribunale Perugia 04 febbraio 2013, in IL CASO.it
153
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 85 di 228
riserva ai sensi dell’articolo 161, comma 6, L. FALL. qualora sia pendente
il procedimento cautelare di cui all’articolo 182 bis, comma 6, L. FALL. ed
il debitore abbia dichiarato di perseguire in via primaria l’obiettivo della
conclusione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.
Certo è che all'esito del periodo di grazia l’imprenditore può depositare
(tanto qualora gli sia stato concesso ex art 161, comma sesto, tanto quando
lo abbia ottenuto ex art. 182 sexies) tanto la proposta concordato preventivo
quanto l'accordo di ristrutturazione.
Vi è quindi da chiedersi se il fatto che all'esito del 182 sexies possa
depositare ai sensi del 182 comma VIII proposta di concordato preventivo
avente taluni effetti dal deposito del ricorso ex art. 182 l. fall possa essere
considerato un motivo testuale per non ammettere il deposito del ricorso ex
art. 162 comma sesto ritenendo che l'imprenditore possa richiedere un solo
periodo di grazia anche quando non pendono ricorsi di fallimento.
155
Certo, tenuto anche conto del fatto che il pendolo è tornato a favore
di una rapida definizione della crisi ed il legislatore ci chiede di fissare il
ricorso prefallimentare entro 45 giorni dal suo deposito, è ancora più
agevole il motivare che non si può rinviare la trattazione di un
prefallimentare prima per la pendenza di un 182 sexies e poi per un 161
sexies.
4) il fatto che all'esito del 182 sexies possa depositare ai sensi del 182
comma VIII proposta di concordato preventivo avente taluni effetti dal
deposito del ricorso ex art. 182 l. fall potrebbe essere considerato un motivo
testuale per non ammettere il deposito del ricorso ex art. 162 comma sesto
ritenendo che l'imprenditore possa richiedere un solo periodo di grazia
anche quando non pendono ricorsi di fallimento?
Oggi infatti il pendolo è tornato a favore di una rapida definizione
della crisi ed il legislatore ci chiede di fissare il ricorso prefallimentare
155
Per una analisi molto critica dell’accelerazione dei tempi della procedura prefallimentare si
veda Lucio Di Nosse, La notifica del ricorso di fallimento dall’1 gennaio 2014, in
IlFalllimentarista.it ove osserva: “Inoltre viene spontaneo chiedersi perché, in tempi di grave
difficoltà per l’economia nazionale, da un lato il legislatore abbia concesso all’imprenditore in
crisi, rectius quasi sempre in stato d’insolvenza, termini generosi in materia di C.P. in bianco o
preconcordato (da 60 a 120 giorni, prorogabili da 120 a 180) grazie al deposito di una domanda
meramente prenotativa, avente però effetti giuridici molto rilevanti per debitore e creditori, e poi
abbia optato per la concessione di termini così brevi per la fissazione dell’udienza
prefallimentare. L’imprenditore resistente non avrà nemmeno il tempo per concordare con il
creditore ricorrente una soluzione transattiva, per rinvenire nuove risorse finanziarie, per
incassare i propri crediti ed estinguere i debiti azionati. Se anche i tribunali vorranno
rigorosamente rispettare il termine di gg. 45 nel fissare l’udienza, nessuna norma ulteriore
impedisce che il procedimento prefallimentare possa articolarsi in più udienze e si possa di fatto
adottare una tempistica pragmaticamente più accettabile, se il fine è quello di consentire il
salvataggio dell’impresa e dei livelli occupazionali, che costituiscono gli scopi principali della
riforma della L.F.”.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 86 di 228
entro 45 giorni dal suo deposito ed è ancora più agevole il motivare che non
si può rinviare la trattazione di un prefallimentare prima per la pendenza di
un 182 sexies e poi per un 161 sexies.
Ma in caso di assenza di ricorsi prefallimentare la c.d. passarella è stata
ammessa ma mi sorgono delle perplessità alla luce appunto dell'ultima parte
del 182bis comma VIII;
11.11
AUTOMATIC STAY
Il comma VI dell’art. 161 l. fall. attribuisce all’imprenditore
commerciale (soprasoglia ex art. 1 l. fall.) la facoltà di depositare un ricorso
di concordato preventivo riservandosi di depositare la proposta che
sottoporrà ai creditori, il piano e (quasi) tutti gli altri allegati prescritti.
A seguito della pubblicazione nel registro delle imprese, senza vaglio
giudiziario, si producono dal giorno della pubblicazione gli effetti fino al
giorno fissato dal giudice per il deposito del piano.
Secondo una parte della dottrina si tratta di un vero e proprio
“automatic stay” dovendosi secondo tale lettura escludere ogni
discrezionalità del giudice in merito alla concessione del termine salvo il
caso di inammissibilità per già intervenuto deposito di una domanda cui non
abbia fatto seguito l’ammissione ex art. 163 l. fall. o l’omologazione ex art.
182 bis l. fall.
156
Nella stessa direzione si registra una decisione edita resa da una
Corte di Appello in cui si afferma che il Tribunale dopo la presentazione del
ricorso ex art. 161, VI comma, L. fall., non può svolgere alcuna
valutazione, neanche in termini di strumentalità del ricorso stesso, ma è
vincolato ad assumere solo il provvedimento con il quale fissa il termine
per l’integrazione della domanda con la necessaria documentazione. Nell
provvedimento si osserva che “il Tribunale non poteva più emettere alcuna
decisione sulla richiesta di dichiarazione di fallimento e gli era anche
preclusa la valutazione sulla strumentalità del ricorso, visto che l'opzione
chiara del legislatore è quella di offrire al debitore una facoltà in qualsiasi
momento esercitabile per sospendere la procedura fallimentare e verificare
la possibilità di soddisfare le pretese dei ereditari, garantendo al contempo
la continuità aziendale”.
11.12
DINIEGHI DEL TERMINE PER DEPOSITARE IL PIANO
Per contro nella giurisprudenza di merito dei Tribunali si riscontrano
plurimi (e motivati) dinieghi di ammissione alla procedura taluni fondati sul
156
Appello Caltanissetta 22 maggio 2013 – Massima tratta da IL CASO.it , ove è edita.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 87 di 228
concetto di abuso della procedura.
157
Semplici i dinieghi per mancato deposito degli ultimi tre bilanci ed in
particolare per le società di persone con l’osservazione che il debitore deve
provare che gli stessi siano stati regolarmente approvati dall’assemblea dei
158
soci e depositati al registro delle imprese.
Parimenti semplici i dinieghi fondati sulla constatazione che il ricorso
sia abusivo perché depositato durante la procedura fallimentare per
ostacolare la dichiarazione di fallimento non procrastinabile in relazione
alla decorrenza del termine annuale dalla cancellazione della società,
problematica che si lega anche alla tesi del tutto ardita che una società
cancellata abbia la possibilità di proporre concordato con riserva.
159
Più complesso il caso inedito
in cui il Tribunale ha dichiarato
improcedibile la nuova procedura di pre-concordato ex art. 161, comma VI,
l. fall. perché depositata dopo che non era stata adempiuta la promessa
insita in un primo concordato preventivo, dopo che il debitore era già stato
ascoltato nella procedura di risoluzione del primo concordato preventivo,
così concretizzando un abuso del diritto del debitore ad utilizzare gli
strumenti di composizione della crisi aziendale idoneo ad arrecare un
ulteriore sacrificio - sproporzionato ed ingiustificato - alle ragioni dei
creditori.
160
Simile il caso edito di presentazione di domanda di concordato con
riserva dopo il mancato raggiungimento delle maggioranze in ordine a
precedente domanda di concordato o nel corso del procedimento ex art. 173
L. Fall perché va qualificata come illegittima, e se attuato attraverso il
ricorso ad uno strumento previsto dalla legge, quale abuso del diritto, la
condotta che tenda ad impedire che un procedimento di concordato
preventivo si concluda secondo le modalità previste dalla legge
fallimentare, ovvero con una sentenza dichiarativa di fallimento che, in
presenza di istanze provenienti dai creditori o dal pubblico ministero, faccia
seguito al decreto di revoca
161
È ravvisabile un abuso nel ricorso al concordato preventivo con
riserva previsto dall'articolo 161, comma 6, L. FALL. qualora
157
Inedito, Tribunale di Salerno n. 13/13 C. Prev. del 21.02.13,
Vedasi, Tribunale Pisa 21 febbraio 2013, edita IL CASO.it , secondo il quale i bilanci relativi
agli ultimi tre esercizi, ai sensi dell'articolo 161, comma 6, L.F. da depositarsi unitamente al
ricorso per concordato preventivo con riserva, devono essere stati effettivamente approvati e la
pubblicazione della relativa delibera nel registro delle imprese deve precedere il deposito del
ricorso
159
Inedito, Tribunale di Salerno, Sent. Dichiarativa Fall. n. 65/2012 del 05/12/2012
160
Massima estratta da IL CASO.it - Tribunale Messina 01 febbraio 2013
161
Massima estratta da IL CASO.it - Tribunale Nocera Inferiore 21 novembre 2013
158
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 88 di 228
l'imprenditore depositi il ricorso producendo copie inattendibili dei
bilanci, ometta la produzione della delibera dell'organo di gestione
prevista dall'articolo 152 L. FALL. e rinunci a spiegare qualsiasi difesa
nell'ambito del procedimento per dichiarazione di fallimento pendente.
162
È stato statuito che il tribunale possa precludere al debitore la
facoltà (ampiamente riconosciuta - ed oggi anzi incentivata dall’ordinamento) di coltivare l’ammissione al concordato preventivo,
dando invece la precedenza all’istanza di fallimento proposta dal creditore
(o dal p.m.), laddove emergano condotte penalmente sanzionabili o laddove
pregiudichi, definitivamente e in concreto, una più proficua liquidazione
fallimentare, in danno della massa dei creditori ad es. per il
consolidamento di un’ipoteca, o la maturazione medio tempore della
prescrizione di eventuali azioni di massa esperibili dal curatore.
11.13
ANTICIPATI EFFETTI PROTETTIVI DEL CONCORDATO CON
RISERVA
In dottrina si definisce “protezione dell'impresa” quell'insieme di
163
finalizzate ad evitare che, nelle more dell'attivazione e
“misure
completamento delle procedure di soluzione della crisi, la platea dei
creditori si lanci in una sorta di competizione nell’aggredire
individualmente gli assets aziendali allo scopo di assicurarsi cause
legittime di prelazione, con la conseguenza, ovviamente negativa, di
compromettere l'integrità complessiva dell'impresa, facendo naufragare
ogni tentativo di salvataggio concordato della medesima”.
L’imprenditore in crisi, con il deposito della domanda di concordato in
bianco (art. 161, comma VI):
1) evita la dichiarazione di fallimento con connesso
164
spossessamento , mantenendo la disponibilità e l'amministrazione del
proprio patrimonio e l'esercizio dell'impresa;
2) accede immediatamente ad un sistema di protezione del patrimonio
aziendale dall’aggressione dei creditori;
3) può continuare a compiere atti di ordinaria amministrazione;
4) può chiedere di essere autorizzato dal Tribunale a compiere atti
urgenti di straordinaria amministrazione ed altri atti specifici;
5) può chiedere la sospensione o l’interruzione dei contratti pendenti
162
Massima estratta da IL CASO.it - Tribunale Terni 26 febbraio 2013
La generale intensificazione dell’automatic stay, di Federico Rolfi, Magistrato, in
ilFALLIMENTARISTA, 2012
164
Si veda, Mauro Vitiello, Gli effetti sui rapporti pendenti del concordato preventivo,
dell’esercizio provvisorio e dell’affitto di azienda del fallito, in ilFALLIMENTARISTA, 26.01.12)
163
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Foglio n. 89 di 228
ex art. 169 l. fall.;
11.14
IRREVOCABILITÀ ATTI COMPIUTI DOPO IL DEPOSITO DEL
RICORSO
Ai sensi dell’art. 67, terzo comma, lettera e sono immediatamente
irrevocabili gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere
dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161 l. fall..
Ci si chiede se tale effetto di irrevocabilità sia automatico e destinato a
prodursi anche in caso di non ammissione alla procedura di concordato
preventivo ex art. 161, comma IV quando è certo che tale effetto si produca
in caso di revoca dell’ammissione ex art. 163 l. fall..
11.15
CONTENUTO MINIMO DEL RICORSO CON RISERVA
Il legislatore non ha indicato un contenuto minimo del “ricorso in
165
bianco” sicché è corso un’attenta riflessione nel cui contesto si registrano
osservazioni secondo le quali le informazioni debbono essere certamente
più complete allorché si richiedono, oltre alla mera concessione del termine,
anche autorizzazioni ulteriori e/o proroghe nonché che più è scarna la
comunicazione e meno tempo sarà concesso per redigere la proposta.
11.16
AUDIZIONE DEI CREDITORI
Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori, anche prima di
concedere il termine.
11.17
165
RICHIESTA DI INTEGRARE I DOCUMENTI
Stefano Ambrosini, i finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182-quater e
182-quinquies, l. fall, in IlFALLIMENTARISTA, 13.9.2012 «Né appare lecito inferire dall’obbligo
di “descrizione analitica” delle modalità e dei tempi di adempimento un – chiaramente
insussistente – onere di descrizione sintetica nel caso di ricorso senza piano, giacché una lettura
siffatta si porrebbe in flagrante contrasto tanto con la lettera quanto con la ratio del nuovo istituto.»
Federico Rolfi, La generale intensificazione dell’automatic stay , in IlFALLIMENTARISTA,
3.08.12: «presentare almeno indicativamente un quadro delle voci attive e passive dell’impresa;
prospettare l’insieme degli atti di gestione che, nelle more del deposito della documentazione, si
intendono assumere previa autorizzazione del Tribunale, con l’illustrazione delle relative finalità,
oltre ad una quantificazione di massima degli oneri che conseguiranno al compimento degli atti di
ordinaria amministrazione.»
Massimo Fabiani, riflessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione concordata
della crisi d’impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge di conversione) in IL CASO.it , 1
agosto 2012,sezione ii n. 303/2012 pag. 1 sez. II, doc. n. 303/2012: «il tribunale …in presenza di
giustificati motivi potrà concedere il termine massimo, mentre in mancanza di motivi o in presenza
di motivi palesemente incongrui si limiterà a concedere il termine minimo»
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 90 di 228
Si discute se il Collegio possa ordinare di integrare la documentazione
ex art. 162 e 161, comma VI, anche se il primo comma dell’art. 162 non è
espressamente richiamato.
11.18
DECRETO DI AMMISSIONE AL CONCORDATO CON RISERVA
Il collegio nel decreto motivato di ammissione ex art. 161, comma VI:
a) fissa un termine non superiore a sessanta giorni se sono pendenti
ricorsi di fallimento o un termine compreso fra sessanta e
centoventi giorni per il deposito del piano;
b) nomina il giudice delegato alla procedura;
c) può nominare il commissario giudiziale;
d) deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla
gestione finanziaria dell'impresa e all’attività compiuta ai fini
della predisposizione della proposta e del piano.
11.19
SCHEMA DI DECRETO DI FISSAZIONE DEL TERMINE
sentita la relazione del giudice delegato, ha pronunziato il seguente:
DECRETO
nel procedimento n. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$
R.G.
Concordati Preventivi promosso con ricorso depositato il
da
$$cognome_debitore$$, in persona del
esaminato il ricorso presentato ai sensi dell’art. 161 comma 6 l.f.,
motivato con la sussistenza di grave crisi aziendale, nonché la richiesta di
concessione del termine indicato nel predetto articolo nella misura
massima possibile;
dato atto della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 1 e 9 l.f.;
considerato che la ricorrente ha allegato al ricorso: - la decisione e/o
delibera dell'organo amministrativo risultante da verbale autentico ai
sensi dell'art. 152 l.f.; - gli ultimi tre bilanci approvati e pubblicati; l’elenco nominativo dei creditori;
rilevato che è pendente istanza per la dichiarazione di fallimento n. e
che pertanto ai sensi dell'art. 161 ult. comma l. fall. non può essere
concesso termine superiore a "sessanta giorni, prorogabili, in presenza
di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni";
ritenuta la necessità che la ricorrente adempia agli obblighi
informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa,
ai sensi dell’art. 161 comma 6 l.f.;
PQM
visto l’art. 161 comma 6 l.f.; .
concede alla ricorrente termine di giorni 60 (sessanta) con
decorrenza dalla data di pubblicazione della domanda nel registro delle
imprese per presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai
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Foglio n. 91 di 228
commi secondo e terzo dell’art. 161 l.f.,
delega alla procedura il giudice dott. Cecilia Marino demandando
allo stesso di provvedere all’assunzione di ogni eventuale incombente
istruttorio;
nomina
un
commissario
giudiziale
nella
persona
del___________________________________
il quale dovrà vigilare sull’attività che la società ricorrente andrà a
compiere fino alla scadenza del suddetto termine, riferendo
immediatamente al Tribunale ogni fatto costituente violazione degli
obblighi di cui agli artt. 161 e 173 l. fall. e degli altri obblighi
sottoindicati;
dispone che la ricorrente:
---) entro il termine di quindici giorni dall’avvenuta comunicazione
del presente decreto depositi la somma di € __________________
quale anticipo per il compenso dovuto al commissario giudiziale e per
sostenere le altre eventuali spese del procedimento, effettuando il relativo
versamento su un conto corrente da intestarsi alla procedura di concerto
col commissario giudiziale;
---) decorsi giorni 30 (trenta) dalla comunicazione del presente
provvedimento e ogni 30 giorni successivi depositi in cancelleria una
breve relazione informativa (che la Cancelleria dovrà provvedere a
pubblicare sul Registro delle Imprese entro il giorno successivo) sui
seguenti punti:
a) stato di avanzamento nell’elaborazione della proposta definitiva e
del piano con indicazione: degli incarichi professionali (avvocati,
consulenti, periti, attestatore, advisor, ecc.) conferiti o da conferire;
misura del compenso pattuito e criteri di determinazione dello stesso;
risorse per provvedere al pagamento del detto compenso;
b) situazione finanziaria, con indicazione di: incasso crediti;
pagamenti fatti; disponibilità esistenti in cassa o su banche;
c) andamento della gestione corrente, con indicazione di: costi e
ricavi di periodo; più rilevanti operazioni compiute nel periodo (di
carattere gestionale, industriale, negoziale ecc.); procedure esecutive e
cause pendenti e loro stato.
La ricorrente è avvertita che:
a) non può compiere in pendenza di procedura atti di straordinaria
amministrazione, se non previa autorizzazione del Tribunale e solo se ne
siano documentati e motivati adeguatamente i caratteri di urgenza ed
utilità;
b) non può effettuare pagamenti di crediti anteriori per nessun
motivo ed è in ogni caso vietato prima dell’omologazione il pagamento
dell’attestatore e degli altri professionisti incaricati della preparazione
della domanda di concordato;
c) in caso di violazione di uno qualunque degli obblighi predetti o di
altri previsti dalla legge, il Tribunale dichiarerà improcedibile la
24 gennaio 2014
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Foglio n. 92 di 228
domanda;
d) è in facoltà del Tribunale disporre l’immediata abbreviazione del
termine nel caso in cui emerga che l’attività compiuta sia manifestamente
inidonea alla predisposizione della proposta e/o del piano;
e) verrà considerato elemento dimostrativo di tale inidoneità – tra
l’altro - anche il mancato deposito in termini della cauzione fissata da
questo Tribunale.
Si comunichi alla proponente, alla parte istante e al P.M.
11.20
TERMINE MINIMO
166
In mancanza di adeguate motivazioni ed indicazioni in ordine al
contenuto del piano di concordato, a fronte della presentazione di domanda
di concordato con riserva appare opportuno concedere il termine minimo.
11.21
ULTERIORI AUTORIZZAZIONI NEL DECRETO DI AMMISSIONE
Il Tribunale nel decreto ex art. 161, comma VI su richiesta del debitore
può:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
166
autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione;
autorizzare ex art 169 bis lo scioglimento dei contratti in corso di
esecuzione attribuendo all’altro contraente un indennizzo
equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato
adempimento in moneta fallimentare mediante ammissione in
chirografo;
autorizzare ex art 169 bis la sospensione dei contratti in corso di
esecuzione per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola
volta;
autorizzare ex art 182 quater la contrazione di finanza interinale;
autorizzare ex art 182 quinquies finanziamenti, prededucibili ai
sensi dell'articolo 111, se un professionista designato dal debitore
in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera
d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa
sino all'omologazione, attesta che tali finanziamenti sono
funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori;
autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei
medesimi finanziamenti;
autorizzare in caso di continuità aziendale, anche ai sensi
dell'articolo 161 sesto comma, a pagare crediti anteriori per
prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei
Tribunale Ravenna 06 marzo 2013 – edita in IL CASO.it
24 gennaio 2014
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Foglio n. 93 di 228
8)
requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che
tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di
impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei
creditori;
autorizzare a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni
o servizi se vi è attestazione che tali prestazioni sono essenziali
per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad
assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
11.22
OBBLIGHI INFORMATIVI
167
Nel provvedimento autorizzativo è previsto che il tribunale prescriva
obblighi informativi periodici.
A seguito del decreto del tribunale di fissazione del termine per il
deposito della domanda con tutti gli allegati nonché degli “obblighi
informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa”,
la gestione dell’azienda nel periodo interinale viene sottoposta ad un sorta
di controllo interinale del Tribunale, talvolta compiuto direttamente ed in
altri casi compiuto con l’ausilio del Commissario Giudiziale.
A seconda delle concrete evenienze il Tribunale valuterà quali
informazioni richiedere tra le quali vi possono essere :
a) deposito di una relazione aggiornata o di un prospetto attinente la
propria situazione patrimoniale, economica e finanziaria
dell’impresa;
b) modifiche intervenute nel corso della procedura in ordine ai crediti;
c) elenco dei creditori assistiti da prelazione (qualora l’elenco delle
garanzie non sia insito nell’elenco dei creditori);
d) elenco finanziamenti ricevuti dal sistema bancario e/o finanziario;
e) elenco finanziamenti erogati dai soci e/o da società controllanti,
controllate e/o collegate;
f) elenco contratti di anticipazione su fatture in essere con indicazione
degli importi ceduti od anticipati;
g) elenco delle cessioni di crediti tributari;
f) elenco dei principali contratti pendenti;
g) descrizione dei S.A.L.;
h) descrizione principali attività comunque in essere;
h) descrizione dei diritti vantati dai terzi sui beni sociali;
167
Vedasi il decreto di cui al VI comma dell'art. 161, l. fall., Tribunale Modena, 14 settembre
2012, in IL CASO.it , I, 7786, con il quale tra gli obblighi informativi imposti dal tribunale si è
previsto il deposito mensile di un prospetto delle operazioni, attive e passive, compiute nel
periodo, di importo unitario superiore ad una certa soglia, relative alla ordinaria amministrazione
dell’attività aziendale, nonché degli oneri finanziari maturati nel periodo.
24 gennaio 2014
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Foglio n. 94 di 228
i) elenco dei beni dei terzi in leasing od in comodato.
11.23
ULTERIORI OBBLIGHI INFORMATIVI
La materia è troppo giovane per poter giungere a delle conclusioni in
ordine all’estensione del potere del Collegio Fallimentare di imporre
obblighi informativi e parimenti, del resto, ogni procedura dovrebbe essere
trattata singolarmente.
In quest’ottica si registra il quesito se nell’elenco tra gli obblighi
informativi possa chiedersi di specificare le operazioni compiute negli
ultimi due anni antecedenti la presentazione del ricorso consistenti in
dismissione di beni, cessioni di crediti, prestazioni di garanzia in favore di
terzi, transazioni, conciliazioni giudiziali, compensazioni, atti di
destinazione, contratti preliminari, pagamenti effettuati in favore degli
organi amministrativi e di controllo, distribuzione di utili in qualunque
forma, pagamenti effettuati in favore dei professionisti, pagamenti in favore
dei soci e in generale operazioni finanziarie.
In altre parole ci si chiede se attraverso gli obblighi informativi possa
inserirsi un’indagine tesa ad evidenziare atti revocabili o suscettibili di
frodare i creditori, così consentendo già al Commissario Giudiziale ex art.
161, comma VI, di evidenziare tali pregressi comportamenti.
La risposta potrebbe essere rinvenuta nel fatto che l’eventuale
emersione tempestiva dei comportamenti di frode, prima della redazione del
piano, potrebbe consentire ad una redattore del piano attento e consapevole
di darne atto e di interloquire in merito (se del caso depositando anche atti
transattivi della responsabilità degli amministratori) così evitando che l’atto
in frode (alle ragioni dei creditori) commesso prima della redazione del
piano emerga dopo la redazione del piano e divenga rilevante in quanto
drenante parte delle risorse che avrebbero dovuto e potuto essere invece
destinate ai creditori.
In buona sostanza si tratta di comprendere se gli obblighi
informativi siano soltanto funzionali al “governo” della fase
preconcordataria o siano anche conformabili per chiedere rivelazioni
sull’impresa (outing ….) prodromico alla presentazione di un piano
fattibile perché fondato su una corretta rappresentazione della realtà
aziendale.
11.24
NOMINA COMMISSARIO GIUDIZIALE
Nel (già) novellato art. 161, comma VI, si contempla la facoltà del
Collegio di nominare un Commissario Giudiziale (interinale) ma non si
indica nulla in materia di creazione di un fondo spese per la relativa
24 gennaio 2014
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Foglio n. 95 di 228
retribuzione.
Certo è che così operando ci si muove in un’ottica di assoluta
complicazione perché è ben vero che il debitore mantiene la gestione
dell’impresa però è vero anche che per compiere ogni atto “non ordinario”
dovrà predisporre un’istanza assieme al redattore del piano, farla
asseverare all’attestatore, trasmetterla al Giudice Delegato il quale,
acquisito il parere del Commissario Giudiziale reso all’esito di
significativi riscontri, valuterà se autorizzarlo.
11.25
FONDO SPESE PROCEDURA
Nei decreti di fissazione del termine è spesso apposto l’ordine di
depositare una somma per le spese iniziali della procedura.
11.26
COMPENSO DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE INTERINALE
Prevale l’opinione che il commissario giudiziale nominato nella fase
della riserva debba essere liquidato, in caso di mancata ammissione
dell’impresa alla procedura ex art. 163 l. fall, dal collegio con decreto di
liquidazione che potrebbe individuare il suo compenso (come in caso di
interruzione ex art. 173 l. fall) in una percentuale non elevata del compenso
che avrebbe avuto nel caso di omologazione della proposta ex art. 180 l.
fall.
11.27
ATTIVITÀ DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE
Il Commissario Giudiziale nel corso della procedura con riserva:
- Può assumere sommarie informazioni;
- Può esaminare i libri contabili che sono a disposizione del
giudice delegato e del commissario giudiziale;
- Deve riferire al Tribunale che il debitore ha posto in essere una delle
-
condotte previste dall’articolo 173.
Deve verificare che il debitore abbia adempiuto agli obblighi
informativi periodici;
È sentito dal Tribunale prima che venga adottato il decreto con il quale
si abbrevia il termine per il deposito del piano;
11.28
MESSA A DISPOSIZIONE DEI LIBRI CONTABILI
Nell’articolo 161, comma IV, l. fall. si è aggiunta la locuzione: si
applica l’art. 170, comma 2; pertanto il ricorrente dovrà tenere a
disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale i libri
contabili.
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168
Si discute se la messa a disposizione dei libri contabili sia un effetto
di tutti decreti di ammissione al concordato con riserva o soltanto di quelli
con nomina del Commissario Giudiziale.
Certo è che in assenza del Commissario Giudiziale il Giudice Delegato
non avrà modo di esaminarli direttamente e che quindi, la norma assume un
connotato di effettività solo in caso di nomina anticipata del Commissario
Giudiziale al quale è così attribuito un potere di riscontro da utilizzare
soprattutto in funzione del rilascio dei pareri in ordine alle istanze di
autorizzazione allo scioglimento dai contratti, al compimento di atti
straordinari ed all’acquisizione di finanziamenti od al compimento di
pagamenti.
11.29
MANCATO DEPOSITO DELLE INFORMAZIONI
Ai sensi del comma VIII dell’art. 161 l. fall. la violazione dell’obbligo
del deposito mensile della situazione finanziaria dell’impresa, la
violazione degli obblighi informativi periodici, anche relativi alla
gestione finanziaria dell'impresa e all’attività compiuta ai fini della
predisposizione della proposta e del piano, impongono l’applicazione
dell'articolo 162, commi secondo e terzo.
11.30
ATTIVITÀ MANIFESTAMENTE INIDONEA A PREDISPORRE
PIANO
Ai sensi del comma ottavo quando risulta che l’attività compiuta dal
debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del
piano, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale
se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma,
primo periodo.
11.31
PROCEDIMENTO DI ABBREVIAZIONE DEL TERMINE
Del tutto non disciplinato è il procedimento che il tribunale deve
adottare quando emerge che il debitore non sta svolgendo attività dirette a
predisporre il piano.
Non si indica se l’audizione è compiuta dal Collegio o dal Giudice
Delegato o se dal Giudice Delegato in esecuzione di una delega del
Collegio.
168
Filippo Lamanna, Criticità e abusi del preconcordato dopo un anno di applicazione.
Valutazione dell’esito dei primi preconcordati presso il Tribunale di Milano: statistiche e
proiezioni. Le correzioni introdotte dal Decreto “Del Fare” relazione al convegno organizzato da
AREL: La crisi economica e la tutela del patrimonio produttivo dell’impresa. Esperienze
applicative delle nuove norme per il risanamento: le criticità; Milano, ABI, 31 ottobre 2013.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 97 di 228
Non si indica se vi siano forme e tempi di convocazione.
Non si indica se l’audizione del debitore debba avvenire
congiuntamente a quella altrettanto necessaria del Commissario Giudiziale.
Quel che è certo è che si tratta di un marchingegno che non è idoneo a
concludere la procedura perché prevede
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
relazione del Commissario Giudiziario inerente la stasi;
provvedimento collegiale di delega al giudice delegato dell’audizione;
convocazione avanti al giudice delegato del debitore e del commissario
giudiziale;
decreto di mera abbreviazione del termine per depositare il piano;
scadenza del termine;
mancato deposito del piano;
convocazione del debitore ex art. 162 l. fall.;
decreto di inammissibilità
11.32
COMPIMENTO DI
DALL’ARTICOLO 173,
UNA
DELLE
CONDOTTE
PREVISTE
Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in
essere una delle condotte previste dall’articolo 173, deve riferirne
immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all’articolo
15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare
improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico
ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del
debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell’articolo 18.
11.33
PROROGA – DIVIETO DI SECONDA PROROGA
Per completezza va rammentato il provvedimento con cui non è stata
169
accolta una seconda proroga perché con ogni evidenza il concordato
preventivo concreta una eccezionale sospensione dei diritti dei creditori.
11.34
DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI DURANTE LA PROCEDURA
Per comprendere l’attuale complessità della gestione di una impresa
in crisi ammessa alla procedura di concordato preventivo è opportuno
rammentare che gli amministratori delle società coinvolte in una procedure
ex artt. 160 e ss. sono chiamati:
I)
a redigere un piano [lett. e) art. 161, II comma, l. fall.]
169
Il termine concesso ai sensi dell'articolo 161, comma 6, L.F. per il deposito della
documentazione e del piano di concordato preventivo non può essere prorogato una seconda volta
qualora sia già stata concessa una prima proroga nella misura massima prevista e ciò anche se il
termine così complessivamente concesso non superi la misura massima accordabile (gg. 120 + 60).
(Massima estratta da IL CASO.it ) Tribunale Terni 16 settembre 2013
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 98 di 228
II)
III)
170
contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di
adempimento della proposta;
a nominare un attestatore indipendente [nel significato emergente
dal combinato disposto degli artt. 67, terzo comma, lett. d) e 236
bis l. fall.];
a richiedere, predisponendo i relativi documenti, al professionista
170
attestatore di redigere relazioni asseverative volte a verificare
e quindi confermare:
1) la veridicità dei dati aziendali;
2) la fattibilità del piano;
3) la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori
della prosecuzione dell’attività d’impresa [nel caso di
concordato in continuità ex art. 186 l. fall.];
4) la conformità al piano e la ragionevole capacità di
adempimento in caso di continuazione di contratti pubblici
[nel caso di concordato in continuità ex art. 186 l. fall.];
5) la conformità al piano e la ragionevole capacità di
adempimento del contratto in caso di partecipazione a
procedure di assegnazione di contratti pubblici [nel caso di
concordato in continuità ex art. 186 l. fall.];
6) di nuovo la veridicità dei dati e la fattibilità del piano in
caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano;
7) la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori
[182 quinquies, I comma] dei finanziamenti prededucibili
alla luce del complessivo fabbisogno finanziario
dell'impresa sino all'omologazione;
8) in relazione alla concessione di pegno o ipoteca a garanzia
di finanziamenti prededucibili la loro funzionalità alla
migliore soddisfazione dei creditori [182 quinquies, III
comma];
9) in relazione ai finanziamenti prededucibili nei concordati in
continuità aziendale [182 quinquies, IV comma] la loro
indispensabilità per garantire la continuità aziendale e la
loro funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori;
10) in relazione al pagamento di crediti anteriori
all’ammissione alla procedura il loro carattere essenziale
per la prosecuzione della attività di impresa e la loro
Si rinvia ad uno degli ultimi contributi sul tema: Luciano Quattrocchio, Concordato in
continuità e ruolo dell’attestatore: poteri divinatori o applicazione di principi di best practice, in
ilFALLIMENTARISTA, 3/08/2012
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 99 di 228
funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei
creditori [nel caso di concordato in continuità ex art. 186 l.
fall. ai sensi del IV dell’art. 182 quater l. fall.].
11.35
GESTIONE NELLA FASE DEL CONCORDATO CON RISERVA
Tuttavia tanto nella fase pre-concordataria quanto in quella tra
l’ammissione e l’omologazione, previo il deposito di specifiche attestazioni,
il Tribunale può autorizzare – a condizione che si realizzi “la miglior
soddisfazione dei creditori” - il compimento di specifici atti di straordinaria
amministrazione, di contrazione di finanziamenti (di ogni genere), di
pagamenti di creditori concorsuali al di fuori di ogni riparto.
Vi è quindi da chiedersi (e da darsi una risposta negativa) al quesito se
171
si opera (ancora) in uno “schema legislativo che pone al primo posto il
soddisfacimento delle obbligazioni a qualsiasi titolo e in qualsiasi contesto
assunte rispetto ad altre istanze, se pur socialmente rilevanti come quello
del recupero degli organismi aziendali validi …”.
All’uopo appare opportuno prendere spunto dalle seguenti
riflessioni giurisprudenziali:
172
La procedura concorsuale iniziata a seguito della concessione del termine
ex articolo 161 sesto comma, è caratterizzata da un momento conservativo del
patrimonio del debitore (mediante il blocco delle azioni esecutive e cautelari) e da
uno dinamico (consistente nella gestione prudente e provvisoria dell’impresa,
finalizzata alla formulazione di una proposta di soddisfazione basata su un
piano). Ne deriva che il divieto di pagamento dei crediti pregressi e la facoltà, per
l’imprenditore, di compiere gli atti di ordinaria amministrazione (tra i quali
rientrano anche l’adempimento dei contratti pendenti) vanno conciliati come
segue: (a) il divieto di pagamento dei crediti pregressi sussiste in tutte quelle
situazioni giuridiche che si sono definitivamente cristallizzate in un rapporto di
credito/debito; (b) per i rapporti giuridici pendenti nei quali le prestazioni delle
parti non sono ancora eseguite o compiutamente eseguite, laddove il rapporto
prosegua non vi è – di regola – divieto di pagamento dei crediti anteriori, a meno
che il rapporto sinallagmatico non sia caratterizzato da un contratto di durata dal
quale sorgono coppie di prestazioni isolabili sotto il profilo funzionale ed
economico (fattispecie che ricorre, ad es., nei contratti di somministrazione).
11.36
ATTIVITÀ STRAORDINARIA
Altro aspetto degno di nota perché inerente i poteri dell'imprenditore
durante la procedura di crisi è il nuovo regime previsto dal novellato art.
161, VI comma, l. fall. per gli atti di straordinaria amministrazione.
171
S. PACCHI, La riforma del concordato fallimentare: uno sguardo al passato, pag. 4 in Il
Concordato fallimentare, a cura di S. PACCHI, Lavis, febbraio 2008
172
Tribunale Reggio Emilia 09 agosto 2013 – Edito in IL CASO.it
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Foglio n. 100 di 228
Dal deposito della domanda di concordato con riserva di deposito dei
documenti (ai sensi dell’art. 161, comma VI, l. fall.) e fino al deposito del
decreto del Tribunale di ammissione alla procedura di concordato
preventivo (o del parificato a questi fini provvedimento di omologa ex art.
182 bis l. fall.) l’imprenditore conserva la gestione dell'impresa, compie gli
atti di ordinaria amministrazione, senza autorizzazione del tribunale.
Ora, innovativamente, si prevede un regime interinale di
autorizzazione da parte del collegio prima della nomina del commissario
giudiziale per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione,
provvedimento autorizzatorio di particolare delicatezza perché i crediti di
terzi sorti durante tale periodo sono prededucibili ex art. 111 l. fall..
Permane quindi la responsabilità degli amministratori per gli atti endoprocedimentali di straordinaria amministrazione posti in essere in assenza
della prescritta autorizzazione ex art. 167 l. fall..
11.37
CONSEGUENZE IN CASO DI ATTI STRAORDINARI NON
AUTORIZZATI
173
La domanda di concordato preventivo con riserva va dichiarata
inammissibile quando siano stati compiuti atti di straordinaria
amministrazione senza l’autorizzazione del tribunale.
11.38
PAGAMENTI AI DIPENDENTI DI MENSILITÀ PREGRESSE
Non pare condivisibile la tesi che durante la procedura di concordato
con riserva possano pagarsi crediti pre-concorsuali ed in particolare
spettanze dovute ai lavoratori dipendenti per mensilità precedenti salvo che
il ricorrente abbia provato che trattasi di concordato di continuità ed abbia
depositato, in conformità al comma IV, del 182 quinquies attestazione
specifica di un professionista (attestatore ex art.67, III comma lett. d)
secondo la quale tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della
attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei
creditori (od in subordine salvo che il debitore provi che tali pagamenti
sono compiuti con nuove risorse finanziarie apportate senza obbligo di
restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei
creditori).
174
Infatti è stato ritenuto che, ai sensi del combinato disposto degli artt.
161, comma 7, e 167 L.F., sussista il divieto di pagamento di crediti
anteriori tra l'iscrizione del ricorso per concordato preventivo e l'omologa
173
174
Tribunale Pinerolo 09 gennaio 2013 - - Edita in IL CASO.it
Tribunale Milano 28 febbraio 2013 - Edita in IL CASO.it
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Foglio n. 101 di 228
del medesimo e che tale violazione comporti l’inammissibilità della
domanda.
