Il diritto di accesso civico alla luce del nuovo “Decreto Trasparenza

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Il diritto di accesso civico alla luce del nuovo “Decreto Trasparenza”.
A cura di PIETRO ALGIERI
Sommario: 1. Premessa. – 2. La nozione di trasparenza. 3. L’accesso civico. – 4. Ambito di
applicazione. – 5. I costi del diritto di ostensione civico. – 6. I controinteressati. – 7. I limiti al
diritto di accesso civico. 8. La responsabilità dirigenziale. – 9. Le differenze con l’accesso
classico ex art. 22, l. n. 241/90.
1. Premessa.
Questo Governo nasce con l'obiettivo di introdurre delle riforme strutturali che da tempo avrebbero
dovuto essere adottate in Italia e finalizzate a rendere il nostro Paese maggiormente competitivo e
attrattivo per gli investitori esteri.
A tal fine, proseguendo l‟opera di rinnovamento posta in essere dal D.l. 24 giugno 2014, n. 90 (in
Gazzetta Ufficiale – serie generale – n. 144 del 24 giugno 2014), coordinato con la legge di
conversione 11 agosto 2014, n. 114 (in questo stesso Supplemento ordinario - alla pag. 1), recante:
“Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici
giudiziari”1, carattere di priorità logica ha assunto la recente “Legge delega 124/2015”.(meglio
conosciuta come “Legge Madia”), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 187 del 13 agosto 2015
recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”2, con
la quale sono state conferite al Governo una serie di deleghe, finalizzate a riformare strutturalmente
la P.A., in un‟ottica di semplificazione della struttura amministrativa.
Una delle caratteristiche più interessanti del disegno riformatore - alla luce della trasversalità che
contraddistingue tale riforma - è quella di affrontare la riforma dell‟amministrazione pubblica come
un tema unitario, anche se poi gli interventi si ripartiscono necessariamente nei singoli settori.
Tale approccio appare innovativo rispetto al recente passato e prende spunto dai più importanti
interventi riformatori di inizio e fine anni ‟90 del secolo scorso. La riforma in esame, appare
rilevante perché da un lato, interviene con norme incisive sull‟apparato pubblico nel suo complesso
e, dall‟altro, guarda al di fuori della macchina amministrativa e introduce disposizioni normative
1
Si legga il contributo di P. Algieri F. Federici in:”La riforma della P.A”, in http://www.ildirittoamministrativo.it
2
Al riguardo di legga il contributo di P. Algieri, in: “Il nuovo volto della dirigenza pubblica”, in
http://www.ildirittoamministrativo.it
1
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che se ben formulate e ben raccordate con altre norme dettate in differenti “corpus” legislativi,
potrebbero incidere effettivamente sul rapporto tra cittadini e P.A., in una visione connotata da una
più accentuata centralità del destinatario del servizio pubblico (l‟utenza) e non l‟apparato che
fornisce il servizio medesimo.
Tra i vari settori oggetto del disegno riformatore portato avanti con la “Legge Madia”, l‟art. 7,
rubricato “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della
corruzione, pubblicità e trasparenza”3, delega il Governo ad adottare entro sei mesi dalla data di
entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi finalizzati ad integrare ovvero
modificare le previgenti discipline dettate in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di cui al
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Inoltre, entro un anno dall‟entrata in vigore di ciascuno dei
decreti legislativi emanati in attuazione di detta delega, il Governo è legittimato ad adottare, uno o
più decreti legislativi correttivi o integrativi4.
Nell‟adottare tale delega, il legislatore delegante è tenuto all‟osservanza di un‟eterogeneità di
principi e criteri direttivi, contraddistinti dalla trasversalità dei singoli settori del diritto interessati e,
accomunati, dall‟accentuato ruolo ascritto al principio di trasparenza (id est: pubblicità), quale
strumento di controllo democratico esercitato dai cittadini, sull‟operato della P.A..
In particolar modo, il Governo è chiamato ad attenersi ai principi e criteri direttivi discendenti dal
combinato disposto degli artt. 1, c. 35, l. 6 novembre 2012, n. 190 relativa alle “Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”5, e
7, c.1 della riforma Madia6.
3
l‟art. 7, c.1, l. Madia, rubricato “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della
corruzione, pubblicità e trasparenza” recita testualmente:” Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data
di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte
delle pubbliche amministrazioni, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi stabiliti dall'articolo 1, comma 35, della
legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché dei seguenti princìpi e criteri direttivi (…)”
4
L‟art. 7, c.5, l. Madia, rubricato “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della
corruzione, pubblicità e trasparenza” recita testualmente: “Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore di ciascuno
dei decreti legislativi di cui ai commi 1 e 3, il Governo può adottare, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi e della
procedura di cui al presente articolo, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive”.
