Prüfungsfragen Procedura Civile

Prüfungsfragen Procedura Civile
Kapitel über appello ist nicht enthalten
Ergänzung mit Mitschriften aus Sommersemester (v.a. Beispiele)
1. L'onere della prova ?
Il primo comma dell'art. 2697 cc si riferisce all'attore, cioè colui che propone la domanda, deve
dimostrare i fatti c.d. costitutivi, che sono il fondamento del diritto preteso.
Il secondo comma si riferisce al convenuto, cioè colui che eccepisce l'inefficacia di tali fatti. Esso
deve provare l'inefficacia dei fatti costitutivi, provando fatti impeditivi, modificativi o estintivi.
→ Cosa è il principio di non contestazione ?
Chi propone la domanda, non ha l'onere di provare i fatti costitutivi, che l'avversario, o non contesta,
o ammette esplicitamente o implicitamente.
ESEMPIO: Tra A (venditore) e B (compratore) c'è un contratto di compravendita. B eccepisce la
prescrizione, e in tal modo ammette implicitamente il contratto concluso, cioè il fatto costitutivo della
domanda di A.
→ La nozione di fatto notorio ?
La definizione è prevista dall'art. 115 cpc nel secondo comma. “Non bisogna provare fatti che
rientrano nella comune esperienza.” Vale a dire: Il fatto notorio consiste nel fatto storico che è notorio perché
conosciuto in una determinata epoca storica nella collettività.
ESEMPIO: 11 settembre 2001, tali fatti sono notori.
→ Cosa comporta il principio di acquisizione processuale ?
Una volta che una prova è stata acquisita, il giudice è tenuto a valutare oggettivamente quella prova,
cioè in maniera indipendente dal fatto che la prova sia favorevole o sfavorevole per la parte che ha proposta
la prova.
Così può capitare che un testimone prova dei fatti per la controparte.
→ Esempi per fatti impeditivi, modificativi e estintivi
 fatti impeditivi: nascono contemporaneamente con il fatto costitutivo. Esempio: Annullamento
del contratto per incapacità naturale (intendere e volere)
 fatti modificativi: sopravvengono dopo la nascita del fatto costitutivo. Esempio: proroga della
scadenza, dilazione del pagamento
 fatti estintivi: sopravvengono dopo la nascita del fatto costitutivo.
Esempio: adempimento, prescrizione, decadenza
In questo ambito sarebbe da menzionare la differenza di fatto impeditivo e presunzione legale.
Presunzione legale è la conseguenza che la legge od il giudice trae da un fatto noto per risalire ad
un fatto ignorato. Esempio: La buona fede nel caso dell'art. 1147cc è presunta perciò non bisogna provarla
da parte dell'attore.
Da ciò diviene la conseguenza, che essa rimane fatto costitutivo, ma per questo fatto costitutivo
opera un'inversione dell'onere della prova. Non è equivalente al fatto impeditivo: Nella presunzione legale il
fatto rimane costitutivo (però con inversione dell'onere della prova). Nel caso di fatto impeditivo il fatto ha
efficacia giuridica impeditiva e ricade fin dal inizio nel campo dell'onere della prova del convenuto.
2. La cosa giudicata formale ?
Il giudicato formale è l'immutabilità della sentenza. La sentenza passata in giudicato non è più
impugnabile. Contro la sentenza passata in giudicato non sono ammessi i mezzi d'impugnazione ordinari
elencati nell'art. 324 cpc.
→ Quali sono i mezzi ?
I mezzi di impugnazione ordinaria sono quelli che condizionano il passaggio in giudicato della
sentenza. Essi sono ex art. 324 cpc:
 Appello
 ricorso in cassazione
 revocazione ex art. 395, n4 e n5
 regolamento di competenza
Quelli straordinari sono invece la revocazione ex 395, n.1,2,3,6 e l'opposizione di terzo.
→ Vizi palesi e occulti
La distinzione fra impugnazione ordinaria e straordinaria rileva nell'ambito della tipologia dei vizi:
 Con l'impugnazione ordinaria si fa valere vizi palesi, cioè facilmente accertabili, perché contenuti
nell'interno della sentenza. ESEMPIO: falsa applicazione della competenza del giudice
 Con l'impugnazione straordinaria si fa valere vizi occulti, quindi esterni dalla sentenza. Questi vizi
possono emergersi anche dopo il decorso di anni. ESEMPIO: dolo del giudice.
3. La cosa giudicata materiale ?
Essa trova definizione nell'art. 2909 cc e consiste nell'incontrovertibilità della sentenza al riguardo
degli effetti. La cosa giudicata materiale non ha per effetto tutti tre effetti (accertamento, costituzione o
condanna), ma solo accertamento.
 Effetto NEGATIVO: divieto di non poter più giudicare una controversia già risolta da una sentenza
passata in giudicato ex art. 324 cpc
 Effetto POSITIVO: obbligo del giudice per processi successivi di assoggettarsi del precedente
giudicato.
Vanno menzionato le tre categorie di limiti:
1. Limite oggettivo: Il giudicato sostanziale riguarda solo il dispositivo della sentenza, e non la
motivazione
2. Limite soggettivo: fa stato fra le parti, eredi o aventi causa. Ci sono due eccezioni, dove il giudicato
riguarda terzi: gli aventi causa sono terzi, e i “subcontratti” come sublocazione o subappalto
3. Limite cronologico: Solo il dedotto ed il deducibile fino alla udienza per precisazione delle
conclusione viene coperta dalla sentenza.
4. Capacità processuale ?
La capacità processuale (art 75 cpc) è la capacità di svolgere le attività e di esercitare direttamente i
poteri propri della parte.
Le persone che non possono agire nel processo, nel senso di essere parte in senso formale, stanno
in giudizio tramite un loro rappresentante, o con l'assistenza di un'altra persona, oppure previa
autorizzazione.
Le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta.
5. Capacità di essere parte ?
È questa la capacità di partecipare al processo come parte attrice e convenuta.
→ C'è una differenza più ampia rispetto alla personalità giuridica secondo il codice civile?
La capacità giuridica è “l'idoneità ad essere soggetto e così titolare di diritti, poteri, obblighi”, e
questa spetta ad ogni persona fisica e a varie persone giuridiche.
Ma la capacità di essere parte ha un contenuto più ampio, in quanto tale capacità viene anche
attribuita ad enti o società privi di personalità giuridica (come le società di persone). Tali soggetti non hanno
la piena personalità giuridica sostanziale civilistica; tuttavia dal punto di vista processuale hanno la capacità
di essere parte attrice o convenuta nel processo.
6. Successione nel diritto controverso ex 110/111 cpc ?
Art. 111 riguarda la successione a titolo particolare nel diritto controverso, che può avvenire sia inter
vivos sia mortis causa.
Art. 110 riguarda la successione a titolo universale, cioè venendo meno la parte o per morte
(persona fisica) o per altra causa (estinzione di società), il processo è proseguito dal successore universale
o in suo confronto. Occorre ricostruire nel processo la bilateralità della lite.
Se gli eredi successori sono vari, essi saranno litisconsorti necessari. La qualità di eredi di chi
subentra nel processo va accertata solo se vi sia stata contestazione di essa.
Due conseguenze:
 Art. 110 si applica anche se il diritto, oggetto del giudizio, è intrasmissibile. Il processo
proseguirà con l'erede e finirà con una sentenza di cessata materia del contendere.

Art. 110 non si applica quando si ha successione universale, ma il soggetto non si estingue:
allora si fa riferimento all'art. 111 cpc.
Presupposto per l'applicazione delle norme riguardante la successione è che il processo sia stato
instaurato precedentemente all'evento successorio!
→ Il successore particolare che non è intervenuto, che impugnazione ha a sua disposizione?
Nell'art. 111 vale il principio della perduranza della qualità di parte in capo al dante causa: “Se nel
corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto fra vivi a titolo particolare, il processo prosegue
tra le parti originarie. Se il trasferimento avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal successore
universale o in suo confronto”. Il legatario può essere chiamato in causa o intervenire nel processo, e quindi
estromettere il successore universale. Se non avviene l'intervento o la chiamata in causa, il processo
prosegue tra eredi e la controparte del de cuius.
Il 4° comma dell'art. 111 dispone che la sentenza pronunciata contro la parte originaria spiega
sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare, che, per quanto non intervenuto e non
chiamato, è soggetto all'efficacia di accertamento della sentenza e quindi al giudicato (sostanziale).
Al termine di un processo in cui l'avente causa non è intervenuto o non è stato chiamato, si ammette
che questa sentenza sia impugnabile anche dal successore a titolo particolare, perché invece di riavere il
prezzo e le spese di acquisto, potrebbe interessarsi più direttamente al processo e fare appello.
Gli mezzi per l'impugnazione della sentenza sono quelli stessi mezzi tipici delle parti: l'appello,
ricorso per cassazione, revocazione, regolamento di competenza. Inoltre ha a disposizione i mezzi
d'impugnazione tipici dei terzi.
7. Motivi di revocazione ordinaria ?
La revocazione (art. 395 cpc) è un mezzo d'impugnazione a carattere eccezionale: qui è coinvolto la
giustizia e non la legalità del provvedimento.
La revocazione è ordinaria (art. 395, n.4 e n.5), quando il vizio è rilevabile dalla sentenza, sicché il
termine decorre dalla sua notificazione. Vale a dire: Questi motivi possono essere conosciuti e rilevati sulla
base della sola sentenza, anche quella di Cassazione.
Il termine per proporre la revocazione (30 giorni) decorre dalla notifica della sentenza e concorre
dunque con gli altri mezzi d'impugnazione. Nel caso di revocazione straordinaria, tale termine decorre dal
momento in cui viene scoperto il fatto o rilevata la circostanza eccezionale su cui si fonda il motivo di
revocazione.
I motivi di revocazione ordinaria sono:
 n.4: errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vale a dire: la decisione è
fondata su un fatto incontestabilmente escluso, o su un fatto inesistente
 n.5: contrasto tra la sentenza e altre precedente giudicati, purché no sia stata sollevata la
relativa eccezione.
→ A chi viene proposta la revocazione ordinaria ?
Per la revocazione è competente lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. La
domanda si propone con atto di citazione (salvo che si tratti di sentenza della Cassazione), sottoscritto da un
difensore munito di mandato speciale e che deve contenere, a pena di inammissibilità, l'indicazione del
motivo di revocazione, e quando la revocazione è straordinaria, del giorno in cui è stato scoperto l'evento
che fonda la revocazione.
8. Motivi di revocazione straordinaria ?
La revocazione è straordinaria, quando il vizio che la fonda, non è rilevabile dalla sentenza e perciò il
termine di proposizione decorre dal momento in cui viene scoperta la circostanza eccezionale su cui si fonda
la revocazione.
 n.1: dolo di una delle parti a danno dell'altra
 n.2: aver giudicato in base a prove riconosciute o dichiarate false
 n.3: scoperta dopo la sentenza di documenti decisivi non potuti produrre in giudizio per forza
maggiore o per fatto dell'avversario

n.6: dolo del giudice
Ci sono poi altri motivi elencati dall'art. 397, concernenti le cause nelle quali l'intervento del P.M. è
obbligatorio:
 concernente la partecipazione del PM
 concernente la violazione di un interesse pubblico
Solo il PM può impugnare per questi motivi.
9. È possibile un'impugnazione della sentenza di Cassazione ?
Si, ma solo per la revocazione straordinaria, vale a dire per i seguenti motivi dell'art. 395 cpc:
 dolo della parte a danno dell'altra (n.1)
 aver giudicato in base a prove dichiarate false (n.2)
 scoperta di documenti decisivi non potuti produrre in giudizio (n.3)
 dolo del giudice (n.6)
Inoltre, è possibile l'impugnazione della sentenza di Cassazione mediante opposizione del terzo.
10. Che cosa è il titolo esecutivo ?
Titolo esecutivo (art. 474 cpc) è ogni titolo che attribuisce il potere di agire in esecuzione.
I principi fondamentali:
1. Non si può iniziare un processo esecutivo senza titolo esecutivo
2. Il diritto, al quale si riferisce il titolo esecutivo, dev'essere un credito certo, liquido, esigibile.
→ Distinzione tra titoli esecutivi giudiziali e stragiudiziali ?
I titoli esecutivi giudiziali sono le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce
espressamente efficacia esecutiva.
− le sentenze sono quelle di condanna
− provvedimenti sono ordinanza e decreti
− altri atti sono p. es. verbale di conciliazione
La caratteristica fondamentale di questi titoli è che vi è consentito la possibilità di iniziare un
procedimento di esecuzione forzata di qualsiasi forma (espropriazione, consegna di beni, obblighi di fare).
I titoli esecutivi stragiudiziali sono atti privatistici, ai quali il legislatore attribuisce la qualità di titolo
esecutivo:
(1) scrittura privata autenticata, però solo per obbligazioni di pagamento di somme
(2) cambiale ed altri titoli di credito; è solamente consentito la possibilità di agire in via di esecuzione
forzata per espropriazione
(3) atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge
→ La legge 80/2005 in quanto ha riformato la disciplina del titolo esecutivo ?
La riforma del 2005 ha inciso sulle condizioni per l'intervento da parte dei creditori intervenuto non
muniti di titolo esecutivo, che prima del 2005 era possibile senza limite.
Adesso possono intervenire (a base della riforma dell'art. 499):
1. i creditori che nei confronti del medesimo debitore hanno a loro volta un credito portato da
un titolo esecutivo, non importa se giudiziale o stragiudiziale, provvisorio o definitivo
2. i creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro
3. i creditori che avevano un diritto di pegno o prelazione risultante da pubblici registri
4. i creditori che erano titolari di un credito pecuniario verso il debitore imprenditore risultante
da scritture contabili.
11. Quanti tipi di esecuzione / procedimenti forzati conosce il nostro ordinamento ?
Esistono tre tipi di esecuzione forzata, che si differenziano a base dell'oggetto creditoria, cioè
dell'obbligazione:
(1) esecuzione forzata per espropriazione, che si articola nei seguenti fasi:
- aggressione, cioè bloccare i beni del debitore
- liquidazione attraverso vendita
- assegnazione del risultato per soddisfare il creditore
(2) esecuzione forzata in forma specifica: consegna di beni
(3) esecuzione forzata in forma specifica: obbligo di fare. Il “fare” dev'essere un comportamento
fungibile.
→ Qual'è il primo atto di esecuzione forzata ?
Il pignoramento, notificato tramite precetto, rappresenta l'atto iniziale del processo esecutivo (art.
491), con il quale si individua determinati beni del debitore da destinarsi all'espropriazione e li si vincola alla
soddisfazione del credito.
12. Se l'esecutato contesta, che rimedio ha ?
Art. 615 consente al debitore esecutato, qualora egli voglia contestare il diritto della parte istante di
procedere ad esecuzione forzata, di opporsi alla stessa. Vale a dire: In quanto il titolo esecutivo certe volte
non contiene l'accertamento del credito, si è in presenza di una situazione di incertezza sull'esistenza del
credito. Per risolvere tale problema, l'istituto di opposizione all'esecuzione forzata consente alla parte, contro
cui è proposta l'esecuzione forzata, di promuovere un giudizio per dimostrare che c'è sì un titolo esecutivo,
ma manca il credito. Ciò alla fine di ottenere la sospensione dell'esecuzione.
Nel caso di titolo esecutivo giudiziale non ancora passato in giudicato (ma con efficacia di
esecutorietà provvisoria), si potrà chiedere al giudice dell'impugnazione di quella decisione di condanna la
sospensione dell'efficacia esecutoria: mediante appello, o in casi di gravi ed irreparabili danni, la revocazione
od opposizione di terzo ex. 401, 407 cpc (c.d. procedimento di inibitoria).
Il petitum di tale richiesta è un provvedimento giurisdizionale che dichiari l'inesistenza del diritto a
procedere ad esecuzione forzata.
La causa petendi è la specifica situazione giuridica dedotta dalla parte opponente a fondamento
della assunta inesistenza.
Nel caso di opposizione al precetto e nel caso di opposizione al pignoramento, il debitore può
ottenere (con atto di citazione) un provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo ovvero del
processo esecutivo già iniziato, reso con ordinanza reclamabile. I gravi motivi verranno valutati dal giudice.
Nel caso di opposizione agli atti esecutivi si contesta tramite ricorso al giudice dell'esecuzione la
legittimità delle modalità con le quali vengono posti in essere gli atti dell'esecuzione forzata. Si impugna
“irregolarità formale”.
Quindi, si distinguono opposizioni con riguardo al rapporto cartolare, vale a dire le eccezioni che
riguardano il titolo (o il procedimento), e opposizioni con riguardo al rapporto sostanziale (come per esempio
la remissione, risoluzione).
In questo ambito si deve far attenzione ai titoli che contengono un accertamento: una volta passato
in giudicato, è solo impugnabile con revocazione straordinaria ovvero con l'opposizione di terzo. Se è
possibile fare appello, ricorso per Cassazione ovvero revocazione ordinaria, questo è l'unico modo per far
cadere il titolo esecutivo. Però, in quanto la sentenza di primo grado è già provvisoriamente esecutiva, si
deve attivare l'inibitoria dell'esecutorietà della sentenza avanti al giudice dell'impugnazione, ex artt. 283, 373,
401.