Per contro, nel senso che trattasi invece di atti di ordinaria
175
amministrazione vi è decisione edita secondo la quale non è atto di
straordinaria amministrazione e non richiede pertanto l'autorizzazione ai
sensi dell'articolo 161, comma 7, L. FALL. il pagamento ai dipendenti di
emolumenti riguardanti il periodo anteriore alla presentazione della
domanda di concordato preventivo con riserva.
11.39
I FINANZIAMENTI E LA PREDEDUZIONE
Il tema dei finanziamenti sarà trattato nel capitolo dedicato al
concordato preventivo e qui ci si limita a ricordare il problema, con
riferimento al concordato con riserva, della richiesta di autorizzazione a
contrarre finanziamenti prededucibili durante la fase del concordato
preventivo con riserva e continuità aziendale.
176
All’uopo si segnala il caso in cui è stata respinta la richiesta di
autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili con rilascio di
garanzie ipotecarie e pignoratizie formulata con ricorso per concordato
preventivo con riserva e con previsione di continuità aziendale per mancata
indicazione circa il contenuto del piano in elaborazione, il valore dei beni
immobili non strategici da dismettere per far fronte ai debiti annuali e circa
le condizioni concordate con gli istituti di credito per l'erogazione dei
finanziamenti.
11.40
SOSPENSIONE FERIALE
Secondo la giurisprudenza prevalente il termine fissato dal tribunale
per il deposito della proposta, del piano e della documentazione non è
processuale e quindi non è soggetto alla sospensione feriale dei termini così
come continuano a decorrere i termini relativi agli obblighi informativi di
cui all'articolo 161, comma 8, l. fall. .
177
Non si applica perché le limitazioni all'esercizio dei diritti ed alle
facoltà di autotutela dei creditori imposte dal legislatore come effetto della
pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese ai sensi dell'articolo 168
L. FALL. sono anche di carattere sostanziale ed assai gravi e pregnanti.
178
Inoltre non si applica perché l'applicazione della sospensione feriale
175
Tribunale Novara 17 aprile 2013 – Edita in IL CASO.it - Sez. Giurisprudenza, 8818
Tribunale Treviso 16 ottobre 2012 - Edita in IL CASO.it
177
Tribunale Monza 06 agosto 2013, edito in IL CASO.it
178
Tribunale Monza 06 agosto 2013, edito in IL CASO.it
176
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 102 di 228
dei termini si tradurrebbe nella dilatazione di termini che il legislatore ha
stabilito come massimi e non ulteriormente prorogabili.
179
Non si applica inoltre perché qualora sia pendente il procedimento
per la dichiarazione di fallimento - fattispecie da cui l’art. 161, comma 10,
L. FALL. fa discendere l’abbreviazione dei termini alla misura minima
prevista - è proprio la necessità di coordinamento (astratta o concreta) tra i
due procedimenti a rendere “trasmissibile”, per connessione, l’esonero
dalla sospensione feriale dal primo al secondo.
180
181
In senso contrario vi sono più provvedimenti editi tra cui uno in cui
si osserva che il termine di giorni 60 accordato dal tribunale ai sensi
dell'articolo 161, comma 6, L. FALL. è soggetto alla sospensione feriale
perché ai sensi dell’art. 36-bis l. fall. , nell’ambito della legge fallimentare
riformata, non sono, infatti, soggetti a sospensione feriale i soli termini
previsti per i reclami ex art. 26 e 36 e, nell'ambito del concordato
preventivo, la corte di cassazione ha già ritenuto applicabile la sospensione
feriale dei termini a quelli previsti dall’art. 181 L. FALL. in ragione della
natura eccezionale delle deroghe a tale principio che, nell’ambito della
materia concorsuale, sono limitate ai procedimenti per la dichiarazione di
fallimento e per la relativa revoca.
11.41
CONCLUSIONE: DEPOSITO DELLA PROPOSTA E DEL PIANO
Significativamente lo spazio temporale protetto può essere utilizzato
tanto per elaborare un accordo di ristrutturazione – ai sensi degli artt.. 182
bis, 182 quater e quinquies l. fall. – quanto di un “concordato preventivo
ordinario” – descritto dall’art. 160 l. fall. – che di un “concordato
preventivo con continuità aziendale” ai sensi degli artt. 186 bis e 182
quinquies IV comma (con riferimento al pagamento immediato in deroga ai
principi concorsuali di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi di
182
cui sia attestata l’essenzialità per la prosecuzione della attività di impresa
e la funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori).
179
Tribunale Terni 31 luglio 2013, edito in IlCaso.it
Il termine fissato ai sensi dell’art. 161, comma 6, L.F. per il deposito della proposta di
concordato preventivo … è soggetto alla regola della sospensione feriale dei termini … se il
Tribunale non ha dichiarato l’urgenza del procedimento ex art. 92 Or. Giudiziario. Non sono
soggetti a sospensione i termini previsti dall’art. 161, comma 8, L.F. per gli obblighi informativi
incombenti sull’impresa debitrice. Tribunale Reggio Emilia 09 agosto 2013- Edito in IL CASO.it
181
Tribunale Catania 25 luglio 2013 - Edito in IL CASO.it
182
Tutte le attestazioni debbano essere compiute da un professionista terzo ai sensi dell’art. 67, III
comma, lett. d l. fall., punibile penalmente, ex art. 236 bis l. fall. allorché dolosamente esponga
informazioni false ovvero ometta di riferire informazioni rilevanti.
180
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Foglio n. 103 di 228
11.42
CONCLUSIONE: DEPOSITO RICORSO EX ART. 182 BIS L. FALL
L'imprenditore in crisi ha due strumenti anticipatori, una concorsuale
(161, comma sesto, l. fall) ed uno non concorsuale (182, comma sesto, l.
fall) inequivocabilmente alternativi nel senso della non co-pendenza.
183
Infatti è stata dichiarata inammissibile la domanda di concordato con
riserva ai sensi dell’articolo 161, comma 6, L. FALL. qualora sia pendente
il procedimento cautelare di cui all’articolo 182 bis, comma 6, L. FALL. ed
il debitore abbia dichiarato di perseguire in via primaria l’obiettivo della
conclusione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.
Certo è che all'esito del periodo di grazia l’imprenditore può depositare
(tanto qualora gli sia stato concesso ex art 161, comma sesto, tanto quando
lo abbia ottenuto ex art. 182 sexies) tanto la proposta concordato preventivo
quanto l'accordo di ristrutturazione.
11.43
CONCLUSIONE: CADUCAZIONE EFFETTI PER INTERRUZIONE
In caso di mancata ammissione alla procedura di concordato
preventivo gli effetti provvisori sono caducati ex tunc salvo per quanto
riguarda – ai sensi dell’art. 67, III comma, lett. E), ultima parte – gli atti, i
pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del
ricorso ex art. 161 l. fall..
183
Tribunale Perugia 04 febbraio 2013, in IL CASO.it
24 gennaio 2014
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Foglio n. 104 di 228
12 IL “PIANISTA” E LA REALTÀ SOMMERSA
12.1
TRASPARENZA
Pare opportuno affrontare il tema della redazione del piano dal punto
di vista di chi per professione lo esamina dopo il suo deposito e, quindi, ne
compie una attenta valutazione, estremamente critica.
All’uopo, con estrema franchezza, va affermato che tanto, tra
valutazioni dell’attestatore, stime del commissario giudiziale (nominato ex
art. 161, comma sesto, l. fall.) vaglio di ammissione del collegio (ex art. 163
l. fall.), disamina approfondita del commissario giudiziale (nominato ex art.
163, comma secondo n. 2 e tenuto a relazionare vuoi ex art. 172 l. fall vuoi
ex art. 173 l. fall.), osservazioni del Giudice Delegato in ordine alle
richieste di autorizzazione, tutto verrà a galla.
Il punto essenziale dell’attività del redattore del piano (qualora non
scelto tra i professionisti storici dell’impresa) è da un lato il porre le
domande giuste all’imprenditore ed il pretendere risposte corrispondenti
alla realtà aziendale e dall’altro l’individuare tutti i documenti necessari
e tutti i dati essenziali (c.d. ricostruzione della realtà aziendale ed
individuazione di eventuali anomalie).
Dal punto di vista del Giudice, quel che risulta sempre più evidente (ed
al contempo quel che risulta troppo spesso mancante) è che l’attestatore
184
dovrebbe soltanto confermare, attraverso una completa rilettura , che
il piano è fondato su dati veri e completi ed è fattibile perché il redattore
del piano e l’imprenditore hanno l’obbligo giuridico di una esposizione
della realtà aziendale completa, precisa ed esatta.
In alternativa l’attestatore dovrebbe soltanto non confermare senza
intromettersi nella redazione del piano.
Dal punto di vista del Giudice, quel che risulta sempre più evidente (ed
al contempo quel che risulta troppo spesso mancante) è che anche il
Commissario Giudiziale, rivisitando il piano e la relazione attestativa
dovrebbe limitarsi a confermare i dati ed ad esporli da un punto di vista
generale.
Per contro la disamina delle relazioni dei Commissari Giudiziali
mostra che al momento del deposito della proposta e del piano la
maggior parte dei dati essenziali non è ancora emersa sicché la
184
Vedasi, per comprenderne quale si ritiene debba essere la sua attività, il capitolo dedicato
all’attestatore.
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Foglio n. 105 di 228
procedura si consuma in una defatigante attività da parte del Commissario
Giudiziale di individuazione di elementi non comunicati e di adeguamento
della proposta e del piano all’effettiva realtà aziendale ed alle esigenze
sopravvenute.
Da qui l’auspicio:
- che il redattore del piano si assuma le sue responsabilità, sia scelto
all’esterno dell’impresa ed inizi la sua attività compiendo una adeguata
analisi del valore e delle condizioni di un’azienda in crisi;
- che il redattore del piano richieda un prospetto contabile descrittivo
dello stato dei conti al momento del conferimento dell’incarico;
- che il redattore del piano, compiuta una prima analisi, depositi
una relazione riservata volta a riferire al solo imprenditore (anch’esso
in crisi):
1. se sia verosimile che la prosecuzione dell'attività d'impresa
prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori;
2. se, appunto, la crisi appaia reversibile e quindi affrontabile con
un riorganizzazione aziendale (vuoi finanziaria o vuoi
industriale) del tutto interna;
3. se, viceversa, la crisi sia ad uno stadio avanzato affrontabile
mediante l’adozione di misure anticrisi nel cui contesto i
creditori dovranno accettare una riduzione dei propri diritti di
credito;
4. se l’azienda sia in uno stato di evidente dissesto sicché si deve
soltanto valutare l’alternativa tra l’autofallimento od un
concordato liquidatorio con il salvataggio dei soli rami
aziendali ancora attivi da cedere ad altro soggetto;
5. se, si riscontrino atti assoggettabili a revocatoria fallimentare
e/o ordinaria;
6. se, si riscontrino atti qualificabili come simulati;
7. se emergano atti qualificabili come pregiudizievoli delle ragioni
dei creditori e fonte di responsabilità per coloro che hanno
agito;
8. se emergano pagamenti preferenziali o condotte distrattive;
9. se sia opportuno mettere in liquidazione volontaria l’impresa
(atto societario involgente un mutamento nei criteri di giudizio
della fallibilità atteso che l’impresa non si rivolge più al
mercato)
10. se l’attività di gestione sia compatibile con il grado di crisi e se
i pagamenti in corso potrebbero essere qualificati come
preferenziali o pregiudizievoli delle ragioni dei creditori e fonte
di responsabilità per coloro che hanno agito.
12.2
RICOSTRUIRE LA REALTÀ
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 106 di 228
In altre parole il redattore del piano deve ricostruire la realtà
aziendale prima che lo facciano gli altri.
185
All’uopo il redattore del piano può porre e porsi tante domande
tra le quali possono essere enucleo le seguenti senza alcuna pretesa di
completezza:
A) L’ultimo bilancio approvato rappresenta esattamente la realtà
aziendale?
B) Occorre compiere una svalutazione dei crediti, una diminuzione del
valore e/o della quantità delle rimanenze, una riduzione del valore
delle società partecipate?
C) L’ultimo rendiconto mensile o di periodo contiene una descrizione
aggiornata a competa dei costi sostenuti e di competenza ( rateo 13^ e
14^, quote ammortamento, risconti attivi) ?
D) Nell’ultimo anno si registra produttività e marginalità?
E) Negli ultimi 2 mesi si registra produttività e marginalità?
F) Qual è il tempo medio per l’incasso dei crediti?
G) Vi sono contenziosi significativi? Vi è una relazione del difensore su
ogni posizione? Quali sono le probabilità e d i tempi di realizzo?
H) Qual è lo stato delle garanzie societarie e personali concesse al sistema
bancario
I) Vi sono recenti atti di trasferimento?
J) Dove sono canalizzati i pagamenti?
K) Vi sono cessione de crediti?
L) Vi sono debito per imposte e contributi previdenziali?
M) Vi sono stati recenti investimenti ? Qual è l’efficienza ed obsolescenza
degli impianti? Quali sono i costi di manutenzione ?
N) Vanno modificati i fornitori?
O) Qual è la situazione delle altre aziende del settore?
P) Vi è mercato interno o estero?
Q) Quali elementi e componenti sono da (ri)valutare per tornare alla
marginalità? Occorre procedere per tornare alla marginalità:
- a riduzione di personale;
- revisione del processo di produzione;
- licenziamenti;
- incentivi alle dimissioni;
- a riduzione dei compensi degli amministratori;
- a sostituzione (riduzione del numero) degli amministratori
- rinuncia ad ordini in corso di esecuzione;
- abbattimento dei costi di produzione;
- compensi medi degli amministratori: rischio/opportunità
185
Cfr., Dottor Nerio De Bortoli, Per Superare la Crisi, Venezia-Napoli, febbraio 2013, inedito
laddove suggerisce di affidare la redazione del piano ad un professionista estraneo alle pregresse
vicende societarie e descrive i controlli che costui è tenuto a compiere, qui nel testo liberamente
ripresi.
24 gennaio 2014
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Foglio n. 107 di 228
sostituzione e valutazione
all’amministratore
12.3
del
ticket
da
far
pagare
PROPORRE SCENARI
Compiuta una completa individuazione della realtà aziendale, svolta la
più attenta analisi del valore e delle condizioni dell’azienda in crisi il
redattore del piano deve riservatamente rappresentare scenari
alternativi al fallimento indicando che tale obiettivo può essere raggiunto
con, ad esempio, una o più delle seguenti misure:
A) Predisposizione di un “Piano” industriale, economico e finanziario;
B) Adozione solo di comportamenti non “pregiudizievoli”;
C) Postergazione volontaria dei finanziamenti soci e dei finanziamenti
infragruppo;
D) Interventi finanziari dei soci o delle società “Capogruppo”
E) Ristrutturazione del credito bancario:
F) - conferma delle linee di credito;
G) - conversione dei crediti bancari in capitali di rischio;
H) - Rilascio di garanzie a fronte di moratorie;
I) - Consolidamento dei crediti a breve termine;
J) Dismissioni di “Asset” non strategici;
K) Dismissioni di “Asset” strategici;
L) Acquisizione di “nuova finanza”
M) Limiti degli interventi stragiudiziali
N) Assoggettabilità di atti a revocatoria fallimentare e/ordinaria;
O) Configurabilità di responsabilità risarcitoria per “ concessione abusiva
di credito”;
P) Configurabilità di una responsabilità risarcitoria (art. 2497 cod. civ.);
Q) Postergazione dei finanziamenti soci
R) esposizione del patrimonio ad azioni esecutive
S) Revocabilità dei pagamenti conseguiti
T) Revocabilità delle garanzie acquisite
12.4
PATRIMONIO SOCI E AMMINISTRATORI
Sempre nell’ottica del compimento da parte del redattore del piano di
tutte le verifiche (le quali altrimenti saranno comunque compiute a valle dal
Commissario Giudiziario) va segnalata la necessità in indicare i beni nella
disponibilità dei soci illimitatamente responsabili e, se del caso, degli
amministratori.
186
All’uopo appare opportuno riferire l’affermazione giurisprudenziale
186
Tribunale Napoli 04 dicembre 2012 – Il Caso.it - Giurisprudenza, 8360
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Foglio n. 108 di 228
secondo la quale l’omessa indicazione nella domanda dei beni nella
disponibilità dei soci illimitatamente responsabili - in dispregio della
prescrizione contenuta nell'art. 161, comma 2, lett. d), l. fall. - non consente
ai creditori di esprimere un voto pienamente informato sulla proposta
concordataria tenendo per di più in considerazione, nell'ipotesi alternativa
di fallimento, il maggior attivo acquisibile alla procedura costituito
dall'intero patrimonio dei soci illimitatamente responsabili a cui si estende
ex art. 147 l. fall. la declaratoria di fallimento.
12.5
DURATA DELLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO
Il redattore del piano deve tenere individuare anche i tempi per
l’esecuzione del piano.
Non a caso oggi la lettera e) del secondo comma dell’art. 161 l. fall.
indica che il piano deve contenere un piano contenente la descrizione
analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.
12.6
STIME DEI TEMPI DEI CESSIONE IMMOBILI
Agevole è il reperire a cura del redattore del piano analisi descrittive
dei tempi medi di vendita degli immobili così ancorando le proprie
affermazioni a dati di comune esperienza.
All’uopo va rammentato che le tempistiche delle vendite degli
immobili ad uso abitativo si attestano su valori progressivamente in
aumento ad esempio passando, nelle grandi città capoluogo di regione, dai
168 giorni del 2011 ai 184 giorni del 2012.
Il dato deve far riflettere sia per quanto esprime sia come elemento
utile a valutare tutte le stime dei tempi di realizzazione dei piani in quanto
andranno ad essere realizzati in una situazione economica globale
estremamente critica.
Inoltre a contribuire all’aumento delle tempistiche di vendita vi sono
difficoltà nel reperimento dei mutui per i potenziali acquirenti tanto di
immobili quanto di aziende o di rami aziendali.
Ancora va rammentato che un eventuale mancato adeguamento del
prezzo alle mutate condizioni di mercato, alle minori odierne quotazioni,
determina un ulteriore allungamento dei tempi di cessione.
In sintesi non si può affermare il valore teorico di un bene (atteso che
tutti ritengono di possedere e quindi di stimare un immobile di un pregio
assoluto quale potrebbe essere la Casa Bianca) ma si deve indicare nel
piano il valore attuale del bene, con riferimento alla sua concreta vendibilità
con riferimento anche al momento storico in cui si ritiene di porla in essere.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 109 di 228
12.7
REDATTORE ED ESECUTORE DEL PIANO
Nulla osta a che il redattore del piano sia indicato nel piano medesimo
come liquidatore giudiziale se costui – ferma la sussistenza dei requisiti
descritti dall’art. 28 legge fallimentare - è scelto all’esterno dell’impresa, è
in grado di documentare la propria estraneità alla catena di responsabilità
che ha cagionato la crisi, si è assunto le sue responsabilità fin dall’inizio e
quindi dichiara nel piano di averlo redatto e di essere disponibile ad
eseguirlo.
Più raramente potrà apparire opportuna la nomina come liquidatore
giudiziale di chi ha cagionato la crisi o di chi ha contribuito ad aggravarla
non assumendo tempestivamente adeguati accorgimenti per fronteggiarla.
187
Sul punto si registrano anche alcune decisioni di merito ove si è
affermato che nella proposta di concordato preventivo deve ritenersi
ammissibile la nomina del liquidatore da parte dell'imprenditore a
condizione che il soggetto indicato sia in possesso dei requisiti previsti
dall'articolo 28, legge fallimentare.
187
Tribunale Monza 10 luglio 2012, in IL CASO.it
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 110 di 228
13 LIBERTÀ DEL CONTENUTO DELLA PROPOSTA
13.1
SCHEMA DI PIANO
Il piano concordatario
1) Le ragioni del piano
Le ragioni che militano a favore della soluzione concordataria
muovono dallo stato di crisi economico-finanziaria dell’impresa ….
Di qui la necessità per la ricorrente di liquidare integralmente il
proprio patrimonio con modalità e tempistiche tali da massimizzarne il
ricavato e consentire la migliore soddisfazione del ceto creditorio.
2) La struttura del piano liquidatorio
2.1) Suddivisione dei creditori in classi
In ossequio ai criteri di omogeneità di situazione giuridica e di
interessi economici, di cui all’art. 160, lett. c), l. fall., i creditori, come
indicati nella documentazione allegata, possono essere così raggruppati:
I CLASSE: ..........;
II CLASSE: ..........;
III CLASSE: ..........;
2.2) ragioni della ripartizione
Tale distinzione trova le sue ragioni .......... (motivare la diversità di
trattamento riservata alle diverse classi di creditori).
2.3) cessazione dell’attività aziendale/prosecuzione
2.4) attivo concordatario
2.5) modalità di cessione
3 I tempi di esecuzione del piano concordatario.
In considerazione dei tempi necessari ed ipotizzabili per la cessione
degli assets con le modalità sopra individuate e per l’incasso dei crediti che
residueranno alla data di cessazione dell’esercizio provvisorio, si ritiene che
la liquidazione dell’attivo si possa certamente concludere entro il [...].
Si ritiene, pertanto, che i tempi di adempimento della proposta possano
essere indicati come segue: [...]
4 La convenienza del concordato preventivo rispetto al fallimento
Non v’è dubbio che la proposta concordataria appaia più conveniente
per il ceto creditorio rispetto alla dichiarazione di fallimento della società.
In ipotesi di fallimento, infatti, verrebbero meno: [...]
Con il buon esito del Concordato Preventivo (e quindi con tempi molto
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 111 di 228
più celeri rispetto a quelli fallimentari) ai creditori sarà consentito [...].
5) Le modalità di esecuzione del piano concordatario
13.2
SCELTE
Va considerata come estremamente positiva la scelta del legislatore di
188
consentire una totale libertà del contenuto della proposta concordataria (in
luogo di imporre rigide alternative legificate) affidando al giurista in sede di
elaborazione concreta del piano, esaminata l’effettiva realtà aziendale e
creditizia ed individuate le effettive possibilità di risanamento della
impresa, l’onere di compiere le necessarie valutazioni economiche,
giuridiche nella redazione del piano.
Infatti, nella redazione del piano si possono distinguere tre grandi
generi di scelte: scelte tecniche verificate in sede di fattibilità economica;
decisioni giuridiche soggette ad un vaglio di legittimità; scelte di
allocazione riscontrabili in termini di analisi della equità dei costi/benefici
trasferiti ai singoli soggetti.
Per contro, un tempo, la proposta formulabile da parte
dell’imprenditore era vincolata alle rigide alternative del:
• concordato con garanzia con pagamento di una percentuale
minima (ove il debitore offriva serie garanzie reali o personali
per il pagamento integrale dei crediti privilegiati nella misura di
almeno il 40% dei creditori chirografi entro sei mesi dalla
omologazione del concordato),
• del concordato con cessione dei beni (ove il debitore metteva a
disposizione dei creditori tutti i beni esistenti nel suo patrimonio
alla data della proposta di concordato, purché la valutazione di
tali beni facesse ritenere che i creditori privilegiati possano
essere soddisfatti integralmente e nella misura di almeno il 40%
dei creditori chirografi).
• e del concordato “misto, la quale conteneva sia l’offerta di
pagamento di una determinata percentuale, sia, nel contempo, la
189
cessione dei beni ai creditori: “si configura un'ipotesi di
concordato preventivo c.d. misto quando alla cessione dei beni ai
creditori risulti aggiunta la garanzia personale di un terzo che,
188
Qui recependo una precisa indicazione della Commissione Trevisanato laddove suggeriva la
“apertura ad ogni possibile contenuto del piano di sistemazione della crisi, che veda protagonisti il
debitore e i creditori e riservi al giudice un ruolo più defilato di quello rivestito nelle vigenti
procedure cosiddette minori”
189
Tribunale Genova 14 aprile 1981, in Fallimento 1982
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 112 di 228
senza snaturare il contenuto del tipo di concordato prescelto (che
rimane perciò quello della cessione dei beni ai creditori),
rafforza sussidiariamente la garanzia principale, in quanto
assicura il contributo del terzo garante ove il realizzo dei beni
dell'imprenditore non risulti sufficiente a soddisfare i creditori
nella misura minima del quaranta per cento”
La principale differenza tra i due tipi risiedeva nel fatto che nel
concordato con garanzia i creditori avevano diritto ad una determinata
percentuale, mentre nel concordato per cessione i creditori avevano diritto
al dividendo derivante dalla liquidazione, la cui misura rimane
indeterminata fino alla chiusura delle operazioni.
Si riportano le descrizioni delle vecchie proposte perché prevale
l’orientamento dottrinario secondo il quale le stesse non sono abrogate ma
conglobate nel novero delle proposte oggi proponibili.
13.3
DETERMINATEZZA O DETERMINABILITÀ DELL’OFFERTA
190
Indubitabile che la prestazione
debba essere “determinata o
191
in base a una semplice operazione aritmetica”, perché
determinabile
altrimenti non sarebbe possibile individuarne gli effetti soprattutto in
relazione a creditori non ancora palesati.
13.4
IL CONTENUTO DELLA PROPOSTA
La proposta va formulata da parte dell’imprenditore con la forma di un
piano finalizzato alla “ristrutturazione dei debiti” e/o alla “soddisfazione
dei crediti” “attraverso qualsiasi forma”, vale a dire risanando ovvero
liquidando il complesso aziendale, a seconda delle concrete evenienze del
debitore e della sua impresa nonché delle aspettative e disponibilità del ceto
190
Si veda, seppure per il vecchio rito del concordato fallimentare, Cass. Civ., Sez. 1, Sentenza n.
10634 del 09/05/2007, ove si indica un canone non derogabile anche nel nuovo rito perché posto
anche nell’interesse dei creditori successivamente determinati: “Dunque, non assolve al disposto
dell'art. 124 L. fall. la proposta di concordato nella quale la percentuale complessivamente offerta
ai creditori chirografari non sia determinata o determinabile in base a una semplice operazione
aritmetica al momento della omologazione della proposta; la sentenza deve, invero, contenere
l'esatta e non modificabile indicazione della percentuale spettante a tutti i creditori chirografari
manifestatisi e a quelli che potrebbero successivamente richiedere il pagamento di quanto loro
dovuto”
191
Con riferimento al solo concordato preventivo, cfr. PALUCHOWSKI, Prime esperienze
applicative dei nuovi concordati e casi nella giurisprudenza in atti del Convegno di Carate
Brianza del giorno 11.11.2005 laddove ritiene inammissibile una proposta di concordato con
un’offerta nella quale, in sintesi, si affermi “pagherò nella misura in cui reperirò risorse e quando
le reperirò”
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 113 di 228
192
creditorio. Tanto ha indotto autorevole dottrina
ad esaltare “la
straordinaria duttilità del contenuto del piano".
In sintesi sono quattro le linee di azione esemplificativamente
individuate dal legislatore per la predisposizione di un piano:
a) la ristrutturazione dei debiti ed il soddisfacimento dei crediti in
qualsiasi forma;
b) l'individuazione di forme di attribuzione delle attività delle imprese
interessate dal piano;
c) la suddivisione dei creditori in classi;
d) la previsione di trattamenti differenziati a creditori appartenenti a
classi differenti.
Il legislatore ha scelto, infatti, di consentire una totale libertà193 del
contenuto della proposta concordataria, utilizzabile per “dare a ciascun
194
creditore ciò che è più adeguato per la sua posizione”.
Per questo il legislatore a titolo esemplificativo ha indicato la
possibilità di prevedere diverse soluzioni finanziarie e o patrimoniali
individuando in particolare operazioni straordinarie e la trasformazione
diretta o indiretta dei crediti in capitale di rischio mediante attribuzione ai
creditori o a società da questi partecipate di azioni o quote.
Il 160 l. fall. novellato è quindi una delle più autorevoli espressione di
quel processo di progressivo adattamento della disciplina concorsuale alle
195
esigenze dell’autonomia privata ed al superamento dell’impostazione
classica basata sulla tipizzazione delle proposte concorsuali.
In prima battuta è agevole il riscontrare che la ristrutturazione dei
debiti comporta necessariamente una modifica del rapporto obbligatorio
con riferimento alternativamente o congiuntamente ai soggetti, all’oggetto
ed al tempo dell’adempimento.
In tale direzione muove anche l’osservazione di chi ritiene che la
196
197
proposta concordataria debba essere “determinata o determinabile in
192
Cfr., Censoni, “La nuova disciplina del concordato preventivo requisiti e procedimento di
ammissione (artt. 160-176 l. f.)”, 6.
193
Qui recependo una precisa indicazione della Commissione Trevisanato laddove suggeriva la
“apertura ad ogni possibile contenuto del piano di sistemazione della crisi, che veda protagonisti il
debitore e i creditori e riservi al giudice un ruolo più defilato di quello rivestito nelle vigenti
procedure cosiddette minori”.
194
STANGHELLINI, Piano di regolazione dell’insolvenza, classi di creditori e liquidazione, in Il
Fallimento, 2004, 28.
195
Si veda su questi temi anche BARACCHINI, "La suddivisione dei creditori in classi", in Riforma
della legge fallimentare, Atti del convegno, Milano 18-25.10.2005, 1
196
Si veda, seppure per il vecchio rito, Cass., I Sez., N. 10634 del 09/05/2007. In tale
provvedimento mi pare si indichi un canone non derogabile anche nel nuovo rito perché posto
anche nell’interesse dei creditori successivamente determinati “Dunque, non assolve al disposto
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 114 di 228
base a una semplice operazione aritmetica”.
198
Non vanno, per un altro verso, nemmeno dimenticati i limiti nei
quali può essere esercita l’autonomia privata sicché, la proposta, i patti
intercorrenti tra i diversi proponenti, i patti tra i terzi ed il fallito non
possono essere in contrasto con norme imperative, ed in particolare in
relazione al concordato fallimentare non possono costituire negozi in frode
alla legge in quanto diretti a violare la par condicio creditorum od in quanto
diretti a sottrarre beni al fallimento od ancora in quanto concretizzanti un
mercato di voto.
199
Ad esempio in dottrina si è rilevato che non sarebbe ammissibile la
previsione di una cessione traslativa verso i creditori della proprietà o di
diritti reali sui beni del fallito, in quanto nessuno (e tantomeno i creditori)
200
possono essere costretti ad acquisire diritti reali. Parimenti problematica è
l’attribuzione, a titolo di soddisfacimento della proprio pretesa, ai creditori
di partecipazioni societarie.
13.5
FUNZIONE DEL PIANO
Con riserva di approfondire il tema, in prima battuta è utile
rappresentare che nel piano si dovrebbero
A) fornire informazioni dettagliate sul tipo di crisi e sulle sue cause,
per la cui soluzione ritiene di poter accedere al concordato;
B) chiarire le finalità del concordato, illustrando le motivazioni che
suggeriscono la liquidazione o, sussistendo ancora “valori aziendali” da
tutelare, il risanamento anche soltanto di alcuni rami aziendali;
C) descrivere gli interventi che si intende porre in essere (dalla mera
liquidazione al risanamento).
D) descrivere le modalità di reperimento del capitale necessario agli
dell'art. 124 L. fall. la proposta di concordato nella quale la percentuale complessivamente offerta
ai creditori chirografari non sia determinata o determinabile in base a una semplice operazione
aritmetica al momento della omologazione della proposta; la sentenza deve, invero, contenere
l'esatta e non modificabile indicazione della percentuale spettante a tutti i creditori chirografari
manifestatisi e a quelli che potrebbero successivamente richiedere il pagamento di quanto loro
dovuto”.
197
Cfr. PALUCHOWSKI, Prime esperienze applicative dei nuovi concordati e casi nella
giurisprudenza in atti del Convegno di Carate Brianza del 11.11.2005 laddove ritiene
inammissibile una proposta di concordato con un’offerta nella quale, in sintesi, si affermi
“pagherò nella misura in cui reperirò risorse e quando le reperirò”.
198
Cfr. sul punto BLATTI- MINUTOLI, “Proposta di concordato, sub art. 124”, in La legge
Fallimentare, a cura di M. FERRO, Bologna, 2007, 1002.
199
NORELLI, La sistemazione dell’insolvenza attraverso il nuovo concordato fallimentari, in
www.judicium.it, 2006, 10.
200
Cfr., SABATELLI, Profili genetici del «nuovo» concordato fallimentare, in Fallimento online,
www.ilfallimento.ipsoa.it, 2007, 8.
24 gennaio 2014
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obiettivi indicati nel piano
24 gennaio 2014
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Foglio n. 116 di 228
14 TEMPI DI SODDISFAZIONE
14.1
INDICAZIONE DEI TEMPI DI SODDISFAZIONE
Vanno qui ripresi, schematicamente, alcuni concetti già esposti nei
capitoli precedenti per porre in luce che il redattore del piano deve
descrivere i tempi di adempimento agli obblighi assunti dal proponente con
la proposta concordataria.
Come, appunto, già ricordato:
1) la soddisfazione dei creditori deve avvenire in tempi certi e con
201
modalità specificate perché così prescrive il novellato comma 2
lett. E) dell’art. 161 l. fall. laddove indica che il debitore deve
presentare con il ricorso un piano contenente la descrizione
analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta;
2) tale norma trova diretto riscontro nella motivazione della sentenza
cardine in materia di concordato preventivo resa dalle Sezioni
202
Unite Civili
laddove (seppure con riferimento ad un caso
disciplinato da normativa pre-vigente rispetto alla norma ora riletta)
significa che “la proposta di concordato deve necessariamente
avere ad oggetto la regolazione della crisi, la quale a sua volta può
assumere concretezza soltanto attraverso le indicazioni delle
modalità di soddisfacimento dei crediti (in esse comprese quindi
le relative percentuali ed i tempi di adempimento), rispetto alla
quale la relativa valutazione (sotto i diversi aspetti della
verosimiglianza dell'esito e della sua convenienza) è rimesso al
giudizio dei creditori, in quanto diretti interessati”.;
203
3) Autorevole dottrina , in estrema sintesi, ritrae anche da questo
passaggio motivazionale i tre elementi salienti della causa del
concordato preventivo: A) la direzione del piano verso il
superamento della crisi dell’azienda o mediante la sua liquidazione
o mediante la sua prosecuzione; B) il conferimento ai creditori di
un livello pur minimale di soddisfazione del credito; C)
l’esecuzione del piano in tempi ragionevolmente contenuti.
201
La lettera E è stata aggiunta all’art. 161 l. fall. dall'art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito in legge con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
202
Vedere, Cass. Civ., S.U. n. 1521/2013.
203
Cfr., Vittorio Zanichelli, Note in tema di tempi di adempimento del concordato preventivo,
http://www.ipsoa.it/Impresa/note_in_tema_di_tempi_di_adempimento_del_concordato_preventivo
_id1140539_art.aspx
24 gennaio 2014
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Foglio n. 117 di 228
Tutto ciò secondo una parte della dottrina dovrebbe comportare la non
ammissibilità di un piano che preveda una soddisfazione dei creditori in
tempi lunghissimi.
Tanto dovrebbe comportare (portando in avanti tale lettura) che il
singolo creditore possa accettare un pagamento in tempi lunghi ma che le
previsioni del piano, proprio perché vincolanti per tutti ed approvate a
maggioranza, possano essere ammesse soltanto se fanno riferimento ad
adempimenti in tempi ragionevoli.
204
Si legge infatti in un recente contributo che “l’obbligo di indicare
nel piano di concordato - oltre alle modalità - anche i tempi di
adempimento della proposta è stato introdotto con il D.L. n. 83/2012, per
cui tale elemento acquista una valenza vincolante in relazione ai
presupposti per la risoluzione del concordato (art. 186).”. In tale contributo
si legge anche: “Ma il principio enunciato dalla Corte introduce un vincolo
alla libertà del proponente di indicare i tempi dell’adempimento in quanto
questi devono essere ragionevoli a tutela anche dei creditori che non hanno
aderito alla proposta e in ordine alla sussistenza di tale requisito deve
dunque esprimersi il tribunale, non trattandosi di diritto disponibile
rimesso alla maggioranza ma di condizione di rispondenza della causa in
concreto del singolo concordato allo schema legale.”
Tale lettura è stata però ritenuta da altra autorevole dottrina come
un’invasione di campo, come uno sconfinamento del controllo di legalità
perché così operando il Tribunale esaminerebbe il merito della proposta
resa ai creditori attraverso il controllo della legittimità dei tempi fissati per
la sua esecuzione.
205
In questo contesto va ricordato un caso di non ammissione alla
procedura di concordato, peraltro in continuità aziendale, perché il
piano prevedeva un termine troppo lungo per adempiere.
“La causa concreta del concordato, intesa come funzione economica
del medesimo, si invera necessariamente nel superamento della crisi,
attraverso il soddisfacimento dei creditori in misura apprezzabile, in una
qualsivoglia forma giuridicamente percorribile ed in un lasso di tempo
ragionevolmente breve. Una anomala dilatazione della tempistica di
acquisizione della liquidità necessaria per il pagamento dei creditori
concorsuali è incompatibile persino con i dettami della Legge Pinto e si
smarca a priori da qualsivoglia sindacato di convenienza del risultato
economico conseguibile dai creditori, dovendosi ritenere che un pagamento
eccessivamente dilazionato equivalga ad un ‘non pagamento’. Ne deriva la
204
Cfr., Vittorio Zanichelli, Note in tema di tempi di adempimento del concordato preventivo, in
www.ipsoa.it
205
Tribunale Siracusa 15 novembre 2013, in IL CASO.it .
24 gennaio 2014
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Foglio n. 118 di 228
valutazione di inammissibilità giuridica del concordato
14.2
TERMINE ANCHE DECENNALE RATEIZZAZIONE ERARIALE
Pare il caso di procedere come un gambero, esponendo per prima
l’ultima norma introdotta dal legislatore con il cosiddetto “decreto del fare”
in tema di dilazione dei termini per la riscossione mediante ruolo dei
crediti erariali perché potrebbe porsi in termini dissonanti rispetto alle
disposizioni del concordato preventivo inerenti il piano, i suoi obiettivi e i
tempi in cui deve essere prevista la soddisfazione dei creditori.
Vi è infatti da chiedersi quali ricadute potrà avere sulla formulazione
del contenuto del piano e sull’esecuzione del concordato preventivo in
continuità la previsione normativa - contenuta nell’art. 52 del decreto legge
21 giugno 2013 n. 69 (convertito con la legge n.98 del 9 agosto 2013) –
secondo la quale i contribuenti che versino in una situazione di obiettiva
difficoltà potranno ottenere una dilazione, per il pagamento di somme
iscritte a ruolo, fino a 120 rate mensili a condizione che dimostrino di
versare in uno stato di difficoltà derivante dall’attuale congiuntura
economica la quale non gli permette di eseguire il pagamento del suo debito
tributario già sottoposto a rateazione ordinaria e che provino di essere in
grado di rispettare il nuovo piano di rateazione.
In sintesi per ottenere la rateizzazione fino a 120 mesi occorre
dimostrare di versare in uno stato di grave difficoltà finanziaria non causata
dal debitore ma ricollegabile al momento storico ed alla crisi economica;
dimostrare l'impossibilità di adempiere in 72 rate mensili; dimostrare la
capacità di adempiere nel termine massimo di dieci anni.