5
L‟art. 1, c. 35, l. 6 novembre 2012, n. 190 relativa alle “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, recita testualmente:” Il Governo è delegato ad adottare,
senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge,
un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di
informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l’integrazione delle disposizioni vigenti,
ovvero mediante la previsione di nuove forme di pubblicità, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:a)
ricognizione e coordinamento delle disposizioni che prevedono obblighi di pubblicità a carico delle amministrazioni
pubbliche; b) previsione di forme di pubblicità sia in ordine all’uso delle risorse pubbliche sia in ordine allo
svolgimento e ai risultati delle funzioni amministrative; c) precisazione degli obblighi di pubblicità di dati relativi ai
titolari di incarichi politici, di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico, di livello statale,
regionale e locale. Le dichiarazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria di cui alla lettera a) devono concernere
almeno la situazione patrimoniale complessiva del titolare al momento dell’assunzione della carica, la titolarità di
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imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado di parentela, nonché tutti i
compensi cui dà diritto l’assunzione della carica; d) ampliamento delle ipotesi di pubblicità, mediante pubblicazione
nei siti web istituzionali, di informazioni relative ai titolari degli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni
di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sia con
riferimento a quelli che comportano funzioni di amministrazione e gestione, sia con riferimento agli incarichi di
responsabilità degli uffici di diretta collaborazione; e) definizione di categorie di informazioni che le amministrazioni
devono pubblicare e delle modalità di elaborazione dei relativi formati; f) obbligo di pubblicare tutti gli atti, i
documenti e le informazioni di cui al presente comma anche in formato elettronico elaborabile e in formati di dati
aperti. Per formati di dati aperti si devono intendere almeno i dati resi disponibili e fruibili on line in formati non
proprietari, a condizioni tali da permetterne il più ampio riutilizzo anche a fini statistici e la ridistribuzione senza
ulteriori restrizioni d’uso, di riuso o di diffusione diverse dall’obbligo di citare la fonte e di rispettarne l’integrità; g)
individuazione, anche mediante integrazione e coordinamento della disciplina vigente, della durata e dei termini di
aggiornamento per ciascuna pubblicazione obbligatoria; h) individuazione, anche mediante revisione e integrazione
della disciplina vigente, delle responsabilità e delle sanzioni per il mancato, ritardato o inesatto adempimento degli
obblighi di pubblicazione”.
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L‟art. 7, c.1, l. Madia, rubricato “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della
corruzione, pubblicità e trasparenza” recita testualmente:” Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data
di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte
delle pubbliche amministrazioni, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi stabiliti dall'articolo 1, comma 35, della
legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché dei seguenti princìpi e criteri direttivi: a) ridefinizione e precisazione
dell'ambito soggettivo di applicazione degli obblighi e delle misure in materia di trasparenza; b) previsione di misure
organizzative, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, anche ai fini della valutazione dei risultati, per la
pubblicazione nel sito istituzionale dell'ente di appartenenza delle informazioni concernenti: 1) le fasi dei procedimenti
di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti pubblici; 2) il tempo medio di attesa per le prestazioni sanitarie di
ciascuna struttura del Servizio sanitario nazionale; 3) il tempo medio dei pagamenti relativi agli acquisti di beni,
servizi, prestazioni professionali e forniture, l'ammontare complessivo dei debiti e il numero delle imprese creditrici,
aggiornati periodicamente; 4) le determinazioni dell'organismo di valutazione; c) riduzione e concentrazione degli
oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche, ferme restando le previsioni in materia di verifica, controllo e
sanzioni; d) precisazione dei contenuti e del procedimento di adozione del Piano nazionale anticorruzione, dei piani di
prevenzione della corruzione e della relazione annuale del responsabile della prevenzione della corruzione, anche
attraverso la modifica della relativa disciplina legislativa, anche ai fini della maggiore efficacia dei controlli in fase di
attuazione, della differenziazione per settori e dimensioni, del coordinamento con gli strumenti di misurazione e
valutazione delle performance nonché dell'individuazione dei principali rischi e dei relativi rimedi; conseguente
ridefinizione dei ruoli, dei poteri e delle responsabilità dei soggetti interni che intervengono nei relativi processi; e)
razionalizzazione e precisazione degli obblighi di pubblicazione nel sito istituzionale, ai fini di eliminare le duplicazioni
e di consentire che tali obblighi siano assolti attraverso la pubblicità totale o parziale di banche dati detenute da
pubbliche amministrazioni; f) definizione, in relazione alle esigenze connesse allo svolgimento dei compiti istituzionali
e fatto salvo quanto previsto dall'articolo 31 della legge 3 agosto 2007, n. 124, e successive modificazioni, dei diritti dei
membri del Parlamento inerenti all'accesso ai documenti amministrativi e alla verifica dell'applicazione delle norme
sulla trasparenza amministrativa, nonché dei limiti derivanti dal segreto o dal divieto di divulgazione e dei casi di
esclusione a tutela di interessi pubblici e privati; g) individuazione dei soggetti competenti all'irrogazione delle
sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza; h) fermi restando gli obblighi di pubblicazione, riconoscimento
della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente
dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni,
salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall'ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di
interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull'utilizzo delle risorse pubbliche; semplificazione delle procedure di iscrizione negli elenchi dei fornitori, prestatori
di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa istituiti ai sensi dell'articolo 1, comma
52, della legge 6 novembre 2012, n. 190, e successive modificazioni, con modifiche della relativa disciplina, mediante
l'unificazione o l'interconnessione delle banche dati delle amministrazioni centrali e periferiche competenti, e
previsione di un sistema di monitoraggio semestrale, finalizzato all'aggiornamento degli elenchi costituiti presso le
Prefetture - Uffici territoriali del Governo; previsione di sanzioni a carico delle amministrazioni che non ottemperano
alle disposizioni normative in materia di accesso, di procedure di ricorso all'Autorità nazionale anticorruzione in
materia di accesso civico e in materia di accesso ai sensi della presente lettera, nonché della tutela giurisdizionale ai
sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 del decreto legislativo 2 luglio 2010,
n. 104, e successive modificazioni”.