La legittimazione a proporre opposizione all'esecuzione spetta all'esecutato, cioè al debitore od al
terzo che si afferma proprietario. Inoltre, è ammesso all'opposizione in via surrogatoria anche un creditore
nell'inerzia dell'esecutato.
Legittimato passivo è il creditore procedente e i creditori intervenuto saranno litisconsorti necessari
solo se muniti di titolo esecutivo.
In sintesi:
Se non c'è accertamento, ma l'esecuzione è già iniziata: ricorso al giudice dell'esecuzione
Se non c'è accertamento, e non è iniziata l'esecuzione: atto di citazione al giudice competente
Se c'è accertamento non passato in giudicato: appello, ricorso, revocazione ordinaria
Se c'è accertamento passato in giudicato: revocazione straordinaria, opposizione del terzo
13. Opposizione di terzi all'esecuzione forzata ?
Accade che nel procedimento esecutivo vengano assoggettati a pignoramento beni appartenenti ad
un terzo, ritenuti erroneamente appartenenti al debitore. Qui, il terzo può far valere la sua pretesa mediante
un giudizio di cognizione nel quale saranno litisconsorti necessari il creditore o gli eventuali più creditori
pignoranti, il debitore ed i creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo.
L'oggetto del giudizio sarà l'inesistenza del diritto a procedere esecutivamente su quel bene, vale a
dire: illegittimità dell'esecuzione in rapporto all'oggetto di quest'ultima di fronte al diritto del terzo.
In quanto disposto una presunzione legale dell'appartenenza al debitore del bene pignorato, c'è un
limite probatorio per quel terzo: solo la prova scritta avente data certa anteriore al pignoramento è ammessa
(quindi proibito la prova testimoniale).
Si deve tene presente che questo accertamento è destinato ad aver efficacia solo nel procedimento
di esecuzione e sia finalizzata solo ad evitare l'assoggettamento al pignoramento di beni non di proprietà del
debitore, bensì del terzo.
→ Presupposti / caratteristica ?
L'opposizione del terzo va proposta con ricorso al giudice dell'esecuzione competente per valore.
→ Che cosa è possibile chiedere ?
 Se l'opposizione del terzo è proposta tempestivamente, cioè prima che sia disposta la
vendita o l'assegnazione del bene, si può ottenere il bene.
 Se l'opposizione è tardiva, allora i diritti del terzo si potranno far valere solo sulla somma
ricavata.
14. Che cos'è il pignoramento ?
Il pignoramento consiste in un'ingiunzione che l'ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da
qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano
all'espropriazione ed i frutti di essi.
Quindi, il pignoramento non rende invalidi gli atti di alienazione dei beni pignorati, ma tali atti saranno
inopponibile e relativamente inefficaci nei confronti del creditore pignorante.
→ Che funzione ha ?
Il pignoramento ha la funzione di garantire la solvibilità del debitore.
15. Che cosa è il precetto ?
Il precetto consiste nell'intimazione di adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un
termine di 10 giorni, con l'avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata.
→ È atto di chi ?
È atto della parte attrice, secondo art. 479 cpc.
16. Continenza da domande incrociate o per specularità ?
Continenza di causa è una situazione in cui vi è una causa che è più ampia, in quanto contiene
l'altra causa, o in quanto è idonea ad abbracciare in tutto o in parte gli effetti decisori.
→ Quando esiste tra due cause continenza ?
O la causa è più ampia e contiene l'altra causa, o è idonea ad abbracciarne in tutto o in parte gli
effetti decisivi.
→ Continenza quantitativa e qualitativa ?
Nella continenza quantitativa la domanda ricomprende per l'intero l'altra come il più ricomprende il
meno. Esempio: Restituzione del mutuo per 100, e restituzione del stesso mutuo per 70. Tutto è già
contenuto nella domanda più ampia.
Nella continenza qualitativa c'è il petitum che è connesso per logica. Esempio: Nel primo processo:
adempimento. Nel secondo processo chiede il convenuto del primo processo, adesso come attore: nullità di
quel contratto.
→ Se il giudice non è competente ?
Se il giudice, dove per primo la causa è stata instaurata, non è competente, sarà lui a dover
dichiarare la continenza.
17. Sentenza / tutela costitutiva ?
Art. 2908: “Effetti costitutivi della sentenza”. La sentenza costitutiva non solo accerta, ma costituisce,
modifica o estingue un rapporto giuridico.
→ Che carattere hanno le sentenze costitutive ?
Hanno carattere tipico, cioè vale solo nei casi tassativamente previsti.
Esempi:
− Sent. Cost. Costitutiva: servitù coattiva
− Sent. Cost. Modificativa: separazione matrimoniale, riduzione del prezzo
− Sent. Cost. Estintiva: annullamento, risoluzione del contratto, divorzio
→ Distinzione fra sentenza costitutiva necessaria e non necessaria ?
Nelle necessarie, il processo è l'unico mezzo per avere gli effetti: divorzio
Nelle non necessarie, c'è anche la possibilità di una via extragiudiziale: servitù.
18. Differenza tra mere difese ed eccezioni ?
La mera difesa è la pura e semplice contestazione circa l'esistenza dei fatti costitutivi. Questo
comporta sul piano dell'onere della prova che il rischio di mancata prova sul fatto costitutivo è a carico
dell'attore.
Quando il convenuto non solo contesta, ma introduce fatti impeditivi, modificativo o estintivi, allora fa
un'eccezione ed il rischio di mancata prova di quei fatti è a carico del convenuto.
→ Distinzione tra eccezione di rito e di merito ?
L'eccezione di rito è quella dova si fa valere il difetto di una condizione di decidibilità, cioè se la
domanda è fondata ovvero no. Dunque incide sul piano degli atti o del rapporto processuale. Esempio:
difetto di giurisdizione.
L'eccezione di merito è quella, che non solo contesta, ma integra fatti impeditivi, modificativi od
estintivi. Dunque opera sul piano del diritto soggettivo sostanziale. Esempio: prescrizione.
→ Distinzione tra eccezione in senso stretto e lato ?
L'eccezione in senso stretto è rilevabile solo su istanza di parte, allora il giudice non può considerare
tale fatto, se non sollecitato dalla parte interessata. Esempio: prescrizione
L'eccezione in senso lato è rilevabile d'ufficio. Esempio: difetto di giurisdizione, se il convenuto è
contumace.
19. Eccezione di compensazione ?
Art. 35: Quando l'eccezione viene eccepita nel processo, sorgono dei problemi: attore vanta un
credito verso il convenuto, ma lo stesso debitore ha un diritto di un controcredito (contestato dall'attore), e fa
valere la sua difesa per l'estinzione dei crediti.
Non c'è più una sola causa, ma esistono due cause nel processo sulle quali il giudice deve decidere.
Questa è l'ipotesi di accertamento incidentale ex lege.
Qui l'elemento importante non è l'eccezione di compensazione, ma la mera contestazione
dell'esistenza del controcredito da parte dell'attore. Basta la contestazione: il giudice giudica in via giudicato,
senza che sia necessaria la domanda di parte.
Se il giudice è competente per l'ammontare dei due crediti, nulla questione: deciderà con efficacia di
giudicato rispetto alle due cause. Può però capitare che il giudice adibito per il credito principale non sia
competente per la decisione del controcredito dell'ammontare superiore. Art. 35, seconda parte, prospetta
due soluzioni:
− il giudice può rimettere tutte e due cause al giudice superiore. Farà una sentenza con cui si dichiara
incompetente e fissa un termine entro il quale le parti dovranno presentarsi davanti al tribunale tramite
atto di riassunzione.
− Il credito incontroverso o facilmente accertabile, per cui il giudice è competente, viene esaminato e
deciso da tale giudice. L'altro credito si rimette al giudice superiore. Il risultato di questa biforcazione è
una sentenza di condanna con riserva dell'eccezione di compensazione, pronunciata dal giudice minore
e dipendente dall'esito della sentenza del giudice superiore.
20. Regolamento di giurisdizione ?
Con il regolamento di giurisdizione si prevede che la Cassazione possa essere chiamata ad
intervenire nella verifica di due presupposti processuali: giurisdizione e competenza.
→ Art. 37 ?
Art. 41 consente a ciascuna parte (ma non al giudice) di richiedere alle sezioni unite della
Cassazione di risolvere una volta per sempre le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37. Tali sono quelle
che coinvolgono il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA o di giudici speciali,
nonché il difetto di giurisdizione italiana nei confronti del convenuto non residente né domiciliato in Italia.
→ Il regolamento di giurisdizione è un mezzo d'impugnazione ?
Il ricorso per regolamento di giurisdizione non è soggetto ad alcun termine di proposizione e non
postula affatto che il giudice di primo grado si sia già pronunciato con sentenza sulla giurisdizione: ecco
perché non si tratta di un'impugnazione.
→ Quali sono i presupposti ?
Il regolamento è precluso se il giudice di primo grado abbia già deciso nel merito la causa, anche
con sentenza non definitiva, poiché tale decisione implica non solo riconoscimento della giurisdizione, ma
anche suo concreto esercizio.
→ Differenza tra giudice ordinario e speciale ?
Art. 102 Cost.: La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle
norme sull'ordinamento giudiziario.
Art. 103 Cost. prevede dei giudici speciali:
 Consiglio dello Stato e altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela
nei confronti della PA degli interessi legittimi
 Corte dei Conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate
dalla legge
 Tribunali Militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di
pace hanno giurisdizione soltanto per reati militari commessi da appartenenti alle Forze
Armate.
→ La giurisdizione è derogabile dalle parti ?
La L.n.218/1995 prevede la deroga alla giurisdizione per ragioni comunitari: È derogabile la
giurisdizione quando sia convenzionalmente individuato come competente un giudice comunitario in un patto
stipulato tra due soggetti di cui almeno uno domiciliato in un Stato membro. È necessaria la prova scritta !
→ È derogabile la competenza ?
È derogabile solo la competenza per territorio: Le parti, con un loro accordo (contenuto in una
clausola), possono disciplinare diversamente la localizzazione del loro futuro processo eventuale (c.d. foro
convenzionale). Tale accordo dev'essere scritto e deve riferirsi ad uno o più affari determinati. Il foro
convenzionale non può essere mai un foro generale.
21. La disciplina della l.n.218/1995 ?
Si può convenzionalmente derogare la giurisdizione italiana a favore di un giudice comunitario.
Anche a vantaggio di un giudice estraneo agli Stati membri, la giurisdizione italiana può essere
convenzionalmente derogata con molta libertà a favore di un giudice straniero o di un arbitrario estero. La
deroga dovrà interessare cause che vertono su diritti disponibili ed essere provata per iscritto. Essa sarà
inefficace qualora il giudice o gli arbitri indicati declinino la giurisdizione o per altre ragioni non possono
conoscere la causa.
La forma scritta della deroga viene richiesta ad probationem.
*weitere Ausführungen nötig*
22. Intervento principale ?
L'intervento principale è quel tipo di intervento al quale si riferiscono le parole “nei confronti di tutte le
parti” (art. 105, 2° comma).
Vale a dire: il terzo interviene per proporre una domanda nei confronti di tutte le parti già in causa,
contrapponendosi così anche rispetto all'attore.
→ Che cosa è l'intervento ?
Si ha dunque la seguente caratteristica: il terzo interveniente fa valere, nel processo già pendente,
un diritto relativo all'oggetto del diritto già controverso nel processo medesimo, nei confronti sia, dell'attore
che del convenuto. La sua domanda sarà diretta nei confronti di tutte le parti in causa ed incompatibile con le
posizioni e le conclusioni di entrambi.
→ Quando è volontario l'intervento ?
L'intervento volontario è quello in cui il processo sorge tra due o più parti per poi vedere, in un
secondo momento, l'ingresso di un altro soggetto che decide volontariamente di prendervi parte: si ha un
ampliamento del numero delle parti e conseguentemente un ampliamento dell'aspetto soggettivo del
giudizio.
Ci sono tre tipi di intervento volontario:
(1) intervento volontario principale, in cui si fa valere un diritto relativo all'oggetto dedotto nel
processo verso tutti le parti
(2) intervento volontario litisconsortile, in cui si fa valere nei confronti di alcune delle parti un
diritto relativo all'oggetto dedotto nel processo
(3) intervento volontario adesivo dipendente, in cui si sostiene le ragioni di alcuna delle parti,
perché c'è un proprio interesse
→ Come si può fare l'intervento ?
Art. 267 “Costituzione del terzo interveniente”: Per intervenire nel processo a norma dell'art. 105, il
terzo deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa (125) formata a
norma dell'art. 167 con le copie per le altre parti, i documenti e la procura.
→ Caso in cui la legge prevede che la comparsa dev'essere notificata ?
Il cancelliere dà notizia dell'intervento alle altre parti, se la costituzione del terzo non è avvenuta in
udienza.
→ Cause inscindibili e tra loro dipendenti ? Esempio ?
Si può distinguere fra tre categorie di cause (art. 331 e 332)
(1) Causa inscindibile: è una causa una ed unica, benché più ne siano state le parti che
avevano o hanno acquisito legittimazione a contraddire al riguardo. Vale a dire: causa unica
con pluralità di soggetti. Esempio: litisconsorzio necessario, tutte le parti devono partecipare
al grado d'impugnazione.
(2) Cause tra loro dipendenti: bisognose pertanto di una decisione fra loro coordinata ossia
almeno di due cause, l'una decisa, nella sentenza impugnabile, in un modo che dipende
dalla decisione dell'altra, e ciò talora al fine di statuire sulla stessa decidibilità nel merito
della causa dipendente. Esempio: domande proposte in via subordinata, come la domanda
di condanna per garanzia propria
(3) Cause scindibili: come nelle cause dipendenti, vi sono almeno due cause, certo connesse
fra loro per il titolo, per l'oggetto o per comunanza di questioni, ma non collegate davvero da
forti o non allentatili nessi quali quelli tipici della pregiudizialità o della reciproca
incompatibilità. Vale a dire: sono parallele, ma cumulabili solo per maggiore economia
processuale e per evitare contrasti decisorii anche sul piano motivazionale. Esempio:
Garanzia impropria è una causa scindibile da quella principale. Vedi domande n. 56 e 57.
23. Intervento adesivo ?
Nel processo può intervenire un terzo per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi abbia
un interesse proprio. Il terzo intervenuto non fa valere alcun suo diritto; diventa parte accessoria e assume
una sorta di posizione di rinforzo rispetto a una delle parti.
Comunque egli deve avere un interesse ad un determinato esito del giudizio fra le parti. Non è
l'interesse ad agire ex art. 100 – ma è l'interesse giuridicamente qualificato in ordine all'esito nel merito del
giudizio in corso.
Un esempio per questo intervento sarebbe l'intervento del subconduttore.
→ Quali sono i poteri processuali dell'intervento adesivo ?
A seguito dell'intervento adesivo, il terzo chiede che il rapporto litigioso venga accertato con efficacia
di giudicato anche nei suoi confronti. Pertanto egli diventa parte e diventa titolare di una serie di poteri
processuali assai estesi, che incontrano un limite solo nella carenza del potere di disporre del diritto
controverso.
I poteri processuali esercitabili sono tutti quelli che spettano alla parte, e quindi il potere di allegare
fatti, di sollevare eccezioni, di produrre documenti, di fare istanze relative a prove costituende e quello di
argomentare in fatto e in diritto.
L'interveniente adesivo non può confessare o prestare giuramento decisivo, non può opporsi agli atti
dispositivi, non può opporsi alla estinzione del processo non accettando la rinuncia agli atto dell'attore: la sua
accettazione non deve ritenersi necessaria.
Non può testimoniare sui fatti di causa, perché è interessato nella causa.
24. Sentenza di condanna generica ?
La figura della condanna speciale ex art. 278 cpc riguarda l'obbligazione: il diritto di credito ha due
elementi:
(1) il diritto alla prestazione
(2) la quantità della prestazione
Nel corso del processo il giudice accerta il diritto alla prestazione, ma non ancora la quantità della
prestazione. In tale situazione il giudice può pronunciare una sentenza di condanna generica ex art. 278.
Dopo tale sentenza si deve verificare il quantum del credito. Se nello svolgimento del processo un CTU
dimostra che non ci sia stato danno, il giudice respinge l'intera domanda.
La dottrina ritiene ammissibile che già dall'inizio viene chiesto una domanda allo scopo di ottenere
una sentenza di condanna generica, salvo l'opposizione della controparte. La ratio di tale regola: La
controparte dovrebbe sopportare per lungo tempo l'iscrizione di un'ipoteca giudiziale.
→ È una sentenza definitiva o no ?
Siccome la sentenza generica non chiude il procedimento, è una sentenza non definitiva.
→ Ha efficacia di titolo esecutivo ?
No, perché art. 474 cpc (titolo esecutivo) prevede che un titolo esecutivo ha per oggetto un diritto
certo, liquido ed esigibile. Manca l'elemento “liquido”.
→ Che effetti ha questa sentenza ?
Costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca e allunga il termine di prescrizione a 10 anni.
25. Condanna alla provvisionale ?
Art. 278, 2° comma: il giudice non soltanto ritiene il diritto in questione già provato, ma anche una
parte del quantum. In tale caso emette una sentenza alla provvisionale, il processo non si esaurisce, perché
è ancora controverso la residua parte del quantum.
