Famiglia e Diritti
nell'Italia del terzo
millennio
a cura di Irene COPPOLA
con il coordinamento di Lucila Inés CÓRDOBA
Prodiversitas
Edizioni Digitali
Argentina – Brasil – Colombia – Ecuador
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Coppola, Irene
Famiglia e Diritti nell\'Italia del terzo millennio / Irene Coppola; prólogo de
Lucila Córdoba. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Programa
Panamericano de Defensa y Desarrollo de la Diversidad Biológica Cultural y Social
Prodiversitas, 2016. DVD-ROM, PDF
ISBN 978-987-28182-8-9
1. Derecho de Familia . 2. Derecho a la Protección Integral de la Familia. I.
Córdoba, Lucila , prolog. II. Título.
CDD 346.015
© ProDiversitas. Fatto il deposito legale; Legge 11.723 (Argentina) Maggio 2016.
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contributo
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dei titolari dei diritti d'autore è vietato.
La richiesta di autorizzazione deve essere indirizzata agli autori o la curatore Irene
COPPOLA: [email protected]
Ilustrazione: https://www.tripadvisor.es/LocationPhotoDirectLink-g188589-d8088241i141635803-La_Famiglia-Alkmaar_North_Holland_Province.html
~3~
Sommario
Prólogo (en castellano), por Lucila I. CÓRDOBA ............................... 5
Prefazione (en italiano), per Irene COPPOLA ..................................... 9
Breve nota sul contratto di separazione tra coniugi, tra evoluzione
e funzione per Irene COPPOLA ....................................................... 11
La negoziazione assistita: nuove forme di tutela della famiglia per
Sara CAPRIO ..................................................................................... 37
Riparto di competenze tra tribunale ordinario e tribunale per i
minorenni per Barbara TABASCO .................................................... 63
Separazione e divorzio innanzi l’ufficiale di stato civile. Primi effetti
della riforma sulla separazione e divorzio breve ai sensi dell’art. 12), 2
comma della L. N.° 162/2014 per Filomena ANNUNZIATA .......... 83
Accordi prematrimonali per Lina Pia BARRA ................................ 101
Il ruolo dei nonni nella compagine del nuovo ambito della famiglia
italiana per Filomena AMATO........................................................ 129
PMA: Profili normativi ed etici tra passato e presente per Sabina
MONTENERO ................................................................................. 155
Convivenza ed unioni civili nell'Italia che cambia per Dea
SQUILLANTE ................................................................................. 167
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
~5~
Prólogo (en castellano)
La producción científica contenida en la Obra “Famiglia e
Diritti nell`Italia del terzo millennio”, resulta de trascendente valor no
sólo para la comunidad científica que se ve enriquecida con la
adquisición de nuevos conocimientos y el descubrimiento de
soluciones a problemas existentes, sino que la extensión de los efectos
positivos de tales investigaciones son tendientes a provocar bienestar,
en la sociedad italiana y en la de una gran cantidad de países cuya
fuente primordial es el Derecho de la citada República
Los trabajos que integran la presente además de poseer la
virtud de haber cumplido con método científico riguroso, describen en
forma íntegra los efectos producidos y evolución habida a partir de
aquella reforma del año 1975 y los que tuvieran lugar con
posterioridad, no sólo en el Derecho Sustancial sino también en el
Derecho Adjetivo. Abarcando las partes del sistema jurídico
relacionados con las problemáticas jurídicas tratadas. Las pesquisas de
las autoras han sido integrales, ya que no sólo han desarrollado los
cambios producidos en la legislación formal, sino que se indica en
forma acertada cual ha sido la doctrina jurisprudencial y doctrinal
autoral devenidas. De allí se deriva otras de las virtudes de la presente
trabajo científico, porque la descripción completa de la evolución de la
doctrina autoral y jurisprudencial, en temas de interés y actualidad,
como lo son: “Acuerdos de separación entre cónyuges”, “Negociación
asistida”, “Reparto de Competencias entre la Jurisdicción Ordinaria y
la Minoril”, “Separación y Divorcio Registral“, “Acuerdos
Prenupciales”, “Derechos y Deberes de los Abuelos”, “Procreación
Médicamente Asistida”, y “Convivencias de Parejas”, muestran
solución y cumplen con otras de las finalidades de las ciencias, que es
dar herramientas para poder predecir hechos futuros, o evitar
conflictos en tales temas. Específicamente en materia de Procreación
Médicamente Asistida, se explica con argumentos sólidos que el
Derecho Italiano se encuentra avanzado con relación a los demás
países europeos.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Describen las autoras, que los cambios fundamentales
producidos en el Derecho Civil italiano, se fundamentaron en dos
aspectos esenciales: la protección de los sujetos vulnerables y la
preservación de la libertad de actuación en aquellas facultades
individuales de sujetos que no requieren protección estatal, por tener
capacidad de garantizarse por sí mismos sus necesidades
fundamentales; y que uno de los mayores cambios operados en las
legislaciones se vislumbra en las cuestiones vinculadas con las formas
de familias adoptadas, la capacidad de los cónyuges por optar por
distintos tipos de regímenes patrimoniales matrimoniales, amplitud en
los derechos a celebrar convenciones prenupciales, amplitud en los
derechos a convenir los efectos de los divorcios, derecho a optar por
distintas competencias para la celebración del matrimonio.
La obra acierta con lo expresado con Luchini Guastalla,
respecto a que “Estamos asistiendo a un "corrimiento" del legislador
desde el "grupo" en sí hacia sus componentes considerados
individualmente, con una valoración particular a los vínculos que se
crean y desarrollan dentro de aquél, con la consiguiente
inadmisibilidad de comportamientos que tiendan a poner un lugar
preponderante la institución familiar como sujeto autónomo
contrapuesto a las posiciones de interés de los miembros
individualmente considerados.” Los cambios que se han producido y
continúan evolucionando en las estructuras familiares son radicales y
fundacionales, ya que influyen en los cimientos del grupo familiar, en
cada una de las relaciones interpersonales dentro del grupo, en el
modo de nacimiento de vínculos familiares, en el cambio de los roles
de cada uno de sus miembros. La transformación se ve claramente
reflejada en la legislación de la República Italiana. Describen con
profundidad y argumentos sólidos cada una de las autoras de esta
obra, que no es posible mutar al Derecho de Familia de otras ramas
del Derecho, porque el resultado de la evolución antes mencionada es
la aparición de nuevas figuras jurídicas.
La transferencia del contenido de los trabajos científicos
contenidos en la obra premencionada aportarán soluciones a
~7~
relaciones jurídicas familiares en del país de origen de sus autoras y en
todos aquellos que se ven influenciados por él, transmisión que se verá
ampliamente favorecida por estar conformada la prestigiosa editora
ProDiversitas por miembros de Argentina, Brasil, Colombia y
Ecuador.
Buenos Aires, 31 de Mayo de 2016.
Lucila Inés Córdoba
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
~9~
Prefazione (en italiano)
Questo volume si ispira agli atti del Master in Diritto di
Famiglia e Tutela dei Minorenni tenutosi in Nocera Inferiore (Salerno)
dall'ottobre 2014 a dicembre 2015 e patrocinato dalla Provincia di
Salerno e dalla Città di Nocera Inferiore.
Trattasi del primo Master del Sud Italia accreditato dal
Consiglio Nazionale Forense in Roma con 24 crediti formativi e che
si è pregiato di avere, tra i molti ospiti e relatori, professionalità
eccellenti tra Avvocati, Professori, Magistrati e Notai.
Mi pregio di essere stata Direttore Scientifico e docente di
alcuni moduli di questo Master che oltre a gratificarmi personalmente
e professionalmente, ha contribuito a valorizzare ancor di più la
sensibilità culturale e le risorse impareggiabili di queste nobili terre.
La cerimonia di chiusura e di consegna degli attestati si è
svolta nell'Aula Consiliare della Città con la partecipazione del
sindaco, degli assessori e del sostituto procuratore di Locri.
La famiglia italiana è cambiata ed è in continua evoluzione,
non cogliere questo senso di mutamento sociale e di costume,
significa rimanere fermi.
La famiglia rappresenta la cellula vivente di ogni Stato, il
terreno fecondo per la crescita di risorse, il centro di interessi
fondante di un Paese, il serbatoio di iniziative e proposte.
In questo Master sono state sottolineate tutte le novità
legislative che hanno interessato il diritto di famiglia ed il diritto dei
minorenni, con attenzione alta per la struttura classica e tradizionale
della disciplina di settore per poi implementarla con il nuovo, con il
mutamento, con le emergenti istanze; dalla negoziazione assistita, al
contratto di separazione ed al divorzio breve; dall'affido condiviso
alle unioni civili; dalla procreazione eterologa al contratto di
convivenza ed al rapporto con la prole; dalle unioni civili al trust.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Resta, però, ferma la riflessione sul vero senso e sulla più
intima sostanza della famiglia ineusauribile fonte di diritti umani
sostanzialmente rimessi alla esclusiva disponibilità dei soggetti.
Nocera Inferiore 14 aprile 2016.
Irene COPPOLA
~ 11 ~
Breve nota sul contratto di separazione tra
coniugi, tra evoluzione e funzione
per Irene COPPOLA
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Evoluzione storica. – 3. Orientamenti
dottrinali e giurisprudenziali sul tema della negozialità tra coniugi in crisi. –
4. Causa del trasferimento in sede di contratto di crisi coniugale. – 5.
Tipologia dei negozi in oggetto.
1. Introduzione
Parlare di contratto nell’ambito del diritto di famiglia può
apparire ardito dal momento che la dottrina1, aderendo alla concezione
istituzionale della famiglia, enfatizza gli aspetti d’ordine pubblico, le
regole inderogabili e la tutela del soggetto «debole», mentre la
giurisprudenza manifesta persistenti «chiusure» in materia di
disponibilità del contributo al mantenimento del coniuge separato e
dell’assegno di divorzio, alimentate del resto dalla stessa legislazione
che esalta il carattere assistenziale dell’assegno ex art. 5 l.div., con il
riconoscimento della figura del «coniuge debole» nel successivo art.
6, comma sesto (così come sostituito dall’art. 11, l. 74/1987).
1
Per i richiami e le relative critiche si rinvia a G. Oberto, I contratti della crisi
coniugale, I, Milano, 1999, p. 129 ss. Per successive prese di posizione in
senso contrario rispetto alla piena esplicazione dell’autonomia contrattuale
dei coniugi cfr. Bargelli, L’autonomia privata nella famiglia legittima: il
caso degli accordi in occasione o in vista del divorzio, in Riv. crit.dir. priv.,
2001, p. 303 ss.; E. Russo, Le convenzioni matrimoniali, Artt. 159-166-bis, in
Il codice civile,commentario diretto da Schlesinger, Milano, 2004, p. 31 s., 95
ss., 288 ss., 324 ss.; ID.,Gli «effetti inderogabili del matrimonio» (contributo
allo studio dell’art. 160 c.c.), inRiv. dir. civ., 2004, I, p. 569 ss.; E. Quadri,
Autonomia dei coniugi e intervento giudiziale nella disciplina della crisi
familiare, in Familia, 2005, p. 1 ss., 14 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Lo stesso codice, con riferimento al tema dei trasferimenti
patrimoniali in sede di crisi familiare, evita il più possibile l’uso della
parola «contratto»2 in materia di rapporti tra coniugi, preferendo,
anche in materia di rapporti patrimoniali, i termini quali
«convenzione» o «patto»3.
Al contrario, in svariati ordinamenti vicini al nostro non si ha
difficoltà a definire l’istituto matrimoniale alla stregua di un contratto:
l’art. 1055 del codice di diritto canonico parla di matrimonialis
contractus; la dottrina francese, anche se sembra convergere sulla
nozione di acte juridique, si divide, poi, tra la tesi «contrattualistica» e
quella«istituzionale»4.
Tuttavia, una conferma della possibile compatibilità tra i
concetti di contratto e di famiglia sembra provenire dal recepimento
della normativa comunitaria in tema di commercio elettronico,
laddove l’art. 11 d.lgs. 70/2003, stabilendo l’inapplicabilità della
relativa regolamentazione ai «contratti disciplinati dal diritto di
famiglia», sembra far ammettere al nostro legislatore che la normativa
tradizionalmente qualificata come giusfamiliare possa contenere
norme che disciplinano contratti.
In conclusione, può affermarsi che l’evoluzione, a livello
concettuale degli istituti, ha portato all’irruzione della negozialità in
tutti i campi riferibili ai rapporti patrimoniali all’interno del nucleo
familiare; intendendosi per negozialità5 la «possibilità per determinati
2
Questo termine compare solo nell’art. 162, comma quarto, e nell’art. 166,
all’interno della locuzione «contratto di matrimonio».
3
V. sul punto P. Rescigno, Consenso, accordo, convenzione, patto (la
terminologialegislativa nella materia dei contratti), in Riv. dir. comm., 1988,
I, p. 7.
4
Sul punto cfr. per tutti H., L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil, I, 2, Paris,
1967,p. 49 s.; Hauser e Huet- Weiller, Traité de droit civil, La famille,
Fondation et vie dela famille, Paris, 1993, p. 13 s.; Benabent, Droit civil, La
famille, Paris, 1994, p. 53;Gaudemet, Le mariage, un contrat ?, in Rev. sc.
mor. et pol., 1995, p. 161 ss.
5
G. Oberto, I contratti della crisiconiugale, I, cit., p. 38.
~ 13 ~
soggetti di concludere tra di loro negozi giuridici» e, per quanto
attiene ai coniugi, di disciplinare, a mezzo di negozi,determinati
aspetti (personali e/o patrimoniali) della vita coniugale.
Tale termine, infatti, può vantare, anche nell’accezione qui
indicata, illustri precedenti, basti pensare che, già diversi anni fa la
Corte Suprema6,constatava che «in dottrina si è indicata la separazione
consensuale come uno dei momenti di più significativa emersione
della negozialità nel diritto di famiglia».
Il concetto viene, dunque, sostanzialmente a coincidere con
quello di «autonomia (o libertà) privata», intesa appunto come
indicativa del potere, attribuito dall’ordinamento ai soggetti «di
autodeterminazione, di autoregolamentazione dei propri interessi fra
gli stessi soggetti interessati7» e, dunque, nell’ambito in esame, di
regolamentare i rapporti tra i coniugi.
2. Evoluzione storica
Lo sviluppo della negozialità nell’ambito della subiecta
materia ha inizio con il passaggio dalla«concezione istituzionale»a
6
Cass., 4 febbraio 1993, n. 2270; Cass., 22 gennaio 1994, n. 657; Cass. 20
novembre 2003, n. 7607; Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290, in Fam. dir.,
2006, p. 150.
7
E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile
diretto da Vassalli, Torino, 1950, p. 38 ss., 41; sull’autonomia privata v.
inoltre, Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947,
p. 14 ss.; S. Pugliatti,Autonomia privata, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p.
366 ss.; P. Rescigno, Manuale deldiritto privato italiano, Napoli, 1975, p.
267 ss.; G. Mirabelli, Dei contratti in generale(Artt. 1321-1469), in
Commentario del codice civile a cura di magistrati e docenti,Torino, 1980, p.
27 ss.; F. Carresi, Il contratto, I, 1987, p. 97 ss., 321 ss.; R. Sacco,Autonomia
nel diritto privato, in Dig. disc. priv., sez. civ., II, Torino, 1987, p. 517 ss.; F.
Galgano, Il negozio giuridico, cit., p. 43 ss.; sul carattere non «proprio» degli
interessi qui in gioco cfr. C. Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli
interessi nel diritto di famiglia, in Famiglia e circolazione giuridica, a cura di
Fuccillo, Milano, 1997, p. 7.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
quella«costituzionale» della famiglia 8, operatosi dopo la caduta del
regime fascista9.
Tuttavia, il superamento della «concezione istituzionale» della
famiglia e l’affermazione della teoria del negozio giuridico familiare,
si determinano, anche a seguito dei mutamenti che la stessa nozione di
negozio giuridico in generale ha conosciuto.
Infatti il negozio giuridico familiare, sotto il vigore del c.c.
1865, si riferiva in particolare a quei pochi negozi caratterizzati
dall’assenza della patrimonialità quali il matrimonio, l'adozione, la
legittimazione, l'emancipazione,ma con l’evolversi dei tempi ha finito
con l’assumere una valenza ben più ampia.
Già la Relazione ministeriale sul testo definitivo del codice
civile(n. 602) lasciava aperta la porta ad un’applicazione, ancorché
non diretta, ai negozi familiari delle disposizioni in materia di
contratto, prospettando un’interpretazione tesa ad attribuire
una«portata espansiva» alle norme stabilite per i contratti facente
perno sull’art. 1324 c.c.
Negli anni successivi, poi, sono aumentante le voci10 nel senso
dell’estensibilità della disciplina contrattuale al di fuori del diritto
patrimoniale, nonostante la limitazione desumibile dall’art. 1324 c.c.
8
Sul tema G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 116 ss; F.
Bocchini, Autonomia negoziale e regimi patrimoniali familiari, in Riv. dir.
civ., 2001, I, p. 437 ss.
9
Si veda, al riguardo, l’articolo di F. Santoro-Passarelli, L’autonomia privata
nel diritto di famiglia, in Dir. giur., 1945, p. 3 ss, ove l’insigne civilista, oltre
a ricondurre alla categoria generale del negozio giuridico singoli istituti
familiari, contraddistinti dalla presenza di manifestazioni di volontà,
teorizzava la configurabilità di un istituto di carattere unitario, il negozio
giuridico familiare, come vero e proprio atto di autonomia privata, ancorché
caratterizzato da un livello di libertà ridotto rispetto a quello usualmente
presente in materia contrattuale.
10
Si veda al riguardo F. Santoro-Passarelli, L’autonomia privata nel diritto di
famiglia, in Dir. giur., 1945, p. 382, secondo il quale: «Il codice civile non
~ 15 ~
Ed in vero la concezione del negozio giuridico familiare,
come strumento di ampliamento dell’autonomia dei coniugi, è venuto
ben presto ad inquadrarsi anche nei principi accolti dalla Costituzione
repubblicana ed, in particolare, in quello d’uguaglianza e di pari
dignità dei coniugi (artt. 3 e 29 Cost.)11.
Questa attenzione per la tutela dell’autonomia dei privati
all’interno della comunità familiare ha, poi, trovato i suoi ulteriori
sviluppi sul piano della legislazione ordinaria attraverso alcuni
interventi della Corte costituzionale, con l’introduzione del divorzio e
la riforma del 1975.
contiene una disciplina generale del negozio giuridico, la quale può però
ricavarsi dalle sue norme, essendo evidente che le norme sui contratti, ‘in
quanto compatibili’, siano suscettibili di applicazione non solo agli ‘atti
unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale’ (art. 1324), ma al negozio
giuridico anche fuori del
diritto patrimoniale. A ciò è da aggiungere che la figura del negozio giuridico
nel diritto familiare è supposta dal codice (e la sua utilizzazione s’impone
perciò all’interprete), poiché in esso si fa richiamo a nozioni caratteristiche
del negozio, come i vizi della volontà (articoli 122, 265), le modalità, quali il
termine e la condizione (articoli 108, 257), l’irrevocabilità o la revocabilità
dell’atto (articoli 256, 2982), la sua invalidità (artt. 117 segg., 263 segg.)».
Contra R. Scognamiglio, Dei contratti ingenerale,in Commentario del codice
civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 16 s.; L. Cariota
Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano,Napoli, s.d., p. 182;
per l’applicabilità, di volta in volta, ai negozi giuridici familiari dei principi
contrattuali «congrui con l’atto di autonomia familiare posto in essere» v.
Bianca, Diritto civile, II, Famiglia e successioni, Milano, 1981, p. 18.
11
Si vedaM. Bin, Rapporti patrimoniali tra coniugi e principio di
uguaglianza,Torino, 1971; G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit.,
p. 121 ss.; F. Bocchini, Autonomia negoziale e regimi patrimoniali familiari,
cit., p. 432 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Per quanto attiene alle decisioni della Consulta basti ricordare
l’impatto, sul piano sistematico, dell’abolizione del divieto di
donazioni tra coniugi12.
Come rilevato in dottrina «L’abrogazione del divieto è ricca di
implicazioni perché rende ‘automaticamente’legittima ogni attività
negoziale tra coniugi. Anzi, proprio perché l’attività negoziale tra
coniugi si presume fondata sugli affetti familiari, essa viene ora in
qualche misura agevolata e protetta. Il‘mutuo amore’ o la
riconoscenza o, comunque, l’affetto (in sintesi: le situazioni
esistenziali) se nel diritto romano doveva soggiacere alle‘istanze’
patrimoniali, ora invece diviene la privilegiata ragione giustificatrice
degli atti di attribuzione patrimoniale; e ciò dipende dalla
funzionalizzazione dei rapporti patrimoniali nella famiglia ad
assicurare una misura di eguaglianza sostanziale tra i coniugi e di
tutela della persona»13.
A questa storica decisione della Corte costituzionale si
affiancarono, poi, quelle tendenti a ricondurre le convenzioni
matrimoniali al campo contrattuale14e ad estendere alla separazione
consensuale alcune disposizioni dettate con riguardo alla separazione
giudiziale15.
12
Corte cost., 27 giugno 1973, n. 91. In dottrina, G. Doria, Autonomia
privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione
della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, p. 12, 182 s.; P.
Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti
familiari,Padova, 1997, p. 215.
13
G.Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra
i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, cit., p. 182
s. Prima ancora v. R. Sacco, Regime patrimoniale e convenzioni, in
Commentario alla riforma de ldiritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e
Trabucchi, I, 1, Padova, 1977, p. 334.
14
G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 147 ss.
15
Cfr. in particolare Corte cost., 31 maggio 1983, n. 144; Corte cost., 19
gennaio1987, n. 5; Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 186; Corte cost., 6 luglio
1994, n. 278.
~ 17 ~
Per quanto riguarda gli effetti, sul piano sistematico,
dell’introduzione del divorzio, basti ricordare l’insistenza con la quale
la concezione istituzionale della famiglia aveva fatto richiamo alla
regola dell’indissolubilità, per dimostrare l’impossibilità di ricondurre
il matrimonio (oltre che gli altri istituti familiari) al concetto di atto di
manifestazione di volontà sulla falsariga del paradigma contrattuale16,
nonché all’introduzione nel 1987 del divorzio su domanda congiunta.
In tale ottica si muovono anche gli ordinamenti stranieri.
In Germania, ad esempio, la necessità di salvaguardare la
libertà contrattuale dei coniugi in relazione ad ogni aspetto della
determinazione dei rispettivi rapporti patrimoniali è stata sempre
presente, basti pensare ai lavori preparatori del BGB, § 1408, c. 1.17.
In Francia si è assistito ad un processo che ha portato
all’emergere del consenso e della negozialità nella famiglia, nel corso
di quella che è stata definita come una «révolution tranquille, qui
remet en cause la cohérence antérieure en matière de gouvernement de
la famille»18, passando attraverso le riforme della tutela (1964), dei
regimi matrimoniali (1965), dell’adozione (1966), degli incapaci
maggiorenni(1968), della potestà dei genitori (1970), della filiazione
(1972) e del divorzio (1975), cui ben può aggiungersi, per i tempi più
recenti(1999), la regolamentazione della convivenza more uxorio e
l’introduzione del «patto civile di solidarietà», nonché (2005)
16
A. Cicu, Il diritto di famiglia nello stato fascista, in Scritti minori di
Antonio Cicu, I, 1,Milano, 1965, p. 165; ID., Matrimonium seminarium rei
publicae, Prolusione al corso di diritto civile nella R. Università di Bologna,
tenutavi il giorno 6 dicembre 1919, in Scritti minori di Antonio Cicu, cit., p.
201).
17
«Die Ehegatten können ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch
Vertrag(Ehevertrag) regeln, insbesondere auch nach der Eingehung der Ehe
den Güterstand aufheben oder ändern» (Gli sposi possono regolare,
rimuovere il regime di proprietà soprattutto dopo l'entrata in matrimonio o
modificare i loro rapporti di proprietà coniugali per contratto(contratto di
matrimonio)."
18
Théry, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, 1993, p. 69.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
un’ulteriore riforma del divorzio, che ha semplificato notevolmente
l’iter procedurale dello scioglimento del vincolo nel caso di
requêteconjointe19.
In tempi ulteriormente più recenti, poi, la legge n° 2006-728
del 23 giugno 2006, in vigore dal 1° gennaio 2007, è venuta a
sconvolgere il bisecolare assetto «napoleonico» della materia delle
successions e delle libéralités, abrogando o modificando all’incirca
duecento articoli del Code Civil. Tale riforma ha previsto, tra
l’altro:(a) un rafforzamento dei diritti dei concubins pacsés (più
esattamente:l’annotazione d’ufficio del Pacs a margine dell’atto di
nascita;l’obbligazione «d’entraide et d’assistance» dei conviventi; un
droit temporaire de jouissance d’un an sur le logement commun e
ilbeneficio dell’attribuzione preferenziale del droit au logement per il
partner superstite); (b) la creazione di un «pacte successoral» in forza
del quale un soggetto viene autorizzato a rinunziare in tutto o in parte
ad una futura eredità per effetto di un pacte firmato con suo futuro de
cuius, a beneficio di determinati parenti (interessante al riguardo la
previsione che impone l’intervento di due notai, di cui uno scelto dalle
parti e l’altro dalla chambre des notaires); (c) la possibilità di
«donation partage trans-générationnelle» in favore dei nipoti ex filio,
conl’accordo dei figli (cioè dei genitori dei destinatari) in tal modo
pretermessi, con atto compiuto inter vivos dal nonno.
19
La legge n° 2004-439 del 26 maggio 2004, in vigore dal 1° gennaio 2005,
pur mantenendo i quattro casi di divorzio precedentemente conosciuti, ne ha
alterato sostanzialmente la natura, semplificando notevolmente l’iter del
divorzio sur requêteconjointe (già divorzio per consentement mutuel),
trasformando il divorce sur demandeacceptée in divorce pour acceptation de
la rupture du mariage (quando le parti concordano sul divorzio, ma non sulle
relative conseguenze), mantenendo, malgrado le numerose perplessità
sollevate e il vastissimo dibattito protrattosi per alcuni anni, l’ipotesi pour
faute, di cui ha però attenuato le conseguenze e infine trasformando il divorce
pour rupture de la vie commune in divorce pour altération définitive du lien
conjugal, fondato su una separazione di fatto di almeno due anni.
~ 19 ~
Per quanto attiene alla riforma italiana del 1975, la
negozialità assume un notevole rilievo nel campo familiare, tanto che
l’accordo è ormai lo strumento privilegiato per la disciplina dei
rapporti familiari20.
L’autonomia privata nel campo matrimoniale investe l’ambito
che va dalla celebrazione delle nozze sino allo scioglimento del
vincolo.
Rispetto al sistema previgente, per ciò che attiene ai rapporti
tra coniugi nella fase non patologica della loro unione, viene
introdotta la regola dell’accordo circa la determinazione dell’indirizzo
concordato, di cui all’art. 144 c.c., fissando così nell’accordo dei
coniugi la fonte di legittimazione di ogni manifestazione negoziale:
l’accordo dei coniugi pone così le regole del ménage e, per ciò stesso,
determina e concretizza il contenuto degli obblighi inderogabili
incidendo, quindi, su di essi21.
20
Cian, Sui presupposti storici e sui caratteri generali del diritto di famiglia
riformato, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di
Carraro, Oppo e Trabucchi, I, 1, Padova, 1977, p. 47 ss.; F. SantoroPassarelli, Libertà e
autorità nel diritto civile, Padova, 1977, p. 221 ss.; Zatti e Mantovani, La
separazione personale dei coniugi (artt. 150-158), cit., p. 382; E. Russo, Gli
atti determinativi d iobblighi legali nel diritto di famiglia, in Le convenzioni
matrimoniali ed altri saggi sul nuovo diritto di famiglia, Milano, 1983, p. 221
ss.; S. D’Anna, Note in tema di autonomia negoziale e poteri del giudice in
materia di separazione dei coniugi, Nota a Cass., 5gennaio 1984, n. 14, in
Riv. notar., 1984, II, p. 595; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità
costituzionale, Napoli, 1988, 602 ss.; Mantovani, Separazione personale dei
coniugi. I) Disciplina sostanziale, cit., p. 28; F. Bocchini, Rapporto
coniugale e circolazione dei beni, Napoli, 1995, p. 35 ss.; M. Dogliotti,
Separazione e divorzio,Torino, 1995, p. 7; P. Rescigno, I rapporti personali
fra coniugi, in Famiglia e diritto a vent’anni dalla riforma, cit., p. 33 ss.; E.
Russo, Negozi familiari e procedimenti giudiziali attributivi di efficacia, Nota
a Trib. Prato, 25 ottobre 1996, in Dir. fam. pers.,1997, p. 1056 ss.
21
G. Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra
iconiugi in occasione della separazione personale e del divorzio, cit., p. 76
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Anche per quanto attiene al dovere di contribuzione ex art.
143,comma terzo, c.c., si osserva che, pur restando ferma
l’inderogabilità sancita dall’art. 160 c.c., con conseguente invalidità
tanto del patto con cui uno dei coniugi venga esonerato del tutto
dall’obbligo di concorrere al sostentamento della famiglia e della
prole, quanto di quello che deroghi al criterio di proporzionalità
fissato dalla legge, non si hanno difficoltà ad ammettere accordi che
traducano, ad esempio, l’astratta regola della proporzionalità alle
sostanze e alla capacità di lavoro in una determinazione che, valutatala
situazione concreta dei due coniugi, fissi una ripartizione dei doveri
secondo percentuali prestabilite.
Per ciò che riguarda il campo dei rapporti patrimoniali nella
famiglia legittima, si richiama la natura contrattuale delle convenzioni
matrimoniali, così come il principio secondo cui l’amministrazione
dei beni sottoposti al regime legale è rimessa, per gli atti più
rilevanti,all’accordo dei coniugi (cfr. art. 180 c.c.
Infine, in caso di crisi coniugale i coniugi non solo possono
agire su domanda congiunta, ma
anche accordarsi per la
corresponsione una tantum dell’assegno.
La stessa Corte di Cassazione non esita ormai a richiamare
sempre più spesso la regola dell’autonomia negoziale nelle materie
legate ai rapporti tra coniugi in crisi 22.
3. Orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sul tema della
negozialità tra coniugi in crisi.
Nel corso degli ultimi anni, sia la dottrina23 che la
giurisprudenza hanno, sempre più, fatto ricorso alle regole in tema di
autonomia contrattuale nell’ambito del diritto di famiglia.
ss.; cfr. anche F. Finocchiaro, Del matrimonio, II, in Commentario del codice
civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1993, p. 464.
22
Cass. 24 febbraio 1993, n. 2270; Cass., 22 gennaio 1994, n. 657; Cass., 5
marzo 2001, n.3149, in Familia, 2001, p. 774.
~ 21 ~
Sul versante dottrinale, gli anni più recenti hanno visto una
ripresa d’attenzione all’espansione della negozialità, mediante
approfondimenti di temi di carattere generale, quali, per esempio,
quello dei rapporti tra autonomia privata e «causa familiare»24o tra
autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari in
genere25, oppure sui «contratti della crisi coniugale»26, ovvero
attraverso studi settoriali, quali quelli sulle convenzioni preventive di
separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio27, sulla
23
P. Rescigno, Contratto in generale, in Enc. Giur. Treccani, IX, Roma,
1988, 10; E. Russo, Negozio giuridico e dichiarazionidi volontà relative ai
procedimenti «matrimoniali» di separazione, di divorzio, di nullità(a
proposito del disegno di legge n. 1831/1987 per l’applicazione
dell’Accordo18.2.1984 tra l’Italia e la S. Sede nella parte concernente il
matrimonio), in Dir. fam. pers., 1989, p. 1092; A. Zoppini, Contratto,
autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione
personale dei coniugi, Nota a Cass., 23 dicembre 1988, n. 7044, in Giur. it.,
1990, I, 1,c. 1326; L. Rubino, Gli accordi familiari, in Giurisprudenza
sistematica civile e commerciale, diretta da Bigiavi, I contratti in generale,
diretto da Alpa e Bessone, II, 2,Torino, 1991, p. 1160 ss.; Busnelli e Giusti,
Le sort des biens et la pension alimentairedans le divorce sans faute, in AA.
VV., Rapports nationaux italiens au XIVº Congrès International de Droit
Comparé, Milano, 1994, p. 93 s.; G. Ceccherini, Separazione consensuale e
contratti tra coniugi, in Giust. civ., 1996, II, p. 378 ss., 406 ss.;
EAD.,Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, Padova,
1999, p. 89 ss.; G. Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi
traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del
divorzio, cit., p. 56 ss., 63 ss.
24
G. Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra
i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, 182; G.
Palmeri, Il contenuto atipico dei negozi familiari, Milano, 2001,p. 30 ss.
25
P. Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti
familiari, cit., 210.
26
G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., p. 120; T. Auletta, Gli
accordi sulla crisi coniugale, in Familia, 2003, p. 43 ss.
27
M. Comporti, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione,
di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro it., 1995, I, c. 105 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
disponibilità dell’assegno ex art. 5 l.div.28, sui trasferimenti mobiliari e
immobiliari in occasione di separazione e divorzio29, sulla rilevanza
del consenso nella separazione consensuale ed in quella di fatto30, su
taluni aspetti dei rapporti tra separazione consensuale e i possibili
contratti tra coniugi31.
La giurisprudenza, in una nota decisione sulla validità degli
accordi preventivi tra coniugi in materia di conseguenze patrimoniali
dell’annullamento del matrimonio32, ha richiamato espressamente il
principio della libertà contrattuale consacrato dall’art. 1322, operativo
anche in tema di trasferimenti immobiliari e mobiliari in sede di
separazione personale tra coniugi33,
con espliciti e impliciti
riferimenti all’autonomia contrattuale, a cominciare dal leading case
risalente al 197234; i supremi giudici invocarono il principio in esame,
al fine di ammettere la validità dell’impegno con il quale uno dei
coniugi, in vista di una futura separazione consensuale, aveva
28
V. Carbone, Autonomia privata e rapporti patrimoniali tra coniugi (in
crisi), Nota a Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Fam. dir., 1994, p. 141 ss.
29
G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di
separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, p. 155 ss.; ID., Prestazioni «una
tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio,
Milano, 2000, p. 3 ss.; T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi
nella separazione e nel divorzio, Napoli, 2001
30
M. Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione
consensuale e nella separazione di fatto, in Riv.trim. dir. proc. civ., 1996, p.
1037.
31
G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit., 406 ss.
32
Cass., 13 gennaio 1993, n. 348, in Corr. giur., 1993, p. 822 e in Giur. it.,
1993, 1, 1, c. 1670.
33
G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit., p. 378
s.; F. Longo,Trasferimenti immobiliari a scopo di mantenimento del figlio nel
verbale di separazione: causa, qualificazione, problematiche, Nota a App.
Genova, 27 maggio1997, in Dir. fam. pers., 1998, p. 576.
34
Cass., 25 ottobre 1972, n. 3299, in Giust. civ., 1973, I, 221; ivi, 1974, I,
173.
~ 23 ~
promesso di trasferire all’altro la proprietà di un bene immobile35 fino
a ribadire la legittimità di trasferimenti operati con efficacia reale
nello stesso accordo di separazione, riconoscendo al relativo verbale la
natura di atto pubblico idoneo alla trascrizione sui pubblici registri
immobiliari36.
Ed allo stato in merito alle intese costituenti il «contenuto
eventuale»dell’accordo di separazione consensuale, non sembra ormai
potervi essere dubbio non solo sulla natura negoziale di questi atti,
ma anche sul relativo carattere contrattuale, allorquando gli stessi
abbiano ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale37.
35
Cfr. Cass., 5 luglio 1984, n. 3940, in Dir. fam. pers., 1984, p. 922. I giudici
di legittimità approfittano dell’occasione per soffermarsi sul problema della
validità dell’accordo sotto il profilo della «meritevolezza degli interessi alla
cui realizzazione il negozio era preordinato». Individuata la causa di
quest’ultimo nell’ «attuazione [di]un’obbligazione di mantenimento avente
causa lecita», la meritevolezza di tutela, ex art.1322, viene affermata sulla
base della constatazione che l’accordo opera «una equiparazione fra
l’interesse perseguito dalle parti e quello che, nell’àmbito dei rapporti
patrimoniali nascenti dal matrimonio, è previsto e tutelato espressamente dal
Legislatore con apposite norme dirette a proteggere la posizione del coniuge
meno abbiente (…)essendo inconcepibile sul piano logico-giuridico che lo
stesso interesse riceva protezione quando sia previsto dal Legislatore e non
anche quando sia ricollegato all’autonomia privata» (cfr. App. Genova, 27
maggio 1997, in Dir. fam., 1998, p. 572).
36
G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 155 ss
37
Nello stesso senso cfr. anche L. Barbiera, Disciplina dei casi di
scioglimento del matrimonio, in Commentario del codice civile, a cura di
Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1971, p. 147 s.; A. Finocchiaro, Sulla
pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime
della separazione consensuale, in Giust. civ., 1985, I, p. 1659 s.; G. Alpa eG.
Ferrando, Se siano efficaci – in assenza di omologazione – gli accordi tra i
coniugi separati con i quali vengono modificate le condizioni stabilite nella
sentenza di separazione relative al mantenimento dei figli, in Questioni di
diritto patrimoniale della famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad
Alberto Trabucchi, Padova, 1989, p. 505 s.; G. Metitieri, La funzione notarile
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Anche qui l’art. 1322 c.c. ha ricevuto concreta applicazione in
una copiosa serie di casi, che hanno portato il «diritto vivente» a
determinare, in nome del principio dell’autonomia contrattuale, una
vera e propria dilatazione dell’usuale contenuto dell’accordo di
separazione.
Si è così deciso, per esempio, che l’accordo dei coniugi
sottoposto all’omologazione del tribunale ben può contenere rapporti
patrimoniali anche «non immediatamente riferibili, né collegati in
relazione causale al regime di separazione o ai diritti ed agli obblighi
derivanti dal matrimonio»38.
Sempre in materia di transazione, la Corte ha affermato che
«anche nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra i coniugi è
ammissibile il ricorso alla transazione per porre fine o per prevenire
l’insorgenza di una lite tra le parti, sia pure nel rispetto della
indisponibilità di talune posizioni soggettive, ed è configurabile la
distinzione tra contratto di transazione novativo e non novativo,
realizzandosi il primo tutte le volte che le parti diano luogo ad un
regolamento d’interessi incompatibile con quello preesistente, in forza
di una previsione contrattuale di fatti o di presupposti di fatto estranei
al rapporto originario>39.
nei trasferimenti di beni tra coniugi in occasione di separazione e divorzio,
in Riv. notar., 1995, I, p. 1177; G. Ceccherini, Separazione consensuale e
contratti tra coniugi, cit., p. 407; A. Figone,Sull’annullamento del verbale di
separazione consensuale per incapacità naturale, Nota a App. Milano, 18
febbraio1997, in Fam. dir., 1997, p. 441.
38
Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, c. 1787; in Corr. giur.,
1991,p. 891.
39
Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che ha ritenuto
novativa e, quindi, non suscettibile di risoluzione per inadempimento, a
norma dell’art. 1976 cod. civ., la transazione con la quale il marito si
obbligava espressamente, in vista della separazione consensuale, a far
conseguire alla moglie la proprietà di un appartamento in costruzione, allo
scopo di eliminare una situazione conflittuale tra le parti). Cass., 12 maggio
1994, n. 4647, in Fam. dir., 1994, p. 660; in Vita notar., 1994, p. 1358; in
~ 25 ~
L’estensione della disciplina contrattuale ai negozi familiari
ha, poi, portato la giurisprudenza ad affermare, per esempio,
l’applicabilità all’accordo di riconciliazione dei principi in tema di
formazione del consenso contenuti agli artt. 1326-1328 c.c.40, o
dell’art. 1371 c.c. ad una«convenzione accessoria alla sentenza di
divorzio»41, o, più ingenerale, degli artt. 1362 ss. c.c. in tema di
interpretazione del contratto ad una pattuizione a latere rispetto
all’accordo di separazione omologato42, ovvero, ancora, per un
accordo prodromico ad una consensuale non concretizzata, ritenuto
perfettamente valido ed efficace43, nonché l’impugnabilità del negozio
di separazione consensuale per simulazione44e per vizi del consenso45.
Giust. civ., 1995, I, p. 202; in Dir. fam. pers., 1995, p. 105; in Nuova giur.
civ. comm., 1995, I, p. 882; in Riv. notar., 1995, II, p. 953.
40
Cass., 29 aprile 1983, n. 2948, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 1233.
41
Cass., 14 luglio 2003, n. 10978.
42
Cass., 8 novembre 2006, n. 23801, in Foro it., 2007, I, c. 1189.
43
Cass., 6 febbraio 2009, n. 2997. Nella specie la Corte ha rilevato che lo
scopo dell’accordo era quello di regolare i rapporti economici più importanti
della coppia, prima di rivolgersi al giudice della separazione, eliminando così
le controversi e su questioni non strettamente attinenti alla fine dell’unione,
ivi compresa la definizione dei rapporti economici con i figli maggiorenni. La
Corte, in breve, ha escluso che la separazione consensuale costituisse
condizione esplicita o implicita della scrittura privata
44
Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, cit. Sul tema cfr. G.Oberto, Simulazioni
efrodi nella crisi coniugale (con qualche accenno storico ad altri
ordinamenti europei),Nota a Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, in Familia, 2001,
p. 774 ss. Per una successiva vicenda in cui la Corte Suprema, dopo avere
ribadito in motivazione la tesi della negozialità della separazione
consensuale, ha negato l’impugnabilità del relativo accordo per simulazione
Cass., 20 novembre 2003, n. 7607, in Corr. giur., 2004, p. 307, con nota
critica di G. Oberto, Simulazione della separazione consensuale: la
Cassazione cambia parere (ma non lo vuole ammettere);L. Balestra,
Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione,
in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 290 ss. Per alcuni accenni al tema v.F.Danovi, La
separazione simulata e i suoi rimedi, Nota a App. Bologna, 7 maggio 2000,in
Riv. dir. proc., 2001, p. 284 ss.; ID., E’ davvero rilevante (e inattaccabile) la
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Non stupisce, dunque, che, di recente, la giurisprudenza di
legittimità sia solita ritenere che «i rapporti patrimoniali tra i coniugi
separati hanno rilevanza solo per le parti, non essendovi coinvolto
alcun pubblico interesse, per cui essi sono pienamente disponibili e
rientrano nella loro autonomia privata»46.
4. Causa del trasferimento in sede di contratto di crisi
coniugale.
Nell’ambito delle intese raggiungibili dai coniugi in crisi
assumono rilievo le questioni relative ai trasferimenti mobiliari ed
immobiliari in sede o in vista della separazione e del divorzio47.
Nell' ordinamento italiano, da una lato, vi è una disposizione
che consente espressamente ai coniugi in crisi di corrispondere «in
simulazione della separazione?, Nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 7607, in
Dir. fam. pers., 2005, p. 462 ss. Per la rilevanza del fenomeno simulatorio
nelle intese concernenti la crisi del matrimonio L. Barbiera, Il matrimonio,
Padova, 2006, p. 333.
45
Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Fam. dir., 2005, p. 508;Cass., 29
marzo 2005, n. 6625; Cass., 10 gennaio 2007, n. 235; Cass., 27
novembre2007, n. 24321; Cass., 20 marzo 2008, n. 7450; Cass., 30 aprile
2008, n. 10932. Sul tema della rilevanza dei vizi del consenso negli accordi
di separazione v. per tutti G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit.,
p. 234 ss.; ID., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole
contrattuali ad esso applicabili (II), in Fam. dir.,2000, p. 88 ss.; G. F. Basini,
L’annullabilità della separazione consensuale omologata pervizi del
consenso, Nota a Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Familia, 2005, II, p.
382 ss.
46
Così Cass., 23 luglio 1987, n. 6424, in Giust. civ., 1988, I, p. 459. G.
Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 242 ss.
47
Sul tema G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 155 ss.; ID., I contratti della crisi coniugale,II,
cit., p. 1211 ss.; ID., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in
occasione di separazione e divorzio, cit., p. 3 ss.; T.V. Russo, I trasferimenti
patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, Napoli, 2001; P.
Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del
divorzio, in Notar., 2005, p. 622 ss.
~ 27 ~
unica soluzione» una prestazione post matrimoniale (di carattere
pecuniario) tradizionalmente prevista come periodica48 e dall’altro,
una disposizione che ammette(va) esplicitamente la possibilità di
inserire nei procedimenti di separazione e divorzio «attribuzioni di
beni patrimoniali»49.
Tuttavia, la prima delle due norme concerne il solo
procedimento di divorzio contenzioso e, come tale, non sembra
trasferibile alla procedura di divorzio su domanda congiunta e,
tantomeno, a quella di separazione consensuale50, né riferibile
a«dazioni» diverse da quelle aventi ad oggetto somme di denaro.
La seconda normativa, invece, risulta oggi, se non
implicitamente abrogata, quanto meno di fatto inapplicabile per effetto
di una nota decisione della Consulta51.
In realtà, il fondamento del potere dei coniugi (o ex tali) di
liquidare una tantum il contributo al mantenimento del separato, o
dell’assegno di divorzio, così come di porre in essere, in occasione
della crisi coniugale, negozi traslativi di diritti su uno o più beni
determinati, va ricercato non tanto nelle norme ricordate, bensì in due
fondamentali princìpi dell'ordinamento.
In particolare, nel principio della libertà contrattuale e nel
principio di disponibilità dei diritti in gioco52.
In ogni caso, l’equiparazione dell’autonomia concessa ai
coniugi a quella generalmente riconosciuta ai privati non può,
comunque, portare ad attribuire ai primi «maggiore libertà di
determinazione di quanta l’ordinamento ne riconosca in generale a
tutti i privati nei loro reciproci rapporti».
48
Art. 5, comma ottavo, l. 898/1970, introdotto dall’art. 10, l. 74/1987.
Art. 8, lett. f, della tariffa allegata al d.p.r. 131/1986 (approvazione del testo
unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro).
50
G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 306 ss.
51
Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Guida al diritto, 1999, n. 20, p. 28.
52
G. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in
occasione di separazione e divorzio, cit., p. 3 ss.
49
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Se è vero quindi che, come è stato autorevolmente
sottolineato53, alla causa, quale elemento essenziale del contratto in
generale, spetta il compito di «giustificare di fronte all’ordinamento i
movimenti dei beni da un individuo all’altro», è proprio alla presenza
di tale requisito che, anche nella materia in esame, deve ritenersi
condizionata la validità di qualsiasi attribuzione patrimoniale, reale od
obbligatoria, in sede di crisi coniugale.
Inoltre, in materia di atti traslativi l’ordinamento non
s’accontenta della mera esistenza del requisito causale, ma sembra
pretendere che tale elemento risulti anche, in maniera esplicita o
implicita, dal negozio in questione54.
Ciò detto, risulta assai più agevole definire «in negativo», che
non «in positivo», il supporto causale delle attribuzioni in esame e, più
in generale, dei «contratti della crisi coniugale».
In verità si tende a negare il carattere liberale delle attribuzioni
effettuate in occasione di separazione o divorzio, in quanto
configuranti atti in cui non sono ravvisabili né l’animus donandi, né il
titolo gratuito, e si mira a ricercare la giustificazione causale delle
attribuzioni in oggetto nella necessità di adempiere all’obbligo legale
di mantenimento previsto dagli artt. 156 c.c. e 5, c. 6, l.div.55.
Tuttavia, si osserva che, in primo luogo, nei contratti in
esame, le parti non sempre fanno espresso richiamo alla causa
praeterita (o causa esterna), intesa, appunto, quale (preesistente)
53
M. Giorgianni, Causa, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 573.
Si vedano, al riguardo, le due seguenti decisioni: Cass., 21giugno 1965, n.
1299, in Giur. it., 1967, I, 1, c. 214; in Foro it., 1966, I, c. 504; in Giur. it.,
1965, I, 1, c. 1412;Cass., 20 novembre 1992, n. 12401, in Foro it., 1993, I, c.
1506; in Corr. giur., 1993, p. 174.
55
Fanno richiamo ad una «funzione solutoria» riconnessa all’adempimento
dell’obbligo legale di mantenimento alcune pronunzie della Cassazione,
Cass., 17 giugno 1992, n. 7470, in Dir. fam., 1993, p. 70 e in Nuova giur.civ.
comm., 1993, I, p. 808; Cass., 5 luglio 1984,n. 3940, in Dir. fam., 1984, p.
922.
54
~ 29 ~
obbligo legale di mantenimento, delle attribuzioni effettuate o
previste; cosa che, invece, appare necessaria al fine di evitare la nullità
di un negozio che, altrimenti, risulterebbe privo di ogni
giustificazione56.
Ma, se anche si volesse ammettere che le parti menzionino
sempre expressis verbis il proprio intento di adempiere,con le
prestazioni previste, alle obbligazioni ex artt. 156 o 5 l.div.,resta il
fatto che l’affermata funzione solutoria non esisterebbe, con
conseguente nullità dell’attribuzione compiuta, qualora quest’ultima
fosse attuata in favore di un coniuge cui tali diritti non dovessero
competere57, con la conseguenza che al tradens sarebbe concesso, nei
limiti della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito, di
riottenere il bene trasferito dimostrando che l’accipiens non versava
nelle condizioni descritte dalle norme citate, salva restando la prova
(diabolica) da parte di quest’ultimo dell’esistenza di un’altra idonea
causa.
Ancora, si tende a negare che i contratti in esame possano
trovare giustificazione in una transazione, dal momento che non è
possibile riscontrare, negli accordi in oggetto, la presenza di
concessioni reciproche58; ciò si verifica in tutti gli accordi nei quali si
prevede l’unilaterale trasferimento di diritti su uno o più beni mobili o
56
G.Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra
iconiugi in occasione della separazione personale e del divorzio, cit., p. 279
s.
57
Bianca, Commento all’art. 5, l. 1° dicembre1970, n. 898, in Commentario
al diritto italiano della famiglia, a Cura di Cian, Oppo eTrabucchi, VI, 1,
Padova, 1993, p. 344, 359.
58
G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di
separazione edivorzio, cit., p. 160. In merito al concetto di «concessioni
reciproche» si veda P. D’Onofrio, Della transazione, in Commentario del
codice civile,diretto da Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1959, p. 192 ss.;
A. Palazzo, La Transazione,in Tratt. Rescigno, 13, Torino, 1985, p. 303 ss.;
E. Del Prato,La transazione, Milano, 1992, 26 ss..In giurisprudenza Cass., 19
marzo 1999, n. 2526, in Contratti, 1999, p. 1113.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
immobili, nonché in quelle pattuizioni che si limitano a stabilire
l’erogazione d’un assegno da una parte all’altra.
Di conseguenza, scartate le ipotesi prospettate, potrebbe
aderirsi ad una autorevole e risalente dottrina59 che parla, al riguardo,
di contratto atipico.
Tuttavia, se si considera il carattere di negoziazione globale
che la coppia in crisi attribuisce al momento della «liquidazione» del
rapporto coniugale, di fronte alla necessità di valutare i molteplici
rapporti di dare-avere che la convivenza genera, è lecito chiedersi se,
in luogo di una miriade di possibili accordi innominati, non sia
possibile individuare una vera e propria causa tipica del negozio
patrimoniale della crisi coniugale, cioè, di definizione della crisi
coniugale o, più esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali.
Tale negozio dovrebbe abbracciare ogni forma di costituzione
e di trasferimento di diritti patrimoniali compiuti, con o senza
controprestazione, in occasione della crisi coniugale: dunque, non
necessariamente in seno ad una separazione consensuale, ma anche
nei casi di separazione legale, annullamento, scioglimento e
cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché in relazione ad
una separazione di fatto.
L’ipotesi sembra avvalorata dalla stessa terminologia
impiegata dal legislatore, laddove si riferisce alle «condizioni della
separazione consensuale» (art. 711 c.p.c.) e alle «condizioni inerenti
alla prole e ai rapporti economici» in sede di scioglimento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 4, c. 16, l.div.).
Ne consegue che «condizioni della separazione» non sono
soltanto quelle «regole di condotta» destinate a scandire il ritmo delle
reciproche relazioni per il periodo successivo alla separazione o al
divorzio, bensì anche tutte quelle pattuizioni alla cui conclusione i
coniugi intendono ancorare la loro disponibilità per una definizione
59
A.C. Jemolo, Convenzioni in vista di annullamento di matrimonio, in Riv.
dir. civ.,1967, II, p. 530.
~ 31 ~
consensuale della crisi coniugale, tra le quali rientra anche l’assetto
dei propri rapporti economici.