3
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La suddetta delega, è stata attuata con lo schema di decreto legislativo dell‟11 febbraio 2016 recante
“Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”7, e sul quale,
nel frattempo, ha già espresso il proprio esaustivo parere la sezione consultiva del Consiglio di
Stato8.
Sulla base di tale schema di Decreto, svolgerò alcune considerazioni, soffermandosi, in particolar
modo sulle modifiche apportate all‟istituto dell‟accesso civico di cui all‟art. 5 del D.lgs. 33 citato.
2. La nozione di trasparenza.
La prima rilevante novità è contenuta nell‟art. 2 dello schema di decreto9, che modifica l‟art. 1, c.1,
D.lgs. 33/2013, il quale specifica la nozione del principio generale di trasparenza - strettamente
correlato e funzionale a quello di prevenzione e lotta alla corruzione di cui alla legge 190/2012 –
andando oltre alla definizione contenuta nelle previgenti disposizione normative (artt. 1, c.1 –bis, l
n. 241/90 e 11, D.lgs. n. 150/2009)10, definendola come accessibilità totale dei dati e dei documenti
detenuti dalle pubbliche amministrazioni, finalizzata non soltanto a favorire forme diffuse di
controllo da parte dei consociati sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull‟utilizzo delle
risorse pubbliche, ma anche a garantire una maggiore tutela dei diritti fondamentali, specificati dal
7
L‟analisi oggetto del presente studio si concentrerà, quindi, sulle disposizione dettate dallo schema di decreto
legislativo dell‟11 febbraio 2016, consultabile sul sito http://www.funzionepubblica.gov.it/articolo/ministro/12-022016/trasparenza
8
Consiglio di Stato, Sex. Consultiva per gli Atti Normativi, parere del 24 febbraio 2016, n. 515/2016, reperibile in
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/index.html
9
L‟art. 2 dello schema di decreto (Modifiche all’articolo 1 del decreto legislativo n. 33 del 2013) dispone che:
“All‟articolo 1, comma 1, del decreto legislativo n. 33 del 2013, le parole “delle informazioni concernenti
l‟organizzazione e l‟attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di”, sono sostituite dalle seguenti: “dei dati e
documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti fondamentali e”.
10
) Come è noto, la trasparenza è stata introdotta quale criterio generale dell‟attività amministrativa dalla legge 7 agosto
1990, n. 241, che significativamente fin dalla sua entrata in vigore è stata richiamata, oltre che propriamente come legge
generale sul procedimento amministrativo, anche come legge “sulla trasparenza amministrativa”. Più precisamente,
però, nel testo originale della legge veniva richiamato il solo principio di pubblicità, mentre quello di trasparenza è stato
espressamente introdotto, pur senza il corredo di una definizione esplicita, solo con le modifiche apportate dalla legge
11 febbraio 2005, n. 15. Alla trasparenza amministrativa hanno poi fatto riferimento leggi di settore, come in particolare
il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti, all‟art. 2. Essa ha poi avuto una prima definizione esplicita da parte
dal d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, che all‟art. 11 la ha individuata come “accessibilità totale [...] delle informazioni
concernenti ogni aspetto dell‟organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all‟utilizzo delle
risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell‟attività di misurazione e valutazione svolta
dagli organi competenti”, ne ha finalizzato l‟utilizzo “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei
principi di buon andamento e imparzialità” e la ha considerata infine come “livello essenziale delle prestazioni erogate
dalle amministrazioni pubbliche”. Questa definizione è poi stata ampliata, in particolare su quest‟ultimo punto, dalla
legge 190/2012, che ha altresì delegato il governo ad adottare quello che poi è diventato appunto il d.lgs. 33/2013.
4
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successivo comma 2, dell‟art. 1 suddetto – immodificato – secondo cui la trasparenza è condizione
di garanzia delle libertà individuali e collettive tutelate dall‟art. 2 Cost., nonché dei diritti civili,
politici e sociali, ed integra, inoltre, il diritto ad una buona amministrazione.
L‟art. 2 quindi, ridefinisce l‟oggetto del D.lgs. 33/2013. Difatti, mentre secondo la formulazione
attualmente vigente, oggetto della disciplina del “Decreto Trasparenza” sono gli obblighi di
trasparenza concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazione, il nuovo
comma 1 dell‟art. 2, così come modificato dall‟art. 3 dello schema di Decreto, avrebbe il seguente
tenore letterale:” Le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque
ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui
all’articolo 2-bis, garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati
giuridicamente rilevanti, tramite l’accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti,
informazioni e dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni e le
modalità per la loro realizzazione”.