→ È sentenza definitiva o no ?
Non è definitiva in quanto il processo deve trattare ancora il residuo ammontare.
→ È titolo esecutivo ?
La sentenza di condanna alla provvisionale è, per l'ammontare del provvisionale, già titolo
esecutivo !
26. Sentenza di condanna in futuro ?
Siamo in presenza di un credito non esigibile, cioè sottoposto a condizione o termine iniziale. Per
tutelare il creditore, c'è questa condanna in futuro, che trova applicazione nei casi tassativamente previsti dal
legislatore.
Il creditore ha la possibilità di agire in giudizio per ottenere la condanna attuale ciò al fine di
procurarsi un valido titolo esecutivo che gli consentirà, non appena il credito sia scaduto, di procedere
immediatamente all'esecuzione forzata.
Esempi:
− intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione
− pagamento dei canoni
27. Qual'è la disciplina per impugnare la sentenza non definitiva ?
Le sentenze non definitive possono essere appellate:
ovvero immediatamente dopo la loro pronuncia nei termini di decadenza che decorrono dalla
notificazione (30 giorni) o nel termine annuale di cui all'art. 327 (ricorso per Cassazione e revocazione per
n.4 e n.5 dell'art. 395),
oppure in via differita, previa riserva da compiersi entro il termine per appellare e comunque non
oltre la prima udienza successiva alla comunicazione della sentenza.
Nel caso di appello immediato contro la sentenza non definitiva, il giudice istruttore può, su istanza
concordata delle parti, sospendere l'istruttoria.
28. Distinzione tra sentenza costitutiva necessaria e non necessaria ?
→ si fa rinvio alla domanda n. 17.
29. Motivi di nullità della sentenza e impugnazione della sentenza ?
Una sentenza può essere invalida per varie ragioni:
− falsa applicazione di norme processuali
− falsa applicazione di norme sostanziali
− errore di fatto
− errore di percezione di fatti alle parti
Opera il c.d. principio di conversione (art. 161 cpc) dei motivi di nullità di sentenza in motivi
d'impugnazione. Vale a dire: se la sentenza viziata è di primo grado, si deve fare l'impugnazione con mezzo
di appello.
La nullità processuale è simile all'annullabilità civilistica, che produce anche effetti, se non viene
impugnata.
Art. 161, 2° comma prevede un'eccezione, una deroga di questa nullità della sentenza: Se manca la
sottoscrizione del giudice, allora la sentenza non produce effetti, anche se non viene impugnata e ciò può
essere fatto valere in un momento successivo.
Si intende come mancata sottoscrizione, al riguardo del giudice collegiale, la mancanza della firma
del presidente e del relatore-estensore.
*weiter auszuführen*
30. Titoli esecutivi che contengono e non contengono un accertamento ?
Art. 474, n.1 contiene una varietà di provvedimenti giudiziali che hanno efficacia esecutiva, ma non
sempre questi provvedimenti accertano l'esistenza del credito con efficacia di giudicato.
Sono provvedimenti che il legislatore ha considerato meritevoli di essere apprezzate, e fanno sì che
il soggetto indicato dal provvedimento possa iniziare l'esecuzione forzata, sebbene detto soggetto sia
esposto alla possibilità dell'opposizione all'esecuzione per ragioni di merito ex art. 615.
Un esempio per titoli giudiziali che contengono un accertamento sarebbe il decreto ingiuntivo
(oltreché le sentenze soggette ad impugnazione e le ordinanze). La domanda per l'ingiunzione si propone
con ricorso al giudice di pace o al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via
ordinaria. È una tutela sommaria, in quanto assunta senza contraddittorio e/o sulla base di sommarie
informazioni e soprattutto soggetto ad opposizione entro un termine perentorio di 40 giorni, onde dar luogo
ad un processo a cognizione piena, che decorre dalla notificazione. Il decreto può essere subito esecutivo, e
rimane tale anche in caso di opposizione, ma il giudice del giudizio di opposizione può accogliere una
sentenza dell'intimato-opponente volta a sospendere quella provvisoria esecutorietà, se sussistono gravi
motivi.
Per tutti i titoli giudiziali che sono idonei a dar luogo all'accertamento del diritto, qualora la legge
stabilisca un mezzo d'impugnazione contro il titolo, non è possibile contestare la sussistenza del credito, ivi
accertato, con l'opposizione. La pretesa fatta valere dal creditore procedente può essere neutralizzata solo
con la deduzione di fatti modificativi o estintivi del rapporto sostanziale, che si siano verificati
successivamente della formazione del giudicato.
Un esempio di titolo giudiziale che non contiene un accertamento, è l'ordinanza pronunciata dal
giudice istruttore per il pagamento delle somme non contestate. Tale ordinanza mantiene la propria efficacia
anche nel caso di estinzione del processo, ma non ha capacità di acquistare efficacia di accertamento. Per
eliminare tale ordinanza, il debitore ha a disposizione l'ulteriore corso del giudizio per convincere il giudice di
revocarla o modificarla.
31. Difetto di giurisdizione ?
Il difetto di giurisdizione nei confronti di colui che non è né domiciliato né residente nel territorio della
Repubblica italiana viene disciplinato dalla l.n.218/1995: Se il convenuto né residente né domiciliato in Italia
è contumace, o i beni oggetti del giudizio si trovano all'estero, allora l'eccezione di difetto di giurisdizione è
un eccezione in senso lato, dunque rilevabile d'ufficio in ogni grado del procedimento.
Là dove il convenuto si sia costituito, l'eccezione di difetto di giurisdizione diviene un'eccezione in
senso stretto, che il convenuto dovrà e potrà sollevare in ogni stato e grado del procedimento, ma solo
qualora non abbia già precedenza accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana.
In breve: la giurisdizione dei giudici italiani si radica anche quando il convenuto compaia nel
processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo (Regolamento CE n. 44/2001).
32. Casi in cui il giudice d'appello rinvia la causa al giudice di pace ?
Se nel procedimento d'appello si riscontra al risultato che il giudizio di primo grado e la relativa
sentenza sia addirittura nulla, o il giudizio in primo grado si deve ritenere come non avvenuto, allora il
principio del doppio grado di giurisdizione impone che la causa venga rimessa al giudice del primo grado,
perché il giudizio possa appunto svolgersi in entrambi i suoi gradi. I casi elencati ex 354:
− nullità della notifica delle citazione introduttiva di primo grado
− mancata integrazione del contraddittorio o mancata estromissione
− inesistenza del giudizio di primo grado
*weiter auszuführen*
33. Quali sono gli effetti dell'estinzione del processo ?
L'estinzione opera di diritto ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra
difesa; ciò significa che il processo rivive se l'eccezione non è proposta tempestivamente. L'estinzione è
dichiarata con sentenza, se pronunciata dall'organo decidente collegiale; se invece è pronunciata
dall'istruttore, assume la forma dell'ordinanza reclamabile al collegio.
L'estinzione del processo non estingue l'azione, che può essere riproposta, purché non sia già stata
pronunciata sentenza sul merito che passerebbe in giudicato, anche se non definitiva.
Le sentenze eventualmente pronunciate sul rito restano inefficaci in futuri giudizi, comprese quelle
sulla competenza, salvo che siano state pronunciate dalla Cassazione in sede di regolamento di
competenza nel quale caso manterrebbero la loro efficacia in un eventuale altro giudizio.
Le prove raccolte nel processo estinto sono valutate dal giudice di un eventuale altro processo ai
sensi dell'art. 116, 2° comma.
34. Sospensione del processo
La sospensione del processo consiste in un arresto dell'iter processuale a causa di un determinato
evento e fino alla cessazione di quell'evento; vale a dire, la sospensione è un arresto temporaneo, ma totale
dell'iter del processo.
La sospensione può essere:
a) volontaria, su istanza delle parti, per non più di 4 mesi.
b) necessaria per pregiudizialità, quando la decisione della causa dipende dalla soluzione di altra
controversia che dipende ad altro o allo stesso giudice.
La sospensione è necessaria nel senso che non presuppone alcuna valutazione di opportunità, ma
solo la sussistenza del rapporto di pregiudizialità.
La sospensione è disposta dall'organo decidente con un procedimento che secondo la Cassazione,
è un ordinanza e che è impugnabile col regolamento di competenza, se dispone la sospensione. Durante la
sospensione non possono compiersi atti del processo tranne quelli urgenti.
Per la ripresa dopo la sospensione, se non c'è un udienza previamente fissata, la parte interessata
alla prosecuzione è onorata a proporre, non oltre 10 giorni prima della scadenza del termine di sospensione,
ricorso al presidente per la fissazione dell'udienza. Il decreto, steso in calce al ricorso, è notificato alle altre
parti.
35. L'interruzione del processo e presupposti ?
L'interruzione del processo consiste, come la sospensione, nell'arresto dell'iter processuale, ma
sono diverse le cause (eventi che compromettano l'effettività del contraddittorio) e diversa la funzione
(evitare i pregiudizi che potrebbero derivarne per la parte colpita dall'evento).
La continuazione del processo è ad opera delle parti; infatti, il processo si estingue se non avviene la
restaurazione del contraddittorio entro un periodo di 6 mesi.
Gli eventi interruttivi possono riguardare la parte od il difensore.
Gli eventi che possono colpire la parte (elencati nell'art. 299) sono:
(1) la morte della parte
(2) la perdita della capacità processuale di essere parte
(3) la morte o la perdita della capacità processuale del rappresentante legale (ma non quello
volontario)
(4) la cessazione della rappresentanza legale
Gli eventi interruttivi che colpiscono il difensore, sono la sua morte, radiazione o sospensione
dall'albo (art. 301 cpc).
A) Se l'evento colpisce la parte:
1. prima della sua costituzione, l'interruzione è automatica (salvo la costituzione spontanea o la
citazione in riassunzione di coloro ai quali spetta proseguirà il giudizio), sicché il
provvedimento del giudice ha portata solo dichiarativa
2. dopo la costituzione a mezzo di difensore – procuratore, l'interruzione si verifica solo se e
quando questo lo dichiara in udienza o lo notifica, salva la costituzione spontanea o la
riassunzione di coloro ai quali spetta proseguire il processo. In mancanza di tale
dichiarazione o notifica, il processo prosegue nei confronti della parte che ha subito l'evento,
ancorché defunta o estinta, ma processualmente ancora in vita.
Se l'evento si verifica dopo che, avvenuta la rimessione in decisione, siano scaduti i termini per il
deposito di memorie di replica, rimane privo di effetti salvo il caso di riapertura dell'istruzione.
Se si verifica durante il termine per impugnare, interrompe detto termine.
B) Se l'evento colpisce il difensore-procuratore, l'interruzione è automatica e la prosecuzione di
processo avviene con la costituzione in udienza delle persone alle quali spetta proseguire il giudizio o con la
loro citazione in riassunzione. Se non è fissata nessun udienza, la parte interessata è onerata a chiederne la
fissazione con ricorso al giudice o al presidente, che fissa udienza con decreto in calce al ricorso, da
notificarsi personalmente a coloro che debbono costituirsi per la prosecuzione, ciò nel termine perentorio a
pena di decadenza di 6 mesi dalla conoscenza dell'interruzione.
36. Sostituzione processuale
Art. 81 dispone che fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (principio di tassatività),
nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Quei tre casi previsti sono
l'estromissione (art. 108 cpc), la successione universale e particolare (art. 111 cpc) e l'azione surrogatoria
(art. 2900).
L'estromissione di una parte è un fenomeno processuale nel quale un soggetto che è divenuto parte,
viene valutato dal giudice privo di legittimazione attiva, passiva o all'intervento. Perciò in forma di sentenza,
che reca un absolutio ab istantia in pure rito, il giudice ne dispone l'”estromissione” dal processo e la parte
riacquista la posizione del terzo. Esempio: l'estromissione del garantito, perché il garante accetta di
assumere la causa in luogo del garantito.
L'istituto della successione può riguardare la pluralità di parti nel processo, perché un processo che
nasca con un attore ed un convenuto, per effetto della successione del diritto controverso, talora può
diventare un processo con più parti.
Nel caso di azione surrogatoria si ha la fattispecie, che il creditore, per assicurare che siano
soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio
debitore, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e sempre che non si tratti di diritti o di
azioni che non possono essere esercitati se non dal loro titolare.
In tutti questi casi, il sostituito sarà vincolato pienamente dalla sentenza, anche se formalmente egli
qui è terzo al momento della sua pronuncia (salvo il caso di azione surrogatoria, dove il debitore è
litisconsorte necessario).
→ Sostituzione particolare / successione nel diritto controverso ?
Si fa rinvio alla domanda n.6
37. Cosa è l'acquiescenza ?
L'acquiescenza (art. 329 cpc) è l'accettazione spontanea della sentenza, che comporta la perdita del
potere di impugnare la sentenza. Essa ha carattere irreversibile esclusi i casi in cui è ammessa
l'impugnazione tardiva.
→ Tipi di acquiescenza ?
Esistono tre tipi di acquiescenza:
(1) espressa
(2) tacita
(3) presunta
Si ha acquiescenza tacita, quando la parte soccombente compie atti incompatibili con la volontà
d'impugnare. Esempio????
Esempio per l'acquiescenza presunta è l'acquiescenza parziale: L'impugnazione parziale importa
l'acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata.
38. Quale è il giudice competente per i provvedimenti cautelari ?
A seguito del deposito del ricorso e della presentazione del fascicolo, il presidente del tribunale
designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento cautelare (art. 669-ter).
Prima dell'inizio della causa di merito, la domanda si propone al giudice competente a conoscere del
merito. Se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale.
Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa in merito, la domanda si propone al
giudice che sarebbe competente per valore o materia, del luogo in cui dev'essere eseguito il provvedimento
cautelare.
Quando vi è causa pendente per il merito (art. 669-quater), la domanda dev'essere proposta al
giudice della stessa.
In pendenza dei termini per ragione d'impugnazione, la domanda si propone al giudice che ha
pronunciato la sentenza.
In caso di clausola compromissoria o arbitraria (art. 669-quinquies), la domanda si propone al
giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.
39. Principio della perpetuatio iurisdictionis ?
Art. 5 cpc fissa il ruolo in cui debbono essere accertati i presupposti processuali “giurisdizione” e
“competenza” in relazione al decorso del tempo ossia avendo riguardo alla sussistenza della competenza e
della giurisdizione al momento della proposizione dell'azione.
Questo articolo, ponendo il principio della c.d. perpetuatio solo in bonam partem, deroga e pone un
limite ad una regola inespressa: la sussistenza o meno dei presupposti processuali ed in genere delle
condizioni di decidibilità del merito, si valutano avendo riguardo al momento della sentenza che li accerta.
Competenza e giurisdizione si sono sempre determinate con riguardo allo stato di fatto esistente al
momento della proposizione della domanda e non rilevano successivi mutamenti della situazione, come ad
esempio il mutamento della residenza.
→ Cosa succede se la situazione di fatto o di legge si cambiano ?
Il mutamento di fatto o della disciplina normativa relativa alla competenza o alla giurisdizione non
incide al riguardo della data della proposizione della domanda secondo il principio della perpetuatio
iurisdictionis.
40. Accertamento incidentale ?
L'accertamento incidentale (art. 34) fa riferimento al concetto di questione pregiudiziale. Il giudice è
“costretto” a decidere, ovvero su esplicita domanda da una parte, ovvero per legge, con efficacia di
giudicato, una questione pregiudiziale, cioè diversa dalla causa principale del processo, ma collegata
pregiudizialmente ad essa.
“Pregiudizialità” vuol dire che esiste un rapporto già passato in giudicato rispetto all'attuale processo:
è una domanda connessa con quella originaria, ma è anche una domanda nuova. L'oggetto di tale domanda
è predeterminata, perché deve rappresentare dei passaggi logici indispensabili per la decisione sulla
domanda principale.
La questione pregiudiziale descrive la situazione, quando l'esistenza o l'inesistenza è un passaggio
che il giudice si trova a dover accertare per decidere sulla causa principale.
(1) Pregiudizialità di dipendenza: Quando un diritto soggettivo o uno status entra a far parte della
fattispecie soggettiva di un altro diritto soggettivo o status. Esempio: Lo stato di bisogno è
presupposto costitutivo del diritto agli alimenti.
(2) Pregiudizialità per incompatibilità: La coesistenza di un diritto sarebbe logicamente incompatibile con
quello dedotto in giudizio: In presenza di un diritto di credito viene esperita l'eccezione di
compensazione a base di un controcredito.
(3) Pregiudizialità logica: Questa fa riferimento ai rapporti giuridici complessi, cioè da un rapporto
derivano ma pluralità di diritti e obblighi. Esempio: rapporti sinallagmatici (compravendita).
Se non c'è una domanda della parte o la volontà di legge, il giudice decide la questione incidenter
tantum, vale a dire senza efficacia di giudicato.
Nell'accertamento incidentale ex lege il giudice decide con efficace di giudicato: eccezione di
compensazione (art. 35) e vincolo del precedente matrimonio (art. 124cc).