Pertanto, aderendo ad un orientamento dottrinale60,
sembrerebbe più idoneo parlare di una causa tipica di definizione
della crisi coniugale o, meglio, di una causa tipica di definizione degli
aspetti economici della crisi coniugale, dal momento che l’intento
prevalente delle parti è quello di sistemare, definitivamente e in
considerazione della crisi coniugale, le «pendenze».
Ad un siffatto negozio tipico potrebbe attribuirsi anche il
nome di contratto tipico della crisi coniugale o di contratto
postmatrimoniale.
Tale impostazione sembra, inoltre, essere stata recepita da una
sentenza del 2004 della Corte di legittimità, la quale ha stabilito che
«Gli accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti
attribuzioni patrimoniali da parte dell’uno nei confronti dell’altro e
concernenti beni mobili o immobili, non risultano collegati
necessariamente alla presenza di uno specifico corrispettivo o di uno
specifico riferimento ai tratti propri della “donazione”, e tanto più per
quanto può interessare ai fini di una eventuale loro assoggettabilità
all’actio revocatoria di cui all’art. 2901 c.c. rispondono, di norma, ad
un più specifico e più proprio originario spirito di sistemazione dei
rapporti in occasione dell’evento di “separazione consensuale”, il
quale, sfuggendo in quanto tale da un lato alle connotazioni classiche
dell’atto di “donazione” vero e proprio (tipicamente estraneo, di per
sè, ad un contesto quello della separazione personale caratterizzato
proprio dalla dissoluzione delle ragioni dell’affettività), e dall’altro a
quello di un atto di vendita(attesa oltretutto l’assenza di un prezzo
corrisposto), svela, di norma,una sua “tipicità” propria la quale poi,
volta a volta, può, ai fini della più particolare e differenziata disciplina
60
G. Oberto, Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di separazione o
divorzio tra contratto e giurisdizione: il caso delle intese traslative,
Relazione tenuta al Convegno di Bologna, Il processo di separazione e
divorzio: prassi a confronto, 8/4/2011, p. 15.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
di cui all’art. 2901 c.c.,colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità
piuttosto che di quelli della“gratuità”, in ragione dell’eventuale
ricorrenza o meno nel concreto,dei connotati di una sistemazione
“solutorio-compensativa” più ampia e complessiva, di tutta
quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto frammentari)
aventi significati (o eventualmente solo riflessi)patrimoniali maturati
nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza
matrimoniale»61 .
Tuttavia, successivamente a tale pronuncia, la Corte Suprema
è tornata nuovamente alla figura del contratto atipico62.
A tal riguardo, deve aggiungersi che, in senso contrario alla
configurabilità di una causa tipica per i contratti della crisi coniugale
non sembra sia possibile addursi l’argomento secondo cui la legge non
detterebbe «una sia pur minima disciplina della fattispecie»63.
Sul punto, pertanto, si può rilevare come per gli accordi in
oggetto, costituenti a tutti gli effetti condizioni della separazione o del
divorzio, saranno applicabili tutte le regole per queste ultime dettate
dal codice civile.
Ne consegue che, ad esempio, per siffatto tipo di intese varrà,
sul piano degli effetti, il principio della sottoposizione alla clausola
rebus sic stantibus64; inoltre, tali contratti dovranno intendersi come
efficaci ex art. 158 c.c. (salvo patto contrario) al momento
dell’omologa della separazione (o della pronunzia della sentenza di
divorzio).
61
Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, p. 1026; Cass., 14 marzo
2006, n. 5473.
62
Cass., 8 novembre 2006, n. 23801, in Foro it., 2007, I, c. 1189; Cass., 24
aprile2007, n. 9863.
63
P. Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e
del divorzio, in Notariato, 2005, p. 627.
64
Secondo alcuni derogabile sulla base dell’accordo delle parti, G. Oberto, I
contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 473 ss..
~ 33 ~
Sul piano della forma, varrà il principio per cui questi accordi,
costituendo oggetto del contenuto eventuale dell’intesa di separazione,
potranno essere inseriti a verbale d’udienza di separazione
consensuale (artt. 158 c.c. e 708 c.p.c.) o di divorzio su domanda
congiunta (art. 4, sedicesimo comma, l.div.), che costituisce atto
pubblico a tutti gli effetti (art. 2699 c.c.), con tutte le relative
conseguenze previste dalle disposizioni in tema di pubblicità
mobiliare ed immobiliare (art. 2657 c.c.) e dalla normativa fiscale (art.
19, l. 74/1987)65.
5. Tipologia dei negozi in oggetto.
Per ciò che riguarda la tipologia degli atti in oggetto, il
trasferimento può avvenire in due sedi distinte: quella giudiziale e
quella stragiudiziale.
Atto traslativo in sede giudiziale è quello che i coniugi
pongono in essere dinanzi al giudice nel verbale di separazione
giudiziale redatto nel corso dell’udienza ex art. 711 c.p.c.,oppure in
quello di comparizione dinanzi al collegio nella procedura su
domanda congiunta, ai sensi dell’art. 4, c. 16, l.div.
L’atto traslativo in sede stragiudiziale si compie invece al di
fuori di questo contesto,sovente in adempimento di un impegno a
trasferire assunto nella fase giudiziale66.
L’ammissibilità dei trasferimenti in sede (e non solo in
occasione) di separazione e divorzio è stata riconosciuta non soltanto
in relazione a negozi aventi efficacia meramente obbligatoria, bensì
anche ai casi di atti immediatamente traslativi, a cominciare da una
65
V. per tutti G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione
di separazione e divorzio, cit., p. 163 ss., 166 ss.; ID., I contratti della crisi
coniugale, II, cit., p. 1267 ss., 1327 ss.; ID., Prestazioni «una tantum» e
trasferimenti tr aconiugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 167
ss., 195 ss., 283 ss.; P. Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione
della separazione e del divorzio, cit., p. 622 ss.
66
G. Oberto,Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in
occasione di separazione e divorzio, cit., p. 69 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
decisione di legittimità67che, già nel 1941, aveva ammesso la
possibilità di inserire una donazione nel verbale di separazione
consensuale, per passare ad un’altra pronuncia68, che aveva consentito
(quanto meno in astratto) la creazione di un diritto reale d’abitazione
in un verbale di separazione.
Diversi anni più tardi, il diritto pretorio69ha avallato
l’interpretazione, alla stregua di un vero e proprio negozio traslativo,
della dichiarazione contenuta nel verbale di separazione personale
consensuale con la quale era stata riconosciuta al marito la proprietà
esclusiva di un appartamento, confermando la valutazione dei giudici
di secondo grado, secondo cui «tale riconoscimento, lungi
dall’esprimere, come ritenuto dal Tribunale, una mera dichiarazione di
scienza (...), configurava invece una volontà negoziale attributiva di
tal bene al [marito] nel quadro di un complessivo regolamento di
interessi che fra l’altro prevedeva ad esclusivo carico di costui il
pagamento del prezzo dell’appartamento».
Si noti che in quello stesso anno la Cassazione, tornando sul
problema della distinzione degli atti in oggetto rispetto alla donazione,
riconobbe validità agli accordi traslativi, anche se rivolti a disciplinare
una mera separazione di fatto, in quanto «causalizzati dalla funzione
solutoria (causa soggettiva o concreta) (...) ancorché strutturati in
modo da non incorporare, attesa la unilateralità dell’attribuzione (...),
la propria causa funzionale (causa oggettiva)»70.
67
Cass., 4 febbraio 1941, n. 345.
Cass., 12 giugno 1963, n. 1594.
69
Cass., 11 novembre 1992, n. 12110.
70
La massima della pronunzia recita pertanto: «Il patto fra coniugi con il
quale si prevedano trasferimenti immobiliari a regolamentazione dei reciproci
rapporti patrimoniali ed a tacitazione dell’obbligo di mantenimento non
integra donazione stante la predetta funzione solutoria; tale patto peraltro
deve ritenersi valido ed operante anche quando sia inserito in accordi di
separazione di fatto alla stregua della liceità di tali accordi pur se non idonei a
produrre gli effetti della separazione legale» (Cass., 17giugno 1992, n. 7470,
cit.)
68
~ 35 ~
Successivamente, la Corte di cassazione, occupandosi di un
accordo concernente il diritto di proprietà su di un immobile, inserito
in un verbale di separazione consensuale, affronta anche i profili
concernenti la natura di atto pubblico del verbale e la sua idoneità a
costituire titolo per la trascrizione71, affermando che «sono
pienamente valide le clausole dell’accordo di separazione che
riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di
beni mobili o immobili, ovvero ne operino il trasferimento a favore di
uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento.
Il suddetto accordo di separazione, in quanto inserito nel
verbale d’udienza (redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far
fede di ciò che in esso è attestato), assume forma di atto pubblico ai
sensi e per gli effetti dell’art. 2699 cod. civ., e, ove implichi il
trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo
l’omologazione che lo rende efficace, titolo per la trascrizione a norma
dell’art. 2657 cod. civ., senza che la validità di trasferimenti siffatti sia
esclusa dal fatto che i relativi beni ricadono nella comunione legale tra
coniugi»72.
71
Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, in Fam. dir., 1997, p. 417
La Corte Suprema, oltre ad affermare la natura di atto pubblico del verbale
di separazione consensuale anche ai fini della trascrizione in merito agli atti
di trasferimento di diritti immobiliari in esso eventualmente contenuti,
ribadisce i seguenti principi di diritto: (a) Carattere negoziale della
separazione consensuale, intesa come «negozio di diritto familiare»;
(b)Distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale dell’accordo di
separazione;(c) Individuazione della causa delle intese in oggetto nella
finalità di «regolare l’assetto economico dei rapporti tra coniugi in
conseguenza della separazione»; (d) Possibilità di inserire nel verbale redatto
dinanzi al presidente del tribunale ogni intesa ritenuta dai coniugi stessi
necessaria in relazione all’accordo di separazione; (e) Idoneità del verbale di
separazione consensuale a recepire non solo negozi traslativi a titolo oneroso,
ma anche «trasferimenti gratuiti», con un’apertura, dunque, alla possibilità di
inserimento di donazioni; (f) Possibilità che, in sede di scioglimento della
comunione legale, i coniugi pattuiscano esclusioni di beni dalla comunione
medesima, a condizione che ciò avvenga con effetto a decorrere dal momento
72
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
A tale pronuncia, sono seguite numerose decisioni rese in
materia fiscale che, discutendo dell’applicabilità dell’art. 19, l. 6marzo
1987, n. 74, hanno sempre dato per scontata la piena validità degli atti
traslativi in oggetto73.
Ad esse devono aggiungersi anche quelle pronunce che, di
volta in volta, hanno affermato la trasmissibilità in capo agli eredi
dell’ex coniuge defunto dell’obbligazione di procedere al
trasferimento, in capo all’altro ex coniuge, del diritto di proprietà
sull’immobile oggetto dell’intesa di divorzio74, ovvero riconosciuto
carattere tipico negli accordi traslativi di cui si discute75, ovvero
ancora ribadito l’ammissibilità di un trasferimento in favore della
prole76, estendendo anche a tale ultimo tipo di negozio le esenzioni
fiscali di cui al citato art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 7477.
in cui la comunione avrà cessato d’esistere; (g)Automatica sottoposizione
dell’accordo di separazione, anche nella parte contenente trasferimenti
immobiliari, all’omologazione, con la conseguenza che in esso i coniugi ben
possono disporre di diritti su beni della comunione, posto che gli atti
traslativi prendono effetto nel momento in cui la comunione cessa d’esistere;
(h) Presentazione di un dubbio (anche se a livello di mero obiter, dubbio
comunque superato oggi dalla sentenza 10 maggio 1999, n. 154 della Corte
costituzionale) circa l’effettiva sottoponibilità degli atti in oggetto al regime
fiscale favorevole di cui all’art. 8, lett. f)d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131.
73
Cass., 12 maggio 1999, n. 4716;Cass., 12 maggio 2000, n. 6065, in Fam.
dir., 2000, p. 437; Cass., 17 febbraio 2001, n. 2347; Cass., 3 dicembre 2001,
n.15231; Cass., 22 maggio 2002, n. 7493; Cass., 14 maggio 2003, n. 7437.
74
Cass.,5 settembre 2003, n. 12939, in Dir. fam., 2004, p. 66.
75
Cass., 23 marzo 2004, n. 5741.
76
Cass., 17 giugno 2004, n. 11342.
77
Cass., 30 maggio 2005, n. 11458.
~ 37 ~
La negoziazione assistita: nuove forme di tutela
della famiglia
per Sara CAPRIO
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La convenzione di negoziazione assistita per
separazione e divorzio. – 3. La cooperazione delle parti. – 4. I doveri posti in
capo agli avvocati. – 5. Il procedimento. – 6. Le particolarità in caso di figli
minori. – 7. Separazione e divorzio innanzi al Sindaco.
1. Premessa.
Il diritto di famiglia ha subìto un’evoluzione progressiva negli
anni a partire dalla legge sul divorzio del 1970. Negli ultimi anni è
cresciuto l’interesse nei confronti dei metodi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie anche nell’ambito dei conflitti
scaturenti dalla disgregazione della famiglia. Con la legge n. 162 del
2014, che ha convertito il d.l. 132 del 2014, il legislatore ha voluto
sottolineare il carattere privatistico del rapporto coniugale
consentendo ai coniugi di separarsi e di divorziare affidandosi al
nuovo strumento della negoziazione assistita evitando in tal modo di
ricorrere alla tutela giudiziaria. Il rapporto coniugale ha sempre avuto
una dimensione privatistica: è, infatti, l’accordo fra i coniugi a
determinare l’assetto dei loro rapporti. Se affiorano disaccordi
l’intervento del giudice può solo avere lo scopo di indurre i coniugi ad
una soluzione concordata dei loro contrasti, ma spetta sempre ai
coniugi trovare un accordo sull’adempimento degli obblighi. Fino ad
ora, tuttavia, la modificazione o l’estinzione del rapporto coniugale
erano sottratte all’autonomia negoziale dei coniugi. La necessità di
avvalersi degli strumenti della giurisdizione si giustificava con la
rilevanza pubblicistica attribuita al vincolo coniugale ed alla famiglia
intesa come una società naturale fondata sul matrimonio; solo una
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
sentenza poteva modificare l’assetto dei rapporti che la Costituzione
riconduce nell’ambito dei rapporti etico-sociali78.
Tale situazione è mutata: oggi è possibile per i coniugi
sciogliere il loro matrimonio anche soltanto con strumenti negoziali. I
nuovi strumenti possono essere utilizzati anche per modificare
consensualmente le condizioni della separazione o del divorzio
stabilite giudizialmente con sentenza e quelle pattuite in sede di
separazione consensuale omologata.
La ratio della riforma è di evitare sempre più di ricorrere alla
giurisdizione ordinaria: nell’ottica della degiurisdizionalizzazione,
infatti, i conflitti devono essere risolti preferenzialmente con strumenti
non processuali. Il recente intervento del legislatore ha toccato, come
si è detto, anche i conflitti coniugali, con l’introduzione di
un’alternativa al ricorso al giudice per la definizione di una
separazione o di un divorzio, in presenza di un accordo tra le parti. In
sostanza, situazioni sino a questo momento fatte rientrare nella c.d.
giurisdizione costitutiva necessaria, ancorché basate su condizioni
pattuite tra le parti, per la prima volta vengono fatte uscire dalle aule
del Tribunale79.
Per l’amministrazione della giustizia non si pone un vero
problema di smaltimento del contenzioso consensuale in ambito
matrimoniale. I percorsi introdotti dal legislatore del 2014, dunque, si
fanno piuttosto apprezzare in quanto strumenti di significativa
riduzione dei tempi e dei costi per la definizione di una separazione o
di un divorzio, a tutto vantaggio degli utenti del servizio giustizia.
78
M. Sesta, Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi
della coppia, in Fam. e dir., 2015, 295.
79
Su questi profili della recente riforma v. M. Crescenzi, La
degiurisdizionalizzazione nei procedimenti di famiglia, in Quest. giust., 2015,
1 ss., il quale evidenzia, come, con il decreto legge n. 132 del 2014, due
concezioni radicalmente diverse e difficilmente compatibili della separazione
e del divorzio convivano oggi nel nostro ordinamento; B. Poliseno, La
convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di
separazione e divorzio, in Foro it., 2015, V, 34.
~ 39 ~
2. La convenzione di negoziazione assistita per separazione e
divorzio.
L’art. 6 l. 162/14 introduce la procedura di negoziazione
assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio nonché
per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio già
stabilite, anche in presenza di figli minori, maggiorenni incapaci,
portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti,
attribuendo al pubblico ministero una funzione giurisdizionale
cognitiva in senso proprio sulla crisi familiare. L’art. 6, 1° comma, l.
162/14 stabilisce che la convenzione di negoziazione assistita da
almeno un avvocato per parte80 può essere conclusa tra i coniugi, al
fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione o di
divorzio o di modifica delle condizioni di separazione o divorzio già
stabilite.
In assenza di disposizioni specificamente dirette a regolare le
modalità dell’accordo non vi sono ragioni ostative per l’applicazione
della disciplina generale prevista per la negoziazione assistita; esclusa
l’operatività della disposizione relativa alla c.d. negoziazione
obbligatoria nei casi espressamente menzionati dall’art. 3, devono,
infatti, poter trovare applicazione forme e termini previsti dall’art. 2 e
ss. per la negoziazione facoltativa.
Sembra quasi che l’istituto previsto dall’art. 6 si ponga in un
rapporto di genere a specie, come se si trattasse di un’applicazione
specifica della negoziazione assistita generale alla materia
matrimoniale.
In realtà, i due istituti presentano alcune differenze
rimarchevoli: in particolare, mentre la negoziazione assistita dell’art. 2
si applica in materia di diritti disponibili, quella in ambito
matrimoniale riguarda anche situazioni e stati personali connotati dalla
indisponibilità. In effetti, la negoziazione assistita in ambito di diritti
disponibili si limita a valorizzare l’efficacia esecutiva di accordi
80
Nel testo originario del d.l. 132/14 si era ritenuto, invece, sufficiente un
solo avvocato per entrambe le parti.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
transattivi che le parti anche in precedenza erano libere di assumere.
In materia matrimoniale, invece, la degiurisdizionalizzazione assume
connotazioni più innovative, dal momento che, come si è visto,
comporta il venire meno della natura costitutiva necessaria dei
procedimenti consensuali della crisi matrimoniale, con una sostanziale
per quanto non illimitata liberalizzazione degli accordi tra i coniugi
successivi alla crisi matrimoniale.
Proprio in ragione di tali differenti ambiti di applicazione e
natura, nel primo caso, l’accordo raggiunto tra le parti è sottratto ad
ogni controllo esterno, mentre nel secondo caso è necessario, come si
vedrà, il nulla osta o l’autorizzazione da parte del pubblico ministero
ovvero, in alcuni casi, una vera e propria omologa da parte del
Tribunale.
Vi è, dunque, da ritenere che si tratti, dal punto di vista
concettuale, di due istituti autonomi. Il rinvio alle norme sulla
negoziazione assistita è infatti subordinato alla clausola di
compatibilità: l’art. 6 richiama, quindi, anche nell’ambito
matrimoniale i requisiti formali posti dagli artt. 2 e ss. in merito alla
modalità di stipulazione ed al contenuto della convenzione di
negoziazione assistita. Pure in questo contesto, dunque, si prevede
l’iniziativa di una parte che invii all’altra un invito a stipulare una
convenzione di negoziazione assistita, ossia, secondo la definizione
dell’art. 2, un accordo mediante il quale le parti convengono di
cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la
controversia, tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo. Rispetto a
tale ultimo aspetto, la legge di conversione ha inserito nell’art. 6 la
specificazione che ogni parte deve essere assistita da almeno un
avvocato. La legge sembra così escludere che un unico difensore
possa assistere entrambi i coniugi, come invece si ammette nei
corrispondenti procedimenti avanti al giudice. Tale apparente eccesso
di rigore appare peraltro giustificato in un contesto in cui il p.m.
esercita un controllo indiretto, senza alcun contatto con le parti, sulla
~ 41 ~
sola base dei documenti e delle prospettazioni formulate da queste
ultime81.
L’invito in esame, ai sensi dell’art. 4, comma 2, deve essere
formulato dall’avvocato ma sottoscritto personalmente dalla parte, con
certificazione dell’autografia della firma di quest’ultima da parte
dell’avvocato stesso; sul piano del contenuto, inoltre, in conformità al
comma 2 dell’art. 2, esso dovrà precisare il termine concordato per
l'espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore ad un mese
e, in base a quanto aggiunto in sede di conversione, non superiore a tre
mesi, seppure prorogabile di ulteriori trenta giorni su accordo tra le
parti. Il requisito che la convenzione sia conclusa in un periodo di
tempo determinato dalle parti è ribadito dal comma 3 dell’art. 2.
La previsione di un termine finale appare necessaria per
evitare che la convenzione diventi un ostacolo al tempestivo accesso
al giudice in caso di negoziazione inconcludente. Nel contesto che ci
riguarda, peraltro, le trattative tra i coniugi ed i rispettivi legali sono
spesso complesse ed elaborate e richiedono tempi non facilmente
preventivabili o delimitabili. Nel caso in cui il termine massimo
previsto dall’art. 2, comma 2, lett. a) decorra senza che sia ancora
stato trovato un accordo, i coniugi che vogliano continuare a
percorrere la strada della negoziazione potranno comunque stipulare
una nuova convenzione o confermare con espressa dichiarazione
quella inizialmente stipulata, senza che ciò possa avere conseguenze
negative rispetto alla validità dell’accordo poi così raggiunto.
L’invito deve anche specificare l’oggetto della controversia.
Tale oggetto, nel contesto che ci riguarda, è peraltro ben delimitato
dalla legge: ai sensi dell’art. 6, comma 1, infatti, la convenzione può
essere conclusa al fine di raggiungere una soluzione consensuale alla
81
G. Finocchiaro, Il numero dei legali diventa un rebus, in Guida dir., 2014,
fasc. 49-50, 62, per cui l’imposizione di almeno un avvocato per parte pare
salvaguardare maggiormente i principi del contraddittorio e della difesa.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
separazione, al divorzio82 ovvero per la modifica delle condizioni di
separazione o divorzio esistenti tra le parti. L’ambito applicativo del
nuovo istituto era inizialmente piuttosto limitato: nel testo originario
dell’art. 6, comma 2, infatti, esso non si poteva utilizzare in presenza
di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap
grave ovvero economicamente non autosufficienti. In sede di
conversione, tale limite è integralmente caduto, aprendo così le porte
della negoziazione matrimoniale ad ogni coppia coniugata o
divorziata. Per compensare la generalizzazione del nuovo istituto, il
legislatore, nella legge di conversione, ha, d’altro canto, dovuto
introdurre una forma di controllo sull’accordo, di cui ci occuperemo
successivamente.
La lettera e la ratio dell’art. 6 configurano l’istituto in esame
come alternativo al procedimento davanti al giudice, in base ad una
libera scelta delle parti. La rilevanza che il legislatore attribuisce allo
strumento della negoziazione assistita come strumento di
degiurisdizionalizzazione e dunque di riduzione del carico di lavoro
dei giudici è comunque evidenziata dal comma 7 dell’art. 2, che
qualifica come vero e proprio dovere deontologico per l’avvocato
informare il cliente, all’atto del conferimento dell’incarico, della
possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.
L’avvocato è chiamato a rappresentare al proprio assistito, come
alternativa al tradizionale iter giudiziale, la possibilità di percorrere la
strada della negoziazione assistita. In caso di mancata informativa al
cliente l’avvocato incorre nella responsabilità disciplinare.
La responsabilità disciplinare si configura senz’altro rispetto
all’avvocato che, senza neppure rappresentare l’opzione della
negoziazione assistita al suo cliente, proceda al deposito di un ricorso
giudiziale. Una responsabilità professionale, però, alla luce del tenore
e della ratio della norma in esame, potrebbe anche configurarsi per il
difensore che trascuri l’alternativa offerta dall’art. 6 e depositi un
ricorso consensuale o congiunto: anche in questo caso, infatti, il
82
Nel solo caso previsto dall'art. 3, comma 1°, n. 2), lett. b) della legge n. 898
del 1 dicembre 1970.
~ 43 ~
difensore non avrebbe correttamente svolto il suo ruolo di
protagonista della degiurisdizionalizzazione. Non può neppure
escludersi una responsabilità contrattuale per l’avvocato che, non
rappresentando al cliente la possibilità di utilizzare il nuovo istituto,
causi un danno derivante dalla tempistica più lunga del procedimento
giudiziale rispetto a quello negoziato, ad esempio, per l’ipotesi in cui,
presentato un ricorso congiunto di divorzio, uno dei coniugi deceda
prima della pubblicazione della sentenza83.
L’invito a sottoscrivere la convenzione di negoziazione
assistita, di norma, sarà formulato prima ed in alternativa al deposito
di un ricorso consensuale o congiunto avanti al Tribunale. Nulla
esclude, però, che le parti possano percorrere la strada della soluzione
negoziata del loro contenzioso anche in pendenza del relativo
giudizio, ad esempio per accelerare i tempi della definizione
concordata di un conflitto nato come contenzioso, ovvero quando la
comparizione delle parti avanti al Presidente o al collegio del
Tribunale sia stata fissata a distanza di molti mesi, come invero accade
nei Tribunali più affollati. In questi casi, ovviamente, il procedimento
pendente sarà abbandonato ovvero, in ogni caso, chiuso con una
declaratoria di cessazione della materia del contendere.
3. La cooperazione delle parti.
L’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita
matrimoniale può essere accettato oppure respinto. Nel primo caso,
l’accettazione prenderà di norma le forme di una dichiarazione scritta
inviata dalla controparte a mezzo posta. Nulla esclude, peraltro, che
invito ed accettazione siano contestuali e che il relativo scambio
avvenga alla presenza fisica delle parti, dandone atto nella stessa
convenzione. Si può anche ammettere che, quando l’invito sia
sufficientemente dettagliato e l’accettazione sia conforme ad esso, non
vi sia neppure bisogno di una autonoma convenzione, potendo tale
funzione essere svolta direttamente dall’invito stesso. Poiché tale
83
R. Lombardi, Separazione consensuale e divorzio congiunto senza
l’intervento del giudice, in Quest. dir. fam., 2014, 2.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
invito è per definizione scritto, verrebbe comunque soddisfatto il
requisito formale previsto a pena di nullità dal comma 4 dell’art. 2.
Delle conseguenze del rifiuto della proposta di stipulare la
convenzione di negoziazione assistita o della mancata risposta entro
trenta giorni dalla ricezione della stessa si occupa il comma 1 dell’art.
4, prevedendo che tale comportamento possa essere valutato ai fini
delle spese del giudizio, anche ai sensi dell’art. 96 c.p.c. In altre
parole, la mancata adesione alla proposta di avviare un percorso di
negoziazione assistita potrebbe avere ripercussioni sulla ripartizione
delle spese legali del futuro giudizio. Proprio per questo, il comma 1
dell’art. 2 prevede che la parte che invita a stipulare la convenzione
debba contestualmente avvertire la controparte delle conseguenze
della sua eventuale condotta ostruzionistica al tentativo di risolvere in
via bonaria il conflitto in essere84.
Di contro il comportamento tenuto dai coniugi nel corso della
negoziazione assistita non è di per sé considerato ai fini della
ripartizione delle spese dell’eventuale futuro giudizio. Di base, infatti,
il giudice non può sindacare le cause del fallimento di tale trattativa né
apprezzare la ragionevolezza delle proposte rispettivamente formulate
o respinte dalle parti. Non va escluso, però, che il giudice possa
valutare, anche ai sensi dell’art. 96, comma 3°, c.p.c., il
comportamento della parte che, violando il programma concordato
84
Le conseguenze subite dalla parte recalcitrante all’apertura di una
negoziazione sono simili ma non identiche a quelle previste dall’art. 13 del d.
lgs. n. 150 del 2010 in materia di mediazione obbligatoria. Nel contesto in
esame, peraltro, non si prevede neppure che la parte che rifiuta l’invito possa
addurre un giustificato motivo per il suo atteggiamento di chiusura al dialogo,
sebbene si possano senz’altro prospettare casi in cui tale chiusura sia
giustificabile, come in caso di separazione causata dai comportamenti
violenti o abusanti del coniuge che invia la proposta. D’altro canto, l’art. 4,
nell’utilizzare il verbo potere indica chiaramente che non vi è alcun
automatismo tra rifiuto dell’invito e provvedimento sulle spese, dovendo
comunque il giudice valutare tutte le circostanze della fattispecie ed in
particolare applicare la regola generale per cui la condanna alle spese
presuppone la soccombenza della parte.
~ 45 ~
nella convenzione di negoziazione assistita, porti al fallimento della
negoziazione stessa85.
La convenzione, così come la proposta e l’accettazione, deve
essere sottoscritta dalle parti personalmente: anche in questo caso la
legge attribuisce agli avvocati il potere di autenticare l’autografia di
tali sottoscrizioni (art. 2, comma 6). La norma precisa che tale
certificazione avviene sotto la responsabilità professionale dei legali
coinvolti: specificazione che serve a sottolineare la delicatezza del
compito assegnato al difensore dal legislatore.
La convenzione può essere stipulata ovunque e la
negoziazione assistita può svolgersi in qualsiasi luogo. In caso di
giurisdizione transnazionale, per essere ratificato l’accordo deve
riguardare coniugi di cui almeno uno domiciliato o residente in Italia
nel momento della conclusione dell’accordo. Come si vedrà, infatti,
l’accordo stesso deve essere trasmesso al p.m. del Tribunale
competente e ciò richiede un collegamento territoriale tra l’Italia ed
almeno una delle parti interessate.
Della competenza territoriale, l’art. 6 si occupa solo in
maniera indiretta: il comma 2, infatti, stabilisce che l’accordo
concluso tra i coniugi deve essere trasmesso al Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale competente, che non viene però
altrimenti individuato.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano,
nella modulistica predisposta a seguito dell’introduzione del nuovo
istituto, indica, per le separazioni, alla voce competenza territoriale,
quella della Procura del luogo in cui i coniugi hanno avuto l’ultima
comune residenza. Si fa riferimento, in altre parole, al criterio di
collegamento previsto dall’art. 706 c.p.c. per le separazioni giudiziali.
Tuttavia, si ritiene che quelli che vengono qui in rilievo non
sono i criteri previsti per i procedimenti contenzioni quanto piuttosto
85
B. Poliseno, La convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni
consensuali di separazione e divorzio, cit., 35.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
quelli dei riti basati sul consenso dei coniugi. Per la separazione, l’art.
711 c.p.c. non prevede autonomi criteri di collegamento ma si
ritengono applicabili, per analogia, quelli previsti dall’art. 4, comma 1,
della legge sul divorzio, per il divorzio a domanda congiunta: in
entrambe le ipotesi, dunque, il Tribunale competente è quello del
luogo di residenza o domicilio di uno dei due coniugi. L’accordo,
dunque, dovrà essere accompagnato dai certificati di residenza delle
parti o da una loro dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà86.
Qualora i coniugi non risiedano in Comuni localizzati nel
circondario del medesimo Tribunale, per evitare disguidi ed equivoci,
è opportuno che le parti, nell’accordo, specifichino il Tribunale al cui
Procuratore della Repubblica i loro avvocati dovranno trasmettere
l’accordo. La mancanza di una tale specificazione non ha effetti
pregiudizievoli sull’accordo, dal momento che la mera trasmissione al
Procuratore implica la scelta del Tribunale cui quest’ultimo
appartiene, ma può servire ad evitare che, anche solo per un errore, i
procuratori delle due parti trasmettano l’accordo ai Procuratori di due
Tribunali diversi. Un’ipotesi di questo tipo, in effetti, darebbe luogo
ad un conflitto di attribuzioni difficilmente risolvibile, con la
possibilità di avere lo stesso accordo avallato da due diverse Procure o
ratificato da una e respinto dall’altra. A livello di prassi, sembra
opportuno che le Procure richiedano al legale che effettua la
trasmissione di dichiarare che il medesimo accordo non sia stato né
sarà trasmesso ad altro ufficio giudiziario87.
La questione si presenta ancora più complessa per le ipotesi di
accordo per la modifica di condizioni di separazione o divorzio.
Applicando le norme relative ai procedimenti giudiziali di modifica ex
art. 710 c.p.c. ed art. 9, legge sul divorzio, infatti, una molteplicità di
Tribunali può essere teoricamente competente: in particolare, oltre a
86
F. Tommaseo, La tutela dell’interesse dei minori dalla riforma della
filiazione alla negoziazione assistita delle crisi coniugali, in Fam. dir., 2015,
163.
87
M.A. Lupoi, Separazione e divorzio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2015, 284
ss.
~ 47 ~
quello della residenza di una delle due parti, quello del luogo in cui
l’obbligazione è sorta o deve essere adempiuta. Le parti potrebbero
dunque effettuare una sorta di forum shopping, per cui è opportuno
che esse nel loro accordo precisino il Tribunale di riferimento ed
eventualmente giustifichino tale scelta, fornendo le certificazioni o i
documenti comprovanti la situazione di fatto rilevante a tal fine88.
4. I doveri posti in capo agli avvocati.
Con la stipula della convenzione, le parti si obbligano ad
impegnarsi in una trattativa con la controparte, secondo buona fede.
Tale trattativa, in mancanza di una figura terza ed imparziale come
nella mediazione, si svolge direttamente tra le parti stesse del conflitto
ed i rispettivi legali.
Nella convenzione, le parti detteranno, almeno a livello di
indicazioni generali, anche le scansioni di tale trattativa, ad esempio,
prestabilendo un calendario di incontri e di attività da svolgersi89.
Ai sensi dell’art. 9, commi 2 e 3, avvocati e parti, nel corso
della negoziazione, hanno l’obbligo di comportarsi con lealtà e di
tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le
informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere
utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
Inoltre, i difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento
non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni
rese e delle informazioni acquisite. In sede di conversione del decreto
legge, si è aggiunto un comma 4 bis all’art. 9, per esplicitare che la
88
Si sottolinea che, in materia di contenzioso familiare, compreso quello
consensuale, la competenza territoriale ha sempre natura inderogabile: anche
in questo contesto, dunque, permane tale inderogabilità, su cui dovrà vigilare
il p.m. in sede di controllo sull’accordo. Ove i criteri di collegamento
utilizzabili in sede giudiziale non risultino applicati, tale controllo non potrà
avere esito positivo.
89
M.N. Bugetti, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione assistita
da avvocati e separazione e divorzio davanti al Sindaco, in Corr. giur.,
2015, 519.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di
lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l'avvocato
illecito disciplinare. Nulla esclude, peraltro, che, nella convenzione o
nel corso della negoziazione, le parti possano darsi il reciproco
consenso alla produzione, nell’eventuale futuro giudizio, di documenti
scambiati nel corso della negoziazione stessa, come ad esempio, le
rispettive dichiarazioni dei redditi.
Ai sensi del comma 4 dell’art. 9, inoltre, a tutti coloro che
partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell'articolo
200 c.p.p. e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle
disposizioni dell'articolo 103 c.p.p. in quanto applicabili.
Il richiamo alla buona fede nella conduzione della
negoziazione assistita pone il problema di capire i confini di tale
obbligo, in particolare rispetto alla configurabilità di un vero e proprio
dovere di disclosure in capo alle parti, ad esempio, rispetto alle
rispettive situazioni reddituali e patrimoniali. A prescindere dalle
difficoltà teoriche e pratiche di sanzionare eventuali condotte o
dichiarazioni reticenti oppure elusive in un contesto in cui, come si è
visto, vige un obbligo di riservatezza, un approccio troppo rigido alla
questione rischia di portare alla disapplicazione del nuovo istituto90.
E’ evidente, infatti, che, per quanto tenute ad un obbligo di
riservatezza reciproca, in un eventuale futuro procedimento giudiziale
le parti avrebbero comunque la possibilità di fare uso delle
informazioni raccolte nell’ambito della negoziazione, ad esempio,
richiedendo ex art. 210 c.p.c. l’esibizione della documentazione da
parte degli istituti di credito con cui la controparte abbia dovuto
dichiarare di avere rapporti nel corso della trattativa.
L’accordo eventualmente raggiunto deve avere la forma scritta
ed essere sottoscritto personalmente dalle parti, le cui firme sono poi
autenticate dai rispettivi avvocati.
90
M.N. Bugetti, Tentativi di disclosure all’italiana nei processi di
separazione e di divorzio, in Fam. e dir., 2012, 932.
~ 49 ~
Ai legali delle parti, l’art. 5, comma 3°, d’altro canto, affida
un ulteriore compito impegnativo e delicato, ovvero quello di
certificare la conformità dell'accordo alle norme imperative ed
all'ordine pubblico, ciò che porta a dire che la posizione dell’avvocato
assume qui colorazioni pubblicistiche. Le conseguenze di tale
certificazione o della sua omissione non sono esplicitate. Considerato
che l’accordo deve essere controllato dal p.m., pare che la
responsabilità dei professionisti riguardi la redazione di un accordo
che sia idoneo a superare tale controllo. Ove, quindi, l’accordo sia
bocciato dal p.m., la norma profila una responsabilità professionale
che potrebbe avere conseguenze sul contratto d’opera e sul diritto al
compenso.
Sul piano contenutistico, l’accordo elencherà le condizioni
della separazione o del divorzio tra le parti, ovvero le relative
modifiche, sulla falsariga di quanto tradizionalmente avviene nei
corrispondenti procedimenti giudiziali. In sede di conversione,
peraltro, il legislatore ha specificato, nel comma 3 dell’art. 6, che
nell’accordo si deve dare atto che gli avvocati hanno tentato di
conciliare le parti e che hanno informato le parti stesse della
possibilità di esperire la mediazione familiare nonché dell’importanza
per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.
La legge peraltro non specifica le conseguenze in caso di mancato
inserimento di tali formule. In un’ottica formalistica, si potrebbe
ritenere che il p.m. debba rispedire l’accordo al mittente per un vizio
formale che ne impedisce l’esame nel merito. In tal caso appare
possibile per le parti, anche senza stipulare una nuova convenzione,
predisporre un accordo integrativo, in sostituzione di quello
precedente.
L’applicazione all’ambito matrimoniale del comma 4 dell’art.
5, ai sensi del quale costituisce illecito deontologico per l'avvocato
impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato, richiede una
precisazione. La norma si applica, senz’altro, alle ipotesi di
impugnazione dell’accordo in senso proprio, ad esempio per fare
valere un vizio del consenso o una simulazione. Non invece ai casi in
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
cui viene richiesta la modifica delle condizioni di separazione o
divorzio negoziate tra le parti, al mutare delle circostanze, dal
momento che è la legge stessa a prevedere tale rimedio per adeguare
l’accordo intercorso all’evolversi della situazione sostanziale di
riferimento.
5. Il procedimento.
La procedura da seguire è differente a seconda che le parti
abbiano oppure no figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di
handicap grave o non economicamente autosufficienti. Nella
formulazione originaria del d.l. 132 del 2014 la negoziazione assistita
era esclusa in tutte le ipotesi in cui erano presenti queste categorie di
figli. La legge di conversione ha superato questo limite, introducendo
però il necessario previo controllo del Procuratore della Repubblica
sull’accordo raggiunto. La negoziazione assistita matrimoniale
rappresenta l’equivalente funzionale del corrispondente procedimento
giudiziale: all’accordo raggiunto, infatti, devono essere riconosciuti
gli stessi effetti del decreto di omologa della separazione consensuale,
della sentenza di divorzio, del decreto camerale di modifica delle
condizioni di separazione o di divorzio. Per produrre tali effetti, però,
l’accordo deve superare il controllo del pubblico ministero. In altre
parole, la sua efficacia è soggetta ad una condizione sospensiva,
ovvero il positivo superamento di un vaglio che la legge di
conversione ha attribuito al p.m., con l’inedita funzione di garante
stragiudiziale dell’ordine pubblico e dei diritti indisponibili. Tale
vaglio assume connotazioni diverse a seconda che l’accordo riguardi
genitori con o senza figli minori, maggiorenni incapaci, maggiorenni
non autosufficienti o maggiorenni portatori di handicap grave. In
mancanza di figli che rientrano nelle categorie esplicitate, dunque,
l’accordo deve essere trasmesso al Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale competente il quale, quando non ravvisa
irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai
sensi del comma 3, ovvero la trasmissione dell’accordo all’ufficiale
dello stato civile da parte dei legali delle parti. Tale disposizione lascia
~ 51 ~
privi di soluzione espressa molti rilevanti profili e costringe
l’interprete ad una delicata opera di ricostruzione ermeneutica.
In primo luogo, si utilizza il verbo trasmettere, senza chiarire
come tale trasmissione possa o debba avvenire. Il metodo più sicuro
appare la consegna a mano del documento in forma cartacea, oppure
l’invio per posta, a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno o la
notifica a mezzo ufficiale giudiziario, che forniscono sufficienti
garanzie di certezza. Considerato poi l’attuale stato di avanzamento
del processo civile telematico, dovrebbe pure essere possibile
effettuare tale trasmissione a mezzo posta elettronica certificata.
Non è neppure previsto un termine entro il quale tale
trasmissione debba avvenire. Buon senso impone di ritenere che si
applichi anche qui il termine di dieci giorni, previsto nell’ipotesi in cui
vi sono i figli minori o portatori di handicap grave o maggiorenni
incapaci o non economicamente autosufficienti91. La relativa
trasmissione costituisce per gli avvocati un obbligo, del cui tardivo
adempimento potrebbero rispondere in applicazione degli ordinari
standard civilistici nonché sul piano deontologico. Manca, altresì,
l’indicazione di un termine entro il quale il p.m. è tenuto a comunicare
se il nulla osta sia stato o meno concesso. Anche in questo caso, il
buon senso impone di ritenere applicabile il termine di cinque giorni
previsto per l’ipotesi di accordo con figli minori.
La norma non ne fa menzione, ma è evidente che all’accordo
possono e devono essere allegati documenti di vario tipo, sulla cui
base il p.m. possa effettuare i suoi controlli. Nella prassi, in effetti, si
sta cominciando ad elaborare delle liste contenenti la documentazione
richiesta a tal fine92.
91
F. Danovi, I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata
pluralità di protagonisti, in Fam. dir., 2015, 1142, per cui, peraltro, si tratta
di un termine non perentorio e il cui mancato rispetto non esime il p.m. dal
vagliare l’accordo trasmessogli tardivamente .
92
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, ad esempio, per
la separazione richiede l’estratto per sunto dell’atto di matrimonio, lo stato di
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Il controllo di regolarità dell’accordo consiste nella verifica
della sussistenza dei presupposti di applicabilità dell’istituto, come ad
esempio, la mancanza di figli a carico, dei requisiti formali per la
validità dell’accordo, come ad esempio, la competenza dell’Ufficio
cui l’accordo stesso sia stato trasmesso, della sottoscrizione personale
delle parti, della relativa autenticazione da parte dei difensori ed anche
del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico93. Si osserva
che tale controllo non si estende, invece, alla congruità o all’equità
dell’accordo, trattandosi di aspetti rimessi alla fase della negoziazione,
e alla conseguente responsabilità degli avvocati.
La norma non chiarisce con quali modalità debba avvenire la
comunicazione alle parti del rilascio del nullaosta. Poiché da quel
momento inizia a decorrere il termine di dieci giorni per la
trasmissione dell’accordo all’ufficiale dello stato civile, è evidente che
tale comunicazione dovrà avvenire con forme idonee a garantire
certezza in merito al raggiungimento del suo scopo ed alla data esatta
del suo compimento. L’invio di un messaggio di posta elettronica
certificata, ovviamente, soddisferebbe tali condizioni.
famiglia ed il certificato di residenza di entrambi i coniugi. Più articolata la
documentazione da allegare all’accordo di divorzio, in particolare, va allegato
il provvedimento o l’accordo relativo alla previa separazione. In caso di
presenza di figli a carico, inoltre, viene sempre richiesta l’allegazione delle
dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e, in caso di figli maggiorenni
incapaci o portatori di handicap gravi, la relativa certificazione sanitaria.
La Procura della Repubblica di Ascoli Piceno, nella disposizione interna n.
30 del 22 dicembre 2014, dal canto suo, richiede il deposito della
documentazione delle condizioni di legge per rilevare la competenza
dell’Ufficio e riscontrare la legalità delle clausole, in particolare i certificati
di residenza delle parti ed il loro stato di famiglia, di data non anteriore a tre
mesi rispetto al deposito dell’accordo, il certificato di matrimonio in caso di
separazione, il documento relativo alla separazione in caso di divorzio, oltre
ad ogni altro documento idoneo a dimostrare le circostanze rilevanti ai fini
del procedimento, ad esempio, le dichiarazioni dei redditi dei coniugi.
93
M. Crescenzi, La degiurisdizionalizzazione nei procedimenti di famiglia,
cit., 5 ss.
~ 53 ~
Non viene neppure specificato se la Procura debba trattenere
una copia o l’originale dell’accordo94. Non si precisa neanche cosa
avvenga qualora il p.m. ravvisi irregolarità nell’accordo raggiunto tra
le parti: a contrario, si desume che, in tal caso, il nullaosta dovrà
essere negato, con conseguente impossibilità per l’accordo stesso di
produrre effetti. Nel silenzio della norma nulla, se non il breve termine
entro il quale è chiamato a pronunciarsi, porta ad escludere che il p.m.,
in caso di dubbi, possa chiedere chiarimenti alle parti, anche sotto
forma di produzioni documentali o di dichiarazioni sostitutive di atto
di notorietà.
6. Le particolarità in caso di figli minori.
Diverso è l’iter nelle ipotesi in cui vi sono figli minori,
maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o non
economicamente autosufficienti. In questi casi il ruolo del p.m. è più
articolato: egli, infatti, a seguito della trasmissione dell’accordo, entro
un termine di cinque giorni, è chiamato a valutare se tale accordo
risponda all’interesse dei figli o meno.
Nel primo caso, egli autorizzerà l’accordo, per cui a quel
punto si applicherà il comma 3 dell’art. 6; in caso contrario, dovrà
trasmettere l’accordo al Presidente del Tribunale che fisserà, entro i
successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvederà senza
ritardo.
94
La Procura della Repubblica di Milano si è espressa nel senso che
all’avvocato viene consegnata una copia, mentre l’originale rimane agli atti
dell’Ufficio. In quest’ottica, sorge il dubbio se, qualora la parte avesse
bisogno di una copia autentica dell’accordo da lei sottoscritto, debba
chiederne il rilascio alla Procura ovvero al proprio avvocato, ma in questo
caso, si tratterebbe di una copia della copia.
Più condivisibile appare, peraltro, la prassi della Procura della Repubblica di
Ascoli Piceno, di riconsegnare alla parte istante uno dei due originali
depositati, insieme agli allegati, trattenendo il secondo originale senza
allegati alla raccolta. Su questi dettagli operativi, invero di non secondaria
importanza, appare opportuno un intervento unificatore delle prassi difformi
altrimenti destinate a diffondersi.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Appare necessario che il p.m., prima di vagliare la
rispondenza dell’accordo all’interesse dei figli, verifichi che l’accordo
soddisfi i requisiti di forma-contenuto stabiliti dalla legge e che siano
soddisfatti i presupposti processuali in merito alla giurisdizione del
giudice italiano ed alla competenza territoriale del proprio ufficio
giudiziario.
La norma non specifica su quali basi il p.m. possa valutare se
l’accordo risponda all’interesse dei figli. Si tratta evidentemente di un
controllo documentale, dal momento che non si prevede né che il p.m.
incontri le parti né che ascolti il minore95.
Sarà cura delle parti allegare all’accordo tutti i documenti, in
primis, quelli relativi alle rispettive condizioni patrimoniali e
reddituali, sulla cui base il p.m. possa riscontrare che l’accordo
risponde in effetti all’interesse dei figli. In caso di figli minori, ad
esempio, eventuali condizioni che portino ad escluderne l’affidamento
condiviso dovranno essere adeguatamente motivate e documentate. A
livello di prassi locali, le Procure potrebbero anche fornire una lista di
documenti o di dichiarazioni che le parti devono allegare all’accordo
al momento della sua trasmissione.
Infine, nel modificare l’art. 6 nel senso sopra indicato, il
legislatore si è dimenticato di specificare cosa avviene dopo la
trasmissione al Presidente del Tribunale dell’accordo ritenuto dal p.m.
non rispondente all’interesse dei figli e la fissazione da parte di
quest’ultimo di un’udienza di comparizione delle parti. La legge si
95
F. Tommaseo, La tutela dell’interesse dei minori dalla riforma della
filiazione alla negoziazione assistita delle crisi coniugali, cit., 162, per cui
sussistono ombre sulla legittimità costituzionale delle norme che consentono
la separazione e il divorzio stragiudiziali anche in presenza di figli.
Si sottolinea come la mancata previsione dell’ascolto del minore appare in
evidente contro-tendenza rispetto alle recenti riforme introdotte dalla legge n.
219 del 2012 e dal decreto legislativo n. 154 del 2013.
~ 55 ~
limita, infatti, a richiedere che il Presidente provveda senza ritardo, ma
non dà alcun contenuto a tale previsione96.
Sembra che, una volta che il p.m. trasmette l’accordo al
Presidente del Tribunale, la negoziazione matrimoniale si deve
convertire in un procedimento di separazione consensuale, di divorzio
congiunto o di modifica congiunta: quella fissata dal Presidente sarà,
dunque, un’udienza collegiale, nella quale il Tribunale si confronterà
con le parti, analizzando gli eventuali punti deboli del loro accordo,
proponendo se del caso adattamenti e modifiche97. In questa sede, in
applicazione dell’art. 337-octies c.c. potrà essere disposto l’ascolto del
minore, se presente. All’esito, i coniugi potranno recepire tali proposte
o suggerimenti, formalizzando, avanti al collegio, un nuovo accordo
cui seguirà l’omologa della separazione, la sentenza di divorzio o il
decreto di modifica.
A tale ricostruzione, si può obiettare che essa preveda una
pronuncia giudiziale in mancanza di domanda delle parti, che avevano
intrapreso la via della negoziazione assistita e concluso un accordo. Il
rilievo non è insuperabile, ove si consideri la trasmissione
dell’accordo al p.m. come una istanza di omologazione dell’accordo
stesso: avanti al collegio del Tribunale, dunque, si arriva comunque su
impulso delle parti, le quali saranno poi chiamate, all’udienza, a
formalizzare la propria richiesta di recepimento dell’accordo tra loro
raggiunto. Il problema potrebbe essere quello dell’iscrizione del
procedimento a ruolo, ma anche questo non appare un ostacolo
insormontabile, potendovi le parti provvedere su invito del Presidente
contenuto nel decreto di fissazione dell’udienza.
96
M.N. Bugetti, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione assistita
da avvocati e separazione e divorzio davanti al Sindaco, cit., 523.
97
G. Triscari, L’accordo dei coniugi verificato dal p.m., in Guida al dir.,
2014, 57.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Al riguardo si prospetta un’interpretazione alternativa98, che,
considerando la negoziazione assistita matrimoniale come una
fattispecie integralmente alternativa al procedimento giurisdizionale,
valorizza anche in questa fase la natura degiurisdizionalizzata del
procedimento: in quest’ottica, all’udienza, le parti compaiono davanti
al solo Presidente del Tribunale, il quale le invita ad adeguarsi ai
rilievi del pubblico ministero.
In caso di rifiuto, egli dovrà negare l’autorizzazione
all’accordo; se, invece, le parti accettano di modificare il loro accordo,
vi è diversità di opinioni rispetto alle possibili opzioni.
Per un primo orientamento, all’esito di questo singolare
procedimento il Presidente potrebbe autorizzare direttamente
l’accordo, a prescindere dalla misura innovativa del suo contenuto99.
98
Opzione fatta propria anche dalla Circolare del Ministero dell’interno del 9
dicembre 2014
99
M. Crescenzi, La degiurisdizionalizzazione nei procedimenti di famiglia,
cit., 9. In questo senso, pur critico, F. Danovi, I nuovi modelli di separazione
e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti, cit., 1142.
Cfr. Tribunale Termini Imerese, 24 marzo 2015, nel caso di specie, il P.M. ha
espresso parere ostativo all’autorizzazione, ritenendo che l'accordo non
rispondesse all'interesse dei figli. Il Giudice, invece, considera le condizioni
dell'accordo raggiunto a seguito della negoziazione assistita sufficientemente
congrue ed idonee a tutelare gli interessi, di natura economica, della prole e,
pertanto, autorizza detto accordo.