In tal modo, viene specificato e ampliato l‟oggetto del decreto legislativo n. 33 del 2013, in quanto,
l‟obiettivo del principio di trasparenza, non sarebbe più quello di ottenere la pubblicazione delle
informazioni e dei documenti in possesso dell‟amministrazione, ma quello di garantire – in maniera
generalizzata – la trasparenza della P.A., tramite la libertà di accesso a dati e documenti mediante
l‟esercizio dell‟accesso civico, considerato strumento principale di controllo democratico
dell‟operato della P.A., in un‟ottica accentuata di trasparenza e pubblicità.
3. L’accesso civico.
La riformulazione dell‟oggetto del Decreto Trasparenza si pone in rapporto di consequenzialità con
la vera novità prevista dallo schema di Decreto: l‟istituto dell‟accesso civico, inteso non più come
sanzione per la mancata osservanza degli obblighi di trasparenza, così come strutturato ex art. 5
D.lgs. 33/2013, ma come vero e proprio diritto di accesso – prescindendo da qualsiasi valutazione
inerenti la legittimazione attiva - ai dati, documenti e informazioni in possesso della P.A. – seppur
nel rispetto dei limiti normativamente previsti – e per i quali non sussiste un obbligo di
pubblicazione.11
11
In tal senso di è espressa D.U. Galetta in “Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce
delle (previste) modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013”, in www.federalismi.it n. 5/2016, p. 8
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Prima di addentrarci nella descrizione della nuova veste dell‟istituto dell‟accesso civico, per ragioni
di esaustività espositiva, giova ricostruire la disciplina di tale istituto così come prevista dall‟art. 5,
D.lgs. 33/201312.
L‟accesso civico si sostanzia nella richiesta (gratuita) di documenti, informazioni o dati di cui sia
stata omessa la pubblicazione, indirizzata al responsabile della trasparenza dell‟amministrazione
che è tenuto a pronunciarsi su di essa entro trenta giorni pubblicando il documento o l‟informazione
richiesta sul proprio sito e contestualmente comunicando l‟avvenuta pubblicazione al richiedente
(con allegazione del documento richiesto o con indicazione del relativo collegamento ipertestuale).
Non sono previsti limiti relativi alla legittimazione attiva e non è richiesta motivazione. Giova
specificare che, come nel caso dell‟attività anticorruzione, anche in tema di trasparenza (che
costituisce un obiettivo funzionale al perseguimento della lotta alla corruzione) è identificata una
figura di responsabile unico con compiti di coordinamento nei confronti della pluralità di soggetti
tenuti alla applicazione della nuova disciplina. La figura del Responsabile per la trasparenza è
identificata all‟art. 43 del decreto 33/201313: è previsto che, di norma, il Responsabile per la
12
L‟art. 5 del Decreto Legislativo 33/2013, rubricato “Accesso civico” statuisce che: “1. L'obbligo previsto dalla
normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il
diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione. 2. La richiesta di
accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente non deve
essere motivata, è gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza dell'amministrazione obbligata alla
pubblicazione di cui al comma 1, che si pronuncia sulla stessa. 3. L'amministrazione, entro trenta giorni, procede alla
pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al
richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto
richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa
vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale. 4. Nei casi di ritardo o mancata
risposta il richiedente può ricorrere al titolare del potere sostitutivo di cui all'articolo 2, comma 9-bis della legge 7
agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, che, verificata la sussistenza dell'obbligo di pubblicazione, nei termini
di cui al comma 9-ter del medesimo articolo, provvede ai sensi del comma 3. 5. La tutela del diritto di accesso civico è
disciplinata dalle disposizioni di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, così come modificato dal presente
decreto. 6. La richiesta di accesso civico comporta, da parte del Responsabile della trasparenza, l'obbligo di
segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5.