41. Motivi di ricorso in Cassazione ?
Il ricorso per Cassazione è un'impugnazione ordinaria, di solito senza effetto devolutivo (non
introduce una rinnovazione del giudicato e perciò non è una terza istanza di giudizio), a critica vincolata dai
motivi per vizi di giudizio. I vizi denunciabili sono errori in procedendo, o in judicando o nell'iter logico. Il
ricorso non ha effetto sospensivo dell'esecutorietà, salva sospensione da parte del giudice che ha
pronunciato la sentenza impugnata per ragioni di danni gravi ed irreparabili.
I motivi di ricorso in Cassazione consistono in:
 Vizi di attività (errores in procedendo): nullità della sentenza o del procedimento, motivi
attenenti alla giurisdizione o alla competenza, vizi di motivazione (n.1,2,4,5). Il vizio di
motivazione è rilevante se riguarda un fatto decisivo della controversia. Rispetto ai vizi di
attività la Cassazione è giudice anche dei fatti (procedimentali).
 Vizi di giudizio (errores in judicando): violazione o falsa applicazione di norme di diritto
sostanziale, e dei contratti ed accordi collettivi nazionali (n.3)
Si citano i motivi dell'art. 360 cpc:
(1) per motivi attenenti alla giurisdizione
(2) per violazione delle norme sulla competenza, quando non è prescritto il regolamento di
competenza
(3) per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti ed accordi collettivi
nazionali di lavoro
(4) per nullità della sentenza o del procedimento
(5) per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo
per il giudizio.
Nell'interesse della legge, è previsto il ricorso proponibile dal PM, dopo che le parti sono
decaduti dal potere di ricorrere in Cassazione. Lo scopo di tale istituto è di ottenere una pronuncia del
Supremo Giudice con l'enunciazione, nell'interesse della legge, del principio di diritto al quale il giudice di
merito avrebbe dovuto attenersi – cioè, con funzione di guida della giurisprudenza.
Tale ricorso non ha effetto sul provvedimento del giudice di merito.
42. Cosa prevede la legge se il giudice non è competente ? Rilevabilità della competenza ?
Al riguardo della competenza per territorio, in quanto essa è derogabile tra le parti, ha un rilievo
particolare: il giudice non può dichiararla se non chiesto dalla rituale e tempestiva eccezione del convenuto,
che dovrà essere sempre contenuta nella comparsa di risposta – salvo i casi previsti dall'art. 28 cpc in
questo ambito. (vedi domanda n.43)
L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall'art. 28 (foro
stabilito per accordo degli parti), sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione.
Oltre tale soglia, se alla questione non è stata presentata attenzione, la incompetenza di qualsiasi
tipo perde rilievo ed il processo potrà dirsi ad ogni effetto incardinato presso il giudice adito.
Allorché la questione di competenza sia stata ritualmente eccepita o rilevata d'ufficio dal giudice,
occorrerà che su di essa si decida con sentenza. La norma dell'art. 38 ammette che, ai soli fini della
decisione di competenza od incompetenza, i fatti che a ciò rilevano vengano appurati senza istruttoria. Solo
se agli atti di causa manchi ogni elemento utile per appurare quei fatti rilevanti per la competenza, dovrà
svolgersi al riguardo una rapida trattazione, che è solo la raccolta di sommarie informazioni che possono
consistere non in vere prove, ma in risultanze atipiche.
Se invece la questione si profili meno plausibile fondata, la sua decisione viene prospettata alla fine
della trattazione complessiva della causa; in tale caso i fatti materiali che rilevassero sia per la competenza
che per il merito saranno esaminati dal giudice a seguito di rituale e esaurente istruzione in base a vere e
proprie prove.
Il giudice che si dichiari incompetente, non si limita a dichiarare l'inammissibilità della domanda, ma
dispone la riassunzione della domanda giudiziale presso il giudice competente entro il termine di 6 mesi
dalla comunicazione della sentenza.
L'impugnazione di questa sentenza viene effettuata mediante regolamento di competenza, omissia
media direttamente alla alla Corte di Cassazione, che si pronuncia definitivamente sulla questione.
Per quanto riguarda gli effetti della domanda, il momento interruttivo della prescrizione non solo si
riconduce alla data della notificazione della citazione davanti al giudice incompetente, ma proprio da quel
momento in avanti il nuovo termine di prescrizione sarà sospeso, non essendo la riassunzione un atto
introduttivo di un nuovo processo, ma solo un atto di impulso di parte con valenza endoprocessuale. Le
prove raccolte davanti al giudice incompetente mantengono piena efficacia nel processo riassunto.
→ Difetto di competenza derogabile e inderogabile ?
La competenza per territorio, salvi i casi ex art. 28, è derogabile, quindi dev'essere rilevata nel primo
atto introduttivo del convenuto. Le altre competenze sono rilevabili d'ufficio.
Se però alla questione non è stata prestata attenzione, dopo la prima udienza di trattazione
l'incompetenza di qualsiasi tipo perde rilievo. Vedi la prossima domanda.
43. Competenza: inderogabilità territoriale ex art. 28 cpc ?
Le parti, con un loro accordo, possono disciplinare diversamente la locazione del futuro eventuale
processo. Tale accordo è consentito dall'art. 28 salvo per alcuni tipi di cause ivi elencate per le quali la
competenza territoriale è allora detta funzionale.
Tali sono
− le cause previste nei nn.1,2,3,5 dell'art. 70 (Intervento in causa del PM)
− i casi di esecuzione forzata
− opposizione all'esecuzione forzata
− procedimenti cautelari
− procedimenti possessori
− procedimenti in camera di consiglio
− altre cause previste dal legislatore (p.es.: Foro della PA)
44. Litisconsorzio necessario ?
Il litisconsorzio necessario si caratterizza dal fatto che è previsto necessariamente la partecipazione
di più delle parti (art. 102). Quando la sentenza dev'essere pronunciata in confronto di più parti, allora questi
devono partecipare necessariamente al processo.
Quando non ci sono tutte le parti, che dovrebbero partecipare al processo, il giudice ordina la
integrazione del contraddittorio.
Per la necessità di litisconsorzio ci sono vari principi:
(1) Principio del litisconsorzio necessario secondo diritto sostanziale: Ogni qualvolta dove un
giudizio sia diretto per una sentenza costitutiva, che incide su un rapporto giuridico unico,
con pluri-parti, si ha litisconsorzio necessario. Esempio: azione revocatoria: il creditore deve
citare sia il debitore che il avente causa del debitore.
(2) Principio del litisconsorzio necessario per ragioni di diritto processuale: Ogni qualvolta un
soggetto è eccezionalmente legittimato straordinariamente ad agire in giudizio, è necessario
che partecipano i soggetti che sarebbero legittimati ordinariamente. Esempio: azione
surrogatoria – il creditore fa valere nei confronti del debitore del suo debitore un diritto di
credito, e qui deve citare sia il suo debitore, sia quel oltre debitore.
(3) Principio del litisconsorzio necessario per ragioni di opportunità: Questi casi sono
tassativamente previsti dal legislatore, dove il legislatore ha ritenuto opportuno di prevedere
un litisconsorzio necessario. Esempio: art. 784, scioglimento di comunioni: sono litisconsorti
necessari gli eredi o condomini ed inoltre i creditori opponenti alla domanda. Questa scelta è
opportuna, perché i creditori subiscono pregiudizi, se perdono questa parte di garanzia.
→ Litisconsorzio facoltativo ?
Il litisconsorzio facoltativo ha per lo più importanza pratica nel campo delle obbligazioni
soggettivamente complessi (sia di tipo parziale, sia di tipo solidale).
Quando ci sono più debitori che siano tenuti pro quota (ossia parzialmente), il loro cumulo
litisconsortile, dettato dalla connessione per il titolo, presenta una perfetta autonomia delle cause.
Le obbligazioni solidali, dove la connessione fra le domande sarà essenzialmente quella per
l'oggetto, danno luogo ad un cumulo facoltativo di cause distinte, argomentando ex art. 1306 cc (la sentenza
pronunziata tra il creditore ed uno dei debitori in solido, non ha effetto contro gli altri debitori).
Perciò, è certamente possibile lo scioglimento del cumulo litisconsortile, quando emerge che la
continuazione della riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo.
Al contrario, non è separabile l'impugnazione quando la decisione delle cause esige decisioni
omogenee e conformi. Esempio: L'impugnazione della medesima delibera dell'assemblea, proposta da vari
soci in un unica citazione. Da un litisconsorzio che nasce facoltativo si passa ad un litisconsorzio c.d.
unitario, caratterizzato dallo svolgimento ormai necessariamente congiunto.
In sintesi, i tipi di connessione contemplati dall'art. 103 cpc, litisconsorzio facoltativo, sono:
(1) Connessione congiuntamente per il titolo e l'oggetto, e comporta il litisconsorzio facoltativo
unitario. Esempio: Delibera assembleare impugnata da soci.
(2) Connessione per il titolo o per l'oggetto, qui la separazione sarà ben possibile. Esempio:
Condebitori pro quota o solidali.
(3) Quando vi sono questioni identiche da risolvere, c.d. connessione impropria. Esempio: Più
domande di vari lavoratori di una impresa nei confronti del loro unico datore di lavoro,
ciascuno in base ai contratti individuali, chiede ottenimento di talune prestazioni retributive.
La connessione sussiste nell'esistenza di alcune questioni interpretative della legge o del
contratto collettivo, dalla cui soluzione dipende la decisione di tutte le pur ben distinte cause.
45. Litispendenza internazionale ?
La riforma della l.218/1995 ha abrogato la regola per cui la giurisdizione italiana non è esclusa dalla
pendenza della medesima causa davanti ad un giudice straniero.
Se la causa è identica, si deve valutare se sia iniziato prima il processo straniero oppure quello
italiano, perciò, il giudice italiano deve fare capo alle norme intere che regolano l'inizio della pendenza del
processo nello Stato straniero ed in Italia.
Vale a dire: Nel caso di pendenza della stessa domanda davanti a giudici di differenti Stati
contraenti, l'art. 27 prevede che, il giudice successivamente adito, sospende d'ufficio il processo solo finché
non sia accertata la competenza in ordine alla causa preveniente.
La rilevanza della connessione con causa pendente davanti al giudice straniero è costituita solo nei
casi di vera e propria pregiudizialità. In tale casi il giudice può solamente sospendere il processo, e così
corre in via di valutazione discrezionale e sempre a condizione che ritenga il processo straniero idoneo a
produrre effetti per l'ordinamento italiano.
→ È rilevabile d'ufficio o su istanza di parte ?
L'eccezione di litispendenza è un eccezione in senso stretto. Il giudice, se ritiene che il
provvedimento straniero atteso possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, deve sospendere il giudizio
(anziché rigettare la domanda). Resta così fermo la possibilità di riassumere il processo davanti al giudice
italiano, con salvezza di tutti gli effetti processuali e sostanziali prodotti dalla domanda proposta davanti
all'autorità giurisdizionale italiana.
46. Domanda riconvenzionale ?
La domanda riconvenzionale è il mezzo di difesa più inteso, perché il convenuto cessa dalla pretesa
dell'attore, e lui stesso diventa attore e propone una domanda, che perciò non è oggetto della domanda
attrice.
→ Esempi ?
Attore domanda il pagamento del prezzo, il convenuto domanda in via riconvenzionale la consegna
dei beni dello stesso contratto.
→ Su cosa il giudice vuole una decisione ?
In quanto ampliato l'oggetto del processo, il giudice deve pronunciare su tutte e due le domande
della causa.
→ Presupposti ex art. 36 cpc ?
Il giudice investito dalla causa principale, è competente per la domanda riconvenzionale, anche se
eccede la sua competenza per territorio, purché non eccede la competenza per materia e valore. Due
presupposti:
(1) la domanda riconvenzionale si fonda sullo stesso titolo come la causa principale. Esempio: l'attore
chiede il pagamento del prezzo, il compratore chiede in via riconvenzionale la consegna dei beni
oggetti dello stesso contratto.
(2) Quando la domanda riconvenzionale si fonda su un oggetto di eccezione. Esempio: L'attore cita in
giudizio il convenuto perché vanta un credito di 100. Il convenuto eccepisce compensazione, perché
ha un controcredito di 250. Allora eccepisce la compensazione di 100 e chiede mediante domanda
riconvenzionale il residuale di 150.
Quando il giudice investito non è competente per la causa riconvenzionale in riguardo alla materia e
valore, allora il giudice procede ai sensi dell'art. 34, 35 cpc; vale a dire:
 Il giudice rimette sia causa principale che riconvenzionale al giudice competente
 Biforcazione delle cause (art. 35), il giudice trattiene la causa principale e rimetta quella
riconvenzionale a quello competente. Questo è solo possibile, quando la causa principale è
facilmente accertabile e non controverso.
→ Rilievo della connessione soggettiva, oggettiva propria e oggettiva impropria ?
Art. 104 dispone che contro la stessa parte possono porsi del medesimo processo più domande
anche non altrimenti connesse (c.d. connessione soggettiva)
Art. 103 prevede sia la connessione oggettiva propria come l'art. 36, ma anche quella impropria,
dove le cause hanno in comune una o più questioni, non l'oggetto o il titolo. Esempio: A chiede la
restituzione di mutuo da B, mentre B chiede la revocazione di un'altra donazione per ingratitudine.
La dottrina ritiene al riguardo della struttura della domanda riconvenzionale solo quella che presenta
il carattere di connessione oggettiva propria.
La giurisprudenza ritiene che solo la domanda riconvenzionale, che ha caratteristiche di
connessione propria (ex 36), dà la possibilità alla deroga della competenza territoriale. Quindi la
connessione impropria è domanda riconvenzionale, ma non dà luogo alla deroga territoriale.
→ C'è un termine per proporre la domanda riconvenzionale ?
L'art. 167 dice, che a pena di decadenza il convenuto deve proporre le eventuali domande
riconvenzionali nella comparsa di risposta.
→ Reconventio reconventionis ? Quando deve essere fatto ?
Essa è la riconvenzionale sulla riconvenzionale, che fa l'attore rispetto alla riconvenzionale del
convenuto. Se richiesto, il giudice concede alle parti un termine perentorio di ulteriori 30 giorni per replicare
alle domande ed eccezioni nuove.
47. Jus variandi del datore di lavoro ?
Siamo in presenza di c.d. diritti potestativi, cioè quelli per i quali una norma stabilisce la prevalenza
dell'interesse di un soggetto sull'interesse di uno o più altri e ne assicura la soddisfazione consentendo
l'esercizio, a opera del primo, del potere di produrre un effetto incidente sulla sfera giuridica dei soggetti
passivi, indipendentemente dalla loro volontà e senza che occorra alcuna loro prestazione
(“Gestaltungsrecht”).
Vale a dire: la legge consente alle parti di un rapporto giuridico, in presenza di certi fatti e magari
seguendo certe forme, di esprimere manifestazioni di volontà idonee in via immediata a modificare o
estinguere il contenuto del rapporto. Un esempio di questo potere formativo è il potere di trasferimento del
lavoratore, o il cambiamento delle sue mansioni o del suo orario di lavoro (c.d. Jus variandi del datore di
lavoro).
In tale casi il datore può unilateralmente con una semplice lettera di servizio, espressione del suo
potere organizzativo del lavoro aziendale, modificare per questi aspetti il rapporto.
La tutela per il lavoratore è una sentenza di accertamento che accerta che lui ha l'obbligo di lavorare
come nella situazione previgente: Cioè il petitum immediato è una sentenza di mero accertamento che
accerta la situazione lavorativa immutata, il petitum mediato è il cambiamento della situazione lavorativa in
quella previgente.
48. Differenza tra prova ed argomenti di prova ?
Si ha diversi concetti di prova:
− Prove dirette sono quelle che fanno conoscere immediatamente il fatto da provarsi (documenti)
− Indizi sono quelle risultanze dalle quali si può risalire al fatto da provare attraverso l'operazione
logica della presunzione semplice (le presunzioni sono le conseguenze che il giudice trae da un
fatto noto per risalire ad un fatto ignoto)
− Alla prova piena si contrappone la prova di verosimiglianza, che si pone sul piano della
probabilità, per formare nel giudice un convincimento secondo il quale il fatto affermato è
credibile o verosimile (c.d. fumus boni juris)
− L'argomento di prova costituisce un semplice supporto alle risultanze di altre prove.
→ Esempio
Una figura particolare di argomento di prova può essere ravvisata nel principio di prova scritta che
l'art. 2724 cc considera come ragione di superamento degli ostacoli all'ammissione della prova testimoniale
e da integrarsi con quest'ultima
→ Su che criterio poggia la distinzione ?
Questa distinzione fa riferimento al convincimento del giudice.
→ Prove in generale
Le prove sono gli strumenti processuali per la formazione del convincimento del giudice circa i fatti
della causa.
Prove precostituite sono quelle che si formano fuori, e di solito, prima del processo, come
tipicamente i documenti, e che entrano nel processo con la loro produzione, cioè con la inclusione nel
fascicolo di parte al momento della costituzione.
Prove costituende sono quelle che si formano nel processo come risultato di attività istruttoria in
senso stretto, come le prove orali.