In tema di negoziazione assistita c.d. familiare, in caso di figli minori, il
procedimento che si instaura innanzi al Presidente del tribunale a seguito
della trasmissione dell'accordo da parte del P.M. ed alla sua denegata
autorizzazione, ha natura giurisdizionale, è assimilabile ai procedimenti di
volontaria giurisdizione e si conclude, nel contraddittorio delle parti e senza
ritardo, con ordinanza. Il parere del P.M. è obbligatorio ma non vincolante,
mentre i coniugi possano integrare o modificare le condizioni dell'accordo
con riguardo ai figli: il provvedimento conclusivo consiste in un
provvedimento autorizzatorio o nel diniego dell'autorizzazione (e non in un
provvedimento di omologazione dell'accordo). Inoltre, non appare
ammissibile, in caso di diniego dell'autorizzazione, una possibilità di
~ 57 ~
Per altri, il Presidente non potrebbe autorizzare un accordo
integrativo che, andando oltre i rilievi effettuati dal p.m., fosse
significativamente diverso da quello originario: su tale nuovo accordo
mancherebbe, infatti, il parere del pubblico ministero, ritenuto
necessario sia dalla normativa generale su separazione e divorzio che
dal d.l. n. 132 del 2014, come modificato in sede di conversione100. Si
dovrebbe, dunque, consentire alle parti, su invito dello stesso
Presidente, di depositare, in tempo utile, ricorso per separazione
consensuale ovvero ricorso congiunto di divorzio o per la modifica
delle relative condizioni, così implicitamente rinunciando all’accordo
negoziato, vale a dire che nessuno comparirà all’ udienza, ovvero, alla
stessa, le parti dichiareranno di rinunziarvi espressamente, e il relativo
fascicolo sarà archiviato a seguito di una pronuncia di non luogo a
provvedere, mentre un nuovo procedimento giurisdizionale con le
relative domande e regolarmente iscritto al ruolo con nuovo fascicolo
consentirà o la fissazione di udienza davanti al collegio se si tratti di
divorzio o procedimento ex art. 710 c.p.c o art. 9, L. divorzio, ovvero,
qualora si tratti di ricorso per separazione personale, che, all’udienza
fissata avanti al Presidente ex art. 6 d.l. n. 132/14 convertito con
modificazioni dalla L. n. 162/14, si proceda tanto alla archiviazione
dell’accordo quanto, allo svolgimento di udienza ex art. 711 c.p.c che
verrà fissata alla stessa data e stessa ora sulla base del ricorso già
presentato. In alternativa, le parti potrebbero comparire avanti al
Presidente e dichiarare di aderire pienamente ai rilievi effettuati dal
pubblico ministero: in tal caso, il loro accordo sul quale il p.m.
avrebbe già espresso il suo vaglio sarebbe approvabile direttamente
dal Presidente.
A tale interpretazione si obietta però che consentire al
Presidente di autorizzare l’accordo tra le parti, a prescindere dal fatto
che ciò avvenga qualunque sia il contenuto dell’accordo ovvero solo
trasformazione di tale rito in quello proprio della separazione consensuale
ex art. 711 c.p.c., mentre non va esclusa la proponibilità di un successivo
autonomo ricorso per separazione consensuale.
100
Cfr. Tribunale di Torino, 15 gennaio 2015.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
in caso di adesione totale ai rilievi del p.m., vuol dire attribuire, per
via interpretativa, al Presidente stesso un potere che, in sede
giudiziale, è riservato esclusivamente al collegio, senza che tale
soluzione sia giustificata dalla natura degiurisdizionalizzata del
procedimento101. In effetti, sembra contraddittorio affermare che
l’attribuzione di un inedito potere di autorizzazione in capo al
Presidente del Tribunale sarebbe coerente con la natura
degiurisdizionalizzata del procedimento, considerato che, nelle
separazioni e nei divorzi, proprio il Presidente del Tribunale svolge
una funzione tipicamente giurisdizionale. D’altro canto, a seguito
delle riserve espresse dal p.m. in merito all’accordo sottoposto al suo
vaglio, la necessità di un controllo ulteriore da parte del Tribunale
implica la fuoriuscita dell’accordo stesso dall’orbita prettamente
negoziale, per essere attratto nell’ambito delle verifiche giurisdizionali
tradizionali.
Va poi aggiunto che l’interpretazione qui criticata dà per
scontato che il Presidente condivida i rilievi o i dubbi sollevati dal
p.m. ma non si può escludere che al riguardo non vi sia identità di
visioni e che, ad esempio, il Presidente possa ritenere autorizzabile
l’accordo originariamente stipulato dalle parti ovvero opinare che tale
accordo non sia autorizzabile anche per profili diversi da quelli fatti
emergere dal pubblico ministero.
Né convince il meccanismo configurato dal Presidente del
Tribunale di Torino, alla cui stregua le parti potrebbero rinunciare al
procedimento negoziato per depositare un tradizionale ricorso
congiunto: allo stesso risultato, infatti, si può pervenire ritenendo che
quella fissata dal Presidente sia un’udienza collegiale, all’esito della
quale il collegio emetta i tradizionali provvedimenti previsti dalla
legge in merito all’accordo espresso dalle parti, previo parere del p.m.
Una volta superato il controllo del p.m. o del Tribunale,
l’accordo potrà produrre i suoi effetti, in modo retroattivo. La legge,
infatti, fa decorrere gli effetti sullo stato personale dei coniugi dalla
101
Cfr. M.A. Lupoi, Separazione e divorzio, cit., 285 ss.
~ 59 ~
data di sottoscrizione dell’accordo di separazione o divorzio. E’ da
tale momento, in particolare, che, in caso di separazione, inizierà a
decorrere il termine triennale per la richiesta del divorzio.
Ai sensi dell’art. 5, inoltre, l'accordo che compone la
controversia matrimoniale, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che
le assistono, una volta superato il vaglio del p.m., costituisce titolo
esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.
7. Separazione e divorzio innanzi al Sindaco.
Un’ulteriore forma semplificata di soluzione della crisi
coniugale è prevista dall’art. 12 della l. 162 del 2014, il quale
introduce la possibilità per i coniugi di rivolgersi all’ufficiale di stato
civile per ottenere la separazione o il divorzio. I coniugi, infatti,
possono concludere innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato
civile, del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui
è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio, con l’assistenza facoltativa
di un avvocato, un accordo di separazione personale o di scioglimento
o cessazione degli effetti civili del matrimonio, nei casi di cui all’art.
3, comma 1, n. 2, lett. b), della l. 898/70, nonché di modifica delle
condizioni di separazione o di divorzio. Tale possibilità è prevista solo
se non sono presenti figli minori, o figli maggiorenni incapaci o
portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti102.
L’ufficiale di stato civile riceve da ciascuna delle parti
personalmente, con l’assistenza facoltativa di un avvocato, la
dichiarazione che esse vogliono separarsi o far cessare gli effetti civili
del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo le condizioni tra
loro concordate. L’atto contenente l’accordo è compilato e sottoscritto
dopo il ricevimento delle dichiarazioni. Nei soli casi di separazione
personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di
102
La circolare Ministeriale n. 6 del 2015 ha chiarito che l’esclusione
riguarda coniugi che abbiano figli in comune che si trovano nelle condizioni
richiamate dalla norma. Non osta invece l’eventuale presenza di figli minori
o maggiorenni portatori di handicap grave o non economicamente
autosufficienti non comuni, ma di uno soltanto dei coniugi.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
scioglimento del matrimonio, e non dunque nei casi di modifiche
delle relative condizioni, la norma prevede un periodo di riflessione
per le parti di trenta giorni. Il Sindaco infatti invita le parti a
presentarsi nuovamente innanzi a lui decorsi trenta giorni per
confermare l’accordo. La mancata comparizione equivale a mancata
conferma dello stesso che quindi si intende revocato103. L’iter
procedimentale risulta semplice, tuttavia non appare chiaro dal dettato
normativo se l’accordo deve essere raggiunto necessariamente innanzi
all’ufficiale dello stato civile o se è possibile che i coniugi concludano
l’accordo anche antecedentemente e che l’ufficiale dello stato civile si
limiti a recepirlo, anche se appare verosimile propendere per questa
seconda ipotesi. Circa il ruolo e la funzione del pubblico ufficiale si
ritiene che la sua presenza costituisce una condicio juris di efficacia:
questi non si limita ad apporre la data o ad autenticare le firme dei
coniugi, ma forma un atto dello stato civile in cui confluisce l’accordo
raggiunto dalle parti. Ne discende che al Sindaco sono imposte tutte le
verifiche necessarie ai fini della formazione dell’atto: l’identità delle
parti, la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge104.
Dopo la conferma, l’ufficiale di stato civile procederà ad
eseguire gli adempimenti previsti dal comma 5 dell’art. 12, ovvero
alla trascrizione della modifica dello status negli atti dello stato civile.
Questi è tenuto inoltre a comunicare l’avvenuta iscrizione dell’atto
alla cancelleria presso la quale sia eventualmente iscritta la causa
concernente la separazione o il divorzio, ovvero a quella del giudice
avanti al quale furono stabilite le condizioni di divorzio o di
separazione oggetto di modifica. L’ufficiale di stato civile a tal fine
deve acquisire dalle parti ogni informazione necessaria per individuare
esattamente la cancelleria competente a ricevere la descritta
comunicazione. Questa previsione conferma che l’accordo avanti
all’ufficiale di stato civile può essere formalizzato anche in pendenza
103
M. Sesta, Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi
della coppia, cit., 298.
104
F. Danovi, Il d.l. n. 132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio,
in Fam. e dir., 2014, 953.
~ 61 ~
di un procedimento di separazione o divorzio, in cui, a quel punto, di
norma, dovrà essere dichiarata la cessazione della materia del
contendere, salva la possibilità di proseguire il giudizio sugli aspetti
patrimoniali che non possano essere trasfusi nell’accordo105.
L’accordo infatti non può contenere patti di trasferimento
patrimoniale. Tale limite è stato evidentemente previsto con
riferimento a cessioni di immobili tra le parti, anche per evitare
possibili frodi o abusi. La non chiara formulazione della norma ha
portato a chiedersi se il legislatore voleva vietare in questa sede solo
trasferimenti immobiliare o qualsivoglia forma di regolamentazione
dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, ivi compresa la previsione della
corresponsione di assegni di mantenimento. La circolare ministeriale
n. 6 del 2015 ha chiarito che il divieto deve intendersi riferito
esclusivamente agli accordi produttivi di effetti traslativi di diritti
reali. Non vi rientrano, invece, gli accordi che contengono un obbligo
di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico,
sia nel caso di separazione consensuale, c.d. assegno di mantenimento,
sia nel caso di richiesta congiunta di cessazione degli effetti civili o
scioglimento del matrimonio, c.d. assegno divorzile. Non può
costituire invece oggetto di accordo la previsione della corresponsione
in unica soluzione dell’assegno periodico di divorzio, c.d. liquidazione
una tantum, in quanto si tratta di attribuzione patrimoniale.
105
M.N. Bugetti, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione
assistita da avvocati e separazione e divorzio davanti al Sindaco, cit., 524
ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
~ 63 ~
Riparto di competenze tra tribunale ordinario e
tribunale per i minorenni
per Barbara TABASCO
Sommario: Introduzione; 1. I primi correttivi dopo la riforma sull’affidamento condiviso; 2.Il riordino delle competenze operato della legge n.
219/2012; 2.1. Decisioni in caso di contrasto tra genitori su questioni
importanti per il figlio ex art. 316 c.c.; 2.2. La competenza sulle questioni
rientranti nell’art. 317-bis c.c.; 2.3 Competenza sulle richieste di modifica;
3. Attrazione dei procedimenti ex art. 333 c.c. alla competenza del Tribunale
Ordinario. Condizioni e limiti; 4. Competenza sull’adozione dei
provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale; 5. Ruolo propulsivo
del pm e dei parenti in tali procedimenti; 6.Rito applicabile ; 7. Conclusioni
e prospettive di riforma
Introduzione
Con la legge n. 219 del 2012106e il d. Lgs. n. 154 del 2013107,
il legislatore italiano ha eliminato le ultime discriminazioni che ancora
sussistevano nel nostro ordinamento tra figli legittimi e figli naturali.
L’unificazione dello status filiationis è stata realizzata
attraverso una serie di modifiche apportate a varie disposizioni del
codice civile108, nonché un significativo ridimensionamento delle
attribuzioni del tribunale per i minorenni.
106
Pubblicata in G.U. n. 293 del 17 dicembre 2012, la legge è entrata in
vigore il 01/01/2013. .
107
Il d. Lgs. n. 154 del 2013 è stato pubblicato in G.U. 8 gennaio 2014, n. 5,
ed è entrato in vigore in data 7 febbraio 2014.
108
Il riferimento va, in particolare, all’art. 1 della legge di riforma,
contenente nuove disposizioni in materia di filiazione.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Prima della riforma, il giudice ordinario e il giudice minorile
erano investiti, rispettivamente, di una specifica competenza in
materia familiare: il tribunale ordinario era funzionalmente
competente in materia di affidamento e mantenimento dei figli
legittimi, nonché in merito alle questioni relative al mantenimento dei
figli naturali, mentre il tribunale per i minorenni erano investito delle
questioni relative all’affidamento e alla regolamentazione dei rapporti
tra genitori e figli naturali, nonché delle ulteriori questioni elencate
dall’art. 38 disp. att. c.c., tra cui i procedimenti de potestate (artt. 330
e 333 c.c.), i giudizi di affidamento etero-familiare, di adottabilità e di
adozione ai sensi della legge n. 184/1983.
Ciò determinava che, mentre i genitori coniugati avevano
accesso ad un sistema unitario, imperniato sulla competenza del
tribunale ordinario, per la regolamentazione di tutte le questioni di
varia natura inerenti la prole (affidamento, frequentazione, mantenimento, assegnazione della casa familiare), i genitori non coniugati, al
contrario, si trovavano costretti ad imboccare due diverse strade,
allorché si trattava di definire gli aspetti sia relazionali che economici
della gestione dei figli.
Ne conseguiva una disparità di trattamento tra figli nati nel
matrimonio e figli nati al di fuori di esso, stante la maggior difficoltà
di accesso ad una giustizia frazionata e binaria, con aggravio di costi e
di incertezze gestionali, nonché, come affermava la dottrina109, una
disparità di trattamento dal punto di vista delle garanzie
giurisdizionali, atteso che i procedimenti innanzi al Tribunale per i
minorenni si celebrano nelle forme del rito camerale ex art. 336 c.c.,
meno garantiste delle regole processuali che disciplinano la
separazione (art. 706ssc.p.c.) e il divorzio (art. 4, 1. 1 dicembre 1970,
n. 898).
109
A. Graziosi, Profili processuali della legge n. 54 del 2006 sul c.d. affidamento condiviso, inDir. Famiglia, 4, 2006, 1856 ss.; B. D’Angelo - S. Di
Matto, L’affidamento dei figli, Maggioli, 2008, 678-681.
~ 65 ~
1. I primi correttivi dopo la riforma sull’affidamento
condiviso
La prima incrinatura del tradizionale sistema di ripartizione
delle competenze tra giudice ordinario e giudice minorile si verificò
con la legge n. 54 del 2006,contenente Disposizioni in materia di
separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli.
Sebbene quest’ultima non contenesse esplicite disposizioni al
riguardo, l’inciso contenuto nell’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del
2006 secondo il quale «le disposizioni della presente legge si
applicano anche ai figli di genitori non coniugati», sviluppò un vivace
dibattito dottrinale110in merito alla possibile incidenza della predetta
disposizione normativa sul profilo della competenza funzionale in
materia di filiazione.
In particolare, premesso che la riforma introduceva uno
statuto unitario, sul piano del diritto sostanziale, per la gestione delle
questioni e controversie relative ai figli nella separazione dei genitori,
ci si chiedeva se ciò avrebbe determinato, anche, l’unificazione del
rito e della competenza in un unico organo giurisdizionale e, in caso di
risposta positiva, quale sarebbe stato l’organo giudiziario investito di
tale competenza.
Accanto alle molteplici e contrapposte opinioni dottrinali
corrispondeva
un
panorama
giurisprudenziale
altrettanto
disomogeneo, che vedeva contrapporsi pronunce di merito che, da un
lato, affermavano la devoluzione dell’intera materia al giudice
110
A. Arceri, L’affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità
nella famiglia in crisi, Milano, 2007; F. Tommaseo, Le nuove norme
sull’affidamento condiviso: b) profili processuali, in Famiglia e diritto, 2006,
389.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
ordinario111 ed altre che, al contrario, affermavano la competenza del
giudice minorile112.
Fu, poi, il Tribunale milanese, con ordinanza del 20 luglio
2006, a sollecitare una svolta, sollevando conflitto di competenza
avanti la Corte di Cassazione, che fu risolto con la storica ordinanza n.
8362 del 22 marzo 2007113.
La Corte rilevò, in primo luogo, che la l. 8 febbraio 2006 n. 54
aveva riplasmato l’art. 317-bis c.c. innovandone il contenuto
precettivo, ma affermava che tale disposizione continuava a
rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore naturale e
dell’affidamento del figlio nella crisi dell’unione di fatto «sicché la
competenza ad adottare i provvedimenti nell’interesse del figlio
naturale spettava al tribunale per i minorenni, in forza dell’art.38,
comma 1. disp. att. c.c., in parte qua non abrogato,neppure
tacitamente, dalla novella».
A sua volta, gli artt. 155 ss. c.c., così come riformati,
concentravano in capo al tribunale per i minorenni la competenza a
provvedere sulla misura e sul modo cui ciascuno dei genitori naturali
deve contribuire al mantenimento del figlio.
Di conseguenza, la Corte Suprema concludeva per la
concentrazione in capo al giudice minorile della competenza relativa a
tutti i profili relativi airapporti tra genitori naturali e figli, compresi gli
aspetti economici, ponendo a fondamento della decisione l’esigenza di
evitare che i minori ricevessero dall’ordinamento un trattamento
111
Trib. Roma 23 ottobre 2006, in Corriere del merito, 2007, 2, p. 161 e in Il
civilista, 2008, 3, p. 6; Trib. Min. Milano 12 maggio 2006, in Diritto &
Giustizia, 2006, 23, 43.
112
Trib. Monza 29 giugno 2006, in Dir. Fam, 2006, 844;Trib. Milano 20
luglio 2006, in La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2006, 660.
113
In Giust. civ. Mass., 2007, 4; in Guida al diritto, 2007, 15, 28 con nota di
Finocchiaro; in Diritto & Giustizia, 2007; inResp. civ. e prev., 2007, 7-8,
1701; in Giur. it., 2007, 12, 2800; in Dir. Famiglia, 2007, 3, 1168; in Dir.
Famiglia, 2007, 4, 1627.
~ 67 ~
diseguale a seconda che fossero nati da genitori coniugati oppure da
genitori non coniugati», e la necessità di «escludere soluzioni
interpretative che comportino un sacrificio del principio di
concentrazione delle tutele, che è aspetto centrale della ragionevole
durata del processo».
Successivamente, la Cassazione è tornata più volte sul profilo
del riparto di competenze, affrontando situazioni specifiche non
definite con l’ordinanza del 2007.
Così, riguardo all’ipotesi di ricorso di uno dei genitori ex art.
148 c.c. ai soli fini della determinazione del concorso dell’altro
genitore al mantenimento, ha affermato la competenza esclusiva del
giudice ordinario114.
Infine, anche la Corte Costituzionale è stata sollecitata ed è
intervenuta più volte nel corso del 2009 su spazi lasciati aperti
dall’ordinanza della Cassazione. In particolare la Consulta, con la
decisione n. 82 del 5 marzo 2010115, ha dichiarato infondata, in
riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 4, comma 2, 1. 8 febbraio 2006 n. 54, nella parte in cui non
prevede la competenza funzionale del tribunale per i minorenni in
114
La competenza in tema di mantenimento di figli minori riconosciuti nati
da genitori non coniugati, in assenza di una contestuale domanda di
affidamento, vertendosi esclusivamente su diritti patrimoniali, spetta al
tribunale ordinario, e non a quello per i minorenni, pur nella vigenza della
1.54/2006. Cass. n. 21754/2008 in Foro it, 2008, 11, I, 3110.
115
Non è fondata, in riferimento all’art. 3 cost., la questione di legittimità
costituzionale dell’art.4, comma 2 ,1 .8 febbraio 2006 n. 54, nella parte in cui
non prevede la generalizzata competenza funzionale del tribunale per i
minorenni in ordine alle decisioni sul contributo al mantenimento del figlio
minore di genitori non coniugati, la quale, invece, nella interpretazione
fornita dalla Corte di Cassazione, costituente diritto vivente, è limitata alle
sole ipotesi in cui il contributo sia richiesto contestualmente a misure relative
all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio, considerato che
l’intervento dell’autorità giudiziaria si atteggia in modo diverso nelle due
differenti ipotesi, Corte Cost., ord., n. 82/2010, in Foro it, 2010, 4, I, 1064.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
ordine alla domanda sul contributo al mantenimento del figlio minore
di genitori non coniugati, anche quando essa sia presentata non contestualmente alle misure relative all’esercizio della potestà e
all’affidamento del figlio, confermando l’orientamento già espresso
nel 2008 dalla Cassazione con la pronuncia n. 21754116.
Per effetto dei vari interventi delle altre corti, si era, dunque,
delineato un assetto di attribuzione di competenze in materia familiare
avente ancora natura binaria (data la ripartizione tra T.O. e T.M. e la
mancata previsione normativa di un giudice unico); si trattava,
tuttavia, di un sistema maggiormente in linea con l’esigenza di assicurare ai figli nati fuori dal matrimonio parità di accesso alla giustizia
rispetto ai figli nati nel matrimonio.
Al momento dell’approvazione della legge n. 219/2012,
pertanto, il sistema giurisdizionale relativo alla filiazione era
caratterizzato dal seguente riparto:
- il tribunale ordinario era competente in tema di: affidamento
e mantenimento dei figli legittimi nel corso dei giudizi di separazione
e divorzio; mantenimento dei figli naturali maggiori d’età;
mantenimento dei figli naturali minori d’età, quando il petitum è
limitato al mantenimento.
- il tribunale per i minorenni si occupa dei procedimenti de
potestate, dei procedimenti ex L. n. 184/1983; dell’affidamento e
mantenimento dei figli naturali (artt. 38 disp. att. c.c., 317 bis c.c.).
E nel 2011 la Cassazione aveva ribadito quanto sopra,
ripetendo che la proposizione della domanda relativa al mantenimento
del figlio minore può essere rivolta al tribunale per i minorenni
soltanto in caso di contestualità fra la stessa e la domanda principale,
proposta ai sensi dell’art. 155 c.c., riguardante l’affidamento dei figli e
l’esercizio della potestà genitoriale117.
116
Vedi nt. 9.
Cass. civ., Sez. VI, 20 giugno 2011, n. 13508, inGiust. civ. Mass., 2011, 6,
928.
117
~ 69 ~
2.Il riordino delle competenze operato della legge n.
219/2012
La riforma introdotta dalla legge n. 219/2012 si inserisce nello
scenario appena delineato, ove il nuovo riparto di competenze
delineato nel 2007, con l’ordinanza di legittimità n. 8362/2007,
continuava a basarsi sulla previsione non modificata dell’art. 38 disp.
att. c.c., in relazione agli artt. 261 e 148 c.c.,317- bis c.c., 706 ss.
c.p.c., art. 4 della legge sul divorzio.
L’art 3, comma 1, della legge n. 219/2012 interviene, proprio,
sull’art. 38 disp. att. c.c.118 espungendo da detta previsione il
riferimento ai seguenti articoli del codice civile: 171, 194, comma 2°,
250, 252, 262, 264, 269, comma 1, 316,317-bis.
Conseguentemente, le materie contemplate nei predetti articoli
del codice civile vengono attratte alla competenza del giudice
ordinario stante il disposto inalterato del comma2, prima parte,
dell’art. 3 della legge di riforma, secondo la quale “sono emessi dal
tribunale ordinario iprovvedimenti relativi ai minori per i quali non è
espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità
giudiziaria”.
Inoltre, la seconda parte del comma 1 dell’art. 3 dispone che
anche per i procedimenti di cui all’art. 333 c.c. la competenza del
tribunale per i minorenni è esclusa ed è rimessa al giudice ordinario
nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di
separazione o di divorzio o giudizio ai sensi dell’art. 316 c.c.
118
Il testo originario dell’art. 38 disp. att., era stato modificato dall’art. 221
della legge n. 151 del 1975 di riforma del diritto di famiglia e, per quanto
riguarda la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità naturale
dei figli minori, dall’art. 68 della legge sull’adozione legittimante del 1983.
Sul testo originario dell’art. 38 cit., Comporti, Disposizioni di attuazione, nel
Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo,
Trabucchi, V, Padova, 1992, 433 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
2.1Decisioni in caso di contrasto tra genitori su questioni
importanti per il figlio ex art. 316 c.c.
Uno dei più rilevanti trasferimenti di competenza introdotto
dalla riformain esame è quello relativo alle decisioni contemplate
dall’art. 316 c.c.
Com’è noto,l’art. 316 c.c. disciplina l’esercizio congiunto
della potestà genitoriale,che si sostanzia nell’assumere da parte di
entrambi i genitori del minore, le decisioni inerenti la cura, la
protezione nonché lo sviluppo psico-fisico del figlio.
In epoca anteriore alla legge sull’affidamento condiviso,
l’esercizio congiunto delle responsabilità genitoriali ricorreva nei casi
di convivenza familiare dato che nella separazione l’esercizio
congiunto della potestà non era ammesso.
In seguito e per effetto della riforma di cui alla legge n. 54 del
2006, che ha introdotto l’affidamento condiviso anche nella
separazione genitoriale, è sorto il problema del coordinamento della
nuova disciplina con l’art. 316 c.c. non abrogato, né modificato nella
sua formulazione dalla legge n. 54.
In altri termini, il comma 2 dell’art. 316 c.c. e il comma 3
dell’art. 155 c.c. sembrano contenere due previsioni corrispondenti ed
apparentemente sovrapponibili.
La sovrapposizione, invero, è più apparente che reale, stante il
fatto che l’art. 316 c.c. conserva uno specifico ambito di operatività.
L’art. 155, comma 3 (e più in generale l’intero art. 155 c.c.)
riguarda, infatti, l’esercizio della potestà genitoriale sui figli di
genitori separati o che si separano, di genitori divorziati e di genitori
non coniugati che interrompono la convivenza, mentre l’art. 316 c.c.
amministra l’esercizio della potestà genitoriale nella situazioni della
famiglia sorta dal matrimonio dei genitori che vive unita, anche
laddove i figli siano adottivi.
Nel sistema anteriore alla riforma in esame la competenza a
dirimere le questioni nel caso di contrasto sull’esercizio della potestà
~ 71 ~
genitoriale veniva ripartita tra il tribunale per i minorenni nell’ipotesi
contemplate dall’art. 316 c.c. (genitori coniugati) e il tribunale
ordinario nell’ipotesi previste dall’art. 155, comma 3 (genitori
coniugati e legalmente separati o in fase di separazione; genitori
divorziati o in fase di divorzio).
La frammentazione che derivava da tale sistema è stata
finalmente superata grazie al passaggio delle competenze sia
"separative"sia ex art. 316 c.c. al giudice ordinario.
2.2La competenza sulle questioni rientranti nell’art. 317-bis
c.c.
In stretto collegamento con la sottrazione al tribunale per i
minorenni della competenza riguardo all’art 316 c.c. si pone,anche,la
sottrazione della competenza relativa all’art. 317-bis c.c.
Questa disposizione codicistica ha sempre rivestito estremo
rilievo, dopo il suo inserimento nel codice civile, da parte dei
riformatori del 1975 (legge 19 maggio 1975, n. 151). Essa, infatti,
venne pensata per estendere, in attuazione dell’art. 30 Cost., agli allora
figli naturali riconosciuti i medesimi diritti degli allora figli legittimi.
L’art. 317-bis c.c. regola l’esercizio della potestà genitoriale
riguardo al figlio naturale riconosciuto (o la cui genitorialità sia stata
giudizialmente accertata e dichiarata), e, a seguito della modificazione
dell’art. 251 c.c., introdotta dall’art. 1 comma 2, della legge n.
219/2012, anche ai figli ‘incestuosi’ dopo che siano stati riconosciuti
dai genitori.
Tuttavia, successivamente all’entrata in vigore della legge n.
54/2006, ci si è interrogati se detta norma dovesse intendersi abrogata
e, in caso di risposta negativa, come dovesse essere coordinata con la
novella sull’affidamento condiviso.
Il dubbio interpretativo nasceva specialmente dalla clausola di
estensione delle norme introdotte dalla legge n. 54/2006 anche alla
filiazione naturale (art. 4, comma 2).
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Ci si domandava, in altri termini, se anche i genitori non
coniugati dovessero far capo, per le questioni relative all’esercizio
della potestà genitoriale, all’art. 155c.c., e ciò sia nel caso in cui la
necessità di regolamentazione sorgesse dal venir meno di una convivenza di fatto, sia nel caso in cui fosse mancata, ab origine, una
convivenza tra i genitori.
Da un lato c’era chi sosteneva l’assorbimento della “vecchia
disposizione” e, in particolare, dell’ultima parte del comma 2 dell’art
317-bis, nel novellato art. 155 c.c.119, dall’altro lato veniva esclusa la
tacita abrogazione dell’art. 317-bis c.c.120 sul presupposto che per
l’operare dell’art. 4 comma 2 della legge di riforma occorresse la
pendenza di una controversia sull’affidamento del figlio
riconosciuto121.
Su tale linea si è osservato che «tra le predette disposizioni
può riscontrarsi un rapporto di complementarietà», in quanto « l’art.
317-bis, comma 2, seconda parte c.c., sembra oggi diretto a disciplinare, l’ipotesi in cui i genitori non abbiano mai convissuto, mentre
l’art. 155 ss. c.c., applicabile ai genitori non coniugati in forza del
disposto dell’art. 4, comma 2, L. 54/2006, trova applicazione nei casi
di rottura della convivenza»122.
119
In argomento,M. A. Lupoi, Aspetti processuali della normativa
sull’affidamento condiviso, in Riv. Trim. dir. Proc. civ., 2006, 1063; A.
Graziosi, Profili processuali della l. n. 54/2006 sul c.d. affidamento condiviso
dei figli, in Dir. Famiglia, 2006,1856; M.C. Gatto, La tutela della prole tra
giudice minorile e giudice ordinario, in Famiglia e dir., 2010, 639.
120
Sostenuta altresì daC. Padalino, L ‘affidamento condiviso dei figli, 2006,
266; B. De Filippis, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel
divorzio, 2006, 165.
121
M. Dogliotti, La potestà dei genitori e l’autonomia del minore, VI, 2,
Milano, 2007, 251.
122
A. Arceri, L’affidamento dei figli nella crisi della famiglia, in Nuova
Giurisprudenza di diritto civile e commerciale, a cura diM. SestaeA. Arceri,
Torino, 2012, 133 e 134.
~ 73 ~
Attualmente, il coordinamento tra le due disposizioni può
sintetizzarsi nel seguente modo:
l’art. 317-bis, comma 1, c.c. opera nel caso di figlio
riconosciuto da un solo genitore(esercizio della potestà in via
esclusiva);
- l’art. 317-bis, comma 2, prima parte c.c., opera per i figli
riconosciuti da entrambi i genitori tra loro conviventi (esercizio
congiunto della potestà);
- l’art. 317-bis, comma 2, seconda parte, c.c. opera nel caso in
cui i genitori non convivano e non abbiano ancora fatto ricorso al
giudice per la regolamentazione dell’affidamento (esercizio della
potestà da parte del genitore con cui il figlio conviva);
- l’art. 155 c.c., per le situazioni separative nella convivenza
more uxorio(quando cioè i genitori non coniugati interrompano la loro
convivenza e si rivolgono al giudice per regolamentare l’affidamento).
Come è ben intuibile, i suddetti problemi di coordinamento
hanno riguardato anche il profilo della competenza che, prima
dell’avvento dell’affidamento condiviso, attribuiva al giudice
minorile, ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c., le controversie relative
all’affidamento dei figli naturali e al giudice ordinario, quelle relative
al mantenimento, cui fece seguito l’ordinanza n. 8362/2007 che
attribuì alla competenza funzionale del Tribunale per i Minorenni le
questioni relative alla gestione dei rapporti anche economici tra figli e
genitori allora naturali.
2.3 Competenza sulle richieste di modifica
In forza delle innovative competenze attribuite al giudice
ordinario, le richieste di modifica dei provvedimenti adottati dal
tribunale minorile in tema di affidamento e mantenimento dei figli
naturali,proposte successivamente al 2.01.2013, ai sensi dell’art 710
c.p.c. o dell’art 9 della legge L. n. 898/1970, sono di pertinenza del
tribunale ordinario.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Qualora sia presentato ricorso ex art. 330 c.c. con contestuale
domanda di modifica dei provvedimenti adottati nel procedimento
separativo, vi è una separazione delle competenze: il ricorso ex art.
330 c.c. deve essere trattato dal giudice minorile, mentre la modifica
dei provvedimenti separativi rientra nella competenza del tribunale
ordinario.
Quando le parti richiedano la sola modifica del provvedimento
ex art. 333 c.c. assunto dal tribunale ordinario nel giudizio separativo,
la competenza spetta al giudice minorile, mentre, laddove la modifica
si estenda, oltre che alle misure ex art. 333 c.c., anche agli altri
provvedimenti assunti nel giudizio separativo, la competenza per
intero è del tribunale ordinario.
3. Attrazione dei procedimenti ex art. 333 c.c. alla
competenza del Tribunale Ordinario. Condizioni e limiti
Come anticipato, la seconda parte del comma 1dell’art. 3
contiene un’ulteriore novità, laddove dispone che anche per i
procedimenti di cui all’art. 333 c.c. la competenza del tribunale per i
minorenni è esclusa e rimessa al giudice ordinario nell’ipotesi in cui
sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o di divorzio o
giudizio ai sensi dell’art. 316 c.c.
E aggiunge, come si è già detto, al comma 1 dell’art. 3 che «in
tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i
provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo
periodo, spetta al giudice ordinario».
Tale previsione è di grandissimo rilievo, poiché introduce un
correttivo indispensabile in funzione del principio di concentrazione
delle tutele per quanto attiene alla gestione dei procedimenti di cui
all’art. 333 c.c.
Per comprendere ed apprezzare tale innovazione occorre
soffermarsi sul meccanismo precedente la riforma in esame.
In linea generale può dirsi che, pendente un procedimento
separativo tra coniugi (o di divorzio o di modifica delle condizioni di
~ 75 ~
separazione o di divorzio), può rendersi necessario adottare un
provvedimento limitativo della potestà genitoriale, alle condizioni e
nei limiti prefigurati dall’art. 333 c.c.
Tal genere di provvedimento, che può tradursi, nei casi più
gravi, in una misura di affidamento del minore ai Servizi socioassistenziali e, altresì, nei casi estremi, nella sua collocazione eterofamiliare, può essere adottato soltanto sulla base di riscontri oggettivi
ed approfonditi circa la sussistenza di condotte genitoriali inadeguate
e causative di un pregiudizio grave a carico del minore.
Gli accertamenti necessari per l’assunzione di un provvedimento di tale natura richiedono, conseguentemente, un’istruttoria
scrupolosa.
La competenza funzionale in materia è stata sempre riservata
in via esclusiva al giudice c.d. specializzato, anche quando fosse in
corso il giudizio di separazione, determinando un meccanismo
macchinoso e defatigante per le parti. Infatti, poteva capitare che il
giudice della separazione,dovendo attendere le determinazioni del
tribunale per i minorenni, si trovava spesso nell’impossibilità di
regolamentare l’affidamento del figlio ai genitori e i rapporti tra
genitori e figlio, e nell’ipotesi in cui, diversamente, avesse assunto
provvedimenti sui rapporti genitori-figlio, noncurante della pendenza
dell’altro procedimento, si determinava una situazione caratterizzata
da provvedimenti contrastanti. Il che determinava anche una
deminutio delle funzioni proprie del tribunale ordinario, il quale si
trovava a dover adeguare la propria decisione a quella del tribunale
per i minorenni pur nell’eventualità che, avendo approfondito la
conoscenza della vicenda, egli fosse di parere diverso riguardo alle
misure da assumere.
Un ulteriore inconveniente era, poi, dato dal fatto che il
tribunale per i minorenni, investito di ricorso ex art. 333 c.c. in
pendenza di un giudizio di separazione tra le parti, poteva dichiararsi
funzionalmente incompetente, considerando i provvedimenti invocati
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
rientranti in ipotesi di regolamentazione dei rapporti tra genitori
coniugati e figli123.
Quanto sopra imponeva, dunque, un aggiustamento
sostanziale, che finalmente è stato introdotto con la riforma in esame,
la quale ha previsto che la gestione del fascicolo relativo alla
separazione-divorzio-regolamentazione dei rapporti tra genitori e figli
nati fuori del matrimonio e alle misure contemplate dall’art. 333 c.c. è
affidata al tribunale ordinario.
Pertanto, nessun dubbio si pone nell’ipotesi in cui il giudizio
de potestate ex art. 333 c.c. sia proposto ex novo da uno dei genitori
dinanzi al giudice minorile in pendenza di un procedimento di
separazione, di divorzio, di annullamento o nullità del matrimonio o di
responsabilità dei genitori naturali davanti al tribunale ordinario. In
questo caso, infatti, il giudice minorile dovrà dichiarare la propria
incompetenza124, essendo competente il tribunale ordinario davanti al
quale è in corso il giudizio separativo e dinanzi al quale il
procedimento de potestate dovrà essere riassunto nei termini di legge.
Nell’ipotesi in cui l’apertura di un fascicolo ex art. 333 c.c.
avvenga in un momento in cui tra i genitori non è in corso un
procedimento per la regolamentazione dell’affidamento del figlio, la
competenza è del tribunale per i minorenni.
123
In tal senso il Tribunale per i minorenni di Firenze (3 giugno 2011):
«[omissis] ritenuto che, pur prendendo atto del provvedimento della Corte
d’Appello di Firenze 22 dicembre 2010 (in cui si afferma che pur in pendenza
di una controversia innanzi al T.O., non esclude quella parallela del Tribunale
per i minorenni in ordine all’assunzione di provvedimenti limitativi della
potestà genitoriale), nel caso di specie il contenuto del provvedimento richiesto è comunque connesso ai rapporti genitori-figli su cui è pendente la
causa innanzi al tribunale ordinario (...)».
124
In merito alla forma del provvedimento da adottare a cura del giudice
minorile, considerata la natura non decisoria e non definitiva dei
provvedimenti di volontaria giurisdizione, si veda Cass., S.U., 15.07.2003, n.
11026 e Cass. 13.09.2012, n. 15341
~ 77 ~
Infine, dubbi si pongono sull’operatività o meno della vis
attractiva nell’ipotesi in cui venga proposto il giudizio ex art. 333 c.c.
da uno dei genitori dinanzi al tribunale per i minorenni,in assenza di
un giudizio separativo, che si instauri solo successivamente125.
4. Competenza sull’adozione dei provvedimenti ablativi della
responsabilità genitoriale
Si ritiene che tra i provvedimenti che il giudice del
procedimento separativo può adottare non rientri la pronuncia ex art.
330 c.c., benché l’art. 38, primo comma, disp.att., c.c.stabilisca che
per tutta la durata del processo la competenza, anche per i
provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo
periodo, spetti al giudice ordinario.
La decadenza dalla potestà (rectius dalla responsabilità)
genitoriale non si ritiene, infatti, compatibile con la natura delle
questioni che attengono all’affidamento e al mantenimento dei minori.
Queste ultime presuppongono tutte il diritto soggettivo del
padre e della madre alla genitorialità. Qualora si realizzi un abuso dei
poteri e una violazione dei doveri a carico di un genitore, tale da
causare un grave pregiudizio al figlio e da legittimare l’adozione di
misure ablative della sua responsabilità, la competenza non può che
spettare al tribunale minorile.
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha sancito, anche
recentemente126, la reciproca autonomia delle attribuzioni del tribunale
minorile, competente ad assumere i provvedimenti incidenti sulla
spettanza (an) della responsabilità genitoriale, e del tribunale
ordinario, quale giudice della separazione, competente sulle modalità
125
Per il non operare della vis attractiva si veda R. Rossi, Filiazione: cosa
cambia, Officina del diritto, Giuffrè, 2012, 59. A favore della vis attractiva si
veda C. Trapuzzano, Riparto di competenze tra Tribunale ordinario e
Tribunale per i minorenni. Disciplina vigente e prospettive di riforma, in
www.associazionemagistrati.it, 4.
126
Cass., 8.03.2013, n. 5847.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
di esercizio (quomodo)della responsabilità medesima127, anche quando
l’affidamento della prole sia richiesto in ragione dell’esistenza di un
grave pregiudizio peri figli minori128.
Sicché non vi è alcuna interferenza tra gli aspetti concernenti
il riconoscimento della responsabilità e aspetti inerenti al suo
esercizio.
5. Ruolo propulsivo del pm e dei parenti in tali procedimenti
La noma prevede l’attrazione della competenza sui
provvedimenti de potestate in favore del Tribunale ordinario quando il
procedimento in corso davanti a quest’ultimo verta tra le stesse parti.
Si pone, allora, il problema di stabilire se tale vincolo operi anche
quando la richiesta dei provvedimenti ex art. 333 c.c. provenga dal pm
minorile o dai parenti legittimati ex art. 336 c.c., che non possono
promuovere il giudizio separativo davanti al tribunale ordinario.
Nei procedimenti di separazione e divorzio è noto che il pm è
un mero interventore ex art. 70 c.p.c,
mentre è escluso l’intervento, anche ad adiuvandum, dei
parenti. Pertanto, alla luce del dato letterale, la competenza del
tribunale ordinario è esclusa. Ciò, però, non toglie che i due uffici
siano tenuti alla trasmissione degli atti allo scopo di assicurare un
opportuno coordinamento dei rispettivi interventi.
Quando la richiesta dei provvedimenti de potestate provenga
dalle parti e la competenza spetti al tribunale ordinario, comunque il
pm ordinario interveniente dovrà esercitare i poteri che gli competono
con particolare scrupolo, in ragione della natura degli interessi
incisi,avvalendosi eventualmente dei poteri di integrazione istruttoria,
senza preclusioni,precisando le conclusioni e avvalendosi, se del caso,
del potere di impugnazione che gli spetta su tali questioni,
inapplicazione estensiva dell’art. 740 c.p.c.
127
128
Cass. 24.03.2011, n. 6841.
Cass. 5.10.2011, n. 20352.
~ 79 ~
6. Rito applicabile
Consideriamo, in primo luogo, il rito applicabile ai
procedimenti relativi all’affidamento e mantenimento dei figli nati
fuori dal matrimonio, che, d’ora innanzi, andranno introdotti e si
svolgeranno davanti al tribunale ordinario.
Il nuovo art. 38, comma 2, disp. att. c.c. stabilisce che a detti
procedimenti debbano applicarsi, in quanto compatibili, gli artt. 737 e
ss. c.p.c.
Di conseguenza, il rito camerale che il tribunale ordinario
dovrà adottare per regolamentare i rapporti genitori-figli nati fuori del
matrimonio corrisponde al rito proprio dei procedimenti ex art. 333
c.c.
Nessun dubbio, di conseguenza, sulla possibilità di innestare il
ricorso ex art. 333 c.c. (eventualmente nella forma di subprocedimento) nel procedimento pendente ex artt. 316 e 317-bis c.c.
avanti al tribunale ordinario.
Riguardo, invece, ai giudizi relativi all’affidamento e
mantenimento dei figli che siano pendenti avanti al tribunale per i
minorenni alla data di entrata in vigore della nuova legge, gli stessi
proseguiranno davanti allo stesso organo, come è logico concludere, e
come è espressamente desumibile dalle disposizioni transitorie,
precisamente, dal comma 2 dell’art. 4 della Novella: «ai processi
relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli di genitori non
coniugati pendenti davanti al tribunale per i minorenni alla data di
entrata in vigore della presente legge si applicano, in quanto
compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile e
il comma 2 dell’articolo 3 della presente legge».
È, dunque, evidente, nella disposizione transitoria sopra riportata la giusta preoccupazione del legislatore di uniformare il rito
applicabile ai fini della regolamentazione dei rapporti tra genitori e
figli e delle responsabilità genitoriali riguardo ai figli nati fuori dal
matrimonio.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
In definitiva, tutti detti procedimenti, sia successivi all’entrata
in vigore della nuova legge, sia pendenti avanti al tribunale per i
minorenni a tale data, dovranno essere amministrati nelle forme dei
procedimenti in camera di consiglio, così come regolamentati dagli
artt. 737 ss. c.p.c.
Nelle ipotesi in cui la competenza a decidere sulle questioni
de potestate sia attribuita al tribunale ordinario, si pone il problema
delle garanzie da assicurare alle parti in ordine al rito applicabile.
Sebbene l’art. 38 disp. att. c.c. richiama il rito camerale, resta,
comunque, il fatto che queste misure possono essere assunte senza
garanzia di collegialità dal presidente, nella fase sommaria, o dal
giudice istruttore, nella fase a cognizione piena dei giudizi di
separazione e divorzio.
Pertanto, in questi casi, proprio in guisa del richiamo alle
disposizioni dedicate ai procedimenti camerali, in quanto compatibili,
deve essere comunque assicurata la reclamabilità delle misure adottate
sul punto.
Ragion per cui, sembrerebbe ragionevole applicare un
meccanismo analogo a quello previsto dagli artt. 709 ter e 710 c.p.c.,
con l’effetto che, ferma restando la reclamabilità dei provvedimenti
presidenziali davanti alla Corte d’appello, i provvedimenti assunti dal
giudice istruttore nel corso del giudizio separativo saranno reclamabili
davanti al tribunale collegiale, mentre i provvedimenti di modifica
emessi successivamente alla sentenza saranno reclamabili in Corte
d’appello129.
7. Conclusioni e prospettive di riforma
La riforma in esame ha realizzato uno svuotamento parziale
delle attribuzioni funzionali di un ufficio giudiziario che, oramai, ha
fatto il suo tempo e che è destinato a venir soppiantato da un sistema
129
C. Trapuzzano, Riparto di competenze tra Tribunale ordinario e Tribunale
per i minorenni. Disciplina vigente e prospettive di riforma, in
www.associazionemagistrati.it, 5.
~ 81 ~
giudiziario minorile moderno e in grado di rispettare le garanzie
costituzionali del “giusto processo”.
Seppur alcuni hanno ravvisato in questa riforma il rischio di
non offrire al minore una giustizia specializzata, poiché si farebbero
“trattare cause di minori alla stregua delle questioni societarie o
condominiali, senza formazione professionale dei giudici destinatari,
senza priorità, senza l’ausilio di specialisti che sono nel Tribunale per
i minorenni130”, è possibile obiettare che il giudice ordinario è da
sempre impegnato nella gestione di questioni familiari, considerato
che rientrano nella sua competenza funzionale le cause di separazione
e di divorzio.
Al contrario, i tribunali minorili, numericamente inferiori
rispetto ai tribunali ordinari, incontrano non pochi problemi
organizzativi e di funzionamento, tali da ritardare la definizione delle
controversie, ponendosi in contrasto con il principio della ragionevole
durata del processo.
Inoltre, il rito applicato nei procedimenti relativi
all’affidamento e al mantenimento dei figli innanzi al Tribunale per i
minorenni è un rito camerale, che, come tale, non è adeguato alla
gestione delle suddette questioni di natura contenziosa.
Infatti, la caratterizzazione del rito camerale in senso
inquisitorio, con modalità di svolgimento improntate ai poteri
discrezionali del giudice, comporta la non applicazione delle regole
del contraddittorio e del giusto processo. Al contrario, i giudizi in
materia familiare che si svolgono davanti al tribunale ordinario
sembrano essere rispettosi di tali regole e garanzie.
In ogni caso, il trasferimento delle competenze sollecita
l’avvento delle “sezioni della famiglia”, poiché solo con l’istituzione
di un giudice unico specializzato sarà realizzata la parità dei diritti.
130
Resoconto stenografico dell’Assemblea, Seduta n. 724 di martedì 27
novembre 2012, pag. 3.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Il Tribunale per la famiglia e i minori, costituito in ogni
circondario, dovrebbe, infatti,comprendere le competenze sui
procedimenti de potestate,nonché su quelli relativi all’affidamento e al
mantenimento dei figli nei giudizi separativi. Siffatta impostazione
consentirebbe una piena realizzazione dei principi costituzionali del
giustoprocesso e dell’adeguata tutela dell’interesse dei minori.
Proprio in tale direzione si sono mosse le proposte di riforma
(d.d.l.) presentate nelle ultime legislature.
Ild.d.l.n. 2517 C, recante Misure urgenti e delega in materia
di diritto di famiglia edei minori, auspicava l’attribuzione a un unico
organo giudiziario della cognizione di tuttele tematiche inerenti la
famiglia e i minori. Inoltre, prospettava l’introduzione disignificative
modifiche degli aspetti processuali, al fine di meglio tutelare i diritti
deisoggetti coinvolti. All’uopo, si prevedeva la soppressione del
tribunale per i minorenni e la creazione disezioni specializzate presso i
Tribunali e le Corti d’appello, a composizioneesclusivamente togata.
Secondo altra versione, la coesistenza con i tribunali per i
minorenni potrebbegiustificarsi in ragione dell’attribuzione di
competenze a questi ultimi nel solo settorepenale. Nello stesso senso
si esprime il d.d.L n. 3323. che contempla l’istituzione disezioni
specializzate della famiglia e delle persone presso i Tribunali e le
Corti d’appello,senza esclusione alcuna, nonché l’istituzione di
analoghe sezioni specializzate presso ogniufficio di procura.
Ancora, i d.d.l.nn. 2252 e 5165 prevedono anch’essi
l’istituzione delTribunale della persona e della procura della persona.
Da ultimo, lo schema di disegno dilegge delega al governo,
recante disposizioni per l’efficienza del processo civile, approvatodal
Consiglio dei ministri il 31/08/2014, all’art. 1 ha testualmente previsto
che il Governo èdelegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data di
entrata in vigore della presentelegge, uno o più decreti legislativi
recanti l’implementazione del Tribunale delle imprese el’istituzione
del Tribunale della famiglia e della persona.
~ 83 ~
Separazione e divorzio innanzi l’ufficiale di
stato civile. Primi effetti della riforma sulla
separazione e divorzio breve ai sensi dell’art.
12), 2 comma della L. N.° 162/2014
per Filomena ANNUNZIATA
SOMMARIO: 1. Principi generali. – 2. Il procedimento amministrativo
innanzi l’Ufficiale di Stato Civile. – 2.1 Presupposti e limiti. – 3. Il divieto di
patti relativi al trasferimento di diritti patrimoniali. – 4.Osservazioni
conclusive.
1. Principi generali.
Con l’entrata in vigore del decreto legge 12 settembre 2014,
n.° 132,rubricato “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri
interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo
civile”, convertito con modificazioni nella L. 10 novembre 2014, n.°
162, sono state introdotte nell' ordinamento giuridico italiano
disposizioni idonee a consentire, da un lato, misure deflattive del
contenzioso civile, attraverso la possibilità di trasferire, in sede
arbitrale, tutti i procedimenti pendenti dinanzi l’autorità giudiziaria,
dall’altro, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure
alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie nel processo
civile. Scopo della semplificazione prevista nella disciplina di cui
innanzi si ravvisa essenzialmente nella sottrazione di buona parte dei
procedimenti concernenti la patologia del rapporto coniugale, alla
competenza esclusiva dei Tribunali, spingendo verso modelli di
composizione in sede privata del momento di crisi della famiglia.
Le modifiche apportate dalla legge di conversione innanzi
citata, per il caso in esame, hanno inciso in maniera significativa sul
disegno di legge originario, relativamente alla procedura relativa alla
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
separazione e divorzio, sia riguardo alla negoziazione assistita da
avvocati, sia relativamente alla dichiarazione di fronte l’Ufficiale di
Stato Civile, instaurando in sostanza due percorsi contraddistinti da
problematiche e complessità di differente livello e che, nel caso in
esame porterà ad approfondire segnatamente, gli accordi dei coniugi
in tema sia di separazione che di divorzio innanzi l’Ufficiale di Stato
Civile, dati determinati presupposti.
L’effetto innovativo e rivoluzionario della riforma risiede
complessivamente, nella scelta operata a monte, da parte del
legislatore, di alleggerire principalmente il carico del lavoro dei
Tribunali civili ed i tempi oggettivamente troppo lunghi per
addivenire alle soluzioni di composizione giudiziale del momento di
rottura e di crisi del rapporto di coppia, connotati troppo spesso da
livelli di conflittualità non idonei alla risoluzione delle problematiche
involgenti la fase più delicata del rapporto di coppia e coincidente,
come si diceva innanzi, con la gestione del momento patologico del
rapporto coniugale.