13
L‟art. 43 “Responsabile per la trasparenza”, recita testualmente: “1. All'interno di ogni amministrazione il
responsabile per la prevenzione della corruzione, di cui all'articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190,
svolge, di norma, le funzioni di Responsabile per la trasparenza, di seguito «Responsabile», e il suo nominativo è
indicato nel Programma triennale per la trasparenza e l'integrità. Il responsabile svolge stabilmente un'attività di
controllo sull'adempimento da parte dell'amministrazione degli obblighi di L’art. 42 introduce nuovi e specifici obblighi
di pubblicazione dei provvedimenti contingibili e urgenti e in generale dei provvedimenti di carattere straordinario in
caso di calamità naturali o di altre emergenze. In particolare, al comma 1, lett. b), è prevista al pubblicazione dei
termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti. L’art. 43 è dedicato al
Responsabile per la trasparenza, che costituisce una vera e propria figura-chiave la cui disciplina è stata in parte sopra
richiamata nel commento all’art. 5 del decreto. In particolare, il Responsabile per la trasparenza provvede
al’aggiornamento del programma triennale per la trasparenza e l’integrità (comma 2) e assicura la regolare attuazione
dell’accesso civico (comma 4) con segnalazione all’ufficio di disciplina, ai fini dell’attivazione del procedimento
disciplinare, IURIS – Testo commentato del decreto legislativo n. 33/2013 - TRASPARENZA Pagina 41 pubblicazione
previsti dalla normativa vigente, assicurando la completezza, la chiarezza e l'aggiornamento delle informazioni
pubblicate, nonché segnalando all'organo di indirizzo politico, all'Organismo indipendente di valutazione (OIV),
all'Autorità nazionale anticorruzione e, nei casi più gravi, all'ufficio di disciplina i casi di mancato o ritardato
adempimento degli obblighi di pubblicazione. 2. Il responsabile provvede all'aggiornamento del Programma triennale
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prevenzione della corruzione di cui all‟art. 1, comma 7 della legge 6 novembre 2012, n. 190, svolga
le funzioni di Responsabile per la trasparenza. Da ciò deriva la coincidenza tra il ruolo di
responsabile della prevenzione della corruzione e il ruolo di responsabile della trasparenza. Con
particolare riferimento agli enti locali, era il segretario comunale ad assumere questo (duplice) ruolo
direttamente ex art. 1, comma 7, l. 190/2012. Tuttavia, la figura del segretario comunale, così come
quello provinciale, è stata abrogata dall‟art. 11 dalla riforma Madia, ponendo, così un vero e proprio
vuoto in “subiecta materia”, di cui si auspica la soluzione, tramite un coordinamento tra la delega in
materia di dirigenza pubblica e quella oggetto del presente studio.
In caso di ritardo o mancata pubblicazione delle informazioni oggetto della richiesta di ostensione, è
possibile per il richiedente effettuare il ricorso al titolare del potere sostitutivo (ex articolo 2,
comma 9-bis della legge 7 agosto 1990 s.m.i.) il quale, verificata la sussistenza dell'obbligo di
pubblicazione, nei termini di cui al comma 9-ter del medesimo articolo, provvede ai sensi del
comma 3. All‟ultimo comma è previsto che la richiesta di accesso civico comporti, da parte del
Responsabile della trasparenza, l'obbligo di segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5, in base al
quale il responsabile è tenuto a segnalare i casi di inadempimento o di adempimento parziale degli
obblighi in materia di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, all'ufficio di disciplina, ai fini
dell'eventuale attivazione del procedimento disciplinare. Il responsabile segnala altresì gli
inadempimenti al vertice politico dell'amministrazione, all'OIV ai fini dell'attivazione delle altre
forme di responsabilità.
Nella sua formulazione originaria, l‟accesso civico presta il fianco a due limitazioni: da un lato,
esso è circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto dell‟obbligo di pubblicazione
imposti dal Decreto 33/2013 alle P.A., dall‟altro, invece, esso più che un autonomo diritto
riconosciuto ai cittadini, viene identificato alla stregua di una sanzione in caso di mancata
osservanza degli obblighi di pubblicizzazione imposti dalla legge.
In tale contesto, l‟art. 6 dello schema di Decreto, al fine di ridefinire l‟ambito di applicazione degli
obblighi e delle misure in materia di trasparenza, nonché razionalizzare e precisare gli obblighi di
per la trasparenza e l'integrità, all'interno del quale sono previste specifiche misure di monitoraggio sull'attuazione
degli obblighi di trasparenza e ulteriori misure e iniziative di promozione della trasparenza in rapporto con il Piano
anticorruzione. 3. I dirigenti responsabili degli uffici dell'amministrazione garantiscono il tempestivo e regolare flusso
delle informazioni da pubblicare ai fini del rispetto dei termini stabiliti dalla legge. 4. Il responsabile controlla e
assicura la regolare attuazione dell'accesso civico sulla base di quanto stabilito dal presente decreto. 5. In relazione
alla loro gravità, il responsabile segnala i casi di inadempimento o di adempimento parziale degli obblighi in materia
di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, all'ufficio di disciplina, ai fini dell'eventuale attivazione del
procedimento disciplinare. Il responsabile segnala altresì gli inadempimenti al vertice politico dell'amministrazione,
all'OIV ai fini dell'attivazione delle altre forme di responsabilità”.
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pubblicazione, introduce un nuovo comma 2 all‟art. 5, D.lgs. 33/2013, nel quale si statuisce che:”.
Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico,
chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni,
ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei
limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti”.
Da un mero raffronto letterale tra la formulazione originaria e quella discendente dalla nuova
disposizione letterale dell‟art. 5, si evince il netto cambiamento di prospettiva da parte del
legislatore, il quale, al pari di quanto previsto dall‟art. 22, l. n. 241/1990, trasforma l‟accesso civico
alla stregua di un “diritto”, riconosciuto a tutti i consociati, inerenti i dati e i documenti in possesso
della P.A., che trova il suo equipollente in quello che nei sistemi di “common law” viene definito
con l‟acronimo di “FOIA” (Freedom Of Information Act).