Tale norma consente quindi anche di stipulare transazioni fiscali con
un termine di pagamento di dieci anni anche di crediti privilegiati,
transazioni certamente depositabili nelle procedure ex art. 182 bis l. fall.
volte ad omologare un fascio di accordi aventi come causa la
ristrutturazione dei debiti.
14.3
CAPACITÀ
ERARIALE
DI
RISPETTARE
IL
PIANO
DI
RATEAZIONE
Pare il caso di rammentare che, qualora si intenda allegare ad una
procedura di crisi una transazione fiscale prevedente la rateizzazione del
credito erariale in dieci anni il professionista attestatore [nominato con i
criteri di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d)] avrà l’onere di rappresentare
anche al Tribunale ed anche ai creditori che la società proponente non è in
grado di adempiere al credito erariale in sei anni ma che lo sarà in dieci
sulla base di valutazioni ancorate a fatti certi e verificabili.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 119 di 228
In tal caso infatti egli deve attestare che in generale la soddisfazione
del ceto creditorio ed in particolare quella erariale non sia solo possibile o
probabile ma anche che, per le specifiche indicazioni rese nel piano, si
concretizzerà effettivamente nei modi e nei tempi ivi previsti.
206
In altre parole il piano
– redatto dal proponente il concordato
preventivo – e la relazione attestativa – elaborata dall’indipendente
207
professionista nominato ex art. 67, terzo comma, lett. d) - devono
fondarsi su fatti certi perché in relazione ad essi i creditori devono
poter fondatamente valutare la soddisfazione dei crediti.
Parimenti la valutazione compiuta dal professionista attestatore della
dilazione erariale deve compiere riferimenti a fatti verificabili.
14.4
TEMPI DI PAGAMENTO DEI CREDITI PRIVILEGIATI
La seconda parte del primo comma dell’art. 182 ter pone una norma
del tutto conforme al principio della graduazione dei crediti privilegiati: “Se
il credito tributario o contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i
tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori a
quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a
quelli che hanno una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a
quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza
obbligatorie; se il credito tributario o contributivo ha natura chirografaria,
il trattamento non può essere differenziato rispetto a quello degli altri
creditori chirografari ovvero, nel caso di suddivisione in classi, dei
creditori rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole.”
14.5
PAGAMENTO DECENNALE CHIROGRAFARI DOPO L’ERARIO?
Mi pare di dover a questo punto segnalare una discrasia ulteriore nel
diritto dell’azienda in crisi in continuità perché da un lato si autorizza
l’erario a stipulare volontariamente un accordo prevedente il pagamento in
dieci anni dei propri crediti e dall’altro si impone ex lege tale termine anche
ai creditori estranei a tale accordo, anzi a tutti i creditori.
Ciò comporta un primo onere in capo al Tribunale, quello della
verifica attenta dell’attestazione di fattibilità perché non è chi non veda che
la stessa in relazione ad eventi così lontani nel tempo potrebbe prestarsi a
valutazioni non ancorate a fatti certi come chiesto dalla più attenta
206
Si veda la già richiamata sentenza dichiarativa di fallimento, con contestuale dichiarazione di
inammissibilità del c.p. resa dal Tribunale di Firenze, Sez. III, 7 gennaio 2013, n. 2.
207
Sul punto si rinvia anche a Antonio Di Iuli, Il caso Richard Ginori e la fattibilità del piano, in
Ilfallimentarista, 29/04/2013.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 120 di 228
208
giurisprudenza di merito.
Ma tale discrasia viene offerta al dibattito, senza pretesa di immediata
risoluzione, non senza svolgere in merito ad essa ulteriori considerazioni
ma dopo aver riletto un altro aspetto dell’istituto del concordato preventivo.
208
Ad esempio- senza però compiere riferimento alcuno al caso concreto esaminato dal Tribunale
di Firenze ed alle connesse statuizioni - vi è da chiedersi se in un differente contesto normativo
piani di continuazione con elementi di intrinseca incertezza in ordine al verificarsi di eventi
futuri potrebbero essere omologati in quanto funzionali alla migliore prosecuzione
dell’attività economica (quando oggi vanno respinti perché non funzionali al miglior
soddisfacimento dei creditori). Spunti per arricchire questa riflessione si trovano (a contrario) nella
sentenza dichiarativa di fallimento, con contestuale dichiarazione di inammissibilità del piano, resa
dal Tribunale di Firenze, Sez III, 7 gennaio 2013, n.2 ove appunto si legge: “A monte ed
indipendentemente, il Tribunale rileva che il piano si presenta dotato sui quali esso si basa e
questa incertezza si rinviene nella attestazione.”. Si veda anche il relativo commento esteso da
Antonio Di Iulio, Il caso Richard Ginori e la fattibilità del piano, in Ilfallimentarista, 29/04/2013.
24 gennaio 2014
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15 CLASSI E INCAPIENZA PRIVILEGIATI
15.1
SUDDIVISIONE IN CLASSI
209
“La divisione in classi è … un atto negoziale, di natura unilaterale e
non vincolato nelle forme”.
Tale affermazione giurisprudenziale dovrebbe indurre chi redige un
piano ad indicare con chiarezza le proprie scelte, a precisare ad esempio se
ritiene che i privilegiati siano o meno una classe, o rappresentare le
conseguenze in tema di formazione delle classi del verificarsi o meno di un
evento futuro ed incerto contemplato nella proposta.
Ad esempio nel piano sarà opportuno prevedere i criteri di inserimento
nelle classi dei creditori privilegiati rinunzianti integralmente al privilegio,
indicando anche se formano più classi autonome. Infatti, è bene
rammentarlo, che nell’incertezza è l’autorità giudiziaria a dover qualificare
una determinata disposizione del piano, a dover verificare se tale previsione
sia equivoca, a decidere se descriva la formazione di una sola classe o di più
classi.
Più in generale, in relazione alla facoltà di formare le classi attribuita
con la riforma al proponente il piano, non può non osservarsi che il
legislatore ha fatto proprio quell’insegnamento gius-economico secondo il
quale la separazione patrimoniale - ed in questo caso la modifica dei criteri
di ripartizione interna al patrimonio separato – può essere usata come
strumento per la risoluzione dei conflitti tra diverse categorie di soggetti
aventi tutti diritti sul patrimonio del debitore.
210
Infatti, come “l’isolamento delle masse patrimoniali destinate a
scopi particolari, rappresenta indubbiamente uno strumento che agevola e
stimola i processi di realizzazione del profitto e dell’efficienza ...”, così la
211
ripartizione dei creditori in classi, scombinando l’assetto preesistente reso
su una applicazione rigida della par condicio creditorum, consente al
debitore di proporre una migliore allocazione delle veramente scarse
212
risorse, di “dare a ciascun creditore ciò che è più adeguato per la sua
posizione”.
209
Trib. Modena, decreto 18.10.2005, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2006,
661 con nota di JACHIA, Diniego di omologazione senza fallimento e spese processuali nel
concordato preventivo.
210
PALOMBI, “I patrimoni destinati ad uno specifico affare: due modelli a confronto”, 01-032005, in http://www.jei.it/approfondimentigiuridici/notizia.php?ID_articoli=436.
211
M. FERRO, “Classe dei Creditori”, in Le insinuazioni al Passivo, a cura di M. Ferro, Bologna,
2005, I tomo, 152.
212
STANGHELLINI, Piano di regolazione dell’insolvenza, classi di creditori e liquidazione, in Il
Fallimento, 2004, 28.
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213
Da un altro punto di vista la suddivisione in classi può servire anche
per superare resistenze strategiche di taluni creditori, ad esempio privi di un
proprio interesse al risanamento dell’impresa; parimenti la previsione di
trattamenti differenziati fra classi può servire ad incentivare l’approvazione
della proposta di concordato.
Il giudizio sulla ragionevolezza della suddivisione in classi dovrà
tenere conto del concreto esercizio dei criteri della posizione giuridica e
dell’interesse economico omogeneo.
Il criterio della "posizione giuridica" impone di tenere presente nella
214
formazione delle classi in primo luogo il grado di protezione del credito e
quindi le tradizionali categorie dei creditori prededucibili, privilegiati
speciali, privilegiati generali, chirografari e postergati. Inoltre il proponente
potrebbe distinguere i creditori in relazione alla natura contestata del credito
od alla sussistenza di un titolo esecutivo.
Per contro l'elemento dell'omogeneità degli interessi economici “può
215
diventare un fattore aggregante che può frastagliare” le ipotetiche classi
formate secondo il criterio della posizione giuridica. Tra gli interessi
economici rilevanti, in via ovviamente del tutto esemplificativa, si possono
elencare: l’entità del credito; la posizione del creditore nel piano di
recupero; il ruolo avuto nell’impresa fallita dal creditore, se lavoratore
dipendente, fornitore o finanziatore.
Inoltre anche la previsione di differenti modalità e tempi di
soddisfazione possono servire per frammentare i creditori.
Per i creditori privilegiati capienti non dovrebbero esser prevedibili
pagamenti non solleciti, non in denaro e non integrali.
Vi sono tuttavia orientamenti giurisprudenziali secondo i quali
sarebbero ammissibili classi di privilegiati capienti e di creditori in
213
Cfr., su questi temi GALLETTI, Classi di Creditori, Cortina, 1.2007, 1; GALLETTI, La
formazione di classi nel concordato preventivo: ipotesi applicative, in www.IL CASO.it , 2007.
214
Cfr., BONFATTI, La ripartizione dell’attivo, in BONFATTI – CENSONI Manuale di Diritto
Fallimentare, II ed., Padova, 2007, 347 ove si legge: “Agli antipodi dei crediti cc.dd. “della massa”
si pongono i crediti postergati, oggi disciplinati anche in diritto comune (cfr. soprattutto il
novellato art. 2411, comma 1°, c.c.) a seguito della riforma del diritto societario introdotta dal
d.lgs. 17.1. 2003, n. 6. Dopo i crediti “della massa” - art. 111, comma 1°, n. 1) l. fall. - vengono
soddisfatti i crediti privilegiati - art. 111, comma 1°, n 2) -; dopo i crediti privilegiati, vengono
soddisfatti i crediti chirografari - art. 111, comma 1°, n. 3) -; e dopo i crediti chirografari (ordinari)
vengono soddisfatti i crediti subordinati (o postergati) caratterizzati pertanto da una sorta di
antiprivilegio”. Si veda inoltre BOATTO, Il trattamento dei creditori privilegiati, in La nuova
legge fallimentare: orientamenti e prassi dei tribunali, Atti del Convegno, 27.3. 2007, 12.
215
BERTACCHINI, "La suddivisione dei creditori in classi", in Riforma della legge fallimentare, Atti
del convegno, Milano 18-25.10.2005, 1
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216
prededuzione con pagamento integrale ma differito , necessariamente con
corresponsione di interessi.
Inoltre sarebbe configurabile anche l’assegnazione del bene ipotecato
al creditore ipotecario capiente
217
Non va dimenticato che secondo la prevalente dottrina non è
ammissibile dividere i membri di una classe “omogenea” in più classi, al
fine di privilegiare taluni di essi.
Il controllo sulla ragionevolezza dei criteri usati dal debitore per la
della suddivisione dei creditori in classi va affrontato con estremo rigore
218
anche perché in dottrina si è posto il tema della legittimazione alla
presentazione dell'opposizione per quei creditori che abbiano espresso un
voto contrario nell'ambito di una classe che abbia votato a favore perché
alla lettera gli artt. 129 e 180 l. fall. sembrano, riconoscere tale
legittimazione soltanto ai creditori appartenenti a classi dissenzienti e non a
quelli dissenzienti all’interno di una classe consenziente.
219
Da ultimo va ripresa l'osservazione resa da un autore secondo il
quale la scomposizione in classi ha l'effetto di fare "sorgere «in via di
fatto», a vantaggio dei creditori appartenenti alle classi favorite, titoli
preferenziali ad personam, che non riflettono, cioè, priorità in linea
generale ed astratta prefigurate dal legislatore. Più esattamente il
privilegio in via di fatto accordato ai creditori preferiti si radica
definitivamente, qualora il concordato sia stato omologato ed abbia
ricevuto rituale esecuzione". Tale osservazione è compiuta al fine di
esternare delle perplessità sulla legittimità delle disparità di trattamento
sofferte dai creditori appartenenti alle classi sfavorite, soprattutto qualora
non abbiano inteso aderire alla proposta concordataria.
In concreto, tuttavia, tali perplessità potrebbero ritenersi superate in
relazioni ai creditori privilegiati perché tali trattamenti sfavorevoli non
dovrebbero riguardarli in quanto costoro possono subire decurtazioni solo
se incapienti o comunque soltanto per la parte di credito incapiente e
comunque godono sempre dell'applicazione del principio del divieto del
sovvertimento dell'ordine dei privilegi.
Parimenti per i chirografari non possono essere previsti - salvo che con
216
Si vedano, ma per il concordato preventivo, Trib. Milano, decreto di ammissione 12/05 del
29.09.05; Trib. di Messina, decreto 29.12. 2005, in Il Fallimento, 2006, 679, con nota di L.
PANZANI, La postergazione dei crediti nel nuovo concordato preventivo, in Il Fallimento, 2006,
681.
217
Cfr., su questi temi GALLETTI, Classi di Creditori, Cortina,1. 2007, 4.
218
CATALOZZI, La falcidia concordataria dei creditori assistiti da prelazione, in Il Fallimento,
2008, 1009
219
ABETE, Tipicità delle cause di prelazione e strumenti di formazione dei privilegi fattuali, Il
fallimento, 2008, 1007
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la loro acquiescenza espressa mediante la mancata opposizione - trattamenti
peggiorativi rispetto all'alternativa fallimentare (parametro imposto dall'art.
180 l. fall.).
Di conseguenza l'evenienza descritta e consistente nell'accordare un
trattamento migliorativo ad una classe potrà avere luogo - senza esporre il
proponente al rischio di una fondata opposizione - soltanto qualora nel
piano si preveda l'apporto da parte di terzi di nuova finanza, non distribuita
secondo i principi della par condicio creditorum .
15.2
REQUISITI FORMALI
Dalla lettura delle lettera C) ed D dell’art.160 l. fall. alla luce del primo
comma dell’art. 163 l. fall emerge che per ritenersi ammissibile una
proposta di concordato deve:
a) indicare specificatamente che trattasi di concordato con classi;
b) descrivere i criteri di composizione giuridica ed economica di
ogni classe;
c) individuare i criteri matematici di attribuzione del trattamento
ad ogni singola classe.
Infatti, ai sensi del primo comma dell’art. 163 l. fall., emerge che al
collegio devono essere esplicitamente rappresentate nella proposta, affinché
possa verificarne la correttezza:
a) le classi;
b) i criteri di loro formazione;
c) i criteri di attribuzione
15.3
PRIVILEGIATI INCAPIENTI
Il piano di concordato può prevedere il non integrale
soddisfacimento dei crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca, a
condizione che:
A) il soddisfacimento previsto nel piano sia non inferiore a
quello realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione
(ovvero di fallimento), tenendo conto della collocazione
preferenziale del credito;
B) il valore di mercato attribuibile al cespite oggetto di
prelazione sia indicato in una relazione giurata di un
professionista in possesso dei requisiti ex art. 67 L.F.;
C) non sia alterato l’ordine delle cause legittime di prelazione.
L’ordinamento prevede una triplice garanzia per i privilegiati
incapienti:
I)
Garanzia:
Attestazione di incapienza;
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Foglio n. 125 di 228
II)
Garanzia:
Vaglio del Tribunale sulla ragionevolezza della
suddivisione in classi, sulla ragionevolezza dei trattamenti differenziati e
sull’incapienza dei privilegiati;
III)
Garanzia:
Vaglio del Tribunale dell’eventuale opposizione
del creditore Privilegiato incapiente in sede di omologa;
15.4
ATTESTAZIONE DI INCAPIENZA DEI PRIVILEGIATI
La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o
ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda
la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione
della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto
riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la
causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in
possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d).
Con il decreto correttivo del 2007 viene definitivamente ammessa la
comprimibilità anche delle ragioni creditorie tutelate da un privilegio
generale ma sempre soltanto in caso di incapienza, atteso quanto previsto
nell’articolo 160 , secondo comma, l. fall..
In sintesi, riprendendo e sviluppando una felice e sintetica descrizione,
nel piano si può prevedere una riduzione del credito dei privilegiati a
condizione che. sussistano tre presupposti:
220
“a) che la somma promessa sia non inferiore a quella realizzabile in
caso di vendita, tenendo conto della collocazione preferenziale;
b) che il valore di mercato attribuibile al cespite oggetto della
garanzia (che può ben consistere anche in credito) sia indicato in una
relazione…;
c) che non sia alterato l’ordine delle cause legittime di prelazione”.
Comunque va registrata l’opinione secondo la quale il successo del
nuovo concordato preventivo è condizionato dalla mancanza della volontà
221
politica di ridurre il numero dei privilegi, di ridurre il novero degli “…
obblighi di protezione assunti dall’ordinamento in favore di talune classi di
creditori …”.
Infatti nel nostro sistema vi è, come veniva ricordato in uno dei primi
222
commenti , una “enorme proliferazione delle cause di prelazione (che)
costituisce un limite rilevante all’efficacia della presentazione di proposte
220
BOATTO, Il trattamento dei creditori privilegiati, in La nuova legge fallimentare: orientamenti
e prassi dei tribunali, atti del Convegno, 27.3. 2007, 10.
221
Cfr., BLATTI-MINUTOLI, Art. 124 L. Fall., in La Legge Fallimentare, a cura di M. Ferro,
Padova,. 3. 2007, 993.
222
PANZANI, La riforma delle procedure concorsuali, in www.ilquotidianogiuridico.it
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Foglio n. 126 di 228
che suddividano in classi i creditori.”.
223
In sintesi è quindi possibile degradare i creditori privilegiati
essendo stata predisposta:
a) una tutela preventiva costituita dalla relazione di stima che attesti
l’incapienza;
b) una tutela intermedia costituita dal vaglio del tribunale, ai sensi del
primo comma dell’art. 163 l. fall., sulla ragionevolezza del trattamento
differenziato;
c) una tutela successiva in caso di opposizione resa da un creditore
appartenente a classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata
formazione delle classi in caso di opposizione del 20% dei creditori;
tutela successiva consistente nella verifica da parte del tribunale che il
credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore
rispetto alle alternative concretamente praticabili.
Ai sensi del combinato disposto del 162, primo comma, l. fall. e del
163, primo comma, il Tribunale dovrebbe poter assumere provvedimenti
interlocutori, richiedendo al proponente di rettificare la proposta anche con
riferimento ad irragionevolezze nella formulazione delle classi.
Rimane comunque inderogabile il rispetto dell’ordine dei privilegi che
consente di soddisfare i crediti di posizione inferiore soltanto se siano stati
prima soddisfatti integralmente quelli di grado superiore.
Se il Fondo di Garanzia presso l’I.N.P.S. – anche ai sensi dell'art. 47,
commi 2 e 3, del DPR n. 639 del 1970 come nel testo modificato dall'art. 4
del D.L. n. 384 del 1992, convertito dalla legge n. 438 del 1992) - in caso di
fallimento deve erogare il t.f.r. e le ultime tre mensilità non si potrà
configurare (e poi ammettere) un piano nel quale si falcidino le ragioni dei
creditori perché gli stessi potrebbero avere nel fallimento un trattamento
migliore.
Rispetto dell'ordine dei privilegi non significa che il credito di grado
superiore debba essere pagato di più di quello inferiore ma soltanto che non
debba essere soddisfatto in misura inferiore. Conseguentemente risulta
224
legittima la previsione del piano in cui qualora si sia provata l'incapienza
tanto di crediti erariali quanto di altri previdenziali di grado inferiore, è
corretta la formazione di una unica classe con un trattamento paritario di
tali posizioni.
Si discute inoltre se nel concordato preventivo con attestazione
dell'incapienza di taluni creditori privilegiati la nuova finanza possa essere
223
Si veda RUGGERO, Il Concordato Fallimentare, in atti del convegno di Cortina D’Ampezzo
del 21.01.2007; STANGHELLINI, Art. 124 l. Fall.. in Commentario alla Legge Fallimentare, a
cura di Jorio–Fabiani, 2007, 1972.
224
Trib. Salerno 4.12. 2007, in Il caso.it, Sezione I -, Pagina 1078
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Foglio n. 127 di 228
dal proponente il piano liberamente distribuita o debba essere attribuita
rispettando criteri legali derivanti da interpretazioni restrittive della norma
che prevede che il trattamento stabilito per ciascuna classe non possa avere
l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione. In una prima
lettura si potrebbe affermare che anche in caso di adduzione di nuove
risorse le stesse debbano essere integralmente utilizzate dapprima per
giungere al pagamento integrale dei creditori privilegiati e solo dopo dei
chirografari. In una seconda lettura potrebbe affermarsi che siccome i
privilegiati sono stati soddisfatti con il patrimonio aziendale al 60 % la
nuova finanza va distribuita tra le diverse classi di chirografari senza poter
attribuire ad essi una soddisfazione superiore a quella dei privilegiati. In
una terza lettura, qui accolta, potrebbe affermarsi che siccome la nuova
finanza non è soggetta al vincolo di garanzia ex art. 2740 c.c. essa può
essere liberamente distribuita tra le diverse classi di chirografari.
Militano a favore di questa lettura non restrittiva anche ulteriori
considerazioni attinenti l'inopportunità di costruire ulteriori paletti in una
situazione nella quale alla nuova finanza non è stata accordata alcuna
effettiva protezione oltre a ragioni di diritto privato legate al fatto. Infatti
essa gode di una limita esenzione da revocatoria e della prededucibilità ex
art. 111 l. fall. dei crediti maturati durante la procedura di concordato
preventivo. Non vi è per contro alcuna protezione per chi investe
nell'impresa ammessa alla procedura di concordato preventivo, non è stato
previsto un regime di prededuzione della nuova finanza nell’eventuale
successivo fallimento consecutivo od in qualsivoglia trattamento di favore
225
rispetto ai creditori pregressi.
15.5
SCHEMA DI ATTESTAZIONE INCAPIENZA
Da quanto sopra lo scrivente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 160,
comma secondo, l. fall. , attesta che il piano concordatario proposto dalla
società proponente, pur non riconoscendo la soddisfazione integrale dei
creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ne prevede la soddisfazione
in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione
fallimentare e che il trattamento stabilito per ciascuna classe non ha avuto
l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.
15.6
225
ESCLUSIONE DEL DIRITTO DI VOTO DI UNA CLASSE
BONFATTI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria fallimentare, del concordato
preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Padova, 2006, 333; BONFATTI, Le procedure di
composizione negoziale delle crisi di impresa, in La Disciplina dell’azione revocatoria, Milano,
2005, 138
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Foglio n. 128 di 228
226
si preveda di soddisfare integralmente i creditori
Laddove
chirografari, in base al principio generale desumibile dalla lettera di cui
all'art. 177 l.f., vale a dire che all'integrale pagamento corrisponde una
sostanziale indifferenza per le sorti del concordato, deve escludersi il diritto
di voto per tali creditori, tanto più quando il pagamento integrale non sia
meramente vagheggiato o sperato, ma rappresenti una certezza, nell'ipotesi
in cui (come nel caso di specie) vi sia un assuntore che si impegni ad
accollarsi il pagamento dell'onere concordatario al fine di vedersi trasferire
tutte le attività che sono in capo alla società ricorrente.
Da questo caso emerge la problematica dell’esclusione dal diritto di
voto delle classi interamente soddisfatte.
15.7
MEDESIMO TRATTAMENTO DI PIÙ CLASSI
227
La formazione di una pluralità di classi con il medesimo trattamento
deve ritenersi ammissibile qualora sia giustificata da un’oggettiva diversità
di interessi (nel caso concreto non può ritenersi giuridicamente identica la
posizione dei creditori muniti di privilegio speciale garantiti aliunde con
quella dei creditori muniti di privilegio generale, in relazione alla quota
chirografaria non assistita da privilegio).
In altre parole in un contesto di degradazione al chirografo di più
generi di privilegiati si possono prevedere più classi con lo stesso
trattamento.
Ovviamente non possono essere create classi con lo stesso o con
differente trattamento economico formate da creditori con posizioni
giuridiche ed economiche eguali.
15.8
TRATTAMENTO DIFFERENZIATO
Nella formazione delle classi, alla differenziazione di trattamento deve
228
corrispondere una apprezzabile rilevanza sul piano economico e ciò al
fine di evitare un'articolazione di classi costruite in modo del tutto arbitrario
al solo scopo di manipolare il risultato della votazione in violazione del
principio della buona fede; questo principio esplica, infatti, la sua funzione
anche nell'ambito degli strumenti di regolazione della crisi d'impresa
alternativi al fallimento con lo scopo di arginare l'abuso delle facoltà che la
legge riconosce al debitore che propone un concordato.
226
Tribunale Perugia 16 luglio 2012, in IL CASO.it
Tribunale Bergamo 29 novembre 2012 in IL CASO.it
228
Tribunale Milano 19 luglio 2011
227
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Foglio n. 129 di 228
15.9
FACOLTATIVITÀ
229
Esempio concreto di (contestato anche avanti alla Corte di Appello
da parte di creditori opponenti) mancato classamento è l’inserimento
nell’unica classe di chirografari anche delle banche nonostante che fossero
passibili nell’alternativa fallimentare di azioni revocatorie per oltre 7
milioni di euro, da ritenersi portatrici quindi di un differente interesse.
La Corte di Appello nel rigettare l’opposizione ha affermato che nel
sistema risultante dalla riforma dell'ordinamento concorsuale contrassegnato, com'è noto, da una più marcata rilevanza privatistica e
contrattualistica della procedura concordataria - la formazione delle classi,
volta a giustificare il trattamento diversificato di categorie creditorie
accomunate per posizione giuridica ed omogeneità di interesse economico,
risponde in effetti alla discrezionalità del debitore proponente e dunque, in
definitiva, alla sua autonomia negoziale ex art.1322 cc.
Ha poi rammentato che sulla base di una ratio estendibile anche al
230
concordato preventivo la Corte di Cassazione ha ribadito che "non
sussiste alcuna obbligatorietà nella formazione delle classi dei creditori,
pur in presenza di interessi di alcuni creditori differenziati rispetto a quelli
della generalità degli altri, dal momento che la mera discrezionalità della
classificazione discende sia dal dato normativo testuale, sia
"dall'impossibilità di gestire tutti gli interessi di cui sono portatori i
creditori, apparendo fisiologico il conflitto tra gli stessi ed invero essendo
accomunati, ove non siano prospettate modalità satisfattive diverse per
creditori nella medesima posizione giuridica, dall'interesse - uguale per
tutti - consistente nel perseguimento del maggior grado di
soddisfacimento".
In sintesi secondo la Corte di Appello il potere del giudice di censurare
la mancata formazione di classi può giustificarsi solamente quando la scelta
del debitore si concreti in un vero e proprio abuso del diritto in ambito
concorsuale, ipotesi, questa, riscontrabile solamente in casi limite, nei quali
l'uso strumentale della procedura concordataria da parte del debitore
assume rilevanza casuale genetica tale da determinare la nullità del
contratto ex articolo 1418 c.c. rilevabile anche d'ufficio.
15.10
229
230
CLASSE ISTITUTI BANCARI
Appello Torino n. 260/13 21 maggio 2013, in IL CASO.it
Cass. Civ, I sezione, 10 febbraio 2011 n.3274
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Nel concordato preventivo la scelta di effettuare una suddivisione dei
231
creditori in classi è rimessa alla discrezionalità
dell'imprenditore
proponente il concordato e il sindacato del tribunale deve limitarsi a
verificare la presenza di omogeneità -per posizione giuridica e/o interesse
economico- tra i creditori inseriti nella medesima classe, affinché il voto
espresso a maggioranza sia il più possibile genuino, evitando che il voto
delle singole classi possa essere inquinato dalla posizione peculiare di
taluno dei creditori
Nel concordato preventivo con suddivisione dei creditori in classi è del
232
tutto legittima la collocazione in classi diverse di istituti bancari e
fornitori, essendo differente e meritevole di valorizzazione la posizione
soggettiva di chi eroga credito rispetto ai fornitori di beni e servizi,
differenziandosi sia per struttura imprenditoriale che per diversa capacità di
sopportare un differimento nei pagamenti oltre che, di regola, per
dimensione dei crediti.
15.11
CLASSE SOCI POSTERGATI
233
In base al principio generale dettato dall'art. 177 l.f., secondo il quale
il diritto di voto non compete a coloro le cui sorti non sono incise dai
concreti assetti concordatari, per cui non sono legittimati ad esprimersi
sull'approvazione di una proposta che vede esclusivamente come destinatari
terzi soggetti, è coerente con suddetto principio escludere dal voto i soci
postergati (non destinatari, nel caso di specie, di alcun pagamento, neppure
derivato dalla finanza esterna) la cui posizione non è influenzata dall'esito,
qualunque esso sia, del concordato. D'altra parte, l'esclusione dal voto è
coerente anche con la previsione della postergazione ex art. 2467 c.c. che
risponde all'esigenza di “sanzionare”, in un certo qual modo, i soci di quelle
società a ristretta base sociale quali storicamente sono le s.r.l. normalmente dotati degli strumenti per cogliere prima di tutti gli altri
creditori i sintomi del rischio di insolvenza - per avere concesso credito alla
società allorché essa versava in condizioni economico-finanziarie tali da
richiedere invece un apporto di capitale. Per cui non sarebbe ragionevole, in
sede di concordato preventivo, attribuire a chi ha, in un certo senso, “violato
le regole del gioco” - scegliendo la più comoda strada del finanziamento
anziché del conferimento, ed evitando così di farsi carico della funzione
231
Tribunale Mantova, 07 marzo 2013 -Sez. Giurisprudenza, 8784 - pubb. 15/04/2013, in IL
CASO.it
232
Tribunale Mantova, 07 marzo 2013 -Sez. Giurisprudenza, 8784 - pubb. 15/04/2013, in IL
CASO.it
233
Tribunale Perugia 16 luglio 2012 , in IL CASO.it
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Foglio n. 131 di 228
partecipativa del rischio di impresa - un trattamento “premiale” , nel senso
di concedere a tali soci la possibilità di pronunciarsi e di incidere, magari in
maniera determinante, sulla posizione dei creditori terzi.
Pertanto possono essere inseriti in una classe di creditori non votanti
15.12
CLASSE SOCIETÀ CONTROLLANTE
234
Non è conforme ai criteri di corretta formazione delle classi
l'inclusione del credito da finanziamento della società controllante
all'interno dell'unica classe dei creditori chirografari, non potendo il
tribunale valutare se i restanti creditori chirografari, una volta resi edotti
della presenza di crediti postergati ex articolo 2467 c.c., ne abbiano
accettato il trattamento in misura pari al proprio.
15.13
CLASSE ACCOMANDANTE
235
Nel concordato preventivo di una società in accomandita semplice
con suddivisione dei creditori in classi è corretta la costituzione di una
classe costituita dal solo socio accomandante, quale creditore della società,
posto che l'accomandante della società è portatore di un interesse
economico rispetto all'approvazione del concordato differente da quello
degli altri creditori e quindi è indispensabile che il suo voto sia espresso
separatamente, mediante l’isolamento in un'apposita classe.
Il socio accomandante di società in accomandita semplice ammessa al
concordato preventivo, se creditore della società, può essere ammesso al
voto non operando la previsione dell'art. 177 ul.co. L. FALL. che
costituisce norma eccezionale soggetta ad interpretazione restrittiva, non
suscettibile, pertanto, di interpretazione analogica. classe di postergati
236
È corretta la costituzione di autonoma classe composta dai crediti dei
soci per il rimborso dei finanziamenti effettuati a favore della società,
postergati, ai sensi dell'art. 2467 c.c., rispetto al soddisfacimento degli altri
creditori, essendo diversa la loro posizione giuridica, differente sia dai
privilegiati che dai chirografari, posto che la citata norma ne prevede il
rimborso solo dopo il soddisfacimento degli altri creditori.
15.14
CLASSE DEGLI EVENTUALI
Nella proposta di concordato preventivo appare opportuna la
formazione di una apposita classe per crediti derivanti da obbligazioni di
234
Tribunale Terni, 26 aprile 2012, in IL CASO.it
Tribunale Mantova, 07 marzo 2013 -Sez. Giurisprudenza, 8784 - pubb. 15/04/2013
236
Tribunale Mantova 11 aprile 2013, in IL CASO.it
235
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 132 di 228
237
garanzia condizionate al mancato pagamento da parte del debitore
principale, limitatamente a quelle garanzie prestate in favore di terzi a
fronte dei debiti liquidi del debitore e con esclusione quindi di quelle
relative ad eventuali responsabilità risarcitorie.
15.15
INAMMISSIBILITÀ CLASSI ETEROGENEE
Nel concordato preventivo, il conflitto di interessi che riguardi i
creditori aventi diritto al voto non può essere eliminato mediante la
238
creazione di apposite classi costituite dai singoli creditori in conflitto;
questa soluzione, infatti, non fa altro che aggravare il conflitto di interessi
perché consente a tali creditori di incidere sull'esito del concordato
concorrendo alla formazione della maggioranza per classi.
15.16
INAMMISSIBILITÀ CLASSE CREDITO CONTESTATO
Poiché la ratio dell'articolo 160, legge fallimentare implica il pieno
riconoscimento e la conseguente indicazione dei crediti vantati dai
destinatari della proposta di concordato, con la conseguenza che il loro
riconoscimento rileva ai fini del voto e del calcolo delle maggioranze, deve
ritenersi inammissibile la proposta la quale preveda due sole classi, di cui
239
una senza diritto di voto e formata da un solo creditore chirografario, il
cui credito sia contestato ed al quale venga offerta una percentuale diversa
rispetto a quella offerta per i crediti non contestati.
237
Tribunale Firenze 09 maggio 2012, in IL CASO.it
Tribunale Monza 02 novembre 2011, in IL CASO.it
239
Tribunale Roma 09 febbraio 2011, in IL CASO.it
238
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 133 di 228
16 LA PROPOSTA
16.1
I CONTENUTI
La proposta si deve basare su di un piano di regolazione della crisi (art.
160, l.f.) il cui contenuto non è precisato dalla legge.
Il piano può giungere agli obiettivi legali della “ristrutturazione dei
debiti” e/o della “soddisfazione dei crediti” “attraverso qualsiasi forma”,
vale a dire risanando ovvero liquidando il complesso aziendale a seconda
delle concrete evenienze del debitore e della sua impresa nonché delle
aspettative e disponibilità del ceto creditorio.
All’uopo il debitore nel piano:
− può consistere nell’attribuzione di obbligazioni o azioni, in una
riduzione concordata dei crediti, ecc.;
− può prevedere la cessione dei beni ai creditori;
− può prevedere la cessione dei beni ad un assuntore, che può essere
anche una società da costituire nel corso della procedura, le azioni
delle quali siano da attribuire ai creditori per effetto del concordato;
− può individuare forme di attribuzione delle attività delle imprese
interessate dal piano;
− può prevedere la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione
giuridica ed interessi economici omogenei; e di trattamenti
differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse senza alterare
l’ordine delle cause di prelazione (art. 160, 2° co., l.f.).;
− può prevedere trattamenti differenziati non solo nella misura della
soddisfazione, ma anche nella forma.
16.2
LE DIFFERENTI TIPOLOGIE DELLA PROPOSTA
Pare evidente che il concordato preventivo oggi non sia riconducibile
ad un unico schema legale ma sia un fascio di soluzioni possibili
configurabili alla luce di regole talune comuni a tutti i concordati altre
specifiche per la singola tipologia.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 134 di 228
17 CONCORDATO CON CESSIONE DEI BENI
17.1
INDIVIDUAZIONE
Rientrano nella categoria dei concordati con “cessione dei beni” tutti
quelli in cui il debitore mette a disposizione dei creditori l’intero suo
patrimonio affinché questo venga liquidato.
A seguito dell'omologazione del concordato preventivo con cessione
"pro solvendo" dei beni, si determina, rispetto ai crediti concordatari, la
240
scissione fra titolarità del debito, che resta all'imprenditore, e
legittimazione all'adempimento, che compete al liquidatore.
Il debitore potrà dare indicazioni attraverso la formazione delle classi
in ordine ai meccanismi di ripartizione dei beni, se del caso anche
attribuendo al creditore ipotecario parzialmente incapiente l’intero bene sul
quale ha la garanzia.
Parimenti il debitore potrà dare indicazioni in ordine alle modalità di
liquidazione atteso che l’art. 182 l. fall. detta disposizioni derogabili : “ ….e
non dispone diversamente ….”.
17.2
CESSIONE PARZIALE
241
La cessione parziale dei beni ai creditori è ammissibile solamente
nell'ambito di un concordato che favorisca la conservazione dell'impresa;
essa non può, pertanto, essere prevista in un concordato esclusivamente
liquidatorio ove i creditori devono potersi soddisfare sull'intero patrimonio
del debitore, così come previsto dall'articolo 2740 c.c..
17.3
ANALOGIE CON LA LIQUIDAZIONE FALLIMENTARE
Plurime sono le contiguità tra il concordato liquidatorio ed il
fallimento:
1) compiti del liquidatore analoghi al curatore fallimentare;
2) obbligo di redigere la relazione ex art. 33 l. fall.;
3) natura coattiva delle vendite;
4) distribuzione del ricavato mediante piano di riparto (seppure per
240
Cass. Civ., Sez. U, n. 4779 del 28 maggio 1987; In dottrina si veda da ultimo Filippo Rasile e
Gessica Zanotti, Il liquidatore giudiziale nel concordato preventivo con cessione dei beni: poteri,
legittimazione attiva e passiva, casi pratici ; in IlFallimentarist.it, 16.01.14
241
Appello Roma 05 marzo 2013, in IL CASO.it
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 135 di 228
prassi giurisprudenziale e non per obbligo
17.4
242
legislativo).
EFFETTO ESDEBITATORIO
243
L'effetto esdebitatorio del concordato preventivo con cessione dei
beni non consegue alla semplice messa a disposizione dei beni bensì
all'effettivo pagamento della percentuale dei crediti che la proposta prevede
di pagare.
17.5
PERCENTUALE SODDISFAZIONE
In caso di remissione di tutto l’attivo ai creditori vi è da chiedersi se
l’indicazione di una percentuale di soddisfazione sia necessaria e sia poi
vincolante per il debitore.
Infatti una parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto
inammissibile il ricorso privo dell'indicazione della percentuale di
soddisfacimento ed altra parte ha ritenuto che l’indicazione della
percentuale di soddisfacimento dei creditori non sia obbligatoria e
comunque non sia requisito di ammissibilità del ricorso.
244
Dopo la decisione delle sezioni unite è da ritenere che un livello di
soddisfazione debba essere indicato ai fini informativi ma non abbia valore
di impegno vincolante salvo precisa esplicita indicazione.