Il meccanismo dell'ingresso delle prove costituende si articola in un'istanza di parte (salvi i casi in cui
il giudice può provvedere d'ufficio), o in un provvedimento di ammissione, come risultato di valutazione di
ammissibilità e rilevanza, o infine nell'esperimento della prova
Il c.d. diritto alla prova si sostanzia nell'esigenza di adeguamento della disciplina delle prove al diritto
costituzionale (art. 24 Cost.) alla tutela giurisdizionale.
I mezzi di prova sono soltanto quelli che la legge configura espressamente (c.d. tipicità di mezzi
della prova. Le altre prove atipici hanno un'efficacia probatoria sussidiaria, e sono indizi o argomenti di
prova.
49. Confessione ?
La confessione è una prova costituende come il giuramento e la testimonianza. La confessione è la
dichiarazione della parte della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. La sua efficacia
probatoria si fonda sulla massima di esperienza secondo la quale nessuno riconosce fatti che gli nuocciono
se non sono veri.
La confessione giudiziale (ossia resa in giudizio) è essa stessa prova costituita. Se è invece
stragiudiziale deve essere a sua volta provata con prova scritta o anche testimoniale.
Oggetto di confessione possono essere soltanto i fatti della causa.
Se include anche fatti che ne modificano la portata, l'efficacia probatoria è quella della dichiarazione
nella sua integrità; ma se ci sono contestazioni, il giudice valuta liberamente. La confessione può provenire
soltanto dalla parte personalmente.
L'efficacia probatoria della confessione è quella di prova legale, purché si verta su diritti disponibili.
Non è efficace se non proviene da persona capace di disporre del diritto – se fatta da un rappresentante è
efficace nei limiti dei poteri di questo, ma nonostante questi riferimenti ai poteri di disporre, la confessione
non è dichiarazione di volontà, ma dichiarazione di scienza; deve essere consapevolmente voluta, esclusa la
volontà degli effetti.
→ Che distinzione si fa ?
La confessione giudiziale può essere spontanea, nel qual caso può essere contenuta in un qualsiasi
atto sottoscritto dalla parte personalmente, oppure provocata dall'interrogatorio formale a istanza dell'altra
parte. L'interrogatorio formale dev'essere dedotto per articoli specifici – se ammesso, è assunto dal giudice
istruttore, al quale la parte interrogata deve rispondere personalmente.
Se la parte da interrogarsi non si presenta o rifiuta di rispondere, l'organo giudicante può ritenere
come ammessi i fatti.
→ È prova legale ? Cosa significa ?
L'efficacia probatoria della confessione è quella tipica della prova legale in quanto vincola il giudice
nel suo apprezzamento, vale a dire vincolano il giudice stesso al loro risultato probatorio nel senso che esso
giudice non ha margine per esprime un convincimento diverso da quello che consegue dal risultato.
→ È sempre legale o diventa liberamente spontanea ?
L'art. 232 prende in considerazione l'ipotesi che la parte alla quale è stata deferito l'interrogatorio
formale non si presenti o rifiuti di rispondere senza giustificato motivo. In tale caso la legge dispone che il
collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio.
50. Nullità della citazione (vocatio in ius) ?
L'art. 164 cpc disciplina la nullità della citazione specificando i vizi che producono tale effetto nel
quadro della regola di cui all'art. 156 (quando l'atto manca dei requisiti indispensabili per il raggiungimento
del suo scopo obbiettivo). La norma distingue tra vizi che investono la vocatio in ius e vizi che investono
l'editio actionis.
I vizi della vocatio in ius sono dedicati all'ipotesi della mancata costituzione del convenuto (nel qual
caso il giudice ordina d'ufficio la rinnovazione della citazione che, se avviene, opera ex tunc e, se non
avviene, il processo si estingue), e l'altro all'ipotesi della costituzione del convenuto, che sana il vizio (salva
l'eventuale fissazione di altra udienza).
→ Motivi della nullità dell'atto di citazione ?
La citazione è nulla, se è omessa o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei n.1 e
2 dell'art. 163 (indicazione del tribunale, e le generalità della parte attrice e convenuta), se manca
l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a
quello stabilito dalla legge, ovvero se manca l'avvertimento previsto dal numero 7 dell'art. 163
→ Quando dev'essere rinnovata ?
Il termine perentorio per la rinnovazione viene disposto dal giudice.
→ Nullità dell'atto di citazione (editio actionis)
I vizi che investono l'editio actionis sono specificati nel 4° comma, vale a dire se è omessa o risulta
assolutamente incerto la cosa oggetto della domanda ovvero se manca l'esposizione dei fatti. Tali vizi
producono le conseguenze di cui al 5° comma, ossia:
− nel caso di mancata costituzione del convenuto, l'ordine di rinnovazione della citazione (che, se
avviene, lascia ferme le decadenze eventualmente maturate, e, se non avviene, dà luogo
all'estinzione)
− nel caso di costituzione del convenuto, l'ordine d'ufficio di integrazione della citazione, lascia
ferme le eventuali decadenze e, se non avviene, fonda la dichiarazione di nullità della citazione.
→ Domande autodeterminate e eterodeterminate
Le domande autodeterminate sono quelli dove il titolo di causa petendi non concorre a determinare il
diritto da far valere in giudizio. Vale a dire: La domanda, dove è già stabilito soggetto e oggetto, e già risolto.
Esempio: diritto di proprietà. Per identificare la domanda, si deve solo riferire a soggetti ed oggetti. La ratio
legis: su un determinato bene può esistere solo un diritto, non possono essere più diritti di proprietà.
Le domande eterodeterminate sono quelli dove il titolo causa petendi è necessario per identificare la
domanda. Esempio: titolo di credito. Se non si identifica il titolo, per tale domanda sarebbero talmente tante
possibilità (compravendita, risarcimento, transazione..)
51. Quali sono i criteri generali di collegamento della legge ? (art. 3 L.n.218/1995)
Negli artt.3-5 della L.n.218/1995 sono elencati tutti i possibili momenti di collegamento che
garantiscono che abbia un certo senso che il giudice italiano si occupi della causa.
Così, se il convenuto è domiciliato in Italia o se è ivi residente, purché non sia domiciliato in un altro
Stato CE, si profila una relazione con la Repubblica italiana ed è logico che il giudice italiano se ne occupa.
La stessa cosa si dica se la domanda riguarda beni immobili esistenti in Italia o qualora si faccia
valere un diritto nascente da una successione ereditaria di un cittadino italiano o da una successione aperta
in Italia ovvero quando si tratta dell'annullamento, della nullità o dello scioglimento di un matrimonio nel
quale uno dei due coniugi sia cittadino italiano o che sia stato celebrato in Italia.
La medesima situazione di coinvolgimento dell'ordinamento italiano si verifica se si tratta di
obbligazioni contrattuali da eseguirsi in Italia o di obbligazioni extracontrattuali aquiliane per le quali l'evento
dannoso è avvenuto in Italia, o se la domanda è connessa con un'altra pendente davanti al giudice italiano,
ovvero ancora se la domanda riguarda provvedimenti cautelari da eseguirsi in Italia.
52. Cosa si intende se il giudicato comprende il dedotto e il deducibile ?
Limite cronologico: Solo il dedotto ed il deducibile fino alla udienza per precisazione delle
conclusione viene coperta dalla sentenza. Perciò preclude ogni successiva contestazione che sia basata
sull'erronea valutazione del dedotto, sia sulla mancata valutazione del deducibile non dedotto. Solo il non
ancora deducibile potrà, ad opera del soccombente, essere valorizzato in un nuovo giudizio per sottrarsi dal
vincolo del “fare stato” proprio del giudicato sostanziale.
Conseguentemente, la sentenza che ha accolto una domanda ha efficacia di accertamento
retrodatata, cioè: si accerta che il diritto è nato e che non si è estinto fino ad un certo momento. Solo
attraverso un nuovo processo si può contestare tale accertamento, introducendo fatti modificativi od estintivi:
Questo accade per esempio nel processo di opposizione all'esecuzione forzata basata sulla sentenza
esecutiva.
53. Contumacia ?
Ricordando che le parti sono già tali, l'una per aver proposta la domanda e l'altra per essere stata
regolarmente citata, ricordiamo pure che esse non sono obbligate, ma solo onerate alla partecipazione attiva
del processo, che si concreta nella loro costituzione – che può anche non avvenire. Costituzione vale a dire il
deposito in cancelleria – entro 10 giorni dalla notificazione della citazione – di un fascicolo contenente
l'originale della citazione con la relazione di notifica, la procura ed i documenti offerti in comunicazione.
La mancata costituzione di una delle parti, come sua inattività unilaterale, dà luogo alla contumacia
che va dichiarata previa verificata dei suoi presupposti. La contumacia è una situazione di fatto che diviene
di diritto con la dichiarazione di contumacia, la cui mancanza non è, per se stessa, motivo di nullità. Invero,
la nullità si verifica soltanto quando il giudice omette di applicare concretamente ed effettivamente le regole
dettate a tutela della posizione di colui che avrebbe dovuto essere dichiarato contumace. La disciplina del
processo in contumacia è ispirata dalla funzione di limitare il pregiudizio che il contumace subisce per effetto
della sua assenza.
I presupposti per la dichiarazione di contumacia sono:
(1) in caso di mancata costituzione dell'attore la dichiarazione del convenuto di voler continuare
nel processo; mancando questa dichiarazione, la causa va cancellata (art. 290 cpc)
(2) in caso di mancata costituzione del convenuto, il giudice all'udienza di prima comparizione
verifica d'ufficio la regolarità della notificazione della citazione, e, se rileva un vizio, ne
dispone la rinnovazione (art. 291) per un'udienza successiva nella quale, in caso di protratta
mancata costituzione, dichiara la contumacia.
→ Quali atti e provvedimenti devono essere notificati alla parte contumace ?
Al contumace vanno notificati personalmente l'ordinanza che ammette l'interrogatorio formale o il
giuramento nonché gli atti contenenti domande nuove o riconvenzionali, se ammissibili.
→ Fino a quando la parte contumace può costituirsi ?
Il contumace può costituirsi tardivamente fino all'udienza di precisazione delle conclusioni e può
disconoscere le scritture private prodotte contro di lui.
→ Remissione in termine, quando il contumace può fare ?
Al riguardo alle preclusioni maturate nei suoi confronti, il contumace può chiedere la rimessione in
termini, se dimostra la nullità della notificazione o altra causa di impedimento a lui non imputabile. Il giudice
provvede con ordinanza, eventualmente previe prove sulla non imputabilità dell'impedimento.
54. Limiti soggettivi del giudicato sostanziale ?
→ Cosa è il giudicato sostanziale ?
→ A partire da quando l'accertamento diventa incontrovertibile ?
→ Effetti della cosa giudicata sostanziale ?
Vedi domanda n.3
55. Regolamento di competenza
Il regolamento di competenza è un'impugnazione speciale che le parti possono proporre contro le
sentenze che decidono sulla competenza, onde investire del loro controllo la Cassazione (che deciderà a
sezione semplice) ed ottenere così un accertamento definitivo e vincolante per tutti. Non si tratta dunque qui
di un rimedio preventivo.
Art. 324 sottolinea che questo mezzo è un impugnazione ordinaria, nel senso che sospende il
passaggio in giudicato della sentenza contro cui si rivolge. Per proporre il regolamento di competenza è dato
un breve termine di 30 giorni, che decorre dalla semplice comunicazione del suo dispositivo ad opera della
cancelleria.
Dunque, è una impugnazione speciale, perché suscettibile di devolvere omissio medio alla Suprema
Corte la cognizione solo della questione di competenza – ma ordinaria, perché sospensiva del passaggio in
giudicato ex 324.
Le sentenze del giudice di pace non sono impugnabili con il regolamento di competenza: per esse,
pur se vertenti sulla competenza, si darà allora l'appello, nei limiti dell'art.339.
Quando si ha di fronte una sentenza solo sulla competenza (vale a dire: ossia una sentenza non
definitiva che la afferma o una sentenza definitiva per il giudice adito, che la nega), l'art. 42 individua nel
regolamento di competenza l'unica ed esclusiva impugnazione concessa alle parti che vogliano impugnare
quella sentenza. In questo senso si parla di regolamento “necessario” nell'art. 42: se questa impugnazione
non viene proposta nel suo breve termine, la sentenza che si limiti ad affermare o negare la competenza del
giudice adito diviene immutabile ed il suo contenuto incontrovertibile.
L'art. 42 estende questa disciplina alla materia di litispendenza, continenza e connessione e relative
deroghe alla competenza.
Con la proposizione del regolamento di competenza necessario subentra una sospensione
automatica del processo relativamente al quale la competenza è stata affermata o negata. Sono ammessi il
compimento degli atti urgenti.
L'art. 43 si occupa del caso di sentenza che, assieme alla questione di competenza, decida anche
su altro; per solito sul merito della causa. L'ipotesi più frequente è quella di sentenza definitiva che accolga o
rigetti la domanda nel merito, sulla premessa del riconoscimento della controversa competenza.
Presupposto è che per la domanda di competenza sia soccombente solo il convenuto, per le altre domande
possono essere soccombenti sia l'attore che il convenuto.
Con il regolamento di competenza si può investire la Suprema Corte solo della questione di
competenza, non delle altre questioni pregiudiziali di rito o di merito: per tale decisioni il riesame può
ottenersi solo con l'appello (c.d. regolamento di competenza facoltativo).
In caso di concorso con l'appello, si deve distinguere, se il regolamento è stato proposto
precedentemente o no. Se il regolamento è proposto per primo, fino alla comunicazione del suo esito rimane
sospeso il termine per proporre appello. Nel caso opposto, è sospeso lo stesso giudizio di appello, ovvero
della sospensione che cade sul giudizio di merito per effetto della proposizione del regolamento.
Se la decisione della Cassazione nega la competenza, dell'appello non è più il caso di interessarsi,
perché la causa dovrà invece essere riassunta in primo grado.
→ Regolamento di competenza fatto valere d'ufficio ?
Nei casi di competenza per materia o per territorio inderogabile ex art. 28 il giudice di secondo grado
potrà contestare la decisione su questi argomenti del giudice di primo grado, non già semplicemente
pronunciando una sentenza di segno opposto (= è competente il primo giudice) o diverso (= è competente
un terzo giudice), ma solo investando della questione la Cassazione attraverso una propria ordinanza con
cui chiede, d'ufficio, proprio il regolamento di competenza (c.d. conflitto di competenza virtuale).
56. Garanzia impropria ?
La garanzia impropria non si fonda sullo stesso rapporto giuridico sostanziale dedotto in giudizio
dall'attore, in relazione al quale, nel caso in cui ne venga accertata l'inesistenza, la parte soccombente potrà
vantare un connesso e dipendente diritto ad essere tenuta indenne dal pregiudizio (garanzia propria), ma
sorge da rapporti giuridici collegati solo di fatto, senza alcun legame giuridico ed in particolare senza
connessione per il titolo. Esempio classico è la vendita a catena.
Il diritto di garanzia impropria è indipendente ed autonomo rispetto a quello oggetto del processo.
Così, se la causa del consumatore contro il dettagliante si estinguesse, quella del dettagliante contro il
grossista ben potrebbe procedere, conservando ugualmente autonomo significato ed importanza. In
sostanza, con la chiamata del terzo in garanzia impropria si realizza un cumulo di cause che rivestono
carattere di giuridica indipendenza l'una rispetto all'altra, pur denotando una connessione impropria talora
anche intensa.
→ Distinzione tra garanzia propria e impropria ?
La vera domanda di garanzia è una domanda subordinata, che sarà trattata e decisa solo nel caso di
accoglimento della domanda principale, ed è quindi una domanda proposta in via condizionata, cioè a
condizione che il convenuto soccomba in base alle decisione principale. La garanzia si concreta nel diritto ad
essere tenuto indenne dai danni conseguenti ad una soccombenza giudiziale, di tal che se non vi è la
soccombenza del convenuto non ricorre neppure una fondata pretesa contro il terzo ad essere garantito. Il
diritto di essere tenuto indenne, a volte sorge a seguito di un trasferimento di un bene o di un diritto al
garantito da parte del garante (c.d. garanzia reale), ovvero si prospetta in una situazione di coobbligazione
solidale (c.d. garanzia personale), dove il condebitore che paga al creditore più di quanto gli spetti in
relazione ai rapporti interni, diverrà titolare di un diritto di regresso, cioè un diritto di garanzia personale.
La domanda di garanzia impropria non può dirsi condizionata e subordinata in quanto il diritto che il
convenuto fa valere nei confronti del terzo può sussistere comunque a prescindere dall'esito della causa
principale promossa dall'attore contro il convenuto, e ciò perché i diritti oggetto del processo non sono tra
loro legati da alcun nesso di pregiudizialità.
→ Cosa stabilisce l'art. 32 ?
L'art 32 recita che la domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa
principale affinché sia decisa nello stesso processo. Nel caso di chiamata in garanzia, la domanda stessa
viene attratta per connessione e decisa dal foro adito per la causa principale, anche se per la causa in
garanzia sarebbe stato competente, per ragioni di territorio, altro giudice (deroga alla competenza). Questo
principio opera soltanto quando si tratti di domanda di garanzia propria, perché solo allora vi è vera
connessione per titolo ed anzi dipendenza fra le due cause.