Particolarmente significativo è il mutato oggetto del diritto di accesso civico. Mentre la disciplina
previgente statuiva che oggetto dell‟accesso civico erano i documenti, gli atti e le informazioni in
possesso delle ente pubblico, lo schema di Decreto, si riferisce esclusivamente ai “dati e
documenti”, espungendo, quindi, qualsiasi riferimento alle mere “informazioni”. Tale limitazione,
in realtà è condivisibile, in quanto il termine “informazione” si contraddistingue per la sua eccessiva
vaghezza e soggettivismo. Inoltre, è opportuno evidenziare che tutte le informazioni in possesso
della P.A., vengono materialmente trascritte in atti e documenti, di talché l‟inciso “informazione”
risulterebbe fuorviante.
Tuttavia, l‟eliminazione del richiamo alle “informazioni” è solo apparente, in quanto, è stato,
incoerentemente, specificato nel successivo comma 3, dell‟art. 5 del D.lgs. 33/2013, il quale,
specifica che l‟istanza di accesso deve – imprescindibilmente – contenere l‟indicazione “dei dati, le
informazioni e i documenti richiesti”.
4. Ambito di applicazione. I legittimati passivi al diritto di accesso civico.
L‟art. 3 dello schema di decreto introduce l‟art. 2 – bis del D.lgs. 33/2013, il quale andrà a
disciplinare l‟ambito soggettivo di applicazione del decreto citato e sostituirà il previgente art. 11
(conseguentemente abrogato). Rispetto alla disciplina previgente, la nuova norma supera alcune
incertezze interpretative in fase di applicazione del D.lgs. 33/2013 e amplia notevolmente, l‟ambito
di applicazione del Decreto Trasparenza. Tra le prime, rilevanti, modifiche viene in rilievo
l„introduzione dell‟inciso “in quanto compatibili” nella nuova formulazione letterale dell‟art. 2- bis
(non prevista dal previgente art. 11), che estende l‟ambito di applicazione del Decreto Trasparenza,
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limitamento all‟attività di pubblico interesse, alle Autorità portuali, agli enti pubblici economici e
agli ordini professionali, alle società con capitale interamente pubblico (anch‟esse oggetto di una
profonda rivisitazione ad opera della delega conferita al Governo ex art. 18, l. n. 124/2015), fatta
eccezione per quelle che emettono – stabilmente - azioni nei mercati regolamentati e quelle che,
mediante un criterio di natura temporale, prima del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti
finanziari quotati in mercati regolamentati e, inoltre, le società partecipate di tali società.
La nuova normativa si applica anche alle associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, anche se
privi della personalità giuridica di cui al Titolo II, Capo II e III del Codice civile. Affinché la nuova
normativa sia applicabile anche a tali enti, è necessaria la sussistenza – alternativa - di uno di tali
criteri, a) il finanziamento maggioritario da parte della P.A., a favore dell‟ente; b) il potere di
nomina dei titolari di cariche direttive ed amministrative, da parte dell‟ente pubblico.
Tuttavia, al fine di non rendere priva di effetti la disciplina “de qua” con riferimento ai legittimati
passivi del diritto di accesso civico, alla luce dell‟ampliata platea di soggetti nei cui confronti si può
esercitare siffatto diritto, è necessaria una norma di coordinamento tra i vari decreti legislativi
adottati dal legislatore delegato in attuazione delle deleghe di cui alla l. n. 124/2015, così da offrire
un quadro normativo certo e ben delineato e privo di lacune.
5. I costi del diritto di ostensione civico.
Proseguendo nell‟analisi delle novità apportate dallo schema di decreto adottato dal Governo, rileva
l‟attenuata gratuità dell‟accesso civico, rispetto alla disciplina previgente dettata dal combinato
disposto degli artt. 3 e 5, c.2. D.lgs. 33/13. Nella nuova formulazione del Decreto Trasparenza,
bisogna scindere due ipotesi: la prima attiene alla mera fruizione (id est: esame) del documento; la
seconda, invece, al rilascio di copie del documento oggetto dell‟istanza di accesso civico.
In tal modo, il legislatore ha voluto equiparare la disciplina “de qua” a quella dell‟accesso in senso
“classico” di cui all‟art. 22, l. n. 241/90.
Difatti, mentre nel primo caso, l‟art. 3, c.1. stabilisce la gratuità della mera visione dei dati e
documenti in possesso dell‟ente ed oggetto dell‟accesso civico, nella seconda fattispecie, l‟art. 5,
c.3, il rilascio di copie, cartaceo o elettronico, dei dati o documenti in possesso della P.A., è
assoggettato al rimborso delle spese effettivamente sostenute dall‟ente.
6. I controinteressati.
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L‟esigenza di tutela della privacy ex D.lgs. 196/2003 di eventuali soggetti contro interessanti, si
pone anche con riferimento al diritto di accesso civico. L‟esigenza di bilanciamento tra il principio
di trasparenza e pubblicità e quella di tutela della riservatezza, si coglie in modo esemplare nell‟art.
5, c. 4, D.lgs. 33/2013, così come introdotto dall‟art. 6 dello schema di Decreto, secondo cui la P.A.
ricevente l‟istanza di accesso ex art 5. se conseguentemente ad una valutazione discrezionale reputi
che sussistano controinteressati - elencati ai sensi del successivo art. 5 – bis, c.2, comunica, a mezzo
raccomandata andata – ritorno o, in alternativa, a coloro che abbiano acconsentito a tale forma di
comunicazione, a mezzo pec, un avviso inerente l‟istanza di accesso civico, avverso la quale, entro
il termine decadenziale di dieci giorni decorrenti dalla data di ricevimento della predetta
comunicazione, potranno presentare motivata opposizione.