Fatta questa premessa, una particolare considerazione va fatta
anche in ordine all’impatto che tale riforma ha avuto sui mass media,
laddove non si è mancato di evidenziare questo aspetto di necessità di
intervenire in una materia delicata quale quella della patologia del
rapporto di coppia; non è infatti casuale la scelta della tecnica di
redazione della legge in parola ovverossia attraverso la forma del
decreto – legge, originariamente concepito per porre rimedi normativi
a situazioni caratterizzate dalla necessità ed urgenza, ai sensi degli
artt. 76) e ss. della Costituzione, e che denota, in questo caso, la decisa
volontà, da parte del Legislatore, di trovare una risposta immediata ai
problemi della giustizia.
Sicuramente
queste
nuove
disposizioni
normative
determineranno una vera e propria rivoluzione nella disciplina della
separazione e del divorzio e porteranno ad una nuova concezione
dell’istituto del matrimonio, con connotati maggiormente privatistici,
soprattutto nella fase di allentamento e scioglimento del vincolo
coniugale, attraverso moduli procedimentali sia di tipo privatistico che
~ 85 ~
amministrativo. Una rivoluzione, in linea anche con la scelta di altri
paesi europei quale ad es. la Francia ove tali moduli operano già da
tempo, che implica, altresì, una evoluzione nozionistica coincidente
con il divenire sociale131. Partitamente in Francia gli istituti della
separazione legale (laseparation de corps ) e del divorzio sono
regolati dal Code Civil , rispettivamente agli artt. 296, 309, 229 e 286
e dal Code de procedure civilagli artt. 1075 e 1136. La legislazione
francese valorizza in ogni modo l’accordo tra le parti, consentendo in
ogni tempo di tramutare la separazione da giudiziale a consensuale,
nonché attraverso l’instaurazione di un’unica procedura divorzile,
unificando il modulo procedimentale tra separation de corps e divorce
dinanzi il giudice, abbreviando i tempi rispetto all’Italia, atteso che
mediamente in Francia il procedimento si definisce in 447 giorni,
secondo i dati diffusi dalla Commissione Europea per l’efficienza
della giustizia negli Stati membri dell’Unione Europea, rispetto
all’Italia che stima solo per il procedimento divorzile 634 giorni per la
definizione del procedimento, quasi sempre, preceduto dal
procedimento di separazione giudiziale che dura in Italia mediamente
quattro o cinque anni, salvo la trasformazione della separazione da
giudiziale in consensuale.
Per quanto riguarda il procedimento di separazione e divorzio
in Francia, anch’esso è modulato come quello italiano, con l’unica
differenza data dal coinvolgimento più incisivo del notaio, il quale
redige il progetto di liquidazione dei beni comuni e regolamenta i
rispettivi interessi economici degli ex coniugi, i quali se non hanno
trovato una forma composita per definire gli aspetti economici della
separazione e/o divorzio, solo in quel caso ed entro un anno dalla
intervenuta pronuncia di divorzio, sia in forma giudiziale che innanzi
l’Ufficiale di Stato Civile, si procede da parte del giudice alla
regolamentazione degli effetti economici sulla base del progetto di
liquidazione.
1M. Gradi, Inefficienza della giustizia civile e fuga dal processo: commento
al D.L. n.° 132/14, Ed. Leone, 2014; Michele IUS, Passa il divorzio breve
alla Camera dei Deputati, comparazione con altri paesi europei, 2014.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
2.“Il procedimento amministrativo innanzi l’Ufficiale di
Stato Civile( cfr. art. 12, D.L. n.° 132/2014”.
L’art. 12) del D.L. n.° 132%2014, convertito in L. n.°
164/2014 è rubricato “ Separazione consensuale, richiesta congiunta
di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e
modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi
l’Ufficiale di Stato Civile “; tale articolo, a differenza dell’art. 6) del
D.L n.° 132/2014 che regola l’introduzione della convenzione di
negoziazione assistita da uno o più avvocati, entrato immediatamente
in vigore dall’adozione del D.L. succitato, in data 13 settembre 2014,
è invece entrato in vigore solo a decorrere dal trentesimo giorno
successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. di
cui innanzi, e cioè dall’11 dicembre 2014, data campale per gli
Ufficiali di Stato Civile132, allo scopo di far adeguare i Comuni con
l’adozione di appositi regolamenti in tema.
L’art. 12) del D.L. n.° 132/2014 consente ai coniugi di
concludere, innanzi il Sindaco, quale Ufficiale dello Stato Civile: a)
un accordo di separazione personale; b) un accordo di scioglimento
del matrimonio, nei casi di cui all’art. 3), comma primo, numero 2),
lett. b), della L. 1 dicembre 1970, n.° 898; c) un accordo di cessazione
degli effetti civili del matrimonio, sempre nei casi di cui all’art. 3),
comma primo, numero 2), lett. b), della Legge 1 dicembre 1970, n.°
898; un accordo di modifica delle condizioni di separazione e di
divorzio.
L’art. 12) del D.L. n.° 132/14 necessariamente va raccordato,
quanto alle competenze in tema di recepimento dell’accordo delle
parti che intendono formalizzare la volontà di separazione o divorzio,
a seconda dei casi, sia con gli artt. 14) e 54), comma 3, del D.Lgs. n.°
267/2000 ( T.U.E.L. . Testo Unico Enti Locali ), a norma dei quali
viene stabilito che il Sindaco, quale Ufficiale di Governo, sovrintende
132
Cfr. artt. 14), comma 2 e 54), comma 3 del D.Lgs n.° 267/2000 “Le
funzioni di Ufficiale dello Stato Civile possono essere delegate ai dipendenti
a tempo indeterminato del Comune……”
~ 87 ~
alla tenuta dei registri dello stato civile e della popolazione, dei servizi
elettorali, leva militare, anagrafe e statistica, sia con l’art. 1) del
D.P.R. del 3 novembre 2000, n.° 396.Il rinvio all’art. 1) del D.P.R.
n.° 396/2000 nella sua interezza lascia agevolmente desumere che il
Legislatore abbia voluto recepire, nella norma di cui innanzi,una
concezione in senso lato della figura dell’Ufficiale di Stato Civile,
astrattamente intesa, e, dunque, non già con riferimento in via di
competenza esclusiva in capo al Sindaco, bensì al Sindaco nella
qualità di Ufficiale di Governo nelle funzioni e compiti ad esso
demandati in tema di tenuta dei registri dello Stato Civile, in aggiunta
ai compiti e funzioni dei dipendenti a tempo indeterminato del
Comune e degli organi monocratici elettivi quali i consiglieri
comunale e gli assessori, cui pure sono demandati, nello spirito della
legge n.° 162/2014, i compiti e le funzioni in ordine alla ricezione
della dichiarazione di cui all’art. 12) del D.L. n.° 132/2014.
D’altro canto una limitazione di competenza alla sola figura
del Sindaco, non avrebbe trovato una giustificazione né sul piano
logico che giuridico.
E’ appena il caso di ricordare che non occorre una delega
specifica per il ricevimento dell’accordo di separazione, di divorzio o
di modifica delle relative condizioni, poiché la nuova attività rientra
nella delega già conferita dal Sindaco ai dipendenti: l’Ufficiale di
Stato Civile, salvo il caso in cui abbia una delega limitata al rilascio di
certificati ed estratti, ovvero ad atti diversi da quelli inerenti al
matrimonio ( ad es. l’esercizio della delega solo per la formazione di
atti di morte o di nascita ), è competente ad esercitare le funzioni
disciplinate dall’art. 12) del D.L. n.° 132/14, senza la necessità di
alcun atto ulteriore di conferma o di ampliamento delle funzioni. Pare
logico e coerente ritenere che, secondo i principi generali in materia di
delega alle funzioni di Ufficiale di Stato Civile, i Comuni
espressamente vadano a contemplare, nei rispettivi regolamenti
sull’Anagrafe civile e sui Registri dello Stato Civile, una modifica
della delega che comprenda anche specificamente i nuovi compiti di
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
cui all’art. 12) del D.L. n.° 132/2014 con Legge di conversione n.°
162/2014.133
Sovviene ulteriormente considerare che, sotto il profilo della
competenza, il procedimento dinanzi l’Ufficiale dello Stato Civile di
cui al succitato art. 12) del D.L. n.° 132/2014, non ha abrogato in via
implicita le norme che regolamentano la separazione consensuale ed il
divorzio di fronte al Tribunale.
Sotto il profilo poi della competenza territoriale i coniugi
possono scegliere di presentare la dichiarazione contenente l’accordo
di separazione od il divorzio: 1) sia presso il Comune in cui è iscritto o
trascritto l’atto di matrimonio, a seconda che si sia trattato di
matrimonio civile o c.d. concordatario o di matrimonio celebrato
all’estero ma trascritto successivamente nei registri dello stato civile
del comune di residenza dei coniugi; 2) sia presso il Comune di
residenza di uno dei coniugi, o del Comune dove entrambe i coniugi
risultano iscritti nell’anagrafe della popolazione residente;
ovviamente, ai sensi dell’art. 5) del D.L. n.° 5/2012, è sottinteso che
deve trattarsi del Comune di attuale residenza di uno o di entrambe i
coniugi.
Non è invece competente il Comune che procede alla
trascrizione, per motivi di residenza di uno degli sposi, dell’atto di
matrimonio già iscritto o trascritto a norma dei criteri sopraindicati.
La circolare del Ministero dell’Interno n.° 16 del 1° ottobre
2014 ha precisato che : “ Ai fini della corretta individuazione
dell’Ufficiale dello Stato Civile competente, si precisa che il
matrimonio iscritto è quello celebrato con rito civile la cui iscrizione
avviene nel Comune di celebrazione. Il matrimonio trascritto è quello
celebrato con rito religioso ( c.d. concordatario o di altri culti
religiosi ) la cui trascrizione avviene nel Comune di celebrazione, o
133
Cfr. F. Bartolini, La riforma della giustizia civile, IV, 87, 2015; F. Danovi,
Il D.L. n.° 132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, 2014, in
Famiglia e Diritto, 2014, XII,1141.
~ 89 ~
quello celebrato all’estero la cui trascrizione avviene nel Comune di
residenza o di iscrizione “.
In sintesi, sul piano della competenza, il legislatore ha
accentuato il meccanismo dei criteri territoriali alternativi, dando la
possibilità ai coniugi di ricorrere alternativamente e scegliere dunque
l’ufficio del comune che risulti meglio attrezzato e consenta tempi più
rapidi, fatti salvi i tradizionali criteri di competenza giurisdizionale; il
che ha fatto osservare ai primi commentatori della legge in tema, che
in tal modo si è venuto ad accentuare quel fenomeno del c.d forum
shopping, mutuato da altri settori del diritto in tema di contratti del
consumatore, e che di fatto potrebbe determinare una scelta
dell’ufficio solo in relazione alla rapidità del procedimento.
Nell’imminenza della legge sono state dettate dal Ministero
dell’Interno alcune linee guida impartite tramite le circolarinn. 16 del
01 ottobre 2014, 19 del 28 novembre 2014, 6 del 24 aprile 2015 ai
fini di dettare le istruzioni ai Comuni, segnatamente agli Uffici di
Stato Civile in materia di trascrizione di convenzione di negoziazione
assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, di
cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di
modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. E’ stato,
altresì, adottato, sempre dal Ministero dell’Interno, con apposito D.M.
del 9 dicembre 2014, il testo del regolamento, mediante cui diramare
ai Comuni le formule ed i moduli da attuare, da parte degli Uffici di
Stato Civile, in materia di recepimento degli accordi di cui all’art. 12)
della L. n.° 162/2014.
2.1. Presupposti e limiti
Il procedimento innanzi l’Ufficiale di Stato Civile si articola
essenzialmente in due fasi: nella prima i coniugi compaiono per
concludere l’accordo di separazione personale, oppure l’accordo di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
modifica delle condizioni di separazione o di divorzio134. Nella
seconda fase, da esperirsi in un termine non inferiore a trenta giorni, i
coniugi si presentano innanzi l’Ufficiale di Stato Civile per la
conferma dell’accordo. Nella fase preliminare sarà utile raccogliere,
da parte dell’Ufficiale di Stato Civile, le informazioni utili alla
trascrizione dell’accordo, attraverso la sottoscrizione congiunta da
parte dei coniugi delle dichiarazioni contenenti le informazioni
necessarie per potere acquisire la documentazione utile ai fini degli
accertamenti e dei controlli ad opera della pubblica amministrazione
procedente.
Una volta acquisite tali informazioni, l’Ufficiale di Stato
Civile potrà esprimere la sua valutazione di completezza e sufficienza
degli atti , anche attraverso l’acquisizione di concerto anche presso
altre pp.aa., oltre naturalmente tutte quelle riscontrabili presso lo
stesso ente, quali ad es. le informazioni relative allo stato di famiglia
dei coniugi, ai fini dell’accertamento della non presenza di figli
minori, l’estratto di nascita del figlio incapace, l’estratto dell’atto di
matrimonio.
Si tratta in sostanza di un iter a struttura complessa che vede
protagonisti i coniugi, da un lato, con la presenza solo facoltativa e
non obbligatoria degli avvocati, dall’altro l’Ufficiale di Stato Civile,
preposto alla ricezione della dichiarazione dei coniugi ed alla sua
successiva trascrizione.
Dubbi si pongono su cosa debba intendersi per recepimento
delle volontà dei coniugi, da parte dell’Ufficiale di Stato Civile.
Dalle prime linee guida e dagli atti d’indirizzo del Ministero
dell’Interno, si è chiarito che, l’Ufficiale di Stato Civile, una volta
identificati i comparenti, dati per presupposti i doveri di controllo solo
relativamente alla sussistenza dei presupposti legittimanti la richiesta
del procedimento amministrativo de quo, ricevute le dichiarazioni
134
Cfr. B. DeFilippis – M. Rossi, Divorzio breve, divorzio fai da te, cognome
dei figli, figli non riconosciuti dalla madre, unioni civili in Biblioteca del
diritto di famiglia, 2015, II,113.
~ 91 ~
degli interessati, debba procedere senza alcun indugio a redigere l’atto
destinato a contenere il predetto accordo. La circolare applicativa del
Ministero dell’Interno n.° 19/2014 ha chiarito che, una volta che le
dichiarazioni siano state acquisite da parte dell’ufficio di stato civile,
l’Ufficiale debba senz’altro procedere alla sua redazione ed iscrizione
successiva, nei registri di stato civile, dopo la conferma data dai
coniugi, ai sensi dell’art. 63, comma 1, lett. g del D.L 132/14.
L’accordo raggiunto, secondo le modalità dell’art. 12), tiene
luogo degli effetti della sentenza di separazione e/o divorzio,
acquisendo, sin dall’atto della trascrizione, forza di legge di legge tra
le parti ed ai fini del regime di pubblicità deli atti, esso accordo
risulterà opponibile ai terzi, oltre che naturalmente tra le parti stesse.
Un aspetto rilevante di tale parificazione alla sentenza di separazione
e/o divorzio, sarà rappresentato proprio dalla estensibilità ai predetti
accordi di tutti i rimedi e le tutele previste dall’art. 156 c.c. ( ordine a
terzi, sequestro), con ciò definitivamente chiarendo la natura
dell’accordo, quale contratto vero e proprio tra le parti con valore di
sentenza, connotato dall’assenza del filtro giudiziario sia del P.M. che
dinanzi il Presidente del Tribunale.
Il presupposto essenziale perché i coniugi possano esperire la
procedura di cui all’art. 12) del D.L. n.° 132/2014 innanzi l’Ufficiale
di Stato Civile, parimenti alla procedura di negoziazione assistita da
uno o più avvocati ex art. 6) del D.L. n.° 132/2014, è dato
dall’esistenza di un accordo consensualmente prestato dalle parti,; in
difetto di tale condizione risulterà ineludibile il ricorso alla consueta
procedura giudiziale.
L’art. 12) della L. n.° 132/14 consente ai coniugi di
concludere, innanzi l’Ufficiale di Stato Civile: 1)un’accordo di
separazione personale, 2)un accordo di scioglimento del matrimonio,
nei casi di cui all’art. 3, comma 1, numero 2), lett. b) della L. 1
dicembre 1970, n.° 898, 3)un accordo di cessazione degli effetti civili
del matrimonio, sempre nei casi di cui all’art. 3), comma 1), numero
2) della L n.° 898/70, 4)un accordo di modifica delle condizioni di
separazione e di divorzio.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Come già si diceva innanzi, la procedura di scioglimento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio, naturalmente richiede,
quale presupposto comune alla procedura innanzi il Tribunale civile,
che la separazione si sia protratta ininterrottamente da almeno tre
anni: a)dalla avvenuta comparizione dei coniugi all’udienza
presidenziale,
nella
separazione
personale;b)ovvero
dalla
certificazione dell’accordo di separazione a seguito di convenzione di
negoziazione assistita; c) dalla data di certificazione dell’accordo di
separazione concluso innanzi l’Ufficiale di Stato Civile.
In relazione ai limiti della presente procedura, va soggiunto
che essa non potrà essere esperita laddove siano presenti: figli minori,
figli maggiorenni incapaci, figli maggiorenni portatori di handicap
grave, ai sensi dell’art. 3, comma 3, L. n.° 104/1992; il Ministero
dell’Interno, sul punto ha interpretato la norma nel modo più rigoroso
possibile, secondo cui la procedura di recepimento di accordo di
separazione e/o divorzio innanzi l’Ufficiale di Stato Civile implica
l’assenza dei figli, non solo all’interno della coppia che decida di
procedere a ciò, altresì anche se vi sono figli nati fuori del matrimonio
dei coniugi che decidano di separarsi. La dichiarazione viene acquisita
mediante le dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46) e 47) del
D.P.R. n.° 445/2000 e s.m.i135.
L’Ufficio di Stato Civile, di regola, attraverso i poteri di cui
all’art. 43) del D.P.R. n.° 445/00 e s.m.i., acquisisce d’ufficio le
informazioni fatte oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli
artt. 46) e 47), nonché tutti i dati ed i documenti già in possesso sia
della pubblica amministrazione procedente, sia di altre
amministrazioni interessate, a condizione, però in quest’ultimo caso,
che i dichiaranti indichino espressamente gli elementi per il
reperimento delle informazioni o dei dati richiesti. Trattasi di un
principio generale recepito dal nostro ordinamento giuridico, che
135
Cfr. AA.VV, Degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la
definizione dell’arretrato, in Foro Italiano, 2015, VI, 3; A. Proto Pisani,
Ancora su separazione e divorzio – A few notes on separation and divorce,
2014.
~ 93 ~
affonda le proprie radici nella L. n.° 15/68 e valorizzato nella legge sul
procedimento amministrativo n.°241/90 e s.m.i. e nella L. n.°
183/2011, il cui art. 15), segnatamente, introduce il criterio della
completa “ decertificazione “ nei rapporti tra cittadino e p.a., per tutte
le dichiarazioni aventi ad oggetto status e condizioni personali,
trasferendo sul privato l’obbligo di attestare, attraverso il meccanismo
della dichiarazione sostitutiva di certificazione, condizioni e qualità
personali del privato, valorizzando il principio della assunzione di
responsabilità del dichiarante,
sanzionando penalmente le
dichiarazioni omesse e/o mendaci del cittadino. Ovviamente ciò non
esime la p.a. procedente, da un lato dall’azionare i meccanismi
dell’accertamento d’ufficio ex art. 43 del D.P.R. n.° 445/00 e s.m.i.
del contenuto delle dichiarazioni rese dai privati sullo status, come
pure di acquisire ex officio tutte le informazioni necessarie anche
presso altre pubbliche amministrazioni, al fine di verificare il
contenuto veritiero delle dichiarazioni rese dai privati.
La questione è risultata particolarmente dibattuta, almeno
nelle premesse iniziali della legge, e cioè, de iure condendo si è
discusso molto se, relativamente alla dichiarazione sull’assenza dei
figli, la p.a. procedente avesse l’obbligo di concludere tutto il
procedimento amministrativo di verifica della fondatezza della
dichiarazione, prima di trascrivere la dichiarazione di separazione e/o
divorzio nei registri dello stato civile, e che però, nonostante i principi
della legge sul procedimento amministrativo abbiano particolarmente
inciso sui tempi brevi e sull’obbligo di conclusione del procedimento
stesso, rischiava di determinare un aggravio del procedimento in
questione con
notevole sfasatura e dilatazione dell’iter del
procedimento stesso, ciò sia in palese violazione del principio di
tempestiva formazione degli atti di stato civile, sia delle esigenze
poste dallo stesso procedimento di separazione e divorzio innanzi
l’Ufficiale di Stato Civile.
Per tale motivo, si è reputata quale unica via percorribile
quella della dichiarazione resa dagli interessati nel contesto dell’atto
civile e nel momento della sua formazione, fatti salvi gli obblighi sia
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
pure postumi di verifica e controllo di veridicità del contenuto delle
dichiarazioni, ad opera della p.a. procedente.
Orbene, mentre nel caso delle dichiarazioni sull’assenza di
figli minori, o maggiorenni incapaci, portatori di handicap ai sensi
della L. n.° 104/92 e s.m.i., il contenuto delle dichiarazioni di scienza
rese dai privati è agevolmente verificabile, ad opera della p.a.
procedente, attraverso la richiesta di informazioni ex officio presso le
altre pp.aa, ad es. sarà agevolmente verificabile la condizione del
figlio portatore di grave handicap richiedendo all’azienda sanitaria
locale territoriale competente il verbale di visita medica della
Commissione Ispettiva di controllo che abbia accertato ad es. la
condizione di minorazione fisica del figlio della coppia che vuole
separarsi, non così agevole risulterà invece l’accertamento della
condizione di non autosufficienza economica dei figli maggiorenni,
atteso che tale condizione, come è noto, non è fatta oggetto di
specifica attività di registrazione amministrativa, ma pur sempre
verificabile aliundedalla p.a. ( ad es.attraverso le interrogazioni sulle
condizioni reddituali, familiari ed anagrafiche dei coniugi).
In tali casi l’unica modalità di verifica è data proprio dalla
dichiarazione che assumeranno i coniugi, e dal principio di
affermazione responsabile delle dichiarazioni rese sulla condizione dei
figli maggiorenni economicamente autosufficienti.
Al riguardo, il rischio paventato, soprattutto dagli esperti del
diritto di famiglia, non remoto, è che i genitori, pur di addivenire alla
separazione od al divorzio con modalità poco onerosa e, soprattutto in
tempi rapidi, rispetto alla tradizionale procedura in Tribunale,
dichiarino con eccessiva disinvoltura la condizione di indipendenza
economica dei figli, dichiarazione rispetto alla quale si ritiene
l’Ufficiale di Stato Civile nulla possa sindacare, dovendo egli limitarsi
a recepire il contenuto di dichiarazioni su cui nulla possa eccepire
quanto, sia al procedimento di formazione delle volontà dei
~ 95 ~
dichiaranti, sia quanto al contenuto genuino delle dichiarazioni
stesse136.
Quid iurisqualora emerga che i due coniugi abbiano dichiarato
il falso? Si aprirà la strada delle sanzioni penali previste dalla legge ed
in merito, la circolare del Ministero dell’Interno n.° 19 del 28
novembre 2014, a proposito dei poteri di verifica dei Comuni osserva :
“ …E’ di immediata rilevanza il rilievo procedurale di tali esclusioni
e la necessità che l’Ufficiale di Stato Civile acquisisca di concerto, da
ciascuno dei coniugi, adeguata dichiarazione circa l’assenza di figli
– anche di una sola parte – ricadenti nelle predette condizioni, da
rendere, ai sensi dell’art. 46) del D.P.R. 28 dicembre 2000, n.° 445 e
disponga gli idonei controlli ai sensi dell’art. 71) dello stesso
regolamento. Il contenuto della richiamata attività di controllo, per
quanto attiene alla condizione d’incapacità dei figli maggiorenni, va
riferito al tradizionale regime civilistico dell’incapacità di agire ed ai
correlati istituti della tutela, curatela, amministrazione di sostegno
ecc. “. Proprio tale punto della circolare fa emergere la necessità che
la procedura ex art.12) sia applicabile solo nei casi in cui non vi siano
figli minorenni o figli maggiorenni incapaci ecc., anche di una sola
parte, non rilevando la differenza tra i figli avuti all’interno della
coppia e figli avuti da altre unioni; trattasi di un aspetto che, pur
nell’ottica di tutela del minore o del maggiorenne non autosufficiente
in senso economico, e cioè di quei soggetti deboli cui non presta
indifferenza l’ordinamento giuridico e dunque ritenuta meritevole di
approfondimento la questione, in ogni caso l’ufficio di stato civile
dovrà seguire l’indirizzo ministeriale di cui alla nota citata137.
6
Cfr. M. A.Lupoi, “Trattato della separazione e divorzio”, Maggioli, Rimini,
2015; F.Danovi, Il D.L. n.° 132/14: le novità in tema di separazione e
divorzio. AA.VV. Degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la
definizione dell’arretrato, in Foro Italiano, 2015, V, 3.
7
Cfr. M. Blasi, “Divorzio breve e facile. La riforma della l. 6 maggio 2015,
n. 55 coordinata con il d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014
patrimoniali”, Giappichelli. Torino, 2015. Circ. Min. Int. 28 novembre
2014, n.° 19. Min. Int. D.M. 9 dicembre 2014. Circ. Min. Int. 1 ottobre
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
3. Il divieto di patti relativi al trasferimento di diritti
patrimoniali.
Ulteriore limite è contenuto nel comma 3, terzo periodo
dell’art. 12) della L. n.° 162/2014: “ L’accordo non può contenere
patti di trasferimento patrimoniale “. Tale locuzione ha dato luogo
nella prassi applicativa iniziale, nell’interpretazione di alcuni uffici di
stato civile, alla convinzione che ai coniugi fosse inibito di rendere
innanzi l’Ufficiale di Stato Civile, la dichiarazione relativa anche agli
accordi pattizi inerenti l’assegno di mantenimento o la
regolamentazione ad es. del diritto di uso dell’abitazione coniugale,
con ciò lasciando intendere che l’accordo vertesse solo sullo status,
con ciò escludendo qualsiasi accordo inerente le condizioni del
patrimonio dei coniugi.
Orbene, sul punto sovviene una recente circolare del
Ministero dell’Interno, la n.° 6/15, la quale ha chiarito il significato
della locuzione utilizzata dal legislatore all’art. 12), comma 2) del
D.L. n.° 132/2014 “…..l’accordo non può contenere patti di
trasferimento patrimoniale………………”138.
La predetta circolare ha chiarito che il termine trasferimento
patrimoniale non possa andare ad incidere sulle pattuizioni relative
all’assegno di mantenimento, atteso che esso, ai sensi dell’art. 143
c.c., presuppone una prestazione a carattere periodico con funzione
prevalentemente assistenziale, con effetti obbligatori alla prestazione
di corresponsione del mantenimento, in favore del coniuge debole in
senso economico, e non certo con effetti traslativi di un diritto reale.
Per tali motivi, sempre nella suddetta circolare, viene chiarito, altresì,
che l’accordo innanzi l’Ufficiale di Stato Civile, non potrà ad
es.contemplare la pattuizione di un accordo di corresponsione e
2014, n.° 16. Circ. Min. Int. 10 dicembre 2014, n.° 21. Circ. Min. Int. 24
aprile 2015, n.° 6. Nota del Min. Int. di chiarimenti su quesito del Min.
Giustizia- Dip.Affari Giustizia del 13 marzo 2015.
138
Cfr. D.M. 9 dicembre 2014 – Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli
Affari Interni; Circ. Min. Interno n.° 6/15
~ 97 ~
liquidazione una tantum dell’assegno di mantenimento, sottoforma di
attribuzione definitiva di un patrimonio in favore del coniuge debole
economicamente, essendo chiara la differenza ontologica tra le due
modalità di prestazione dell’assegno di mantenimento, nell’un caso
dell’assegno periodico di mantenimento con gli effetti c.d. obbligatori
a carattere periodico della prestazione, nell’altro caso della c.d
prestazione una tantum del mantenimento sottoforma di erogazione
unitaria ed unica della prestazione con gli effetti della traslazione di un
diritto patrimoniale su di un bene, mobile e/o immobile, connotato dai
caratteri della realità e della definitività degli effetti traslativi.
Naturalmente sarà possibile, invece, come già innanzi detto,
intervenire, per modificare o revocare le precedenti condizioni di
separazione o divorzio.
L’Ufficiale di Stato Civile recepirà quanto concordato dai
coniugi, senza entrare nel merito della somma pattuita o della
congruità della stessa.
Ciò che invece non sembra possibile inserire nell’accordo di
separazione è la regolamentazione ed assegnazione della casa
coniugale, in quanto, si teme che un’applicazione distorta della norma
possa determinare un effetto di espropriazione di fatto di un diritto
reale immobiliare e dunque di ablazione e traslazione definitiva del
bene.
Si segnala, altresì, che il pregio della detta circolare di avere,
altresì, definitivamente chiarito che il ricorso all’istituto dell’art.12),
comma 2, del D.L. n.° 132/14, non è inibito nel caso in cui uno solo
dei coniugi abbia figli minori, o maggiorenni non autosufficienti in
senso economico o portatori di handicap; inizialmente la prassi
applicativa, in maniera distorta portava ad interporre rifiuto da parte
dei Comuni all’esperibilità del detto procedimento, in quanto si
interpretava la norma in senso estensivo139.
139
Circolare Ministero dell’Interno n.° 6/15 – Direzione Centrale per i
Servizi Demografici.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
4. Osservazioni conclusive.
Muovendo dalle premesse iniziali secondo cui i nuovi modelli
offerti dal legislatore negli istituti della separazione e divorzio
indubbiamente incoraggiano e valorizzano i principi della libera
disponibilità delle parti nella fase di patologia del rapporto
matrimoniale, fatte salve le debite eccezioni e le deroghe contemplate
dal legislatore, possiamo affermare che attraverso gli istituti sia della
c.d. negoziazione assistita dagli avvocati nei procedimenti in materia
di separazione e divorzio, nonché in quelli dinanzi l’Ufficiale di Stato
Civile, l’obiettivo primario del legislatore sia stato maggiormente
quello di favorire un processo di alternativo di funzionalità alle
esigenze delle coppie, sempre più alternativo a quello offerto dal
sistema giudiziario, che nella materia de qua appare essere sempre
più lontano dai bisogni contingenti delle persone e dalla necessità di
maggiore celerità dei procedimenti nella fase di crisi e di rottura del
rapporto coniugale, cercando di approdare a modelli negoziali
alternativi alla giustizia, maggiormente destrutturati e capaci
realmente di assecondare le esigenze ed i bisogni della famiglia.
Certamente, l’istituto passato in rassegna s’inserisce in questi
modelli di degiurisdizionalizzazione dei procedimenti in tema di
separazione e divorzio, recependo un mutato orientamento e
concezione della famiglia stessa, che da nucleare diventa sempre più
allargata in senso lato, secondo il divenire sociale.Pur tuttavia, il
commentatore, in tale sede, non può che rilevare, altresì, che in tal
modo, il legislatore prende atto del sistema di crisi della giustizia, la
quale proprio in tale materia non è stata in grado di offrire risposte
celeri e soprattutto di certezza dei tempi di definizione dei
procedimenti stessi,e di certezza del diritto, il che equivale a dire che
lo Stato,insubiecta materia, abbia inteso quasi abdicare alle sue
funzioni, devolvendo e trasferendo in sede privata la composizione e
definizione degli accordi in materia di separazione e divorzio; questo
dato induce a maggiore riflessione l’operatore del diritto, e
sicuramente induce anche alla stimolazione di nuovi modelli
comportamentali tendenti sempre più alla valorizzazione di forme
~ 99 ~
responsabilizzate di accordi, limitando l’attività dei giudici ai casi in
cui sia effettivamente necessario quel presidio di legalità e filtro posto
a tutela dei soggetti più deboli. Il che induce, altresì, a considerare,
che anche nel rapporto tra cittadini e pubblica amministrazioni, per
quanto concerne l’argomento trattato, il legislatore abbia voluto
instillare e valorizzare sia i principi di responsabilità consapevole dei
privati, sia delle stesse pubbliche amministrazioni e degli uffici ed
apparati amministrativi, secondo i canoni di un’azione della pubblica
amministrazione sempre più improntata ai principi di buon
andamento, correttezza ed imparzialità della funzione amministrativa,
nonché di maggiore funzionalità del procedimento di
degiurisdizionalizzazione oggetto del presente lavoro alle esigenze dei
privati140.
140
Cfr. V. Schlein M.P., op. cit., p.87 e ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
~ 101 ~
Accordi prematrimonali
per Lina Pia BARRA
SOMMARIO: 1. Principi, autonomia ed accordi tra i coniugi. – 2. Il fenomeno
sociale degli accordi prematrimoniali: proposta di legge. – 3. La legislazione
dei prenuptial agreements: esame comparatistico. – 4. I patti
prematrimoniali: limiti. – 5. Orientamenti giurisprudenziali, prospettive di
riforma e riflessioni conclusive.
1. Principi, autonomia ed accordi tra i coniugi.
Il diritto di famiglia disciplina rapporti personali e
patrimoniali tramite norme imperative e norme dispositive141.
Il sistema italiano è incentrato attorno a concetti di tutela
pubblicistica e di autonomia negoziale e contrattuale.
Per quanto concerne il rapporto di coniugio è risaputo che i
coniugi, pur essendo d’accordo, non potevano modificare il proprio
status se non ricorrendo all’autorità giudiziaria con un ricorso per
separazione consensuale o divorzio congiunto. Oggi, la situazione è
cambiata in seguito all’introduzione della negoziazione assistita, che,
in alcune ipotesi specifiche, consente ai coniugi di separarsi o
divorziare senza dover ricorrere all’autorità giudiziaria.
Il matrimonio è certamente un atto di autonomia privata142,
tuttavia la regolamentazione dei c.d. patti prematrimoniali ha sempre
trovato scarso seguito nel nostro ordinamento. Il fenomeno dei
prenuptial agreements si innesta nel più ampio dibattito circa
141
G. Cian, Autonomia privata e diritto di famiglia, in A.A.V.V., Confini
attuali dell'autonomia privata, a cura di A. Belvedere e C. Granelli, Padova,
2001, 35 ss.
142
G. Ferrando, Il matrimonio, in Trattato di dir. civ. e comm., Milano, 2002,
1775 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
l'opportunità di valorizzare, in seguito alle recenti riforme che hanno
investito il diritto di famiglia, l'autonomia privata nei rapporti tra
coniugi con particolare riferimento alla definizione dei riflessi
patrimoniali della crisi coniugale143.
L’esigenza di stipulare patti prematrimoniali nasce anche dalla
constatazione della realtà, ove sono sempre più numerosi i casi di
famiglie che si separano, per poi instaurare nuovi nuclei familiari.
Così, accanto alla famiglia tradizionalmente intesa tra persone
legate dal vincolo del matrimonio è possibile individuare altri tipi di
famiglie144.
Con la proposta di legge n. 4563 del 2003 si evidenzia
l'assenza nel nostro ordinamento di strumenti in grado di
regolamentare ex ante ed in modo vincolante l’ipotesi in cui si giunga
alla fine del matrimonio, con evidenti vantaggi ai fini della tutela del
superiore interesse dei figli che possono trovarsi coinvolti nella crisi
coniugale.
Gli accordi riguarderebbero soprattutto gli effetti
patrimoniali145 della crisi, la sfera personale146 difficilmente potrà
infatti essere resa oggetto d'accordo senza ledere i principi
costituzionali che tutelano la libertà e la dignità della persona o il
superiore interesse dei figli, i quali ricevono una tutela rinforzata.
L'art. 162 c.c. stabilisce che:“ fatto salvo quanto stabilito dall'art. 160
c.c., è consentita, ai soggetti di cui allo stesso articolo, la stipula di
143
G. Ferrando, Autonomia privata ed effetti patrimoniali della crisi
coniugale, in Studi in onore di Schlesinger, Milano, 2004, 229.
144
C. S. Pastore, La famiglia di fatto, analisi e disciplina di un modello
familiare diffuso, Torino, 2007.
145
G. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di
separazione e divorzio, in Fam. e dir., I e II, 1995.
146
R. Tommassini, I rapporti personali tra i coniugi, in Tratt. dir. priv.,
Torino, 1999, 140.
~ 103 ~
convenzioni di natura patrimoniale prima della celebrazione del
matrimonio, ai sensi dell'art. 1322c.c.”147.
2. Il fenomeno sociale degli accordi prematrimoniali:
proposta di legge.
Attualmente nel nostro ordinamento i coniugi possono
regolamentare convenzionalmente il loro regime patrimoniale ai sensi
dell'art. 162 c.c. optando o per il regime di comunione legale o per
quello di separazione dei beni al momento della celebrazione del
147
L'art. 1322 c.c., come è noto, prevede la possibilità per i contraenti di
stipulare contratti non appartenenti ai tipi legali e capaci di realizzare
interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. In effetti, si
tratta di una norma che realizza di per sé un interesse fondamentale ovvero la
libertà dei privati di muoversi fuori dagli schemi contrattuali tipici. Si tratta
di una norma che consente di 'adeguare' l'ordinamento giuridico ai bisogni
sociali ed economici derivanti dalla prassi che si evolve molto più
velocemente del diritto. In dottrina si discute sui rapporti tra tipicità ed
atipicità. In particolare, secondo una certa posizione persiste la tendenza a
ricondurre ogni figura nuova ad una nota e tipizzata. Cfr. G. Astuti, I
contratti obbligatori nella storia del diritto italiano. Parte generale, Milano,
1952. Altra dottrina si mostra più propensa ad individuare e valorizzare le
peculiarità e le tendenze innovative che sono espressioni dell'autonomia delle
parti. Cfr. P. Rescigno, Note sull'atipicità contrattuale, in I contratti atipici,
Torino, 1991; G. De Nova, I tipi contrattuali, Padova, 1974. Secondo
Rodolfo Sacco, la tendenza a ricondurre in via ermeneutica il contratto
innominato agli schemi tipici troverebbe in parte giustificazione
nell'incapacità delle norme generali sulle obbligazioni, contenute nel Titolo II
del Libro IV, a disciplinare in modo organico i contratti atipici. Cfr. R. Sacco,
Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966. L'autore,
inoltre, evidenzia come la giurisprudenza italiana abbia in genere deciso i
singoli casi concreti, in cui si è trovata ad individuare la disciplina applicabile
ad uno specifico contratto innominato, riconducendo la fattispecie atipica ad
uno o più tipi legali combinati tra loro o, in subordine, ad un tipo di 'matrice
giurisprudenziale'. Dunque, in nessuna aula giudiziaria ha mai avuto ingresso
un contratto atipico regolato solo e soltanto sulla base delle norme di cui agli
artt. 1321- 1469 c.c. Cfr. G. De Nova, Il contratto, Utet, 2004.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
matrimonio con la possibilità di modificarlo durante la vita
matrimoniale148.
La proposta di legge n. 2669 del 15 ottobre 2014149 che tenta
di introdurre gli accordi prematrimoniali intende ampliare il contenuto
148
G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, Giuffrè, Milano, 1999, 485 e
ss.
149
ART. 1.1. Al quarto comma dell’articolo 156 del codice civile, dopo le
parole: « che pronunzia la separazione » sono inserite le seguenti: « , in
mancanza di accordi stipulati ai sensi dell’articolo 162-bis ». ART. 2. 1.
Dopo l’articolo 162 del codice civile è inserito il seguente: « ART. 162-bis. –
(Accordi prematrimoniali). – I futuri coniugi, prima di contrarre matrimonio,
possono stipulare, con la forma prevista dall’articolo 162, ovvero mediante
convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi
dell’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con
modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, accordi prematrimoniali
volti a disciplinare i rapporti dipendenti dall’eventuale separazione personale
e dall’eventuale scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.
Gli accordi prematrimoniali riguardanti i figli minori o economicamente non
autosufficienti devono essere autorizzati dal procuratore della Repubblica
presso il tribunale competente, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, del decretolegge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge
10 novembre 2014, n. 162. Qualora il procuratore della Repubblica ritenga
che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, ne indica i motivi e invita le
parti a un’eventuale riformulazione. Qualora non ritenga autorizzabile
neppure la versione eventualmente riformulata, nega definitivamente
l’autorizzazione. Negli accordi prematrimoniali un coniuge può attribuire
all’altro una somma di denaro periodica o una somma di denaro una tantum
ovvero un diritto reale su uno o più immobili, anche con il vincolo di
destinare, ai sensi dell’articolo 2645-ter, i proventi al mantenimento dell’altro
coniuge o al mantenimento dei figli fino al raggiungimento
dell’autosufficienza economica degli stessi. In ogni caso ciascun coniuge non
può attribuire all’altro più di metà del proprio patrimonio. Gli accordi
prematrimoniali possono anche contenere la rinuncia del futuro coniuge al
mantenimento da parte dell’altro, fatto salvo il diritto agli alimenti ai sensi
degli articoli 433 e seguenti. Tramite gli accordi prematrimoniali un coniuge
può anche trasferire all’altro coniuge o a un terzo beni o diritti destinati al
mantenimento, alla cura o al sostegno di figli disabili per la durata della loro
~ 105 ~
delle convenzioni di cui all'art. 162 c.c. riconoscendo ai coniugi la
possibilità di disciplinare, in qualsiasi momento, anche prima di
vita o fino a quando permane lo stato di bisogno, la menomazione o la
disabilità. Le parti possono stabilire un criterio di adeguamento automatico
del valore delle attribuzioni patrimoniali predisposte con gli accordi
prematrimoniali. Con gli accordi prematrimoniali, in deroga al divieto dei
patti successori e alle norme in materia di riserva del coniuge legittimario,
possono essere previste anche norme per la successione di uno o di entrambi i
coniugi, fatti salvi i diritti degli altri legittimari. Alla modificazione degli
accordi prematrimoniali si procede con le forme previste dal primo comma.
Gli accordi prematrimoniali possono essere stipulati o modificati dai coniugi
anche durante il matrimonio e comunque prima del deposito del ricorso per
separazione personale, ovvero prima della sottoscrizione della convenzione di
negoziazione assistita ovvero della conclusione dell’accordo di cui,
rispettivamente agli articoli 6 e 12 del decreto-legge 12 settembre 2014, n.
132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. I
ricorsi di separazione personale e di divorzio devono contenere il riferimento
agli accordi prematrimonali. Per l’opponibilità ai terzi degli accordi
prematrimoniali, si applica il quarto comma dell’articolo 162 del presente
codice ovvero, nel caso in cui gli accordi stessi siano stati conclusi mediante
accordo di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi dell’articolo 2
del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni,
dalle legge 10 novembre 2014, n. 162, intendendo sostituito il notaio rogante
con l’avvocato o con gli avvocati che hanno assistito i coniugi nella
procedura di negoziazione assistita.
ART.3. 1. Dopo l’articolo 6 della legge 1o dicembre 1970, n. 898, e
successive modificazioni, è inserito il seguente: « ART. 6-bis. – 1. Il
tribunale adito, nel pronunciare con sentenza lo scioglimento o la cessazione
degli effetti civili del matrimonio, dispone in conformità agli accordi
prematrimoniali di cui all’articolo 162-bis del codice civile ».
ART.4. 1. Al primo comma dell’articolo 156 del codice civile, dopo le
parole: « pronunziando la separazione, » sono inserite le seguenti: « dispone
in conformità agli accordi prematrimoniali di cui all’articolo 162-bis; in
mancanza di contrario accordo prematrimoniale ».
ART.5. 1. Al comma 1 dell’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74, dopo
la parola:« provvedimenti » sono inserite le seguenti:«,compresi gli accordi
prematrimoniali di cui all’articolo 162-bis del codice civile,».
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
contrarre il matrimonio, i loro rapporti patrimoniali anche e
specialmente nell'ottica di una eventuale separazione personale o di un
eventuale divorzio150.
Attraverso gli accordi prematrimoniali151 i coniugi possono
gestire anticipatamente e consensualmente i loro rapporti patrimoniali,
evitando di doverlo fare in un momento successivo in cui il
matrimonio è entrato già in crisi ed è difficile raggiungere un accordo.
Il contenuto delle convenzioni si limita a regolamentare i
rapporti patrimoniali senza incidere sui diritti e sugli obblighi
inderogabili, quali il diritto agli alimenti o il dovere di assistenza
morale o materiale ex art. 143 c.c., che derivano dal matrimonio, e
senza incidere sullo status coniugale. In altri termini attraverso tali
accordi prematrimoniali è possibile specificare e determinare l'entità e
le modalità concrete per la realizzazione dei diritti disponibili che
scaturiscono dal matrimonio.
Nella proposta di legge è previsto che le convenzioni
riguardanti i figli minori o maggiorenni non economicamente
autosufficienti devono essere preventivamente autorizzate dal giudice,
al fine di tutelare sostanzialmente i diritti e le aspettative dei figli.
Con riguardo alla forma della convenzione, si richiede l'atto
pubblico redatto da notaio alla presenza di due testimoni, che
garantisce non solo la provenienza delle dichiarazioni e l'identità di
chi le sottoscrive, ma anche che le stesse siano state espresse in totale
libertà e piena consapevolezza. La medesima forma è richiesta per le
modifiche o lo scioglimento della convenzione.
Tali accordi non confliggono con i principi del nostro
ordinamento in quanto si limitano a disciplinare diritti disponibili
come il mantenimento, il trasferimento di proprietà o in uso della casa
150
V. Carbone, Assegno di divorzio: dall'invalidità della rinuncia preventiva
all'indisponibilità assoluta, nota a Cass. 4 giugno 1992, n. 6857, in Corr.
giur., 1992, 863.
151
D. G. Ruggero, Gli accordi prematrimoniali, Napoli, 2005, 220 ss.
~ 107 ~
familiare, il regolamento di altri beni mobili o immobili, a tutela della
libertà e della purezza della volontà che non verrebbero compresse.
Nel nuovo art.162-bis c.c., viene altresì previsto che, salva la
facoltà per le parti, così come avviene per ogni tipo di contratto, di
modificare in ogni momento il contenuto dell'accordo con la stessa
forma dell'atto pubblico, le stesse parti possano disciplinare
direttamente anche le ipotesi di incremento o decremento delle
condizioni patrimoniali di una o di entrambe
3. La legislazione dei prenuptial agreements: esame
comparatistico.
Gli accordi prematrimoniali ed i contratti di convivenza, che
nell’ordinamento italiano non sono esplicitamente contemplati,
rappresentano una realtà consolidata, anche se recente, tipica di vari
ordinamenti stranieri, in particolare, ma non solo, di quelli di
common-law. Con i termini “prenuptial agreements” e “cohabitation
contracts” si indicano quei patti stipulati da coppie prima del
matrimonio e destinati a regolare vari aspetti, patrimoniali e non, dello
stesso, nonché dell’eventuale crisi coniugale, (prenuptial agreements),
oppure rivolti a disciplinare, sotto diversi profili, una convivenza more
uxorio non ancora intrapresa o già in corso (cohabitation contracts).
All’origine della differenza tra gli ordinamenti che espressamente
prevedono tali istituti e sistemi, come quello italiano, che li ignorano,
vi è sicuramente la diversa ampiezza riconosciuta alla sfera
dell’autonomia privata nei rispettivi contesti giuridici. È noto infatti
che in ordinamenti quale quello degli Stati Uniti, che è stato tra i
primi, negli anni ’70 a riconoscere valore giuridico ai prenuptial
agreements, vige un’impostazione molto liberale dei rapporti di diritto
privato, secondo cui anche quelli di natura familiare sono
contrattualizzabili152. In Italia prevale invece una concezione
pubblicistica del matrimonio e dei procedimenti di separazione e
divorzio che è di ostacolo all’ammissibilità di tali istituti.
152
Jessep, Gli accordi prenuziali negli ordinamenti di common law, in Corso
di diritto di famiglia, 2006.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Anche nel nostro paese tuttavia si registra, una evoluzione a
livello soprattutto culturale e dottrinale, tendente a superare gli
argomenti fino ad adesso addotti dalla giurisprudenza a sostegno della
tesi dell’invalidità per l’ordinamento italiano di tali accordi153. Al di là
delle divergenze rilevabili negli ordinamenti154 di tradizione diversa, si
può cogliere comunque una tendenza comune a concepire il diritto di
famiglia come diritto “misto”155 , in cui l’autodeterminazione delle
parti coesiste con esigenze pubblicistiche di tutela di particolari valori,
quali la solidarietà coniugale e l’intangibilità degli interessi della
prole..
Per comprendere meglio la natura di tali accordi e la portata
delle questioni legate alla loro applicazione occorre esaminare
innanzitutto quegli ordinamenti che già li prevedono156, prendendo in
considerazione separatamente contratti di convivenza e accordi
prematrimoniali.
Negli Stati Uniti, che sono, come già detto, da considerarsi il paese
pioniere nel riconoscimento della rilevanza giuridica dei prenuptial
agreements, attualmente la disciplina di tali accordi è diversa nei vari
Stati della Federazione, mancando una specifica legislazione a livello
federale. In realtà negli ultimi decenni sono stati portati avanti progetti
di uniformazione della disciplina della materia, che si sono
concretizzati nell’”Uniform Premarital Agreement Act” (UPAA)157 del
153
G. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Giuffrè, Milano, 1999, 421
ss.
154
M.R. Marella, Gli accordi fra i coniugi fra suggestioni comparatistiche e
diritto interno, in Separazione e divorzio, diretto da G. Ferrando, vol. I, Utet,
2003.
155
Sica, Famiglia di fatto e cohabitation contracts, Milano 1997, 250.
156
DALLON, The Likely impact of the all principles of the law of family
dissolution on property division, Birmingham Young University Law
Review, 2001.
157
L'Uniform Premarital Agreement Act del 1983, che mira ad assolvere la
funzione di rulebook for advising couples on drafting valid prenuptial
agreements e a dare avvio ad un processo di armonizzazione della disciplina
dei prenuptial agreements nei diversi Stati, definisce il “Premarital
~ 109 ~
1983 e nei “Principles of the Law of Family Dissolution” redatti
dall’American Law Institute nel 2002. Questi due documenti
racchiudono principi e regole destinati ad accomunare le legislazioni
dei vari Stati della Federazione, ma quest’obiettivo è oggi solo in parte
raggiunto visto che solo in 26 hanno adottato l’UPAA.
Volendo individuare il cuore delle regole contenute
nell’UPAA, si può affermare che esso consiste nel concetto di
unconscionability158 che è il fulcro attorno al quale ruota la disciplina
dei prenuptial agreements. Il termine unconscionability ed il relativo
aggettivo unconscionable corrispondono in buona sostanza al concetto
di iniquità, che nel sistema dell’ UPAA, costituisce il principale limite
all’efficacia degli accordi prematrimoniali. Secondo l’UPAA un
prenuptial agreement non è applicabile, quando determini una
situazione di iniquità, da valutarsi sia con riferimento al momento
della stipulazione dell’accordo che a quello della sua esecuzione159 .
Non si può dunque sostenere che negli Stati Uniti in materia
di rapporti familiari viga un affidamento incondizionato
nell’autonomia delle parti, la quale risulta invece sottoposta ad un
controllo formale e sostanziale da parte dell’autorità giudiziaria. Se la
funzione del prenuptial agreement consiste nel consentire alla coppia
che intende sposarsi di derogare al regime legale degli effetti
soprattutto patrimoniali che scaturiscono dal matrimonio o
dall’ipotetica separazione e divorzio, tale deroga non può spingersi
fino al punto da determinare soluzioni inique, in considerazione
soprattutto delle esigenze di tutela del coniuge “debole”. Una delle
parti può astenersi dall’adempiere l’accordo se dimostra,
alternativamente, di non aver fino a quel momento dato esecuzione
allo stesso o che lo stesso risulta iniquo al momento dell’esecuzione.
agreement” come “an agreement between prospetive spouses made in
contemplation of marriage and to be effective upon marriage”.
158
Blomberg, Unconscionability: the heart of Uniform Premarital Agreement
Act.
159
Al Murden, I prenuptial agreements negli Stati Uniti e nella prospettiva
del diritto italiano, in Fam. dir., 2005, 548.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Questa ultima previsione intende tutelare la parte debole del rapporto
da eventuali modificazioni sfavorevoli della sua situazione economica
intervenute dopo la stipulazione. Bisogna sottolineare la tendenza da
parte dei tribunali americani ad interpretare questa clausola in senso
restrittivo. Il compito che spetta ai tribunali è quello di contemperare il
principio del rispetto della volontà delle parti con esigenze sociali di
tutela della parte svantaggiata: secondo un’opinione diffusa in dottrina
il giudice dovrebbe limitarsi a dichiarare l’unconscionability solo in
casi di palese iniquità, perché altrimenti si darebbe corso ad una
concezione paternalistica del diritto che è da ritenersi superata.