Nella giurisprudenza di legittimità si legge infatti che
245
In tema di concordato preventivo con cessione dei beni, dopo la
riforma fallimentare di cui al decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 e
successive modificazioni, l'indicazione della percentuale di
pagamento ai creditori e dell'epoca di presumibile liquidazione
corrisponde essenzialmente ad una funzione informativa, idonea ad
integrare la determinatezza e l'intelligibilità della proposta stessa,
ma non entra - almeno di regola e salvo diversa esplicitazione - in
modo diretto a far parte altresì degli obblighi assunti del debitore
stesso, come sarebbe nel concordato misto, in cui ai creditori viene
garantita una data percentuale di soddisfacimento; ne consegue che
unico obbligo assunto dal debitore è quello di porre a disposizione dei
creditori i beni liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione
ovvero ne alterino in modo sensibile il valore, spettando ai creditori, che
242
Filippo Rasile e Gessica Zanotti, Il liquidatore giudiziale nel concordato preventivo con
cessione dei beni: poteri, legittimazione attiva e passiva, casi pratici ; in IlFallimentarist.it,
16.01.14
243
Tribunale Firenze 09 maggio 2012, in IL CASO.it
244
Cass. Civ., Sezioni Unite, 23 gennaio, in 2013 n. 15211
245
Cass. Civ., Sez. I, n. 13817 del 23 giugno 2011
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 136 di 228
ne condividano la valutazione, accettare il rischio di un diverso esito
della liquidazione stessa, comparandone la complessiva convenienza
sulla base delle alternative praticabili.
246
“Va da se, però, che per gli altri tipi di concordato (si pensi ad
esempio al concordato con continuità aziendale) è necessario indicare la
percentuale offerta in quanto, in tali ipotesi, mancando il riferimento ai
beni di proprietà del debitore oggetto di cessione, sarebbe del tutto
indeterminato e comunque non determinabile l’oggetto della proposta,
facendo venir meno tutto ciò, evidentemente, anche la causa concordata”.
246
Nicola Graziano, brevi riflessioni interpretative a cassazione, sezioni unite civili, del 23
gennaio, in 2013 n. 15211, edita in IL CASO.it , 13 marzo 2011
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 137 di 228
18 CONCORDATO DI RISANAMENTO INDIRETTO
18.1
CESSIONE CON AFFITTO TEMPORANEO
247
Può essere definito quale “concordato di risanamento indiretto” (tale
essendo quello in cui l’attività di impresa continua con lo stesso complesso
aziendale gestito da un diverso soggetto) la proposta che preveda la
cessione dei beni ai creditori e nel contempo la prosecuzione dell’attività
mediante affitto dell’azienda ad altra società.
247
Tribunale Benevento 27 marzo 2013 , in lcaso.it
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 138 di 228
19 CONCORDATI CON CONTINUITÀ AZIENDALE
19.1
FUNZIONE
Si scolpisce in dottrina il concordato preventivo in continuità
248
indicando che il legislatore con l’intervento del 2012 “persegue
l’obbiettivo della salvaguardia ‘sostenibile’ dei valori aziendali” e si
osserva che “la fattispecie ruota attorno allo sfruttamento dell’azienda
(quale mezzo per soddisfare i creditori) grazie alla prosecuzione, anche
transitoria, dell’attività, funzionale o 1) al mantenimento della titolarità
dell’impresa; o 2) al conferimento dell’azienda in una società anche di
nuova costituzione mediante quindi “ristrutturazione” della titolarità; o 3)
alla cessione, come sbocco finale del percorso imprenditoriale, ad altro
imprenditore”.
19.2
TIPI DI CONTINUITÀ AZIENDALE
La legge 134/2012 non si è limitata a consentire la continuità aziendale
alle imprese che, perduto il capitale entrino in procedura, ma anche
introdotto un nuovo genere di concordato preventivo, disciplinato ai sensi
dell’art. 186 bis l. fall. , riguardante specifici casi di prosecuzione
dell’attività economica da parte dell’originaria impresa.
Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma,
lettera e) prevede
- la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore,
- la cessione dell'azienda in esercizio
- ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più
società, anche di nuova costituzione,
si applicano le disposizioni del presente articolo.”
Pertanto in tutti e solo questi casi risulta:
a) facoltativa la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio
dell'impresa;
b) obbligatorio procedere ad una un'analitica indicazione dei costi e
dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal
piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative
modalità di copertura;
248
Stefania Pacchi, Flash sul concordato preventivo in continuità in quotidianogiuridico.it del
27.08.13
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 139 di 228
c) obbligatorio da parte del professionista di cui all'articolo 161, terzo
comma, attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal
piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
249
Nel concordato con continuità aziendale disciplinato dall’art. 186 bis
l. fall. - in costanza di specifiche e speciali attestazioni disciplinate da tale
norma e da quelle contenute negli artt. 182 quinquies, comma IV, e 182
sexies - è possibile: a) pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o
servizi; b) prevedere una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per
il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che
sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di
prelazione; c) prevedere la non risoluzione dei contratti in corso di
esecuzione (anche con pubbliche amministrazioni); d) autorizzare finanza
interinale.
19.3
ATTESTAZIONE MIGLIORE SODDISFACIMENTO
250
“Il concordato con continuità aziendale, per rientrare nel tipo
descritto dall'art.186-bis l. fall., e godere dei benefici che la legge gli
riconosce, deve soddisfare tre requisiti, e cioè che il piano preveda, quale
modalità esecutiva, la prosecuzione dell'attività d'impresa, che detto piano
contenga un'analitica indicazione dei costi e ricavi attesi dalla
prosecuzione dell'attività d'impresa, delle risorse finanziarie necessarie e
delle relative modalità di copertura, e che lo stesso piano sia attestato dal
professionista in ordine alla funzionalità della prosecuzione dell'attività al
migliore soddisfacimento dei creditori.”
L’attestatore deve quindi affermare che la prosecuzione dell’attività
d’impresa prevista nel piano di concordato sia funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori comparando la prospettiva di pagamento ai
creditori in ipotesi di prosecuzione dell’impresa rispetto alla prospettiva di
pagamento in caso di cessazione dell’attività descrivendo anche i flussi di
cassa che , e quindi in un’ottica meramente liquidatoria.
251
In giurisprudenza ed in dottrina si descrive il percorso logico che
deve compiere l’attestatore partendo dall'esame del bilancio previsionale,
descrivendo i costi ed i ricavi attesi dall'esercizio dell'impresa, per rilasciare
prima l'attestazione di fattibilità del piano e poi di migliore soddisfazione
249
Marco Arato, il concordato con continuità aziendale , Agosto 2012, in ilFALLIMENTARISTA.
250
Silvia Zenati, Il concordato con continuità aziendale: requisiti del piano e oggetto della
relazione di attestazione, in ilFallimentarista, 23 ottobre 2013
251
P.Vella-F.Lamanna-S.Pacchi, Il concordato con continuità aziendale, in M. Ferro, P. Bastia,
G.M. Nonno, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, Milano 2013, 161; Silvia
Zenati, Il concordato con continuità aziendale: requisiti del piano e oggetto della relazione di
attestazione, in ilFallimentarista, 23 ottobre 2013
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 140 di 228
dei creditori.
19.4
AUTONOMIA
CONTINUITÀ
DEL
CONCORDATO
PREVENTIVO
DI
Manca, dopo l’abrogazione dell’amministrazione controllata, una
specifica procedura concorsuale diretta alla ristrutturazione delle imprese
ancora attive, manca una disciplina che si applichi esclusivamente al
risanamento ed alla conservazione dell’azienda da continuare.
Anche per questa ragione è necessaria una lettura molto attenta degli
istituti introdotti dal legislatore con gli artt. 186 bis e 182 quinquies, comma
n. 4, l. fall. perché dalla corretta loro ricostruzione dipendono le scelte che
potranno essere compiute dai debitori all’atto della redazione delle proposte
di concordato preventivo.
La visione ermeneutica qui proposta però si fonda sulla constatazione
che, seppure in maniera approssimativa, il legislatore voleva collocarsi in
una ottica “defallimentarizzata” sicché si deve ritenere che le norme del
diritto fallimentare non possano essere utilizzate come fonte del diritto
della continuazione di impresa e che le norme del concordato preventivo
c.d. di liquidazione possano essere utilizzate come fonte del diritto della
continuazione di impresa solo ove compatibili.
Ad esempio: la maggior parte degli autori ritiene che il 182 l. fall. non
si applichi ai concordati disciplinati dal 186 bis. l. fall. perché non avrebbe
alcun senso nominare un liquidatore giudiziale in un concordato di
continuità puro in cui non vi sia cessione di alcun bene. Ad esempio: è di
questi giorni l’impugnazione del decreto di omologazione reso dal
Tribunale di Salerno con nomina di un liquidatore giudiziale per un
concordato preventivo “misto” ex art. 186 bis l. fall. prevedente anche la
liquidazione di parte dei beni.
Da qui una questione centrale, che sarà oggetto di attenta disamina nei
prossimi paragrafi e che qui è introdotta in via preliminare: perché (se non
si applica il 182 l. fall. al concordato preventivo ex art. 186 bis l. fall.)
allora tutti gli autori ritengono che il 169 l. fall. si applichi ai concordati
preventivi ex art. 186 bis l. fall. nonostante che il 186 bis l. fall. non
richiami né il 182 l. fall. né il 169 l. fall. ma soltanto il 169 bis?
Ma questa è una prima considerazione letterale utile per constatare che
la trasposizione nella disciplina del concordato con continuità aziendale
di istituti della procedura fallimentare e di quella del concordato
liquidatorio determina discrasie inerenti la posizione dei creditori
privilegiati, la proseguibilità dei contratti finanziari e la transazione fiscale.
19.5
LIMITI DEL 186 BIS L. FALL.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 141 di 228
Ma ciò non basta tant’è che il primo passo in una nuova direzione è
stato l’introdurre finalmente attraverso l’art. 186 bis l. fall. una procedura
concorsuale dedicata esclusivamente al risanamento dell’impresa.
Tuttavia - qui anticipando le conclusioni alle quali si perverrà al
termine di queste brevi note – il concordato preventivo con continuità
aziendale si connota per incompletezza e disorganicità per un difetto
genetico: - perché si è scelto di mantenerlo all’interno del solco della
procedura di concordato preventivo; - perché si è scelto di ridurlo ad una
mera proposta ai creditori di prosecuzione dell’attività economica
purché funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Nel recente dibattito dedicato a “Il concordato in continuità: i
protagonisti si confrontano” e svoltosi dal 19 al 21 settembre 2013 a
Modena in occasione del Convegno nazionale dell’Unione Giovani dottori
commercialisti ed esperti contabili si è senza mezzi termini affermato che
“favorire la continuità significa comprimere i diritti dei creditori, in nome
di un valore, l’impresa” e che “pensare di ‘salvare capra e cavoli’, come
pretende di fare l’art. 186 bis l. fall. quando impone che il concordato in
continuità sia conveniente rispetto alla liquidazione, è quasi un’utopia,
poiché non è solo nel dato numerico (percentuale in più o in meno) che sta
la convenienza, ma può risiedere in mille variabili che valgono operatore
per operatore e che anch’esse non sono tutte formalizzabili in una norma”.
Ma secondo autorevole dottrina si tratta anche di capire che miglior
soddisfacimento dei creditori significa maggiore utilità della massa,
non utilità numeraria del singolo creditore.
E qui in caso di opposizione si tratta di avere il coraggio di scrivere
che in un C.P. di continuazione miglior soddisfacimento dei creditori
significa continuazione dei contratti di lavoro e di somministrazione ma
significa anche prosecuzione dell’attività del settore industriale.
19.6
TRASPOSIZIONI DAL LIQUIDATORIO
Ma non è proprio detto che maggior soddisfazione non sarà inteso
attraverso la ricezione delle disposizioni inserite nelle norme del diritto
fallimentare e del c. p. liquidatorio ove all’articolo 180, comma 4, l. fall. il
miglior soddisfacimento dei creditori è misurato non in termini di
salvaguardia del valore azienda ma in paragone numerariamente con la
liquidazione fallimentare
Pertanto, da un lato la mancanza di un autonomo istituto di cessione
dell’azienda in crisi e dall’altro l’inserimento del 186 bis l. fall. nell’istituto
del concordato preventivo determinano la trasposizione dei principi del
liquidatorio nel “diritto della continuazione dell’azienda in crisi” e
creano evidenti discrasie nell’applicazione di vetusti istituti a nuove
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 142 di 228
realtà.
19.7
CAUSA DEL PREVENTIVO CON CONTINUAZIONE
Ci dobbiamo quindi chiedere se per la predetta collocazione
nell’ambito del preventivo, il concordato con continuazione abbia (come il
252
liquidatorio) anche una causa concreta connessa ad un livello minimo di
soddisfazione per i creditori.
253
della proposta
In tal caso ciò comporterebbe l’inammissibilità
qualora tale livello minimo di soddisfazione non sia realizzabile o non sia
certamente realizzabile nonostante che il piano proposto sia l’unico
254
strumento (oltre all’autofallimento ) attuabile per raggiungere la
continuazione dell’attività aziendale e/o la rapida emersione e risoluzione
della crisi.
Queste prime considerazioni - ma soprattutto quelle di seguito
compiute con riferimento alle concrete discrasie riscontrabili attraverso (per
così dire) casi e materiali - dovrebbero indurre il legislatore a prendere atto
che la continuità aziendale può essere per davvero realizzata soltanto
attraverso procedure volte all’effettiva salvaguardia delle medie
aziende in crisi, affrancandosi del tutto dall’attuale diritto concorsuale
(tanto da quello fallimentare quanto da quello dettato a suo tempo per il
concordato preventivo liquidatorio).
Inoltre tutto ciò potrebbe indurre il giurista ad interpretare, certo senza
forzature, tanto le nuove norme (ed in particolare il complesso assetto
derivante degli artt. 169 bis, 182 quinquies e 186 bis l. fall.) quanto quelle a
suo tempo dettate per le procedure liquidatorie tenendo conto della mutata
realtà in cui ora, inopinatamente, tutte insieme si applicano.
252
Sulla nozione di causa del concordato preventivo come scolpita dalle S.U. Civili nella basilare
sentenza
n.
1521/2013
si
veda
il
successivo
paragrafo
________________________________________
253
Ad esempio- senza però compiere riferimento alcuno al caso concreto esaminato dal Tribunale
di Firenze ed alle connesse statuizioni - vi è da chiedersi se in un differente contesto normativo
piani di continuazione con elementi di intrinseca incertezza in ordine al verificarsi di eventi
futuri potrebbero essere omologati in quanto funzionali alla migliore prosecuzione
dell’attività economica (quando oggi vanno respinti perché non funzionali al miglior
soddisfacimento dei creditori). Spunti per arricchire questa riflessione si trovano (a contrario) nella
sentenza dichiarativa di fallimento, con contestuale dichiarazione di inammissibilità del piano, resa
dal Tribunale di Firenze, Sez. III, 7 gennaio 2013, n.2 ove appunto si legge: “A monte ed
indipendentemente, il Tribunale rileva che il piano si presenta dotato sui quali esso si basa e
questa incertezza si rinviene nella attestazione.”. Si veda anche il relativo commento esteso da
Antonio Di Iulio, Il caso Richard Ginori e la fattibilità del piano, in Ilfallimentarista, 29/04/2013.
254
Su questi temi si rinvia anche al mio contributo, Giorgio Jachia, auto-fallimento da riformare:
architettare nuove tutele per imprese attive, ma insolventi, in Ilfallimentarista, 24 maggio 2012
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 143 di 228
19.8
FUNZIONE E CONTENUTO DEL PIANO DI CONTINUITÀ
255
Anche il “piano di continuità” (così come quello liquidatorio) - in
256
forza del novellato art. 161, 1° comma, lett. E – deve, quindi, recare la
descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della
proposta formulata dal debitore ai creditori ed al contempo - in virtù dei
257
principi in tema di causa scolpiti nella giurisprudenza della Corte di
258
Cassazione – avere come scopo il superamento della crisi (o liquidando,
o cedendo o ristrutturando l’impresa) arrecando una soddisfazione seppure
minimale del credito in tempi ragionevolmente contenuti.
Va poi rammentato che il piano di continuità:
259
a) si attua solo nelle tre forme della prosecuzione dell'attività di
impresa da parte del debitore, della cessione dell'azienda in esercizio
post-ammissione in procedura e/o post omologa del concordato preventivo
ovvero con conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società,
anche di nuova costituzione;
b) deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei
ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano
di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità
di copertura;
c) deve essere corredato da una relazione del professionista, di cui
all'articolo 161, terzo comma, attestante che la prosecuzione
dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al
miglior soddisfacimento dei creditori;
255
Stefano Ambrosini, Appunti in tema di concordato con continuità aziendale, in Il caso.it,
Sezione I, 04/08/2013, n. 371/13
256
La lettera E è stata aggiunta all’art. 161 l. fall. dall'art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito in legge con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
257
Cfr., Corte Cass., Sezioni Unite Civili, 23.01.2013 n. 1521/2013
258
Si rinvia a Vittorio Zanichelli, Note in tema di tempi di adempimento del concordato
preventivo, per attente considerazioni in ordine ai tre connotati della causa del concordato
preventivo
descritte
nella
giurisprudenza
della
Suprema
Corte
http://www.ipsoa.it/Impresa/note_in_tema_di_tempi_di_adempimento_del_concordato_preventivo
_id1140539_art.aspx. Come già segnalato il tema della causa del concordato preventivo è
approfondito nel successivo paragrafo 3.8.
259
Va ribadito che prevale la lettura secondo la quale la disciplina dell’art. 186 bis l. fall. non si
applica ai casi di affitto dell’azienda già pendenti al momento del deposito della domanda ex art.
161 (sia primo che settimo comma) l. fall.; cfr., sul tema del contratto di affitto già pendente ma
propedeutico alla cessione dell’azienda, Stefano Ambrosini, Appunti in tema di concordato con
continuità aziendale, in Il caso.it, Sezione I, 04/08/2013, n. 371/13, Pag. 6
24 gennaio 2014
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d) può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo
comma, una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento
dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la
liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione;
e) può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali
all'esercizio dell'impresa.
19.9
I PRIVILEGIATI NEL CONCORDATO DI CONTINUITÀ
Pare il caso di esplicitare quanto qui si ritiene proponendo una lettura
con glosse dell’art. 186 bis l. fall.:
• II. Nei casi previsti dal presente articolo:
• c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160,
secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall'omologazione
per il pagamento dei creditori {CAPIENTI} muniti di privilegio,
pegno o ipoteca,
• salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali
sussiste la causa di prelazione.
• {SALVO CHE SIA ATTESTATA EX ART. 160. II C., L’INCAPIENZA
PATRIMONIALE DEL PRIVILEGIATO AL MOMENTO DEL
DEPOSITO DEL RICORSO E LA CAPIENZA FINANZIARIA DEL
MEDESIMO
CON
RISORSE
PROVENIENTI
DALLA
CONTINAZIONE}
•
In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo
precedente non hanno diritto al voto.
19.10
MORATORIA PER I PRIVILEGIATI CAPIENTI
Nel secondo comma dell’art. 186 bis l. fall. è racchiusa non solo la
nuova regola generale secondo la quale si può prevedere una moratoria
sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori
muniti di privilegio, pegno od ipoteca ma anche una regola procedurale,
quella secondo la quale in caso di moratoria i creditori muniti di cause di
prelazione non hanno diritto al voto, regola procedurale che si presta però
ad ulteriori riflessioni a più ampio spettro.
Infatti il raggio di applicazione della norma generale è
immediatamente ristretto da due regole aggiuntive.
La prima regola aggiuntiva dispone che in caso di concordato “misto”
la moratoria non possa essere prevista per i privilegi connessi ai beni che si
prevede di liquidare, ai beni non funzionali alla prosecuzione
dell’attività economica: in tal caso varrà la regola generale secondo la
quale tali creditori (se qualificati economicamente capienti) non solo
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non voteranno ma saranno liquidati solo dopo la cessione del bene sul
quale sussiste la causa di prelazione.
Va ora rammentato che la regola generale, autorizzante la moratoria
annuale, è stata apprezzata in dottrina perché introduce la possibilità di
pagare con dilazioni anche i creditori privilegiati ma è stata al contempo
criticata perché vi pone un limite temporale ritenuto da taluno del tutto
astratto, del tutto avulso dalla realtà.
19.11
“FERMO QUANTO DISPOSTO DALL’ART. 160”
Per comprendere il tenore delle riflessioni rese intorno alla moratoria
occorre ora leggere la regola aggiuntiva posta dall’inciso “fermo quanto
disposto dall’art. 160”.
Attraverso tale disposizione si richiama una disposizione del diritto
concorsuale ormai del tutto condivisa, certamente innovativa rispetto al
concordato preventivo originario, rispetto al concordato preventivo del
1942.
Anche nel concordato preventivo in continuità mantengono il rango di
privilegiati solo i creditori capienti e lo perdono quelli in relazione ai quali
il debitore abbia prodotto una relazione che ne attesti l’incapienza.
19.12
INCAPIENZA SOLO FINANZIARIA DEI PRIVILEGIATI?
Senza qui anticipare riflessioni altrui pare doveroso rammentare che in
260
una recente lezione autorevole dottrina ha oralmente posto il tema del
pagamento nel concordato di continuità che prevede da un lato la possibilità
di una moratoria infrannuale e dall’altro richiama la disciplina dei creditori
privilegiati incapienti fissata dall’art. 160 l. fall.. In tale sede si è proposta
una lettura dell’incapienza non solo economica ma anche finanziaria.
Nei limiti di una riproposizione del tema, senza quindi alcuna pretesa
di completezza ed adeguatezza, pare il caso di rappresentare che
effettivamente si pongono situazioni nelle quali il creditore privilegiato
potrebbe essere dall’attestatore qualificato come capiente economicamente
ma con risorse finanziarie che l’impresa potrà acquisire oltre il decorso
dell’anno.
In effetti il richiamo compiuto nella lettera C del secondo comma
dell’art. 186 bis – “fermo quanto disposto dall’art. 160” – potrebbe essere
260
Cfr., intervento del Prof. Sido Bonfatti al Convegno nazionale dei giovani dottori
commercialisti ed esperti contabili, tenutosi in Modena dal 19 al 21 settembre 2013, dedicato a “Il
concordato in continuità: i protagonisti si confrontano”. Cfr. ora, Sido Bonfatti, “La disciplina
dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità aziendale” in IL CASO.it ., 28
ottobre 2013.
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ricollegato alla prescrizione resa dalla precedente disposizione resa nella
lettera A, sempre del secondo comma dell’art. 186 bis: “il piano deve
indicare analiticamente costi e ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività,
le risorse finanziarie necessarie e le modalità di loro reperimento”.
In sintesi ci si chiede perché non possa essere omologato un piano di
continuità in cui sia attestato da un lato che il privilegiato sarà pagato
integralmente con le risorse acquisite al terzo anno di attività e dall’altro
che costui nell’ipotetico fallimento non sarà meglio soddisfatto.
19.13
I PAGAMENTI DEI PRIVILEGIATI NEL CONCORDATO DI
CONTINUITÀ
Allo stato dell’arte, tenuto conto delle norme attuali, si deve comunque
immaginare una prosecuzione dell’azienda in crisi soltanto attraverso le
regole vigenti.
Pertanto, procedendo per complicazioni successive e giungendo infine
ai casi dubbi, si possono ipotizzare le seguenti situazioni di non immediato
pagamento dei creditori privilegiati ed ipotecari nel concordato preventivo
di continuità in ordine alle quali si offre al dibattito la problematica
segnalando se la posizione è controversa in dottrina.
I.
Sono - ai sensi dell’art. 186 bis, secondo comma, lett.
c) - pagati in maniera differita (oltre l’anno) i crediti
quando il bene oggetto della prelazione sia oggetto di
programmata liquidazione.
II. Sono – ai sensi dell’art. 186 bis, secondo comma, lett.
c) - pagati in maniera differita fino ad un anno (c.d.
moratoria) tutti i crediti privilegiati capienti
economicamente.
III. Sono pagati – ai sensi dell’art. 160, primo comma, lett.
c) - nei tempi indicati per la classe di appartenenza
quei creditori privilegiati che abbiano stipulato261 un
patto extra-concordatario specificamente destinato a
regolare le modalità di pagamento nel nuovo senso
voluto dalle parti.
IV. Sono pagati – ai sensi dell’art. 182 ter - entro il
termine indicato nella transazione fiscale i crediti
261
Cfr., su questo solo specifico punto, Filippo Lamanna, Concordato: la scadenza immediata delle
obbligazioni e l’obbligo, inderogabile, di pagare gli interessi sui crediti privilegiati, in
ilFALLIMENTARISTA, 23 maggio 2013
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Foglio n. 147 di 228
privilegiati erariali per i quali sia intervenuto tale
accordo.
V. Sono pagati – ai sensi dell’art. 182 ter e dell’art. 160
primo e secondo comma - entro il termine indicato
nella transazione fiscale i crediti privilegiati di rango
inferiore a quelli erariali (purché secondo autorevole
dottrina tale termine indicato nel piano per i crediti
della loro classe di appartenenza sia stato ritenuto
causalmente compatibile con una soddisfazione dei
crediti entro un termine ragionevole).
VI. Potrebbero secondo autorevole dottrina essere – ai
sensi dell’art. 186 bis secondo comma lett. c) e
dell’art. 160, comma secondo – essere pagati in
maniera differita fino ad un anno tutti i crediti
privilegiati di cui sia attestata non solo l’incapienza
economica ma anche finanziaria al momento
dell’ammissione e dell’omologazione ma anche la
sussistenza delle risorse finanziarie (rinvenienti dalla
continuazione dell’attività economica) che ne
consentiranno il pagamento entro l’anno.
VII. Potrebbero secondo autorevole essere– ai sensi
dell’art. 186 bis secondo comma lett. c) e dell’art. 160,
comma secondo – pagati in maniera differita oltre
l’anno tutti i crediti privilegiati incapienti
economicamente ma di cui sia attestata ex art. 160,
comma, secondo l. fall. l’incapienza finanziaria al
momento dell’ammissione e dell’omologazione e sia
individuata la risorsa finanziaria (rinveniente dalla
continuazione dell’attività economica) che ne
consentirà il pagamento entro l’anno.
VIII. Potrebbero – secondo autorevole dottrina262 - essere
pagati secondo il piano di ammortamento originario
soltanto i mutui di scopo nel c.p. in continuità allorché
l’erogazione delle somme di denaro sia frazionata e
non ancora interamente eseguita dall’istituto bancario.
262
Simone Bertolotti, Riforma del concordato preventivo e contratti di finanziamento, Febbraio
2013, in http://iusletter.com/wp-content/uploads/Focus_On_Febbraio_2013.pdf
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IX. Potrebbero – secondo la lettura qui offerta al dibattito essere pagati secondo il piano di ammortamento
originario tutti i mutui, tutti i contratti finanziari,
quand’anche l’erogazione sia già integralmente
avvenuta, purché regolarmente adempiuti fino al
momento dell’ammissione alla procedura di
concordato preventivo (anche in bianco) perché nel
concordato in continuità gli artt. 169bis e 186bis terzo
comma dispongono che si presuma la funzionalità alla
continuazione dell’attività aziendale di tutti i rapporti
giuridici in corso di esecuzione, quand’anche una parte
abbia già eseguito integralmente la propria prestazione
perché l’altra non essendo inadempiente e non essendo
stata dichiarata insolvente non può essere ritenuta
come decaduta dal beneficio del termine.
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20 CONCORDATO CON ASSUNZIONE
20.1
L’ASSUNTORE
Accanto al debitore, innovativamente si è previsto che possa avere
ingresso un assuntore: infatti il primo comma, lett. b), dell'art. 160 l. fall.
faculta il debitore ad attribuire ad un assuntore le attività delle imprese
interessate dalla proposta di concordato preventivo.
263
Tale previsione normativa recepisce una prassi già sussistente senza
però disciplinarla. Di conseguenza pare il caso di precisare che le evenienze
concrete, i patti tra debitore ed assuntore potranno essere esternati nel
ricorso o rimanere sullo sfondo.
L'assunzione classica si estrinsecherà nella presenza di una clausola
prevedente che a seguito dell'esecuzione del piano concordatario ad opera
dell'assuntore il giudice emetterà un provvedimento traslativo di tutte o
parte delle attività dell'impresa a favore dell'assuntore
264
In dottrina si sono individuati tre elementi che le parti possono
regolare: a) l’accollo, eventualmente parziale, degli obblighi concordatari in
capo all'assuntore; b) la previsione della cessione di attività a favore
dell'assuntore; c) l'eventuale liberazione del debitore all'atto
dell'omologazione della proposta o la previsione della responsabilità
congiunta del debitore e dell'assuntore per la realizzazione del piano.
L'assuntore può anche essere un creditore il che comporta che sono del
tutto ammessi accordi tra debitore e creditore aventi ad oggetto le attività
delle imprese in crisi e le modalità di ristrutturazione dei loro debiti.
20.2
GARANZIA DELL’ASSUNTORE
In caso di c.p. con assunzione (parziale o totale, di attivo e/o debiti) è
necessaria una specifica prestazione di garanzia dell’assuntore per il
55,8%;
20.3
PATRIMONIO DELL’ASSUNTORE
Per il 40% occorre anche una valutazione del patrimonio
dell’assuntore nella relazione del professionista attestatore (contra
263
Trib. Catania, 16 febbraio 1983, in Dir. fall., 1983, II, 1010.
ALLEGRITTI, Riforma della legge fallimentare. la nuova disciplina del concordato preventivo,
inedito; PINCIONE, Il concordato con assunzione, in La riforma della legge fallimentare: il nuovo
concordato preventivo e gli accordi stragiudiziali, atti del Convegno, 14-15.6.2005, Milano
264
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60%);
20.4
PLURALITÀ DI PIANI CON ASSUNTORE
Il numero di casi giurisprudenziali editi di nuovo concordato
265
(resa all’indomani
preventivo con assuntore conferma l’osservazione
della prima novella) secondo la quale difficilmente potranno esservi, al di
fuori delle grandi imprese, delle effettive possibilità di cedere le attività ad
266
un assuntore, come era accaduto per le società del gruppo Parmalat cui si
applica la c.d. “legge Marzano”.
Può essere quindi utile proporre alcuni casi sui quali va aperta una
riflessione per comprenderne l’ammissibilità.
i) piano liquidatorio con assuntore
L’assuntore:
a) assume gli obblighi concordatari, senza conferire nuova finanza vale
a dire conferendo un valore pari al valore dei beni residui del debitore;
b) rilascia garanzia ipotecaria su immobili non del debitore;
c) acquisisce tutti i beni del debitore che liquida direttamente senza
nomina di un Commissario Liquidatore.
ii) piano conservativo dell’azienda traslata in capo all’assuntore
L’assuntore:
a) assume gli obblighi concordatari senza conferire nuova finanza vale
a dire conferendo un valore pari al valore dei beni residui del debitore; su
immobili non del debitore;
b) rilascia garanzia ipotecaria su immobili non del debitore;
c) acquisisce tutti i beni tra cui uno stabilimento industriale attivo che
si impegna a gestire
iii) piano conservativo dell’azienda traslata in capo conferente
nuove risorse
L’assuntore:
a) conferisce nuova finanza;
b) assume gli obblighi concordatari;
c) rilascia garanzia ipotecaria su immobili di sua proprietà;
d) acquisisce tutti i beni tra cui uno stabilimento industriale attivo che
265
Cfr. Rita Gismondi, La nuova disciplina del concordato preventivo e gli accordi di
ristrutturazione dei debiti in dircomm.it, IV 7-8 – luglio-agosto 2005, in
www.dircomm.it/2005/n.7.8/03.html
266
Va appunto ricordato che il piano descritto nell’art. 160 c.p. riprende anche con riferimento
all’assuntore le previsioni contenute nell’art. 4-bis della legge 18 febbraio 2004, n. 39 in tema
di ristrutturazione industriale delle grandi imprese in stato di insolvenza (la c.d. “Legge
Marzano”) che ha convertito in legge il D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, recante misure urgenti per
la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza.
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Foglio n. 151 di 228
si impegna a continuare a gestire.
iv) piano limitato conservativo dell’azienda traslata in capo non
conferente nuove risorse
L’assuntore:
a) assume solo parte degli obblighi concordatari vale a dire
conferisce una somma limitata di denaro;
b) rilascia garanzia ipotecaria su immobili non del debitore;
c) acquisisce lo stabilimento industriale attivo che si impegna a gestire;
d) non acquisisce crediti, azioni ed altri immobili che saranno liquidati
dal commissario liquidatore
20.5
SOGGETTI COINVOLTI E LIBERAZIONE DEL DEBITORE
Dal punto di vista processuale può quindi essere utile rappresentare la
complessità soggettiva della “parte che assume obbligazioni”:
- il debitore, proponente il concordato, che è ancora l’unico soggetto
legittimato a proporre il concordato preventivo perché l’impresa è
ancora in bonis;
- l’assuntore, parte adesiva, che dovrebbe o sottoscrivere la proposta
per adesione o sottoscrivere degli impegni aggiuntivi e che secondo
l’interpretazione prevalente assume gli obblighi descritti nel piano nei
confronti di tutti i creditori sociali, senza possibilità di limitazione a
quelli indicati nelle scritture contabili;
- il terzo conferente nuova finanza;
267
- il terzo fideiussore il quale si limita a fornire un rafforzamento
della garanzia patrimoniale del fallito, obbligandosi in solido con
questi, senza un interesse personale all’adempimento del debito
principale e conservando diritto all’azione di regresso e quindi
potendo assumere una responsabilità limita ad una parte delle
obbligazioni (o eventualmente ai soli debiti risultanti dalle scritture
contabili).
- assuntore: consente la traslazione senza procedura competitiva delle
attività fallimentari; ci si chiede se comporti necessariamente la
traslazione di tutte le obbligazioni facenti capo all’impresa in crisi.
267
Con il provvedimento in data 05/11/2010 il Tribunale Della Spezia, ha affermato che è
ammissibile una proposta di concordato con assuntore preceduta da una delibera straordinaria di
trasformazione della proponente da Srl in società personale, sospensivamente condizionata
all'omologa del concordato preventivo, nell'ipotesi in cui le due persone fisiche destinate a
divenire soci illimitatamente responsabili siano anche fidejussori dell'impresa che apportano i
propri beni personali per implementare la soddisfazione dei soli creditori assistiti da fidejussione al
fine di beneficiare degli effetti esdebitativi di cui all'art. 184 l.f., a meno che l'operazione
concordataria non sia frodatoria per gli interessi dei creditori garantiti da fidejussione, nel solco
della disciplina di cui all'art. 173 l.f..
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Foglio n. 152 di 228
20.6
ASSUNZIONE CUMULATIVA E LIBERATORIA
Nel piano va precisato se
a) l’assuntore diventa obbligato in via principale;
b) se l’obbligazione del debitore diventi sussidiaria e se tale
graduazione di responsabilità sia opponibile ai creditori;
c) se il debitore resti l’obbligato o sia liberato con effetti immediato
all’atto dell’omologazione.
Da un punto di vista strutturale si deve ritenere che di regola il
debitore, salvo esplicito patto contrario, resti obbligato in solido
all’assuntore – assunzione cumulativa - fino all’esatta esecuzione del
piano.
Per contro si definisce assunzione liberatoria quella nella quale si
prevede che il debitore sia immediatamente liberato delle proprie
obbligazioni.
268
Alla luce anche di una recente decisione di legittimità in tema di
assuntore del concordato fallimentare vanno esaminate anche le vicende
dell’obbligazione in caso di liberazione del debitore. Infatti secondo la
suprema corte può essere attribuita all’assuntore del concordato
fallimentare la qualifica di successore a titolo particolare del fallito nella
sola ipotesi in cui vi sia stato il suo subingresso nelle singole posizioni
debitorie con la contestuale liberazione del debitore originario; in mancanza
di detta coeva liberazione, l'assuntore non succede al debitore originario
nella titolarità passiva del rapporto obbligatorio, sicché egli, in quanto terzo,
non è legittimato a proporre opposizione agli atti esecutivi, ai sensi dell'art.
617 cod. proc. civ., relativamente a procedura avente ad oggetto l'immobile
di proprietà del debitore originario
269
Infatti altra decisione di legittimità afferma che il terzo assuntore del
concordato preventivo di una società in stato di insolvenza è legittimato, in
qualità di successore a titolo particolare del liquidatore, a spiegare
intervento nel giudizio di responsabilità da quest'ultimo promosso, ai sensi
dell'art. 2394 cod. civ., nei confronti degli amministratori e dei sindaci delle
società, in rappresentanza della massa dei creditori.
20.7
CONVENZIONI TRA ASSUNTORI
Nel piano potranno essere indicati più assuntori.
Anche in questo caso ci si chiede la rilevanza esterna delle clausole di
divisione del debito.
268
269
Cass. Civ., Sez. 3, Sentenza n. 24263 del 30/11/2010
Cass. Civ., Sez. U, Sentenza n. 4309 del 23/02/2010
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Foglio n. 153 di 228
20.8
CONVENZIONE TRA ASSUNTORE E DEBITORE
270
In dottrina un autore
ha indicato come documento da allegare
necessariamente al piano la convenzione tra assuntore e debitore volta a
disciplinare, secondo lo schema dell’accollo, le obbligazioni interne alla
parte proponente il piano.
271
In giurisprudenza va rammentato un caso nel quale il Tribunale non
ha richiesto il deposito degli accordi paraconcordatari.
Riterrei che gli accordi interni siano di principio atti irrilevanti avendo
esclusivamente validità tra le parti, assuntore e debitore, perché le relative
vicende originarie e sopravvenute non dovrebbero essere di regola
opponibili ai creditori. Infatti il debitore non è legittimato a chiedere la
risoluzione del concordato preventivo per la mancata retrocessione di un
bene prevista negli accordi tra debitore ed assuntore nemmeno nel caso in
cui tali accordi “interni” siano stati depositati agli atti della procedura.
20.9
DIFFERIMENTO TRASLAZIONE
L’assuntore, con l’omologa del concordato, diviene il cessionario
totale o parziale delle attività dell’impresa in crisi.
Di regola la traslazione consegue alla definitività dell’omologazione
anche se usualmente è differita all’atto dell’emissione da parte del Giudice
Delegato del Decreto di esatta esecuzione del piano e di tutti gli obblighi
concordatari nonché di chiusura della procedura.
272
Di recente un Tribunale ha ammesso un concordato preventivo in cui
si prevedeva l’immediata traslazione della proprietà dello stabilimento
industriale all’atto dell’omologa e del passaggio in capo all’assuntore
definitivamente delle obbligazioni nei confronti degli ipotecari e dei
dipendenti. Invece era prevista la traslazione della proprietà di altri beni
dopo l’accertamento della compiuta esecuzione di tutti gli obblighi del
concordato.
20.10
LIMITAZIONE DELL’ASSUNZIONE
273
In un decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo
il Tribunale ha ammesso un piano prevedente:
270
Cfr. A. Audino, art. 160, in Commentario Breve alla Legge Fallimentare, a cura di Maffei
Alberti, pag. 926.