L‟elenco dei soggetti controinteressati è contenuto nel citato art. 5- bis, c.2, Decreto Trasparenza. Si
tratta di soggetti che possono vantare un interesse attinente: a) alla protezione dei propri dati
personali, in osservanza al D.lgs. 196/2003; b) alla liberta e segretezza della propria corrispondenza
intesa in senso lato, ex art. 15 Cost.; c) alla tutela di interessi commerciali ed economici di una
persona fisica ovvero giuridica, compresa la proprietà intellettuale, il diritto d‟autore e i segreti
commerciali.
Sebbene l‟esigenza di tutela della riservatezza di eventuali soggetti controinteressati al diritto di
ostensione civica, deve essere salutata con favore, in quanto, vengono predisposti strumenti di tutela
posti a presidio di interessi di pari rango rispetto alla trasparenza (tra cui la riservatezza della
corrispondenza). Nonostante ciò, la tutela degli interessi dei controinteressati desta alcune
perplessità. Da un lato, infatti, non si può fare a meno di osservarsi l‟eccessiva platea di soggetti
potenzialmente controinteressati al diritto di accesso civico, dall‟altro, l‟aggravarsi dei costi per la
P.A., la quale, qualora non possa provvedere ad inoltrare l‟avviso ai controinteressati a mezzo pec,
sarebbe costretta a rendere edotti tali soggetti dell‟istanza di accesso a mezzo raccomandata, con
conseguente attenuazione dell‟esigenza di abbattimento dei costi e di una migliore efficienza della
P.A..
Sul punto, tuttavia, è opportuno attendere le modifiche che verranno apportate al Codice
dell‟Amministrazione Digitale, ex D.lgs. 82/2005, ad opera della delega conferita al Governo dalla
riforma Madia e attuata con uno schema di Decreto, sottoposto allo studio del Consiglio di Stato per
il proprio parere consultivo.
7. I limiti al diritto di ostensione civico.
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La nuova formulazione del diritto di accesso civico non è esente da limitazioni. Il nuovo art. 5 – bis
del Decreto Trasparenza, così come risultante dalle modifiche apprestante dall‟art. 6, c. 2, prevede
una serie di fattispecie ove può essere escluso l‟accesso civico.
Si tratta di ipotesi poste a tutela di interessi pubblici particolarmente rilevanti (sicurezza nazionale,
difesa e questioni militari ecc), e che poste in rapporto con il principio di trasparenza, risultano
essere di rango superiore e richiedono, quindi, una tutela più accentuata rispetto all‟interesse sotteso
alla richiesta di accesso civico.
Come già chiarito “infra”, l‟accesso civico può essere rifiutato qualora sia pregiudizievoli per gli
interessi dei privati attinenti: a) alla protezione dei propri dati personali, in osservanza al D.lgs.
196/2003; b) alla liberta e segretezza della propria corrispondenza intesa in senso lato, ex art. 15
Cost.; c) alla tutela di interessi commerciali ed economici di una persona fisica ovvero giuridica,
compresa la proprietà intellettuale, il diritto d‟autore e i segreti commerciali. Infine vengono
richiamate le medesime limitazioni previste dall‟art. 24, c.1, l. n. 241/90 (Segreto di Stato,
procedimenti tributari ecc.. ).
Le limitazioni sopra descritte sono in parte temperate dall‟istituto dell‟”accesso civico parziale” ex
art- 5 – bis, c. 4, secondo cui, se limitazioni previste dai commi 1 e 2 dell‟art. 5 –bis concernono
solo alcune parti del documento o del dato oggetto dell‟istanza di accesso, deve essere ugualmente
consentita l‟ostensione della restante parte non soggetta a tali limitazioni.
8. La responsabilità dirigenziale.
L‟inadempimento degli obblighi di trasparenza, ai sensi dell‟art. 46 D.lgs. 33/2013, nella sua
formulazione originaria, costitutiva elemento di valutazione per la responsabilità dirigenziale, ed
integrava gli estremi dell‟illecito da cui conseguiva il danno all‟immagine della P.A., nonché
elemento di valutazione sotto il duplice profilo della corresponsione della retribuzione di risultato e
del trattamento accessorio collegato alle performance individuali dei responsabili. Tuttavia, il
responsabile era ritenuto esente da responsabile qualora fosse riuscito a dimostrare che la mancata
osservazione agli obblighi dettati dal Decreto Trasparenza dipendesse da causa a lui non imputabile.
Si trattava di una clausola di salvaguardia predisposta a favore dei dipendenti pubblici, i quali,
provata l‟inimputabilità della causa inerente il mancato adempimento degli obblighi di trasparenza,
gli stessi sarebbero stati ritenuti esenti da responsabilità. Ma allo stesso tempo si trattava di una
“probatio diabolica”, alla luce dell‟oggettiva e soggettiva difficoltà di riuscire a dimostrare che la
mancata osservanza di tali obblighi è dipeso da una causa eziologicamente non imputabile al
dipendente pubblico.