L’UPAA pone inoltre a carico delle parti di un prenuptial
agreement l’obbligo di una dichiarazione fedele circa i beni materiali e
finanziari di proprietà, che se disatteso, può determinare nella parte
sfavorita, il diritto di chiedere che l’accordo venga dichiarato
unenforceable, previa dimostrazione dell’altrui omissione. La
disciplina dei singoli Stati non è affatto uniforme, variando
sensibilmente da Stato a Stato il livello di iniquità capace di invalidare
un premarital agreement nonché lo standard di financial disclosure
richiesto.
In alcuni Stati poi l’unconscionability di un prenuptial
agreement è determinata dalla disparità di potere di negoziazione che
ha spinto la parte con minore potere a concludere l’accordo contro la
propria volontà o senza la conoscenza esatta dei suoi termini160.
160
Alcuni Tribunali hanno poi cercato di estendere ai prenuptial agreements
il principio di buona fede, ma una sentenza della Corte d’ Appello
dell’Indiana ha riformato la sentenza di primo grado che riconosceva alla
moglie il diritto agli utili dell’attività del marito che aveva agito sia prima che
durante il matrimonio contrariamente a buona fede, sostenendo che in
nessuna legge dello Stato era previsto che in ogni contratto vigesse dovere di
buona fede e reasonableness. Un ulteriore motivo di unconscionability,
secondo l’UPAA si verifica quando l’accordo prenuziale prevede l’esclusione
dell’obbligo di mantenimento e delle prestazioni alimentari ed una delle parti
si ritrovi poi in stato di bisogno o di insufficienza di mezzi. Tale disposizione
è esplicitamente rivolta ad evitare che la parte debole del rapporto ricorra
~ 111 ~
Per avere un quadro più preciso della funzione concretamente
svolta dai prenuptial agreements negli Stati Uniti bisogna operare una
distinzione, in base ai due diversi regimi patrimoniali previsti nei vari
Stati: alcuni si basano sul regime della community of property,
secondo il quale i beni non personali sono attribuiti in comunione ad
entrambi i coniugi e sono divisi in parti uguali al momento del
divorzio; altri seguono invece il modello della equitable distribution,
in base al quale non vi sono beni da attribuire in comunione e al
momento dello scioglimento del matrimonio il giudice può assegnare i
beni in base ad un criterio di equità indipendentemente
dall’intestazione formale degli stessi. Negli Stati che fanno
riferimento al primo regime patrimoniale, nel giudizio di divorzio il
giudice è vincolato alle disposizioni di legge, mentre negli Stati che
adottano il secondo modello la discrezionalità del giudice è
certamente molto più ampia.
I prenuptial agreements assumono ruoli diversi a seconda del
contesto in cui operano: nei common property states consentono ai
nubendi di svincolarsi dal regime legale predefinito, negli equitable
distribution states consentono invece ai nubendi di sottrarsi alla
discrezionalità del giudice.
Bisogna tenere conto che in alcuni Stati che adottano
l’equitable distribution, non tutti i beni dei coniugi sono ad essa
soggetti: la cosiddetta separate property, che comprende i beni
personali, è infatti sottratta. A questi requisiti di carattere sostanziale
si aggiungono quelli riguardanti la formazione del consenso: oltre alla
all’assistenza statale, quando possa concretamente ricevere sostegno dal
coniuge. In ipotesi del genere l’UPAA prevede che il giudice possa imporre,
nonostante i termini dell’accordo, ad un coniuge di provvedere al
sostentamento dell’altro. Del resto le preoccupazioni legate all’esigenza di
alleggerimento degli oneri finanziari dello Stato corrispondono a motivazioni
di carattere etico: anche l’ordinamento americano sembra accogliere, il
principio per cui il dovere di solidarietà reciproca che lega i coniugi permane
anche dopo lo scioglimento dell’unione, indipendentemente dalle pattuizioni
stipulate dagli stessi.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
violazione dell’obbligo di fair e reasonable disclosure il sistema
americano prevede quale causa di nullità dell’agreement il ricorso
all’inganno e alla violenza nella stipulazione dello stesso, nonché la
mancata possibilità di consultare un legale prima della prestazione del
consenso. È previsto, infine, nella maggioranza degli Stati americani
che l’accordo venga stipulato entro il termine massimo di una
settimana prima del matrimonio.
Una situazione radicalmente diversa in tema di prenuptial
agreements si riscontra nell’ordinamento inglese161, il quale nega
valore vincolante a tale tipo di accordi. È bene sottolineare come in
materia di diritto di famiglia, l’ordinamento inglese mantenga un
atteggiamento statalista, secondo il quale alla giurisdizione nazionale
spetta la competenza esclusiva a decidere in merito alle questioni di
maggiore rilievo, incluse quelle attinenti i rapporti patrimoniali tra
coniugi.
La resistenza dell’ordinamento inglese rispetto al
dispiegamento dell’efficacia delle intese in vista del divorzio si spiega
anche con l’assenza in esso di regole sull’attribuzione della proprietà
in costanza di matrimonio analoghe a quelle che in altri paesi
prescrivono il regime della comunione dei beni, con la conseguenza
che al matrimonio si applicano le comuni regole sulla proprietà dei
beni, che prevedono la titolarità esclusiva dell’intestatario162.
All’assenza di norme che prestabiliscano il regime della
comunione, si aggiungono i vasti poteri attribuiti al giudice in sede di
definizione dei rapporti patrimoniali tra coniugi sia in caso di nullità
del matrimonio che in caso di divorzio, nonché in caso di rottura di
una civil partnership163.
161
CRETNEY and MASSON, Principles of family law, London, 2003.
Lowe Prenuptial agreement, in InDiret 2008, p.7.
163
Solo per fare qualche esempio, in virtù dei poteri riconosciutigli, il giudice
inglese può disporre di trasferire la proprietà di determinati beni da un
coniuge ad un altro o imporre la vendita di altri ed indicare a quale dei due
coniugi debba andare il ricavato: nell’esercitare i propri poteri il giudice deve
162
~ 113 ~
In un contesto come quello descritto, in cui un ruolo
predominante è attribuito al giudice, che è a sua volta vincolato a
principi cogenti posti a tutela di interessi considerati di rilevanza
generale, poco spazio possono trovare le intese in vista di
un’eventuale separazione o divorzio. In effetti la casistica
giurisprudenziale inglese, a partire dal dopoguerra, conferma il dato,
deducibile a livello legislativo, che in linea generale per il sistema
d’oltre Manica, i prenuptial agreements, così come i cohabitation
contracts, sono privi di efficacia164.
solo tenere conto di alcune circostanze come l’interesse del minore o la
condizione economica e le abitudini di vita di entrambi i coniugi, nonché il
tenore di vita goduto prima della rottura del matrimonio.
164
Il primo caso avente ad oggetto l’applicazione di un prenuptial agreement
fu esaminato dalla House of Lords nel 1929 (Hyman v Hyman) ; in
quell’occasione la suprema Corte inglese stabilì che un accordo stipulato
prima delle nozze non potesse impedire al coniuge avente diritto di chiedere,
durante il giudizio di divorzio, l’attribuzione di un assegno di mantenimento,
sulla base del rilievo che l’imposizione al marito dell’obbligo di mantenere la
moglie era rivolto a tutelare non solo costei ma anche i terzi che entrassero in
contatto con lei. Sempre con la stessa sentenza si affermava poi la contrarietà
all’ordine pubblico dell’esclusione della giurisdizione statale che
l’applicazione dell’accordo avrebbe comportato. Altri esempi di questo
indirizzo si possono ritrovare nella giurisprudenza inglese che quasi
sistematicamente ha ignorato in sede di separazione e divorzio quanto
pattuito dai coniugi prima della celebrazione del matrimonio. In Miller v
Miller , ad esempio, la house of Lords ha riconosciuto alla moglie un assegno
assai superiore a quanto era stato preventivamente concordato col marito (7.5
milioni di sterline contro 275.000). Forse in questo caso sulla decisione dei
giudici ha influito anche il fatto che la sottoscrizione dell’accordo era stata
“imposta” alla moglie come unica condizione per convolare a nozze, che a
sua volta era per la predetta l’unica condizione per tenere il bambino
concepito con l’allora partner.
A partire da Hyman vs Hyman la giurisprudenza inglese ha sempre negato
valore vincolante ai prenuptial agreements eccetto che in un caso, Ella v Ella
che non mancò di esercitare una certa influenza quantomeno a livello politico
e dottrinale. In Ella vs Ella per la prima volta un tribunale inglese ha dato
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Dopo aver esaminato, seppur per sommi capi, la
configurazione dell’istituto in due dei principali ordinamenti di
common law, è bene spostare l’attenzione sul versante degli
ordinamenti di civil law, in particolare quelli di Germania e Francia.
In Germania165 il principio della libertà contrattuale sancito
dal BGB trova applicazione anche alla materia dei rapporti tra coniugi,
è così consentito ai nubendi di determinare preventivamente qualsiasi
aspetto patrimoniale di un futuro divorzio. La libertà dei soggetti che
intendono unirsi in matrimonio può spingersi anche fino ad escludere
del tutto la corresponsione di un assegno di divorzio.
In determinati casi tuttavia la giurisprudenza tedesca ha
dichiarato la nullità degli accordi contratti in cui la rinunzia al
mantenimento è oggetto di uno scambio con l’affidamento dei figli166.
corso ad un accordo prematrimoniale relativamente alla questione della scelta
della giurisdizione competente: le parti in causa avevano doppia cittadinanza,
inglese ed israeliana, ed avevano convenuto che in caso di divorzio a doversi
esprimere sarebbe stato il giudice israeliano. Dopo che la moglie aveva adito
il Tribunale di Londra, il marito eccepì l’esistenza della predetta clausola del
prenuptial agreement e chiedeva, ottenendo ragione, che il giudizio fosse
devoluto alla competenza esclusiva del giudice israeliano. Il caso Ella v Ella
si segnala dunque per essere il primo che vede il riconoscimento del valore
per il sistema inglese di un prenuptial agreement, ma anche perché questo
riconoscimento è operato indipendentemente dalla circostanza che una delle
parti non avesse avuto la possibilità di consultare un legale, che in altri
ordinamenti di common law costituisce invece un requisito di validità
dell’agreement
165
Con ogni probabilità il tradizionale favore da sempre mostrato in
Germania per tale tipo di accordi trova le sue origini, da un lato, nella
concezione protestante del matrimonio e nell'introduzione del divorzio da
epoca assai più remota che non da noi e, dall'altro, nell'influsso del diritto
romano, nel quale, come si è dimostrato, i patti dotali in vista del divorzio
erano ampiamente conosciuti e praticati.
166
Si segnala, in senso opposto all’ orientamento generale, una sentenza del
BGH (19 dicembre 1989) con la quale è stata dichiarata la nullità di un
accordo che prevedeva la rinunzia da parte della moglie all’assegno di
~ 115 ~
In Francia, in tema di efficacia degli accordi prematrimoniali si
registra una sostanziale dicotomia tra dottrina e giurisprudenza, la
prima incline a riconoscere la validità di tali accordi, la seconda a
negarla167. Bisogna tuttavia tenere conto del fatto che il codice civile
dà ampio spazio all’autonomia privata nell’ambito delle convenzioni
matrimoniali, stipulate cioè durante il matrimonio. Attraverso tali
convenzioni è consentito, in caso di scioglimento del matrimonio per
morte o per divorzio di derogare al principio di divisione paritaria dei
beni, ma non è permessa l’attribuzione dell’intera massa in caso di
divorzio.
4. I patti prematrimoniali: limiti.
I patti prematrimoniali consistono in accordi stipulati tra i
futuri sposi in ordine alla gestione del matrimonio ed alla sua
eventuale fine. Si tratta di obbligazioni che i futuri coniugi assumono
in una scritto per disciplinare la loro vita coniugale e l'eventuale
fallimento della stessa.
Essi rappresentano un emblema di modernità, la loro
applicazione, il più delle volte, evita il processo o quantomeno ne
riduce i tempi, a tutto vantaggio dei cittadini e dello Stato.
Nel tempo si sono susseguiti divergenti orientamenti circa la
qualificazione giuridica di tali intese in vista del futuro ed eventuale
divorzio, che sono sfociati in una netta divaricazione tra le conclusioni
della dottrina e della maggioritaria giurisprudenza.
La giurisprudenza, in particolare, tende a prevedere la nullità
di tali accordi per illiceità della causa e/o illiceità o impossibilità
dell'oggetto, sulla base di una serie di argomentazioni giuridiche. In
divorzio, sulla base del rilievo che l’intesa era stata raggiunta in circostanze
eccezionali.
167
In varie sentenze la Court de Cassation ha in particolare sancito la nullità
delle clausole contemplanti una “prestation compensatoire”, giungendo ad
identica conclusione anche per le intese sulla liquidazione e lo scioglimento
della comunione, che sono proibite finché la comunione non sia dissolta, cioè
dopo il divorzio. Cfr. D.G. Ruggiero, Gli accordi prematrimoniali, cit., 221.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
ordine di tempo è opportuno partire dalla prospettiva pubblicistica
tipica degli orientamenti più risalenti secondo cui la nullità per illiceità
della causa derivava dalla violazione dell'art. 160 c.c., intesa come
massima espressione della totale indisponibilità dei diritti e dei doveri
che scaturiscono dal matrimonio, ed in particolare dello status
coniugalis. Inoltre, la possibilità per i coniugi di revocare o modificare
l'assegno post-matrimoniale, in forza dell'art. 9 l. 898 del 1970, era
ritenuta una forma di tutela sufficientemente efficace da rendere
superfluo il ricorso agli accordi pre- divorzio168.
Successivamente è emerso l'orientamento incentrato sulla
primaria ed inviolabile libertà insita nella scelta dello status
matrimoniale unitamente al fondamentale diritto di difesa nel processo
di divorzio, fino a sostenere che “gli accordi preventivi possono
condizionare il comportamento delle parti non solo per i profili
economici preconcordati ma – quando sono accettati in funzione di
prezzo o contropartita per il consenso al divorzio - anche per quanto
attiene alla volontà stessa di divorziare169. Si tratterebbe, in sostanza,
di un accordo tendente a configurare una “transazione sullo status
matrimoniale”; e ancora, “gli accordi preventivi tra i coniugi sul
regime economico del divorzio hanno sempre l'effetto, se non anche lo
scopo, di condizionare il comportamento delle parti nel giudizio
concernente uno status;in una sfera, cioè, in cui la libertà di scelta ed
il diritto di difesa esigono invece di essere indeclinabilmente
garantiti” 170.
La dottrina maggioritaria, invece, si è mostrata favorevole a
riconoscere validità a tali accordi, contestando in toto le
argomentazioni addotte dalla giurisprudenza a sostegno della nullità di
dette intese, sottolineando come l'oggetto degli accordi non è
determinare lo status, ma regolare i rapporti economici che da questo
168
Cass., 4 giugno 1992, n. 6857.
Cass., 18 febbraio 2000, n. 1810.
170
Cass., 11 giugno 1997, n. 5244; Cass., 11 agosto 1992, n. 9494; Cass., 28
ottobre 1994, n. 8912; Cass., 7 settembre 1995, n. 9416; Cass., 11 giugno
1997, n. 5244; Cass., 20 marzo 1998, n. 2955.
169
~ 117 ~
discendono, nel rispetto della piena autonomia delle parti di optare per
una soluzione transattiva della controversia171, sempre che si tratti di
profili patrimoniali e non già degli status.
In altre parole, la scure della nullità riguarda i soli accordi
inerenti lo status coniugalis, dovendosi concludere per la piena
validità delle intese tese a regolamentare i diritti disponibili di natura
patrimoniale, in ossequio alla valorizzazione della concezione
privatistica della famiglia, corroborata altresì, dai principi
costituzionali di uguaglianza e solidarietà tra i coniugi e dal nuovo
impianto privatistico dell'assetto dei loro interessi per effetto delle
leggi successive. Inoltre, numerose applicazioni dei suddetti principi
possono essere rinvenute tanto in tema di separazione consensuale e
divorzio, specie se congiunto, quanto in materia di riconoscimento172
degli accordi non omologati, in sede di separazione consensuale,
ovvero contenuti nel ricorso di divorzio congiunto173, nonché, infine,
nelle recenti aperture a favore della validità di accordi patrimoniali
nelle separazioni di fatto.
171
G. Doria, Autonomia privata e causa familiare, Milano, 1997, 157 ss.
S. Bonilli, Gli accordi in vista del divorzio, in Contratti, 1998, 473 ss.
173
G. Ferrando, Crisi coniugale e accordi intesi a definirne gli assetti
economici, in Familia, 2001, 243 ss., secondo cui lo scioglimento del
matrimonio non può non ricondursi, come effetto, al provvedimento
giudiziale, che è all'origine del nuovo status. Mentre è l'accordo la fonte di
determinazione del regolamento dei rapporti coniugali. L'accordo recepito nel
provvedimento di separazione consensuale o di divorzio congiunto può avere
un contenuto molto ampio, essendo teso a definire ogni vicenda o pretesa
reciproca tra i coniugi. In questo senso la giurisprudenza ne ha talvolta
definita la natura come 'transattiva', proprio per sottolineare l'attitudine a
superare una situazione di contrasto, mediante reciproche concessioni sulle
rispettive pretese. L'accordo omologato può anche prevedere l'impegno a
trasferire diritti reali immobiliari- impegno che sarà attuato con un successivo
negozio traslativo – o contenere lui stesso un accordo immediatamente
traslativo. Con un certo formalismo si esclude invece che la domanda di
divisione, in quanto presuppone già verificatosi lo scioglimento della
comunione, possa essere proposta in corso di causa di separazione.
172
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
5. Orientamenti giurisprudenziali, prospettive di riforma e
riflessioni conclusive.
La posizione assunta dalla Corte di Cassazione in riferimento
agli accordi prematrimoniali è di totale chiusura, pare quindi
opportuno procedere ad un breve excursus circa gli orientamenti
giurisprudenziali.
La prima pronuncia risale al 1981 precisa che gli accordi
preventivi sono da considerarsi nulli perché avrebbero lo scopo o
quanto meno l'effetto di condizionare il comportamento delle parti nel
futuro procedimento di divorzio. Si tratterebbe di un atto di
commercializzazione dello status di coniuge che, in quanto libero ed
indisponibile, non può essere oggetto di negoziazione tra le parti. La
causa di tali accordi viene pertanto ritenuta illecita perché inidonea a
limitare la libertà di difendersi nel giudizio di divorzio con irreparabile
compromissione d'un obiettivo d'ordine pubblico174. L'illiceità della
causa sarà, a partire da questa pronuncia, il leit motiv presente in tutte
le decisioni successive175.
Dagli anni 2000, in materia di accordi prematrimoniali, la
Corte ha assunto delle decisioni discutibili: dapprima ha enunciato il
principio generale della nullità di tali accordi per illiceità della causa
poi nel caso concreto ha ritenuto valido l'accordo176.
Con la sentenza n. 8109 del 2000177 la Corte ha ritenuto valido
un accordo preventivo sull'ammontare dell'assegno di divorzio. La
Corte perviene a tale conclusione ritenendo che la nullità di tale
accordo sia relativa e pertanto poteva essere invocata solo dal coniuge
174
Cass.11 giugno 1981, n. 3777, in Foro it., 1981, I, 184.
Cass. 20 maggio 1985, n. 3080, in Giur. it., 1985.
176
G. Oberto, Gli accordi prematrimoniali in Cassazione, in Fam. Dir.,
2013, 4, 321, il quale parla di 'macchina spaccacapelli' di jheringiana
memoria.
177
Cass. 14 giugno 2000, n.8109, in Fam. dir., 2000, e E. Bargelli, Accordi
in vista del divorzio: il revirement incompiuto della Cassazione, in Nuova
giur. civ. comm., 2000, VI, 704.
175
~ 119 ~
che aveva diritto all'assegno e non dal coniuge onerato trasformando
la nullità per violazione delle regole d'ordine pubblico in relativa178.
Con la sentenza n. 15349 del 2000 la Corte stabilisce che la
nullità degli accordi preventivi oltre a dover essere richiesta
esclusivamente dal coniuge avente diritto all'assegno, può essere fatta
valere da questo solo durante la procedura di divorzio179.
Interessante dal punto di vista sistematico è la sentenza n.
2492 del 2001 nella quale la Corte ritiene che all’accordo non è
applicabile l'art. 160 c.c. perché il vincolo matrimoniale è ormai
sciolto mentre la norma attiene a rapporti in corso180.
Con la sentenza n. 15064 del 2003181 la Corte dichiara la
nullità degli accordi preventivi ma ammette “che le parti, in sede di
divorzio, dichiarino espressamente che, in virtù di una pregressa
operazione tra di esse, l'assegno di divorzio sia già corrisposto una
tantum, con conseguente richiesta al giudice di stabilire
conformemente l'assegno medesimo”. La Corte precisa anche che nel
caso di un accordo che abbia regolato tutti gli aspetti patrimoniali è
possibile per l'avente diritto richiedere la corresponsione dell'assegno
a seguito di mutate esigenze patrimoniali. Si ammette pertanto che tale
accordo preventivo sia valido per l'attualità ma che possa essere
invalidato a seguito di mutate circostanze.
Si segnala un'ordinanza del Tribunale di Torino, del 20 aprile
2012, con la quale il giudice, dopo aver scardinato le motivazioni
addotte dalla giurisprudenza e dalla dottrina contrarie alla validità
degli accordi prematrimoniali, ha ritenuto valido di un accordo con il
quale i coniugi avevano stabilito che l'erogazione dell'assegno a favore
178
F. Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti
familiari, 1997, Padova, 427.
179
Cass. 01 dicembre 2000, n. 15349, in Giust. Civ., 2001, I, 1592
180
Cass. 21 febbraio 2001, n.2492, in Nuova Giust. civ. comm., 2002, I, 345.
La decisione ritiene valido tale accordo perché non riscontra una limitazione
alla libertà prevista dall'art. 9 della legge.
181
Cass. 09 ottobre 2003, n. 15064, in Giust. civ. Mass., 2003,12.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
della moglie avrebbe avuto fine con l'avvio del giudizio per lo
scioglimento del matrimonio con impegno per la stessa di nulla
pretendere182.
Successivamente la Corte di Cassazione con la sentenza del
21 dicembre 2012 dopo aver ripercorso brevemente la giurisprudenza
in materia di accordi prematrimoniali afferma che l'illiceità di tali
accordi debba essere valutata in concreto perché l'indisponibilità
dell'assegno di divorzio deve essere letta a tutela del coniuge
economicamente più debole.
La vicenda attiene ad un accordo tra due coniugi con cui la
moglie si impegnava, in caso di fallimento del matrimonio, a trasferire
al coniuge un immobile in adempimento delle spese da questo
sostenute per la restaurazione dello stesso.
La Suprema Corte, accogliendo la ricostruzione offerta dalla
Corte di Appello di Ancona, inquadra tale accordo in un contratto
atipico meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. nel quale il fallimento del
matrimonio viene a collocarsi come evento dedotto in condizione e
non come causa dell'accordo183. In particolare si stabilisce che la
valutazione in termini di liceità o meno degli accordi deve essere fatta
tenendo conto dell'oggetto degli accordi: se viene regolato l'intero
assetto patrimoniale con possibili arricchimenti o impoverimenti delle
parti, l'accordo è nullo; se al contrario vengono previste alcune
prestazioni tra loro proporzionali, l'accordo deve ritenersi valido.
Secondo tale interpretazione, la sproporzione tra le prestazioni assolve
la funzione di distinguere il ruolo assunto dall'evento divorzio, se vi è
sproporzione tra le prestazioni è presumibile che “l'impegno predetto
sia una sorta di sanzione dissuasiva volta a condizionare la libertà
decisionale degli sposi anche in ordine all'assunzione di iniziative
tendenti allo scioglimento del vincolo coniugale”. Al contrario se le
182
G. Oberto, Accordi preventivi di divorzio: la prima picconata è del
Tribunale di Torino, in Fam. Dir., 2012, 803.
183
A. Zaccaria, Possono i coniugi optare per un regime patrimoniale
'atipico'?, in Studium iuris, 2000, 948.
~ 121 ~
prestazioni sono tra loro proporzionali l'evento assolve, secondo la
Corte, la funzione di condizione184.
Questa sentenza non riconosce tout court la validità degli
accordi prematrimoniali e si riferisce ad una vicenda diversa nella
quale vi erano delle obbligazioni a carico di un coniuge e l'impegno
dello stesso di estinguerle mediante il trasferimento di un immobile. Si
tratta di una datio in solutum, ai sensi dell'art. 1197 c.c. che estingue
una precedente obbligazione.
La Cassazione con sentenza del 21 agosto 2013 n. 19304 ha
da ultimo sostenuto l'ammissibilità di un patto volto a disciplinare una
conseguenza economica della crisi coniugale (e della condizione ivi
prevista), senza alcuna limitazione alla libertà dei coniugi. Nel caso de
quo la Corte ha considerato l'accordo dei coniugi come un contratto di
mutuo al quale è stata apposta una condizione sospensiva. La Corte ha
perciò statuito che non si trattava di un contratto atipico185.
La nullità degli accordi prematrimoniali proclamata a più
riprese dalla giurisprudenza ha trovato il supporto di parte minoritaria
della dottrina186.
La dottrina prevalente, al contrario, ritiene tali accordi validi
perché rilegge l'istituto del matrimonio alla luce delle avvenute
184
E. Smaniotto, Contratti prematrimoniali e tutela di interessi meritevoli
non contrari all'ordine pubblico e al buon costume, in Contratti, 2013, 221.
185
Pur essendo pacifico che la consegna o un prestito di denaro tra coniugi
avviene generalmente nella riservatezza familiare, non c'è nessuna norma
imperativa che impedisca ai coniugi, prima o durante il matrimonio di
riconoscere l'esistenza di un debito verso l'altro e di subordinarne la
restituzione all'evento, futuro ed incerto, della separazione coniugale.
186
E. Dalmotto, Indisponibilità sostanziale e disponibilità processuale
dell'assegno di divorzio, in Giur. it., 1993, 338; G. Gabrielli, Indisponibilità
preventiva degli effetti patrimoniali del divorzio: in difesa dell'orientamento
adottato dalla giurisprudenza, in Riv. dir. civ., 1996, 695, il quale però fonda
la nullità esclusivamente sulla violazione dell'art. 160 c.c.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
modifiche normative e della mutata concezione sociologica della
famiglia.
Con la novella del 1987, ed in particolare, con l'art. 4, co. 13,
legge div., è stato visto un superamento del principio dell'ordinamento
italiano circa l'invalidità di un accordo di tipo preventivo fra i coniugi,
sui rapporti prematrimoniali successivi al divorzio187. Tale norma, la
quale prevede la possibilità per i coniugi di decidere liberamente le
condizioni patrimoniali prima che venga adottata da parte del giudice
la decisione sullo status, letta insieme all'introduzione del divorzio su
domanda congiunta, dimostra la duplice volontà del legislatore di
favorire l'accelerazione del procedimento e di scindere l'aspetto
patrimoniale (disponibile) dallo status (indisponibile).
Rileggendo in questi termini la normativa vigente in materia
di divorzio, bisogna concludere con il superamento dell'idea che
portava a guardare con sfavore alla contrattazione privata in ambito
familiare188. Dal punto di vista sistematico non si comprende inoltre la
contrapposizione creata dalla giurisprudenza tra accordi preventivi in
caso di separazione, ritenuti validi, ed accordi preventivi in caso di
divorzio, considerati nulli.
Ulteriori dati normativi a supporto della tesi della disponibilità
degli interessi in ambito familiare, sono le norme in materia di scelta
del regime patrimoniale, che implica indirettamente anche una scelta
in merito alla sorte dei beni nell'eventualità della crisi del
matrimonio189; la possibilità di corrispondere l'assegno di divorzio in
187
A. Pazzaglia, Riflessioni sugli accordi economici preventivi di divorzio, in
Vita not., 2001, 1031.
188
A. Arceri, La pianificazione della crisi coniugale: il consenso sulle
condizioni della separazione, accordi a latere e pattuizioni in vista del futuro
divorzio, in Fam. dir., 2013, 94.
189
E. Al Murden, I prenuptial agreements negli Stati Uniti e nella prospettiva
del diritto italiano, cit., 549.
~ 123 ~
un'unica soluzione190; può considerarsi un'apertura alla negozialità
endofamiliare anche l'introduzione del patto di famiglia191.
Gli argomenti sostenuti dalla Corte di Cassazione a
fondamento della tesi negativa sono: - illiceità della causa per
contrasto all'ordine pubblico perché gli accordi sarebbero in grado di
influenzare il comportamento e la libertà delle parti sia di proporre la
domanda di divorzio e sia di difendersi nel relativo giudizio; - illiceità
della causa anche perché tali accordi realizzerebbero un atto di
disposizione dello status di coniuge192; - violazione dell'art. 160 c.c.
che non consente ai coniugi di derogare ai diritti e doveri derivanti dal
matrimonio193; - contrarietà alle norme in materia di divorzio perché la
quantificazione della somma a cui il coniuge ha diritto viene fatta
senza un controllo di equità da parte del tribunale relativamente alla
corresponsione dell'assegno in un'unica soluzione e contrasto con l'art.
9, co. 1, della Legge n. 898/1970 perché sarebbe impedita la revisione
della misura e modalità dei contributi da corrispondersi194.
A tal proposito ed in base alle precedenti affermazioni si
ritiene che il pericolo di condizionamento dell'attività di difesa del
coniuge debba essere valutato non solo nel giudizio di divorzio ma
anche nei procedimenti di separazione. L'interprete non può che
operare una valutazione d'insieme secondo le norme dell'ordinamento
volte ad evitare le violazioni del diritto di difesa. Tali accordi
dovranno ritenersi nulli solo se al loro interno vi siano delle clausole
190
E. Bargelli, Limiti dell'autonomia privata nella crisi coniugale, in Riv. dir.
civ., 2003, II, 57 ss.
191
G. Oberto, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi
coniugale, in Fam. dir., 2012, 69.
192
Cass. 20 maggio 1985, n.3080, in Foro it., 1986, I, 751.
193
Cass. 11 giugno 1981, n. 3777, in Giu.it., 1981, I, 1.
194
Cass. 6 dicembre 1991, n. 13128, in Giust. civ., 1992, I; Cass., 4 giugno
1992, n. 6857, in Corr. Giur.,1992; Cass. 7 settembre 1995, n. 9416, in Vita
not., 1995.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
in grado di riprodurre, attraverso la collusione delle parti, un
procedimento giudiziario in frode alla legge195.
Altra precisazione da compiere attiene all'oggetto dell'accordo
prematrimoniale. Gli accordi prematrimoniali devono essere suddivisi
in due grandi blocchi: quelli aventi prestazioni personali e quelli che
disciplinano solo gli effetti patrimoniali della fine del matrimonio.
Nel primo caso, gli accordi sono effettivamente nulli perché i
coniugi si stanno vincolando in merito al proprio status, quale diritto
irrinunciabile e fondamentale della persona.
Nel secondo caso, invece, gli accordi sono validi, non si
dispone di status, ma di effetti patrimoniali della fine del matrimonio
ovvero delle conseguenze patrimoniali della dismissione dello status.
Per ciò che concerne, la condanna di tali accordi per mancanza
del controllo di equità della corresponsione dell'assegno in un'unica
soluzione, contemplato dall'art. 5, co. 8, legge n. 898/1970, non è
condivisibile perché si ritiene che tale controllo vale solo per la
corresponsione disposta nel procedimento ordinario e non anche per
quella concordata dai coniugi tra le condizioni del divorzio inserite nel
ricorso su domanda congiunta, ai sensi dell'art. 4, co. 13, legge n. 898
/1970196 .
In riferimento alla modificabilità delle pattuizioni si rileva che
gli accordi non necessariamente devono ritenersi invalidi ma
modificabili. La nullità assoluta dell'accordo non sembra la soluzione
migliore perché non sempre realizza l'equità e la giustizia nella singola
vicenda. Di tale assunto sembra essersi accorta la Corte di Cassazione
che nelle sentenze precedenti, modifica e adatta la portata della nullità
degli accordi prematrimoniali indirizzandola verso una nullità relativa.
In ogni caso, una volta ritenuti ammissibili gli accordi, è importante
195
A. Pazzaglia, Riflessioni sugli accordi economici preventivi di divorzio,
cit., 1032.
196
F. Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti
familiari,1997, Padova, 427.
~ 125 ~
predisporre, nella fase genetica dell'accordo, percorsi guidati che
garantiscano la consapevolezza dei coniugi nella scelta dell'accordo
oppure un potere di intervento del giudice per bilanciare le forze
contrattuali tra i coniugi. Questo impedirebbe la stipulazione di
accordi preventivi caratterizzati da evidenti squilibri tra le posizioni
oppure accordi in cui la volontà del coniuge debole risulta forzata e
non del tutto consapevole. Un simile intervento appare necessario
anche nella fase esecutiva per riequilibrare un accordo avvenuto in
tempi molto distanti dalla sua applicazione.
Alla luce di ciò, il quesito che ora si pone è individuare lo
strumento più idoneo per realizzarli. Una soluzione pare essere offerta
dall'istituto delle convenzioni matrimoniali.
Il codice civile non definisce le convenzioni matrimoniali e
secondo la ricostruzione offerta dalla Corte di Cassazione197, le
convenzioni possono essere stipulate solo nello svolgimento del
rapporto matrimoniale e solo in riferimento ad un insieme di beni.
Sembra pertanto preferibile riferire all'espressione convenzioni
matrimoniali un significato ampio198 comprensivo di tutte le
pattuizioni intervenute tra i nubendi prima e durante il matrimonio,
fino allo scioglimento dello stesso199.
Si ritiene che le convenzioni matrimoniali siano idonee ad
offrire un modello alternativo rispetto a quello del diritto comune
applicabile a tutti gli atti negoziali non strettamente strumentali alla
definizione di un regime patrimoniale familiare200.
197
Cass., 15 maggio 1997, n. 4206, in Fam.e dir., 1997; Cass. 12 settembre
1997, n. 9034, in Rep. Foro.it., 1997; Cass. 24 aprile 2007, n. 9863, in Giust.
civ., 2008.
198
F. Bocchini, Autonomia negoziale e regime patrimoniali familiari, in Riv
.dir. Civ., 2001, 452.
199
L. Gatt, Convenzioni matrimoniali: verso il superamento
dell'orientamento dominante della Cassazione, in Fam., 2009, 907 ss.
200
M.R. Marella, Gli accordi fra i coniugi fra suggestioni comparatistiche e
diritto interno, in Separazione e divorzio, 2003, I.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Se si ammette che l'autonomia privata entra in ambito
familiare e che i coniugi sono dotati di un potere di
autoregolamentazione, non vietato dall'impianto normativo
dell'ordinamento, appare necessario che lo strumento da utilizzare
deve essere dotato di formalismo e tecnicismo tale da filtrare
l'autonomia coordinandola con gli interessi in gioco.
Formalismo che si riconduce a finalità di protezione,
autoresponsabilità, certezza e controllo201.
Andando a riconoscere alle convenzioni matrimoniali il ruolo
e la funzione di modello regolamentare per tutte le pattuizioni in
materia di rapporti patrimoniali tra i coniugi202, non occorre neppure
soffermarsi sull'ammissibilità di convenzioni matrimoniali atipiche203
nelle quali includere anche gli accordi prematrimoniali.
L'autonomia negoziale così esercitata deve però rispettare i
limiti previsti dalle norme in materia di convenzioni, ed in particolare
gli artt. 160, 161 e 166 bis c.c.
L'art. 160 c.c. statuisce che i coniugi non possono derogare né
ai doveri né ai diritti previsti dalla legge per effetto del matrimonio.
Tali diritti e doveri si ritiene appartengano al cosiddetto regime
primario di cui all'art. 143 c.c. a cui i coniugi modificando la
regolamentazione degli aspetti patrimoniali, potrebbero indirettamente
derogare. La norma non vieta che i coniugi stabiliscano la misura o le
modalità con cui adempiere i propri doveri ma vieta rinunce
preventive. Riportando la norma al caso degli accordi prematrimoniali
si sottolinea come la preventiva rinuncia dell'assegno in caso di
divorzio non rientri nei limiti dell'art. 160 c.c. poiché il diritto a
201
E. Bargelli e F.D. Busnelli, Convenzione matrimoniale, cit., 514, i quali
sottolineano come le esigenze di forma tutelino i coniugi in termini di
ponderazione e di autoresponsabilità e tutelino i terzi in termini di
conoscibilità, controllo giudiziale, prova e certezza dell'atto.
202
Cass. 22 gennaio 1994, n.657; Cass. 24 febbraio 1993, n. 2270.
203
S. Patti, La rilevanza del contratto nel diritto di famiglia, in Fam. Pers.
Succ., 2005; Cass. 16 settembre 1969, n. 1311, in Foro it., 1970.
~ 127 ~
percepire l'assegno nasce ex novo con la pronuncia di divorzio e non
può essere considerato come una continuazione dell'obbligo
contributivo esistente in costanza di matrimonio. L'art. 160 c.c.
assolve la funzione tipica delle clausole generali ed è specificazione
settoriale della clausola generale dell'ordine pubblico.
Oggi il limite formale previsto dalla norma deve essere
coordinato con l'art. 30 delle disp. prel. come modificato dalla L. 31
maggio 1995, n. 218204. Tale modifica consente oggi ai coniugi di
scegliere, mediante un accordo stipulato per iscritto, di regolare i
propri rapporti patrimoniali con la legge di uno stato in cui uno dei
coniugi ha la cittadinanza. Questa modifica estende l'ambito
dell'autonomia dei coniugi in materia di scelta della legge applicabile
ma si ritiene che resti necessaria una puntuale enunciazione del
contenuto della disciplina applicabile205.
204
“1. I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile
dello Stato di cui almeno uno di esso è cittadino o nel quale almeno uno di
essi risiede. 2. L'accordo dei coniugi sul diritto applicabile è valido se è
considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui l'accordo è
stato stipulato”.
205
E. Bargelli e F.D. Busnelli, Convenzione matrimoniale, cit., 515; G.
Oberto, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniugale,
cit., 69. La redazione di un contratto prematrimoniale, per avere serie
prospettive di successo, dovrebbe rispettare una serie di condizioni: - la
controparte dovrebbe essere sempre rappresentata da un legale, altrimenti il
giudice potrebbe sospettare che alla parte sia stato imposto con la forza la
sottoscrizione del patto stesso; - le clausole anomale dovrebbero essere
bandite e considerate invalide, come ad esempio la previsione di penalità
economiche se la consorte dovesse ingrassare o mettere gli occhiali; - le parti
dovrebbero essere sincere riguardo la loro posizione economicopatrimoniale, dal momento che ogni omissione potrebbe far invalidare i patti;
- i patti dovrebbero essere stilati in largo anticipo rispetto alla data del
matrimonio, altrimenti si darebbe l'impressione di aver 'strappato' l'accordo
sul filo di lana;- i patti dovrebbero essere adeguati periodicamente, in modo
da consentirne un'agevole applicazione in caso di rottura;- un eventuale
impegno da parte del coniuge debole a non pretendere nulla in caso di rottura,
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Le convenzioni matrimoniali, riviste secondo le indicazioni
della dottrina più attenta, si presentano come un modello unitario
idoneo a regolare tutti gli atti negoziali che regolano gli interessi e le
esigenze patrimoniali tra i coniugi, con gli indubbi vantaggi
precedentemente illustrati.
Passi in avanti sono stati fatti con la proposta di legge
dell'ottobre 2014 che vede l'introduzione dell'art 162-bis.c.c. rubricato
per l'appunto 'accordi prematrimoniali'.
Appare auspicabile un intervento legislativo al fine di
risolvere i dubbi emersi relativi alla tutela delle posizioni deboli e
soprattutto ai limiti della autonomia contrattuale. Non vi è dubbio che
si debba essere favorevoli ai patti prematrimoniali laddove si pensi
che la loro introduzione porti ad una migliore organizzazione della
vita familiare, ad una più equa ripartizione delle risorse patrimoniali,
ad evitare o diminuire controversie giudiziarie, a tutelare i membri
della famiglia legittima206.
È evidente che la strada da percorrere è ancora tanta, la libertà
di autodeterminazione costituisce un limite sia interno che esterno,
perché ormai, per quanto sia stata progressivamente abbandonata la
concezione pubblicistica della famiglia per lasciare spazio ad una
visione prevalentemente privatistica, il nostro legislatore resta sempre
ancorato all'atavica, seppur autorevolissima impostazione, secondo la
quale il diritto di famiglia è quell'isola che il diritto può solo
lambire207.
potrebbe essere ritenuto troppo penalizzante dal giudice; - per essere sicuri
della validità e dell'attualità dell'accordo, al momento dell'applicazione,
sarebbe preferibile un accordo di tipo giuridico più che economico, esempio
calcolando l'importo del futuro mantenimento in termini di percentuale
rispetto al reddito che percepirà il soggetto tenuto a versarlo.
206
G. Oberto, Suggerimenti per un intervento in tema di accordi preventivi
sulla crisi coniugale, in Fam. e dir., 2014.
207
A.C. Jemolo, La famiglia e il diritto, in Annali del seminario Giuridico
dell'Università di Catania, 1949, III, 57.
~ 129 ~
Il ruolo dei nonni nella compagine del nuovo
ambito della famiglia italiana
per Filomena AMATO
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Evoluzione del ruolo dei nonni nel diritto di
famiglia. Cenni storici. – 3. Il diritto degli ascendenti nel nuovo art. 317 bis
c.c. – 4. La tutela giurisdizionale del diritto degli ascendenti. – 5. Il diritto
dei nonni e le pronunce della Corte di Giustizia Europea. – 6. Conclusioni.
1. Introduzione.
Nell’affrontare la risoluzione di conflitti coniugali
(separazioni e/o divorzio) si è notato che i nonni sono spesso bersaglio
delle ostilità dei coniugi in quanto ritenuti a vario titolo responsabili
del fallimento coniugale.
I nonni assumono, quasi sempre, un comportamento di “resa”
di fronte agli attacchi dei coniugi, ritenendo che in questo modo di
evitare un aggravamento della crisi familiare a beneficio del benessere
del minore.
Da questo stato d’animo deriva la rinuncia a porre richieste in
ordine al loro diritto all’affetto dei nipoti minori, accontentandosi
delle briciole di un legame così profondo e prezioso per entrambi.
Lo studio del diritto di visita dei nonni, più genericamente il
diritto all’affetto, anche con riferimento alle sentenze della Corte di
Giustizia Europea, le cui origini si perdono nell’antica storia delle
relazioni umane, costituisce l’occasione per conoscere i nuovi
strumenti di tutela offerti agli ascendenti per consentire loro,
innanzitutto, di assumere la consapevolezza di essere titolari di un
diritto soggettivo perfetto e cogente, sganciato dalle dinamiche
coniugali, e per riaffermare l’importante ruolo rivestito nel progetto di
vita del minore.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
2. Evoluzione del ruolo dei nonni nel diritto di famiglia.
Cenni storici.
Prima del 1942 poneva gli ascendenti erano posti al vertice
della struttura piramidale della famiglia. Le decisioni di maggiore
interesse venivano affidate agli avi, fulcro di potere ed esperienza,
mentre ai genitori veniva delegata l’esecuzione delle stesse.
Con l’avvento del codice civile e della Carta Costituzionale in
uno alla profonda trasformazione del modello di famiglia, il modello
patriarcale entra definitivamente in crisi.
Il nuovo schema di famiglia è quello mononucleare composto
da padre, madre e figlio consacrato nell’art. 29 della Costituzione che
definisce la famiglia come società naturale .
Questo nuovo modello è democratico ed i ruoli dei suoi
componenti risultano mutati anche in conseguenza del ruolo che la
figura femminile assume nella società, connotato di maggiore
autonomia anche e sopratutto sul piano economico.
La legge sul divorzio contribuisce alla radicale modifica della
famiglia; dalla disgregazione del matrimonio nascono nuove famiglie,
le c.d. famiglie allargate composte da ex coniugi, figli dei coniugi,
figli degli ex coniugi, tutti coinvolti in un processo di trasformazione
ed innovazione che assegna nuovi ruoli.
In questo processo evolutivo muta anche il ruolo degli
ascendenti ed in particolare dei nonni. I nonni vengono chiamati ad
affiancare i genitori nella crescita e nella cura dei nipoti rivestendo un
ruolo sempre più incisivo nella crescita del minore. Il legislatore
recependo tali trasformazioni sociali appronta una disciplina giuridica
non più dal solo punto vista materiale ovvero degli obblighi di
mantenimento, ma tesa a valorizzare i diritti di natura affettiva dei
minori. Da qui la legge n. 54 del 2006 che disciplina l’affidamento
condiviso. L’art. 155 c.c. introduce la novità rappresentata dal diritto
del minore a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con
i parenti di ciascun ramo genitoriale.
~ 131 ~
Il rapporto tra nonni e nipoti rappresenta un evidente risultato
dell’opera di adeguamento del diritto alle nuove forme di famiglia.
Altro esempio legislativo ispirato a tali principi è la legge
sulla adozione rubricata “Del Diritto del minore ad avere una
famiglia” che pone al centro dell’attenzione il diritto del minore alla
relazione affettiva e all’assistenza morale a prescindere da valutazioni
di carattere squisitamente economiche208. Molti autori hanno visto in
tale prospettiva innovatrice della riforma del diritto della famiglia,
l’esigenza del diritto nazionale di recepire concretamente i principi
affermati nella Convenzione di New York del 20 novembre 1989, in
particolare, l’interesse superiore del minore inteso come insieme di
diritti e tutele insopprimibili, nella Convenzione di Strasburgo del 25
gennaio 1996 e infine nel Regolamento CE N.2201/2003209.
In questo solco storico e giuridico arriva un nuovo radicale
intervento legislativo del diritto di famiglia contenuto nel D.lgs. n.
219/2012 “Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli
naturali” e del suo decreto attuativo D.lgs. n. 154/2013.
Il legislatore con tale riforma ha recepito i mutamenti sociali
ed in particolare la profonda modifica della famiglia non più
mononucleare.
208
P. Corder, Rapporti dei minorenni con gli ascendenti (art. 317 bis c.c.,
come modificato dall’art. 42 del DLgs n.154/2003), in La riforma della
filiazione, a cura di C.M. Bianca, 2015, 99 e ss; si veda anche P. Perlingieri,
Norme costituzionali e rapporti di diritto civile, in Tendenze e metodi della
civilistica italiana, Napoli, 1979, 95 ss; T. Longobardo, La Convenzione
internazionale sui diritti del fanciullo (New York 20 novembre 1989), in Dir.
Fam., 1991, 970 ss.
209
F. Danovi, Il d.lgs. n.154/2013 e l’attuazione della delega sul versante
processuale: l’ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione
affettiva, in Famiglia e Diritto n.05, 2014, 535 ss.; C. Murgo Il diritto degli
avi e l’interesse dei minori: due corti a confronto, in
www.giustiziacivile.com, 2015.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Con la legge 219/2012 di riforma della filiazione viene
introdotto l’art. 315 bis c.c.,che prevede tra l’altro il diritto del figlio
di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i
parenti. La portata della norma consente di dedurre in primo luogo che
trattasi di regola generale applicabile non solo nei casi di conflitto
familiare (prima della riforma il suo ruolo era relegato dall’art 155 c.c.
ai casi di crisi della coppia), ma anche nella naturale evoluzione dei
rapporti familiari; in secondo luogo che si applica per ogni figlio non
essendo rilevante l’esistenza o non del vincolo matrimoniale dei
genitori. Il d.lgs. 154/2013 ha modificato l’art 317 bis c.c. che
riconosce il diritto del minore a mantenere rapporti significativi con i
propri parenti attribuendo agli stessi per la prima volta un diritto
soggettivo perfetto azionabile e tutelabile in giudizio con azione
separata ed autonoma rispetto a quella dei coniugi e/o conviventi.
L’importanza della riforma è certamente quella di avere
colmato una lacuna legislativa rappresentata nel nostro ordinamento
dall’assenza di una norma che consentisse ai nonni di poter agire in
giudizio per la tutela del proprio diritto all’affetto dei nipoti minori.
L’azione processuale degli ascendenti, secondo la nuova formulazione
dell’art 38 disp. att. c.c. che richiama l’art. 317 bis c.c., ha però
sollevato perplessità e dubbi di legittimità costituzionale. La norma,
infatti, prevede che a decidere sui giudizi promossi dagli ascendenti ex
art 317 bis c.c. è il Tribunale per i minorenni. Tale previsione
costituisce l’oggetto dell’attuale dibattito dottrinale e della
giurisprudenza di merito in quanto rappresenta una contraddizione
rispetto alla ratio della riforma ispirata all’eliminazione di disparità tra
filiazione legittima e naturale ed alla concentrazione delle tutele in
materia di diritto di famiglia.
Il diritto degli ascendenti trova altresì consacrazione nelle
recenti pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che
accogliendo il ricorso di due nonni italiani, sancisce il principio
secondo cui il diritto di visita dell’ascendente è tutelato dall’art 8
della CEDU rubricato “Diritto al rispetto della vita privata e
familiare”.
~ 133 ~
3. Il diritto degli ascendenti nel nuovo art. 317 bis c.c.
Con la legge di riforma sulla filiazione, il legislatore ha
ricostruito ed al tempo stesso innovato il contenuto del termine
“rapporto” tra minore ed ascendenti, sulla scorta di quanto già ribadito
sul piano interpretativo nell’applicazione dell’affidamento condiviso
nei casi di affidamento monogenitoriale, in particolare, rispetto al
diritto di visita del genitore non affidatario210.
Prima della riforma l’esperienza della risoluzione dei casi
concreti, evidenziava che la relazione tra ascendente e minore veniva
disciplinata con la previsione di tempi e modalità di visita in modo
alquanto rigoroso e circoscritto.
Pur nel rigore formale, emergeva l’esigenza di assicurare lo
svolgimento di un rapporto stabile e qualitativamente valido tra nonni
e nipoti, consapevoli che la presenza di tale importante figura
parentale rappresentava per lo sviluppo del fanciullo.
La giurisprudenza era giunta ad affermare che, pur in assenza
di una disposizione di legge specifica che sanciva il diritto dei nonni
di frequentare i nipoti, il giudice poteva emettere ex art 333 c.c.
provvedimenti che regolano le modalità di incontro.
Un primo intervento legislativo in questa direzione, come già
ricordato, viene attuato con l’art 155 c.c. così come modificato dalla
legge di riforma dell’affidamento condiviso, oggi trasposto nel nuovo
art. 337 ter c.c.
La norma prevedeva il diritto del minore in caso di conflitto
familiare (separazione divorzio, annullamento del matrimonio, ovvero
crisi della famiglia di fatto), di mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo, conservando rapporti significativi con gli ascendenti e
con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
210
A. Graziosi, Profili processuali della L. n.54/2006 sul c.d. affidamento
condiviso dei figli, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2006, 1886 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
La formulazione di detta norma, nonostante la portata
innovativa, non conteneva gli elementi necessari per attribuire al
diritto degli ascendenti il valore di diritto soggettivo. La stessa norma
continuava a disciplinare la materia tenendo conto solo della
posizione del minore. Tale precisazione è importante in quanto nella
risoluzione del caso concreto il giudice poteva disporre limitazioni
nelle frequentazioni tra minori e parenti, nell’esclusivo interesse della
prole. Inoltre i parenti non avevano alcuna legittimazione ad
intervenire nei giudizi di separazione o divorzio, solo su richiesta di
uno o di entrambi i genitori il giudice poteva regolamentare il diritto
di visita dei minori in favore degli ascendenti e dei parenti.
In tale direzione anche le pronunce della Suprema Corte che
confermavano l’esclusione dei parenti dal giudizio di separazione o
divorzio stabilendo il seguente principio: “la legge n. 54 del 2006 ha
riconosciuto il ruolo degli ascendenti e degli altri parenti di ciascun
ramo genitoriale affermando all’art. 155 1 comma il diritto del figlio
minore a conservare, nel regime della separazione e del divorzio dei
genitori rapporti significativi tra i medesimi”. La disciplina introdotta
dalla novella non va tuttavia ad incidere sulla natura e sull’oggetto dei
giudizi di separazione e di divorzio e sulle posizioni e sui diritti delle
parti in essi coinvolti. L’avere sancito la titolarità da parte del minore
del diritto alla conservazione delle relazioni affettive con i nuclei di
provenienza genitoriale non è sufficiente, in mancanza di una
previsione normativa, a far ritenere che altri soggetti diversi dai
coniugi siano legittimati ad essere parti. In questa prospettiva vanno
negate le condizioni per l’intervento ad adiuvandum, tenuto conto che,
come è noto, “la legittimazione a detto intervento presuppone la
titolarità nel terzo di una situazione giuridica in relazione di
connessione, da intendersi in termini di pregiudizialità dipendenza,
con il rapporto dedotto in giudizio tale da esporlo ad effetti riflessi del
giudicato e che non è configurabile un interesse proprio del minore
che nel giudizio non è parte”211.