271
Tribunale di Salerno, decreto di ammissione n. 3/11Il
272
Tribunale di Salerno, decreto di ammissione n. 3/11Il
273
Tribunale di Bologna caso n.4/2006
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Foglio n. 154 di 228
1) attribuzione delle attività dell’impresa debitrice ad un terzo
soggetto;
2) limitazione dell’impegno dell’assuntore all’importo di €
403.456,26 determinato con riferimento ai soli “debiti come
attualmente risultanti dalla contabilità” della debitrice oltre le
spese di procedura;
3) suddivisione dei creditori in quattro distinte classi, sottoposte a
trattamento differenziato.
Nel provvedimento si osserva:
d) ritenuto che la “restrizione” quantitativa formulata dalla società
accollante “ASSUNTORE S.R.L.” – ancorché non esplicitamente prevista
in tema di C.P., ove invece attualmente si trova disciplinata per tabulas la
possibilità di trasferire il patrimonio societario al terzo, che se ne renda
“assuntore” – corrisponde peraltro ad una delle “clausole” autorizzate
viceversa in sede di “concordato fallimentare”, poiché il testo postriforma
dell’art.124 co. ult. R.D. 267/1942 (pur destinato a trovare applicazione
soltanto dopo la vacatio legis semestrale) autorizza l’assuntore a “…
limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli crediti ammessi al
passivo…al tempo della proposta. In tal caso, verso gli altri creditori
continua a rispondere il fallito…”: ebbene, quest’ultima norma finisce sia
per offrire un’indicazione positiva circa l’ammissibilità di una
disposizione del genere anche nell’ambito del C.P., sia per fornire la
soluzione – in forza di analogia, o meglio, di un’interpretazione estensiva
– riguardo il trattamento destinato ai creditori “pretermessi”, verso i
quali non varrebbe l’impegno dell’assuntore, né comunque opererebbe la
falcidia concordataria, superando così la regola del vincolo erga omnes
altrimenti insito in ogni concordato omologato; peraltro, nella presente
fattispecie la suddetta “soglia” potrebbe assumere un rilievo
esclusivamente “virtuale”, qualora – ai fini del calcolo del passivo – la
contabilità della società debitrice si rivelasse completa ed attendibile,
come richiesto dall’ordinamento;
e) ritenuto che le modalità della proposta in oggetto, da parte
dell’assuntore “ASSUNTORE S.R.L.” sono senza dubbio adeguate ad
ottemperarvi – sotto la condizione dell’omologa definitiva del C.P., il cui
verificarsi implica l’immediato adempimento – conformemente al relativo
contenuto; la fideiussione a prima richiesta da essa ottenuta – pari ad
Eu.*400 mila*, rilasciata da affidabile istituto bancario, per la durata
dell’intero 2006, con sua proroga automatica di altri sei mesi, se il C.P.
non fosse stato ancora omologato (v. doc.24 allegato) – risulta
accompagnata altresì dall’apertura di un libretto bancario nominativo,
ove sono versati altri Eu.*10mila* (ivi, doc.25): salvo quanto disposto per
le spese della procedura, gli importi così “garantiti” sono già sufficienti a
fornire il necessario fabbisogno.
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Foglio n. 155 di 228
20.11
MANCATA ATTESTAZIONE VALORE AZIENDA OGGETTO DI
ASSUNZIONE
Si legge in un decreto
274
di non ammissione non impugnato:
La principale soluzione di continuità nella catena attestativa è la
congruità del prezzo offerto per l’azienda, ceduta al prezzo offerto
dall’”Assuntore s.r.l.” senza verifica di mercato
20.12
REVOCA DI CONCORDATO CON ASSUNZIONE
275
Nella sentenza di rigetto del reclamo avverso la sentenza dichiarativa
di fallimento si legge:
20.13
PIANO CON TRANSAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI
AMMINISTRATORI
Tra le clausole apposte in concordati preventivi con assuntore vi è
quella del conferimento di finanza esterna a titolo di risarcimento dei danni
cagionati dagli amministratori.
Non è agevole comprendere quali effetti avrebbe avuto l’omologazione
del concordato con tale clausola.
274
275
caso Salerno 1/03 – decreto di inammissibilità del 26 .04.11
fall. 50/11 – c.p: 3/11 Sentenza Corte Di Appello Di Salerno n. 27/12 del 3 luglio 2012)
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21 CONCORDATO PREVENTIVO DI GRUPPO
21.1
NOZIONE
276
Per quanto attiene ai concordati preventivi di gruppo si pone un
primo problema identificativo della nozione di gruppo rilevante nel diritto
della crisi di impresa da riguardarsi ai sensi del 2359 c.c. con riferimento
alle relazioni societarie di controllo e di collegamento come una pluralità di
imprese formalmente indipendenti sulle quali è effettivamente esercitata
una direzione economica unitaria attraverso forme di controllo giuridiche ed
economiche.
21.2
MANCANZA DI DISCIPLINA
Inopinatamente, nonostante la casistica giurisprudenziale riscontrata in
questi anni, manca (anche dopo la legge 134/2012) una disciplina specifica:
1) che consenta la deroga alla competenza territoriale;
2) che consenta l’ammissione alla procedura di una società del gruppo
priva dei requisiti dimensionali;
3) che regoli gli effetti del piano unitario;
4) che regoli la mancata approvazione della proposta di una delle
società;
5) che disciplini la nuova finanza e quella interinale per il gruppo;
277
La giurisprudenza afferma che in caso di concordato di gruppo
l’attivo e il passivo di ogni società debbano essere tenuti distinti sino
all’adunanza dei creditori e che le votazioni debbano essere autonome, così
da poter ricostruire la volontà dei creditori di ciascuna società ed evitare che
il peso di un eventuale dissenso di ciascuno dei componenti delle due masse
creditorie perda o diminuisca la propria rilevanza.
276
Si rinvia per l’esaustiva trattazione delle problematiche, qui solo cennate, a due trattazioni:
Mauro Vitiello in ilFALLIMENTARISTA, 31.07.12 Il concordato preventivo «di gruppo» ;
Giuseppe Bersani, in IlFALLIMENTARISTA, 13/09/2012, L’ammissibilità al concordato
preventivo del “gruppo societario” e problemi procedurali
277
Si veda, per un ulteriore inquadramento sistematico, ed in particolare per le tematiche della
fusione tra società del gruppo nonché, in alternativa, per l’utilizzo del trust, Danilo Galletti,
Concordato preventivo e gruppi d’imprese: cessione e diversione di beni, e attestazioni
condizionate, in IlFALLIMENTARISTA, 21.09.12 ove si osserva: “Non sembra consentito, ad es.,
determinare un trattamento per i creditori differente da quello che si potrebbe ottenere mediante
la realizzazione della responsabilità patrimoniale di ogni singola società.”
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 157 di 228
21.3
RESPONSABILITÀ CONTROLLANTE
Parimenti non è derogata durante la procedura di concordato
preventivo della holding, investita del potere di direzione e controllo del
gruppo, la responsabilità in sede civile (art. 2497 c.c.) per i danni cagionati
al gruppo od alle singole società controllate od ai loro creditori. In
particolare la holding che viola i principi di corretta gestione societaria delle
società controllate è responsabile (in caso di mancata soddisfazione da parte
della controllata) : a) nei confronti dei soci delle controllate per il
pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale; b) dei creditori
sociali per la lesione all’integrità del capitale sociale.
Pertanto la disciplina della responsabilità civile nei gruppi, art. 2497 c.,
si applica anche all’evenienze che dovessero essere cagionate nel corso
delle procedure di risanamento dei gruppi di impresa. In particolare la
holding che viola i principi di corretta gestione societaria delle società
controllate è direttamente responsabile nei confronti: - dei soci delle
controllate per il pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale;
- dei creditori sociali per la lesione all’integrità del capitale sociale.
Comunque i soci ed i creditori possono agire contro la holding solo se non
sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e
coordinamento. Nel caso di fallimento l’azione è esercitata dal curatore .
Caso emblematico di responsabilità del collegio sindacale per omessa
278
vigilanza circa il compimento da parte dell'organo amministrativo e
quello inerente i finanziamenti a società collegate divenuti causa del
dissesto finanziario della società poi dichiarata fallita.
In caso di crisi di un gruppo di società, la holding, investita del potere
di direzione e controllo del gruppo stesso, può essere chiamata a rispondere
in sede civile (art. 2497 c.c.) dei danni cagionati al gruppo od alle singole
società controllate od ai loro creditori.
279
I finanziamenti effettuati tra società appartenenti al medesimo gruppo
involgono un delicato giudizio sulla corrispondenza dell’atto ai principi di corretta
gestione imprenditoriale e societaria (articolo 2497 primo comma codice civile),
sul bilanciamento degli interessi di tutte le società coinvolte (articolo 2497 ter),
sugli eventuali vantaggi compensativi (articolo 2497 primo comma secondo
periodo) e sulla certezza o sulla probabilità o possibilità che la società erogante
278
Cass. Civ., Sez. 1, n. 18728 del 6/09/2007. Nella fattispecie la S.C. ha confermato la statuizione
di condanna dei giudici di merito affermando che non è invocabile un'automatica liceità dei
finanziamenti a favore delle società collegate, se non risultano i vantaggi per la società
amministrata delle operazioni che la depauperavano, occorrendo un interesse economicamente e
giuridicamente apprezzabile non coincidente con la logica in sé dell'operazione interna al gruppo
d'imprese
279
Tribunale Reggio Emilia 09 agosto 2013 – Edito in IL CASO.it
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 158 di 228
riceva una seria ed incontestabile contropartita a seguito del finanziamento
predetto. Pertanto, se – di regola – in una situazione economica e finanziaria
fisiologica i predetti finanziamenti possono rientrare negli atti di ordinaria
amministrazione, nell’ipotesi in cui una o tutte le società del gruppo si trovino in
situazione di insolvenza, l’attività di trasferimento deve essere qualificata come di
straordinaria amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 161 settimo
comma.
21.4
CREDITI INFRAGRUPPO
280
In ordine alla problematica dei crediti infragruppo vertono i maggiori
problemi di configurazione del piano unitario perché si tratta di
finanziamenti:
1) dalla controllata alla controllante, ove si applica la postergazione ai
sensi degli articoli degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c;
2) dalla controllata alla controllante;
3) tra controllate , società che quindi non hanno tra loro rapporti diretti.
Quindi tali crediti vanno considerati chirografari ponendosi però il
tema del relativo voto per evidente conflitto di interessi.
280
Cfr., Piero de Bei, Trattamento dei finanziamenti infragruppo nel concordato preventivo, in
IlFallimentarista,
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 159 di 228
22 CONCORDATO CON FINANZA AGGIUNTIVA
22.1
LA DISCIPLINA DELLE RISORSE AGGIUNTIVE
Mi pare utile rappresentare ora che vi sono più modi di affrontare il
tema dell’apporto da parte di un terzo di ulteriori risorse all’impresa in crisi
assoggettata alla procedura di concordato preventivo.
Vale la pena però di osservare che il debitore è il proprietario
dell’impresa, è il soggetto che ha finanziato l’impresa con capitale di
rischio. Ovviamente le modalità di partecipazione al capitale e ai rischi
dipendono dalla forma giuridica dell’impresa.
In quest’ottica nuova finanza è capitale di rischio immesso da un terzo
281
nelle forme e nei tempi descritti nel piano di concordato o attestato ed è
elemento imprescindibile per l’eventuale risanamento dell’impresa in
282
quanto al manifestarsi dello stato di crisi “la liquidità , fino a quel
momento scarsa, si prosciuga istantaneamente, in quanto i fornitori
chiedono pagamenti in termini anticipati rispetto al passato, o cessano del
tutto le forniture.”
Il punto incontroverso è che la nuova finanza ora gode, in un ipotetico
successivo fallimento, del regime della prededucibilità ai sensi dell’art. 111,
primo comma, legge fallimentare.
Incontroverso è anche il fatto che il terzo possa assumere differenti
ruoli a seconda che sia un mero finanziatore od un vero e proprio
283
assuntore il che determinerà differenti conseguenze
Incontroverso è infine che la nuova finanza possa essere liberamente
impiegata nell’attività dell’impresa durante la pendenza della procedura.
281
Cfr., M. Monteleone, Risanamento e liquidazione dell'impresa in crisi, relazione, laddove
contrappone i nuovi finanziamenti tra quelli da concedere in pendenza della procedura e quelli da
concedere dopo l'omologazione della proposta, strumentali alla corretta esecuzione del concordato.
282
M. Monteleone, Risanamento e liquidazione dell'impresa in crisi, relazione.
283
Significativamente nel novellato concordato preventivo all’art. 160 l. fall. si menziona la
“figura legale” dell’assuntore il quale potrà essere anche un creditore ed al quale si potrà
prevedere di attribuire le attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato; tali
espressioni normative consentono di affermare che l’assuntore avrà il ruolo di coprogettatore del
piano e che esso potrà essere strutturato liberamente. La forma usuale, ma derogabile, sarà
caratterizzato da un lato dalla cessione all’assuntore delle attività e delle azioni di pertinenza della
massa e dall’altro dall’accollo sempre in capo a lui di tutte o solo di parte delle passività. Inoltre
consente di confermare la tesi della concertabilità tra debitore e creditori delle soluzioni della crisi.
Infine l’uso del riferimento alla pluralità di imprese potrebbe assumere importanza nell’ambito di
concordati di gruppo.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 160 di 228
Controversi, e qui entra un profilo di estrema incertezza
nell’applicazione dell’istituto, sono i criteri utilizzabili per la destinazione
della nuova finanza non reimpiegata nell’attività d’impresa.
In relazione alla distribuibilità tra i creditori delle risorse
aggiuntive, delle risorse non provenienti dal patrimonio del debitore
emergono tre principali letture:
a) distribuibilità delle risorse esterne senza limite alcuno, anche ai
chirografari ed a prescindere dalla percentuale di soddisfacimento prevista
per i privilegiati assistiti da causa di prelazione su bene incapiente (art.
2740 c.c.) (ed indipendentemente dalla percentuale di soddisfacimento
prevista per i privilegiati generali dei quali sia attestata l’incapienza);
b) distribuibilità delle risorse ulteriori nel rispetto dell’ordine dei
privilegi con conseguente attribuibilità di importi ai chirografari solo in
caso di integrale pagamento di tutti i privilegiati;
c) distribuibilità della nuova finanza liberamente rispettando però il
limite della percentuale di soddisfacimento prevista per i privilegiati
incapienti; esemplificativamente qualora i privilegiati siano soddisfatti con
il patrimonio aziendale al 60 % la nuova finanza potrebbe essere distribuita
tra i chirografari ma senza attribuire ad essi una soddisfazione superiore a
quella dei privilegiati.
22.2
AUTONOMIA PATRIMONIALE
Ad esempio nei primi mesi del 2010 il Tribunale non ha ammesso un
piano prevedente l’attribuzione di risorse ai chirografari in ragione del
mancato integrale pagamento anche dei privilegiati incapienti. In tale ottica
si ritiene del tutto irrilevante la provenienza delle risorse ulteriori dal
patrimonio di un terzo e non dal patrimonio dell’impresa in crisi.
Per contro prevale in letteratura la tesi che la responsabilità
patrimoniale riguarda esclusivamente il patrimonio del debitore e che le
risorse aggiuntive siano estranee alle obbligazioni. In quest’ottica impedire
il pagamento dei chirografari in caso di pagamento parziale dei privilegiati
incapienti potrebbe essere considerato come un indebito limite
all'autonomia privata nei concordati (e preventivo e fallimentare).
Secondo la lettura qui accolta qualora il pagamento sia compiuto con
risorse esterne all’impresa proponente l'ordine dei privilegi non dovrebbe
avere alcuna rilevanza sia perché su tali beni aggiuntivi non vi è alcuna
prelazione sia perché oggi il credito privilegiato incapiente è equiparato
a quello chirografario.
Conseguentemente sarebbe legittima la previsione di un trattamento
superiore in capo ad una classe di chirografari puri rispetto ad una di
chirografari perché privilegiati incapienti.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 161 di 228
22.3
FINANZIAMENTI PONTE
I “finanziamenti ponte” - regolati dall’art. 182 quater, comma
secondo - sono prededucibili a condizione che:
(a) siano effettivamente erogati prima dell’ammissione alla
procedura;
(b) siano “in funzione della presentazione della domanda” di
ammissione alla procedura di concordato preventivo,
(c) siano “previsti dal piano di cui all’art. 160” l. fall.,
(d) la prededuzione sia “espressamente disposta nel
provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di
ammissione al concordato preventivo”.
Il finanziamento ponte effettuato da un socio è prededucibile alle
stesse condizioni ma nel limite dell’80%,
Tali finanziamenti non sono postergati derogando alle norme:
Dei soci a favore della Srl (art. 2467 c.c.);
Alla società da chi esercita direzione e coordinamento nei suoi
confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti (art. 2497 quinquies c.c.)
b) Esclusione della finanza ponte da revocatoria fallimentare
La Finanza ponte (o interinale) per definizione viene concessa quando
non è ancora sicuro che il Piano venga poi attestato e la domanda ammessa
con provvedimento specifico, o se l’Adr sarà omologato per cui non può
godere della esclusione da revocatoria; quest’ultima è infatti limitata alle
operazioni poste in essere in esecuzione del c.p., del Piano o dell’AdR (art.
67 lett. d) ed l) LF), non nella fase di elaborazione di questi rimedi.
È la serietà e qualità del Piano l’unica vera garanzia in questa fase.
c) Esclusione di responsabilità civili e penali per uso e concessione
di finanza ponte
Il rischio di incorrere in reati da parte dell’imprenditore e/o degli
istituti di credito in questa fase è stato perimetrato dal riformato art. 217 bis
LF (Esenzioni dai reati di bancarotta):
Le disposizioni di cui all'articolo 216, terzo comma( B. preferenziale),
e 217 (B. semplice) non si applicano ai pagamenti e alle operazioni
compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o
di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo
182-bis o del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di
un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell'articolo 12
della legge 27 gennaio 2012, n. 3, (1) nonché ai pagamenti e alle operazioni
di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182-quinquies
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 162 di 228
22.4
FINANZIAMENTI DURANTE LA PROCEDURA
Durante la procedura possono nei concordati (anche liquidatori)
(anche con riserva) essere autorizzati finanziamenti ex art. 182-quinquies
purché la funzionalità alla “migliore soddisfazione dei creditori” sia
attestata.
22.5
FINANZIAMENTI
“IN ESECUZIONE” DI UN CONCORDATO PREVENTIVO
Ai sensi del primo comma dell’art. 182 quater, l. fall., i crediti
derivanti da finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” in “esecuzione di
un concordato preventivo” sono “prededucibili ai sensi e per gli effetti
dell’art. 111” della legge fallimentare e non sono assoggettati ad azione
revocatoria.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 163 di 228
23 CONCORDATO CON TRANSAZIONE FISCALE
23.1
CONSOLIDAMENTO
A seguito della stipulazione della transazione fiscale il credito erariale
si “consolida”: il redattore del piano può descrivere con assoluta
certezza l’ammontare del debito verso l’erario perché la pretesa
tributaria viene definitivamente dall’ufficio il quale non ha più la facoltà del
medesimo di procedere ad ulteriori accertamenti.
Parimenti il debitore decade dalla facoltà di contestare pretese anche
non definitive.
23.2
SCHEMA DI TRANSAZIONE FISCALE
Spett.le Agenzia delle Entrate
Ufficio di …………………………………………………………
Spett.le Agenzia delle Entrate
Direzione Regionale ………………….…………………………
Spett.le Equitalia S.p.a.
Agente della riscossione per la Provincia di …………………..
PROPOSTA DI TRANSAZIONE FISCALE ex art. 182-ter L.F.
La società ..............................................................., con sede legale in
..................................................., codice fiscale, partita IVA e numero di
iscrizione
nel
Registro
delle
Imprese
di
.............................................................,
in
persona
del
legale
rappresentante, Sig. ......................................., rappresentata e difesa
dall’Avv. ......................................., giusta delega in calce al presente atto,
ed elettivamente domiciliata, presso lo studio di quest’ultimo in
.....................................
premesso che:
• la società ....................................... [breve rappresentazione storica
della debitrice];
• le cause del dissesto sono da ricercare .......................................
[breve descrizione];
• la ricorrente possiede i requisiti previsti dall’art. 1 L. FALL. e si
trova in evidente stato di crisi, come emerge dalla situazione patrimoniale
allegata alla presente istanza, dalla quale si evince un indebitamento pari
a complessivi € ................................. a fronte di un attivo realizzabile di
soli € ....................................;
• la presente proposta è stata approvata ai sensi dell’art. 152, c. 1,
lett. b), L. FALL. e detta approvazione risulta da verbale redatto dal
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 164 di 228
Notaio Dott. ................................., depositato a norma dell’art. 1436 C.C.
nel Registro delle Imprese tenuta dalla C.C.I.A.A. di
.................................................. in data .................... prot. n.
......................................;
• la società esponente è debitrice nei confronti dell’Erario per IVA,
IRES, IRAP, ritenute IRPEF;
• è stata effettuata, presso l’Agenzia delle Entrate e presso l’Agente
della Riscossione, la ricognizione dei debiti verso l’Erario, verificando
sia i debiti iscritti a ruolo ed affidati a quest’ultimo, sia quelli non ancora
definiti;
• sulla base di tale ricognizione l’Agenzie delle Entrate e l’Agente
della Riscossione hanno rilasciato le rispettive certificazioni ai fini del
consolidamento del debito tributario;
• l’esito della ricognizione ha portato a stilare l’elenco dei debiti
erariali che segue in cui è riportato il rango e l’ammontare:
Debiti affidati all’Agente della Riscossione
(imposte, tasse, sanzioni iscritte a ruolo):
€ ...................
Tipologia
Privilegio
Chirografo
Debito per IVA
Debito per IRAP
Debito per ritenute IRPEF
Debiti per tributi non iscritti a ruolo
o iscritti e non ancora consegnati:
€ ...........................................
Tipologia
Privilegio
Chirografo
Debito per IVA
Debito per IRAP
Debito per ritenute IRPEF
• la società, allo scopo di dar corso ad una composizione negoziale
della crisi d’impresa, intende addivenire con i creditori ad un Accordo di
ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. FALL. secondo le modalità
ed i termini meglio esposti di seguito.
Tutto ciò sopra premesso la ricorrente espone la seguente
PROPOSTA DI TRANSAZIONE FISCALE
1) Per i tributi, imposte e tasse non suscettibili di transazione
fiscale si propone il soddisfacimento sulla base di istanza di rateazione
già presentata dalla ricorrente all’Agente della Riscossione;
2) con riferimento al complessivo debito tributario, suscettibile di
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 165 di 228
transazione fiscale ai sensi dell’art. 182-ter L. FALL. si propone quanto
segue:
2a.. tributo IVA iscritto a ruolo: soddisfacimento in denaro nella
misura integrale pari a complessivi € ............................., con dilazione in
numero ............ rate annuali anticipate senza interessi, ciascuna di €
............................., la prima delle quali verrà corrisposta entro e non oltre
............................. dalla data di omologa dell’Accordo di ristrutturazione
del debito di cui all’art. 182-bis L. FALL. e le seguenti il
............................. di ciascuno dei successivi anni fino al
.............................;
2b.. tutti gli altri debiti tributari (iscritti e non a ruolo):
soddisfacimento, in una unica soluzione in misura pari al ..............%,
entro e non oltre .................... dalla data di omologa dell’Accordo di
ristrutturazione del debito di cui all’art. 182-bis L.F.: €
........................................;
3) che l’approvazione del concordato preventivo ex art. 160 L.
FALL. determinerebbe l’abbandono delle cause attualmente pendenti
dinanzi alle Commissioni Tributarie, instauratesi a seguito dei ricorsi
promossi contro gli accertamenti effettuati dall’Agenzia delle Entrate, ai
quali hanno fatto seguito le iscrizioni a ruolo ad oggi ricomprese nel
debito affidato all’Agente della Riscossione, sopra dettagliato.
Considerato che:
• la società debitrice possiede i requisiti di cui all’art. 1 L. FALL. e si
trova in stato di crisi, per cui sussistono i presupposti di cui agli artt. 160
e ss.- l. fall.;
• la società proponente non è debitrice né per dazi, né per prelievi e
contributi agricoli ma è, al contrario, debitrice per IVA non versata, oltre
che per IRES, IRAP, IRPEF (quest’ultima in qualità di sostituto
d’imposta);
• l’Agenzia delle Entrate/Equitalia vanta (relativamente alle pretese
suscettibili di transazione fiscale) un credito complessivo suscettibile di
transazione fiscale ex art. 182-ter L. FALL. pari ad € ....................,
credito che rappresenta il ..............% dell’intero indebitamento della
società pari a complessivi € ....................................;
• con riguardo al credito dell’Erario a titolo di IVA, stante il D.L.
185/2008, convertito nella L. 2/2009, la proposta di transazione può
essere limitata alla sola dilazione del tributo con esclusione quindi di
qualsiasi possibilità di una sua riduzione;
• tuttavia la mera dilazione del credito IVA riguarda il solo tributo e
non anche le sanzioni e gli interessi come peraltro precisato dalla
Circolare n. 40/E del 18.04.2008;
• nel caso di specie la percentuale ed i tempi di pagamento prospettati
all’Amministrazione Finanziaria non sono inferiori a quelli che saranno
offerti, nell’ambito dell’Accordo di ristrutturazione dei debiti di cui
all’art. 182-bis L. FALL. in corso di perfezionamento, ai creditori che
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 166 di 228
hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione
giuridica ed interessi economici omogenei a quelli dell’Agenzia delle
Entrate;
• anche la percentuale di pagamento offerta all’Amministrazione
Finanziaria predetta, relativamente al credito tributario di natura
chirografaria, non è inferiore a quella massima offerta agli altri creditori
chirografari aderenti all’accordo;
• la presente transazione fiscale deve ritenersi per l’Erario
conveniente a dispetto del pagamento parziale dei crediti tributari
privilegiati stante l’evidente incapienza, nell’ipotesi di fallimento della
società debitrice, dell’attivo patrimoniale a soddisfare anche solo in
percentuale le ragioni di credito dell’Amministrazione Finanziaria;
• comunque, i pagamenti previsti dalla presente Transazione fiscale
avverrebbero da parte del socio unico mediante versamento a fondo
perduto delle giacenze liquide necessarie rinvenute grazie agli sforzi
finanziari intrapresi dalla famiglia, titolare di un consistente patrimonio
immobiliare, e pertanto sulla base di nuova finanza apportata da terzi;
• se la presente transazione non verrà accolta il gettito dell’Erario
subirà comunque un grave pregiudizio in quanto nell’ipotesi di fallimento
l’Amministrazione Finanziaria si troverebbe a non incassare alcuna
somma a fronte diversamente di proposte di adempimento non solo
parziale, ma addirittura totale con riguardo all’IVA, prospettate
dall’imprenditore;
• la soluzione proposta dal debitore comporta quindi un miglior
soddisfacimento del credito dell’Amministrazione finanziaria rispetto
all’ipotesi di avvio di una procedura concorsuale di fallimento, tenendo
peraltro conto dei principi di economicità ed efficienza dell’azione
amministrativa e della tutela degli interessi erariali.
Tutto ciò premesso,
chiede
l’assenso alla proposta di transazione fiscale ai sensi e per gli effetti
dell’art. 182-ter L.F.
• Elenco allegati:
1)
certificato della Camera di Commercio;
2)
delibera degli amministratori che autorizza la presentazione
della domanda di concordato preventivo;
3)
documento comprovante il deposito e l’iscrizione al
Registro delle Imprese ex art. 2436 C.C. del documento di cui al punto
precedente;
4) copia delle dichiarazioni fiscali per le quali non è pervenuto l’esito
dei controlli automatici nonché delle dichiarazioni integrative relative al
periodo sino alla data di presentazione della domanda.
Con osservanza.
(Luogo e data)
(Firma)
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 167 di 228
23.3
INTANGIBILITÀ IVA
284
La Suprema Corte ha affermato che, pur essendo riconosciuta al
debitore in concordato preventivo la possibilità di non attivare
necessariamente lo strumento processuale della transazione fiscale, anche in
presenza di debiti per Iva, la previsione dell’intangibilità dell’Iva non ha
natura di norma processuale, legata allo specifico procedimento di
transazione fiscale, ma si tratta di una norma sostanziale relativa al
trattamento dei crediti destinata ad operare anche al di fuori del ristretto
ambito del procedimento di transazione fiscale e, quindi, applicabile alla
procedura concordataria indipendentemente dall'accesso o meno del
debitore alla transazione fiscale
285
D’altra parte, come sottolinea la Suprema Corte "non avrebbe alcuna
giustificazione... che il legislatore abbia inteso lasciare alla scelta
discrezionale del debitore assoggettarsi all'onere dell'integrale pagamento
dell'IVA..., optando per la transazione fiscale oppure avvalersi della
possibilità di proporne un pagamento parziale decidendo per il concordato
senza transazione".
Ne deriva che, una volta assolta la precondizione, il ricavato della
liquidazione del patrimonio deve essere ripartito tra i creditori concorsuali
sempre nel rispetto dell'ordine dei privilegi.
Il contribuente-debitore può proporre al fisco per determinati tributi la
transazione fiscale soltanto come clausola del concordato preventivo e degli
accordi di ristrutturazione dei debiti; è istituto inapplicabile nell’ambito
dei concordati stragiudiziali e nei piani attestati.
23.4
CLASSAZIONE DEI CREDITI ERARIALI SENZA TRANSAZIONE
FISCALE
286
Dalla disamina della giurisprudenza della Suprema Corte
si può
trarre questa scaletta logica:
a)
impossibilità di prevedere nella proposta di concordato
preventivo la falcidia del credito Iva (ed assimilati);
b)
possibilità di prevedere nella proposta di concordato preventivo
il pagamento dei crediti erariali (diversi da quelli IVA ed
assimilati) nei limiti della loro capienza;
284
285
286
Cass. Civ., Sez. I, 4 novembre 2011 n. 22931
Cass. Civ., Sez. I, 4 novembre 2011 n. 22931
Cass. Civ., Sez I, 04/11/2011, n. 22932 con commento di Daniele Fico, Omologazione del
concordato in presenza di voto contrario dell'agenzia delle entrate, in quotidianogiuridico.it, del
29.02.12
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 168 di 228
c)
d)
facoltatività della transazione fiscale;
irrilevanza del voto contrario e dell’opposizione di Agenzia
delle Entrate se al contempo: d1) i crediti falcidiati non
attengono ai crediti IVA ed assimilati; d2) sono comunque
raggiunte le prescritte maggioranze; d3) l’incapienza del
credito erariale privilegiato è attestata ex art. 160, comma
secondo; d4) è stato compiuto un corretto e ragionevole
classamento dei crediti; d5) è provato che tutti i crediti erariali
non sarebbero meglio soddisfatti in un ipotetico fallimento; d6)
l’opposizione è ammissibile perché o formulata da creditore
appartenente a classe dissenziente o, in assenza di classi, o
formulata in una situazione nella quale i creditori dissenzienti
rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto.
In assenza di transazione con il fisco, al contrario, il debitore non ottiene i richiamati benefici ma
può optare per la contestazione della pretesa dell’erario in vista di un minore esborso nel caso in
cui gli importi contestati non incidono in maniera rilevante e se pertanto il consenso
dell’amministrazione finanziaria non è decisivo ai fini del raggiungimento della maggioranza.
Un’ulteriore conseguenza dell’omologazione dell’accordo anche sul debito verso l’erario è
l’estinzione dei giudizi in corso aventi ad oggetto i tributi concordati, effetto, questo, che non si
verifica per gli altri creditori che quando votano sulla proposta di concordato preventivo
sostanzialmente formulano il loro consenso soltanto in relazione alla percentuale o alle modalità di
soddisfacimento prospettate, ben potendo non solo perseguire l’eventuale contenzioso in corso, ma
iniziarlo anche ex novo qualora in disaccordo con l’ammontare o la qualità dei crediti indicati nella
domanda.
Con riferimento, poi, al secondo motivo dedotto dalla ricorrente - violazione degli artt. 160 e
182-ter legge fall. per avere ritenuto ammissibile il giudice di merito la falcidia del credito iva
nell’ambito di un concordato senza transazione fiscale – la S.C., anche alla luce di quanto previsto
dall’art. 32 D.L. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in L. 28 gennaio 2009, n. 2, che ha
modificato il primo comma dell’art. 182-ter legge fall. introducendo la precisazione secondo cui
per l’imposta sul valore aggiunto la proposta può prevedere esclusivamente la dilazione del
pagamento (disposizione estesa dall’art. 29 D.L. 31 maggio 2010, n. 78, anche alle ritenute operate
e
non
versate),
ha
ritenuto
fondata
la
censura.
Sul punto, tuttavia, i giudici di legittimità si pongono l’interrogativo relativo a se l’intangibilità
dell’iva sussista soltanto se viene attivata la transazione fiscale, oppure se sia indipendente
dall’opzione del debitore e, quindi, si imponga anche nell’ipotesi in cui la transazione non venga
perseguita ma la proposta tratti l’amministrazione finanziaria come ogni altro creditore.
La Cassazione risolve la questione considerando inderogabile la disposizione, qualunque sia
l’opzione del creditore ed a supporto della inderogabilità menziona la natura della medesima in
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 169 di 228
quanto non norma processuale, come tale connessa allo specifico procedimento di transazione
fiscale, bensì norma sostanziale poiché attiene al trattamento dei crediti nell’ambito
dell’esecuzione concorsuale dettata da motivazioni concernenti la peculiarità del credito e
prescindono dalle particolari modalità con cui si svolge la procedura della crisi. Né, a conforto
della tesi contraria, osserva la S.C., può dedursi che la necessità dell’integrale pagamento dell’iva
generi quella dell’integrale pagamento di tutti i crediti privilegiati con grado anteriore in
conformità al principio previsto dall’art. 160, comma 2, legge fall., secondo cui “il trattamento
stabilito per ciascuna classe non può avere effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di
prelazione”, essendo la disposizione che esclude il credito iva da quelli che possono formare
oggetto di transazione a carattere eccezionale che attribuisce al credito in esame un trattamento
peculiare
ed
inderogabile.
Tali considerazioni, portano i giudici di legittimità a concludere che la proposta concordataria pur ammissibile sotto il profilo del mancato ricorso alla transazione di cui all’art. 182-ter legge
fall. - nella quale vi sia la previsione del parziale pagamento del debito verso l’erario per iva rende
inammissibile la domanda di concordato.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 170 di 228
24 L’ATTESTATORE
24.1
IMPRENDITORE ONESTO E SFORTUNATO
287
Nella realtà non si può riscontrare la famosa contrapposizione tra la
288
condotta di chi (onesto e sfortunato ) gestisce un’azienda in crisi al fine di
risanarla, anche attraverso strumenti concorsuali, e quella di colui (callido e
da sanzionare) il quale si limita a condurre un’impresa all’applicazione di
una procedura liquidatoria. Tale schematizzazione porterebbe a descrivere
289
un imprenditore adamantino che responsabilmente rileva con tempestività
l’esistenza della crisi e pone in essere tutte le misure necessarie alla
sopravvivenza dell’organizzazione produttiva e dall’altra quella, per così
dire cialtronesca, di chi distrugge le ultime risorse dell’impresa e riduce
ulteriormente la garanzia patrimoniale dei suoi creditori.
Dalla disamina della giurisprudenza di merito inerente l’interruzione
del concordato preventivo emergono, invece, tante situazioni di abuso del
287
Enrico Cavalieri, La riforma del diritto delle crisi d’impresa: aspetti di natura economicoaziendale, Rivista italiana di Ragioneria e di Economia Aziendale, gennaio e febbraio 2004, n. 1 e
2
288
Il concordato preventivo era, in estrema sintesi, considerato in dottrina un beneficio attribuito
all’imprenditore onesto ma sfortunato, sull’orlo del fallimento per evitarne la relativa
dichiarazione.
Tale concezione va però oggi ripresa nella sua esatta portata giurisprudenziale per comprendere i
limiti nei quali aveva rilevanza la correttezza professionale di tutte le parti processuali via via
coinvolte nella gestione dell’impresa in crisi, aveva rilevanza discernere le condotte sintomo di
una gestione dell'impresa inadeguata al beneficio richiesto (cfr. Cass. n. 4407/1988).
All’uopo si rilegga Cass. Civ., Sez. 1, n. 2972/2006 in cui si tratta, all’indomani delle prime
riforme, un concordato preventivo vecchio rito e si afferma: “Ai fini dell'omologazione del
concordato preventivo, la verifica in ordine al requisito della "meritevolezza" posto dall'art. 181
n. 4, della legge fall. postula una valutazione delle cause del dissesto e della condotta del debitore,
la quale, in assenza di ulteriore precisazione, dev'essere esaminata nell'ottica di un
apprezzamento positivo della sua correttezza non tanto morale, quanto professionale, che non
può essere esclusa qualora si riscontrino errori di gestione o comportamenti non immuni da
critiche; l'aspetto etico dev'essere preso in considerazione soltanto nella misura in cui determini
un ragionevole dubbio in ordine alla correttezza tecnico-professionale dell'imprenditore,
occorrendo verificare caso per caso e con prudente apprezzamento se egli, per le qualità espresse
nella sua gestione, che non possono essere ricondotte soltanto ad onestà e probità, possa accedere
al beneficio.”
289
L’esperienza concreta conferma l’osservazione resa all’indomani della prima riforma da
Massimo Ferro, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza e la tutela giudiziaria
delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, in Il Fallimento e le
altre procedure concorsuali, 2005, 5, p. 587-600: “É però in agguato una soluzione
insistentemente acausale della difficoltà d’impresa che rischia di traghettare al suo salvataggio
anche imprenditori sleali e deliberatamente artefici delle insolvenze, soprattutto verso creditori
istituzionali (fisco, previdenza) o involontari (danneggiati da attività produttive pericolose).”
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 171 di 228
diritto di ricorrere alle misure alternative al fallimento.
La mancanza fino al settembre 2012 di garanzie e guarentigie poste a
salvaguardia della terzietà dell’attestatore ha avuto gravi ripercussioni
anche sulla ricostruzione sistematica delle procedure concorsuali del diritto
della crisi di impresa atteso che fino ad oggi i commissari giudiziari non
hanno considerato gli attestatori come tecnici che hanno prima di loro
compiuto valutazioni, ma come dei soggetti ibridi i quali non si sono
limitati ad esaminare un piano già redatto ma hanno contribuito (almeno in
parte) a redigerlo. Oggi invece si dovrebbe, proprio a seguito della novella
del 2012, iniziare un nuovo dialogo tra attestatore indipendente e
commissario giudiziale.
24.2
L’ATTESTATORE CONFERMA
Come già osservato nei paragrafi dedicati alla redazione del piano
l’attestatore dovrebbe soltanto confermare, attraverso una completa
290
rilettura , che il piano è fondato su dati veri e completi ed è fattibile
perché il redattore del piano e l’imprenditore hanno l’obbligo giuridico di
una esposizione della realtà aziendale completa, precisa ed esatta.
In alternativa l’attestatore dovrebbe soltanto non confermare senza
intromettersi nella redazione del piano.