Perciò, nel caso di garanzia impropria non è consentito all'attore costringere il terzo chiamato a
soggiacere ad una diversa competenza a meno che, anche per la domanda di garanzia sia data la stessa
competenza che per la domanda principale. Il terzo-garante improprio potrà eccepire l'incompetenza per
territorio ed il giudice dichiarerà che quella chiamata è avvenuta davanti ad un giudice territorialmente
incompetente.
In sintesi, per la chiamata impropria di garanzia si ammette l'operatività dell'art. 106 (chiamata in
causa del terzo-garante improprio), ma solo a condizione che sussista la competenza territoriale, nei
confronti del chiamato, del giudice adito per la causa principale.
57. Cosa caratterizza la chiamata in garanzia ?
Art. 106, seconda parte riguarda la chiamata in garanzia, ossia della chiamata che avviene
proponendo contro il terzo la relativa domanda; il suo oggetto dovrà essere appunto un rapporto definibile
come garanzia, vale a dire esiste il diritto di un soggetto ad essere tenuto indenne da una determinata
perdita patrimoniale discendente dalla affermazione della pretesa di un terzo. Si deve escludere che l'obbligo
del garante sia quello di partecipare al processo onde riuscire od operarsi diligentemente a procurare al
convenuto-garantito il rigetto della domanda di molestia dell'attore e così la vittoria sul bene della vita
conteso. Una tale obbligazione non sarebbe neppure valida, poiché la vittoria non potrà che spettare e
venire aggiudicata a quella parte che risulti avere ragione: il garante potrà solo aiutare il convenuto con i
propri argomenti e difese e, se essi non basteranno per vincere, dovrà (ecco suo unico obbligo giuridico)
tenerlo indenne dalle conseguenze di una soccombenza.
Perciò, se il giudice rigetta la domanda principale, quella di garanzia non potrà essere decisa nel
merito, ma sarà dichiarata assorbita. Perciò si è in presenza di cause inscindibili.
Nel campo della garanzia impropria le cause sono scindibili, perché l'esito dell'una non influisce
giuridicamente su quello dell'altra. Conseguentemente, se la parte soccombente farà appello, appellerà solo
una delle due domande: proprio per il fatto che la domanda principale e quella di garanzia impropria
presentano un collegamento solo occasionale.
58. Limiti soggettivi ed oggettivi dell'impugnazione incidentale tardiva ?
Premesso che la legge vuole, tendenzialmente, che al giudizio di impugnazione partecipino tutte le
parti della fase pregresse e che le impugnazioni dello stesso tipo e contro la stessa sentenza siano proposte
nello stesso processo, l'art. 331 dispone che nelle cause cumulate inscindibili o tra loro dipendenti sussiste il
litisconsorzio necessario, anche se non sussisteva nel grado precedente. Conseguentemente, se
l'impugnazione non è stata proposta contro tutte le parti, il giudice deve ordinare l'integrazione del
contraddittorio, fissando all'uopo un termine perentorio la cui mancata osservanza dà luogo
all'inammissibilità dell'impugnazione.
Nelle cause scindibili, nelle quali il litisconsorzio era e resta facoltativo, la legge consente che il
giudicato scenda su una o alcune delle cause cumulate e non su tutte, solo disponendo che le eventuali altre
impugnazioni siano proposte nello stesso processo. Perciò, l'art. 332 si limita a disporre che l'impugnazione
sia notificata alle parti nei cui confronti l'impugnazione stessa non sia già preclusa con la sospensione del
processo fino a quando tutte le parti siano decadute.
In ogni caso (sia scindibile che inscindibile), le parti chiamate o provocate al giudizio sono onerate a
proporre l'eventuale loro impugnazione nello stesso processo, con impugnazioni incidentali e comunque con
la riunione nello stesso processo delle impugnazioni eventualmente proposte separatamente. La regola è nel
senso che ogni impugnazione delle parti destinatarie dell'impugnazione o chiamate o solo provocate, va
proposta in via incidentale, a pena di decadenza col primo atto di ingresso nel giudizio di impugnazione.
In altre parole più semplici, vedi domanda n.62.
I limiti soggettivi si trovano nei soggetti che sono stati parti nel primo processo (salvo i casi dove
eccezionalmente è previsto l'ingresso di terzi nella fase d'impugnazione); i limiti oggettivi sono quelli del
primo grado: Non possono essere prodotti nuovi fatti salvo quelli non deducibili ai sensi dell'art. 395, n.3.
→ Perché si chiama tardiva ? Che cosa è l'impugnazione incidentale tardiva ?
La natura incidentale dell'impugnazione viene in rilievo con riguardo alla rubrica di impugnazione
incidentali tardive, secondo la quale le parti contro le quali è stata proposta impugnazione e quelle chiamate
ad integrare il contraddittorio, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse è decorso
il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza.
La ragione di ciò sta nell'opportunità di consentire alla parte parzialmente soccombente, che sarebbe
disposta ad accettare la sentenza solo nell'ipotesi che l'accetti anche l'altra parte, di attendere le decisioni di
quest'ultima senza preoccuparsi della decorrenza del termine.
→ Cosa caratterizza questa impugnazione ?
L'impugnazione incidentale tardiva non ha più ragione d'essere quando l'impugnazione principale è
divenuta inammissibile. La riforma o la cassazione parziale della sentenza ha effetto ance sulle parti della
sentenza stessa che dipendono da essa. È il c.d. effetto espansivo interno. La riforma o la cassazione
estende anche i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti che ne sono dipendenti (c.d. effetto espansivo
esterno)
→ Quale sono i termini ? Termine lungo ?
Il termine per proporre l'appello, revocazione e l'opposizione di terzo è di 30 giorni, che decorre dalla
notifica dalla parte interessata; il termine per proporre il ricorso di cassazione è di 60 giorni.
Indipendentemente dalla notifica, decorre il termine c.d. lungo di un anno dopo la pubblicazione per la
decadenza dell'impugnazione e perciò per il passaggio in giudicato della sentenza.
59. Intervento litisconsortile ?
L'intervento litisconsortile è uno di tre interventi volontari nel processo. Art. 103 dice che ciascuno
può intervenire nel processo tra altre persone per far valere, in confronto di alcune di esse, un diritto relativo
all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo.
→ Esempio:
Un socio che impugna la delibera assembleare. Gli altri soci potrebbero per lo stesso fine instaurare
autonomamente un altro processo.
→ Il diritto che il creditore fa valere è contro di chi ?
Con l'intervento litisconsortile si verifica quindi un allargamento dell'oggetto del processo in quanto
alla causa originaria si aggiunge quella connessa e parallela introdotta dal terzo, il quale assume la qualità di
parte del processo a tutti gli effetti e segnatamente di parte attrice relativamente ad una nuova causa.
→ Come si fa l'intervento litisconsortile ?
L'intervento volontario avviene col deposito di una comparsa in udienza o in cancelleria; nel quale
ultimo caso il cancelliere ne dà notizia alle altre parti costituite.
60. Qual'è il contenuto della citazione in appello ?
L'atto introduttivo è l'atto di appello, che è un atto di citazione con tutti i suoi requisiti, oltre al
requisito proprio dell'indicazione dei motivi specifici di impugnazione, come aspetto particolare della causa
petendi. L'atto di appello va notificato nel termine proprio dell'appello. Va osservato il divieto per ciascuna
parte di introdurre nuove eccezioni.
Il primo atto difensivo dell'appellato è la comparsa di risposta, che deve contenere, a pena di
decadenza, l'eventuale appello incidentale (ciò che postula la costituzione tempestiva) e può essere anche
tardivo e/o condizionato.
Le modalità di costituzione sono le stesse del giudizio di primo grado. La costituzione dell'appellato
sana i vizi della notificazione (ex tunc) e dalla citazione (ex nunc).
→ Quando è improcedibile l'appello ?
L'inammissibilità e l'improcedibilità dell'appello vanno pronunciate con sentenza.
 L'inammissibilità consegue alla decorrenza dei termini, all'acquiescenza, alla novità delle
domande e all'inottemperanza all'ordine di integrazione del contraddittorio.
 L'improcedibilità consegue alla mancata costituzione dell'appellante, o alla sua mancata
comparizione alla prima udienza, ma previa fissazione di altra udienza.
L'appellante è anche onerato alla produzione della sentenza impugnata, ma non più a pena di
improcedibilità se non nel caso che la mancanza renda impossibile il giudizio. Alla prima udienza il collegio
provvede, con ordinanza non impugnabile sull'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva o
dell'esecuzione, pronuncia che in caso di giusti motivi di urgenza può essere anticipata provvisoriamente,
prima della prima udienza, ad opera del presidente, salva conferma, modifica o revoca da parte del collegio.
61. Quali sono le attività più importanti all'udienza di trattazione ?
La trattazione presuppone la già acquisita reciproca presa di conoscenza delle contrapposte
domande ad opera delle parti, e soprattutto da parte del giudice istruttore. La prima comparizione (stabilita
dall'attore nell'atto di citazione) è identica con la prima udienza di trattazione.
Il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le
invita a completare o a mettere in regola gli atti o i documenti che riconosce difettosi. Con questo controllo si
possa evitare le conseguenze di irregolarità, o di vizi che potrebbero compromettere la funzionalità del
processo. Quando il giudice rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, il giudice
può assegnare alle parti un termine per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o
l'assistenza, o per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che si sia verificata una decadenza – tutto
ciò alla fine di consentire una sanatoria che assolve indirettamente alla funzione della non prevista ratifica.
→ L'interrogazione formale e libera come funziona ?
In caso di richiesta congiunta, fissa la comparizione delle parti personalmente al fine di interrogarle
liberamente e di provocarne la conciliazione.
La conciliazione, oltre agli effetti sostanziali propri della transazione, produce effetti processuali sia
con riguardo alla fine del processo in corso, né in ordine di cancellazione dal ruolo e sia con riguardo al fatto
che la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo.
Interrogatorio libero consiste nella facoltà del giudice di ordinare la comparizione personale delle
parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente su determinati fatti. Questa interrogazione non ha
carattere probatorio, ma aiuta al giudice di conoscere meglio dei fatti della causa.
Interrogatorio formale è diretto a provocare la confessione giuridica ed è un mezzo di procedimento
probatorio strumentale. L'interrogatorio formale deve essere dedotto per articoli, e se ammesso, è assunto
dal giudice istruttore, al quale la parte interrogata deve rispondere personalmente.
62. Impugnazione incidentale ?
Il legislatore prevede che tutte le impugnazioni contro la stessa sentenza devono essere riuniti in un
solo processo (art. 335 cpc). Normalmente, la parte soccombente ha l'interesse di proporre l'impugnazione.
Può però anche accadere che la parte, nei cui confronti è stata proposta l'impugnazione, voglia a sua volta
impugnare la sentenza. Questo accade se tutte due le parti siano soccombenti, ma la parte parzialmente
soccombente avrebbe accettato la sentenza, se l'accetti anche l'altra parte.
Tale nuova impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, in via incidentale nello stesso
processo; vale a dire, nel primo atto d'ingresso nel giudizio d'impugnazione. Questo è l'impugnazione
incidentale.
Può accadere che l'impugnazione della parte principalmente soccombente è proposta
tempestivamente ed il termine perentorio di impugnare è decorso. Tale situazione da luogo al fenomeno di
impugnazione incidentale tardiva. Infatti, l'art. 334 cpc dispone che “le parti contro le quali è stata proposta
impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio, possono proporre impugnazione incidentale
anche quando per esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza.
L'impugnazione incidentale tardiva però, a differenza dalla impugnazione incidentale, è da ritenere
ammissibile soltanto contro chi ha proposto l'impugnazione principale, e non ha più ragione di essere trattata
quando l'impugnazione principale è divenuta inammissibile.
63. Estromissione del garantito ?
L'estromissione di una parte è un fenomeno processuale in virtù del quale un soggetto, che è
divenuto parte, viene valutato dal giudice privo di legittimazione attiva, passiva o all'intervento; pertanto in
forma di sentenza absolutio ab instantia in pure rito, il giudice ne dispone appunto la estromissione dal
processo e la parte cui è stata così negata la legittimazione riacquista la posizione di terzo.
L'art. 108 riguarda l'estromissione del garantito. Se il garante comparisce ed accetta di assumere la
causa in luogo del garantito, questi può chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria
estromissione. Questa è disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel
giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso.
Questo regime non si può applicare per l'ipotesi di garanzia c.d. impropria – in quanto il garanteimproprio non ha alcuno rapporto con l'attore, poiché egli è totalmente estraneo alla causa principale – ma
nemmeno all'altra e antitetica ipotesi con immediata domanda di garanzia (c.d. propria): l'uscita dal processo
del garantito non può essere consentita poiché può manifestarsi l'esigenza che venga trattata e decisa
anche la causa di garanzia: eventualità che esige la presenza del garantito nel processo, poiché il garante
non può rappresentarlo in quella lite ormai solo contro di sé.
Perciò è necessario interpretare l'art. 108 in maniera estremamente restrittiva, limitando l'ambito di
applicazione alle ipotesi di chiamata del terzo garante per comunanza di causa, senza contestuale
proposizione della domanda di garanzia. E deve trattarsi di garanzia propria ed anzi soprattutto di quella più
netta e formale, ossia la garanzia “reale” (cioè nei casi contemplati dall'art. 106, prima parte, in cui il terzo
garante è chiamato nel processo in corso esclusivamente affinché si affianchi al convenuto e divenga parte
vincolata dal giudicato sulla causa originaria).
L'estromissione del garantito è un istituto che può funzionare, quando tra garante e garantito non vi
sia ancora controversia pendente del processo in corso; ovvero per le ipotesi in cui il garante è chiamato in
causa ma senza che sia proposta nei suoi confronti alcuna domanda di garanzia. Il giudice pronuncerà allora
una ordinanza che non contiene alcuna statuizione decisoria sull'unica causa pendente. Quando c'è però
l'opposizione dell'altra parte, il giudice può sindacare la motivazione di tale rifiuto, ordinando l'estromissione
mediante sentenza.
→ Che posizione assume ?
Il garante diviene sostituto processuale del garantito. Il garantito estromesso rimane infatti soggetto
al giudicato, anche se sfavorevole; donde la proposta interpretativa di attribuire al garantito estromesso non
tanto la impugnazione revocatoria di terzo, quanto le impugnazioni ordinarie della parte: appello e ricorso per
cassazione.
→ Estromissione dell'obbligato
L'altro caso di estromissione viene regolato dall'art. 109, che si collega con la situazione processuale
originata dall'applicazione dell'art. 105, 1° comma. Vale a dire: si è in presenza di un processo con tre parti in
conflitto fra loro, un processo, in cui sono presenti due attori che fanno valere nei confronti del medesimo
convenuto, altrettante pretese fra loro incompatibili (intervento principale ovvero chiamata in causa del terzo
pretendente).
In tale situazione può darsi che il convenuto non abbia l'intenzione di contestare di essere obbligato
all'adempimento o alla restituzione, ma tuttavia egli non sappia con certezza quale dei due pretendenti sia il
vero titolare attivo del rapporto in base al quale è obbligato. A questo punto, il convenuto potrebbe affermare
che egli non ha intenzione di rimanere ulteriormente in quel processo e di subirne le spese e che inoltre egli
vuole essere liberato dalla responsabilità ex art. 1218 e dalla sopportazione del rischio ex art. 1221.
A questo punto, il convenuto può ottenere tale liberazione sostanziale e la correlata estromissione
processuale dichiarandosi pronto a restituire la cosa rivendicata o ad eseguire la prestazione obbligatoria a
favore di chi ne abbia diritto. Il convenuto chiede al giudice di ordinare il deposito della cosa rivendicata o
della somma dovuta e di consentire la propria definitiva estromissione da quel processo.
Il processo quindi prosegue per l'accertamento della titolarità attiva del rapporto. Quindi si ha un
processo che inizia con una domanda di condanna, e questo da luogo ad una sentenza non definitiva di
estromissione e termina con una sentenza definitiva di mero accertamento, non del rapporto obbligatorio
bensì del lato attivo del rapporto ormai adempiuto ed estinto, al fine di attribuire definitivamente la cosa o la
prestazione all'avente diritto.
64. Cosa caratterizza l'impugnazione di sentenze non definitive ?
Le sentenze non definitive possono essere impugnate immediatamente, oppure, a scelta, insieme
con le sentenze definitive, previa riserva (ex artt. 340 e 361 cpc). Vale a dire: le sentenze non definitive
possono essere appellate immediatamente nei consueti termini, oppure in via differita, previa riserva da
compiersi entro il termine per appellare e comunque non oltre la prima udienza successiva alla
comunicazione della sentenza.
→ Sentenze non definitive ?
Ci sono quattro tipi di sentenze non definitive:
(1) sentenze non definitive su questioni pregiudiziali di rito, cioè inerenti alle condizioni di decidibilità del
merito
(2) sentenze non definitive su questioni preliminari di merito, cioè questioni di merito che, risolte in un
certo senso, consentono subito il rigetto nel merito della domanda dell'attore (in tal caso il processo
si chiude con sentenza definitiva) oppure, se risolte in senso opposto, conducono solo ad una
sentenza non definitiva sulla singola questione considerata, su cui lo stesso giudice non potrà così
più tornare in quel giudizio.