211
Cass. 6 ottobre 2009, n.22081.
~ 135 ~
La lettura di tale massima, ripresa in altre pronunce della
Suprema Corte e di merito, consente di comprendere i limiti della
giurisprudenza di legittimità verso un’espansione del diritto
dell’ascendente, in palese contrasto con la ratio della riforma
sull’affidamento condiviso.
In senso contrario, autorevole dottrina riteneva invece che, il
riconoscimento della legittimazione attiva dell’ascendente, nella forma
dell’intervento ad adiuvandum, non poneva necessariamente il
riconoscimento di un diritto soggettivo perfetto, ma di un vantaggio
che aveva un preciso fondamento giuridico. In questo senso si
richiama la decisione della Suprema Corte che precede ed anticipa le
riforme del diritto degli ascendenti affermando che: “in tema di
provvedimenti connessi all’affidamento dei figli in sede di separazione
personale dei coniugi, la mancanza di un’espressa previsione di legge
non è sufficiente a precludere al giudice di riconoscere e
regolamentare la facoltà di incontro e frequentazione con i minori né
a conferire a tale possibilità carattere solo residuale presupponente il
ricorso di gravissimi motivi. Infatti non possono ritenersi privi di
tutela vincoli che affondano le radici nella tradizione familiare che
trovano il loro fondamento anche nella Costituzione (art. 29),
laddove anche in tale tipo di provvedimento deve risultare sempre e
solo ispirato al precipuo interesse del minore”212.
In questo panorama giuridico, l’art. 317 bis c.c. 1 comma
introdotto dalla recente riforma della filiazione, assorbe le esigenze di
tutela di tutti i componenti della famiglia trasformandole nel diritto
degli ascendenti a partecipare alla crescita del minore con un ruolo
specifico ed autonomo, che nell’insieme delle relazioni affettive,
consente agli stessi di contribuire, con il proprio bagaglio di affetti ed
esperienze, al progetto educativo del minore213.
212
Cass. 25 settembre 1998, n. 9606.
P. Corder, Rapporti dei minorenni con gli ascendenti (art. 317 bis c.c.,
come modificato dall’art.42 del DLgs n.154/2003), cit., 109 ss; F. Danovi,
Ancora inammissibile l’intervento dei nonni nella separazione e nel divorzio,
213
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Il tempo dell’incontro e della frequentazione costituiscono,
secondo la novella,
l’aspetto formale - pratico, utile
all’estrinsecazione di un rapporto molto più ampio e complesso. Il
diritto dei nonni è un diritto soggettivo, perfetto e simmetrico rispetto
a quello del minore, utile a conservare rapporti significativi con gli
ascendenti. La correlazione di questi diritti porta altresì ad affermare
che come il diritto del minore a ricevere affetto dai suoi ascendenti è
un diritto indipendente rispetto al rapporto padre-figlio, così il diritto
degli ascendenti è indipendente ed autonomo dalle vicende coniugali.
Il legislatore ha qualificato come diritto soggettivo quello
degli ascendenti recependo l’evoluzione della dottrina e della
giurisprudenza, che hanno invece, per lungo tempo, considerato il
diritto degli ascendenti come mero interesse legittimo, non tutelabile
in via autonoma. Da ciò discende come corollario di tale
qualificazione che la violazione dei doveri dei genitori di assicurare il
“naturale” rapporto nonno–nipote, produce un danno ingiusto e, come
tale, tutelabile in sede giudiziaria. Su tale punto giova precisare che si
tratta di un obbligo, quello dei genitori non “impugnabile”,
insuscettibile di esecuzione forzata, salvo l’adempimento
spontaneo214.
In ogni caso la giurisprudenza di merito ha precisato, in
diverse sentenze, che spetta al giudice il potere di disciplinare le visite
nonni-nipoti, laddove i nonni sono portatori di un interesse
coincidente con quello del minore, fino ad arrivare all’emanazione di
un ordine al genitore per consentire la visita. In altri termini, con il
ricorso la parte chiede al giudice di disporre e/o ripristinare le
frequentazioni, senza l’emanazione di alcun ulteriore provvedimento
limitativo o sanzionatorio nei confronti dei genitori (ovviamente
in Dir. fam. e pers., 2010, 1547 ss; C. Ingenito, Inammissibilità
dell’intervento degli ascendenti nel giudizio di separazione personale, in
Giust. Civ., 2010, I, 2817.
214
P. Corder, Rapporti dei minorenni con gli ascendenti (art. 317 bis c.c.,
come modificato dall’art.42 del DLgs n.154/2003), cit., 103 ss;
~ 137 ~
trattandosi di contestazioni non vi è dubbio che l’intervento del
giudice assume un significato prescrittivo e di richiamo)215.
Il diritto dell’ascendente può essere azionato, come già detto,
a prescindere, completamente, dalla posizione dei genitori e dalle
vicende della loro relazione. Da tanto consegue che può essere rivolto
ad entrambi o ad uno di essi, a seconda dei casi.
Sul piano sostanziale si può, dunque, affermare il seguente
principio: l’art. 317 bis c.c. prevede al 1° comma il diritto soggettivo
perfetto degli ascendenti alla conservazione dei rapporti con i nipoti
minori; il 2° comma pone il rimedio ad eventuali violazioni,
prevedendo che l’ascendente potrà agire in giudizio per ottenere dal
Giudice i provvedimenti più idonei per ripristinare ed assicurare detto
diritto, avendo come unico parametro di valutazione l’interesse del
minore.
La consapevolezza dei gravi danni derivanti dalla violazione
del diritto de quo sull’equilibrio psico-fisico del minore percepibili
nel lungo termine, deve ispirare l’operato di quanti saranno chiamati a
vario titolo ad intervenire nel procedimento. Da qui la previsione di un
insieme di norme atte a tutelare concretamente il diritto degli
ascendenti.
In primis va segnalato che la norma, modificando l’art. 74
c.c., ha attribuito uguale tutela di ascendenza e discendenza sia ai figli
nati in costanza di matrimonio che ai figli nati fuori dal matrimonio e
quindi da una convivenza.
I nonni sono titolari di un vero e proprio diritto soggettivo che
si sostanzia nel diritto di visita/relazione dei propri nipoti minori,
215
F. Danovi, Il d.lgs. n.154/2013 e l’attuazione della delega sul versante
processuale: l’ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione
affettiva, cit., 537; F.G. Basini, Violazioni del cosiddetto “Diritto di visita dei
nonni” e risarcimento del danno, dopo l’entrata in vigore della L.
n.219/2012, in Resp. Civ. e Prev., 2013, 7 ss; G. Buffone, I rapporti con gli
ascendenti, il nuovo art. 317 bis c.c., in Il civilista, speciale: Le novità del
decreto di filiazione, 2014, 68 .
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
sganciato da ogni considerazione formale del modello familiare
assunto dai genitori.
Tale tutela è senza dubbio effettiva stante la previsione di
norme processuali che regolano l’azione davanti al Tribunale per i
minorenni.
In sede di applicazione della riforma, viene richiamata una
recente sentenza della Corte di Cassazione che chiarisce la portata
della norma, ribadendo il principio dell’interesse del minore nella
risoluzione dei casi aventi ad oggetto il diritto degli ascendenti, così
come innovato dalla riforma.
La Corte stabilisce che le norme sul diritto dei minori a
conservare rapporti significativi con gli ascendenti, non attribuiscono
a quest’ultimi un autonomo diritto di visita, ma introducono un
ulteriore elemento di indagine e di valutazione nella scelta e
nell’articolazione dei provvedimenti da adottare nella prospettiva di
una rafforzata tutela del diritto del minore ad una crescita serena ed
equilibrata. Argomentando in tal senso, la Suprema Corte respinge il
ricorso proposto da una nonna che lamentava la perdita del suo diritto
di visita con la nipote minore, ostacolato dal padre della stessa. La
Corte pur riconoscendo la piena legittimazione attiva dell’ascendente,
ritiene che il rifiuto della minore, più volte manifestato in sede di
ascolto, impedisce l’accoglimento della domanda. Il diritto
dell’ascendente pur avendo una sua autonoma rilevanza giuridica si
espande e si attua solo nel rispetto e nei limiti del superiore interesse
del minore216.
4. La tutela giurisdizionale del diritto degli ascendenti.
L’art. 317 bis c.c. in combinato disposto con l’art 38 disp. att.
c.c. così come introdotto dalla legge di riforma della filiazione, ha
posto diversi problemi interpretativi tali da suscitare dubbi di
legittimità costituzionale.
216
Cass. civile 19 gennaio 2015, n. 752.
~ 139 ~
Per comprendere le motivazioni dell’attuale dibattito
giurisprudenziale e dottrinale, occorre fare una premessa sulla portata
giuridica della legge di riforma in tema di filiazione.
La disciplina processuale della riforma sulla filiazione è
ispirata a due principi fondamentali. Il primo è quello della piena e
totale equiparazione tra figli naturali e figli legittimi. L’altro è quello
di assicurare una concentrazione della competenza per materia avanti
allo stesso giudice in tema di affidamento e mantenimento dei minori.
Tali finalità hanno guidato i lavori della Commissione
parlamentare.
Nella legge delega venivano indicati due istituti sui quali
operare una rivisitazione della normativa processuale: l’ascolto del
minore e la previsione ed il ruolo dell’ascendente di cui al D.Lgs. n.
154/2013.
Il legislatore con l’art. 315 bis c.c., come già evidenziato, ha
ribadito il diritto del figlio a crescere in famiglia e a mantenere
rapporti significativi con i parenti e non già solo nei casi di crisi della
famiglia.
In modo simmetrico la legge di delega al governo sulla
riforma della filiazione, all’art. 2, comma 1 lett. p, ha evidenziato la
necessità di una previsione della legittimazione degli ascendenti a far
valere il diritto a mantenere rapporti significativi con i nipoti minori. Il
D.lgs. n. 154/2013, emanato in attuazione della legge delega “frena”
la portata innovatrice contenuta nella delega e “restringe”
inspiegabilmente il diritto degli ascendenti.
Da qui la formulazione dell’art. 317 bis c.c. rubricato
“Rapporti con gli ascendenti” che recita al I comma: “Gli ascendenti
hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti
minorenni”, al II comma: “L’ascendente al quale sia impedito
l’esercizio di tale diritto può ricorrere al giudice del luogo di
residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti
più idonei nell’esclusivo interesse del minore. Si applica l’art. 336,
secondo comma”.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Sul piano processuale il legislatore della riforma nel riscrivere
l’art 38 disp. att. c.c. stabilisce che “sono di competenza del giudice
per i minorenni i procedimenti promossi ai sensi dell’art 317 bis c.c.”.
Sul piano sostanziale è indubbio l’enorme passo avanti
compiuto dal legislatore innovando la portata e il significato del diritto
degli ascendenti. Con tale norma, secondo l’opinione di autorevole
dottrina217 viene colmata una “lacuna” del sistema con il
riconoscimento di un vero e proprio diritto, direttamente spettante
anche agli stessi nonni (e non più solo ai nipoti) e di una correlata ed
autonoma azione a tutela degli ascendenti, che fino alla recente
riforma, escludeva tassativamente ogni forma di intervento per gli
stessi nei procedimenti della crisi coniugale e della famiglia,
relegando la loro partecipazione solo ai giudizi aventi ad oggetto
provvedimenti de potestate ovvero di limitazione e/o revoca della
potestà genitoriale ai sensi dell’art. 333 c.c.
Per la prole naturale ante riforma era prevista una distinzione
tra competenza del giudice ordinario per i giudizi aventi ad oggetto il
mantenimento dei figli naturali e la competenza del giudice minorile
per l’affidamento degli stessi. Prima della riforma si sono avute rare
pronunce di merito in tale direzione e solo alcuni interventi della
Suprema Corte, dopo la legge sull’affidamento condiviso dei minori.
Al riguardo, si segnala la nota sentenza n. 21753 del 29 agosto 2008
che ha ribadito la competenza del giudice minorile laddove le parti
avessero proposto cumulativamente la domanda relativa
all’affidamento e quella avente ad oggetto il mantenimento della
prole.
Sul piano processuale si assiste invece, come accennato, ad un
“arretramento” della riforma o anche ad un ennesimo “valzer” di
217
P. Corder, Rapporti dei minorenni con gli ascendenti (art. 317 bis c.c.,
come modificato dall’art.42 del DLgs n.154/2003), cit., 100 ss; C. Murgo “Il
diritto degli avi e l’interesse dei minori: due corti a confronto”, cit.; F.
Tommaseo, “La nuova legge sulla filiazione: i profili processuali”, in Diritto
e famiglia, 2013, 252 ss.
~ 141 ~
competenze come è stato definito da autorevole dottrina218. L’art. 38
disp. att. c.c., così come modificato, prevede che restano di
competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti previsti
dalle seguenti norme: art. 84 c.c. ammissione del minore al
matrimonio; art. 90 c.c. nomina del curatore speciale per il minore al
matrimonio; art. 332 c.c. sulla reintegrazione della potestà genitoriale;
art. 330 c.c. sulla decadenza della potestà genitoriale; art. 334 c.c.
sulla cattiva amministrazione del patrimonio del minore; art. 335 c.c.
sulla riammissione del genitore nell’esercizio della amministrazione
del patrimonio del minore; art. 317 c.c. autorizzazione alla
continuazione dell’impresa.
La norma nel restringere la competenza del giudice minorile a
favore del giudice ordinario, in perfetta armonia con quanto previsto
dalla legge di delega al governo, non completa tale innovazione
stabilendo al successivo comma che “sono altresì di competenza del
Tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati nell’art. 317
bis c.c.”.
Il legislatore, dunque, dovendo scegliere se attribuire la tutela
del diritto degli ascendenti alla conservazione di rapporti significativi
con i nipoti minori, al giudice ordinario e/o al giudice speciale
minorile, ha scelto quest’ultimo. La formulazione della norma si pone
in netto contrasto con quanto indicato nella legge delega e, al tempo
stesso, “vanifica” sotto certi aspetti, la profonda esigenza innovativa
della riforma della filiazione, stabilendo in modo definitivo che il
diritto degli ascendenti è tutelabile solo avanti al giudice per i
minorenni.
218
F. Danovi, Diritti dei nonni e competenze del Giudice minorile: la parola
alla Corte Costituzionale, in Dir. fam. e pers., 2015, 1040; ID., Nobili intenti
e tecniche approssimative nei nuovi procedimenti per i figli (non più)
“naturali”, in Corriere Giur., 2013, 537 ss.; A. Graziosi, Una buona novella
di fine legislatura: tutti i figli hanno uguali diritti dinanzi al Tribunale
ordinario, in Fam. e Dir., 2013, 267.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
La nuova formulazione dell’art. 38 disp. att. c.c. pone
un’ulteriore eccezione contenuta nella disposizione della norma che
recita: “per i procedimenti di cui all’art. 333 c.c. resta esclusa la
competenza del Tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in
corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio, ai sensi
dell’art. 316 c.c”. In tali ipotesi, per tutta la durata del processo, la
competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni
richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario.
I procedimenti previsti dall’art. 333 c.c. richiamato dalla
norma attengono ai giudizi de potestate, più precisamente sono quelli
relativi ad un affievolimento e/o ablazione della potestà genitoriale.
Tale eccezione comporta una vis attrattiva del processo speciale in
quello ordinario. Il giudice della separazione e/o del divorzio viene,
dunque, chiamato a pronunciarsi anche su questioni inerenti la
capacità e/o idoneità dei genitori.
La nuova formulazione dell’art. 38 disp. att. c.c. ha sollevato
diverse critiche e, al tempo stesso, ha manifestato incoerenza rispetto
alla ratio della riforma, sino al dubbio di legittimità costituzionale.
Su tale punto pare opportuno analizzare l’ordinanza del
5.5.2014 del Tribunale per i minorenni di Bologna, chiamato a
decidere sul ricorso dei nonni paterni di una minore, promosso ai sensi
dell’art. 317 bis c.c. e dell’art 38 disp. att. c.c. primo comma, in
pendenza di un giudizio di separazione giudiziale tra il figlio e la
nuora, la quale aveva manifestato nei loro confronti una accesa
ostilità, teso ad accertare il loro diritto a mantenere rapporti assidui e
significativi con la nipote minorenne, chiedendo di adottare i
provvedimenti idonei ad assicurare l’esercizio effettivo del diritto,
disciplinando i tempi e i modi di frequentazione della bambina da
parte degli stessi. Il giudice rimettente, nel provvedimento di
sospensione e rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, rileva
che: “è ammissibile e rilevante la questione di legittimità
costituzionale della norma di cui all’art 38 disp. att. c.c. per eccesso
di delega legislativa e violazione degli artt. 76 e 77 della Costituzione
nella parte in cui attribuisce al Tribunale per i minorenni la
~ 143 ~
competenza funzionale ed inderogabile a trattare le controversie
relative al diritto dei nonni di conservare rapporti significativi con i
nipoti”.
La motivazione del giudice remittente riceve il consenso
anche di autorevole dottrina, che ritiene che tale separazione delle
competenze comporta il rischio di una frantumazione della tutela
processuale che dovrebbe, invece, essere univoca, così come era nello
spirito della legge 219/2012, mentre crea una proliferazione dei
processi che non tiene conto affatto dell’interesse preminente del
minore219.
L’ordinanza del giudice a quo rileva altresì che la previsione
introdotta dal d.lgs. 154/2013 si pone in contrasto con gli artt. 3 e 111
della Costituzione, per irragionevolezza e rottura del principio di
concentrazione processuale, poiché impedisce di trattare nello stesso
giudizio la regolamentazione dei rapporti tra genitore-figlio-nonni220.
I contrasti che si pongono sul piano della legittimità
costituzionale, così come evidenziati, sono formali e sostanziali e
costituiscono lo spunto per una riflessione sulle criticità che la
formulazione dell’art. 38 disp. att. c.c. pone.
In particolare, in ordine all’aspetto formale, si osserva che la
legge di delega all’art 2, 1° comma invitava il Governo ad introdurre
la legittimazione degli ascendenti a far valere il proprio diritto a
mantenere rapporti significativi con i nipoti minori. Non essendo state
indicate norme diverse su tale punto, nel silenzio della legge, il
legislatore avrebbe dovuto prevedere la competenza del giudice
219
F. Danovi, Diritti dei nonni e competenze del Giudice minorile: la parola
alla Corte Costituzionale, cit., 1042; si veda anche G. Vassallo,“Diritti dei
nonni di vedere i nipoti: dubbi di costituzionalità sulla competenza”, in
www.altalex.com.
220
C. Murgo, Il diritto degli avi e l’interesse dei minori: due corti a
confronto, cit.; C.M. CEA, Profili processuali della Legge 219/2012, in
www.questionegiustizia.it.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
ordinario. La previsione, invece, del giudice speciale minorile
rappresenta una palese violazione della norma di riforma.
Nel provvedimento del giudice bolognese, si fa altresì rilevare
che, i dubbi di legittimità costituzionale, permangono anche nel caso
in cui si volesse invocare un’esigenza sistematica di attribuzione della
competenza speciale del giudice minorile per i giudizi promossi ex art
317 bis c.c. Tale giustificazione è smentita dall’ampio contenuto che
il diritto dei nonni riveste.
Le richieste degli ascendenti possono essere diverse, spaziare
dalla semplice regolamentazione dei tempi di visita sino ad arrivare ad
istanze di censura della responsabilità genitoriale. Trattasi di giudizi a
contenuto variabile come è stato osservato da autorevole dottrina221.
La scelta del giudice per i minorenni appare oltremodo censurabile se
si considera che la riforma sulla filiazione attribuisce la competenza al
giudice ordinario per i procedimenti aventi ad oggetto frequentazioni e
diritto di visita del figlio di genitori non coniugati.
La previsione dell’art 317 bis c.c. così come richiamato
dall’art. 38 disp. att. c.c. crea inoltre il rischio concreto di
frantumazioni dei giudizi e contraddittorietà degli stessi. Si pensi al
caso, non certo raro, di pendenza di giudizi per separazione e/o
divorzio e contemporaneamente di giudizi promossi ex art 317 bis c.c.
In questi casi non sarà possibile assicurare una concentrazione del
processo posto che i giudici aditi (per i minorenni ed ordinario), hanno
una competenza funzionale e come tale inderogabile. Questa
contemporaneità porterà a gravi disagi soprattutto al minore esposto
ad un duplice giudizio ed ad un doppio esame attraverso il suo
l’ascolto, posto che tale procedura si pone, all’indomani della legge di
riforma della filiazione, come condizione di validità dei procedimenti
aventi ad oggetto il diritto dei minori.
221
F. DANOVI, “Il d.lgs. n.154/2013 e l’attuazione della delega sul versante
processuale: l’ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione
affettiva”, cit., 539.
~ 145 ~
In merito invece all’aspetto sostanziale, non meno rilevante è
la censura di legittimità costituzionale dell’art. 38 disp. att. c.c.
rispetto all’art. 3 della Costituzione.
La censura muove dalla constatazione che la legge n.
219/2012 ha attribuito al giudice ordinario tutti i procedimenti nei
quali si discuta delle frequentazioni e del regime di visita del minore,
non solo nei casi di separazione e divorzio, ma altresì i procedimenti
relativi a figli di genitori non coniugati di cui agli artt. 316 e 317 bis e
ss. c.c.
La ratio della riforma è senza dubbio quella di attribuire
all’azione degli ascendenti promossa ex 317 bis c.c. carattere generale
posto che il contenuto delle richieste di tutela possono spaziare dalla
richiesta del diritto di visita ad interventi più incisivi sulla
responsabilità genitoriale. In quest’ultimo caso stante l’attuale
previsione della norma, per la vis attractiva – in pendenza di
procedimento di separazione – la richiesta rientra nella sfera di
competenza del giudice ordinario.
Si osserva inoltre che è altresì censurabile la scelta del
tribunale per i minorenni per i giudizi promossi dagli ascendenti,
rispetto a quanto affermato dalla Suprema Corte in materia di
intervento in giudizio del figlio maggiorenne.
La Corte ha riconosciuto ai figli maggiorenni il diritto ad
intervenire ai sensi dell’art. 105 c.p.c. nei giudizi di separazione e
divorzio per la tutela del diritto al proprio mantenimento, ritenendo
che per l’ammissibilità dell’intervento del terzo in un giudizio
pendente tra altre parti è sufficiente che, la domanda dell’interveniente
presenti una connessione o un collegamento implicante l’opportunità
di un simultaneus processus. In particolare, la facoltà di intervento in
giudizio per far valere nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse
un proprio diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto,
deve essere riconosciuta indipendente dall’esistenza in capo al
soggetto che ha istaurato il processo della legittimatio ad causam,
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
attenendo questa alle condizioni dell’azione e non a presupposti
processuali222.
Il principio espresso nella sentenza ha portato la recente
dottrina a ritenere che questo diverso regime di garanzie processuali
crea, nell’ambito della stessa materia, una ingiusta disparità di
trattamento rispetto agli ascendenti posto che, in entrambi i casi, si
tutela l’interesse del figlio223.
Tale rilievo non può essere mitigato dall’esigenza del
legislatore di evitare con l’intervento degli ascendenti nei giudizi di
separazione, l’inasprimento delle conflittualità tra i coniugi a seguito
di alleanze e schieramenti.
Tanto è però smentito dalla risoluzione dei casi concreti che
evidenziano come il diritto dei nonni viene azionato proprio quando
sono in atto conflitti tra i coniugi, che coinvolgono, inesorabilmente,
anche le relazioni tra nonni e nipoti224.
Un primo coraggioso intervento delle Corti di merito, in
direzione opposta a quanto previsto dalla riforma in tema di riparto
delle competenze, viene dal Tribunale di Milano, Sez. IX Civile del
7/10/2014, che nell’ambito di un giudizio di separazione coniugale dei
genitori, accertata l’esistenza di gravi responsabilità genitoriali in capo
ad uno di essi, ha disposto il collocamento abitativo del minore presso
l’ascendente (nonna). Il Tribunale adito ha infatti affermato
l’importante principio che: “il collocamento abitativo del minore
presso i nonni del minore di età coinvolto nella crisi del rapporto
222
Cass. 22 novembre 2010, n. 23590.
C. IRTI, Il diritto del minore all’affetto dei nonni non trova voce in
giudizio, in Famiglia, persone e successione, 2010; M. Bianca, Il Diritto dei
minori a conservare rapporti significativi con gli ascendenti, a cura di S.
Patti e I. Rossi Carleo, in L’affidamento condiviso, Milano, 2006, 163 ss.
224
G. Savi, Nonni e nipoti minorenni: dalla supplenza intrafamiliare al
diritto a mantenere rapporti significativi, in Avvocati di famiglia, 63 ss., nota
alla Sentenza del Tribunale di Milano, Sez. IX Civile, Ordinanza 7 ottobre
2014, Presidente Buffone.
223
~ 147 ~
familiare costituisce una delle possibili applicazioni concrete delle
facoltà di cui agli art. 337 ter c.c. e 333 c.c., in ragione della
necessità di reperire il luogo più adatto al suo sviluppo psico-fisico, e
non un una indebita ingerenza nella competenza del giudice minorile
di cui all’art. 317 bis c.c.”. La sentenza, come è evidente, esprime la
difficoltà di osservare, con rigore formale, nella risoluzione dei casi
concreti quanto previsto dall’art. 38 disp. att. c.c., in considerazione
della delicata materia oggetto del contendere e dell’urgenza che essa
pone nella risoluzione del caso.
Alla luce anche di tale pronuncia si attende il giudizio della
Consulta sulla questione sollevata dal Tribunale di Bologna affinché
sia fatta chiarezza e soprattutto sia garantito l’interesse del minore
chiamato, contemporaneamente, in diversi giudizi ad esprimere il
proprio affetto nei confronti di importanti figure parentali.
Il procedimento promosso ex art. 317 bis c.c. in combinato
disposto con l’art. 38 disp. att. c.c. risulta sul piano formale così
disciplinato: la domanda è proposta con la forma del ricorso.
Per quanto attiene al criterio di individuazione della
competenza per territorio, il legislatore, facendo riferimento alle
norme contenute nell’art. 709 ter c.p.c. e a quelle ispirate all’interesse
primario del minore, ha fissato quale foro esclusivo e non derogabile il
tribunale del luogo di residenza abituale del minore. L’inderogabilità
viene affermata per distinguere questi giudizi da quelli promossi ex
art. 706 c.p.c. così come novellato dalla legge di riforma del 2005,
che prevede fori alternativi in deroga al foro esclusivo.
La legittimazione attiva è dunque degli ascendenti di ciascun
ramo genitoriale, quella passiva, vista in senso ampio, ricomprende
non solo i genitori ma anche terzi che pongono ostacoli al diritto di
visita degli ascendenti.
Il rito del procedimento, stante il richiamo all’art. 336 2°
comma c.c., è quello camerale. Tale scelta ha portato alcuni tribunali a
sostenere la necessità di applicare il rito partecipativo, stante
l’insoddisfacente scelta da parte della riforma, del rito camerale. Il rito
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
prevede una selezione da parte del Presidente dei casi idonei ad un
tentativo preliminare di conciliazione, escludendo le procedure in cui
emergono motivi di urgenza, violenze, abusi, situazioni patologiche,
limitazioni della responsabilità genitoriale.
Negli altri casi il Presidente assegna un termine di 30 giorni
per la notifica del ricorso ed altri 30 giorni per la costituzione del
resistente e si riserva alla scadenza degli stessi, ogni decisione.
Scaduti i termini il fascicolo viene assegnato al giudice istruttore
designato che provvederà, preliminarmente, ad esperire la
conciliazione. In caso di esito positivo, il collegio su relazione del
giudice istruttore, decide.
In caso contrario, si avvia la fase giudiziale che,
analogamente a quanto previsto nei giudizi in materia di diritto
minorile, è deformalizzata. La decisione viene assunta dal Tribunale
riunito in camera di consiglio con obbligo della difesa tecnica.
I provvedimenti provvisori assunti dal collegio sono
reclamabili avanti alla Corte di Appello in applicazione analogica (ad
avviso di molti tribunali) dell’art. 708 c.p.c. E’ altresì previsto
l’intervento del pubblico ministero, trattandosi di questioni inerenti i
minori a cui sottende un interesse pubblico. In questi casi è dunque
necessario che il pubblico ministero sia tempestivamente informato
del procedimento, affinché renda il parere senza obbligo di
partecipazione a tutte le udienze.
Il procedimento prevede ai sensi dell’art. 336 bis c.c. l’ascolto
del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore
ove capace di discernimento .
La norma introdotta dalla legge di riforma della filiazione
sancisce, eliminando le diverse applicazioni sino ad ora poste, che
l’ascolto del minore deve essere svolto dal presidente del tribunale o
dal giudice delegato, eventualmente affiancato da esperti in
considerazione della peculiarità del caso.
~ 149 ~
L’ascolto del minore si pone, secondo la novella, come
condizione di validità del procedimento e dunque prescinde dai
contenuti della crisi del rapporto genitoriale.
Sul piano della tutela i provvedimenti che il giudice può
emettere sono diversi in quanto legati alle dinamiche personali e
familiari dedotte in giudizio.
L’intervento risolutivo del giudice può assumere, infatti, la
forma del richiamo rispetto al genitore che pone resistenze al diritto di
visita dell’ascendente sino a provvedimenti più invasivi e limitativi
della responsabilità genitoriale.
A seguito della riforma della filiazione si registrano accordi e
protocolli da parte di molti tribunali italiani tesi, come è
comprensibile, ad organizzare il carico di lavoro degli uffici giudiziari
del giudice ordinario e a risolvere problemi di contemporaneità dei
giudizi.
Si cita sul punto il protocollo tra il Tribunale ordinario e il
Tribunale per i minorenni di Brescia che ha previsto le possibili
interrelazioni fra i citati Tribunali, nell’ambito degli interventi
limitativi della responsabilità genitoriale chiarendo quanto segue:
a) Per il giudizio de potestate promosso ex art. 333 c.c. ed ex
novo da uno dei genitori dinanzi al Tribunale per i minori, allorché è
già pendente un giudizio separativo o di divorzio o ex art. 316 c.c.
avanti al Tribunale ordinario, il Tribunale per iminori deve dichiarare
la propria incompetenza a favore del Tribunale ordinario davanti al
quale è in corso tra le stesse parti il procedimento, con onere delle
parti di riassumere il processo nei termini di legge.
b) Se il giudizio de potestate ex art. 333 c.c. è proposto da
uno dei genitori dinanzi al Tribunale per i minori in assenza di
giudizio di separazione, e questo venga istaurato successivamente, le
domande de potestate possono essere riunite con quelle proposte nel
giudizio di separazione ai sensi degli artt. 40 e 274 c.p.c. Ovviamente
la concentrazione delle tutele deve avvenire evitando nel frattempo
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
vuoti di tutele e ciò in conformità con quanto previsto anche dalle
Linee Guida del Consiglio di Europa per una giustizia child-friendly.
c) Da ciò consegue che dovranno essere assunti i
provvedimenti provvisori che servono ad assicurare la tutela del
minore per ovviare a situazioni pregiudizievoli in cui lo stesso si può
trovare.
d) Se infine il ricorso de potestate è promosso ex art. 333 c.c.
dai parenti legittimati ex art. 336 c.c. mentre è in corso un giudizio di
separazione tra i genitori permane la competenza del Tribunale per i
minori in quanto la portata letterale della norma esclude la vis
attractiva del Tribunale ordinario.
e) Il criterio adottato dai tribunali di Brescia è evidentemente
quello di escludere la possibilità che il giudice ordinario sia chiamato
a pronunciarsi sulla decadenza dalla potestà genitoriale.
5. Il diritto dei nonni e le pronunce della Corte di Giustizia
Europea.
La Corte Europea per i diritti dell’Uomo con la sentenza del
20 gennaio 2015 pronunciandosi sul ricorso promosso dai nonni
Manuello e Nevi contro lo Stato italiano, ha condannato l’Italia per
violazione dell’art. 8 della Convenzione Europea per il mancato
rispetto del diritto alla vita personale e familiare dell’individuo. Il caso
posto all’esame della Suprema Corte vede due nonni piemontesi di
una minore, privati per oltre 12 anni del rapporto con la propria nipote
a causa della denuncia di presunti abusi sessuali, presentata dalla
madre della minore in danno del padre della stessa.
La vicenda giudiziaria è lunghissima. Nel 2002, la moglie
chiede la separazione con addebito al marito, il quale viene anche
subito dopo denunciato dalla scuola materna per molestie sessuali nei
confronti della figlia minore allora di anni 5. La moglie chiede al
Tribunale per i minorenni la decadenza dalla potestà genitoriale.
Iniziata la vicenda processuale, i nonni vengono privati del loro diritto
di visita, il legame con la nipote minore viene conservato solo
attraverso lettere e telefonate. Assolto il padre in sede penale, il
~ 151 ~
Tribunale per i minori dichiara il non luogo a procedere in ordine alla
richiesta di decadenza della potestà, sospendendo i rapporti tra nonni e
nipote, confermando altresì la sospensione delle frequentazioni con il
padre della minore e delegando i servizi sociali ad elaborare un
programma di sostegno familiare per il recupero delle relazioni
familiari.
Tale piano di sostegno non viene mai realizzato dai predetti
uffici. I nonni ricorrono nei successivi gradi di giudizio nazionale e
all’indomani del rigetto del ricorso per cassazione, si rivolgono alla
Corte Europea dei diritti dell’Uomo denunciando la violazione
dell’art. 8, norma di tutela della vita familiare, causata dall’eccessiva
durata del processo e dall’inadempimento dei servizi sociali che non
avevano eseguito la sentenza del Tribunale per i minorenni. La Corte
accoglie il ricorso dei nonni ritenendo sul piano del diritto sostanziale
violato l’art. 8 della Convenzione dei diritti dell’uomo. La norma
dispone che “ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita
privata e familiare. Non può esserci ingerenza di un’autorità pubblica
nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza non sia prevista
dalla legge e costituisca una misura che in una società democratica è
necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al
benessere economico, del paese, alla difesa dell’ordine e alla
prevenzione di reati, alla protezione della salute della morale o alla
protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
Partendo da tale insopprimibile diritto dell’uomo, la Suprema
Corte rileva che nel caso di specie i nonni erano stati privati per oltre
12 anni del rapporto con la minore, interruzione ancora in atto alla
data di pronuncia. La Corte ritiene che, il divieto di ingerenza da parte
dei pubblici poteri nella vita dell’individuo, pone correlativamente
l’obbligo positivo ad un rispetto della vita privata e familiare. Da qui
la necessità di attivare rapidamente tutte le procedure previste dal
diritto interno, affinché il rimedio giudiziario sia efficace ed
appropriato. Nel caso esaminato la Corte censura l’operato dei giudici
italiani rilevando che solo dopo tre anni il Tribunale per i minorenni si
pronunciava sull’accoglimento della richiesta dei nonni di incontrare
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
la nipote, e che, successivamente alla pronuncia sulla decadenza della
potestà del genitore, la decisione non veniva eseguita. Tale condotta
ha impedito ai nonni, e dunque alla minore, di mantenere un rapporto
affettivo familiare con evidenti danni e ripercussioni sulla vita di tutti,
in particolare della fanciulla. La Corte nella sentenza richiama alcune
decisioni riguardanti la tutela del legame tra padre e figlio e cita il
caso Lombardo c. Italia del 29/01/2013.
In questo caso lo Stato italiano venne condannato perché le
autorità giurisdizionali non avevano effettivamente garantito il diritto
paterno di vedere la figlia e di coltivare con lei un rapporto equilibrato
nonostante l’elevata conflittualità con l’altro genitore, lasciando
spazio ai servizi sociali che nel caso di specie non avevano gestito al
meglio la situazione, lasciando trascorrere molto tempo e
compromettendo definitivamente la possibilità di recuperare la
relazione parentale.
La Corte rammenta, anche in questo caso, che le misure volte
a spezzare il legame tra un bambino e la sua famiglia possono essere
applicate solo in casi assolutamente eccezionali e richiama sul punto i
propri precedenti: Kruskic c. Croazia 25 novembre 2014 e Nistor c.
Romania 2 novembre 2010. Dall’esame della sentenza e dei
precedenti giurisprudenziali richiamati in motivazione, emerge
l’importante principio secondo cui il diritto alla relazione familiare,
nella sua accezione più ampia, riguarda anche figure parentali così
importanti qual è quella dei nonni, atteso il ruolo che essi svolgono da
millenni nella crescita e nello sviluppo dei minori225. Tale relazione va
dunque tutelata anche attraverso l’imposizione di specifiche misure
che potranno essere efficaci solo se tempestivamente applicate, in caso
contrario, avranno prodotto un ingiusto danno.
La sentenza agita anche l’importante tema del diritto al giusto
processo che nel diritto di famiglia esprime il suo massimo significato
se si considera la natura speciale dei diritti coinvolti che attengono alla
225
G. Vassallo, Nonni e nipoti Cedu: Stato Italiano tuteli loro legame
familiare, in www.altalex.com.
~ 153 ~
dignità dell’uomo e come tali non possono essere sacrificati dai tempi
troppo spesso lunghi ed ingiustificati della giustizia.
6. Conclusioni.
Il lavoro svolto ha consentito una riflessione su argomenti
speciali e particolarmente sentiti, che muovono la coscienza dell’
uomo prima ancora che di operatori del diritto.
La recente riforma della filiazione, nonostante i limiti posti in
sede processuale derivanti dall’avere introdotto la competenza
speciale ed inderogabile del giudice per i minorenni, fornisce
comunque strumenti di diritto nuovi rappresentati dalla tutela
processuale del diritto degli ascendenti, in particolare dei nonni.
Oggi si può affermare, finalmente, che i nonni hanno ricevuto
la consacrazione del proprio ruolo, la cui importanza è stata
storicamente affermata, prima ancora che dal diritto, dalla letteratura
psicologica e sociologica.
Agli operatori del diritto il compito di diffondere la portata
innovativa della riforma e di applicare la stessa al fine di tutelare un
diritto -quello dei nonni- che non si esaurisce nella determinazione
delle modalità e dei tempi di visita, ma aspira a contribuire
concretamente alla formazione morale, culturale ed etica dei figli.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
~ 155 ~
PMA: Profili normativi ed etici tra passato e
presente
per Sabina MONTENERO
SOMMARIO: 1. La procreazione medicalmente assistita prima e dopo la legge
19 febbraio 2004, n. 40. – 2. I principi costituzionali della p.m.a. – 3. La
fecondazione “eterologa”: irragionevolezza ed incostituzionalità del divieto
di fecondazione eterologa. – 4. Diagnosi preimpianto: la disapplicazione
della legge 40/2014.
1. La procreazione medicalmente assistita prima e dopo la
legge italiana del 19 febbraio 2004, n. 40.
L’espressione “procreazione medicalmente assistita” si
riferisce a tutte le metodiche predisposte al fine di aiutare gli individui
a procreare. In essa sono ricompresi tutti i trattamenti terapeutici che
la scienza medica offre per far fronte alle difficoltà riproduttive
derivanti dalla sterilità od infertilità umana, siano essi ormonali,
farmacologici o chirurgici.
In Italia la p.m.a. ha trovato largo impiego ancor prima della
sua regolamentazione normativa che si è avuta solo con la legge
40/2004. Tale legge, fin dalla sua entrata in vigore, è stata sentita
come fortemente limitativa: difatti è intervenuta in un regime di
sostanziale libertà in cui medico e paziente potevano liberamente
concordare il tipo di trattamento necessario per superare le difficoltà
riproduttive; era una situazione che riguardava essenzialmente la sfera
privata dell’individuo. La legge del 2004 ha invece imposto una serie
di limiti e divieti: si è avvertita l'esigenza di tutelare gli interessi
coinvolti, che secondo il legislatore esorbitavano dalla sfera
privatistica, e di risolvere i problemi etici che ne derivavano.
Ciò però ha determinato una diffusa insoddisfazione sfociata
nella proposizione di diversi referendum abrogativi che non hanno
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
raggiunto i quorum richiesti. Un cambiamento si è avuto in seguito
alle pronunce di alcuni giudici: quello relativo al divieto di diagnosi
preimpianto; la sentenza n. 162 del 9 aprile 2014 che ha fatto
eliminato il divieto di fecondazione eterologa; la sentenza n. 151
dell’8 maggio 2009, con la quale si è dichiarata l’incostituzionalità
della legge nella parte in cui prevedeva il numero massimo di
embrioni che potevano essere prodotti, pari a tre e l’obbligo di
contestuale impianto, nonché il divieto di crioconservazione.
Il legislatore ha voluto regolare il fenomeno in questione
riconoscendo la rilevanza costituzionale del diritto alla procreazione e
cercando allo stesso tempo di limitare il diritto di autodeterminazione
degli individui in un campo che solleva grossi interrogativi di
coscienza etica. Ha, tuttavia, adottato delle regole profondamente
ambigue mostrando ora un eccessivo rigore, ora ampi margini di
libertà. In effetti il legislatore sembra essere stato rigoroso solo nelle
enunciazioni di principio, come se avesse voluto accogliere soluzioni
di compromesso, lasciando poi la soluzione dei problemi più delicati
volutamente incerta226.
Fin dalla sua entrata in vigore la legge n. 40 è stata oggetto di
critiche: ha introdotto diversi divieti ed è stata ritenuta lesiva di norme
costituzionali, non è dunque da escludere la sua totale abrogazione227.
226
U. Salanitro, Principi e regole, contrasti e silenzi: gli equilibri legislativi e
gli interventi giudiziari in tema di procreazione assistita, in Famiglia,
persone e successioni, 2010, 85.
Di esempi se ne possono fare diversi: si pensi che in Italia è vietata qualsiasi
sperimentazione sugli embrioni (art. 13) ma poi non è vietata la ricerca sulle
cellule staminali embrionali; alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita possono accedere anche le coppie conviventi, mentre l’istituto
dell’adozione è riservato alle sole coppie unite in matrimonio; è caduto il
divieto di crioconservazione degli embrioni, mentre permane quello di
soppressione, ma non è prevista alcuna disciplina sulla sorte degli embrioni
non impiantati.
227
I punti critici non sono pochi: ci si chiede perché discriminare la donna
che pur essendo fertile non può portare in grembo il proprio figlio e necessita
~ 157 ~
2. I principi costituzionali della p.m.a.
La procreazione medicalmente assistita è diventata un diritto:
il diritto di procreare ricorrendo al sostegno della scienza medica
quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause
impeditive, diritto circoscritto tuttavia ai “casi di sterilità o di
infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di
sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto
medico” (art. 4 comma 1 L. 40/2004).
Le tecniche mediche volte alla procreazione già venivano
praticate, ma con la legge trovano riconoscimento come diritto della
persona, come espressione della propria libertà e del diritto di
autodeterminarsi. Il riferimento costituzionale è sicuramente l’art. 32
che tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e come
interesse della collettività; in materia di p.m.a. ciò che rileva è la
salute psichica: l’impossibilità di formare una famiglia con i propri
figli incide negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute
psichica della coppia. Per salute deve intendersi non solo l’assenza di
malattia ma uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale,
così come modernamente definita dall’Organizzazione Mondiale della
Sanità. Pertanto, in quest’accezione nella tutela della salute rientra
anche il miglioramento della qualità della vita. Il concetto di salute
non è assoluto e definito, ma dinamico e mutevole: in quest’ottica
rientra senz’altro il diritto di diventare genitori e di formare una
famiglia che abbia anche dei figli228.
di ricorrere alla “madre surrogata”; perchè riconoscere il diritto di avvalersi
della p.m.a. solo alle coppie unite in matrimonio o conviventi, di sesso
diverso e non anche ai single o alle coppie dello stesso sesso.
G. Berti De Marinis, Il ruolo della giurisprudenza nell’evoluzione della
disciplina in tema di procreazione medicalmente assistita, in Responsabilità
civile e previdenza, n. 5 , 2014, 1716.
228
Corte cost. 8 maggio 2009 n.151 con nota di L. D'Avack, La Consulta
orienta la legge sulla P.M.A. verso la tutela dei diritti della madre, in Il
diritto di famiglia e delle persone, 2009, 991ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
In conclusione, il legislatore con la legge n. 40 voleva dare
attuazione ad una serie di principi costituzionali, adeguandosi anche
agli altri paesi più all’avanguardia, ma ha finito per complicare
maggiormente la situazione. La legge è stata modificata più volte:
sono venuti meno i divieti in essa previsti, per cui ci si chiede se non
sia meglio eliminarla del tutto229.
3. La fecondazione “eterologa”: irragionevolezza ed
incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa.
La procreazione medicalmente assistita ricomprende tra le
diverse tipologie anche la “fecondazione eterologa”, che consiste
nell’utilizzare gameti maschili o femminili o entrambi provenienti da
soggetti estranei alla coppia per produrre l’embrione. Nel silenzio
assoluto della legge tale tecnica era fortemente praticata senza
limiti230.
Poi è intervenuta la legge che ha dato un durissimo colpo alla
medicina, alle strutture sanitarie ed ai singoli individui che
improvvisamente si sono visti negare la possibilità di ricorrere alla
p.m.a. di tipo eterologo. L’art. 4, comma 3, della legge 40/2004
prevedeva infatti che “è vietato il ricorso a tecniche di procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo”. Si trattava pertanto di un
divieto assoluto, si tende ad ammettere la procreazione medicalmente
assistita solo quando abbia carattere “terapeutico” e tale caratteristica
non sarebbe riscontrabile nella fecondazione eterologa 231. La legge
prevedeva inoltre sanzioni severe per chi contravveniva al divieto a
carico solo però delle strutture sanitarie e dei medici e si preoccupava
229
G. Casaburi, "Requiem" (gioiosa) per il divieto di procreazione
medicalmente assistita eterologa: l'agonia della l. 40/04, in Il Foro
Italiano, 2014, 2343 ss.
230
R. Villani, La caduta del divieto di procreazione medicalmente assistita di
tipo eterologo: le ragioni della sua incostituzionalità e i successivi "indirizzi
operativi" della conferenza delle regioni, in Studium Iuris, 2014, fasc. 11,
1243 ss.
231
N. Monetti, La procreazione medicalmente assistita, in Filiazione ed
adozione, Torino, 2007, 259.
~ 159 ~
di tutelare i nascituri prevedendo, all’art. 9, comma 3, che il genitore
che aveva prestato il consenso, anche implicitamente, alla
fecondazione non poteva poi esercitare l’azione di disconoscimento
della paternità, così come al donatore non poteva essere riconosciuta
alcuna relazione giuridica con il nato.
Il divieto di fecondazione eterologa è stato sin dall’inizio
oggetto di critiche e disapprovazioni: in più occasioni e con
riferimento a diverse norme è stata sollevata la questione di legittimità
costituzionale finchè con la sentenza dell’8 giugno 2014 n. 162 la
Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto,
consentendo nuovamente alle coppie, anche a quelle affette dai
problemi più gravi, di soddisfare il proprio desiderio di procreare.
Secondo la Corte Costituzionale la scelta di una coppia di formare una
famiglia con dei figli attiene alla sfera privata ed è un’esplicazione
della libertà di autodeterminarsi
che, come tale, non tollera
interferenze esterne; più precisamente, la legge n. 40 avrebbe violato
gli articoli 2, 29 e 31 Cost. e cioè il diritto alla formazione della
famiglia negando alle coppie irreversibilmente sterili la possibilità di
realizzare la propria vita familiare232.
Appare quindi chiaro che il divieto di fecondazione eterologa
viola il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione,
realizzando una ingiustificata disparità di trattamento tra le coppie che
possono risolvere i propri problemi attraverso la p.m.a. e quelle affette
invece da problemi più gravi risolvibili solo ricorrendo alla
fecondazione eterologa, riconoscendo in tal modo il diritto ad avere
figli solo alle prime.
Altra forma di disparità di trattamento è ravvisabile tra le
coppie che avendo le risorse economiche possono recarsi all’estero per
praticare la fecondazione eterologa e quelle meno abbienti per le quali
tale possibilità è negata.
232
A. Vallini, Sistema e metodo di un biodiritto costituzionale: l'illegittimità
del divieto di fecondazione "eterologa", in Diritto penale e processo.
2014, n. 7, 831.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
In effetti, sembra che il legislatore abbia preferito tutelare il
diritto alla salute della madre biologica rispetto al diritto alla
formazione della famiglia, dimenticandosi tra l’altro, che il nostro
ordinamento vede con favore le formazioni sociali anche non basate
sul legame biologico, come l’istituto dell’adozione.
La Corte Costituzionale è intervenuta in una materia di elevata
sensibilità etica: esigenza primaria era quella di individuare un
“ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze”, tutte di
rilievo costituzionale. Si temeva tuttavia che l’abrogazione del divieto
di fecondazione eterologa avrebbe determinato un vuoto normativo
pericoloso, ma si è obiettato che pur venendo meno il divieto si può
accedere alla tecnica solo “qualora non vi siano altri metodi
terapeutici efficaci per rimuovere” le cause di sterilità o infertilità e sia
accertato con atto medico il carattere insuperabile della sterilità o
infertilità; alla stessa possono ricorrere solo le coppie maggiorenni, di
sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile233.
In effetti, la fecondazione eterologa è una species del genus p.m.a. e
quindi non sorprende che la disciplina prevista per la p.m.a. Sia
applicbaile anche alla fecondazione eterologa; da ciò deriva un punto
fermo: l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento in capo a chi
aveva inizialmente dato il consenso al trattamento. Altro timore di
coloro che si opponevano all’abrogazione del divieto era che
ammettendo la fecondazione eterologa si violava il diritto del nato a
conoscere la propria identità genetica, ma la Corte ha sottolineato
come la questione si era già posta in merito ad un altro istituto,
l’adozione, dove pure si prescinde dal dato biologico e dove pure si è
discusso della liceità della segretezza sull’identità del genitore
biologico. In quel caso la Corte ha avuto occasione di affermare la non
irreversibilità del segreto ed ha rimesso al legislatore il compito di
individuare la soluzione. Analoga soluzione si prospetta anche per il
caso della fecondazione eterologa.
233
G. D'Amico, La sentenza sulla fecondazione "eterologa": il peccato di
Ulisse, 2014.
~ 161 ~
E così, in attesa che il Parlamento emani una nuova legge che
disciplini la materia, la Conferenza delle Regioni ha emanato una serie
di “linee guida” per consentire da subito alle coppie interessate di
ricorrere alla fecondazione eterologa. Si richiede ad esempio che il
centro che effettua il trattamento certifichi l’impossibilità della coppia
a procreare. Particolare attenzione viene riservata alla figura del
donatore: è previsto un limite di età compreso tra i 18 e i 40 anni per
l’uomo e tra i 20 e i 35 per la donna; la donazione inoltre deve
avvenire in modo spontaneo ed altruistico ed il centro medico dovrà
accertarsi dello stato di salute del donatore, il quale dovrà anche
informare il personale sanitario dello stato di salute dei propri genitori
biologici. A tal fine sono previsti test psicologici oltre che clinici, ai
quali si sottoporrà il donatore. Vengono stabilite poi una serie di
incompatibilità: non potranno essere donatori tutti coloro che operano
nel centro al quale la coppia si rivolge, né coloro che si sono sottoposti
a trattamenti chemioterapici da meno di due anni, né coloro che per
ragioni di servizio sono esposti a radiazioni o sostanze chimiche.
Punto molto importante, al quale la Conferenza delle Regioni presta
molta attenzione, è la gratuità della donazione: essa viene definita
come atto volontario, altruista, gratuito, determinato solo
dall’interesse al “bene della salute riproduttiva” della coppia, quindi
nessun compenso potrà essere corrisposto al donatore, né potrà essere
richiesto alcun contributo alla coppia ricevente. Tuttavia è prevista la
possibilità di introdurre forme di incentivazione alla donazione di
cellule riproduttive aprendo la strada a pericolosi “mercati di cellule
umane”.
Viene stabilito che la donazione è anonima quindi il donatore
non potrà conoscere l’identità del nato, né quest’ultimo quella del
donatore. Ma in casi straordinari, ad esempio per problemi di salute
del nascituro, il personale sanitario potrà risalire all’identità del
donatore, che tuttavia non dovrà mai essere portata a conoscenza della
coppia. Il donatore accetta di non assumere alcuna relazione giuridica
parentale con il nato e la coppia che non tutte le patologie genetiche
possono essere escluse in maniera assoluta, nonostante gli screening ai
quali viene sottoposto il donatore.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Come si vede, si tratta di una disciplina che cura gli aspetti
tralasciati dalla legge n. 40, che comunque sarà il riferimento
normativo principale fin quando non sarà completamente sostituita da
una nuova legge. Il ruolo della conferenza delle Regioni è stato di
fondamentale importanza in quanto ha permesso alle strutture sanitarie
accreditate di poter operare in sicurezza ma, soprattutto, ha consentito
alle coppie, anche a quelle affette dai problemi riproduttivi più gravi,
di realizzare il proprio diritto ad avere figli, al pari di qualsiasi altra
coppia, senza necessità di rivolgersi a strutture estere.