24.3
ATTESTATORE INDIPENDENTE
Ai sensi della nuova formulazione dell’art. 67, terzo comma, lettera d)
l’attestatore:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
290
è designato dal debitore;
è iscritto nel Registro dei revisori legali;
in possesso dei requisiti previsti dall’art. 28 lett. a) e b) del R.D. n.
267/42 (in materia di requisiti per la nomina a curatore;
è in possesso dei requisiti che lo renderebbero in astratto eleggibile
alla carica di sindaco;
è indipendente sia rispetto all’impresa, sia rispetto a chiunque abbia
interesse all’operazione di risanamento;
non ha rapporti di natura personale o professionale tali da
comprometterne l’indipendenza di giudizio”;
non può essere il consulente abituale dell’imprenditore o uno dei
professionisti appartenenti alla sua associazione professionale;
non può avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro
subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli
organi di amministrazione o di controllo;
Vedasi, per comprenderne quale si ritiene debba essere la sua attività, il capitolo dedicato
all’attestatore.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 172 di 228
9.
svolge il suo incarico solo dal momento in cui gli è formalmente
conferito.
In sintesi con la riforma del 2012 si è introdotta una disciplina unitaria
per tutto il diritto della crisi di impresa in tema di professionista attestatore
indicando, all’art. 67, III comma, lett. d, il requisito della sua indipendenza,
del suo non essere legato all’impresa e a coloro che hanno interesse
all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o
professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio.
Su queste molto più solide basi si svolge oggi l’attestazione
responsabile.
24.4
OGGETTI DELL’ATTESTAZIONE
In particolare
via a verificare:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
291
291
l’attestatore nel concordato preventivo è chiamato via
la veridicità dei dati aziendali;
la fattibilità del piano;
la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori della
prosecuzione dell’attività d’impresa;
la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento in
caso di continuazione di contratti pubblici;
la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del
contratto in caso di partecipazione a procedure di assegnazione di
contratti pubblici;
di nuovo la veridicità dei dati e la fattibilità del piano in caso di
modifiche sostanziali della proposta o del piano;
la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori (182
quinquies, I comma) dei finanziamenti prededucibili alla luce del
complessivo
fabbisogno
finanziario
dell'impresa
sino
all'omologazione;
in relazione alla concessione di pegno o ipoteca a garanzia di
finanziamenti prededucibili la loro funzionalità alla migliore
soddisfazione dei creditori (182 quinquies, III comma);
in relazione ai finanziamenti prededucibili per i concordati in
continuità aziendale (182 quinquies, IV comma) la loro necessarietà
per garantire la continuità aziendale e la loro funzionalità alla
migliore soddisfazione dei creditori;
in relazione al pagamento di crediti anteriori all’ammissione alla
procedura il loro carattere essenziale per la prosecuzione della attività
di impresa e la loro funzionalità ad assicurare la migliore
soddisfazione dei creditori.
Vedasi, da ultimo, Luciano Quattrocchio, Concordato in continuità e ruolo dell’attestatore:
poteri divinatori o applicazione di principi di best practice, in ilFALLIMENTARISTA, 3/08/2012
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 173 di 228
Ma non solo.
Oltre ad aver statuito il principio della terzietà dell’attestatore va
osservato che l’affidamento dei creditori (e dell’ordinamento) ad un
sistema di attestazioni ex art. 67, III comma, lett. d, è salvaguardato dalla
responsabilità civile e penale (ex art. 236 l. fall.) del professionista
nonché dall’obbligo, ex art. 48 c.p., di non ingannarlo che grava anche
sull’imprenditore e sul professionista redattore del piano.
Queste complesse ed interlacciate tematiche consentono di
comprendere che il legislatore ha gravato l’imprenditore, i professionisti
redattori del piano e il professionista attestatore, dell’obbligo - penalmente e
292
civilmente salvaguardato – di una corretta rappresentazione del dato di
partenza (la situazione aziendale) e di quello d'arrivo (il piano di
soddisfazione), tutti tenuti ad esaminare non solo i documenti contabili
aziendali ma a verificarne la corrispondenza con l’effettiva realtà
dell'azienda medesima, in relazione alla quale l’attestatore ha anche un
proprio specifico obbligo di compiere concrete esplorazioni e verifiche così
garantendo una propria valutazione imparziale e genuina.
24.5
IL CONTENUTO DELLA RELAZIONE ATTESTATIVA
Oggi l’oggetto delle attestazioni è il medesimo in tutti e tre gli istituti
del diritto della crisi di impresa: in tutti deve attestare la veridicità dei dati
aziendali; in due, ai sensi degli art. 67, terzo comma, lett. d) ed ai sensi
dell’art. 161 l. fall. , la fattibilità del piano; infine ai sensi dell’art. 182-bis l.
fall. la attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità
ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei.
24.6
SCHEMA DI RELAZIONE ATTESTATIVA
Nei formulari ovunque reperibili si rappresenta l’opportunità di
suddividere la relazione attestativa in più parti:
1) Introduzione:
a) titoli del professionista;
b) dati anagrafici dell'impresa;
c) indicazione dell'incarico conferito;
d) data dell’incarico;
e) dichiarazione esplicita di sussistenza dei requisiti di
indipendenza e terzietà;
2) Descrizione analitica dei documenti esaminati;
3) Descrizione analitica dell’attività compiuta;
292
Trib Firenze C.P. 18-1-2012 n. 10498/2011 R.G
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Foglio n. 174 di 228
4) Illustrazione del piano e della relativa documentazione;
3) Verifica della veridicità dei dati aziendali,
a) descrizione dei documenti analizzati;
b) descrizione delle verifiche e degli accertamenti esplicati;
c) descrizione dei criteri seguiti per il controllo;
d) descrizione dei metodi di campionamento eventualmente
utilizzati;
4) Verifica della fattibilità del piano
5) Attestazioni conclusive, con il giudizio di veridicità dei dati
aziendali ed il pronostico di fattibilità del piano
24.7
L’ATTESTAZIONE
A ben vedere di fattibilità la rinnovata e corretta legge fallimentare non
parla né agli articoli 162 e 163 l. fall., laddove disciplina il giudizio di
ammissione, né agli artt. 173, 179 e 180 dedicati ai poteri del giudice
durante la procedura ed all'atto dell'omologazione.
Il fugace riferimento alla fattibilità del piano si rinviene soltanto
nell'articolo 161, comma terzo, ove si "Il piano e la documentazione di cui ai
commi precedenti devono essere accompagnati da una relazione di un
professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d), che
attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo".
Tale disposizione è, poi, richiamata dal secondo comma dell'art. 162, l.
fall., laddove attribuisce al tribunale il potere di dichiarare inammissibile la
proposta di concordato qualora verifichi che non ricorrono le condizioni di cui
all'art. 160, commi primo e secondo, e 161.
Certo è, quindi, che l'obbligo di giudicare l'attendibilità dei dati
contabili e la fattibilità del piano sono attribuiti dal legislatore a questa
nuova figura, a questo professionista esterno all'impresa.
La relazione del professionista è quindi la prima garanzia della serietà
della proposta concordataria.
In questa direzione si legga un autorevole intervento293 secondo il quale
i creditori “…non possono che confidare principalmente nella competenza,
nell’onestà, e nell’effettiva autonomia dell’esperto (peraltro di fiducia del
debitore e vincolato sostanzialmente ai dati contabili da questi forniti)”
In merito all'attività del professionista va preliminarmente annotato che
è opinione comune che la sua indagine debba articolarsi in diverse fasi:
- la prima di carattere ispettivo- ricognitivo;
- una seconda valutativa della regolarità contabile;
293
Cfr., Patti, Il sindacato dell’autorità giudiziaria nella fase dell’ammissione, in il Fallimento, n.
9/2006, 1019.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 175 di 228
-
una terza valutativa della fattibilità giuridica, della fattibilità
economica e della convenienza della proposta e del piano;
una finale attestativa della veridicità dei dati aziendali e della
fattibilità del piano nonché esplicitativa dei controlli effettuati, in
modo da rendere possibile il suo riscontro.
24.8
LA RESPONSABILITÀ
DELL’ATTESTATORE
PENALE
DEL
PROPONENTE
E
Il quadro effettuale è stato, appunto, in questi anni così non
corrispondente ad una corretta tutela del credito da provocare due reazioni
una giurisprudenziale – concretizzatasi in un controllo molto penetrante in
ordine ad ogni fase del concordato preventivo - ed una, estremamente
tardiva, del legislatore.
Per queste ragioni va rimarcato che l’introduzione nel nuova lettera d)
del terzo comma dell’articolo 67 l. fall., della definizione normativa di
indipendenza dell’attestatore e la qualificazione come reato ex art. 236
294
bis l. fall. di due condotte tipiche poste in essere dall’attestatore hanno
modificato radicalmente la ripartizione delle responsabilità all’interno del
diritto della crisi di imprese perché tali precetti si rivolgono, ai sensi degli
articoli 48 e 110 c.p., anche a tutti coloro che elaborano il piano o lo
propongono ai creditori.
I creditori e l’ordinamento si affidano ad un sistema di attestazioni ex
art. 67 salvaguardate dalla responsabilità civile e penale del professionista.
24.9
ATTESTAZIONI NON INGANNATE
Come già accennato, ai sensi del combinato disposto degli articoli 48
c.p. e 236 bis l. fall., chiunque, ed in particolare l’imprenditore
richiedente l’attestazione che abbia ingannato il professionista
attestatore risponde lui del reato di falso in attestazioni e relazioni
commesso dal professionista ingannato. La nuova figura di reato prevista
295
dall’art. 236 bis l. fall. è stata introdotta per tutelare la “correttezza delle
informazioni sulla situazione economica patrimoniale e finanziaria del
294
Va riletto l’art. 236 bis: I Il professionista (Soggetto attivo, reato proprio) che nelle relazioni o
attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182quinquies e 186-bis (I condotta tipica alternativa) espone informazioni false ovvero (II condotta
tipica alternativa) omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a
cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro. II. Se il fatto è commesso al fine di
conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, la pena è aumentata. (circ. aggravante). III. Se dal
fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà. (circ. aggravante)
295
Si veda la Rel. n. III/07/2012 Roma, 13 luglio 2012 dell’ufficio del Massimario della
Cassazione, a cura di Luca Pistorelli.
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 176 di 228
296
debitore”, per tutelare la “terzietà preventiva” punendo l’attestatore che
dolosamente (dolo generico) commetta una delle condotte alternative
descritte nel primo comma della norma incriminatrice. Tuttavia va ribadito
che se l’attestatore è stato ingannato, ai sensi dell’art. 48 c.p., il medesimo è
immune da responsabilità penale nonché che del fatto commesso
dall’attestatore
ingannato
risponde
chi
l’ha
determinato
a
inconsapevolmente commetterlo.
In altre parole i creditori e l’ordinamento si affidano ad un sistema di
attestazioni ex art. 67, III comma, lett. d salvaguardate dalla
responsabilità civile e penale del professionista nonché dall’obbligo di
non ingannarlo che grava sull’imprenditore e sul professionista redattore
del piano.
In quest’ottica responsabilizzante anche chi predispone il piano e non
solo chi lo attesta va osservato che è punito il professionista - soggetto
attivo di un reato proprio - che solo nelle relazioni o attestazioni di cui agli
articoli 67, terzo comma, lettera d), rese ai sensi degli artt. 161, terzo
comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis - prima condotta tipica alternativa
- esponga informazioni false ovvero - seconda condotta tipica alternativa ometta di riferire informazioni rilevanti.
Pertanto non è punita la dolosa falsità (160, II) nell’attestazione di
incapienza dei privilegiati che però si riverbera nell’erronea attestazione
resa dal professionista attestatore ex art. 161, terzo comma.
Parimenti agevole è il riscontrare che non è previsto che il reato sia
commesso con il dolo specifico per le condotte tipiche anche se è evidente
che la condotta è finalizzata all’ammissione alle procedure di soluzione
concordata della crisi.
24.10
ATTESTAZIONE RESPONSABILE
L’attestazione in estrema sintesi può essere definita come una
descrizione particolareggiata dei criteri utilizzati per pervenire ai giudizi di
veridicità e fattibilità, con specifica indicazione degli elementi controllati e
delle verifiche effettuate.
Dal punto di vista contenutistico – in prima osservazione - si individua
dapprima un giudizio di veridicità dei dati aziendali compiuto mediante la
verifica l’esistenza dei beni materiali, immateriali, dei crediti, dei contratti e
di tutti gli elementi posti a fondamento della domanda di ammissione. Vi è
poi un giudizio di fattibilità del piano di risoluzione della crisi che si
articola attraverso: a) la descrizione della gravità, delle cause e delle
296
Francesco Mucciarelli, Il ruolo dell’attestatore e la nuova fattispecie penale di “falso in
attestazioni e relazioni, in IlFALLIMENTARISTA, 3/08/2012
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 177 di 228
conseguenze della crisi; b) l’analisi delle strategie proposte; c) la concreta
valutazione dell’effettiva realizzabilità di ogni dismissione ed attività
inadempimento attestatore e ammissione al passivo
Vanno ricordati, procedendo per gradi nella ricostruzione degli effetti
297
delle attestazioni inidonee, i casi giurisprudenziali di attestatori non
ammessi allo stato passivo del successivo fallimento per avere depositato
una relazione inidonea e di attestatori ammessi in privilegio per un
298
importo ridotto ma non in prededuzione.
24.11
RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’ATTESTATORE
299
Si ritiene che, in caso di insuccesso dell'accordo, l'esperto che ha
attestato il piano possa rispondere contrattualmente nei confronti
dell'imprenditore ed in via extracontrattuale verso i terzi, con applicazione
però dell'art. 2236 c.c.
La sua responsabilità sarà esclusa in caso di mero errore valutativo, ma
non se c'è dolo o colpa grave.
Lo svolgimento del controllo, qualunque esso sia, da parte del
Tribunale non è esimente per l’attestatore.
24.12
COMPENSO DELL’ATTESTATORE
Nel vigore del previgente regolamento il Consiglio Nazionale Dottori
Commercialisti ed Esperti Contabili aveva pubblicato nel giugno 2011 il
commentario alla Nuova tariffa che all’31 prevedeva «Alla lettera d) del
secondo comma è stata aggiunta la precisazione che la suddetta norma
tariffaria si applica anche per le valutazioni peritali eseguite in forza di
297
Trib Firenze C.P. 18-1-2012 n. 10498/2011 R.G La pretesa dell'opponente … scaturisce dalla
relazione redatta ex art. 161 della L.F..
La pretesa è infondata perché la relazione suddetta, per quanto accertato dal commissario
nominato in sede di esame della domanda di concordato preventivo possa non esservi dubbi.
Sempre, infatti, il debitore nell'eseguire la prestazione cui è tenuto (per legge o per contratto o per
altra causa) "deve usare la diligenza del buon padre di famiglia". E quando l'obbligazione sia
inerente ad un'attività professionale "la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura
dell'attività prestata" (art. 1176 c.c.). Si tratta perciò di valutare, nel caso di specie, se il rag. N.
abbia adempiuto alla sua prestazione con fa diligenza richiesta dalla natura dell'incarico. Al
quesito deve darsi risposta assolutamente negativa. “Per questo la relazione è da considerarsi
assolutamente inidonea allo scopo per cui è prevista. E ciò è dipeso da inadempienze dello stesso
attestatore (non da circostanze esterne e fortuite) che hanno svuotato il simulacro del suo prodotto.
Per questo nessun compenso può essergli riconosciuto, posto che la sua prestazione manca di tutti i
requisiti di legge. Anzi dovrà essere indagata la sua responsabilità contrattuale verso il cliente ed
extracontrattuale verso i creditori, in vista di un eventuale risarcimento”
298
Tribunale di Milano decreto n. 26836/11
299
Tribunale Roma 13 marzo 2012 (www.IL CASO.it )
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Foglio n. 178 di 228
altre leggi (a titolo esemplificativo le relazioni; di cui all’articolo 67,
comma 3, lett. d), R.D. 16 marzo 1942, n. 267 L.F.; di cui all’articolo 161,
comma 3, L.F.; di cui all’ articolo 182 bis, comma 1, L.F.) Rimane inteso
che in questo articolo sono solo stabiliti i compensi spettanti per l’attività
di attestazione del piano o dell’accordo, mentre per la remunerazione
dell’attività rivolta alla redazione del piano o dell’accordo trova
applicazione l’ articolo 53 della tariffa…. Omissis….». Pertanto il
compenso spettante al professionista attestatore ex art. 161, terzo comma,
L. FALL. veniva calcolato applicando alla somma delle attività e delle
passività concordatarie le percentuali di cui alla lettera b) dell’art. 31 TP. (
b) valutazione di aziende, rami di azienda e patrimoni). Tale compenso,
secondo quanto disposto dal quarto comma dell’art. 31 TP, poteva essere
ridotto dal 20% al 60% in considerazione del fatto che tale relazione si
basa su situazioni contabili fornite dal cliente e sulla base delle quali è stata
già redatta la domanda di concordato preventivo.
Con l’introduzione del Decreto Ministro Giustizia 20 luglio 2012 , n.
140 “ Regolamento recante la determinazione dei parametri per la
liquidazione da parte di un organo giurisdizionale dei compensi per le
professioni regolarmente vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi
dell'articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con
modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. (12G0161) (GU n. 195 del
22-8-2012) si rende ora applicabile , per interpretazione analogica, il
novellato art. 21 “ Valutazioni, perizie e pareri “ a mente del quale “ 1. Il
valore della pratica per la liquidazione concernente perizie, pareri motivati,
consulenze tecniche di parte, valutazioni di singoli beni, di diritti, di
aziende o rami d'azienda, di patrimoni, di partecipazioni sociali non quotate
e per la redazione delle relazioni di stima richieste da disposizioni di legge
o di regolamenti, è determinato in funzione del valore risultante dalla
perizia o dalla valutazione, e il compenso è liquidato, di regola, secondo
quanto indicato dal riquadro 3 della tabella C - Dottori commercialisti
ed esperti contabili.
Riquadro 3 [Art. 21]
- sul valore della perizia o della valutazione: fino ad euro 1.000.000
dallo 0,80% al 1% ; per il di più fino ad euro 3.000.000 dallo 0,50% allo
0,70%; per il di più oltre 3.000.000 dallo 0,025% allo 0,050%
24 gennaio 2014
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Foglio n. 179 di 228
24 gennaio 2014
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Foglio n. 180 di 228
25 CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE
25.1
INCENTIVI ALLA PROCEDURA ALTERNATIVA
Altra disciplina incentivante il concordato preventivo è quella
introdotta dall’art. 169 bis in palese deroga ai principi affermati nell’art. 74
l. fall. tant’è che nella schede predisposte dagli uffici della Camera dei
Deputati in occasione della conversione in legge del D.L. sviluppo si legge
che per il relazione della Camera dei Deputati “Tale credito è, diversamente
da quanto accade per i crediti di cui agli artt. 72 ss. L.F., attratto nel
regime del concorso tra i creditori.”
Infatti si prevede che l’imprenditore in crisi nel ricorso di concordato
preventivo (ed addirittura in quello di pre-concordato) possa chiedere di
300
essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla
data della presentazione del ricorso (o di autorizzarne la sospensione).
Qui in palese deroga ai principi ordinari si prevede che il contraente
abbia diritto soltanto ad un indennizzo in moneta fallimentare equivalente al
risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento quando il
credito di costui sorge dopo il deposito del ricorso di concordato preventivo
e quindi dovrebbe essere un credito della massa.
25.2
169 BIS L. FALL.
Il debitore, col ricorso introduttivo può chiedere al Tribunale o, dopo il
decreto di ammissione, al Giudice Delegato:
di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di
esecuzione alla data della presentazione del ricorso.
la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni,
prorogabili una sola volta (art. 169bis, I comma, L.F.).
In tali casi, la controparte ha diritto ad un indennizzo equivalente al
risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, che sarà
soddisfatto come credito anteriore al concordato (art. 169bis, 2° co., L.F.).
301
Non è ammissibile lo scioglimento del contratto preliminare rispetto
al quale anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo sia
stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione
in forma specifica ex art. 2932 c.c..
300
Su queste tematiche si veda, Massimo Fabiani, riflessioni precoci sull’evoluzione della
disciplina della regolazione concordata della crisi d’impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge
di conversione) in il caso. it, 1 agosto 2012,sezione ii n. 303/2012 pag, 1 sez. II, doc. n. 303/2012.
301
Tribunale Padova 15 gennaio 2013 – edita in IL CASO.it
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 181 di 228
25.3
CONTRATTI CHE NON POSSONO ESSERE INTERROTTI/SOSPESI
a. rapporti di lavoro subordinato
b. contratti preliminari di compravendita trascritti a norma
dell’art.2645bis c.c
c. contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare ex art.
72ter L. FALL.
d. contratti di locazione immobiliare, ogni qual volta la procedura
concordataria venga instaurata dal locatore dell’immobile.
25.4
DECADENZA DAL BENEFICIO DEL TERMINE
Accanto all’art. 186 bis l. fall. si staglia ora una disciplina incentivante
tutti i concordati preventivi introdotta dall’art. 169 bis l. fall. n palese
deroga ai principi affermati nell’art. 74 l. fall. tant’è che nella schede
predisposte dagli uffici della Camera dei Deputati in occasione della
conversione in legge del D.L. sviluppo si legge: “Tale credito è,
diversamente da quanto accade per i crediti di cui agli artt. 72 ss. l. fall.,
attratto nel regime del concorso tra i creditori.”
Infatti si prevede che l’imprenditore in crisi nel ricorso di concordato
preventivo (ed addirittura in quello di pre-concordato) possa chiedere di
302
essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla
data della presentazione del ricorso (o di autorizzarne la sospensione).
Qui in palese deroga ai principi ordinari si prevede che il contraente
abbia diritto soltanto ad un indennizzo in moneta fallimentare equivalente al
risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento quando il
credito di costui sorge dopo il deposito del ricorso di concordato preventivo
e quindi dovrebbe essere un credito della massa.
Occorre procedere ad una lettura attenta del primo comma del nuovo
art. 169 bis l. fall. laddove con una forma contorta detta due regole: “Il
debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o,
dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi
dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del
ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del
contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.”. Tale
norma, infatti, non conferisce soltanto una potestà in capo del debitore
302
Su queste tematiche si veda, Massimo Fabiani, riflessioni precoci sull’evoluzione della
disciplina della regolazione concordata della crisi d’impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge
di conversione) in il caso.it, 1 agosto 2012, sezione II n. 303/2012 pag. 1.
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 182 di 228
proponente il concordato preventivo ma regola, a contrario, tutti i
contratti in corso di esecuzione al momento del deposito della domanda
di ammissione al concordato preventivo (anche in bianco) prevedendo
che continui la loro normale esecuzione.
25.5
EFFETTI AMMISSIONE AL CONCORDATO CON CONTINUITÀ
Il primo esempio di catena normativa dal legislatore (forse
inconsapevolmente) trasfusa da procedure liquidatorie al nuovo concordato
in continuazione è quella che disciplina gli effetti dell’ammissione alla
procedura di concordato preventivo.
Secondo la giurisprudenza di merito e la dottrina (quasi unanime, allo
stato) al concordato ex art. 186 bis l. fall. si dovrebbe applicare senza
303
remore la disciplina dettata dall’art. 169 l. fall. per il liquidatorio, la quale
a sua volta richiama istituti del diritto fallimentare. Sul punto è eloquente la
304
seguente annotazione resa in un recente ed autorevole contributo: “Capita
talora di leggere domande di concordato preventivo in cui
(inammissibilmente) o si omette di conteggiare gli interessi relativi ai
crediti privilegiati, o si prevede espressamente che essi non debbano essere
pagati, o si prevede addirittura la prosecuzione delle rateizzazioni di debiti
ipotecari pregressi o una nuova rateizzazione degli stessi.”
Tale lettura appare certamente aderente al dato letterale e valorizza
certamente il fatto che, pur originando da un contratto di mutuo, al
momento dell’apertura della procedura concorsuale una prestazione è già
stata interamente compiuta sicché residua soltanto l’obbligazione
restitutoria del debitore che in virtù dell’art. 169 l. fall. e degli art. 54 e 55 l.
fall. scade anticipatamente.
Tale lettura, tuttavia ed al contempo, si mostra del tutto chiusa rispetto
alle esigenze finanziarie delle medie aziende in crisi non ancora
inadempienti.
25.6
CONTRATTI FINANZIARI UNILATERALMENTE GIÀ ESEGUITI
305
Autorevole dottrina con riferimento a tutti i concordati preventivi
rammenta che “l’art. 169 l. fall. testualmente statuisce che, con riferimento
303
Art. 169 - Norme applicabili - Si applicano, con riferimento alla data di presentazione della
domanda di concordato, le disposizioni degli articoli 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63. Testo
modificato dall’art. 144 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 inserendovi il richiamo all’art. 45 l. fall..
304
Cfr., Filippo Lamanna, “Concordato: la scadenza immediata delle obbligazioni e l’obbligo,
inderogabile, di pagare gli interessi sui crediti privilegiati” in Ilfallimentarista, 23 maggio 2013.
305
Cfr., Filippo Lamanna, “Concordato: la scadenza immediata delle obbligazioni e l’obbligo,
inderogabile, di pagare gli interessi sui crediti privilegiati” in Ilfallimentarista, 23 maggio 2013.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 183 di 228
alla data di presentazione della domanda di concordato (ivi compresa,
dunque, anche la domanda di concordato cd. con riserva ex art. 161,
comma 6, l. fall.), si applicano, tra gli altri, anche gli artt.55 e 59 l. fall.”.
Quindi, secondo tale lettura, anche per il concordato in continuità è
prevista l’automatica decadenza dal beneficio del termine, è prevista la
scadenza immediata di tutte le obbligazioni pregresse anche quando
abbiano origine da un contratto bilaterale interamente adempiuto da una
parte.
Secondo tale dottrina manca per le obbligazioni pecuniarie disciplinate
da un contratto di mutuo una regola conforme a quella dettata per i contratti
in corso di esecuzione dagli art. 169 bis l. fall. e 186 bis l. fall., disciplina
che consenta al debitore di valutare caso per caso se sia più conveniente in
funzione della continuazione dell’attività aziendale:
- chiedere l’autorizzazione all’interruzione del rapporto giuridico
così determinando l’immediata anticipata scadenza del debito che
se chirografario deve essere classato e pagato nei tempi e modi
indicati per tale classe di creditori e che se ipotecario dovrà essere
o pagato entro l’anno dall’omologazione o al momento della
liquidazione del bene non strategico;
- proseguire il rapporto secondo il piano di ammortamento
originariamente stipulato.
In quest’ottica emerge quindi l’evidente discrasia tra le regole che
presidiano la prosecuzione dell’attività economica in concordato preventivo
e le esigenze delle imprese, alle quali occorre invece proporre interventi
economici e giuridici mirati e specificatamente disciplinati.
306
Altro autore rappresenta che in relazione ai mutui vanno compiute
due significative considerazioni: “la Banca esaurisce la propria
obbligazione tipica con l'erogazione della somma a favore del soggetto
sovvenuto, il quale, una volta percepita la somma erogata, risulta essere
mero debitore”; “Conferma di quanto precede si ricava anche dalla natura
reale del contratto di mutuo, il quale si perfeziona con la consegna del
denaro o delle cose fungibili a favore della parte mutuata e non con il mero
consenso dei contraenti.” Pertanto tale autore conclude che “è da ritenere
che, una volta ammessa la parte mutuataria alla procedura di concordato
preventivo, il debito residuo derivante dal contratto di mutuo stipulato inter
partes debba essere considerato per intero, in quanto da considerarsi
scaduto ai sensi dell'art. 55 l. fall., la cui persistente applicazione alla
procedura di concordato è prevista dall'art. 169 l. fall..”
306
Simone Bertolotti, Riforma del concordato preventivo e contratti di finanziamento, Febbraio
2013, in http://iusletter.com/wp-content/uploads/Focus_On_Febbraio_2013.pdf
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 184 di 228
307
In tale ottica tutti i contratti di finanziamento, in caso di concordato
con continuità aziendale, non sarebbero soggetti alla continuazione
automatica di cui all’art. 186-bis, terzo comma; gli istituti bancari non
sarebbero obbligati (dall’art. 186-bis, terzo comma) a mantenere in vigore
le linee di credito.
Sappiamo tutti – però e tuttavia - che le imprese in concordato
preventivo non sono (più) necessariamente insolventi perché ai sensi
dell’art. 160 l. fall. possono essere ammesse in procedura anche quelle in
mera crisi.
Sappiamo tutti che nel diritto civile la decadenza dal beneficio del
termine non è fissata in relazione ad una mera situazione soggettiva di crisi;
essa è prevista dall’art. 1186 in questi rigorosi casi: “Quantunque il termine
sia stabilito a favore del debitore [1184], il creditore può esigere
immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha
diminuito, per fatto proprio(1), le garanzie che aveva date [2743, 2813] o
non ha dato le garanzie che aveva promesse”.
Da qui i dubbi sul risultato giuridico ed economico di questa lettura,
ovviamente solo e soltanto per il concordato preventivo in continuità.
308
Ma andiamo per gradi e quindi rileggiamo una recente decisione di
merito – del tutto conforme però a tutte quelle edite – secondo la quale il
contratto di mutuo stipulato ed adempiuto dalla mutuante prima del
deposito della domanda di concordato preventivo non può qualificarsi
come rapporto pendente, poiché l'obbligazione restitutoria gravante sul
mutuatario si configura come debito disciplinato dall'articolo 55, l. fall. in
forza del richiamo contenuto nell'articolo 169 l. fall..
Ebbene quel che non convince in questa interpretazione letterale di
norme richiamate a catena è il risultato giuridico ed economico al quale
(purtroppo) si perviene (e ciò nonostante – come vedremo – il fatto che il
legislatore avesse contestualmente introdotto un altro significativo istituto,
la prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione; il che induce al dubbio
che il legislatore non abbia capito di dover modificare anche l’art. 169 l. fall
quando ha introdotto l’art. 169 bis l. fall od al dubbio che non abbia capito
di doverlo fare con riferimento al concordato preventivo di continuità
quando ha introdotto l’art. 186 bis l. fall.).
25.7
INADEMPIMENTO ED INSOLVENZA COME PRESUPPOSTI
Infatti la decadenza dal beneficio del termine è prevista nel diritto
307
Cfr., Alberto Guiotto, L’apporto di nuova finanza nel Concordato con continuità aziendale e
requisiti per il beneficio della prededuzione, Bergamo, 5 febbraio 2013
308
Trib. Monza, 16 gennaio 2013, in IL CASO.it , II, 8530, pubb. 18.02.13
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 185 di 228
civile per l’inadempiente e nel diritto fallimentare per l’insolvente. Era
prevista nel vecchio concordato preventivo per l’insolvente. Correttamente
è prevista nel nuovo concordato preventivo per l’imprenditore in crisi che
voglia liquidare l’impresa.
25.8
INADEMPIMENTO PER DECADENZA DA DILAZIONE ERARIALE
Non va poi dimenticato che anche la decadenza dal beneficio –
disciplinato dall’articolo 19 del D.P.R. n. 602/1973 - della dilazione dei
termini per la riscossione mediante ruolo dei crediti erariali è collegata ad
un significativo inadempimento.
25.9
“FERMO QUANTO PREVISTO NELL'ARTICOLO 169-BIS”
Va rammento anche che il terzo comma dell’art. 186 bis l. fall. non
richiama l’art. 169 l. fall. ma richiama esplicitamente l’art. 169 bis l. fall.
Infatti la norma cosi è stata predisposta: “Fermo quanto previsto
nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito
del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono
per effetto dell'apertura della procedura.”
L’interpretazione qui offerta alla discussione:
è aderente ai principi ed alle norme del diritto civile (e tributario)
perché la decadenza dal beneficio del termine si applica ivi solo
all’inadempiente ed ora inopinatamente si dovrebbe altrimenti applicare
(per un evidente errore normativo) anche all’imprenditore adempiente
regolarmente sol perché ammesso ad una procedura di crisi diretta alla
continuazione della sua azienda;
si fonda sulla distinzione tra debiti nascenti da rapporti obbligatori
scaduti e obbligazioni nascenti da contratti in corso, distinzione che è già
presente nella procedura fallimentare con riferimento alle ipotesi in cui vi è
continuità economica dell’azienda ove il curatore fallimentare, ad esempio,
è tenuto a corrispondere il pagamento dei canoni di leasing. In altre parole
anche nella disciplina fallimentare sono già presenti deroghe alla rigida
regola dell’anticipata scadenza dei debiti, ai sensi degli art. 72 e ss. per i
rapporti pendenti.
In alternativa vi è da chiedersi se il legislatore (che indubitabilmente
per il concordato in continuità ha scritto meno di quanto volesse e di quanto
dovesse) non debba ora introdurre una nuova norma che consenta soltanto
agli imprenditori onesti e non inadempienti – ammessi alla procedura di
concordato preventivo in continuità - di proseguire i contratti bancari ( e di
leasing) in corso alle pregresse condizioni (e non costringerli a rinegoziarli
in situazioni di crisi).
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 186 di 228
Peraltro questa lettura avrebbe anche la funzione incentivante di fare
emergere la crisi prima che essa giunga a creare inadempimenti.
25.10
UNA TESI MINORITARIA
Va ora riletta una posizione minoritaria in dottrina che non ha ancora
un eco in giurisprudenza perché valorizza il nuovo art. 169 bis l. fall. e,
forse, fa leva su un aspetto non valorizzato dalla lettura prevalente, il
regolare adempimento del contratto fino al momento dell’ammissione
in procedura.
309
In tale contributo si afferma che “la formulazione dell’art. 169 bis L.
Fall. pare più ampia rispetto a quella adottata dal legislatore con l’articolo
72 L. Fall.” per giungere poi alla conclusione che per tutti i concordati
preventivi siano suscettibili di sospensione e/o scioglimento non solo i
contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti,
bensì, più genericamente, ogni contratto di durata, in tutte le possibili
forme. Il passaggio successivo è compiuto con riferimento soltanto ai
concordati di continuità per i quali la disciplina dell’art. 169 bis l. fall. è da
leggersi alla luce del terzo comma del 186 bis l. fall., norma finalizzata ad
impedire che l’interruzione automatica dei rapporti giuridici comprometta
le prospettive di ristrutturazione e di continuazione aziendale. In
310
quest’ottica si afferma che “Il terzo comma dell’articolo 186bis L. FALL.
amplia, dunque, la disciplina dei contratti in corso di esecuzione già
contenuta nell’art. 169bis L.F., proprio allo scopo di favorire la
311
prosecuzione dell’attività aziendale.”. Pertanto l’autore
giunge alla
seguente chiara conclusione: “Nessun particolare problema si pone se, fino
al momento della pubblicazione del ricorso, il contratto pendente ha avuto
da entrambe le parti regolare esecuzione. In tali casi, il debitore potrà
alternativamente scegliere di: (i) proseguire regolarmente il rapporto
(naturalmente, le obbligazioni che sorgeranno dopo la pubblicazione del
ricorso dovranno essere regolarmente adempiute e, anche in ipotesi di
successivo fallimento, non saranno revocabili) senza avere il timore che lo
stesso possa essere risolto per effetto dell’apertura della procedura
concorsuale; (ii) domandare lo scioglimento e/o la temporanea sospensione
del contratto.”
In quest’ottica si pone ancora una volta l’interrogativo sulla ragione
per la quale si dovrebbe prevedere nel concordato preventivo in continuità
309
Filippo Canepa, I contratti pendenti nel “nuovo” concordato preventivo e il trattamento dei
debiti per i leasing in http://www.replegal.it
310
Filippo Canepa, ibidem.
311
Filippo Canepa, ibidem.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 187 di 228
l’automatica decadenza dal beneficio del termine allorché ad esempio il
debitore sia entrato in procedura avendo fino a quale momento adempiuto
regolarmente a tutti i mutui, chirografari ed ipotecari, e preveda nel piano di
proseguire l’attività economica senza dover rinegoziare tutti i contratti
finanziari ed anzi continuando ad adempiervi?
Si può ancora, alla luce di questa attenta lettura degli artt. 169 bis e
186 bis l. fall., rispondere soltanto dicendo che l’imprenditore in continuità
decade dal beneficio del termine perché si applica al concordato in
continuità l’art. 169 l. fall. il quale richiama l’art. 54 l. fall.? Si può non
valorizzare il regolare adempimento, si può non conferire significato alla
mancanza del presupposto al quale è stato fino ad oggi ancorato l’istituto
della decadenza dal beneficio del termine?
25.11
CONTRATTI FINANZIARI NON CADUCATI
Un breve cenno va anche compiuto a quei contratti finanziari che,
312
secondo una parte della dottrina , proseguono anche dopo l’ammissione
alla procedura di concordato preventivo quali ad esempio i mutui ad
erogazione frazionata o condizionata ad eventi futuri quali il superamento
degli stati di avanzamento lavori relativi alla costruzione di immobili.
313
In tali casi secondo tale dottrina – qui ripresa - il contratto
proseguirebbe sia perché il mutuo non si è ancora perfezionato con la
consegna di tutte le somme di denaro, sia perché il contratto di
finanziamento non può dirsi interamente eseguito da nessuna delle due
parti, sia perché si applicherebbero gli artt. 169 bis e 186 bis per “la
presenza di un intenso legame tra la concessione del finanziamento e lo
scopo cui esso è destinato”.
Tale lettura è qui parzialmente condivisa, soprattutto nella parte in cui
preserva l’intero finanziamento in parte già pervenuto ed in parte ancora da
erogare all’impresa.
Ciò non di meno non è chi non veda non solo che tutti i finanziamenti
erogati ad una impresa redigente un piano di continuità sono caratterizzati
dalla presenza di un intenso legame tra la concessione del finanziamento e
la prosecuzione dell’attività economica e che tale elemento è valorizzato
dalle due norme in materia, gli artt. 169 bis e 186 bis l. fall..
Ciò non di meno non è chi non veda che così operando la stessa
impresa vedrebbe, ad esempio, proseguire una linea di credito garantita da
ipoteca solo perché parzialmente erogata e dovrebbe restituire entro l’anno
312
cfr., Simone Bertolotti, Riforma del concordato preventivo e contratti di finanziamento,
Febbraio 2013, in http://iusletter.com/wp-content/uploads/Focus_On_Febbraio_2013.pdf
313
cfr., Simone Bertolotti, ibidem.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 188 di 228
l’altra – anch’essa garantita da ipoteca - sol perché interamente erogata.
Ciò non di meno non è chi non veda che così operando due creditori
ipotecari di rango ipotecario riceverebbero due trattamenti differenti.
25.12
DIFFERENZE E SIMILITUDINI CON L’ESERCIZIO PROVVISORIO
Curiosamente dottrina e giurisprudenza non hanno annotato che
l’istituto del diritto concorsuale che più si avvicina al concordato con
continuazione è l’esercizio provvisorio dell’azienda fallita.
In entrambi i casi – con differenti graduazioni - al contempo si
perseguono due obiettivi: da un lato la salvaguardia dell’azienda e
dell’attività economica che non va interrotta; dall’altro la soddisfazione dei
creditori.