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Chiarito ciò, lo schema di decreto innova profondamente la disciplina della responsabilità
dirigenziale consequenziale alla mancata osservanza degli obblighi di trasparenza, modificando
l‟art. 46 citato.
La prima modifica concerne la rubrica dell‟art. 46, la quale verrebbe significativamente modificata
in ”Responsabilità derivante dalla violazione delle disposizioni in materia di obblighi di
pubblicazione e accesso civico.”
Tale modifica non è meramente linguistica, ma porta con sé risvolti pratici particolarmente
rilevanti, ampliando il novero delle ipotesi di responsabilità dirigenziale. Infatti tale forma di
responsabilità sussisterà non solo qualora vi sia stata la violazione di uno degli obblighi di
pubblicazione disposti dal D.lgs. 33/2013 (com‟era previsto dalla disciplina originaria), ma anche in
caso di violazione del diritto di accesso civico.
Tali rilievi trovano supporto anche nella nuova formulazione dell‟art. 46, il quale prevede che, oltre
all‟inadempimento degli obblighi di pubblicità, il rifiuto, il differimento o la limitazione del diritto
di accesso civico, al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, costituisce, e qui la
disciplina rimane praticamente immodificata, elemento di valutazione per la responsabilità
dirigenziale, ed “eventuale” causa di danno all‟immagine della P.A., nonché elemento di
valutazione sotto il duplice profilo della corresponsione della retribuzione di risultato e del
trattamento accessorio collegato alle performance individuali dei responsabili, salvo che non provi
che l‟inadempimento è dipeso da causa ad egli non imputabile.
Con precipuo riferimento all‟”eventuale causa per danno all’immagine”, si rileva che, affinché la
mancata osservanza degli obblighi di cui al D.lgs. 33/2013 possa sfociare in un danno all‟immagine
per l‟ente, è altresì necessario che tale inadempimento integri, allo stesso tempo, gli estremi delle
fattispecie che danno luogo a tale peculiare forma di danno, e tra cui vengono annoverate le
disposizioni del codice penale previste dal Libro II - Titolo II – Dei delitti contro la Pubblica
Amministrazione.
9. Le. differenze con l’accesso classico ex art. 22, l. n. 241/90.
Con l‟entrata in vigore del D.lgs. 33/2013 è stato introdotto nel nostro ordinamento un duplice
sistema di ostensione: l‟accesso tradizione, disciplinato dall‟art. 22, ss. l. n. 241/90; e l‟accesso
civico ex art. 5 dD.lgs. 33/2013– nella sua nuova versione ampliata – che concerne i dati e i
documenti in possesso della P.A., ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione.
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Una prima differenza tra le due forme di accesso si evince sul crinale soggettivo. L‟art. 22, c.1, lett.
b) della l. n. 241/90 dispone che il diritto di accesso in senso classico possa essere esercitato da quei
soggetti privati, compresi anche alle associazione rappresentative di interessi pubblici o diffusi, che
siano titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale all‟esercizio del diritto di ostensione e,
corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante e meritevole di tutela strettamente
collegata al documento di cui si chiede l‟accesso. Inoltre, la richiesta di accesso agli atti deve essere
motivata, al fine di limitare l‟esercizio di un diritto finalizzato ad un controllo generalizzato della
P.A..
In una prospettiva diametralmente opposta, si pone l‟accesso civico ex art. 5 D.lgs. 33/2013, il
quale, sia nella formulazione previgente che in quella discendete dalle modifiche apportate dallo
Schema di Decreto adottato dal Governo, la richiesta di accesso non richiede alcuna qualificazione
e motivazione, per cui il richiedente non deve dimostrare di essere titolare di “un interesse diretto,
concreto ed attuale e, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento di cui si chiede l’accesso”.
Tuttavia, può invero accadere che un soggetto titolare di una posizione giuridicamente rilevante
possa ottenere un‟adeguata soddisfazione dei propri interessi con l‟esercizio del diritto di accesso
civico, sicuramente più vantaggioso rispetto all‟accesso tradizionale, dato che non necessita di
motivazione rispetto alla richiesta di ostensione.
Sul versante oggettivo, i limiti previsti dal nuovo art. 5 – bis, risultano “prima facie” più ampi e
incisivi rispetto a quelli disposti dall‟art. 24, l. n. 241/90, consentendo alle amministrazioni di
impedire l‟accesso civico nel caso in cui possa compromettere interessi pubblici particolarmente
rilevanti.
Ciò comporta che residueranno delle ipotesi – ancorché residuali – ove il soggetto – potrà accedere
all‟accesso tradizionale, solo ove sussistano i requisiti “ex lege” prescritti, ad atti e documenti per i
quali l‟accesso civico è precluso dalla sussistenza di una delle fattispecie preclusive e art. 5 – bis.
Va da sé che in siffatto contesto, la richiesta di accesso classico ex art. 22 l. n. 241/90 necessiterà di
un supporto motivazionale particolarmente esaustivo.
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