Esempio: Domanda preliminare di prescrizione del credito: Se viene accolta tale posizione, il giudizio si
chiude con sentenza definitiva. Se non viene accolta la posizione, il giudizio prosegue, ma con una
pronuncia di sentenza non definitiva sull'argomento di prescrizione.
(3) Sentenze non definitive su singole domande
(4) Sentenze non definitive di condanna generica (con o senza provvisionale), ove il processo debba
proseguire per quantificare la prestazione dovuta in vista della definizione dell'azione di condanna
con statuizione completa ed esecutività.
65. Elementi di individuazione della domanda giudiziale ?
La rilevanza pratica dell'individuazione della domanda ricade su una serie di questioni che si
affacciano nel processo, vale a dire, incidono sulla verifica della competenza per valore, per materia e per
territori (in presenza di fori speciali relativi a certe azioni), del riscontro dell'impedimento che la pendenza
della stessa domanda in altro processo (litispendenza), poi in vista dell'operatività della disciplina della
continenza di cause ex art. 39, alle regole di connessione di cause e sulla deroga alle ordinarie competenze
(31-36), alla fissazione dell'oggetto del giudicato di merito e sulla sua portata.
Per identificare una domanda, ci sono tre elementi di individuazione della domanda: si distinguono
l'elemento soggettivo e due elementi oggettivi.
(1) elemento soggettivo è rappresentato dalle:
 parti formali del processo: Parte formale vuol dire: colui che porre la domanda e colui che
pone la risposta. Tale definizione è simile alla distinzione tra attore e convenuto, ma non è la
stessa definizione, in quanto il convenuto può anche proporre domanda (riconvenzionale)
 parti sostanziali del processo: vale a dire: colui che è titolare dal lato passivo o attivo della
pretesa fatta in processo. Tale definizione non coincide con la definizione di parte formale.
Se A instaura un processo di accertamento di proprietà nei confronti di B, A e B sono parti
formali del processo. A però non è titolare (e quindi parte sostanziale), quando la domanda
viene rigettata. A sua volta sarà B parte sostanziale del processo, perché è titolare.
(2) elemento oggettivo: L'oggetto (petitum)
 Oggetto (petitum) immediato è la specie di sentenza che viene chiesto, come per esempio la
domanda costitutiva comporta come petitum la sentenza costitutiva.
 Oggetto (petitum) mediato è la situazione da chi propone la domanda per ottenere tutela
giurisdizionale. Può essere diritto reale, obbligazione, diritto personale...
(3) elemento oggettivo: il titolo
È la causa petendi, cioè come fattispecie giuridica dalla quale nasce il diritto fatto valere in
giudizio.
Esempio: A chiede la condanna di un prezzo da B a causa di compravendita.
Soggetti sono A e B
Oggetto immediato: sentenza di condanna
Oggetto mediato: diritto di obbligazione
Titolo: contratto di compravendita
La distinzione ha inoltre rilevanza sul piano di distinzione fra domanda autodeterminate e domande
eterodeterminate:
Il fatto acquisitivo del diritto assoluto è irrilevante per la determinazione della domanda. Tipico
esempio è formato dal diritto di proprietà, dove si deve solo verificare l'oggetto ed il soggetto, ma non il titolo,
e la ragione di ciò sta nel fatto che su un determinato bene può esistere solo un diritto di proprietà. La
relativa domanda può essere individuata anche a prescindere dal titolo e dal fatto acquisitivo.
Per l'altra categoria di domanda, cioè quella eterodeterminate, serve necessariamente l'elemento
individuatorio “titolo”. Tipico esempio è costituito da diritti di obbligazioni: Se non si enuncia la fonte ossia il
fatto acquisitivo, non si sa ancora di quale diritto si discute fra le parti.
66. Differenza tra prova libera e prova legale ?
Si chiamano prove legale quelle, che vincolano il giudice stesso al loro risultato probatorio, nel senso
che esso giudice non ha margine per esprimere un convincimento diverso da quello che consegue a quel
risultato: il giudice non può che prendere atto delle risultanze di quella prova senza possibilità di attribuire
rilievo ad eventuali dubbi sull'effettiva rispondenza a verità di tali risultanze, sempre che non siano in
contrasto con altra prova di pari efficacia.
Esempio: L'atto pubblico ha piena efficacia probatoria circa la provenienza dell'atto e gli elementi
riguardanti la provenienza dell'atto stesso (data, luogo, ecc.), dunque è prova legale fino a querelia di falso.
Perciò, la querelia di falso è l'unico strumento per contestare tale efficacia.
Le prove libere sono quelle che il giudice può liberamente valutare, vale a dire che egli deve
valutarle secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Esempio: prova
testimoniale.
67. Quali sono gli effetti di estinzione di giudizi di impugnazione ?
I termini per proporre le impugnazioni sono perentori perché proprio sulla perentorietà dei termini è
imperniata la tecnica del conseguimento dell'incontrovertibilità. Tali termini (30 giorni per l'appello, la
revocazione e l'opposizione di terzo e 60 giorni per il ricorso per Cassazione) decorrono dalla notifica della
sentenza – notifica da effettuarsi a istanza della parte che è interessata al passaggio in giudicato, al
procuratore costituito per l'altra parte.
Nelle impugnazioni straordinarie, il termine o manca del tutto o decorre dal momento in cui si sia
verificato un determinato evento.
Indipendentemente dalla notificazione decorre comunque un termine (c.d. lungo) (un anno oltre al
periodo di sospensione feriale) che decorre dalla pubblicazione.
L'atto da compiersi nei suddetti termini per evitare la decadenza è la notificazione dell'atto
introduttivo del giudizio di impugnazione nel domicilio eventualmente eletto nell'atto di notificazione della
sentenza o altrimenti presso il procuratore costituito nel giudizio pregresso o nel domicilio eletto per quel
giudizio.
Alla parte contumace l'impugnazione va notificata personalmente. Se la parte vittoriosa è defunta
dopo la notificazione della sentenza, l'impugnazione può essere notificata collettivamente e
impersonalmente agli eredi.
Dall'impugnazione si decade anche per effetto dell'acquiescenza, ossia dell'accettazione espressa
della sentenza o dell'accettazione che è implicita nel compimento di atti incompatibili con la volontà di
impugnare, come anche nell'impugnazione parziale rispetto alle parti non impugnate. La decadenza dà
luogo all'inammissibilità dell'impugnazione, che, se ed in quanto dichiarata, determina la consumazione,
ossia la non riproponibilità dell'impugnazione.
68. Quali sono gli effetti sostanziali della proposizione della domanda giudiziale ?
Il più rilevante è l'effetto interruttivo della prescrizione prodotto dalla domanda giudiziale.. La
presentazione della domanda determina l'effetto di interrompere il decorso della prescrizione e la
sospensione del nuovo corso del termine di prescrizione. Il nuovo periodo prescrizionale non comincia a
decorrere fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.
Una particolarità: L'effetto sospensivo viene attuato anche nel caso di sentenza di rito rigettando la
pretesa dell'attore (perché c'è una valida sentenza, sostenuta da attività della parte attrice) – mentre tale
effetto non si ha in caso di estinzione del processo; qui si ha solo l'effetto interruttivo istantaneo.
Altri effetti sostanziali della proposizione della domanda sono l'effetto di impedimento del verificarsi
di una decadenza da un potere sostanziale. Si deve distinguere poi tre categorie di effetti:
1. effetti prodotti dalla sola domanda: Qui rientrano, oltre all'effetto di interruzione istantanea
del termine di prescrizione, anche l'effetto di impedimento della decadenza, l'effetto di
costituzione in mora del convenuto-debitore, e la perpetuatio competentiae ac iurisdictionis.
2. effetti prodotti dalla domanda giudiziale in relazione alla pendenza del processo: Qui si
configura la trasmissione agli eredi dell'azione d'impugnazione del matrimonio, quando il
giudizio è già pendente alla morte dell'attore, poi il potere di proseguire l'azione per la
dichiarazione giudiziale di paternità naturale, e l'impedimento alla divisione ereditaria.
3. effetti prodotti dalla domanda giudiziale e sentenza favorevole: Qui si ha impedimento della
decadenza e gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale.
69. La chiamata in causa su istanza di parte o per ordine del giudice (intervento coatto)
L'intervento di un terzo in un processo già pendente non sempre consegue ad una sua iniziativa
spontanea, ma può essere anche coatto, cioè può essere determinato dalla chiamata, ad opera di una delle
parti originarie per propria iniziativa (art. 106) ovvero a sollecitare da un ordine del giudice (art. 107).
→ La chiamata in causa su istanza di parte (art. 106)
Un terzo può essere chiamato in causa, qualora la parte chiamante ritenga la causa comune anche
al terzo che vuol far partecipare al processo, e ciò può avvenire per comunanze di cause ovvero per
garanzia.
Cosa deve sussistere per affermare che la causa è comune ad un terzo? Per individuare tale
categoria di terzi occorre riferirsi a quei soggetti che non devono ex lege far parte del processo ma quelli che
possono o meno essere chiamati a parteciparvi dalle parti, vale a dire quei terzi la cui partecipazione al
processo non sia obbligatoria ma possa risultare utile (cioè nei casi dove si può intervenire volontariamente).
L'art. 106 offre così un'altra possibilità per far diventare parti quei soggetti che possono esperire
intervento principale, litisconsortile oppure adesivo – tale possibilità non dipende dalla scelta del terzo, bensì
dall'iniziativa di una delle parti del processo.
Infatti, con la chiamata la parte propone sempre una domanda giudiziale verso il terzo, talora per
fare accertare anche nei suoi confronti l'esistenza del diritto che costituisce l'originario oggetto del giudizio,
altre volte la chiamata avviene per ampliare l'oggetto del processo pendente con domande relative a diritti
facenti capo direttamente anche al terzo.
Esempi: L'azione del creditore contro il debitore, al quale ultimo consti l'esistenza di un altro soggetto
che ritiene di essere titolare del medesimo credito. Il convenuto sarà interessato a che il processo
sull'esistenza o meno di quel credito nei suoi confronti si svolga anche con la presenza di colui che si
afferma il vero creditore: tutto ciò allo scopo di stabilire con certezza il vero titolare del credito, così da
escludere che in un futuro, il pagamento del medesimo gli possa essere richiesto in un altro processo da un
altro soggetto.
→ La chiamata in causa per ordine del giudice (art. 107)
La chiamata in causa per ordine del giudice consegue da una duplice valutazione ad opera del
giudice:
(a) la prima valutazione, dal carattere vincolato, inerisce alla esistenza di una causa che sia comune al
terzo; in altre parole, il giudice deve verificare se la causa pendente può essere considerata o meno
comune al terzo in relazione alla sua posizione giuridica sostanziale
(b) la seconda valutazione riguarda l'opportunità della chiamata.
La valutazione in ordine alla sussistenza della comunanza di causa non è ancorata alla
discrezionalità del giudice, bensì ad una ricostruzione basata sulla teoria della connessione tra rapporti
giuridici, vale a dire quello stesso tipo di criteri che ci sono serviti per chiarire la legittimazione all'intervento
volontario, ex art. 105, e per chiarire la legittimazione passiva dei terzi suscettibili di essere chiamati in causa
ad istanza di parte, ex art. 106. I concetto di comunanza di causa ricorre identico in entrambe le norme
adiacenti.
Quando si interpreta l'art. 107, emerge il bisogno di una interpretazione restrittiva della figura della
comunanza di causa, proprio perché nel caso in esame questa nozione è posta a contatto con un potere
discrezionale del giudice di far mutare la sfera soggettiva del processo. Quindi
ULTERIORI RIASSUNTI SOMMARI CONCERNENTI PROCEDURA CIVILE
Azioni sommarie non cautelari
Per il fatto che il processo di cognizione ha normalmente una durata di due anni, scaturisce che il
bisogno di procedimenti speciali, che si svolgono in forme semplificate rispetto a quelle normali, onde dar
luogo a decisioni che definiscano rapidamente la lite od almeno rivestano subito l'efficacia esecutiva.
Ci sono anche provvedimenti sommari di condanna, che possono dar luogo all'efficacia di
accertamento proprio del giudicato, come per esempio il decreto ingiuntivo non opposto. L'elemento
caratteristico è la capacità di dare luogo rapidamente ad un titolo esecutivo giudiziale e di avviare un
processo esecutivo. Sull'obbligato grava l'onere di dar vita al processo di cognizione ordinaria per far
accertare l'eventuale erroneità del provvedimento sommario già pronunciato.
→ Procedimento monitorio (decreto ingiuntivo)
Qui, la sanzione esecutiva non è preceduta da un accertamento pieno del diritto e del suo
inadempimento, ed opera solo nei casi tassativamente previsti.
Viene chiesto su ricorso del titolare del diritto che si assume leso, la pronuncia di un decreto
ingiuntivo di condanna, assunto senza contraddittorio e/o sulla base di sommarie informazioni, e soggetto ad
opposizione entro un termine perentorio (40 giorni) onde dar luogo ad un processo a cognizione piena.
Il termine perentorio di 40 giorni decorre dalla notificazione dal giudice – se la notificazione non
avviene entro 60 giorni dalla pronuncia, il decreto diventa inefficace.
Il decreto è pronunciato dal giudice a ciò competente sulla base di una verifica di presupposti di
legge. Se accolto, il decreto può essere subito esecutivo ed è destinato a rimanere tale – salvo sospensione
ex 649 cpc – fino alla sentenza che abbia ad accogliere l'opposizione dell'intimato.
Vale a dire: può essere dichiarato provvisoriamente esecutivo mente corre il termine per
l'opposizione e durante il giudizio di opposizione.
Presupposti: si deve offrire una „prova scritta“ di:
•
una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili
•
consegna di una cosa mobile determinata
Il decreto ingiuntivo subito pronunciato in forma esecutiva, nei casi ex 642 cpc, rimane esecutivo
anche in casi di opposizione, ma il giudice del giudizio d'opposizione può accogliere un'istanza dell'intimatoopponente volta a sospendere quella provvisoria esecutorietà, se sussistono „gravi motivi“.
All'inverso, se il decreto non è stato pronunciato in forma esecutiva ab origine, sarà sempre possibile
per l'intimante ottenere la dichiarazione di esecutorietà in un momento successivo: essa dovrà essere
concessa (art. 647) se sia mancata una tempestiva opposizione nel termine, nonché nel caso di mancato
impulso a tale giudizio o di sua estinzione.
In tal caso il decreto ingiuntivo è dichiarato esecutivo, perché esso è già divenuto definitivo e munito
di un'efficacia che si avvicina a quella del giudicato sostanziale.
Anche nel caso di tempestiva proposizione della opposizione, il decreto rimane vitale e può
addirittura vedersi attribuita la provvisoria esecutorietà: art. 648, 1° comma prevede che l'intimante può
richiedere l'esecutorietà del decreto opposto, se l'opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta
soluzione.
La sentenza che decide sull'opposizione andrà soggetta ad appello e poi a ricorso per Cassazione,
trattandosi ormai di un provvedimento che definisce il corso normale di un ordinario processo di cognizione.
L'opposizione andrà accolta, qualora – pur risultando esistente il credito – il debitore abbia
fondatamente provato censurato l'insussistenza dei presupposti per la richiesta del decreto ingiuntivo
(perché mancava la prova scritta, perché il credito non era esigibile).
Il decreto ingiuntivo di fatto verrà di solito solo opposto se il debitore abbia qualche reale argomento
per sottrarsi all'adempimento.
Azioni cautelari: Introduzione
La tutela cautelare consiste nella possibilità di richiedere, in base ad una cognizione rapida e così
sommaria, provvedimenti di vario contenuto comunque capaci di garantire che l'attesa della decisione
ordinaria non pregiudichi la soddisfazione del diritto dell'attore.
La misura cautelare si caduca se poi non è proposta l'azione di merito, oppure se il giudizio di merito
si estingue e caduca sempre se la sentenza di merito sia negativa.
In sintesi, essa è caratterizzata da una durata provvisoria della cautela disposta. Le finalità sono da
un lato finalità conservativa, dall'altro lato finalità provvisoriamente anticipatoria degli effetti della tutela di
merito.
Il giudice, quando viene chiesto ad emettere provvedimenti cautelari, deve valutare preliminarmente
la plausibilità per la pretesa di merito del ricorrente cautelare, cioè vale a dire: si valuta il rischio ed il pericolo
cui andrebbe esposto, senza l'intervento cautelare. Tale scrutino preliminare viene chiamato „valutazione del
fumus boni iuris“. Il fumus boni iuris non vuole esprimere uno standard di valutazione uniformo e costante,
ma un connotato sistematicamente imposto dal carattere strumentale proprio del giudizio cautelare.
Conseguentemente, la preliminare valutazione da compiere sulla plausibilità della domanda di merito
dovrà essere diversamente esigente ed attenta a seconda del tipo di provvedimento cautelare richiesto e del
suo rapporto con la decisione di merito che si pronuncerà alla fine del processo di cognizione.
Qualcosa diversa è il caso delle misure di istruzione preventiva, le quali si limitano ad anticipare il
momento di assunzione di una prova, e così non arrecano alcun pregiudizio alla sfera giuridica del
convenuto. Qui, „cautelare“ non è il diritto sostanziale richiesto in giudizio, ma in via immediata il diritto
processuale ad offrire la prova.