4. Diagnosi preimpianto: la disapplicazione della legge
40/2014.
Uno dei principi fondamentali della legge 40 era il divieto di
diagnosi preimpianto, finalizzato ad impedire qualsiasi tipo di
manipolazione dell’embrione; in realtà il divieto non era
esplicitamente previsto ma si desumeva da diverse disposizioni, quali
quella dell’art. 4 c. 1 che consente il ricorso alle tecniche di
procreazione
medicalmente
assistita
solo
alle
coppie
irrimediabilmente sterili o non fertili, escludendo quindi le coppie che
pur non essendo sterili sono portatrici di gravi malattie genetiche che
con elevata probabilità trasmetterebbero ai figli e quindi hanno
interesse a ricorrere alla p.m.a. ed alla diagnosi preimpianto, al fine di
selezionare gli embrioni in buono stato di salute ed impiantare solo
quelli. L’art. 13 che vieta qualsiasi sperimentazione sugli embrioni
umani e precisa che la ricerca è consentita solo per finalità
terapeutiche e diagnostiche, volte sempre alla tutela della salute ed
allo sviluppo dell’embrione. Inoltre è vietata ogni forma di intervento
diretto a selezionare, manipolare l’embrione o ad alterarne il
patrimonio genetico o a predeterminarne le caratteristiche genetiche.
Questo sistema di veti e imposizioni determinava dei risultati
inammissibili ed irragionevoli. La situazione si è ribaltata quando i
giudici hanno disapplicato la legge n. 40, dandone un’interpretazione
in linea con i principi costituzionali e ritenendo quindi che da nessuna
norma poteva desumersi il divieto di diagnosi preimpianto. Per
arrivare ad una simile conclusione è stato tuttavia necessario
~ 163 ~
l’intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, chiamata a
pronunciarsi sull’argomento da una coppia (il caso Costa – Pavan)
che, portatrice di una grave malattia genetica, aveva chiesto di poter
ricorrere alla p.m.a. e di effettuare una diagnosi preimpianto allo
scopo di evitare la nascita di figli malati, come era successo con la
loro prima figlia. Ebbene, dopo la pronuncia della Corte Europea
secondo la quale il divieto si poneva in contrasto con la fondamentale
libertà di autodeterminarsi nelle scelte familiari anche in Italia i
giudici hanno accolto le istanze della coppia consentendole di
ricorrere alla p.m.a. con diagnosi reimpianto. In effetti il divieto era
assolutamente illogico se si pensa che nel nostro ordinamento è
consentita la diagnosi prenatale ed anche l’interruzione volontaria di
gravidanza nel caso di feto malato. È del tutto insensato impedire alla
madre di scegliere di avere figli sani imponendole comunque
l’impianto e consentire dopo la possibilità di sopprimere il nascituro.
Dopo la sentenza della Corte Europea i giudici italiani hanno
avuto la possibilità quindi di dare una lettura diversa della norma e
disapplicare il presunto divieto, riconoscendo alle coppie portatrici di
malattie genetiche sia il diritto ad effettuare indagini diagnostiche per
accertare lo stato di salute dell’embrione, sia quello di rifiutare
l’impianto dell’embrione malato234. Ma anche in questo caso la svolta
si è avuta solo nel 2012, dopo ben otto anni dall’entrata in vigore della
legge 40. A dire il vero il passaggio è stato in parte facilitato grazie ad
una precedente sentenza della Corte Costituzionale che già aveva
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 2 e 3, che
prevedevano il divieto di creare un numero di embrioni superiore a
quello strettamente necessario ad un unico impianto e comunque non
superiore a tre e l’obbligo di impianto contestuale degli embrioni
prodotti.
234
A. Vallini, Ardita la rotta o incerta la geografia? La disapplicazione della
legge 40/2004 “in esecuzione di un giudicato della Corte EDU in tema di
diagnosi preimpianto, in Rivista trimestrale di diritto penale contemporaneo,
2014, n.2, 251.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
La Corte Costituzionale, sollecitata anche questa volta dai
giudici, nel caso specifico, dal Tribunale amministrativo regionale del
Lazio, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli suddetti
per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione. In effetti
l’indicazione del numero massimo di embrioni producibili e
dell’impianto contestuale doveva servire ad evitare la
crioconservazione, che avrebbe comportato con alta probabilità la
perdita della maggior parte degli embrioni; ma la norma sembra
violare l’art. 3 della Costituzione in quanto realizzerebbe una disparità
di trattamento tra i diversi individui: il divieto infatti non tiene conto
delle diverse condizioni che si possono presentare nella pratica. Si
pensi al fattore età o alle condizioni fisiche, ad esempio ad una donna
non di giovane età che non ha la possibilità di produrre
contestualmente tre embrioni di buona qualità e quindi deve ricorrere
a più trattamenti, con la necessità di crioconservare gli embrioni di
volta in volta prodotti. Si avrebbe anche una palese violazione dell’art.
32 della Costituzione in quanto il limite di tre embrioni, l’obbligo di
impianto contestuale e il divieto di crioconservazione esporrebbero la
donna a pericoli per la sua salute, considerato che nella pratica è
frequente che l’impianto non abbia buon fine; in tal caso, essendo
vietata la crioconservazione, la donna dovrebbe sottoporsi ad altri cicli
di stimolazione, con tutti i rischi che ne conseguono. Così come
l’impianto contestuale senza possibilità per il biologo di selezionare
gli embrioni che hanno più possibilità di svilupparsi, comporterebbe la
necessità di successivi interventi, tutti nocivi per la salute della donna.
La legge n. 40 dunque ha dato luogo ad uno sbilanciamento nella
tutela degli interessi in gioco, prediligendo la salute dell’embrione
rispetto a quella della donna e tradendo anche il fine che la normativa
doveva avere: favorire la soluzione dei problemi riproduttivi della
coppia derivanti dalla infertilità o sterilità umana.
Venuti meno i punti cardine della legge n. 40, maggiore
rilievo è data alla discrezionalità del medico, che in fondo è l’unico
che può valutare con rigore scientifico la necessità di una diagnosi
preimpianto e l’opportunità di un trattamento piuttosto che di un altro,
prevedendo anche il numero di embrioni che potenzialmente potranno
~ 165 ~
formarsi. Restano insoluti diversi problemi, come ad esempio quello
relativo alla sorte degli embrioni non impiantati. Nel silenzio della
legge pare che l’unica strada possibile sia quella di crioconservarli ad
oltranza, almeno quelli che non deperiranno spontaneamente.
In conclusione si ritiene che il “compromesso” realizzato dal
legislatore ha dato comunque dei buoni risultati perché ha consentito
all’Italia di fare un passo in avanti uniformandosi alla normativa
europea ed ha anche aperto la strada a nuovi interrogativi ai quali
prima o poi una nuova legge dovrà rispondere235.
235
Corte Cost. 10 giugno 2014 n.162, con nota di L. D'Avack, Cade il divieto
all'eterologa, ma la tecnica procreativa resta un percorso tutto da
regolamentare, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2014, 973 ss.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
~ 167 ~
Convivenza ed unioni civili nell'Italia che
cambia
per Dea SQUILLANTE
Sommario: 1. Da convivenza more uxorio a famiglia di fatto. Metamorfosi
della società e del diritto. – 2. Coniugi, conviventi ed obbligazioni che
nascono dai rapporti affettivi. – 3.Autonomia privata e negozialità dei
conviventi. La causa familiae. – 4. La presunta tipizzazione dei contratti di
convivenza. Il disegno di legge sulla Regolamentazione delle unioni civili tra
persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze. – 5. Conclusioni.
1. Da convivenza more uxorio a famiglia di fatto.
Metamorfosi della società e del diritto.
“Montaigne definisce la vita un movimento volubile e
multiforme. Il diritto è esattamente il contrario, parla di regolarità e
uniformità, è insofferente alle sorprese della vita”.
Con questo pensiero Stefano Rodotà apre un’intervista
dedicata ad un suo studio sul permanente conflitto tra diritto e amore,
un tumultuoso rapporto tra l'irregolarità e l'imprevedibilità della vita e
l'astrazione formale della regola giuridica.
La ricerca oggetto di questo breve saggio vuole sottolineare
come sempre più spesso il diritto non riesca a stare al passo con le
attitudini e le evoluzioni dei costumi della società. Così, nel
temporeggiare del legislatore su tematiche importanti riguardanti le
relazioni sentimentali, che danno luogo alle unioni e alle famiglie di
fatto, l’interprete del diritto è costretto a ritagliare soluzioni valide e
legittime con quello che ha a disposizione.
La società moderna è caratterizzata da un profondo
mutamento in tema di famiglia.
Negli ultimi venti anni, in Italia, ma possiamo dire anche nel
mondo occidentale, si è assistito ad una crisi dell’istituto del
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
matrimonio, che ha lasciato il passo alle “unioni civili”, fondate sui
legami affettivi, che di fatto sono assimilabili alle famiglie legittime,
ma nella forma sono carenti del riconoscimento solenne dato dal
matrimonio.
Le famiglie naturali, dunque, siano esse conseguenza di una
scelta ragionata oppure di una scelta obbligata, eterosessuali od
omosessuali, sono formazioni sociali (ex art. 2 Cost.) su cui gravano
diritti fondamentali e doveri di solidarietà. Necessitano anch’esse di
tutela, e soprattutto di regolarizzare gli accordi che nascono all’interno
della coppia o tra la coppia ed i terzi.
Nelle pagine che seguono si vuole ripercorrere l’iter delle fasi
più importanti di questa evoluzione sociale, comparandola con quella
giuridica e ponendo l’accento sulle soluzioni che il legislatore ha
individuato (è giunto quasi al termine l’iter legis del disegno di legge
sulla Disciplina delle coppie di fatto e delle unioni civili) per coloro
che non possono considerarsi coniugi, ma soltanto conviventi.
Anche se la volontà di costituire una famiglia nasce, o almeno
dovrebbe, dall’affectio, tutto l’impianto del diritto civile denota che il
rapporto di coppia non ha nulla a che vedere con i sentimenti. Infatti,
per lungo tempo sulle logiche affettive hanno prevalso quelle
patrimoniali, la stabilità sociale, la procreazione, la prosecuzione della
specie. In seguito ad alcune importanti pronunce giurisprudenziali,
finalmente qualcosa sembra essere cambiato.
La trattazione del diritto di famiglia obbliga, chiunque si
approcci a tale studio, a dover percorrere contemporaneamente due
strade parallele. Sarebbe incompleta, infatti, la ricerca se si
prescindesse da quello che è il contesto sociale, l’evoluzione dei
costumi e delle necessità, la metamorfosi dei valori e degli interessi in
cui la coscienza collettiva si riconosce236.
236
A. Annunziata R. Iannone, Dal concubinato alla famiglia di fatto:
evoluzione del fenomeno, in Famiglia, Persone e Successioni, 2, p.1.
~ 169 ~
La crisi della famiglia legittima, dovuta al passaggio da una
concezione “tolemaica”, di famiglia al centro dell’universo/società, ad
una concezione invece “copernicana”237 che mette in evidenza
maggiormente i singoli, ha rafforzato la famiglia naturale ed acceso i
riflettori sulle problematiche prima pratiche, ma immediatamente
dopo giuridiche, relative alla necessaria individuazione e relazione tra
autonomia privata e negoziabilità dei conviventi.
Difatti, la crisi della famiglia produce innegabili ricadute sul
piano del diritto. Da un lato, la più veloce evoluzione dei costumi e
della società determinano la crisi della famiglia legittima 238, derivante
da un atto giuridico solenne quale il matrimonio, dall’altro, un diritto
di famiglia239 che non riesce sempre e immediatamente a stare al passo
con i tempi, sia a causa dei rinvii del legislatore, sia per la eterogeneità
del pensiero politico, sia anche per la peculiarità dei doveri derivanti
dai rapporti familiari, alcuni segnati da vincoli di inderogabilità240.
V’è da dire, però, che l’unione di due individui non
istituzionalizzata dal vincolo del matrimonio non nasce certo con l’era
moderna241. Lo stesso concetto di convivenza ha subìto delle
237
Carbone, Crisi della famiglia e principio solidarietà, in Riv. Famiglia e
Diritto, fasc. 12, 2012, p.1.
238
F. D’Angeli, La tutela delle convivenze senza matrimonio, Torino, 2001,
p. 28 ss. Secondo l’autore nel modello di famiglia legittima si è in presenza
“non di un semplice essere, qualificato dal diritto come tale, ma di un dover
essere”, in quanto “l’impegno assunto dai coniugi con il matrimonio…è
giuridicamente vincolante”, di conseguenza “nella famiglia legittima vi è un
impegno che da origine e permea di per sé un rapporto”. Si veda anche
AA.VV. M. Santise (a cura di), Coordinate ermeneutiche di Diritto civile,
Torino, 2014, p. 270.
239
Barcellona sottolinea «l’esigenza di porre il problema della definizione del
concetto di famiglia su un piano nettamente diverso da quello della
delimitazione del cosiddetto diritto di famiglia», in Riv. Fam., dir. civ., in
Enc. dir. vol. XVI, Milano, 1967, p. 780.
240
Carbone, op. cit., p.2.
241
L’analisi storico-sociale della definizione di “famiglia di fatto” ci porta a
cercare la sua origine in tempi molto risalenti, alla legislazione augustea.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
trasformazioni, partendo da una accezione negativa di concubinato,
passando per una individuazione più tecnica di convivenza more
uxorio e giungendo fino ad una espressione, famiglia di fatto, che ha
in sé quasi una volontà di esprimere la concretezza di una situazione.
Essa non soltanto costituisce il segno di un profondo mutamento
dell’orientamento dottrinario e giurisprudenziale, ma sembra
contenere una profonda valenza ideologica242, in quanto non vuole
indicare il semplice convivere dei coniugi, ma la fondamentale qualità
di famiglia che nasce dal sol fatto di essere una coppia, portatrice di
valori, centro di sviluppo personale, riferimento per gli affetti,
l’educazione e l’istruzione di ogni singolo componente di quel nucleo
costituitosi sulla base di un legame affettivo.
Probabilmente, le profonde trasformazioni della vita familiare sul finire della
Repubblica indussero Augusto ad emanare tre plebisciti: la Lex Iulia de
maritandis ordinibus, la Lex Pappia et Poppea Nuptialis (queste indicate
dalla giurisprudenza classica come Lex Iulia et Papia, che incentivavano il
matrimonio e la procreazione attraverso delle penalità ereditarie inflitte ai
celibes e agli orbi, cioè a chi non fosse sposato o non avesse figli), e la lex
Iulia de adulteriis coercendis (con la quale si stabilì che, escludendo i casi in
cui ciò era considerato lecito, le unioni fuori del matrimonio si dovessero
punire come adulterium o stuprum, a seconda dello status di coniugata o
meno della donna con cui ci si univa sessualmente). Inoltre, Augusto elevò a
rango di crimen l’adulterio, che lasciava la sua caratteristica di giurisdizione
domestica o privata per affidarla a quella di un tribunale pubblico. Dunque,
da un’analisi a contrario delle finalità delle leges introdotte, si può concludere
che i rapporti sessuali, ricorrendo alcuni requisiti, erano autorizzati e veniva
introdotto il concubinato, che ricorreva quando si era in presenza di una
stabile relazione sessuale al di fuori del matrimonio. Sul punto si veda
Cantarella, La vita delle donne, in Storia di Roma, f. 4, Caratteri e
Morfologia, Torino, 1989, pp. 569 e ss.; T. Bortolu, op. cit. , p. 895-896;
Monaco, Affectio e convivenza nell’esperienza storica, in Le Convivenze
familiari, Diritto vivente e proposte di riforma, a cura di Bocchini, Torino,
2006, p. 45
242
G. Ferrando, Sul problema della “famiglia di fatto”, in Giur. Merito,
1975, fasc. II, p. 134; T. Bartolu, Convivenza more uxorio e attribuzioni
patrimoniali: obbligazioni naturali, in Riv. Famiglia e Diritto, fasc. 10, 2014,
p. 894.
~ 171 ~
Dunque, che vi sia o meno la sacralità del matrimonio, di fatto
il diritto ha dovuto recepire i comportamenti della realtà sociale e le
conseguenze positive o negative derivanti dai sentimenti che legano le
formazioni sociali, anche se continuano ad esistere profonde
differenze tra le due tipologie di famiglia, sia nel momento genetico243
che in quello funzionale244.
Nel passato più remoto, il matrimonio era visto come vincolo
formale e coercitivo fondato su una rigida struttura gerarchica, dove il
marito era certamente la figura predominante e al quale era attribuita
la potestà maritale. Di conseguenza, il concubinato non godeva
assolutamente di una buona opinione da parte della morale sociale.
La stessa impostazione caratterizza la codificazione
napoleonica, quasi a voler sottolineare un parallelismo tra la forza
dello Stato centrale e quella della famiglia come “cellula/istituzione”.
Il Code Civil prova una profonda indifferenza per le unioni fuori del
matrimonio245, e così anche il successivo codice civile italiano del
1865 adotta quel modello di famiglia patriarcale dove l’uomo
controlla e governa la famiglia, la donna accudisce i figli e la casa.
Fino alla metà del secolo scorso, tutto ciò che accade al di fuori del
matrimonio non può essere né considerato né accettato. Ma c’è di più.
Il nostro diritto civile conosceva solo di riflesso il rapporto di
concubinato, come causa di separazione dei coniugi per colpa del
243
I conviventi non hanno gli stessi diritti e doveri che nascono dal
matrimonio, così in C. M. Bianca, Diritto Civile, 2.1., La Famiglia, Milano,
2014, p. 20. Si veda anche M. Scalisi, La “famiglia” e le “famiglie”, in La
riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo, Atti del Convegno di Verona,
14-15 giugno 1985, dedicato alla memoria di Luigi Cerraro, Padova, 1986, p.
270.
244
Monaco, op. cit., pp. 33 e ss.
245
Malaurie, in Réformes du droit de la famille, Paris, 1975, p. 19, richiama
l’affermazione di Napoleone “les concubines se passent de la loi, la loi se
désintéresse d’eux”.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
marito, e come fattispecie delittuosa contro il matrimonio246 nel diritto
penale.
Un primo segnale di rottura col passato è dato dalla Carta
Costituzionale247, che introduce sicuramente una concezione moderna
di famiglia, nella quale i coniugi vengono posti sullo stesso piano e
godono della stessa dignità. I principi introdotti dalla Costituzione
incisero profondamente anche su alcuni istituti del Codice Civile del
’42, nel quale ancora viveva quell’anima “patriarcale”, ereditata dagli
ordinamenti precedenti248. Ma certo non si può dire che non ci sia una
profonda differenza tra famiglia legittima e famiglia naturale anche
all’interno della Costituzione stessa. Difatti, la prima è tutelata ad hoc
246
Giuffrida, Intorno all’elemento materiale del delitto di concubinato, in
Gius. Pen., 1935, p. 253; Antolisei, Manuale di diritto penale, Milano, 1955;
Grispigni, Diritto penale italiano, Milano, 1947; Volterra, Concubinato
(Diritto romano), in Noviss. Dig. It., III, Torino, 1952, p. 1052.
247
Tuttavia, con il mutamento della considerazione dei rapporti familiari e
coniugali, in seguito ad una rapida evoluzione della realtà sociale, anche
l'atteggiamento verso il fenomeno della convivenza è mutato sostanzialmente
e si è iniziato gradatamente a porre in evidenza la netta distinzione tra
funzione e istituzione familiare. In tale prospettiva si è incominciato ad
attribuire anche alla famiglia non fondata sul matrimonio la funzione di
adempimento dei doveri di mantenimento, di educazione e di istruzione della
prole, nonché di sviluppo e arricchimento della personalità all'interno di quel
nucleo familiare che, seppur non istituzionalizzato, assolve alla medesima
funzione della famiglia c.d. legittima ex art. 30 Cost., in tal senso Cass.,
8.2.1977, n. 556, in Giur. it., 1977, I, 1, c. 833. Si guardi anche A.
Annunziata R. Iannone, op. cit., p. 3.
248
Significativa è stata, a riguardo, la l. n. 898 del 1970, in quanto ha
manifestato la scelta del legislatore verso una valorizzazione dell'effettività
dell'esperienza di vita nella famiglia. In tale direzione vanno segnalate,
inoltre, le importanti aperture di tutela nei confronti dei figli naturali, che
hanno trovato affermazione definitiva nella riforma del diritto di famiglia del
1975, portando alla nascita di una nuova realtà familiare meno rigida e stabile
di quella affidata all'autorità del marito e basata, invece, sulla pari dignità dei
coniugi, con una forte rivalutazione dell'elemento affettivo rispetto ai vincoli
formali e coercitivi.
~ 173 ~
dagli art. 29 e ss., mentre la seconda dovrà attendere le pronunce
dell’interprete molti anni dopo, e non senza difficoltà, per essere
sussunta anch’essa tra le fattispecie riconosciute e dignitose di tutela.
Ma la vera grande svolta sull’argomento arriva con la riforma
del diritto di famiglia del 1975249. Le contestazioni di piazza, la
trasformazione delle idee e della vita comune, l’adeguamento dei
costumi portarono ad una profonda novella del Codice Civile italiano
con riferimento all’istituto familiare. Basti ricordare l’introduzione
dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, l’eliminazione
dell’ipotesi di separazione per colpa e l’equiparazione sostanziale tra
filiazione legittima e filiazione naturale, il riconoscimento dei figli
adulterini e incestuosi250.
La progressiva «affermazione costituzionale» della
convivenza more uxorio si rileva, dunque, anche sotto il profilo più
spiccatamente terminologico. La formula famiglia di fatto riassume in
sé il risultato finale di una complessa storia sociale, che può
suddividersi in tre fasi: la prima, in cui si fa riferimento al
concubinato, espressione evidentemente dispregiativa della
convivenza more uxorio, fenomeno considerato non solo «immorale»
ma anche penalmente rilevante, in quanto il concubinato costituiva
249
L. 19.5.1975, n. 151.
La dottrina più sensibile denuncia la mancanza di un'effettiva
equiparazione; cfr. Bianca, Dove va il diritto di famiglia?, in Familia, 2002, 3
ss. L'Autore mette in evidenza come non tutte le discriminazioni non siano
state cancellate con la riforma. La più importante è quella a carico dei figli
irriconoscibili, destinati a rimanere «figli di nessuno». Una residuale
discriminazione colpisce anche i figli naturali riconosciuti, che se hanno
uguali diritti e doveri verso i genitori, sono, invece, privati del diritto di
parentela, non sono, cioè, «parenti dei parenti dei loro genitori», cosa che si
riflette soprattutto in tema di successioni. La Corte Costituzionale nella
sentenza n. 55 del 4.7.1979 (in Foro it., 1980, c. 908, con nota di Dogliotti)
ha, però, dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 565 c.c. poiché non prevedeva
la successione tra fratelli naturali. Ha, poi, cambiato orientamento in una
sentenza del 1990 e ribadito recentemente nella sentenza n. 532 del
15.11.2000 l'esclusione della parentela naturale dalla successione legittima.
250
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
reato, nonché causa di separazione per colpa251. La seconda, dove
convivenza more uxorio conferisce, seppur in minima parte, un
riconoscimento giuridico ai diritti dei conviventi. Precisamente, sul
finire degli anni sessanta, la Corte Costituzionale interviene abolendo i
delitti di adulterio e concubinato dando così il via all'utilizzo
dell'espressione di convivenza more uxorio, in forma sostanzialmente
neutra252. La terza fase, infine, coincide con l'introduzione della nuova
disciplina del diritto di famiglia nel 1975, utilizzando l'espressione
famiglia di fatto a testimonianza del repentino cambiamento sociale
che ha preceduto quello del diritto253.
L'espressione famiglia di fatto non è, dunque, solo una
definizione più puntuale del fenomeno, ma anche il segno di un
profondo mutamento dell'orientamento dottrinario. Difatti, parte della
dottrina ha giustamente sottolineato la valenza ideologica254 insita
nell'espressione famiglia di fatto, ritenendola “portatrice di valori di
stretta solidarietà, di arricchimento e sviluppo della personalità di
ogni componente e di educazione ed istruzione della prole, che erano
finora considerati esclusivi della famiglia fondata sul matrimonio”255.
Ruolo fondamentale in questa trasformazione ed evoluzione
giuridica di famiglia è stato svolto dalla Corte Costituzionale. Gli
251
C. Cost., 6.7.1994, n. 281, in Famiglia e dir., 1994, p. 485, con nota di
Dogliotti, con questa pronuncia la Corte Costituzionale esclude la possibilità
di adozione per i coniugi già conviventi more uxorio oltre il triennio ma uniti
in matrimonio da tempo inferiore.
252
C. Cost., 19.12.1968, nn. 126 e 127, in Giust. civ., 1969, 4; C. Cost.,
3.12.1969, n. 147, in Giust. civ., 1970, 3.
253
Con l'espressione «famiglia di fatto» si intende «una comunanza di vita e
di interessi, non basata su un mero rapporto sessuale di carattere ancillare», v.
Astiggiano, Convivenza more uxorio con un terzo e diritto all'assegno
divorzile da parte dell'ex coniuge onerato: problematiche e prospettive, in
Famiglia e dir., 2007, p. 329.
254
G. Ferrando, Sul problema della «famiglia di fatto», in Giur. di Merito,
1975, f. II, p. 134.
255
Dogliotti, La Corte Costituzionale attribuisce (ma solo a metà) rilevanza
giuridica alla famiglia di fatto, in Dir. famiglia, 1990, f. I, pp. 767-795.
~ 175 ~
interventi dei giudici costituzionali, infatti, hanno permesso di
affrontare il problema del riconoscimento giuridico delle convivenze
moro uxorio e la possibilità di estendere a tali rapporti alcune norme
dettate per la famiglia legittima, oltre ad essere preludio della attuale
importante riforma in tema di unioni civili e diritti dei conviventi.
In particolare, un mutamento radicale nei confronti della
rilevanza giuridica di siffatti rapporti si è avuta con la sentenza n. 237
del 1986, nella quale la Corte, pur rigettando la questione di
illegittimità costituzionale degli artt. 384 e 307 c.p. per violazione
dell'art. 29 Cost., sotto il profilo della mancata inclusione del
convivente more uxorio tra i prossimi congiunti, sul presupposto che
la citata norma tuteli in modo esclusivo la famiglia legittima, afferma
la rilevanza giuridica della famiglia di fatto se posta in relazione
all'art. 2 Cost., e, dunque, quale formazione sociale nella quale si
realizza e si sviluppa la personalità dell'individuo256.
256
Cost., 18.11.1986, n. 237 «è infondata la questione di legittimità
costituzionale degli art. 307, 4° co., e 384, 1° co., c. p., nella parte in cui non
prevedono che l'operatività dell'esimente di cui all'art. 384 si estenda altresì
al convivente more uxorio, in riferimento all'art. 29 Cost.»; «L'art. 29 - come
del resto fu pressoché univocamente palesato in sede di Assemblea
Costituente - riguarda la famiglia fondata sul matrimonio, cosicché rimane
estraneo al contenuto delle garanzie ivi offerte, ogni altro aggregato pur
socialmente apprezzabile, divergente tuttavia dal modello che si radica nel
rapporto coniugale», in Foro it., 1987, I, c. 2353; Dir. famiglia, 1987, p 28.
In un passo successivo della pronuncia la Corte, tuttavia, afferma che: «In
effetti, un consolidato rapporto, ancorché di fatto, non appare - anche a
sommaria indagine - costituzionalmente irrilevante quando si abbia riguardo
al rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni sociali e alle conseguenti
intrinseche manifestazioni solidaristiche (art. 2 Cost.). Tanto più - in ciò
concordando con i giudici remittenti - allorché la presenza di prole comporta
il coinvolgimento attuativo d'altri principi, pur costituzionalmente
apprezzati: mantenimento, istruzione, educazione. In altre parole, si è in
presenza di interessi suscettibili di tutela, in parte positivamente definiti (si
vedano ad es. gli artt. 250 e 252 c.c. nel testo novellato con la l. 19.5.1975, n.
151), in parte da definire nei possibili contenuti. Comunque, per le basi di
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Prima di quel momento, le opinioni dei giudici erano
decisamente diverse su questa materia, ritenendo la convivenza more
uxorio soltanto un mero rapporto di fatto, privo del carattere della
stabilità, e suscettibile, quindi, di venir meno in qualsiasi momento.
Fino ad allora, nulla era considerato di quei diritti e doveri reciproci
nascenti dal matrimonio e propri della famiglia legittima257.
In realtà, già nel 1977 la Suprema Corte di Cassazione
cominciava a fare riflessioni diverse, tant’è che affermava che il
nucleo originato dalla convivenza more uxorio, pur non presentando i
caratteri formali della famiglia legittima, appariva come una
fondata affezione che li saldano e gli aspetti di solidarietà che ne
conseguono, siffatti interessi appaiono meritevoli indubbiamente, nel tessuto
delle realtà sociali odierne, di compiuta obiettiva valutazione». Tale
pronunzia ha posto in evidenza la necessità di una tutela non solo dei figli
nati fuori dal matrimonio, ma anche della posizione dei conviventi, in quanto
soggetti che hanno dato vita ad un rapporto coniugale di fatto. La svolta
segnata da tale decisione è senza precedenti e rappresenta un sicuro
avanzamento delle posizioni sul tema. Interessante una pronuncia emessa dal
Tribunale di Genova nel 1979 che in un certo senso anticipa le posizioni
assunte dalla Corte Costituzionale, riconoscendo all'art. 2 Cost. la valenza di
una norma posta a garanzia della liceità della famiglia di fatto. V. Trib.
Genova, 17.12.1979, in Giur. it., 1980, p. 544, con nota di Roppo.
257
C. Cost., 14.4.1980, n. 45: «La situazione del convivente more uxorio è
del tutto diversa da quella degli altri soggetti contemplati dalle norme
impugnate, essendo tal convivenza soltanto un mero rapporto di fatto, priva
del carattere della stabilità, suscettibile di venir meno in qualsiasi momento e
improduttiva di quei diritti e doveri reciproci nascenti dal matrimonio e
propri della famiglia legittima. Ciò comporta che una ingiustificata disparità
di trattamento non è ravvisabile né nei confronti del figlio naturale dei
conviventi, fondandosi il di lui diritto alla proroga sulla tutela giuridica dei
figli nati fuori del matrimonio, giusta l'art. 30, 3° co., Cost., né nei confronti
degli altri soggetti, indicati dalle norme accanto al coniuge ed ai figli,
trattandosi di soggetti legati al conduttore da rapporti giuridici di parentela o
di affinità».
~ 177 ~
formazione sociale (art. 2 Cost.), finalizzata alla funzione di crescita
della persona propria della famiglia258.
Le conclusioni a cui pervengono i giudici di legittimità
partono dal presupposto che alle convivenze di fatto, basate su
presupposti di affezione, non può negarsi l’esistenza di interessi
meritevoli di compiuta obiettiva valutazione.
A ben vedere si è giustamente considerato259 che le limitazioni
che nel nostro ordinamento derivano dal riconoscimento
costituzionale della famiglia come «società naturale» «fondata sul
matrimonio»260 non possono essere intese come un segno di totale
chiusura e di riprovazione verso vincoli non formalizzati 261. Difatti,
258
Cass., 8.2.1977, n. 556, in Dir. famiglia, 1977, p. 514, con nota di Liotta.
Secondo l'autore i principi costituzionali affermati dagli artt. 2, 3, 29 e 30
rappresentano un chiaro ed evidente riconoscimento di modelli alternativi alla
famiglia nata dal matrimonio.
259
Balestra, La convivenza more uxorio: profili di rilevanza, relazione
Convegno Alghero «La famiglia nel terzo millennio» del 6.5.2006, p. 1 ss.
260
…“da un punto di vista logico ritengo che sia un gravissimo errore che
rimarrà nel testo della nostra Costituzione come una ingenuità quella di
congiungere l'idea di società naturale - che richiama al diritto naturale colla frase successiva fondata sul matrimonio, che è un istituto di diritto
positivo. Parlare di una società naturale che sorge dal matrimonio, cioè in
sostanza da un negozio giuridico, è per me, una contraddizione in termini.
Ma tuttavia, siccome di queste ingenuità nella nostra Costituzione ce ne sono
tante, ce ne potrà essere una di più”. Brano tratto da Calamandrei, La
Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell'Assemblea
Costituente, Roma, 1970, II, p. 1201.
261
In tal senso si veda Corasaniti , Famiglia di fatto e formazioni sociali, in
Aa.Vv., La famiglia di fatto, Atti del convegno nazionale di Pontremoli (2730.5.1976), Montereggio-Parma, 1977, pp. 143 s.; Prosperi, La famiglia non
fondata sul matrimonio, Camerino-Napoli, 1980, 84 ss.; Perlingieri, La
famiglia senza matrimonio tra l'irrilevanza giuridica e l'equiparazione alla
famiglia legittima, in Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli,
1988, pp. 136 s.; Falzea, Problemi attuali della famiglia di fatto, in Aa.Vv.,
Napoli, 1988, pp. 51 ss.; Dogliotti, voce Famiglia di fatto, in Dig. disc. priv.,
sez. civ., VIII, Torino, 1992, p. 192; Busnelli - Santilli, La famiglia di fatto,
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
esclusa la possibilità di invocare la tutela di cui all'art. 29 Cost., le
formazioni sociali, nelle quali si realizza la personalità umana,
possono essere tutelate dall'art. 2 della Carta fondamentale, in quanto
norma pienamente idonea a dare copertura e rilievo costituzionale a
tutti quei rapporti di fatto che si formano al di fuori del modello della
famiglia legittima.
Per cui, se la funzione dell'art. 29 Cost. è quella di accordare
tutela e preminenza esclusivamente alla famiglia legittima, ciò non
significa che si debba negare rilevanza e riconoscimento alla famiglia
naturale. Dunque, codificando l’art. 2 Cost. come norma aperta e non
semplicemente riassuntiva di altre262, ha la capacità di garantire tutela
in Comm. Cian, Oppo e Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, p. 759 nonché p.
779, ove si indica il principium individuationis della famiglia di fatto rispetto
allo schema generico delle formazioni sociali ex art. 2 Cost.; Tommasini, La
famiglia di fatto, Il diritto di famiglia, in Tratt. Bessone, I, Torino, 1999, pp.
503 s.; Balestra, La famiglia di fatto, Padova, 2004, pp. 1 ss.; Bianca, La
famiglia, Milano, 2005, pp. 25 ss.; v. tuttavia Trabucchi, Natura Legge
Famiglia, in Riv. dir. civ., I, 1977, pp. 1 ss.; Jemolo, La c.d. famiglia di fatto,
in Raccolta di scritti di colleghi della facoltà giuridica di Roma e di allievi in
onore di Rosario Nicolò, Milano, 1982, p. 47; Mengoni, La famiglia in una
società complessa, in Iustitia, 1990, p. 4.
262
In passato è stato sollevato il quesito se la norma di cui all'art. 2 Cost.
dovesse considerarsi come norma di chiusura, cioè riassuntiva (in un'unica
norma preliminare) di tutti i diritti e le libertà fondamentali tutelati
espressamente dalla Costituzione, ovvero come disposizione di apertura che
consente di attribuire rilevanza giuridica ad altre libertà e valori personali non
espressamente tutelati dalla Carta fondamentale ma che, fatti propri dalla
coscienza sociale, vengono progressivamente riconosciuti dalla
giurisprudenza e dal legislatore ordinario. Nettamente prevalente è oggi la
seconda tesi (in tal senso si veda: Barbera e Fusaro, Corso di diritto pubblico,
Bologna, 2004, pp. 82 ss.), in base alla quale l'art. 2 Cost., riconoscendo e
garantendo i diritti inviolabili dell'uomo, ha la funzione di tutelare e garantire
tutti quei diritti naturali e quei valori di libertà non ancora tradotti in
specifiche norme costituzionali, ma che emergono distintamente
nell'evoluzione del costume sociale e di cui il giudice e l'interprete si fanno
carico. Sul versante della giustizia costituzionale, tuttavia, va sottolineato che
~ 179 ~
giuridica a tutte quelle forme associative che si sviluppano nella realtà
sociale in vista della piena realizzazione della personalità dei
singoli263. Ed è evidente che tra le formazioni sociali degne di rilievo
va sicuramente ricompresa la famiglia di fatto, alla cui base vi sono
due elementi fondamentali ed imprescindibili: il consenso di coloro
che la compongono ed il legame affettivo che unisce i conviventi.
la Corte, piuttosto che utilizzare direttamente l'art. 2 Cost. come norma
aperta, spesso ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. nuovi diritti
interpretando estensivamente il catalogo dei diritti già riconosciuti (si pensi al
diritto alla vita, che è stato ritenuto il presupposto implicito di tutti gli altri
diritti); oppure tenendone conto nel giudizio di bilanciamento fra interessi (si
pensi al diritto all'abitazione, che può rientrare nei limiti derivanti dalla
funzione sociale della proprietà); oppure ancora interpretando le norme
costituzionali sui diritti alla luce delle numerose convenzioni internazionali e
regionali in materia. Secondo alcuni autori (si veda in particolare: Bin e
Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2009, pp. 74 ss.), poi, accettando la
lettura dell'art. 2 Cost. quale «catalogo aperto dei diritti» ed allargando
l'insieme dei diritti fondamentali, non si fa altro che restringere l'ambito di
effettivo godimento, in quanto ognuno di essi sarà costretto a bilanciarsi con
un maggior numero di interessi potenzialmente configgenti.
263
Perlingieri, Sulla famiglia come formazione sociale, in Rapporti personali
nella famiglia, a cura di Perlingieri, Napoli, 1982, p. 39; D'Angelo, La
famiglia di fatto, Milano, 1989, p. 323 ss., ove ulteriormente si afferma che
«tra i diritti inviolabili dell'uomo, richiamati con formula indeterminata
dalla predetta norma, può ben essere ricompresso il diritto di convivere ad
modum coniugii, espressivo di una fondamentale libertà della persona, alla
quale, peraltro, è garantito tanto il diritto di formare una famiglia legittima
quanto il diritto di non formarla, cioè la libertà matrimoniale nel suo
contenuto positivo e negativo, quanto il diritto di procreare»; Gazzoni, Dal
concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983, pp. 146 ss.; v. in
giurisprudenza Cass. pen., 31.3.1994, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1996, 371,
con nota di Peyron, ove si afferma che la convivenza di fatto costituisce un
diritto di libertà tutelato costituzionalmente ex artt. 2, 18 e 29 Cost., e, come
tale, di carattere assoluto e tutelabile erga omnes.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
Un ulteriore passo in avanti verso la c.d. “affrancazione”264
della famiglia di fatto si è avuta con la successiva pronuncia della C.C.
n. 404/1988, che ha esaminato il caso della successione del convivente
more uxorio nel contratto di locazione, in ipotesi di morte del
conduttore. Nella sentenza si sancisce l'illegittimità costituzionale
dell'art. 6, n. 392 del 1978, per violazione dell'art. 3 Cost., nella parte
in cui non prevede tra i successibili nella titolarità del rapporto di
locazione anche il coniuge di fatto, al quale viene così estesa la
normativa posta a presidio dei componenti della famiglia legittima. In
particolare, i giudici costituzionali considerano che, nel contesto della
l. n. 392 del 1978, l'art. 6 specifica un regime di successione nel
contratto di locazione, che supera quello previgente, in quanto
destinato a non privare dell'abitazione, immediatamente dopo la morte
del conduttore, il più esteso numero di figure soggettive, anche al di
fuori della cerchia della famiglia legittima, purché con quello
abitualmente conviventi (e dunque, oltre al coniuge, gli eredi estranei,
i parenti senza limiti di grado e finanche gli affini). Si vuole in ciò
sottolineare il dovere di solidarietà sociale, sia come forma
costituzionale dello Stato sociale sia come riconoscimento del diritto
sociale all'abitazione collocabile fra i diritti inviolabili dell'uomo (art.
2 Cost., art. 25 Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, art. 11
Patto internazionale dei diritti economici sociali e culturali). Dunque,
risulterebbe leso il diritto fondamentale all'abitazione265, oltre che
irragionevole e viziata da contraddittorietà logica la previsione di
264
Annunziata – Iannone, op. cit., p. 4 e ss.
«È costituzionalmente illegittimo - in riferimento agli artt. 2 e 3 Cost. l'art. 6, 1° co., l. 27.7.1978, n. 392 (disciplina delle locazioni di immobili
urbani) nella parte in cui non prevede tra i successibili nella titolarità del
contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more
uxorio», C. Cost., 7.4.1988, n. 404, in Giur. it., 1988, I, 1, p. 1627, con nota
di Trabucchi; in Giust. civ., 1988, I, p. 1654; in Riv. giur. edil., 1988, I, p.
506; in Informazione prev., 1988, p. 837; in Rass. equo canone, 1988, p. 16;
in Leggi civili, 1988, p. 515, con nota di Giove; Impresa, 1988, p. 2045; in
Arch. locazioni, 1988, p. 286; in Foro it., 1988, I, c. 2515, con nota di
Piombo.
265
~ 181 ~
legge che, pur tutelando l'abituale convivenza, non include, tuttavia,
tra i successibili nel contratto di locazione, chi era già legato more
uxorio al titolare originario del contratto.
Numerosi potrebbero essere i riferimenti giurisprudenziali266
che, da un trentennio a questa parte, hanno caratterizzato la presa di
266
Con la pronuncia n. 310 del 1989, la Corte costituzionale, partendo dal
presupposto che l'art. 29 Cost., pur non negando dignità a forme naturali del
rapporto di coppia diverse dalla struttura giuridica del matrimonio, riconosce
alla famiglia legittima una dignità superiore in ragione dei caratteri di
stabilità e certezza e della reciprocità e corrispettività di diritti e doveri che
nascono solo dal matrimonio, dichiara infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 565 e 582 c.c., nella parte in cui non equiparano - ai
fini della successione legittima - il convivente more uxorio al coniuge, in
riferimento agli artt. 2 e 3 Cost. Secondo la Corte, l'introduzione
nell'ordinamento della successione legittima di una nuova fattispecie rientra
nella discrezionalità del legislatore; di conseguenza, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 540, 2° co., c.c., sollevata sotto il profilo
che il diritto di abitazione della casa adibita a residenza familiare non è
concesso al convivente more uxorio è inammissibile, poiché costituendo il
diritto di abitazione oggetto di una vocazione a titolo particolare collegata
alla qualità di legittimario, tale diritto potrebbe essere esteso al convivente
more uxorio solo dal legislatore, inserendolo fra i legittimari. Difatti, la
riferibilità dell'art. 2 Cost. anche alle convivenze more uxorio (purché
caratterizzate da un grado accertato di stabilità - vedi sent. n. 237 del 1986)
non implica la garanzia ai conviventi del diritto reciproco di successione
mortis causa. Tale diritto, infatti, certamente non rientra tra i diritti inviolabili
dell'uomo che sono i soli presidiati dall'art. 2 Cost. «È inammissibile,
richiedendosi alla Corte Costituzionale di compiere scelte discrezionali,
riservate al legislatore, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 540,
2° co., c.c., sollevata nella parte in cui non include il convivente fra i
componenti della famiglia aventi diritto di abitazione sull'alloggio comune,
non riservando allo stesso, anche se escluso dal novero dei successibili a
titolo di erede, almeno il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza
della coppia se di proprietà del defunto, o comune. Il giudice a quo non ha
considerato che nel sistema del codice il suddetto diritto di abitazione
presuppone nel legatario la qualità di legittimario al quale la legge riserva
una quota di eredità. Ciò comporta che con la prospettazione della questione
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
non si chiede alla Corte semplicemente di inserire il convivente more uxorio
nella previsione dell'art. 540, 2° co., bensì si sollecita l'introduzione
nell'ordinamento della legittima di una nuova fattispecie strutturalmente e
funzionalmente diversa da quella posta a modello (venendo ad essere
attribuito il diritto indipendentemente dalla chiamata all'eredità), a tutela
diretta e specifica dell'interesse alla conservazione dell'alloggio (laddove a
fondamento della disposizione dell'art. 540, 2° co., non c'è il bisogno
dell'alloggio, ma vengono in considerazione altri interessi di natura non
patrimoniale ricollegati alla qualità di erede del defunto, quali la
conservazione della memoria del coniuge scomparso, il mantenimento del
tenore di vita, delle relazioni sociali e degli statussymbols goduti durante il
matrimonio). Si chiede, cioè, alla C. Cost. di operare una innovazione nel
sistema normativo che esula dai suoi poteri, spettando al legislatore valutare
il grado di meritevolezza di tutela dell'interesse all'abitazione nella ipotesi in
esame (eventualmente introducendo un diritto personale di godimento
temporalmente limitato)», C. Cost., 26.5.1989, n. 310, in Giur. cost., 1989, p.
1400; in Giust. civ., 1989, I, p. 1782; in Informazione prev., 1989, p. 1041.
Ancora, Importante anche la decisione n. 281 del 1994, che ha affrontato,
da ultimo, il più delicato problema dei rapporti tra adozione dei minori e
famiglia di fatto. In tale circostanza, la Corte non ha accolto il ricorso
sollevato, per violazione dell'art. 3 Cost., dal giudice a quo relativamente
all'art. 6, 1° co., l. n. 184 del 1983, nella parte in cui si dispone che gli
adottanti debbano essere uniti in matrimonio da almeno tre anni. In questo
caso, la Corte ha motivato riferendosi al fatto che la norma, non prevedendo
la fungibilità a detto triennio di un eguale o superiore periodo di convivenza
pre-matrimoniale more uxorio, discrimini irragionevolmente gli adottanti
sposati da meno di tre anni, ma precedentemente conviventi, proprio perché
essi potrebbero addirittura offrire maggiori garanzie, in attuazione della ratio
normativa che intende privilegiare i potenziali genitori, forti di un rapporto di
coppia già sperimentato come stabile . In altri termini, rientrerebbe nella
discrezionalità del legislatore riconoscere alla convivenza more uxorio alcune
conseguenze giuridiche. Ma, l'aspirazione dei singoli ad adottare non può
essere ricompresa fra i diritti inviolabili dell'uomo; pertanto, è infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 6, 1° co., l. 4.5.1983, n. 184,
sollevata, con riferimento all'art. 2 Cost., sotto il profilo che esso dispone che,
ai fini dell'idoneità ad adottare i minori gli aspiranti siano uniti in matrimonio
da almeno tre anni, escludendo i conviventi non sposati. C. Cost., 6.7.1994,
~ 183 ~
coscienza dei giudici italiani sulla necessità di considerare degna di
riconoscimento giuridico, seppur minimo, una fattispecie concreta nel
substrato sociale.
2. Coniugi, conviventi ed obbligazioni che nascono dai
rapporti affettivi.
Il matrimonio civile fu introdotto in Europa con la
Costituzione francese del 14 settembre 1791 ed organicamente
disciplinato nel Codice Napoleonico del 1804. Sotto il suo influsso,
esso si affermò successivamente nelle legislazioni di molti altri Stati
europei e americani, suscitando però forti reazioni da parte della
Chiesa cattolica, la quale, già esercitando piena potestà legislativa e di
giurisdizione sul matrimonio, si riteneva ingiustamente defraudata di
un potere detenuto sin dalle proprie origini in modo pressoché
esclusivo e, comunque, sempre predominante nei confronti di quello
politico già dai tempi dell’Impero Romano d’Occidente e
progressivamente rafforzatosi nel corso dei secoli successivi, fino a
rinvenire il momento di sua maggior forza espansiva con il Concilio di
Trento (1545-63), che definì – tra l’altro – le necessarie forme legali al
fine di una celebrazione di un valido matrimonio canonico.
Il processo della c.d. «laicizzazione» del matrimonio,
fondamentalmente informato ad un principio di separazione tra sfera
civile e sfera religiosa che andava ormai da tempo progressivamente
maturando, si affermò infine anche in Italia con la promulgazione del
Codice civile del 1865, entrato in vigore il 1° gennaio 1866, con il
quale fu introdotta la celebrazione del matrimonio civile quale unica
forma di matrimonio valido per tutti i cittadini (artt. 55 ss.).
Anteriormente il Codice Albertino lo considerava, infatti,
soltanto un atto di culto disciplinato e celebrato dalla Chiesa cattolica,
improduttivo di effetti giuridici per l’ordinamento italiano, come
d’altronde tale è rimasto fino al Concordato Lateranense stipulato l’11
febbraio 1929 tra la Chiesa cattolica e lo Stato italiano (allora Regno
n. 281, in Dir. famiglia, 1994, p. 1197; in Famiglia e dir., 1994, p. 485, con
nota di Dogliotti; Giur. cost., 1994, p. 484.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
d’Italia), che diede origine al cosiddetto matrimonio concordatario267.
Conseguentemente, coloro che nel periodo di tempo ricompresso tra il
1866 e il 1929 avessero voluto un matrimonio giuridicamente efficace
sia per lo Stato che per la Chiesa avrebbero dovuto effettuare due
autonome e distinte celebrazioni: l’una innanzi all’ufficiale dello stato
civile e l’altra innanzi ad un ministro del culto cattolico.
Il matrimonio civile rinviene la sua originaria disciplina nella
Legge n. 151 del 19 maggio 1975 (c.d. Riforma del diritto di
famiglia), che ha apportato sostanziali innovazioni alla normativa del
Codice civile del 1942, anche in ossequio ai fondamentali e nuovi
principi in materia nel frattempo delineati dalla Costituzione
repubblicana del 1948, oltre che dai successivi interventi della Corte
Costituzionale.
La novellata concezione familiare, dunque, trasforma qualsiasi
tipo di subordinazione della moglie verso il marito, di concezione di
«capo-famiglia» o la patria potestas sui figli attribuita esclusivamente
a costui, ponendo in posizione di parità i partner. Per meglio dire, il
matrimonio civile si rinviene ora improntato al principio della totale e
concorrente parità giuridica e morale dei coniugi, in capo ai quali
sorgono in ugual misura diritti e doveri reciproci.
Una definizione giuridica del matrimonio non è presente né
nel Codice del 1865 né in quello vigente del 1942; pertanto, essa va
dedotta dall’interpretazione della complessiva disciplina relativa ai
requisiti della validità del vincolo e agli effetti che dallo stesso
scaturiscono. Esso è l’istituto giuridico tramite il quale due persone, di
diverso sesso e in possesso dei requisiti richiesti dalla legge italiana,
ufficializzano liberamente e volontariamente davanti ad un ufficiale
dello stato civile, e alla presenza di due testimoni, il loro legame
finalizzato alla formazione di una famiglia, cioè di un nucleo familiare
potenzialmente stabile, spesso comprensivo anche di figli.
267
Successivamente modificato dalle bilaterali intese del 1984.
~ 185 ~
L’istituto matrimoniale fa nascere in capo ai coniugi i
medesimi e reciproci diritti e doveri, tutti collocabili sul medesimo
piano e senza alcuna posizione di priorità dell’uno sull’altro. A norma
degli artt. 143, 144, 147 e 148 c.c. si individuano una serie di
prescrizioni e comportamenti cui i coniugi devono attenersi,
relativamente alla coabitazione, fedeltà coniugale, assistenza morale e
materiale, educazione e istruzione della prole. Ne consegue che
entrambi, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e capacità di
lavoro sia professionale che casalingo, devono collaborare e
contribuire alle complessive necessità familiari, nell’ambito di un
rapporto reciprocamente informato ad affetto, solidarietà e fedeltà.
L’indirizzo della vita familiare, la fissazione della residenza,
l’educazione e l’istruzione dei figli sono stabiliti di comune accordo,
tenuto conto delle rispettive esigenze innestate su quelle superiori
della famiglia stessa. In mancanza di tale accordo, ciascuno dei
coniugi può chiedere l’intervento del giudice e questi, qualora non sia
possibile raggiungere una soluzione concordata con gli stessi, adotterà
quella che riterrà più adeguata alle esigenze dell’unità e della vita
familiare. Inoltre, ad entrambi i coniugi è demandato in misura
paritaria l’esercizio della potestà sui figli (c.d. «potestà
bigenitoriale»), da considerarsi soggetti meritevoli di specifica
considerazione, anche dopo la maggiore età, e fin quando costoro non
siano in grado di provvedere autonomamente alle proprie esigenze, a
meno che il mancato conseguimento di una personale autonomia
dipenda da loro colpa.