Nell’esercizio provvisorio – espletato dopo che con la sentenza
dichiarativa di fallimento si è accertato lo stato di insolvenza – si pone
come limite il non arrecare pregiudizio ai creditori. Nel 186 bis l. fall. che si
applica ad imprese in bonis il limite alla proseguibilità dell’attività di
impresa è la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori.
Ebbene secondo dottrina e giurisprudenza l’ammissione al concordato
ex art. 186 bis l. fall. produce solo due dei tre effetti tipici ricondotti
all’apertura dell’esercizio provvisorio.
Infatti in entrambi gli istituti vale la regola generale della prosecuzione
dei contratti pendenti e quella aggiuntiva della possibilità di sospenderli
caso per caso. Per contro soltanto nell’esercizio provvisorio i crediti sorti
durante l’esercizio provvisorio, i crediti connessi alla prosecuzione
dell’attività aziendale sono soddisfatti in prededuzione. In sintesi secondo
dottrina e giurisprudenza nel fallimento con esercizio provvisorio i
finanziamenti regolarmente adempiuti proseguono e le relative rate
vanno pagate come da piano di ammortamento (con pagamenti
qualificati come prededucibili).
Per contro nel 186 bis l. fall. i finanziamenti regolarmente adempiuti,
quand’anche funzionali alla prosecuzione dell’attività economica
dell’azienda, scadono ed il debito va immediatamente pagato per l’intera
sorte capitale. (Vi è però da chiedersi se addirittura l’impresa non
insolvente, non inadempiente, sol perché ammessa ad un concordato
preventivo di continuazione debba anche pagare la penale per estinzione
anticipata del finanziamento).
Il parallelo con l’esercizio provvisorio dimostra che nessun ostacolo
giuridico si frappone al concepire una differente regola che preservi
dall’automatica decadenza dal beneficio del termine i contratti finanziari
con prestazione unilateralmente già eseguita
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 189 di 228
25.13
CONSEGUENZE IN TEMA DI RANGO DEL CREDITO
Tutte queste considerazioni portano a comprendere che nel nuovo
diritto dell’azienda in crisi il rango del creditore dovrebbe mutare a seconda
anche del suo ruolo nel risanamento dell’impresa.
Per contro, allo stato, ferma la richiamata interpretazione prevalente in
dottrina e giurisprudenza, i mutuatari si divideranno secondo i tradizionali
criteri in creditori chirografari e privilegiati salva la possibilità che,
attraverso il meccanismo previsto dagli art.182 quater e quinquies, vengano
rinegoziati e trasformati in crediti prededucibili o che, attraverso accordi
specifici, vengano volontariamente trasformati in crediti da pagare secondo
un nuovo piano di ammortamento e quindi inseriti in una classe apposita.
24 gennaio 2014
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Foglio n. 190 di 228
26 FORMAZIONE DEL CONSENSO INFORMATO
26.1
PRIMI ADEMPIMENTI DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE
Il commissario giudiziale:
Accetta l’incarico;
Apre la pec della procedura;
redige l'inventario del patrimonio del debitore.
Chiede la nomina consulente del lavoro per esame CIGS;
Chiede la nomina consulente per la stima del patrimonio immobiliare;
Chiede la nomina stimatore per valutazione patrimonio mobiliare;
Chiede la nomina consulente al fine di effettuare ai sensi degli artt.
166, comma II e 88, comma II, L.F., la trascrizione della ordinanza
relativamente agli immobili della procedura ed ai beni mobili
registrati;
8. Chiede l’accensione conto bancario per riversare somme;
9. Predispone, sulla base delle scritture contabili e dell’elenco dei
creditori depositato dalla società, le lettere ai creditori in cui si
comunica: l’avvenuta ammissione alla procedura della società, la data
di adunanza innanzi al G.D., la richiesta dell’espressione di voto e del
credito vantato;
10. Analizza la contabilità della società e la raffronta con il piano;
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
26.2
L’AZIONE DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE
Il commissario giudiziale all’inizio della sua attività procede poi alla
verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori sulla base delle scritture
contabili (verifica documentale).
Predispone, al fine di fornire ai creditori gli elementi per dare un
“consenso informato” alla proposta concordato una relazione
particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore,
sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, e la
deposita in cancelleria almeno tre giorni prima dell'adunanza dei creditori.
Predispone gli elenchi dei creditori ed in particolare di quelli ammessi
al voto:
Creditori ammessi al voto in adunanza:
• creditori chirografari, le cui ragioni di credito trovino titolo e
causa anteriori alla data del decreto di ammissione;
• creditori il cui credito non è ancora esigibile;
• creditori il cui credito è stato contestato;
• creditori il cui credito non è compreso nell’elenco allegato dal
debitore ma di cui si abbia comunque conoscenza;
24 gennaio 2014
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Foglio n. 191 di 228
• creditori privilegiati incapienti ammessi al voto per la parte
residua del credito
26.3
ADUNANZA DEI CREDITORI
Il Commissario Giudiziale nell’adunanza dei creditori:
• presenta la prova della comunicazione effettuata a tutti i
creditori, ai sensi dell’art.171 2 comma L.F.;
• illustra la relazione ex art. 172 l. fall.;
• illustra gli elenchi dei creditori ammessi al voto
• esprime un parere in ordine ai crediti per i quali vi è difformità
tra l’accertamento del Commissario Giudiziale e la
quantificazione o la qualifica operata dal creditore;
Il proponente il concordato:
a) il debitore o chi ne ha la legale rappresentanza deve
intervenire personalmente:
b) illustra la proposta;
c) procede ad eventuali modifiche del piano e della proposta
prima del voto;
d) esprime un parere in ordine ai crediti per i quali vi è
difformità;
e) ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti
Il G.D. :
- ammette e quantifica i crediti ai soli fini del voto;
- prende atto delle espressioni di voto.
- Prende atto nei 20 giorni successivi di eventuali dissensi
- procede al computo delle maggioranze
26.4
ASSENSO PRESUNTO
Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la
maggioranza dei crediti ammessi al voto.
Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è
approvato setale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero
delle classi.
Come già osservato apparentemente è rimasta immutata la regola
secondo la quale il concordato è approvato dai creditori che rappresentano
la maggioranza dei crediti ammessi al voto (art. 177, I comma, I parte).
Parimenti immutata la regola secondo la quale ove siano previste
diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 192 di 228
verifica inoltre nel maggior numero delle classi. (art. 177, I comma, II
parte).
Apparentemente perché - così inserendo una misura ulteriormente
incentivante anche i concordati liquidatori - ai sensi dell’art. 178, IV
comma, i creditori che non hanno esercitato il voto …. si ritengono
consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della
maggioranza dei crediti.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 193 di 228
27 IL GIUDIZIO DI AMMISSIONE
27.1
VAGLIO DI AMMISSIONE
Il giudizio di ammissibilità, si estrinseca nella verifica:
1 della sussistenza del presupposto soggettivo, vale a dire della
qualità di imprenditore commerciale fallibile del ricorrente;
2 della sussistenza del presupposto oggettivo, cioè dello stato di
crisi dell’imprenditore;
3 della sussistenza di un piano proposto dal debitore alla massa
dei creditori;
4 della completezza e regolarità della domanda (es: requisiti ex
art. 152 l. fall. )
5 della regolarità e completezza della documentazione
depositata
314
6 dell’idoneità della documentazione prodotta (per la sua
completezza e regolarità) a corrispondere alla funzione che
le è propria, consistente nel fornire elementi di giudizio ai
creditori;
7 della sussistenza della relazione del professionista
asseveratore;
8 della completezza della relazione attestativa laddove deve
indicare a) la documentazione esaminata; b) i controlli
compiuti; c) l'iter logico posto a base delle proprie valutazioni;
d) procedere alla valutazione della regolarità procedurale;
9 della sussistenza nella relazione attestativa del giudizio del
professionista asseveratore di veridicità del piano;
10 della sussistenza nella relazione attestativa del giudizio del
professionista asseveratore di fattibilità giuridica del piano;
11 della sussistenza nella relazione attestativa del giudizio del
professionista asseveratore di fattibilità economica del piano;
315
12 della correttezza e della coerenza delle argomentazioni
svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a
sostegno del formulato giudizio di veridicità del piano;
316
13 della correttezza e della coerenza delle argomentazioni
svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a
sostegno del formulato giudizio di veridicità del piano;
314
315
316
Cassazione civile, sez. I 27 maggio 2013
Cassazione civile, sez. I 27 maggio 2013
Cassazione civile, sez. I 27 maggio 2013
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 194 di 228
317
14 dell’eventuale impossibilità giuridica di dare esecuzione, sia
pure parziale, alla proposta di concordato;
318
15 dell'eventuale inidoneità della proposta, se emergente
"prima facie", a soddisfare in qualche misura i diversi
crediti rappresentati.
16 della corretta formazione di eventuali classi di creditori;
17 della sussistenza dei presupposti per un eventuale pagamento
non integrale dei creditori privilegiati incapienti;
18 della sussistenza dei requisiti per accordare la prededucibilità
ai finanziamenti ponte.
319
Nella giurisprudenza di legittimità
si afferma che il controllo del
tribunale va effettuato sia verificando l'idoneità della documentazione
prodotta (per la sua completezza e regolarità) a corrispondere alla funzione
che le è propria, consistente nel fornire elementi di giudizio ai creditori, sia
accertando la fattibilità giuridica della proposta, sia, infine, valutando
l'effettiva idoneità di quest'ultima ad assicurare il soddisfacimento della
causa della procedura. Rientrano, dunque, nell'ambito di detto controllo, la
correttezza e la coerenza delle argomentazioni svolte e delle
motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio
di fattibilità del piano; l'eventuale impossibilità giuridica di dare
esecuzione, sia pure parziale, alla proposta di concordato; l'eventuale
inidoneità della proposta, se emergente "prima facie", a soddisfare in
qualche misura i diversi crediti rappresentati. Resta, invece, riservata ai
creditori la valutazione in ordine al merito di detto giudizio, che ha ad
oggetto la fattibilità del piano e la sua convenienza economica.
320
Nel concordato preventivo pertiene esclusivamente ai creditori il
giudizio di fattibilità economica del piano, inteso quale l'opinabile giudizio
prognostico circa la realizzabilità in concreto dell'attivo prospettato.
27.2
EFFETTI SOLO PROCESSUALI DEL DECRETO DI AMMISSIONE
Ai sensi del nuovo 168 l. fall. tutti gli effetti sostanziali decorrono
dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese senza più
alcun riferimento al decreto di ammissione.
Significativa è l’apertura della procedura e la nomina del Commissario
317
318
319
320
Cassazione civile, sez. I 27 maggio 2013
Cassazione civile, sez. I 27 maggio 2013
Cassazione civile, sez. I 27 maggio 2013
Tribunale Mantova 07 marzo 2013 in IL CASO.it
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 195 di 228
Giudiziale.
27.3
IL DECRETO DI AMMISSIONE E SUA NON RECLAMABILITÀ
Il contenuto del decreto di ammissione è puntualmente descritto
nell’art. 163 l. fall. il quale non a caso non descrive quello del decreto di
non ammissione perché lo stesso è da ritenersi disciplinato dall’art. 162 l.
fall.
Il decreto di ammissione era ritenuto e dovrebbe essere ritenuto non
soggetto a reclamo né ad impugnazione mediante ricorso per
Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., per il suo carattere di
provvedimento non definitivo ma meramente valutativo della sussistenza
dei requisiti di ammissibilità del concordato, il cui esame e la cui
valutazione sono devoluti al successivo decreto di omologazione.
27.4
CONTENUTO DEL DECRETO DI AMMISSIONE
Nel decreto di ammissione oltre alla formula di apertura della
procedura ed alla descrizione del vaglio compiuto secondo i passaggi testè
accennati, vi sono anche le seguenti disposizioni ordinatorie:
1) la nomina del giudice delegato alla procedura di concordato;
2) la nomina il commissario giudiziale compiuta osservando le
disposizioni degli articoli 28 e 29 l. fall.;
3) la convocazione dell'adunanza dei creditori non oltre trenta giorni
dalla data del provvedimento e l'indicazione del termine per la
comunicazione della sua indizione ai creditori;
4) l'indicazione della somma da depositare entro un termine non
superiore a quindici giorni, importo di regola pari al 50 per cento delle
spese che si presumono necessarie per l'intera procedura ma diminuibile
fino al 20 per cento di tali spese.
27.5
DEPOSITO DELLE SOMME NECESSARIE PER LA PROCEDURA
Nel testo previgente l’art. 163 richiamava espressamente l’immutato
art. 162, comma 2 che recitava e recita: “in tali casi il tribunale dichiara
d’ufficio il fallimento del debitore”.
Nel testo attuale tale articolo dispone che “il commissario giudiziale
provvede a norma dell’art. 173, quarto comma”, norma anch’essa non
modificata ove tale quarto comma non è mai esistito, norma che nelle
intenzioni del Governo avrebbe dovuta essere cambiata con il disegno di
legge denominato maxiemendamento.
Allo stato in caso di mancato deposito il Commissario avrà solo
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 196 di 228
l’obbligo di riferire al G.D. il quale potrà agire ai sensi dell’art. 173 l.f..
27.6
EFFETTI MANCATO DEPOSITO SOMME PER LA PROCEDURA
Si veda una delle ultime applicazione di conversione del C.P. in
fallimento con pronuncia contestuale del decreto di rigetto della domanda di
ammissione al C.P. per mancato deposito della somma necessaria per le
spese di procedura e della sentenza dichiarativa di fallimento nella
321
procedura 5/04 del Tribunale di Modena del 26 novembre 2004 .
Oggi si dovrebbe disporre l’emissione del decreto di rigetto della
domanda di C.P. con contestuale apertura di una procedura volta a
verificare la sussistenza dello stato di insolvenza.
321
http://www.cedifmodena.it/Documenti/s05_04MO.htm
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 197 di 228
27.7
EFFETTI DELLA NON AMMISSIONE
Come già ricordato l'art. 162 l. fall. regola anche le conseguenze della
mancata ammissione di una impresa in crisi alla procedura di concordato
preventivo disponendo che il tribunale di regola si limiti a depositare,
sentito il debitore in camera di consiglio, un mero provvedimento di non
ammissione.
Ciò perché la facoltà dell'imprenditore commerciale di depositare una
proposta di concordato preventivo, ai sensi del novellato art. 160 l. fall., è
ancora, come prima della riforma, profondamente interlacciata al potere dei
suoi creditori di richiedere, ai sensi dell'art. 6 l. fall., alla stessa autorità
giudiziaria di dichiararne il fallimento.
322
Tanto comporta però che ai decreti di esclusione dalla procedura
non consegua più automaticamente la dichiarazione di insolvenza.
L'eventuale dichiarazione di fallimento potrà avere luogo - come nel
323
caso di revoca della procedura ai sensi dell'art. 173 l. fall. - soltanto
qualora su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, il
tribunale accerti la sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 1 e 5 l.
fall. Tale evenienza si estrinsecherà in maniera meno discontinua qualora il
tribunale non abbia già dichiarato inammissibili gli eventuali connessi
ricorsi di fallimento ed abbia soltanto posposto il loro esame rispetto alla
disamina della proposta di concordato preventivo.
324
325
Tanto conferma che permangono anche dopo il correttivo le c.d.
“valvole di sicurezza” del Concordato Preventivo finalizzate ad evitare
l'instaurazione di procedure prive dei presupposti o frutto di una alterata
rappresentazione della realtà.
La non ammissione alla procedura va quindi vista come l’unica
conseguenza del deposito di una proposta privi dei requisiti prescritti dalla
legge; per contro l eventuale coevo fallimento avrà la sua funzione tipica ed
322
Gli articoli 162, 173,179 e 180 l. fall. regolano le conseguenze della mancata ammissione, alla
procedura di concordato preventivo, della sua interruzione, della non approvazione o non
omologazione della proposta presentata da una impresa in crisi disponendo che il tribunale si limiti
a depositare, sentito il debitore in camera di consiglio, un mero decreto di non ammissione,
interruzione o non omologazione. L'eventuale sentenza dichiarativa di fallimento ha luogo soltanto
qualora, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, il tribunale accerti la
sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 1 e 5 l. fall.
323
Si rinvia per un ulteriore approfondimento della tematica del fallimento correlato ad un
concordato preventivo con esito infausto al successivo capitolo di questa opera Fauceglia, "Revoca
dell’ammissione al concordato e dichiarazione di fallimento in corso di procedura"
324
Cfr., Nardecchia, Concordato Preventivo, in Le insinuazioni al Passivo, a cura di M. Ferro,
Bologna, 2005, I tomo, pagina 223.
325
Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 recante disposizioni integrative e correttive alla
riforma organica.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 198 di 228
il suo tipico modo di pronuncia avendo luogo a seguito di un preciso
accertamento compiuto su richiesta del P.M. o di un creditore. Comunque
non è chi non veda che un fallimento dichiarato su istanza dei creditori o su
richiesta del P.M. in un tale frangente sia comunque collegato al rigetto
della proposta di ammissione alla procedura minore perché la Corte di
Appello potrà, accogliendo il reclamo, limitarsi a ritenere insussistenti i
presupposti per la dichiarazione di fallimento (ad esempio per decorso
dell'anno dalla cancellazione del registro delle imprese) o affermare anche
la sussistenza delle condizioni di ammissibilità della proposta di concordato
preventivo.
27.8
INAMMISSIBILITÀ NON AUTONOMAMENTE IMPUGNABILE
Ai sensi del III comma dell’art. 162 l. fall., contro la sentenza che dichiara il
fallimento è proponibile reclamo a norma dell’articolo 18. Con il reclamo possono
farsi valere anche motivi attinenti all’ammissibilità della proposta di concordato
Pertanto qualora venga soltanto dichiarata l’inammissibilità della proposta
concordataria il decreto non può essere reclamato in Corte di Appello, il che
conferma che la facoltà dei creditori di ricorrere per la dichiarazione di fallimento
e quella del debitore di chiedere il concordato preventivo sono tra loro fortemente
interlacciate.
Inoltre è agevole il constatare che in caso di mero rigetto il decreto di
inammissibilità non incide su diritti soggettivi, ha carattere interlocutorio.
27.9
CONVERSIONE AUTOMATICA
Controversa è l’ampiezza applicativa attuale dell'istituto della
326
conversione automatica caratterizzato vigente il testo storico della legge
fallimentare dall’adozione di un unico provvedimento con il quale,
dichiarato o inammissibile, o interrotto o non omologato il concordato
preventivo, si pronunciava contestualmente il fallimento dell’imprenditore.
In caso di consecuzione valeva come principio generale quello
secondo il quale la massa dei creditori non doveva subire danni
riconducibili al tempo perduto per l’inutile tentato esperimento
concordatario.
Non è questo il momento per riprendere tutti gli aspetti connessi alla
decorrenza del termine di prescrizione delle azioni revocatorie, all’ambito
degli atti revocabili ed alla prededucibilità delle obbligazioni assunte
durante la procedura di concordato.
326
Cfr., Santangeli, “La consecuzione delle
giurisprudenziale”, pubblicata in judicium.it 04.11.03
procedure
concorsuali
nell’evoluzione
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 199 di 228
28 LA PROCEDURA DALL’APPROVAZIONE ALL’OMOLOGA.
28.1
MODIFICA DELLA FATTIBILITÀ DOPO L’APPROVAZIONE
Quando il commissario giudiziario rileva, dopo l'approvazione del
concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà
avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione
fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto.
28.2
ADEMPIMENTI E PASSAGGI PROCEDURALI
Il giudizio di omologazione risulta conforme nel suo contenuto allo
schema uniforme del rito camerale.
Da una prima lettura dell’art. 180 l. fall., emerge che se il concordato è
stato approvato a norma del primo comma dell’articolo 177 l. fall.
successivamente possono intervenire i seguenti i adempimenti ed eventi:
327
I)
richiesta del G.D. di fissazione dell’udienza ;
II)
emissione da parte del presidente del collegio del decreto di
fissazione dell’udienza con contestuale fissazione del termine
(non inferiore a giorni quindici e non superiore a giorni trenta)
per proporre opposizioni;
III) pubblicazione del decreto di fissazione dell’udienza a norma
dell’art. 17 (adempimento introdotto dal correttivo) sicchè
eventuali interessati (non aventi la qualifica di creditore
dissenziente) conoscono la data dell’udienza attraverso la
328
pubblicazione del decreto di fissazione; in dottrina
ed in
329
giurisprudenza si afferma che gli astenuti non vanno avvisati;
327
A differenza dal concordato fallimentare l’omologazione del concordato preventivo è ad
instaurazione officiosa.
328
A. Caiafa, La Legge Fallimentare Riformata e Corretta, Padova 2007, pag. 756
329
Cfr., Trib. Palermo, Decreto di Omologazione in data 18 maggio 2007, R.G.C. n. 6414/2007,
R.C.P. n. 3/2006 : “Va, infine, evidenziato che, correttamente, il decreto collegiale con cui è stata
fissata l’udienza in Camera di consiglio ai fini dell’omologazione del concordato preventivo è
stato notificato, oltre che ai Commissari giudiziali, ai soli creditori dissenzienti Savini s.r.l., Saib
s.p.a. e Anfer s.r.l., dovendosi intendere come tali solo quelli che hanno espresso voto non
favorevole all’approvazione della proposta concordataria e non anche quelli che hanno omesso di
esprimere il proprio voto (anche se nel computo delle maggioranze previste dalla legge per
l’approvazione del concordato preventivo la mancata espressione di voto equivale,
sostanzialmente, ad un voto contrario). Invero, questi ultimi creditori hanno dimostrato, con il
loro comportamento omissivo, indifferenza al buono o cattivo esito della proposta, cosicché
appare superfluo notiziarli dell’inizio di una procedura di omologazione cui verosimilmente non
hanno interesse a partecipare (e, salva, in caso contrario, la possibilità di costituirsi nel termine
previsto dall’art. 180, co. 2, L. Fall. ).”
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 200 di 228
IV)
notifica del decreto, a cura del debitore, al commissario
giudiziale ed ad eventuali creditori dissenzienti;
V)
comunicazione di cancelleria al pubblico ministero del deposito
del decreto di fissazione dell’udienza (non espressamente
indicato ma derivante per applicazione analogica dall’art. 161 l.
fall. in quanto in alternativa si dovrebbe imporre un
adempimento, notifica al P.M., non attribuito dalla legge alle
parti quando è chiara, nel citato art. 161 l. fall. l’attribuzione
all’ufficio dell’onere delle comunicazioni al P.M.);
VI) deposito del motivato parere del C.G. entro dieci giorni prima
dell’udienza;
VII) costituzione almeno dieci giorni prima dell'udienza del debitore,
del commissario giudiziale, degli eventuali creditori dissenzienti
e di qualsiasi interessato;
VIII) eventuali opposizioni di "qualunque interessato";
IX) eventuali opposizioni inerenti la convenienza proposte da
creditori appartenenti a classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di
mancata formazione delle classi, da creditori dissenzienti che
rappresentino il venti per cento dei crediti ammessi al voto
X)
eventuale assunzione dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o
disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del
collegio;
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 201 di 228
29 OMOLOGA: CAUSA O CAUSE DEI PREVENTIVI
29.1
VAGLIO ALL’OMOLOGA
Dopo la riforma, prima del correttivo e delle ulteriori modifiche
dell’art. 180 l. fall., è stata usata una espressione felicissima allorché si ebbe
ad affermare che il controllo per l’omologa si muoveva “…sul filo
dell’equivoco tra mera presa d’atto delle maggioranze e vera e propria
330
decisione…” .
Oggi dopo la rilettura dei controlli compiuta dalle Sezioni Unite
331
Civili è evidente che si tratta di una decisione e che il relativo vaglio
attiene:
a) permanenza dei presupposti di ammissione: in pura teoria qui
potrebbe avere rilevanza la constatazione dell’erronea ammissione
perché il debitore non ha i requisiti di fallibilità o la scoperta
dell’insussistenza originaria dello stato di crisi o l’accertamento del
suo superamento per fatti sopravvenuti;
b) controllo sulla completezza e regolarità degli atti della
procedura: in pura teoria qui potrebbe intervenire il riscontro
tardivo dell’incoerenza ed illogicità delle attestazioni di veridicità
delle scritture contabili, di fattibilità, di incapienza dei privilegiati;
c) controllo sulla legittimità degli atti, intesa come rispetto delle
norme di legge, di carattere generale o speciale: qui si deve
procedere:
1.
ad una riverifica (almeno implicitamente) della corretta
formazione di eventuali classi di creditori;
ad una riverifica (almeno implicitamente) della corretta
degradazione al chirografo dei privilegiati incapienti;
al riscontro della regolarità delle votazioni;
alla verifica dell’approvazione della proposta;
2.
3.
4.
332
d) “controllo
sulla completezza e correttezza dei dati
informativi forniti dal debitore ai creditori ai fini della
consapevole espressione del loro voto”;
e) verifica della fattibilità giuridica (quale presupposto del piano)
333
giuridica del piano con le norme
intesa come compatibilità
330
Ilaria Pagni, Il procedimento di omologa (profili processuali), in il Fallimento, n. 9/2006, pag.
1074.
331
Vedere, Cass. Civ., S.U. n. 1521/2013.
332
Cass. Civ., sez I, n. 24970 del 6 novembre 2013
333
Cass. Civ., sez I, n. 24970 del 6 novembre 2013
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 202 di 228
inderogabili;
334
f) verifica della “manifesta non attitudine del piano presentato
dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, ossia a
realizzare la causa concreta del concordato individuabile caso
per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal
proponente per superare la crisi mediante una sia pur minima
soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo
ragionevole (causa in astratto).”
29.2
L’IMMANENTE CONTROLLO SULLA FATTIBILITÀ GIURIDICA
A seguito della più volte richiamata decisione a Sezioni Unite della
335
Suprema Corte di Cassazione si sono delimitati meglio i limiti e i confini
non solo del sindacato giurisdizionale del giudizio di omologa ma anche di
quello di ammissione e di quello di interruzione della procedura perché si è
affermato che la fattibilità giuridica del piano è un presupposto indefettibile
la cui sussistenza va riscontrata in ogni stato e grado della procedura.
Va rammentato che nella giurisprudenza di merito si era invocata la
remissione della questione della fattibilità alle sezioni unite perché si
profilavano una serie di inconciliabili contrapposizioni e tra esse quella tra
chi restrittivamente affermava che in assenza di opposizione in sede di
omologa il giudice non ha alcun sindacato sulla fattibilità del piano perché
come la convenienza dell’accordo rimessa alle valutazioni dei creditori r chi
affermava che il giudice deve riscontrare la fattibilità del piano non la
convenienza economica del piano.
Vedremo che molti degli attuali discorsi ruotano sul significato da
attribuire all’espressione “tempi di realizzazione ragionevolmente
contenuti” che secondo un autorevole precedente hanno quantomeno una
336
estensione massima definita perché non può essere prospetticamente lo
stesso dell’alternativa fallimentare.
29.3
IL MOTIVATO DINIEGO DEL TRIBUNALE DI ROMA
337
Va preliminarmente annotato il primo diniego di ammissione per
difetto della causa del contratto in relazione ad un piano nel quale si
334
335
336
Cass. Civ., sez I, n. 24970 del 6 novembre 2013
Cass. Civ., S.U. n.1521 del 23 gennaio 2013
Decreto Tribunale Modena n. 20/13 del 13/06/2013 in quotidianogiuridico.it del 31.07.2013
Trib. Roma, decreto di non ammissione di proposta di concordato preventivo, 16.04.2008 in
quotidiano giuridico del 24.4.2008 con nota di Jachia, Inammissibilità per mancanza di causa
della proposta di concordato preventivo prevedente un pagamento irrisorio ai chirografari; Edito
anche in IL CASO.it documento 1185/2008.
337
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 203 di 228
prevedeva per tutti i creditori chirografari l'attribuzione di un pagamento
pari all'irrisoria percentuale del tre per diecimila.
In tale atto giurisdizionale si rinviene un attenta disamina dell'istituto
partendo dall'osservazione che "Come atto di autonomia, esso deve essere
fornito di una causa: deve cioè assolvere ad una funzione oggettivamente
338
apprezzabile sotto il profilo della ragionevolezza economica".
Da tale osservazione discende anche, come di seguito ripreso, che il
controllo di ammissibilità deve "svolgersi secondo un criterio non formale
ma funzionale: proprio della verifica sulla consistenza causale dei negozi
giuridici."
29.4
SINDACABILITÀ DEI TEMPI DI ADEMPIMENTO;
29.5
INSINDACABILITÀ DEL LORO RISPETTO;
29.6
SINDACABILITÀ DELLA MACROSCOPICA IMPOSSIBILITÀ DEL
LORO RISPETTO.
Appare opportuno compiere un rapido ed introduttivo riferimento ad
339
un piano ed ad un caso giuridico per comprendere i termini della sottile
distinzione tra fattibilità giuridica ed economica partendo proprio da uno
dei punti centrali del ragionamento reso dalle Sezioni Unite, quello ove
hanno statuito il principio generale secondo il quale nel piano si deve
contemplare un soddisfacimento (almeno parziale) di tutti i creditori –
con “tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti”.
Una Corte di Appello ha accolto il reclamo avverso alla dichiarazione
di inammissibilità fondata sulla convinzione che i tempi di esecuzione
340
indicati nel piano “non sarebbero stati rispettati in quanto dipendenti dai
tempi di dismissione degli assets societari, non prevedibili con certezza
anche in considerazione della non favorevole contingenza economica”
ritenendo che la tematica del rispetto dei tempi indicati nel piano sia un
controllo sulla fattibilità economica del piano rimesso ai creditori; “ha
338
Nel caso concreto poi il Trib. Roma, provvedimento citato, giunge al diniego in relazione ad
una proposta di pagamento dei chirografari al tre per diecimila affermando che: "Sul piano della
fattispecie concreta (processo di concordato) che l’operazione proposta non superi il vaglio di
ragionevolezza già si delucida considerando i costi della procedura rispetto all’entità della
somma offerta ai creditori chirografari (essendo i primi di un ammontare prudenzialmente stimato
come superiore di oltre venti volte rispetto alla seconda)"
339
Sentenza
Corte
d'appello
Catania
10/06/2013,
n.
1177
edita
in
http://www.quotidianogiuridico.it del 9 settembre 2013 con commento di Maria Paola Ferrari “Il
controllo del Tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo”.
340
Cfr., Maria Paola Ferrari “Il controllo del Tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo”.
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 204 di 228
341
escluso il vaglio del tribunale in merito alla possibilità che i creditori non
siano soddisfatti secondo i termini indicati nel piano concordatario”.
Come di seguito approfondito attiene invece alla fattibilità giuridica
la tematica dell’indicazione nel piano di termini così procrastinati da
rendere insignificante la soddisfazione dei creditori, da rendere la
proposta priva di causa concreta.
Ma non ci si può qui fermare.
Infatti, come di seguito meglio approfondito, attiene alla fattibilità
giuridica il controllo della macroscopica impossibilità giuridica di
eseguire il piano.
Quindi con riferimento alla fissazione dei tempi di liquidazione dei
342
cespiti si deve registrare anche un’ulteriore pronuncia di merito secondo
la quale sono rilevabili di ufficio dal giudice
perché attengono
all’impossibilità del piano: 1) la mancata fissazione dei tempi di
adempimento; 2) una generica fissazione dei tempi di adempimento; 3) una
valutazione evidentemente errata dei tempi di adempimento.
Peraltro tali situazioni denotano anche una carenza nella relazione
attestativa e determinano anche per questo motivo l’interruzione della
procedura.
29.7
TEMPI CERTI E MODALITÀ SPECIFICATE
Va all’uopo esaminata la norma chiave in materia di redazione del
piano per comprendere che tutto il diritto concorsuale ruota intorno
all’istituto della soddisfazione dei creditori in tempi certi e con modalità
specificate quando invece nel diritto della crisi di azienda potrebbe porsi
come cardine la salvaguardia dell’unità produttiva.
343
Ai sensi del novellato comma 2 lett. E) dell’art. 161 l. fall. il
debitore deve presentare con il ricorso un piano contenente la descrizione
analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.
Tale norma trova diretto riscontro nella motivazione della sentenza
cardine in materia di concordato preventivo resa dalle Sezioni Unite
344
Civili
laddove (seppure con riferimento ad un caso disciplinato da
normativa pre-vigente rispetto alla norma ora riletta) significa che “la
proposta di concordato deve necessariamente avere ad oggetto la
regolazione della crisi, la quale a sua volta può assumere concretezza
341
342
Cfr., Maria Paola Ferrari “Il controllo del Tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo”.
Decreto Tribunale Modena n. 20/13 del 13/06/2013 in quotidianogiuridico.it del 31.07.2013
La lettera E è stata aggiunta all’art. 161 l. fall. dall'art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito in legge con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
344
Vedere, Cass. Civ., S.U. n. 1521/2013.
343
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 205 di 228
soltanto attraverso le indicazioni delle modalità di soddisfacimento dei
crediti (in esse comprese quindi le relative percentuali ed i tempi di
adempimento), rispetto alla quale la relativa valutazione (sotto i diversi
aspetti della verosimiglianza dell'esito e della sua convenienza) è rimesso
al giudizio dei creditori, in quanto diretti interessati”.
Anche l’odierna giurisprudenza di merito compie precisi riferimenti
alla causa concreta della proposta del debitore ed al controllo che di essa
deve compiere il Tribunale.
345
La causa concreta del concordato, intesa come funzione economica
del medesimo, si invera necessariamente nel superamento della crisi,
attraverso il soddisfacimento dei creditori in misura apprezzabile, in una
qualsivoglia forma giuridicamente percorribile ed in un lasso di tempo
ragionevolmente breve.
Una anomala dilatazione della tempistica di acquisizione della
liquidità necessaria per il pagamento dei creditori concorsuali è
incompatibile persino con i dettami della Legge Pinto e si smarca a
priori da qualsivoglia sindacato di convenienza del risultato
economico conseguibile dai creditori, dovendosi ritenere che un
pagamento eccessivamente dilazionato equivalga ad un “non
pagamento”.
Ne deriva la valutazione di inammissibilità giuridica del concordato.
Il controllo di legittimità del Tribunale, dopo la pronuncia delle
S.U. n. 1521 del 23 gennaio 2013, è limitato al controllo sulla causa
contrattuale. Nei casi di accertata impossibilità della causa concreta, che
nel caso di specie emerge tanto con riferimento alla inalienabilità
dell’accreditamento che alla inutilizzabilità a brevissimo termine di quel
complesso immobiliare sulla cui continuativa ed ininterrotta gestione
poggia l’attuazione del piano aziendale, il Tribunale non può che
constatare la non fattibilità della proposta, non omologando il
concordato.
L’imminente indisponibilità dell’elemento logistico (immobile) che
tiene in piedi la “continuità aziendale” è aspetto infatti che, lungi dal
consegnarsi ad una valutazione di mera convenienza economica, assorbe
il profilo causale della procedura, disallineandone aprioristicamente gli
esiti ipotizzabili dall’obiettivo specifico del piano, che sta nel
superamento della crisi e, in uno ad esso, nel soddisfacimento
appropriato dei creditori.
Come pure, una proposta che ambisca a “monetizzare” un
accreditamento regionale (nello specifico, sanitario) frutto dell’esercizio
ponderato della discrezionalità amministrativa del soggetto pubblico
titolare dell’esercizio del potere è ipotesi priva delle precondizioni
normative necessarie a sottometterla al vaglio di convenienza dei
345
Tra le altre, Tribunale Siracusa 15 novembre 2013, in IL CASO.it, Sez. Giurisprudenza, 9777
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 206 di 228
creditori. Sussiste dunque una ipotesi concordataria che è “ab origine”
radicalmente priva di praticabilità giuridica, per l’incongruità dei
meccanismi e degli strumenti all’uopo prescelti.
346
Autorevole dottrina , in estrema sintesi, ritrae anche da questo
passaggio motivazionale i tre elementi salienti della causa del concordato
preventivo:
A) la direzione del piano verso il superamento della crisi dell’azienda
o mediante la sua liquidazione o mediante la sua prosecuzione;
B) il conferimento ai creditori di un livello pur minimale di
soddisfazione del credito;
C) l’esecuzione del piano in tempi ragionevolmente contenuti.
Tanto dovrebbe comportare (secondo la stessa dottrina) come logico
corollario, la non ammissibilità di un piano che preveda una soddisfazione
dei creditori in tempi lunghissimi.
Tanto dovrebbe comportare (portando in avanti tale lettura) che il
singolo creditore possa accettare un pagamento in tempi lunghi ma che le
previsioni del piano, proprio perché vincolanti per tutti ed approvate a
maggioranza, possano essere ammesse soltanto se fanno riferimento ad
adempimenti in tempi ragionevoli.
347
Si legge infatti in un recente contributo che “l’obbligo di indicare
nel piano di concordato - oltre alle modalità - anche i tempi di
adempimento della proposta è stato introdotto con il D.L. n. 83/2012, per
cui tale elemento acquista una valenza vincolante in relazione ai
presupposti per la risoluzione del concordato (art. 186).”. In tale contributo
si legge anche: “Ma il principio enunciato dalla Corte introduce un vincolo
alla libertà del proponente di indicare i tempi dell’adempimento in quanto
questi devono essere ragionevoli a tutela anche dei creditori che non hanno
aderito alla proposta e in ordine alla sussistenza di tale requisito deve
dunque esprimersi il tribunale, non trattandosi di diritto disponibile
rimesso alla maggioranza ma di condizione di rispondenza della causa in
concreto del singolo concordato allo schema legale.”
Tale lettura è stata però ritenuta da altra autorevole dottrina come
un’invasione di campo, come uno sconfinamento del controllo di legalità
perché così operando il Tribunale esaminerebbe il merito della proposta
resa ai creditori attraverso il controllo della legittimità dei tempi fissati per
la sua esecuzione.
346
Cfr., Vittorio Zanichelli, Note in tema di tempi di adempimento del concordato preventivo,
http://www.ipsoa.it/Impresa/note_in_tema_di_tempi_di_adempimento_del_concordato_preventivo
_id1140539_art.aspx
347
Cfr., Vittorio Zanichelli, Note in tema di tempi di adempimento del concordato preventivo, in
www.ipsoa.it
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 207 di 228
29.8
CAUSA DEL CONCORDATO DI CONTINUITÀ
La lettura appena compiuta consente di prendere atto che nessuno dei
tre elementi individuati dalla Corte di Cassazione per descrivere la causa
del concordato preventivo può essere travasato senza forzature dal
concordato preventivo liquidatorio a quello di continuità atteso che
prioritaria potrebbe essere la salvaguardia dell’unità produttiva
rispetto alla soddisfazione dei creditori in tempi certi e con modalità
specificate.
Infatti il diritto della crisi dell’azienda in continuazione non può
ruotare intorno a principi così restrittivi, quali la soddisfazione dei creditori
in tempi certi e con modalità specificate, a previsioni del piano ancorate
soltanto a fatti certi, ma si incentra su misure che hanno come causa il
risanamento dell’azienda, vicenda inevitabilmente complessa.