Il provvedimento cautelare ha una durata ben limitata nel tempo. La quale non può mai andare oltre
la conclusione del processo sul merito od il suo esito in una pienamente efficace sentenza. La misura si
caduca se la sentenza sia sfavorevole all'attore. Inoltre la cautela si caduca se, dopo il suo rilascio, non è
tempestivamente proposto il giudizio di merito, oppure se esso si estingue, per rinuncia agli atti od anche
solo per inattività delle parti.
La tutela d'urgenza
Questa forma di tutela vale a dire tutela „assicuratoria“ od anticipatoria con provvedimenti di
contenuto innominato od atipco.
Il giudice deve valutare che il diritto – sia esso uno ius in re reale o uno ius ad rem personale –
appaia plausibile e che sussista il rischio di deterioramenti, occultamenti, alienazioni, cattiva gestione,
cautelando così quei diritti sostanziali e la stessa piena satisfattività della azione esecutiva in forma specifica
che all'occorrenza potrà doversi esperire dopo la sentenza di condanna.
Art. 700 dice che si possono chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza che appaiano,
secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito. Perciò,
tali provvedimenti sono destinati a durare fino alla decisione di merito, restando in vita finché essa non
ricorra, divenendo inefficaci ove essa sia pronunciata in senso sfavorevole all'attore.
Il giudice ha a disposizione una grande varietà di misure:
•
cautele di regolamento (regolamento provvisorio di un rapporto)
•
cautele di salvaguardia (adozione di limiti nell'esercizio del diritto litigioso)
•
cautele alternative (creazione di effetti diversi, ma minori di quelli della sentenza di merito)
•
cautele anticipatorio-satifative (anticipare la condanna dell'obbligato alla sanzione esecutiva)
→ Limiti
L'unico contenuto che il provvedimento d'urgenza non può assumere è quello di una cautela tipica.
Dunque, la norma ha carattere residuale, perché l'accesso all'art. 700 potrà avvenire “fuori dei casi regolati
nelle precedenti sezioni di questo capo”.
Questa residualità non esclude che un diritto per il quale sia già previsto una cautela tipica, non
possa venir salvaguardato attraverso un provvedimento d'urgenza.
La richiesta del ricorrente deve già individuare non solo il diritto cautelato, ma anche il tipo di
provvedimenti ideonei a sventarlo, sì che anche qui il compito del giudice va svolto nel sostanziale rispetto
della corrispondenza fra chiesto e pronunciato.
→ Impugnazione
L'ordinanza concessiva può essere soggetta solo al reclamo ex art. 669-terdecies, e non all'appello
o al ricorso per Cassazione, neppure ai sensi dell'art. 111, 7° comma Cost; in quanto non ricorrono i
contenuti propri della sentenza in senso sostanziale.
Misure cautelari tipiche: L'istruzione preventiva
Questi provvedimenti regolano la tutela cautelare dello stesso diritto alla prova, ossia di una
situazione giuridica soggettiva non di diritto sostanziale, ma endoprocessuale.
Si consente di cautelare sia la prova testimoniale, sia la consulenza tecnica, e l'ispezione, attraverso
una loro parziale anticipazione a prima dell'inizio del processo o nonostante la sua sospensione od
interruzione o comunque prima del momento normale.
L'anticipazione è solo parziale, perché l'assunzione preventiva di dette prove o mezzi istruttorie non
pregiudicherà “le questioni relative alle loro ammissibilità e rilevanza”, né preclude una loro rinnovazione.
Per far disporre il provvedimento con ordinanza non impugnabile, non si richiede un'analisi attenta
del fumus boni iuris della causa di merito, ma basta un scrutino qui superficiale perché in gioco è solo un
certo dispendio di energia.
Ambito di applicazione e limiti:
•
fondato timore che possano mancare dei testi necessari
•
urgenza di far verificare lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose
Altri mezzi istruttori (come l'interrogatorio formale ed il giuramento) nel silenzio della legge non sono
cautelabili con l'istruzione preventiva.
→ Accertamento tecnico preventivo
Questa istruzione preventiva è esperibile anche nei confronti della PA. Essa si differenzia dalla c.t.u.
in quanto consiste in una descrizione oggettiva dello stato di luoghi, cose, persone destinati a mutare nel
tempo, per immobilizzare l'immagine, ma senza il compimento delle valutazioni consultive proprie della
consulenza tecnica.
La Cassazione dice che in sede di accertamento tecnico preventivo si possano acquisire tutti gli
elementi conoscitivi considerati necessari per le valutazioni che dovranno essere effettuate nel giudizio di
merito. Dunque, non è solo possibile la descrizione oggettiva, ma anche l'accertamento dell'entità dei danni
in vista del giudizio di risarcimento.
Conseguentemente, l'accertamento può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai
danni relativi all'oggetto della verifica.
→ Azioni di nunciazione (art. 688 ss)
Qui la logica dice che è meglio prevenire il danno anziché poi risarcirlo. L'accoglimento dell'azione di
nunciazione che vieta l'opera od impone cautele, possono valere a rendere di minor significato la causa di
merito di accertamento e di inibitoria, nonché a prevenire quella di risarcimento del danno.
→ Azioni possessorie
Le azioni possessorie, manutenzione (1170) e reintegrazione (1168), non hanno ad oggetto la tutela
di alcun diritto sostanziale, ma solo tutela provvisoria dello stato di fatto. La ratio: codesta tutela è concepita
al fine di evitare che cives ad arma ruant, cioè l'autotutela e la ragion fattasi.
Esse sono mere azioni per proteggere situazioni soggettive dei privati. La tutela è quindi una tutela
urgente, ma non una tutela in senso proprio sommario.
Campo d'applicazione: il legislatore chiarisce con l'art. 703 cpc, che si applicano le azioni
possessorie soltanto in quanto compatibili.
Svolgimento: Richiesto ed ottenuto nelle forme di cui gli art. 669-bis / 669-sexies, il provvedimento
possessorio è soggetto ad un eventuale reclamo da parte del soccombente a mente dell'art. 669-terdecies.
Entro il termine perentorio di 60 giorni è poi concessa alle parti la possibilità di fare istanza al giudice,
affinché questi fissi l'udienza per la prosecuzione del procedimento nelle forme ordinarie. In caso di mancata
prosecuzione nelle forme ordinarie, non si ha una definitività dell'interdetto, restando sempre possibile la
revoca.
Provvedimenti tipici: Sequestro giudiziario e sequestro conservativo
Entrambi sono provvedimenti del giudice ed entrambi hanno per oggetto cose e non già ordini di
comportamento alla controparte: operano in rem e mai in personam.
Si differenziano tra loro negli aspetti:
•
diritti sostanziali cautelati
•
natura del rapporto con i beni da sequestrare
•
tipo di pregiudizio da evitare
•
tipologia dei beni che potranno costituire oggetto del sequestro
→ Sequestro giudiziario
Nel sequestro giudiziario si vuole sottrarre un certo bene (contestato) alla libertà di disporre di una
parte. Il bene è perfettamente individuato dalla lite in atto, sia essa già pendente in un processo o meno. Il
bene viene affidato ad un custode, cosicché lo stesso custode è tenuto a dare il bene al vincitore,
risparmiando a costui vincitore l'attivazione del processo di esecuzione in forma specifica.
Funzione: È evidente che il sequestro giudiziario garantisce così la piena ed immediata fruttuosità
della vittoria di cui risulterà aver diritto al bene all'esito della lite che lo riguarda. Il bene non viene in
considerazione per il suo valore di mercato, ma nella sua individualità, cosicché una sostituzione dell'oggetto
sarebbe inconcepibile (differenza con sequestro conservativo).
I diritti tutelati: Il vincitore della lite avrà diritto ad avere quel bene, perché:
−
ne è proprietario
L'azione di merito avuto ad oggetto il diritto di proprietà, sarà normalmente un'azione di condanna: il
sequestro è diretto a cautelare un'esecuzione per consegna o rilascio.
−
ha diritto di diventare proprietario (esecuzione specifica di concludere un contratto)
−
ha diritto ad acquisire il possesso
−
si fa valere un'azione impugnativa del contratto
Le altre azioni di merito – concernenti il possesso – saranno sicuramente azioni di condanna,
precedute da domande pregiudiziali di natura conservativa.
Ambito di periculum in mora ex 670 cpc: Il pericolo temuto può essere solo quello “minimo” che la
cosa sia malamente conservata, ma non di rado se ne teme l'alienazione a terzi, sia essa una alienazione
vera e voluta od anche simulata, oppure l'occultamento in luoghi non rintracciabili al momento
dell'esecuzione diretta per la consegna.
Per i beni immobili questi rischi di alienazione sono prevenibili semplicemente con la trascrizione nei
registri della conservatoria delle domande giudiziali ex art. 2652 e 2653 cc.
Nel caso di azienda, il sequestro giudiziario serve a disporre una temporanea gestione imparziale e
capace. Nel caso di azioni dematerializzate di società che ricorrono al pubblico risparmio, al custode
spetterà il diritto di voto e gli altri poteri del socio.
Esecuzione: Così come il sequestro giudiziario della cosa contesa, che si attua nelle stesse forme
che assumerebbe poi l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di consegna, costituisca la più semplice
forma di tutela cautelare: essa anticipa lo spossamento del detentore, quando ancora non vi è un
soccombente, al fine di meglio salvaguardare chiunque vincerà.
→ Sequestro conservativo
È quella cautela per chi sia attualmente creditore di una somma di denaro, chiede per “bloccare”
tutto o parte – genericamente intesi – dei beni o diritti facenti parte del patrimonio del suo debitore, allorché
abbia un fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. “Garanzia” vale a dire garanzia
patrimoniale generica offerta a tutti i creditori da tutti i beni del debitore (art. 2740: garanzia patrimoniale).
Ambito di pericolo di mora: Il rischio temuto è quello che si abbiano diminuzioni effettive o apparenti
del patrimonio del debitore. Si vuole “congelare” una parte del patrimonio del debitore, cioè quella parte
sufficiente ad assicurare capienza al futuro eventuale esercizio dell'azione esecutiva.
Qui, il creditore ha interesse a soddisfare il suo credito – non si interessa dunque del bene specifico,
ma della solvibilità del debitore. Conseguentemente, se il sequestro si sia convertito in pignoramento ex 686,
gli altri creditori – se il loro intervento sarà stato tempestivo e se il bene sequestrato in precedenza non sia
già stato venduto – concorrono alla pari con il creditore sequestrante nella distribuzione del ricavato, senza
che il sequestro attribuisca preferenze o prelazioni.
Rilevanza generica dei beni: Fra il vincolo del sequestro conservativo ed i beni sequestrati corre un
rapporto del tutto generico. Dunque, il sequestro conservativo, a differenza con il sequestro giudiziario, può
tangere anche su crediti del debitore verso un debitore del debitore
Nel ricorso e nel provvedimento concessivo si indichi una soglia di valore e non i beni specifici – alla
individuazione si procederà solo in sede esecutiva.
Rischio per il creditore:
−
la persona del debitore si palesi poco affidabile per suoi contegni precedenti
−
il patrimonio del debitore, valutando la quantità, qualità ed evoluzione nel tempo, appaia
esposto al rischio di diminuzione idonea a frustare la soddisfazione
IMPORTANTE: Il periculum di mora debba nascere da eventi posteriori dalla nascita del diritto di credito: se
c'era già al momento della conclusione, allora si presume che il creditore abbia accettato la negativa
affidabilità.
Come il pignoramento, anche il sequestro non rende invalidi gli atti di alienazione dei beni
considerati ad opera del debitore, che rimane proprietario e conserva la possibilità di disporne con atti di
alienazione perfettamente validi ed efficaci, ma tali atti saranno però inopponibili e relativamente inefficaci
nei confronti del solo creditore sequestrante, che conserverà la facoltà di sottoporre ad esecuzione forzata
quei beni di cui pure è divenuto formalmente titolare un terzo.
Il procedimento cautelare
Forma della domanda
La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente, sia se
avvenga ante causam che lite pendente.
Al contenuto della domanda si applicherà la norma generale art. 125, che dispone che la domanda
deve contenere l'indicazione delle parti e dell'organo adito, dell'oggetto, delle ragioni della domanda e le
conclusioni che si vogliono presentare al giudice di merito. In particolare sarà necessaria l'indicazione del
provvedimento cautelare (petitum immediato) soprattutto per un provvedimento d'urgenza ex art. 700.
Il ricorso cautelare deve contenere l'indicazione della domanda giudiziale dell'istaurando giudizio di
merito, cui la tutela è strumentale. Ratio legis: solo un confronto con la domanda di merito consente al
giudice di valutare la fondatezza della pretesa cautelare.
Competenza ante causam
Prima dell'inizio della causa, la competenza cautelare spetta al giudice che sarà competente – per
valore, territorio o eventualmente per materia – per quella causa.
A seguito del deposito del ricorso e della presentazione del fascicolo, il presidente del tribunale
“designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento”, senza pregiudizio della possibilità che
un diverso magistrato sia poi designato a trattare la causa di merito.
Competenza in corso di causa
La competenza cautelare, allorché la causa di merito sia già pendente, spetti al giudice della stessa.
Tribunale → → → → → → → → giudice istruttore
Appello come unico grado → → giudice istruttore
Appello in collegio → → → → → collegio
Corte di Cassazione → → → → stessa sezione della corte di cassazione
Giudice di pace → → → → → → tribunale
Durante la pendenza del termine per impugnare la sentenza, il ricorso cautelare si propone al
giudice a quo e non al giudice che conoscerà l'impugnazione. Se la causa pende davanti ad un giudice
incompetente, a lui spetta la competenza cautelare.
Competenza in caso di arbitrario
Se la lite spetta agli arbitrari, la domanda andrà proposta al giudice che sarebbe stato competente a
conoscere del merito.
Trattazione (procedimento)
L'accoglimento, con ordinanza, della domanda cautelare, possa avvenire solo dopo l'instaurazione
del contraddittorio, e quindi con l'audizione di tutte le parti, e debba essere preceduto dallo svolgimento degli
atti d'istruzione indispensabili.
Quest'attività assume una certa rilevanza nella valutazione dei presupposti di concessione della
cautela e quindi periculum in mora e fumus boni iuris e nella valutazione della congruità del provvedimento
richiesto rispetto alla domanda di merito.
Solo se vi è il rischio che la notificazione del ricorso alla controparte possa rendere la cautela
medesima un domani infruttuosa, si ammetta che il giudice possa disporre, con decreto pronunciato inaudita
altera parte, un provvedimento provvisorio, destinato a durare fino all'udienza (da tenersi non oltre 15 giorni).
Nell'udienza fissata nel decreto il giudice provvederà sentite le parti e compiuti nel rispetto del
contraddittorio sia gli atti istruttori, sia i controlli sulle informazioni precedentemente assunte.
Il provvedimento così emanato, sarà il provvedimento concluso del procedimento cautelare e contro
di esso sarà possibile il reclamo o sussisterà il potere di revoca e modifica per mutamenti di circostanze.
Rigetti e preclusioni
Se il ricorso cautelare viene rigettato, esso sia liberamente riproponibile solo se il rigetto sia
avvenuto per incompetenza.
In altre cause di rigetto attenenti al merito, la riproposizione sarà ammessa solo se siano mutate le
circostanze rilevanti, attenenti appunto a fumus e periculum.
Nel caso di rigetto ante causam (per inattività) si prevede che il ricorrente sia condannato alle spese,
con provvedimento immediatamente esecutivo.
Causa di merito
L'ordinanza di accoglimento fissa un termine perentorio non superiore a 60 giorni per l'inizio del
giudizio di merito; tale termine decorre dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti
dalla sua comunicazione.
Caducazione della cautela
L'esistenza di una delle cause menzionate determina automaticamente la caducità della misura
cautelare:
•
mancata instaurazione del giudizio di merito
•
estinzione del giudizio di merito
•
sentenza di rigetto dal lodo arbitrale
•
mancata domanda di esecutorietà di sentenza straniera o lodo arbitrale
Qui si deve proporre al giudice dichiarante la domanda di dichiarazione d'inefficacia
•
sentenza di rigetto nel merito
•
mancato versamento di cauzione
Qui, l'inefficacia è pronunciata dal giudice di merito della causa
Reclamo
Il termine per proporre reclamo è di 15 giorni, e decorre dalla pronuncia in udienza. La proposizione
del reclamo non sospende l'efficacia della cautela concessa. Il giudice della causa di merito ha la funzione di
far valere eventuali e sopravvenuti mutamenti delle circostanze poste alla base del provvedimento cautelare
(modificazioni del fumus e/o del periculum)
Cauzione
Questo articolo (669-undecies) prevede che, sia in sede di accoglimento, sia in sede di modifica o di
conferma, il giudice cautelare possa imporre al ricorrente una cauzione idonea a garantire la controparte per
il futuro ed eventuale risarcimento
Attuazione
L'attuazione di provvedimento cautelare per somme di denaro avviene con notificazione del titolo
esecutivo. Per l'attuazione di prestazioni di consegna o di fare, si applicano le norme sull'esecuzione forzata
in forma specifica.
Ambito d'applicazione
Ad aversi provvedimento cautelare, occorre che ricorra sia la strumentalità cautelare, sia la funzione
di prevenire qualche pericolo nel ritardo che non sia del tutto generico.