Accanto all’istituto del matrimonio, che da luogo alle famiglie
legittime, si è già ampiamente detto dell’esistenza di altri istituti che
presentano aspetti similari, ma anche nette diversità, che hanno
determinato continui contrasti e dibatti sociali, dottrinali e
giurisprudenziali, ma che oggi sembrano essere state considerate dal
legislatore moderno, il quale ha dovuto tenere in considerazione i
dictat comunitari e le sollecitazioni della giurisprudenza e dovuto
risolvere le problematiche derivanti dal vulnus normativo.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
A riguardo, con il termine famiglia di fatto (anche definita
convivenza more uxorio) si suole genericamente indicare l'unione
stabile e la comunione di vita spirituale e materiale tra due persone,
non fondata sul matrimonio. In particolare, con tale locuzione si fa
riferimento a tutte quelle forme di convivenza fra due persone, legate
da vincoli affettivi ed economici, che non accedono volontariamente
all'istituto giuridico del matrimonio, o che sono impossibilitate a
contrarlo, alle quali gli ordinamenti giuridici abbiano dato rilevanza o
alle quali abbiano riconosciuto uno status giuridico.
Elementi essenziali della convivenza more uxorio sono: la
comunità di vita; la stabilità temporale; l'assenza del legame giuridico
del matrimonio. Dunque, la famiglia di fatto è prima di tutto nucleo
familiare, portatore di valori di solidarietà e sostegno reciproco, alla
quale, nel tempo, il legislatore ha attribuito degli effetti giuridici, ma
solo relativamente ad alcuni ambiti circoscritti268.
268
Le fonti di diritto interessate sono le seguenti: D.L. n. 1726 del
27.10.1918: è possibile ottenere la corresponsione della pensione di guerra, in
presenza di specifici requisiti, per la vedova, la promessa sposa, la convivente
more uxorio; art. 6 L. n. 356 del 13.03.1958: è riconosciuta assistenza, per i
figli naturali non riconosciuti dal padre caduto in guerra, quando questo e la
madre abbiano convissuto "more uxorio", nel periodo del concepimento; art.
2 D.P.R. n. 136 del 31.01.1958: considera famiglia anagrafica non solo quella
fondata sul matrimonio e legata da rapporti di parentela, affinità, affiliazione
ed adozione ma, ogni altro nucleo che si fonda su legami affettivi,
caratterizzato dalla convivenza e dalla comunione di tutto o parte del reddito
dei componenti per soddisfare le esigenze comuni, quindi anche la famiglia
di fatto; L. n. 405/1975 (istitutiva dei consultori familiari): ricomprende tra
gli aventi diritto alle prestazioni assistenziali anche le "coppie"; L. n.
354/1975 (Riforma dell'ordinamento penitenziario): attribuisce un permesso
al condannato, in caso di imminente pericolo di vita di un familiare,
indicando anche il convivente; L. n. 194/1978 (interruzione di gravidanza):
permette la partecipazione al procedimento di chi è indicato "padre del
concepito", quindi anche in presenza di convivenza more uxorio; L. n.
184/1983: permette in alcuni casi, l'adozione a chi non è coniugato,
concessione attribuita quindi, anche alla famiglia di fatto; L. n. 179/1992:
~ 187 ~
Gli studi statistici degli ultimi anni hanno registrato una
controtendenza rispetto al passato. Infatti, mentre sono in forte calo le
celebrazioni dei matrimoni, aumentano in numero sempre maggiore le
coppie di fatto, dando luogo da un lato ad un fenomeno di
degiuridificazione della famiglia coniugale, dall’altro alla necessità di
giuridificare le convivenze269. Di conseguenza, essendo il carattere
privato dell’accordo dei conviventi contrapposto alla forma solenne
prevista per il matrimonio, ne consegue che l’unione dei conviventi
esiste finché perdura l’accordo, mentre si dissolve quando questo
viene meno, senza alcun obbligo giuridicamente vincolane. Nel
secondo caso, invece, accade perfettamente il contrario. Gli obblighi
che sorgono in capo ai coniugi sono cristallizzati nelle norme del
codice civile, e perdurano fin quando un giudice o un ufficiale di stato
civile pongano fine al legame. Allo stesso modo, nei confronti dei figli
c’è una presunzione di paternità quando si è coniugi, una necessità di
riconoscimento del figlio naturale quando si è conviventi.
Dunque, attraverso una copiosa attività giurisprudenziale,
accompagnata da ampia dottrina, oggi si è giunti a considerare il
matrimonio e la convivenza due realtà familiari diverse nella forma
ma meritevoli di tutela allo stesso modo. In particolare, la convivenza
si presenta come contenitore di singoli accordi che regolamentano le
parti, e costoro nei rapporti con i figli e con i terzi. E’ necessario, però,
individuare attraverso quale mezzo giuridico si possa conciliare
l’autonoma scelta di non sposarsi con la necessità di tutela delle azioni
appartenenti al vivere quotidiano.
permette la sostituzione, al socio assegnatario defunto del convivente, purché
documenti lo stato di convivenza da almeno due anni dal decesso;L. n.
91/1999: donazione di organi;L. n. 53/2000, D. Lgs. N. 151/2001: in tema di
congedi parentali; L. n. 154/2001: violenza in ambito domestico; L. n.
6/2004: amministrazione di sostegno; L. n. 40/2004: procreazione
medicalmente assistita; L. n. 54/2006: affidamento condiviso.
269
Ferrando, Contratto di Convivenza, contribuzione e mantenimento, in I
Contratti, f. 7, 2015, pp. 725-726
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
La convivenza esprime, infatti, un concetto ben più ampio di
ciascuna singola azione che la compone. Se si fa riferimento, ad
esempio, alla coabitazione, essa potrebbe semplicemente costituire un
semplice dato di fatto dettato da motivazioni irrilevanti per il diritto,
anche meramente economiche, mentre, perché possa acquisire
rilevanza giuridica, ha bisogno di un ulteriore elemento, cioè la
reciproca volontà dei partner di voler essere compagni di vita270,
l’elemento psicologico dell’affectio maritalis.
Proprio questo status di conviventi, di persone che vogliono
condividere la vita sulla base di un legame affettivo, implica
necessariamente una gestione comune del menage familiare che si
riflette anche sul piano dei rapporti patrimoniali. Ed è il momento
della rottura del rapporto che sottolinea ancor di più la difficoltà di
decidere in ordine alle controversie sorte su fattispecie spesso
problematiche ed atipiche.
Un punto su cui dottrina e giurisprudenza hanno sempre
trovato un punto di incontro è sicuramente la impossibilità di
estensione analogica della disciplina dedicata al matrimonio alle
convivenze more uxorio, visto l’obbligo legale dei coniugi
formalmente diverso dal legame che nasce nell’alveo dell’autonomia
privata propria delle famiglie di fatto.
C’è da dire che la doverosità morale che connota i
comportamenti dei conviventi può costituire il substrato della
fattispecie dell’obbligazione naturale ogni qualvolta il dovere morale
scaturente dalla convivenza sia suscettibile di essere adempiuto
mediante una prestazione di carattere patrimoniale (ad es. dovere di
contribuzione, di assistenza materiale)271. In questi termini, può
270
In tal senso, trib. Bologna 5 aprile 2001. In dottrina, Macioce,
Sull’obbligo di coabitazione fra coniugi, in Familia, 2004, pp. 226 e ss.
271
Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, in Collana delle
Memorie dell'Istituto Giuridico dell'Università di Torino, serie III, memoria
XXXVIII, Giuffrè, Milano, 1991, p. 83 ss.; Balestra, Le obbligazioni
naturali, in Trattato di diritto civile, già diretto da Cicu-Messineo-Mengoni,
continuato da Schlesinger, Milano, 2004, p. 59 ss., p. 233 ss.
~ 189 ~
sembrare accettabile la conclusione per cui tra conviventi
sussisterebbe, se non un dovere di fedeltà, quanto meno un dovere di
lealtà: dovere che può, alla luce della situazione normativa attuale,
rilevare solo sul piano morale (e su quello giuridico, al massimo, nel
contesto di quanto stabilito dall’art. 2034 c.c.).
L’opinione
prevalente
in
dottrina272qualifica,
più
precisamente, le attribuzioni tra conviventi in termini di obbligazioni
naturali273solo ove sussistano determinate condizioni, cioè a dire
272
Per tutti A. Palazzo, Matrimonio e convivenze, cit., p. 1303, il quale
precisa che «Il diritto civile riconosce quale adempimento di obbligazione
morale ex art. 2034 le prestazioni patrimoniali tra conviventi dirette a
soddisfare i sacrifici compiuti per l’assistenza prodigata durante il periodo
di vita comune, mentre considera illecite le attribuzioni dirette convincere la
parte più debole alla convivenza.»; Id., Atti gratuiti e donazioni, in Tratt.
Sacco, Torino, 2000, spec. pp. 139 ss., 210 ss.; v. inoltre G. Oberto, I regimi
patrimoniali della famiglia, cit., p. 86 ss.; G. Bonilini, Manuale di diritto di
famiglia, cit., p. 31 ss.; D. Riccio, op. cit., p. 445, secondo il quale i doveri di
reciproca assistenza e contribuzione tra i componenti della convivenza more
uxorio debbono considerarsi riconducibili allo schema di obbligazione
naturale, e ciò a prescindere dalla circostanza che le relative prestazioni
alimentari, ovvero di mantenimento, siano effettuate in costanza, ovvero al
termine, della convivenza medesima.
273
In ordine alle c.d obbligazioni naturali cfr., ex multis, P. Perlingieri, Le
vicende dell’obbligazione naturale, in Riv. dir. civ., 1969, I, p. 357; E.
Moscati, Obbligazioni naturali, in Enc.dir., XXXIX, Milano, 1979, p. 353;
C. Barnini, Obbligazione naturale, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990, p. 1 ss.;
L. Nivarra, Obbligazione naturale, in Digesto civ., XII, Torino, 1995, p. 366
ss.; L. Balestra, Le obbligazioni naturali, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano,
2004. Ipotesi di particolare interesse riguarda gli atti di liberalità effettuati
nell’ambito della convivenza more uxorio: come sottolinea Cass., 24
novembre 1998, n. 11894, in Contratti, 1999, p. 470 ss., con nota di A.
Ambanelli, I regali al convivente more uxorio, ove tali elargizioni siano
effettuate al fine di consentire la prosecuzione del rapporto di convivenza, le
medesime non debbono ritenersi configurare né obbligazione naturale, né
eventuale, liberalità d’uso quanto, piuttosto, una donazione, di talché il
tradens potrà ripetere suddetti atti dispositivi solo ove i medesimi risultino
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
nell’ipotesi in cui l’atto dispositivo rivesta i caratteri della spontaneità
e della proporzionalità, quest’ultima in relazione sia alla situazione
economica complessiva del tradens, che alla natura del
comportamento posto in essere274.
In tal senso, è stato posto l’accento sull’aspetto solidaristico
della convivenza, in quanto dette attribuzioni costituiscono
adempimento di un dovere morale e sociale che presidia il rapporto;
alle obbligazioni naturali debbono tuttavia applicarsi regole diverse da
quelle previste per le obbligazioni propriamente giuridiche, ed
essendo, quello della soluti retentio, l’unico effetto collegato alla
obbligazione naturale (che ne sancisce, quindi, l’irripetibilità275), vi
sarà impedimento sia alla esecuzione coattiva dell’obbligazione, sia
essere stati effettuati «a prescindere da quelle determinate occasioni che il
costume sociale normalmente festeggia e l’altra parte non abbia dato la prova
che la situazione economica del donante era compatibile con la natura dei
vari atti di liberalità».
274
Nel primo senso, Cass., 13 marzo 2003, n. 3713, in Giur. it., 2004, p. 530,
la quale sottolinea l’importanza di tenere in considerazione l’elemento della
proporzionalità in seno al rapporto tra attribuzione e mezzi economici del
soggetto adempiente ad un’obbligazione naturale; nel secondo, Cass., 3
febbraio 1975, n. 389, in Foro it., 1975, I, c. 2301. Per la giurisprudenza di
merito cfr., di recente, App. Palermo, 15 maggio 2010, in
leggiditaliaprofessionale.it, la quale osserva che «Nella convivenza more
uxorio anche l’esborso di somme effettuato da uno dei soggetti di tale
rapporto rappresenta un adempimento di obbligazione naturale, purché
sussista un rapporto di proporzionalità tra le somme sborsate ed i doveri
morali e sociali assunti reciprocamente dai conviventi. Ne deriva che,
laddove, come accaduto nel caso concreto, non sussista tale rapporto di
proporzionalità, anche per l’impossibilità di desumere con esattezza la portata
dei doveri morali e sociali reciprocamente assunti dalle parti in occasione
della loro convivenza, le somme sborsate, non potendo essere ricondotte
all’adempimento di un obbligo morale strettamente connesso alla situazione
di convivenza more uxorio, potranno essere ripetute non trovando, in siffatta
situazione, applicazione la disposizione di cui all’art. 2034 c.c.».
275
Ex multis, G. Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, cit., p. 31 ss.; G.
Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., p. 84 ss.
~ 191 ~
alla compensazione tra obbligazione naturale ed obbligazione civile,
sia alla convalida, sia infine all’apponibilità, all’obbligazione, di
garanzie accessorie quali pegno, ipoteca, fideiussione.
Dottrina ormai risalente ha considerato atto di adempimento di
obbligazione naturale ogni attribuzione spontanea, compiuta a fini di
«assistenza morale e materiale», la quale rispetti i menzionati criteri di
proporzionalità, dovendo al contrario definirsi in termini di donazione
rimuneratoria l’attribuzione compiuta, per riconoscenza nei confronti
del convivente, la quale vada oltre l’aspetto solidaristico a fronte del
particolare motivo che determina la volontà del donante: ciò, a
condizione che il valore dell’attribuzione sia proporzionale alle
particolari prestazioni ricevute in quanto, altrimenti, l’eccedenza
darebbe vita ad una donazione pura276. Secondo tale orientamento,
riguardo alle spese sostenute per il menage familiare, coniugati e
conviventi trovano l’istituzionalizzazione dei rispettivi obblighi,
rispettivamente, nel dovere di contribuzione e assistenza da una parte,
e nell’obbligazione naturale dall’altra. La convivenza, infatti, può
indubbiamente considerarsi fonte di reciproci doveri che, anche a
fronte di assenza di formalizzazione del vincolo, rimangono radicati
nella scelta di un modello familiare affettivo basato pur sempre sul
consenso, e che si traduce nell’autonoma sottoposizione ad impegni e
responsabilità di una comunione di vita.
Tra le principali questioni riguardanti le obbligazioni naturali
vi è, inoltre, quella concernente la novabilità di queste ultime.
L’orientamento prevalente in ordine alle possibili interpretazioni del
2° comma dell’art. 2034 c.c. sostiene come la stipula di accordi tra
membri delle unioni di fatto non sia, generalmente, suscettibile di
novazione, dando luogo semplicemente a nuovi, autonomi contratti i
276
Cfr. G. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia, cit., p. 100 s.,
secondo il quale il punto di distinzione tra le due fattispecie andrebbe
ravvisato nella «proporzionalità dell’attribuzione patrimoniale compiuta
rispetto alle capacità di lavoro professionale e casalingo ed al tenore di vita di
chi la esegue».
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
quali rinvengono, a loro volta, il proprio comparto causale nella
sussistenza della stabile relazione277.
Più precisamente, si sostiene come nessun negozio volto a
novazione sia suscettibile di trasformare un’obbligazione naturale in
obbligazione civile al fine di rendere giuridicamente obbligatorio il
relativo adempimento, e ciò per più ragioni, in quanto, anche a fronte
di una lettura restrittiva del 2° comma dell’art. 2034 c.c., le
obbligazioni naturali: a) debbono ritenersi insuscettibili di qualsiasi
trasformazione o alterazione a mezzo di novazione, promessa di
pagamento, ricognizione ovvero prestazione di mezzi di garanzia:
neppure nell’ipotesi in cui il debitore dell’obbligazione naturale si
assuma formalmente l’impegno di adempiere può sussistere
novazione, in quanto l’elemento causale delle obbligazioni naturali
consiste in un dovere morale o sociale; b) sono intrasmissibili mortis
causa, rimanendo pertanto rimesso, il loro eventuale adempimento
tardivo, alla mera coscienza dell’erede278.
Diversa dottrina279 sostiene, al contrario, che l’obbligazione
naturale intercorrente tra due conviventi more uxorio sia inseribile
277
In proposito Trib. Bologna, 16 febbraio 2011, cit., il quale, con particolare
riferimento ad una remissione del debito operata in quietanza, sottolinea
come si debba in generale ammettere «la possibilità per i privati di stipulare
contratti gratuiti atipici ovvero dare corso ad atti unilaterali (…) volti alla
definizione di situazioni in essere caratterizzate dalla rilevanza di un
preesistente dovere morale, in cui l’obbligazione naturale non interviene
come rapporto giuridico preesistente da accertare o novare nel nuovo
contratto, ma semplicemente come interesse lecito alla produzione
dell’effetto contrattuale».
278
Sul punto M. Colella, op. cit., p. 756; v. inoltre F. De Scrilli, op. cit., p.
855, nonché D. Riccio, op. cit., p. 447
279
Cfr. in proposito F. De Scrilli, op. cit., p. 855 s.; M. Franzoni, Le
convenzioni patrimoniali tra conviventi more uxorio, cit., p. 536. ma v. anche
G. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, p. 156,
il quale sottolinea come il legislatore abbia da una parte voluto stabilire, con
l’art. 2034 c.c., la mancata giuridicità delle obbligazioni naturali, e ciò
escludendo che siano applicabili gli istituti relativi alla parte generale delle
~ 193 ~
all’interno di uno schema contrattuale dotato d’impianto causale
autonomo, di talché si addiverrebbe all’indiretto adempimento
dell’obbligazione originaria a mezzo dell’esecuzione della nuova
obbligazione contrattualmente costituita; a fronte della conclusione
del contratto, la relativa obbligazione verrebbe semplicemente
affiancata a quella naturale.
In realtà, non si tratta di novazione in senso tecnico in quanto
è sufficiente, al fine dell’estinzione di entrambe le obbligazioni, che il
debitore esegua la prestazione di tipo contrattuale, tanto più che, come
accennato, in presenza di obbligo giuridico tecnicamente inteso non ha
senso parlare di obbligazione naturale.
In definitiva, con riferimento alle attribuzioni effettuate
gratuitamente tra conviventi (e che non hanno inteso formalizzare il
loro status nei modi previsti oggi dal legislatore nel DDL C. 3634),
sarà configurabile l’ipotesi di obbligazione naturale ogniqualvolta: a)
le stesse abbiano, quale fine ultimo, lo svolgimento della comunanza
di vita, e siano ricollegabili ai doveri morali e sociali propri di
quest’ultima; b) l’obbligo non giuridico, alla base della prestazione,
risulti suscettibile di adempimento a carattere patrimoniale; c) la
prestazione risulti proporzionata al dovere di cui costituisce
esecuzione.
3. Autonomia privata e negozialità dei conviventi. La causa
familiae.
Nell’attesa dell’approvazione definitiva del disegno di legge
in materia di “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello
stesso sesso e disciplina delle convivenze", approvata dal Senato il 25
febbraio 2016 ed attualmente all’esame della II Commissione alla
Camera, il sistema fino ad oggi seguito in Italia ha sofferto di un
problematico vuoto normativo che ha determinato non poche difficoltà
per le coppie conviventi, eterosessuali ed omosessuali. L’assenza di
obbligazioni civili; d’altra parte non deve considerarsi sbarrata «la via alla
creazione ex novo, mediante lo strumento negoziale», di obbligazioni civili le
quali abbiano identico contenuto di «una preesistente obbligazione naturale».
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
una compiuta disciplina di diritto positivo della convivenza, seppure
quest’ultima realizzata con il sistema dell’intervento normativo
settoriale, ha determinato la necessità di considerare l’incidenza
dell’autonomia
negoziale
come
sistema
di
default
autoregolamentativo280.
Nel tentativo di delineare l'ambito di operatività
dell'autonomia privata, nonché di eventuali limiti che la stessa incontri
nella regolamentazione dei molteplici aspetti della vita in comune, si
deve necessariamente evidenziare, in primis, il poliedrico sistema in
cui l'estrinsecazione del potere di autoregolamentazione è chiamato ad
operare. Difatti, l'eterogeneità delle figure di convivenza conosciute
dalla nostra società impone alcune valutazioni preordinate, dirette ad
individuare realmente prima la tipologia di convivenza posta in essere
da due individui, poi gli accordi derivanti dall’autoregolamentazione.
In linea di principio l’affermazione dell’autonomia negoziale
appare coerente con la premessa di fondo che sembra sottendere la
fattispecie della convivenza: chi vi ricorre opta per una scelta di libertà
rispetto alle regole conseguenti alla celebrazione del matrimonio.
Il matrimonio non è uno strumento formale fine a sé stesso,
ma può considerarsi anche l’elemento che determina il freno
all’esplicarsi, nell’ambito familiare, di scelte d’autonomia cui, al
contrario, non sembra posta alcuna preclusione laddove detto
elemento costitutivo manchi.
Nella famiglia legittima, infatti, si delinea un sistema che
riduce l’area operativa dell’autonomia privata, non tanto perché si
spazia nell’ambito di un superiore interesse pubblico, quanto piuttosto
in ragione di una scelta originaria che controbilancia stabilità e
certezza del rapporto con l’individuazione di un complesso sistema di
diritti doveri reciproci tra coniugi, verso i figli e verso i terzi,
tendenzialmente sottratto ad un generale potere di deroga, proprio ad
280
Sul tema dell'automonia negoziale "nei gruppi privati", con espresso
riferimento alla famiglia, cfr. Rescigno, L'autonomia dei privati, cit., 538.
~ 195 ~
evitare lo snaturamento della citata stabilità e certezza del rapporto
stesso.
Al contrario, secondo autorevole dottrina, il rapporto che
nasce privo del carattere della legittimità, da un lato, può esigere
interventi normativi o interpretativi volti alla tutela dei soggetti deboli,
ma dall’altro concede, di massima, ampia area operativa all’autonomia
quale fonte di autoregolamentazione. Ciò permette di sostenere che
nella convivenza appare difficile individuare un’area di diritti e doveri
reciproci fuori della autoregolamentazione, ed ovviamente salvo
diversa disposizione di legge "settoriale"; né sembra si possa
sostenere, come già spiegato, la proposta dell’applicazione analogica
dello statuto della famiglia legittima dal momento che sarebbe quanto
meno discutibile, oltre che contraddittorio, imporre l’applicazione di
una disciplina cui i conviventi, quando non oggettivamente
impossibilitati,
si sono volontariamente sottratti. Ne risulta
pienamente condivisibile, oltre che coerente, l’idea di una diversa
valutazione ordinamentale delle due convivenze, quella fondata sul
matrimonio e quelle che ne prescindono.
Va da sé che la soluzione del problema dell’ambito
dell’autonomia privata nella delicata materia della convivenza, con
specifico riferimento alla sfera personale e patrimoniale, esige alcuni
chiarimenti, relativamente alla cd. “causa familiae”. Con tale
espressione, infatti, si fa riferimento alla giustificazione causale,
appunto, di una pluralità di accordi e/o convenzioni afferenti al
fenomeno famiglia, intesa in senso lato e, quindi, anche nella sua
accezione ortodossa e tradizionale di famiglia fondata sul matrimonio.
Si tratta di un'espressione originariamente coniata per la
necessità di individuare la giustificazione causale di attribuzioni
patrimoniali effettuate tra coniugi, specie in sede di scioglimento del
matrimonio (separazione personale o divorzio)281, ma che ha acquisito
281
Sul punto, cfr. G. Doria, Autonomia privata e "causa" familiare - Gli
accordi traslativi tra coniugi in occasione della separazione personale e del
divorzio, Milano, 1996, pp. 1 ss.; G. Oberto, Contratto e famiglia, in V.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
rilevanza in numerosi settori del variegato fenomeno dell'attività
negoziale nell'ambito familiare282. Occorre, peraltro, precisare che
detta rilevanza, in punto dogmatico e pratico, è tanto maggiore quanto
più le problematiche si allontanano dalla famiglia fondata sul
matrimonio investendo, nella cd. famiglia di fatto, il più ampio
problema della regolamentazione dei rapporti tra conviventi, siano
essi di natura personale che patrimoniale.
Invero, s’è già detto che nel problema al vaglio si intersecano,
condizionandosi vicendevolmente, due distinti profili: la ricerca della
meritevolezza dell'interesse perseguito dai coniugi/conviventi nella
singola vicenda negoziale; la qualificazione del negozio posto in
essere.
Quando a porre in essere l'attività negoziale siano i coniugi,
l'ambito di applicazione della "causa familiae" (da intendere, fin da
ora, come paradigma generale) si manifesta, quantomeno, più ridotto
poiché sono già presenti nella legge numerosi strumenti (meccanismi
negoziali tipici, e, quindi, dotati di causa propria) finalizzati alla
realizzazione di interessi e rapporti (sia patrimoniali che personali)
variamente collegati al rapporto coniugale283.
Il problema della causa familiae sembra, comunque, relegato
al campo dell'atipicità, dovendosi tuttavia rilevare la difficoltà di
Roppo, Trattato del contratto, VI, Interferenze, Milano, 2006, pp. 283 ss.; E.
Briganti: “ Crisi della famiglia e attribuzioni patrimoniali “ in Riv. notariato
1997, 1-2, p. 1 ss.
282
Sul punto G. Oberto, Contratto e famiglia, cit., pp. 107 ss.; F. Angeloni,
Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari,
Padova,1997;G. Ceccherini, Contratti tra coniugi in vista della cessazione
del ménage, Padova, 1999; M. Dogliotti, Famiglia di fatto, in Digesto
discipline priv., sez. civile, Aggiornamento, tomo II, Torino, 2003, pp.705715; E. Russo, Le convenzioni matrimoniali e altri saggi sul nuovo diritto di
famiglia, Milano, 1983.
283
Trimarchi, Gli accordi tra conviventi e riflessi sull'attività notarile,
Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 17 luglio 2008, Studio n.
174-2008/C, pp. 14 ss.
~ 197 ~
pervenire ad una conclusione univoca che non tenga conto delle
peculiarità (di struttura, di interessi, di finalità) che ciascun accordo
presenta.
L’esigenza di individuare un parametro generale, che sia
idoneo a costituire la giustificazione causale di ogni attività negoziale
tra conviventi, non solo si manifesta in maniera esponenziale per la
regolamentazione pattizia del rapporto di convivenza in senso stretto,
ma anche per la enucleazione di principi che attengano alla
estrinsecazione dell'autonomia privata in settori latamente collegati al
rapporto detto; e ciò, laddove possibile, in posizione simmetrica
rispetto al rapporto di coniugio, dal quale se ne differenziano non già
per la diversità degli interessi da comporre, ma solo per la mancata
regolamentazione positiva.
Dunque, sembra che in questa materia la causa familiae
acquisti un peso specifico molto importante, e ciò in quanto potrebbe
ben sostenersi che essa rilevi costantemente in qualsiasi pattuizione tra
conviventi di fatto. Il ruolo della causa dell'attività negoziale posta in
essere dai conviventi, prima dell'instaurarsi della convivenza, durante
il suo svolgimento, oppure nella fase della sua patologia, acquista un
rilievo decisamente diverso, la cui criticità è innescata dal silenzio
(ancora per poco) del legislatore relativamente alla composizione dei
relativi interessi284.
La ricerca, quindi, della causa di attribuzioni patrimoniali tra
conviventi, dell'accordo sull'educazione della prole o sul menage
familiare in generale, sulla pianificazione della successione, sulla sorte
della casa ove la convivenza si è protratta fino al momento del suo
scioglimento ecc. diventa, un momento centrale almeno in un sistema
come il nostro ove non si consente il ricorso all'applicazione analogica
284
D’altro canto la letteratura specializzata (G. Oberto, Contratto e famiglia,
cit., p. 143, testo e nota n. 125)non ha mancato di mettere in evidenza la
preferenza della stessa giurisprudenza per "la via negoziale", anche
superando le remore sollevate con riferimento alla conformità di accordi di
tal fatta con l'ordine pubblico ed il buon costume.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
della disciplina della famiglia fondata sul matrimonio, potendosi al
limite, e non senza difficoltà, fare riferimento ai principi generali del
nostro ordinamento giuridico, e talora di quello comunitario per
risolvere i molteplici problemi di liceità e di compatibilità della
pattuizione o di singole clausole della stessa con il sistema detto285.
4. La presunta tipizzazione dei contratti di convivenza. Il
disegno di legge sulla Regolamentazione delle unioni civili tra
persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze.
La proposta di legge C. 3634 “Regolamentazione delle unioni
civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, cd.
DDL Cirinnà286, approvata dal Senato il 25 febbraio 2016 ed
attualmente in corso di esame in II Commissione alla Camera, consta
di un unico articolo che esamina due differenti discipline: nella prima
parte (commi da 1 a 35) sono regolamentate le unioni civili tra
persone dello stesso sesso; nella seconda (commi da 36 a 65) è
introdotta una normativa sulle convivenze di fatto (che può riguardare
sia coppie omosessuali che eterosessuali). Infine, le ultime
disposizioni (commi da 66 a 69) riguardano la copertura finanziaria
del provvedimento.
Detto DDL ha un duplice obiettivo: da un lato, introdurre nel
nostro ordinamento una disciplina legislativa statale specifica per
l’unione civile tra soggetti dello stesso sesso; dall’altro, disciplinare
le convivenze di fatto sia di coppie eterosessuali che omosessuali. Ciò
deriva da specifiche richieste che nel tempo la Consulta, il giudice
interno e quello comunitario, la CEDU, ed il legislatore Comunitario,
hanno più volte espresso proprio in ragione delle fattispecie concrete
presentate dinanzi al loro giudizio.
Facendo un rapido riferimento alle richieste d’oltralpe, è
opportuno partire dal 16 marzo 2011, quando la Commissione europea
285
Trimarchi, La cd. "famiglia di fatto" e le altre convivenze, in Manuale di
diritto commerciale, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, Napoli.
286
Il disegno di legge A.S. 2081 prende il nome dalla senatrice prima
firmataria, Monica Cirinnà.
~ 199 ~
presenta una proposta di regolamento relativo alla competenza, alla
legge applicabile, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in
materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate
(COM(2011)127287). In realtà, tale proposta fa parte di un pacchetto
legislativo più ampio, che comprende anche una proposta di
regolamento relativo alla competenza, alla legge applicabile, al
riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia di regimi
patrimoniali tra coniugi (COM(2011)126).
La proposta della Commissione non incide sulla
regolamentazione degli effetti personali delle unioni registrate o il
settore d'applicazione della proposta, bensì fa esclusivamente
riferimento agli effetti patrimoniali (in particolare, gli aspetti inerenti
287
La crescente mobilità delle persone in uno spazio senza frontiere interne
ha portato a un aumento significativo delle unioni, a prescindere dalla forma,
tra cittadini di Stati membri diversi e alla presenza di queste coppie in uno
Stato membro di cui non sono cittadini, situazioni a cui spesso s’accompagna
l’acquisizione di beni situati nel territorio di più Stati dell’Unione. Uno studio
realizzato nel 2003 dal consorzio ASSER-UCL ha messo in luce l’importanza
del fenomeno delle coppie internazionali nell’Unione e le difficoltà pratiche e
giuridiche che queste coppie devono affrontare tanto nella gestione
quotidiana dei loro beni quanto al momento della divisione del patrimonio in
seguito a separazione dei partner o alla morte di un partner. Benché la forma
più comune di unione di coppia sia il matrimonio, si sono diffuse nuove
unioni, tra cui quella registrata che consacra l’unione di due persone aventi
una relazione stabile formalmente registrata davanti a un’autorità pubblica.
Le difficoltà incontrate dalle coppie legate da unione registrata spesso
dipendono dalla grande difformità delle norme applicabili – sia di diritto
sostanziale che di diritto internazionale privato – in materia di effetti
patrimoniali delle unioni registrate. Sullo studio realizzato nel 2003 si veda
Etude sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et sur le patrimoine
des couples non mariés dans le droit international privé et dans le droit
interne des États membres de l'Union, Consortium ASSERUCL,
http://europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_st
udies_en.htm
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
tanto alla gestione quotidiana dei beni dei partner quanto alla loro
divisione in seguito a separazione o morte di un partner).
Infatti, l’obiettivo della Commissione è semplicemente
l’armonizzazione delle norme sulla competenza al fine di semplificare
i procedimenti e consentire di determinare secondo norme comuni
l’autorità giurisdizionale competente a conoscere di una controversia
in materia di aspetti patrimoniali delle unioni registrate. Se l'autorità
giurisdizionale investita di un procedimento di successione per morte
di un partner in applicazione di uno strumento futuro dell’Unione, o di
un procedimento di separazione dei partner è competente anche per
eventuali procedimenti riguardanti il regime patrimoniale dell'unione
registrata, i cittadini avranno a che fare con una stessa autorità
giurisdizionale per tutti gli aspetti della loro situazione. In estrema
sintesi, la proposta della Commissione: prevede come regola generale
il principio secondo il quale i beni delle coppie legate da un'unione
registrata sono assoggettati alla legge del paese in cui l'unione è stata
registrata288; istituisce un insieme di norme coerenti per determinare
l'autorità giurisdizionale competente; semplifica la procedura per
riconoscere decisioni e atti in tutta l'UE con la possibilità per i
cittadini di proporre dinanzi a un'unica autorità giurisdizionale varie
domande giudiziali.
288
Tale norma di conflitto si applica a tutte le forme di unione registrata,
indipendentemente dallo Stato in cui l'unione è stata conclusa, e non solo alle
unioni registrate concluse in uno Stato membro. Il principio tuttavia non osta
all'applicazione delle norme il cui rispetto è ritenuto cruciale da uno Stato
membro per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua
organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne
l'applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo d'applicazione,
qualunque sia la legge applicabile agli effetti patrimoniali dell'unione. Inoltre
l'applicazione del principio può essere esclusa solo qualora tale applicazione
risulti manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico del foro. Tuttavia
l'applicazione di una norma della legge designata dalla proposta non può
essere considerata contraria all'ordine pubblico del foro per il solo motivo che
la legge del foro non contempla l'istituto dell'unione registrata.
~ 201 ~
In particolare, la proposta prevede la libera circolazione delle
decisioni, degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie in materia
di effetti patrimoniali delle unioni registrate. Mette quindi in atto il
principio del riconoscimento reciproco sulla base della fiducia
reciproca derivante dall'integrazione degli Stati membri nell'Unione
europea. Questa libera circolazione si realizza attraverso una
procedura uniforme per il riconoscimento e l'esecuzione delle
decisioni, degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie emessi in
un altro Stato membro, che sostituisce le procedure nazionali
attualmente vigenti nei vari Stati membri.
Parimenti, i motivi di diniego del riconoscimento o
dell'esecuzione sono armonizzati a livello europeo e sono ridotti al
minimo indispensabile, e sostituiscono i molteplici motivi attualmente
esistenti a livello nazionale.
Nella risoluzione si emenda, inoltre, la sezione della proposta
relativa alla legge applicabile alle unioni registrate. In particolare,
secondo il testo emendato i partner o futuri partner possono designare
o cambiare di comune accordo la legge applicabile al regime
patrimoniale della loro unione registrata purché tale legge riconosca
l'istituto dell'unione registrata e i relativi effetti patrimoniali, e purché
si tratti di una delle seguenti: la legge dello Stato della residenza
abituale dei partner o futuri partner, o di uno di essi, al momento della
conclusione dell'accordo; la legge di uno Stato di cui uno dei partner o
futuri partner è cittadino al momento della conclusione dell'accordo; la
legge di uno Stato in cui i partner hanno registrato l'unione.
In assenza di accordo tra i partner il Parlamento europeo
propone una serie di criteri oggettivi di collegamento, tra i quali anche
la legge dello Stato in cui l'unione è stata registrata.
Per quanto riguarda l'attività del Consiglio, si segnala che nel
novembre del 2014 la Presidenza italiana del semestre aveva
presentato un testo di compromesso relativo alla proposta di
regolamento, sul quale tuttavia il Consiglio non ha raggiunto l'accordo
politico per l'approvazione all'unanimità (richiesta dal Trattato). In
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
particolare, l'11 febbraio 2016 il Consiglio ha preso atto dell'esistenza
di "difficoltà insormontabili che rendono impossibile raggiungere tale
unanimità in questo momento ed entro un termine ragionevole". Ciò
nonostante un numero significativo di Stati membri ha in ogni caso
espresso la propria disponibilità a seguire la procedura di
cooperazione rafforzata prevista dai Trattati.
Per quanto concerne, invece, i profili di compatibilità con
l'ordinamento del Consiglio d'Europa e con la giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU), i contenuti della proposta
S. 2081 (oggi C. 3634) non appaiono in contrasto con i relativi
orientamenti.
Vale la pena citare due sentenze importanti al riguardo.
La prima è il caso P.B. e J.S. c. Austria del 2010.m I ricorrenti
erano una coppia omosessuale. J.S. era un dipendente pubblico che
intendeva
nominare
P.B.
quale
beneficiario
associato
dell'assicurazione obbligatoria che secondo lalegge austriaca lo
copriva. Le autorità amministrative prima e giudiziarie poi avevano
rigettato le istanze dei ricorrenti. Peraltro, nel 2007, la legge austriaca
era cambiata nel senso di richiedere per i beneficiari associati
dell'assicurazione obbligatoria diversi requisiti, per esempio di
parentela, di età e di durata della convivenza, ma eliminando ogni
riferimento all'orientamento sessuale.
La Prima sezione della Corte EDU ha ravvisato, per il periodo
anteriore alla modifica legislativa del 2007, una violazione del
combinato disposto degli articoli 8 e 14 della Convenzione dei diritti
(che prevedono rispettivamente il diritto alla vita privata e familiare e
il divieto di discriminazione) in ragione che il criterio discretivo
adoperato per concedere l'estensione al convivente dell'assicurazione e
basato sull'orientamento sessuale non era una misura necessaria e
proporzionata allo scopo di conseguire la concessione selettiva e
mirata del beneficio. Viceversa, per il periodo successivo alla
modifica legislativa, la Corte non ha ravvisato violazioni, giacché le
restrizioni introdotte erano neutrali dal punto di vista dell'orientamento
~ 203 ~
sessuale e basate su parametri oggettivi ragionevoli (parentela, età e
durata della convivenza).
Nello stesso anno 2010, la Corte si è pronunciata nel caso
Schalk e Kopf contro Austria. Qui i ricorrenti erano una coppia
omosessuale che aveva domandato le pubblicazioni prematrimoniali.
Essi invece non ritenevano sufficienti per le loro istanze la mera
registrazione amministrativa della loro unione, peraltro prevista
dall'ordinamento austriaco solo diversi anni dopo l'inizio della loro
relazione stabile (nel 2010). Subìto il rifiuto in tutti i gradi di giudizio
della domanda di matrimonio, essi si erano rivolti alla Corte EDU. La
Prima sezione riconosce che, per differenziare trattamenti giuridici
sulla base dell'orientamento sessuale, occorrono l'esigenza imperiosa
di proteggere un altro interesse meritevole di tutela e la
proporzionalità della misura giuridica prescelta. In tale ambito,
peraltro, gli Stati sottoscrittori godono di un certo margine di
apprezzamento. Constatato che - in definitiva - le differenze di regime
giuridico tra matrimonio e registrazione amministrativa dell'unione
sono minime, la Corte statuisce che non vi è stata violazione degli
articoli 8 e 14 della Convenzione, poiché la mancata previsione del
matrimonio vero e proprio tra persone dello stesso sesso non eccede i
limiti della discrezionalità legislativa. Né la Corte si sente di poter
rimproverare all'Austria di non avere introdotto prima del 2010 la
possibilità della registrazione amministrativa dell'unione.
Più di recente, si è imposto all'attenzione il caso Oliari c.
Italia del 2015, su cui si è pronunciata la Quarta Sezione. Enrico
Oliari e il suo compagno avevano domandato al comune di Trento di
procedere alle pubblicazioni prematrimoniali. Il comune si era
rifiutato e ne era nato un contenzioso, giunto fino alla Corte
costituzionale. Il giudice remittente aveva ritenuto non
manifestamente infondata la questione se il codice civile violasse –
per il tramite dell'articolo 8 della Convenzione EDU – l'articolo 117,
primo comma, della Costituzione. La Corte dichiarò la questione in
parte infondata e in parte inammissibile (sentenza n. 138 del 2010).
Successivamente, la Corte d'appello di Trento rigettò il ricorso del
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
signor Oliari. La CEDU, citati anche i precedenti tra cui la sentenza
Schalk, osserva che in Italia non solo non è previsto il matrimonio
omosessuale, ma manca (a differenza di altri Paesi) il riconoscimento
delle unioni tra persone del medesimo sesso, anche in una forma più
blanda.
Ciò denota come il nostro Paese sia venuto meno all'obbligo
positivo di tutela del diritto alla vita privata e familiare, attraverso il
riconoscimento e la protezione formalizzati delle coppie omosessuali.
Di qui la constatazione della violazione dell'articolo 8.
Tutto ciò ha posto in luce la netta diversità strutturale e
contenutistica tra rapporto coniugale e convivenza di fatto, fondata
sull'affectio quotidiana di ciascuna delle parti, liberamente e in ogni
istante revocabile. Della copiosa trattazione da parte della Consulta e
della Suprema Corte rispetto alla problematica delle unioni civili e
delle coppie di fatto si è già parlato in precedenza, anzi la stessa Corte
più volte ha chiesto tra le righe al legislatore di affrontare la
problematica del vulnus normativo.
La proposta di legge, dunque, introduce nell'ordinamento
italiano, e disciplina come istituti di natura civilistica, le unioni civili
omosessuali e le convivenze di fatto, modificando in alcuni punti il
codice civile e processuale civile. Per la prima volta in Italia si prova a
riconoscere diritti e doveri alle coppie omosessuali che vogliono unirsi
civilmente, e alle coppie eterosessuali e omosessuali che non vogliono
sposarsi, ma solo registrare la loro convivenza.
Senza scendere nei contrasti prettamente politici scaturiti
dall’esame in Senato del DDL, ciò che interessa in questa sede è
l’analisi di ciò che comporterà l’introduzione della normativa
nell’ordinamento vigente.
Si è già detto che il disegno di legge è stato oggetto di un
ampio dibattito parlamentare. Infatti, il voto è avvenuto in realtà su un
maxi-emendamento, sul quale il governo aveva posto la fiducia e che
sostanzialmente ha eliminato due punti importanti. E’ stata stralciata
la parte relativa alla stepchild adopcion , cioè l’adozione del figlio del
~ 205 ~
partner nelle coppie omosessuali, ed è stato eliminato l’obbligo di
fedeltà previsto anche per le coppie omosessuali nelle unioni civili.
Nella versione originale era scritto “con la costituzione dell’unione
civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti
e assumono i medesimi doveri; dall’unione civile deriva l’obbligo
reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale e alla
coabitazione”, in quella nuova è stato tolto “alla fedeltà”.
Il ddl che ora è passato all’altro ramo del Parlamento resta,
dunque, composto di un unico articolo che detta due distinte
discipline.
Il comma 1 individua la finalità della legge nell'istituzione
dell'unione civile tra persone dello stesso sesso, quale specifica
"formazione sociale" ai sensi degli artt. 2 e 3 della Costituzione,
nonché nella disciplina delle convivenze di fatto. Nel riconoscere a
due persone maggiorenni dello stesso sesso il diritto di costituire una
unione civile mediante dichiarazione di fronte all'ufficiale di stato
civile e alla presenza di due testimoni (comma 2), si prevede la
registrazione degli atti di unione civile nell'archivio dello stato civile
(comma 3). Il documento attestante la costituzione del vincolo deve
contenere i dati anagrafici delle parti, l'indicazione del loro regime
patrimoniale (comunione o separazione dei beni) e della loro
residenza, oltre che i dati anagrafici e la residenza dei testimoni
(comma 9).
L'articolo unico dispone ancora in ordine al cognome
dell'unione civile prevedendo che le parti, mediante dichiarazione
all'ufficiale di stato civile, possono indicare un cognome comune
scegliendolo tra i loro cognomi; al contrario, i partner potranno
anteporre o posporre al cognome comune il proprio cognome, se
diverso (comma 10).
Sono previste, poi, alcune cause impeditive per la costituzione
delle unioni civili, e la possibile impugnazione delle stesse.
Il comma 11 disciplina i diritti e doveri derivanti dall'unione
civile omosessuale, nella sostanza riproducendo il contenuto dell'art.
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
143 del codice civile sul matrimonio (ad eccezione dell'obbligo di
fedeltà, soppresso nel corso dell'esame in Assemblea al Senato): con
la costituzione dell'unione civile le parti acquistano gli stessi diritti e
assumono i medesimi doveri; l'unione comporta l'obbligo reciproco
all'assistenza morale e materiale e alla coabitazione nonché di
contribuire ai bisogni comuni, ciascuno in relazione alle proprie
sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo.
Si prosegue con la disciplina dell'indirizzo della vita familiare
e la residenza comune, il regime patrimoniale e l’estensione di alcuni
istituti civilistici alle unioni civili, tra cui l’obbligo degli alimenti e i
diritti successori.
Dal comma 22 al comma 26 si disciplinano le cause di
scioglimento dell’unione civile. Il comma 25, invece, estende alle
unioni civili gran parte della disciplina della legge sul divorzio.
Mentre, il comma 27 recependo il dictum della Corte costituzionale
(sentenza 11 giugno 2014, n. 170), prevede una ipotesi di unione
civile derivante dal matrimonio; se, infatti, dopo la rettificazione di
sesso, i coniugi manifestano la volontà di non sciogliere il matrimonio
o non cessarne gli effetti civili, questo si trasforma automaticamente
in unione civile tra persone dello stesso sesso.
La seconda parte del provvedimento, invece, è dedicata alla
disciplina della convivenza di fatto, istituto che può riguardare tanto
coppie eterosessuali quanto coppie omosessuali.
In molte città italiane esistevano già dei registri delle coppie di
fatto, ma non esisteva una legge nazionale sulla materia. Cosa prevede
questa parte della norma:
•
la convivenza di fatto viene riconosciuta alla coppie di
maggiorenni, sia eterossessuali sia omosessuali, che vivono insieme e
che non hanno contratto un matrimonio civile o un’unione civile;
•
i conviventi hanno gli stessi diritti dei coniugi in caso
di detenzione di uno dei due;
~ 207 ~
•
in caso di malattia o di ricovero i conviventi hanno il
diritto reciproco di visita, di assistenza e di accesso alle informazioni
personali, con le stesse regole previste nel matrimonio e nell’unione
civile;
•
ciascun convivente può designare l’altro come suo
rappresentante, con poteri limitati o assoluti, per le decisioni in
materia di salute in caso di malattia che comporta incapacità
d’intendere e di volere;
•
nel caso di morte ciascun convivente può designare
l’altro come suo rappresentante per quanto riguarda la donazione di
organi, funerali, le modalità di trattamento del corpo. Questa
designazione può avvenire attraverso uno scritto autografo oppure in
forma verbale davanti a un testimone;
•
nel caso di morte di uno dei due conviventi che ha
anche la proprietà della casa comune, il partner superstite ha il diritto
di stare nell’abitazione per altri due anni, o per il periodo della
convivenza se superiore a due anni, comunque non oltre i cinque anni.
Se nella casa di convivenza comune vivono i figli della coppia o i figli
di uno dei due, il convivente che sopravvive alla morte dell’altro può
rimanere nella casa comune per almeno tre anni. E inoltre in caso di
morte il partner superstite ha il diritto di succedere all’altro coniuge
nel contratto d’affitto. Questo diritto si estingue in caso di una nuova
convivenza con un’altra persona, o in caso di matrimonio o unione
civile;
I commi da 50 a 63 disciplinano il contratto di convivenza. Si
tratta di un accordo attraverso il quale i conviventi possono
disciplinare i loro rapporti patrimoniali e deve avere tassative
caratteristiche formali, da rispettare anche in caso di successive
modifiche o risoluzione.
I conviventi possono stipulare il contratto di convivenza per
regolare le questioni patrimoniali tra di loro. Il contratto può essere
redatto in una scrittura privata o con un atto pubblico che poi deve
essere registrato da un notaio o da un avvocato, il quale deve
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
comunicare al registro anagrafico comunale l’atto. Esso, inoltre, può
contenere l’indicazione della residenza comune, le modalità di
contribuzione alle necessità della vita comune, il regime patrimoniale
della comunione dei beni; è nullo se indica dei termini o delle
condizioni.
Il contratto di convivenza può essere sciolto per: accordo delle
parti, recesso unilaterale, matrimonio o unione civile tra i conviventi o
tra uno dei conviventi e un’altra persona, e morte di uno dei
contraenti.
In caso di cessazione della convivenza di fatto, il giudice può
riconoscere a uno dei due conviventi, che si trova in stato di bisogno,
il diritto agli alimenti per un periodo determinato in proporzione alla
durata della convivenza. Infine, la convivenza non dà diritto alla
pensione di reversibilità.
Il comma 64 modifica la legge n. 218 del 1995, di riforma del
sistema italiano di diritto internazionale privato, introducendovi il
nuovo art. 30-bis in materia di contratti di convivenza. La nuova
disposizione prevede che ai contratti di convivenza si applichi la legge
nazionale comune dei contraenti; in caso di convivenza tra cittadini di
nazionalità diversa, si applicherà la legge del luogo ove si svolge
prevalentemente la convivenza. La disposizione fa comunque salve le
norme nazionali, internazionali ed europee che regolano il caso di
cittadinanza plurima.
5. Conclusioni
La scelta di costituire una famiglia naturale, o di fatto, fuori
dal matrimonio e dai vincoli che la solennità dell’istituto comporta,
non significa necessariamente che la coppia voglia sottrarsi
completamente ad una regolamentazione delle sue attività. La
convivenza, spesso, è il risultato di una comune decisione che da
seguito ad una serie di azioni e comportamenti che appartengono
all’autonomia privata dei conviventi, e che possono essere oggetto di
negozi giuridici.
~ 209 ~
L’evoluzione della società e dei costumi ha portato la famiglia
a non essere fondata più soltanto sul matrimonio, ma a questo tipo di
unione legittima se ne affianca una’altra, basata invece sul consenso.
A lungo si sono confrontate la dottrina e la giurisprudenza
sull’argomento, sulla legittimità delle azioni poste in essere dai
conviventi, sui possibili patti con cui costoro disciplinano in modo
organico la molteplicità di interessi patrimoniali che scaturisco dal
vivere insieme.
E’ oggi frequente che chi vive un rapporto stabile more uxorio
persegua specifici interessi mediante la stipula di un contratto tipico
(si pensi al comodato, alla vendita con riserva di usufrutto, ecc), ma
anche di contratti atipici, come il contratto di convivenza, che trova il
proprio substrato causale proprio nella convivenza, dunque dalla
relazione affettiva che legittima la formazione sociale riconosciuta
dalla Costituzione all’art. 2, e che ha permesso alla giurisprudenza di
cambiare completamente orientamento nel corso degli ultimi anni.
Anche se qualcuno ha definito la famiglia “un’isola che il
diritto può appena lambire”, affermando la insostenibilità della pretesa
del diritto di impadronirsi delle relazioni familiari, è pur vero che la
quotidianità ci costringe a regolamentare i comportamenti, soprattutto
perché le fattispecie concrete poste dal vivere quotidiano impongono
risoluzioni che vanno trovate nella norma o in un accordo.
Per cui, è possibile fare un distinguo tra ciò che è oggi, al
momento della stesura di questo lavoro, e ciò che a breve
probabilmente cambierà nell’assetto normativo in seguito
all’approvazione del disegno di legge sulla regolamentazione delle
unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle
convivenze.
Infatti, in una prima fase di approccio alla problematica, le
obbligazioni naturali vengono individuate come uniche possibili
conseguenze del rapporto di convivenza more uxorio.
Successivamente, si è giunti ad una fase intermedia che considera il
dovere di solidarietà, ex art. 2 Cost., fonte di legittimazione delle
Famiglia e Diritti nell'Italia del terzo millennio
famiglie naturali intese come formazioni sociali, che trovano la loro
causa nel legame affettivo e nel quale risiede la volontà della vita
comune e dell’assistenza reciproca morale e patrimoniale. Una terza
fase, in procinto di realizzarsi, vede finalmente la collocazione dei
comportamenti di soggetti eterosessuali o omosessuali, che hanno dato
inizio ad una vita insieme sulla base di legami affettivi, nell’alveo dei
diritti riconosciuti.
~ 211 ~
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