Vi è da chiedersi - fin dall’inizio di questa lunga dissertazione per
farne quindi un continuo momento di approfondimento - se in assenza di
norme esplicite in materia di decadenza dal beneficio del termine, di
concordato di gruppo in continuazione, di soddisfazione dei creditori
differita nel tempo, il controllo di legalità vada compiuto per il concordato
di continuità con gli stessi strumenti di quello liquidatorio (quantomeno
però consapevoli degli effetti distorti che tutto ciò determina) o se si
possano introdurre, almeno su alcuni punti, letture meno rigide delle norme
vigenti (o se si debba soltanto auspicare una rivisitazione ulteriore).
29.9
CONTROLLO SULLA CAUSA PER LE SEZIONI UNITE
348
Alla luce della sentenza delle Sezioni Unite Civili il controllo del
giudice assume una chiara delimitazione che non dovrebbe essere più messa
in discussione perché potrebbe essere un punto avanzato di composizione
del contrasto interpretativo.
Infatti si è evitato di attribuire il controllo sulla fattibilità
interamente ai creditori distinguendo tra fattibilità giuridica e
fattibilità economica ed affermando che solo quest’ultima, la mera
fattibilità economica è da collegare agli istituti della convenienza tutti
di pertinenza di soli creditori.
Per contro spetta al giudice valutare e controllare la fattibilità giuridica
della proposta concordataria ricollegata all’istituto della causa sicché il
giudice dovrà verificare, avendo il concordato un contenuto libero, la
sussistenza della causa in astratto, direzione del piano alla soddisfazione dei
creditori, ed in concreto, realizzabilità della proposta (senza sconfinare in
348
Vedere, Cass. Civ., S.U. n. 1521/2013.
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Foglio n. 208 di 228
un giudizio prognostico sui suoi risultati).
29.10
SUCCESSIVA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ
349
Nella successiva giurisprudenza di legittimità tale rigoroso criterio
è stato applicato affermando che in tema di concordato preventivo, il
giudice deve controllare la legittimità del giudizio di fattibilità della
proposta concordataria, competendo, invece, esclusivamente ai creditori
la valutazione afferente la probabilità di successo economico del piano
ed i rischi inerenti.
350
Il menzionato controllo , da effettuarsi in tutte le fasi in cui si articola
la procedura, si attua verificandosene l'effettiva realizzabilità della causa
concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal
procedimento, priva di contenuto fisso e predeterminabile, essendo
dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale
quadro di riferimento finalizzato, da un lato, al superamento della
situazione di crisi dell'imprenditore, e dall'altro, all'assicurazione di un
soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori.
In tema di concordato preventivo, il controllo del tribunale va
351
effettuato sia verificando l'idoneità della documentazione prodotta (per la
sua completezza e regolarità) a corrispondere alla funzione che le è propria,
consistente nel fornire elementi di giudizio ai creditori, sia accertando la
fattibilità giuridica della proposta, sia, infine, valutando l'effettiva idoneità
di quest'ultima ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura.
352
Rientrano, dunque, nell'ambito di detto controllo ,
1.
la correttezza e la coerenza delle argomentazioni svolte e delle
motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato
giudizio di fattibilità del piano;
2. l'eventuale impossibilità giuridica di dare esecuzione, sia pure
parziale, alla proposta di concordato;
3. l'eventuale inidoneità della proposta, se emergente "prima facie", a
soddisfare in qualche misura i diversi crediti rappresentati.
353
Resta , invece, riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito
di detto giudizio, che ha ad oggetto la fattibilità del piano e la sua
convenienza economica.
Analogamente altra decisone della prima sezione richiama in questi
349
Cass. Civ., sez
Cass. Civ., sez
351
Cass. Civ., sez
352
Cass. Civ., sez
353
Cass. Civ., sez
350
I, n. 21901 del 25/09/2013
I, n. 21901 del 25/09/2013
I, n. 13083 del 27/05/2013
I, n. 13083 del 27/05/2013
I, n. 13083 del 27/05/2013
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 209 di 228
termini la decisione delle Sezioni Unite
354
“Le Sezioni Unite premettono che anche la fattibilità, intesa come
prognosi di concreta realizzabilità del piano concordatario, è presupposto di
ammissibilità del concordato sul quale il giudice deve pronunciarsi
esercitando un sindacato che non è di “secondo grado” non si esercita, cioè,
sulla sola completezza e congruità logica dell’attestazione del professionista
di cui all’art. 161, terzo comma, legge fallimentare ma consiste nella
verifica diretta del presupposto stesso”.
355
“Le Sezioni Unite distinguono quindi tra fattibilità giuridica, intesa
come non incompatibilità del piano con norme inderogabili, e fattibilità
economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo ….intrisa di
valutazioni prognostiche fisiologicamente opinabili e comportanti un
margine di errore, nel che è insito anche un margine di rischio, del quale è
ragionevole siano arbitri i soli creditori in coerenza con l’impianto generale
prevalentemente contrattualistico dell’istituto del concordato”.
Di conseguenza le Sezioni Unite secondo questa sentenza attribuiscono
al controllo di ufficio:
356
g) “il controllo sulla completezza e correttezza dei dati informativi
forniti dal debitore ai creditori ai fini della consapevole espressione
del loro voto”;
357
h) la compatibilità giuridica del piano con le norme inderogabili;
358
i) “la manifesta
non attitudine del piano presentato dal
debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, ossia a realizzare
la causa concreta del concordato individuabile caso per caso in
riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per
superare la crisi mediante una sia pur minima soddisfazione
dei creditori chirografari in un tempo ragionevole (causa in
astratto).”
359
Infatti, si conclude il brano con la drastica osservazione, “di fronte
alla manifesta irrealizzabilità del piano , invero non c’è da effettuare
valutazioni o da assumere rischi di sorta”.
29.11
LA RILETTURA DEL CONTROLLO
Secondo la Suprema Corte in sede di ammissione e di omologa il giudice ha
354
Cass. Civ., sez
Cass. Civ., sez
356
Cass. Civ., sez
357
Cass. Civ., sez
358
Cass. Civ., sez
359
Cass. Civ., sez
355
I, n. 24970 del 6 novembre 2013
I, n. 24970 del 6 novembre 2013
I, n. 24970 del 6 novembre 2013
I, n. 24970 del 6 novembre 2013
I, n. 24970 del 6 novembre 2013
I, n. 24970 del 6 novembre 2013
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 210 di 228
la piena sindacabilità, anche in via di ufficio,
a) della completezza e correttezza dei dati informativi comunicati ai
creditori;
b) della fattibilità giuridica, “intesa come non incompatibilità del piano
con norme inderogabili”;
c) della manifesta non fattibilità economica - “intesa come
realizzabilità nei fatti del medesimo”- la quale si invera soltanto
quando è evidente non attitudine del piano presentato dal debitore a
raggiungere gli obiettivi prefissati, ossia a realizzare la causa
concreta del concordato.
360
In dottrina si stigmatizza che nella giurisprudenza di merito il sindacato
sulla fattibilità economica sia nei fatti estremamente penetrante. “Lo
sdoppiamento del giudizio di fattibilità nell’ambito giuridico e nell’ambito
economico ha raddoppiato la presenza, nell’ordinamento, di un concetto
nuovo e indeciso, quale appunto quello di “fattibilità”. La questione si è
poi ulteriormente complicata con il ricorso all’idea della “causa
concreta”, elaborata nel diverso settore del diritto contrattuale e
difficilmente collocabile nel contesto delle procedure concorsuali”.
“Una valutazione economica spetta senza dubbio ai partner economici del
debitore. In primo luogo ai creditori concorsuali, inoltre a tutti gli altri
soggetti chiamati a collaborare nella ristrutturazione pur non essendo
creditori concorsuali (nuovi finanziatori, affittuari o acquirenti di aziende o
di beni, nuovi fornitori, e così via). Non spetta invece al giudice esprimere
valutazioni economiche sugli atti di autonomia privata, poiché egli esprime
solo valutazioni giuridiche”.
Solo “La radicale irragionevolezza, la manifesta illogicità della
pianificazione economica, descritta come mancanza della causa in
concreto, sono oggetto di un giudizio comunque indefettibile, in quanto
preoccupato di escludere in ogni caso idee strampalate sulla soluzione
della crisi d’impresa.
29.12
MANCANZA DI CAUSA PER IRRISORIETÀ
361
Nel concordato preventivo , l’impossibilità di soddisfare anche solo
in una percentuale minima il ceto creditorio chirografario impedisce di
operare una valutazione positiva sulla fattibilità economica del piano
concordatario, ovvero la idoneità a soddisfarne la causa concreta.
360
Cfr., Fabrizio Di Marzio , in IlFALLIMENTARISTA, 13/01/2014, Fattibilità giuridica vs.
fattibilità economica
361
Tribunale Rovigo 03 dicembre 2013 , in IL CASO.it
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 211 di 228
362
In tema di concordato preventivo , il giudice ha il dovere di esercitare
il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di
concordato, non restando questo escluso dall'attestazione del professionista,
mentre rimane riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del
detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del
piano ed i rischi inerenti. Il menzionato controllo di legittimità - che deve
svolgersi in tutte le fasi del concordato preventivo - non è limitato alla
completezza, alla congruità logica e alla coerenza complessiva della
relazione del professionista, ma si estende alla fattibilità giuridica della
proposta, la cui valutazione implica un giudizio in ordine alla sua
compatibilità con le norme inderogabili e con la causa in concreto
dell'accordo, il quale ha come finalità il superamento della situazione di
crisi dell'imprenditore, da un lato, e l'assicurazione di un soddisfacimento,
sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro. Con
particolare riguardo al concordato preventivo con cessione di beni, il
controllo di legittimità consiste nella verifica dell'idoneità della
documentazione a fornire elementi di giudizio ai creditori circa la
convenienza della proposta.
29.13
MANCANZA DI CAUSA PER ECCESSIVA DURATA
363
Va esaminato con attenzione un caso di non ammissione alla
procedura di concordato, peraltro in continuità aziendale, perché il
piano prevedeva un termine troppo lungo per adempiere.
“La causa concreta del concordato, intesa come funzione economica
del medesimo, si invera necessariamente nel superamento della crisi,
attraverso il soddisfacimento dei creditori in misura apprezzabile, in una
qualsivoglia forma giuridicamente percorribile ed in un lasso di tempo
ragionevolmente breve. Una anomala dilatazione della tempistica di
acquisizione della liquidità necessaria per il pagamento dei creditori
concorsuali è incompatibile persino con i dettami della Legge Pinto e si
smarca a priori da qualsivoglia sindacato di convenienza del risultato
economico conseguibile dai creditori, dovendosi ritenere che un pagamento
eccessivamente dilazionato equivalga ad un ‘non pagamento’. Ne deriva la
valutazione di inammissibilità giuridica del concordato”.
362
363
Cass. Civ., sez I, 11014 del 09/05/2013
Tribunale Siracusa 15 novembre 2013, in IL CASO.it .
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 212 di 228
30 EFFETTI DELL’OMOLOGA
30.1
IMPUGNAZIONE E PROVVISORIA ESECUTIVITÀ
In tema di concordato preventivo364, l'art. 183 legge fall., quale risulta a
seguito delle modifiche di cui al d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, stabilisce
che avverso il decreto del tribunale che si pronuncia sull'omologazione va
proposto reclamo alla corte d'appello, mentre l'art. 180, terzo comma, legge
fall. prevede che tale decreto non sia soggetto a reclamo, in mancanza di
opposizione dei creditori. Dal combinato disposto di tali norme consegue
che il reclamo alla corte d'appello può effettuarsi allorchè l'omologazione
venga respinta ovvero qualora venga accolta, nonostante la presenza di
opposizioni, mentre, laddove nessun creditore abbia proposto opposizione,
è ammissibile ricorso immediato per cassazione ex art. 111 Cost.,
trattandosi di decreto dotato dei caratteri della decisorietà e della
definitività, in quanto obbligatorio per i creditori, di cui determina una
riduzione delle rispettive posizioni creditorie.
La provvisoria esecutività365 che, ai sensi dell'articolo 180, comma 5,
L.F. assiste il decreto di omologa del concordato preventivo non è
suscettibile di sospensione.
30.2
CHIUSURA DELLA PROCEDURA, PERMANENZA ORGANI
Con l’esecutività del provvedimento di omologazione, olim sentenza
ora decreto, la procedura di concordato preventivo si chiude.
Ciò, però, non significa che decadono gli organi della procedura in
quanto:
a) ai sensi dell’art. 182 L. Fall. opereranno i liquidatori qualora vi sia
stata cessione di beni ai creditori (e non vi siano nel piano disposizioni
diverse);
b) ai sensi dell’art. 182 L. Fall. opera il comitato dei creditori per
assistere alla liquidazione;
c) ai sensi dell’art. 185 l. fall. il Commissario Giudiziale sorveglia
l’adempimento del piano e riferisce al Giudice Delegato l’accadimento di
fatti lesivi dei diritti dei creditori;
d) il Giudice Delegato, ai sensi dell’art. 136, comma 3, richiamato
dall’art. 185, comma 2, l. fall., opererà fino all’emissione del decreto di
364
365
Cass. Cic., sez. I, n. 15699 del 15.07.11
Appello Genova 14 novembre 2013, in IL CASO.it
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 213 di 228
accertamento dell’esatta esecuzione del piano concordatario ove, se del
caso, ordinerà lo svincolo delle cauzioni, la cancellazione delle ipoteche.
Il debitore con l’omologazione torna in bonis tant’è che ai sensi
dell’art. 136 legge fallimentare le spese di pubblicazione ed affissione del
decreto di esatta esecuzione sono a suo carico.
Ciò significa che, di regola e salva diversa disposizione del piano
mentre l’imprenditore torna libero di operare il suo patrimonio si scinde
restando quello attribuito al soddisfacimento dei creditori come un
patrimonio separato.
366
A questo proposito non va dimenticato
che in relazione alla
tassazione dei provvedimenti di omologazione con cessione dei beni ai
creditori prevale l’opinione di chi ritiene che debbano essere tassati in
misura fissa ex art 8 lettera g) della Tariffa Parte Prima, del T.U.
dell’imposta di registro e non come altri afferma in misura proporzionale ex
art. 8 lettera a) della medesima Tariffa salvo la misura fissa per le sole
disposizioni del provvedimento concernenti operazioni soggette ad Iva.
Tanto perché il concordato con cessione dei beni ai creditori non
comporta alcun effetto novativo in quanto, fino al momento della
alienazione, i beni del debitore concordatario restano oggetto di sua
esclusiva proprietà, ed in quanto non potrebbe rinvenirsi alcuna novazione
oggettiva di obbligazione, ma solo il parziale ristoro dei diritti dei creditori
attraverso realizzi, recuperi, vendite di beni ad opera del debitore
concordatario.
30.3
EFFETTI NEI CONFRONTI DEL DEBITORE: ESDEBITAZIONE
Il concordato preclude ai creditori di realizzare, dopo la cessazione del
fallimento, la parte insoddisfatta dei loro crediti perché la riduzione alla
percentuale concordataria o alla proposta concordataria è definitiva, salvo il
caso di risoluzione od annullamento del concordato. ".
In sintesi si produceva olim in capo al debitore l'effetto esdebitatorio
per la parte eccedente la percentuale offerta nel concordato ed oggi tale
effetto si produce nei limiti indicati nel piano; pertanto i creditori non
possono più agire contro il fallito per la parte non soddisfatta del loro
credito.
30.4
IL RESIDUO
Si è scritto, però, che quasi immutati sono gli effetti in capo al debitore
366
Cfr., Elena Abbate, La tassazione delle sentenze di omologa di concordato preventivo con
cessio bonorum, in www.judicum.it 2006
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Foglio n. 214 di 228
e non del tutto per due ordini di ragioni di cui la prima si ricollega ad una
questione più generale: in tutti i casi in cui abbia luogo una novazione
oggettiva dell'obbligazione si verranno a creare nuove posizioni giuridiche
con la conseguenza che risulterà assai impervia l'individuazione del residuo.
Ci si chiede come sarà determinata l'entità del credito che il creditore
anteriore avrà ancora nei confronti del fideiussore del debitore qualora a
seguito dell'omologazione di una proposta di concordato abbia ricevuto
(magari anche avendo votato contro la proposta) in luogo del pagamento di
una somma di denaro uno strumento finanziario o una azione di una società
non quotata in borsa.
30.5
LA LIBERAZIONE DEFINITIVA DEL DEBITORE
La seconda ragione per la quale si individuano modifiche negli effetti
in capo al debitore riguarda la tesi - sotto il regime previgente
367
assolutamente maggioritaria - secondo la quale rimaneva - in capo al
debitore esdebitato dall'esecuzione di un concordato preventivo (o
fallimentare) - una obbligazione naturale per l'adempimento delle sue
obbligazioni, tutelata nei limiti della “soluti retentio” disciplinata dall'art.
2034 del codice civile.
Tale tesi non dovrebbe essere più condivisibile, dopo la riforma, atteso
che l’effetto esdebitatorio non è più configurato come una misura di
368
beneficio accordata nel solo interesse del debitore ma è diventato uno
strumento mirante alla liberazione delle imprese dai vincoli e dagli
oneri connessi alla precedente insolvenza e diretto a consentire una
immediata ripresa dell’attività economica.
In quest'ottica l'esdebitazione post-concordato va intesa (come
369
l'esdebitazione ex art. 144 l. fall.) quale un istituto finalizzato ad
assicurare al più presto all’imprenditore una celere ripresa, a debiti azzerati,
dell'attività economica (cd. possibilità di fresh start). Peraltro in caso di
367
Si veda Corte Cass., Sez. 1, Sent. n. 3120 del 25/10/1974: "Dopo il concordato il debitore
fallito e pur sempre soggetto passivo dell'obbligazione, avente ad oggetto l'intera somma
originariamente dovuta, ma per la parte eccedente la percentuale concordataria tale obbligazione,
in conseguenza del concordato, diventa soltanto un'obbligazione naturale, regolata esclusivamente
dalla normativa dell'art 2034 cod civ.."
368
Su questi temi si vedano anche N. SALANITRO, Motivi ispiratori e valutazioni interpretative
della riforma concorsuale, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 511; Cfr., M. VITIELLO, Il
concordato fallimentare, in atti del convegno di Synergia Formazione, pag. 6 laddove
approfondisce la tematica del cambiamento della funzione dell’istituto, trasformatosi da “…
beneficio per il debitore, in passato unico legittimato a presentare la proposta, a beneficio per
l’impresa …” .
369
Cfr., Tribunale di La Spezia, 5.10.2006, Ordinanza di rigetto di ricorso per esdebitazione,
inedita
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piano prevedente una novazione oggettiva resterebbe difficilmente
370
individuabile la quota esdebitata .
Anzi, se in generale i nuovi concordati sono stati concepiti come
strumenti destinati anche a conservare per quanto possibile i mezzi
371
organizzativi dell'impresa , se attraverso di essi l'ordinamento giuridico
372
consente una ripartizione delle scarse risorse tra i creditori disciplinata
non solo dal principio di eguaglianza dei creditori chirografari e dal rispetto
dell’ordine dei privilegi ma anche, in deroga agli artt. 2740 e 2741 del
codice civile, dei motivati criteri di formazione delle classi, il pagamento ad uno solo dei creditori - dopo il fallimento della parte di credito
"esdebitata" dovrebbe essere ritenuto del tutto ingiustificato (e quindi non
tutelabile neppure nei limiti dell'art. 2034 c.c.).
30.6
GLI EFFETTI TRASLATIVI
Va individuato - salva diversa esplicita disposizione del piano - nel
decreto di omologazione il titolo diretto ed immediato in base al quale nei
concordati proposti da un assuntore si prevede il trasferimento, liberi da
ipoteche (salvo quelle eventualmente poste a garanzia del vincolo
concordatario), dei beni dal patrimonio del fallito (ma nella disponibilità
giuridica del fallimento) al proponente.
Tanto comporta che sia l'eventuale decreto del Giudice Delegato di
373
trasferimento che l'eventuale rogito notarile siano da considerarsi come
meri strumenti per dare esecuzione ad operazioni - come il pagamento del
374
prezzo , la consegna della casa, la cancellazione di ipoteche - il cui
370
Si veda Cass. Civ., Sez. 1, Sent. n. 3120 del 25/10/1974 laddove si afferma che "In ordine
all'obbligazione naturale l'autonomia negoziale non può estrinsecarsi con una promessa di
pagamento, produttiva di un nuovo e diverso vincolo giuridico, ne può trasformarla per novazione
e neppure rafforzarla con una fideiussione od altri mezzi di garanzia: di tal che l'obbligazione
naturale non può costituire neppure un valido rapporto causale sottostante ad un titolo cambiario e
l'emissione di una cambiale contenente la promessa del suo pagamento non produce effetti
giuridici tra le parti, ne vale a trasformarla in obbligazione civile. Pertanto, ove l'obbligazione
naturale del fallito per la parte eccedente la percentuale concordataria e la fideiussione prestata per
tale debito costituiscano il rapporto causale sottostante all'emissione di cambiali, questi titoli sono
inefficaci per difetto di causa.". Tale lettura conferma la difficoltà di individuare, qualora nel piano
si preveda una novazione oggettiva, la parte di obbligazione non adempiuta.
371
Cfr., Bruno Pagamici, Il concordato fallimentare, in Fallimento e Crisi di Impresa, n. 1/08
372
Si rinvia a JACHIA, Della scelta dei protagonisti del rinnovellato concordato fallimentare, in M.
VIETTI, E. MAROTTA, F. DI MARZIO, (a cura di) La riforma Fallimentare, lavori preparatori ed
obiettivi, Torino, 2007, 88
373
Si veda Corte Cass., Sez. 1, Sentenza n. 4339 del 17/12/1974.
374
Non va dimenticato poi che se il piano concordatario contempla anche la cessione al
proponente o ad un terzo delle attività della società fallita, il proponente il piano deve tenere in
debito conto il fatto che l'Agenzia delle entrate ha chiarito che il valore fiscale delle attività
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 216 di 228
inadempimento non vale ad impedire il trasferimento, già avvenuto come
effetto automatico dell'omologazione, ma può essere motivo di risoluzione
del concordato.
30.7
EFFETTI SUI CREDITI
Più in particolare si distinguono tra gli effetti comunque aventi natura
costitutiva:
a) effetti dilatori allorché vi sia una mera ristrutturazione delle
scadenze dei debiti;
b) effetti parzialmente remissori allorché vi sia soltanto il pagamento
di una percentuale dei debiti;
375
c) effetti modificativi delle originarie obbligazioni del debitore;
Non va dimenticato che a seguito dell'efficacia del decreto di
omologazione del concordato fallimentare sorge in capo al creditore,
376
seppure parzialmente soddisfatto, l'obbligo di liberare i beni da garanzie
reali.
trasferite coincide con il valore fiscale delle passività accollate e ciò perché il valore delle
passività accollate misura il costo fiscalmente riconoscibile delle attività acquisite dalla società
fallita.
375
FILOCAMO, Effetti del concordato per i creditori, sub art. 184 l. fall, in La legge Fallimentare, a
cura di M. FERRO, Bologna, 2007, 1464;
376
si vedano P. RONCOLETTA, Del concordato in P. PAJARDI, Codice del Fallimento, Milano, 2001,
quarta ed., p. 1007
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 217 di 228
31 L’EVENTUALE INTERRUZIONE DELLA PROCEDURA
31.1
FATTORI INTERRUTTIVI
Come già più volte menzionato è di ogni evidenza che permangono
377
(anche dopo il correttivo ed anche dopo i decreti legge del 2012 e del
378
2013 che anzi nel loro insieme le esaltano) le c.d. “valvole di sicurezza”
del Concordato Preventivo, quegli strumenti che consentivano e consentono
al Giudice di intervenire ed interrompere la procedura, che consentono al
Tribunale di non sottoporre all’adunanza dei creditori situazioni anomale o
di non omologare proposte anche approvate dall’Adunanza .
Situazioni di interruzione della procedura sono oggi così
riscontrabili:
a) Dall’art. 161, sesto comma, l. fall.;
b) Dall’art. 161, ottavo comma, l. fall.;
c) Dall’art.162 l. fall.;
d) Mancato deposito somme
e) Dall’art. 173 – atti in frode
f) Mancata approvazione
g) Modifica della fattibilità dopo l’approvazione;
h) Dall’art. 186 bis l. fall.
31.2
LE CAUSE INTERRUTTIVE ED IL PROCEDIMENTO
Il testo dell’art. 173 l. fall., rimasto invariato durante il periodo della
riforma, è stato appunto “corretto” con il decreto correttivo ma senza
intaccare la funzione di controllo, modificandone invece forme ed effetti.
Si prevede innanzitutto che il Commissario giudiziale riferisca, al
tribunale e non al Giudice Delegato:
1) gli atti in frode;
2) il compimento di atti non autorizzati;
3) la sopravvenuta mancanza delle condizioni di ammissibilità.
Il tribunale apre, quindi, di ufficio il sub-procedimento per la revoca
dell’ammissione al concordato fissando una udienza ed avvisando della
fissazione dell’udienza e dell’inizio della sub-procedura il debitore, il
377
decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 recante disposizioni integrative e correttive alla
riforma organica.
378
Cfr., Giovanni Nardecchia, Concordato Preventivo, in Le insinuazioni al Passivo, Cedam 2005,
I tomo, pagina 223.
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 218 di 228
379
commissario Giudiziale, il pubblico ministero, i creditori.
Il sub-procedimento si svolge nelle forme di cui all’articolo 15 l. fall.
ed il tribunale, all’esito, provvede con decreto nel quale revoca
l’ammissione o conferma l’ammissione.
Del tutto confermato è anche lo schema dei controlli durante il corso
della procedura.
Ai sensi dell’art. 173 legge fallimentare, testo corretto, di ufficio apre
la procedura volta alla dichiarazione di revoca dell’ammissibilità e solo su
richiesta del PM o di un creditore dichiara il fallimento dell’impresa nel
corso della procedura allorché o si accertano condotte fraudolente del
debitore o si accerti la mancanza delle condizioni di ammissibilità descritte
dagli artt. 160 e 161 o il compimento di atti senza autorizzazione;
31.3
FALLIMENTO E INTERRUZIONE CONCORDATO PREVENTIVO.
In caso di revoca su istanza del creditore o su richiesta del pubblico
ministero può contestualmente procedere alla dichiarazione di fallimento
ma con due distinti provvedimenti, ricorribili congiuntamente.
L’interruzione della procedura va quindi vista come l’unica
sanzione rispetto a comportamenti scorretti del debitore o come l’unico
rimedio alla sopravvenuta mancanza delle condizioni di ammissibilità.
L’eventuale coevo fallimento avrà la sua funzione tipica ed il suo
tipico modo di pronuncia avendo luogo a seguito di un preciso iter solo su
richiesta del P.M. o di un creditore.
Certo è che il fallimento connesso all’interruzione di una procedura di
concordato preventivo (od una non ammissione od ad una non
omologazione) risulterà in qualche modo connesso alla procedura di
concordato preventivo perché la Corte di Appello potrà:
a) accogliere il reclamo solo contro la sentenza di fallimento;
b) accogliere il reclamo anche contro il diniego di concordato
preventivo e, a secondo dei casi, ammettere la proposta (se trattatasi di
decreto di inammissibilità ex art. 162 l. fall.), o revocare l’interruzione
dell’iter ((se trattatasi di decreto di revoca dell’ammissione ex art. 173 l.
fall.) od omologare la proposta (se trattatasi di decreto che respinge
l’omologazione ex art. 180 l. fall.)solo contro la sentenza di fallimento;
c) sospendere la liquidazione dell’attivo ex art. 19 l. fall..
31.4
379
REVOCA PER ABUSO
Ci si chiede quali siano i tempi per dare avviso a tutti i creditori e quali siano le conseguenze
del mancato avviso in capo ad uno di essi.
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 219 di 228
Va riletto il brano centrale di una sentenza di conferma resa da una
380
Corte di Appello
in ordine ad una dichiarazione di revoca
dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo con contestuale
dichiarazione di fallimento.
380
Corte di appello di Salerno n. 27/12 del 3 luglio 2012; fall. n. 50/12 Tribunale Salerno
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Foglio n. 220 di 228
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Foglio n. 221 di 228
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 222 di 228
31.5
REVOCA PER USO ILLECITO
Va riletto anche il brano tratto dalla medesima sentenza
all’uso illecito dello strumento concordatario.
381
381
in ordine
Corte di appello di Salerno n. 27/12 del 3 luglio 2012; fall. n. 50/12 Tribunale Salerno
24 gennaio 2014
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Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 223 di 228
31.6
REVOCA PER IMPOSSIBILITÀ
Altra causa di interruzione della procedura è l’accertamento in
qualunque momento, anche in fase di omologa, della mancanza delle
condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato.
Di essa si è già trattato con riferimento all’accertamento della
mancanza del presupposto della fattibilità giuridica.
31.7
CONDOTTE ANTERIORI AL DEPOSITO DEL RICORSO
In ordine alle cause di revoca anteriori al deposito del ricorso si pone
la tematica della loro scoperta connessa a quella della loro mancata
indicazione nel ricorso da parte del debitore.
In altre parole secondo la prevalente giurisprudenza la confessione
priverebbe l’atto della sua forza interruttiva.
In primo luogo il Tribunale procede a revoca se accerta (rectius se
scopre) che il debitore:
- ha prima della procedura occultato o dissimulato parte
dell'attivo,
- ha prima della procedura commesso altri atti di frode.
31.8
CONDOTTE INERENTI LA PROPOSTA ED IL PIANO
Inoltre il Tribunale procede a revoca se accerta che il debitore:
- ha nel piano dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti;
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 224 di 228
382
- ha nel piano esposto passività insussistenti .
31.9
CONDOTTE DURANTE LA PROCEDURA
Infine il Tribunale procede a revoca se accerta che il debitore:
-- ha durante la procedura compiuto atti non autorizzati a norma
dell’art. 167 l. fall;
- ha durante la procedura compiuto atti diretti a frodare le
ragioni dei creditori.
31.10
ATTO IN FRODE
383
Si definiscono atti in frode quelli che consentono di prospettare ai
creditori, al fine di ottenerne il consenso, una surrettizia, incongrua ed
errata rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e
finanziaria dell'impresa debitrice.
384
Ad esempio sono da considerarsi atti di frode i pagamenti non
autorizzati dagli organi della procedura di concordato preventivo effettuati
dopo l'apertura della medesima in violazione della par condicio creditorum
e ciò anche se realizzati attraverso la compensazione di debiti sorti
anteriormente con crediti realizzati in pendenza di procedura.
385
Rientrano nella nozione di atti in frode gli indebiti prelievi dalle
casse sociali quand'anche evidenziati nel ricorso, nel piano, nella proposta e
nella relazione di fattibilità. Per sfuggire alla revoca del concordato ex art.
173 l. fall. non è sufficiente, infatti, che il debitore si limiti ad indicare nella
predetta documentazione il quantum complessivo dei prelievi, essendo
viceversa necessario indicare quando sono avvenuti i singoli prelievi, ad
opera di chi e per quali motivi.
31.11
VALENZA DECETTIVA PER LE CONDOTTE ANTERIORI
386
Secondo la giurisprudenza di legittimità
i comportamenti del
debitore anteriori alla presentazione della domanda di concordato sono
rilevanti ai fini della revoca dell'ammissione alla procedura esclusivamente
nel caso in cui abbiano valenza decettiva e siano, quindi, tali da
382382
L'esposizione di passività insussistenti altera la formazione del consenso informato dei
creditori.
383
384
385
386
Tribunale Siracusa 20 dicembre 2012 in IL CASO.it
Tribunale Siracusa 20 dicembre 2012 in IL CASO.it
Tribunale Napoli 04 dicembre 2012 in IL CASO.it
Cass. Civ., sez. I 15 ottobre 2013 – edita in IL CASO.it
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 225 di 228
pregiudicare l'espressione di un consenso informato da parte dei creditori.
La rilevanza di detti comportamenti è, infatti, data dalla loro attitudine ad
ingannare i creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di
liquidazione, sottacendo l'esistenza di parte dell'attivo o aumentando
artatamente il passivo, in modo da far apparire la proposta maggiormente
conveniente rispetto alla liquidazione fallimentare. Detta attitudine deve
ricorrere, ai fini in questione, anche per gli "altri atti di frode" non
espressamente presi in considerazione dalla norma.
387
In una decisione di un Corte di Appello si afferma che la nozione di
atto in frode (posto in essere prima del deposito del ricorso) che assume
rilievo quale presupposto per la revoca della procedura richiede che la
condotta del debitore sia stata volta ad occultare situazioni di fatto idonee
ad influire sul giudizio dei creditori, tali cioè che, se conosciute,
avrebbero presumibilmente comportato una valutazione diversa e negativa
della proposta.
31.12
CONDOTTE ANTECEDENTI CONFESSATE MA RILEVANTI
388
Va premesso che una Corte di Appello ha condiviso il giudizio reso
da un creditore secondo il quale la proposta concordataria era priva di
buona fede ed offriva ai creditori una soluzione negoziata solo apparente,
coprendo l’avvenuta e pianificata dissipazione del patrimonio sociale,
mascherata ed attuata con la stipula di una serie di contratti.
389
Da tale giudizio discende la considerazione svolta in dottrina che i
comportamenti depauperativi posti in essere con la prospettiva e la finalità
di avvalersi dello strumento del concordato, ponendo i creditori di fronte ad
una situazione di pregiudicate o insussistenti garanzie patrimoniali in modo
da indurli ad accettare una proposta comunque migliore della prospettiva
liquidatoria, mantengono la loro rilevanza interruttiva della procedura
perché altrimenti il concordato rappresenterebbe il risultato utile della
preordinata attività contraria al principio di buona fede, immanente
nell’ordinamento.
387
388
389
Appello Torino 21 maggio 2013 – edita in IL CASO.it
Corte D'appello Di Roma - Sez. I – n. 3532 - 3 Luglio 2012,
Maddalena Arlenghi, Atti in frode avvenuti prima della presentazione della domanda di
concordato preventivo, In IlFallimentarista 08/08/2013
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 226 di 228
32 LA FASE LIQUIDATORIA
32.1
NOMINA DEL LIQUIDATORE
Si discute se in sede di omologazione di concordato preventivo con
cessione dei beni il Collegio sia vincolato nella nomina del liquidatore
giudiziale dalla designazione effettuata dal proponente nel piano
(approvato dai creditori) perché secondo una parte della giurisprudenza390
sarebbe dalla legge attribuito in primis al proponente il concordato di
prevedere autonomamente la fase liquidatoria mentre secondo altra lettura
si tratta di una mera indicazione.
32.2
LIQUIDATORE NEL CONCORDATO MISTO DI CONTINUITÀ
In ipotesi di concordato misto, in parte liquidatorio ed in parte con
continuità aziendale, secondo parte della giurisprudenza391 per individuare le
norme da applicare nel caso concreto occorre verificare se le operazioni di
dismissione previste, ulteriori rispetto all’eventuale cessione dell’azienda in
esercizio, siano o meno prevalenti, in termini quantitativi e qualitativi,
rispetto al valore azienda che permane in esercizio, quand’anche per mezzo
di cessione a terzi.
Per contro secondo altra parte della giurisprudenza si applica la
disciplina del concordato liquidatorio, con nomina del liquidatore, per la
parte di cessione dei beni e per il resto vale la disciplina speciale.
32.3
OBBLIGHI INFORMATIVI DEL LIQUIDATORE
Il liquidatore dovrà tenere informato il comitato dei creditori, il
commissario giudiziale ed il g.d. in ordine all'andamento generale della
liquidazione mediante la relazione ex art. 33 l. fall nonché ogni qualvolta si
debbano concludere operazioni di particolare rilevanza; su dette relazioni
esprimerà le sue considerazioni il commissario giudiziale;
32.4
SORVEGLIANZA SUL LIQUIDATORE
Il Commissario Giudiziale svolge l’attività di sorveglianza sull’attività
del liquidatore e per questo di regola le due funzioni non possono essere
svolte dalla stessa persona.
32.5
390
391
OBBLIGHI DI RENDICONTO DEL LIQUIDATORE
Tribunale Mantova 03 ottobre 2013 in IL CASO.it
Tribunale Mantova 03 ottobre 2013 in IL CASO.it
24 gennaio 2014
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Foglio n. 227 di 228
Il liquidatore, oltre i rendiconti annuali e quello finale, dovrà
presentare al giudice delegato una relazione semestrale sull'attività svolta,
informandone il commissario giudiziale che, da parte sua, rimetterà allo
stesso giudice delegato le sue osservazioni in proposito;
32.6
OBBLIGHI PER STRAORDINARIA AMMINISTRAZIONE
Per quanto concerne il compimento di atti di straordinaria
amministrazione, il liquidatore dovrà informare il liquidatore della società e
chiedere il parere del commissario giudiziale e del comitato dei creditori,
dandone anche notizia, almeno dieci giorni prima del perfezionamento di
tali atti, al giudice delegato che dirimerà ogni eventuale contrasto di pareri
adottando le decisioni definitive;
32.7
OBBLIGO DI PROCEDURE COMPETITIVE
Per la realizzazione dei beni mobili registrati il liquidatore dovrà
effettuare almeno due tentativi di vendita, da tenersi secondo le modalità
stabilite dagli artt. 105 a 108 ter l.fall, in quanto compatibili, così come
testualmente previsto dall’art. 182 l. fall. ;
32.8
OBBLIGO DI TENUTA DEL LIBRO GIORNALE
Il liquidatore dovrà registrare ogni operazione contabile in un apposito
libro giornale preventivamente vidimato dal giudice delegato, e provvederà
direttamente al pagamento delle spese di giustizia e di amministrazione,
tenendone informati il commissario giudiziale ed il giudice delegato con
relazioni da depositarsi mensilmente; per quanto concerne le spese
sostenute personalmente dal commissario giudiziale o dal liquidatore,
costoro dovranno renderne conto annualmente, con modalità che saranno
meglio precisate dal giudice delegato, tenute presenti le disposizioni dettate
dall'art. 116 l. fall. ;
32.9
OBBLIGO DI PREDISPORRE PIANI DI RIPARTO
Il liquidatore provvederà a ripartire le disponibilità liquide tra i
creditori concorrenti mediante piani di riparto da approvarsi dal giudice
delegato (sentito il parere del commissario giudiziale) con modalità
analoghe a quelle stabilite negli artt. 110 e segg. l.fall; i pagamenti ai
singoli creditori saranno effettuati mediante assegni circolari non trasferibili
che l'istituto bancario indicato nel precedente punto 5) invierà direttamente
agli interessati su richiesta del liquidatore, rimettendo al giudice delegato un
elenco degli assegni spediti.
24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Quando e come accedere al concordato preventivo
Foglio n. 228 di 228
32.10
DECRETO DI ESATTA ESECUZIONE
Il Concordato Preventivo si considera eseguito allorché sono
adempiute tutte le obbligazioni previste.
Per la formale chiusura della fase esecutiva il Giudice Delegato
pronuncerà il “Decreto di esatta esecuzione”.
Salerno, lì 24 gennaio 2014
Giorgio Jachia
Giudice Delegato alle procedure concorsuali
nel Tribunale di Salerno
