Univ. di Macerata – Dip.SPOCRI a.a. 2016-17 SAMUELE ANIMALI [ SOCIOLOGIA GIURIDICA E DEL MUTAMENTO SOCIALE (L-20, CFU 8)] /9 Appunti dalle lezioni riservati ai frequentanti il corso ed alla didattica on line – NON destinati alla diffusione Il diritto 1 Definizione funzional-strutturalista di diritto: Il diritto è la struttura del sistema sociale che assicura la congruente generalizzazione - l’armonico funzionamento (p.v. materiale-sociale-temporale) dei meccanismi di generalizzazione delle aspettative (normazione, istituzionalizzazione, astrazione) Rende indifferenti le strutture di aspettative (normative) a determinate variazioni della realtà sociale Funzionalismo strutturale Niklas Luhmann (1927-1998): Sistemi sociali (1984); Il diritto della società (1993); Introduzione alla teoria dei sistemi (2002); Sociologia del diritto (1980) 2 Vs Prospettiva liberale/ scelta razionale Es. Bruno Leoni (1913-1967) il diritto come pretesa individuale e come istituzione che si sviluppa non già sulla base di decisioni imposte dall'alto, ma grazie ad un'intrinseca capacità di autogenerarsi ed evolvere dal basso 3 La prospettiva funzional- strutturalista. Le principali questioni 4 L’evoluzione del diritto Evoluzione = aumento di complessità / di differenziazione Le società passano da differenziazione segmentaria a differenziazione funzionale Per tenere il passo dell’aumento della complessità, il diritto aumenta la propria complessità 5 POSITIVIZZAZIONE diritto che vale in forza di una decisione e deve essere mutato da una decisione Affermarsi dei meccanismi riflessivi Aumentano capacità di sistema di percepire il mondo - reagire ad esso es. parlare di parole, ricerca su ricerca = metodologia, produzione mezzi di produzione Normazione di normazione: esistono norme che regolano la formazione di altre norme (è complementare alla positivizzazione) 6 giudice / legislatore •L.: decisione programmante / programmi di scopo / procedimenti per apprendere •G.: decisione programmata / programmi condizionali / procedimenti per assorbire delusioni I processi di apprendimento e mantenimento normativo sono separati (per non interferire tra loro) 7 L’efficacia del diritto Con l’aumento della complessità sociale l’efficacia delle norme giuridiche è sempre più svincolata da altre strutture sociali (consenso, valori) dipende dal soddisfacimento di condizioni meramente formali (ipotizzabilità della accettazione) Es. procedimenti 8 i procedimenti Procedimento = successione giuridicamente rilevante di atti Funzione del p.: elaborare decisioni vincolanti: l’individuo è inserito in un gioco di ruoli, per cui accetta le decisioni finali a prescindere da: contenuti / motivazioni personali (es. proced. elettorale, giudiziario …) purché il procedimento sia corretto (legittimità = legalità) 9 Limite della risposta funzional-strutturalistica al problema dell’efficacia del diritto: Indifferenza nei confronti dei contenuti delle norme viene giustificata una manipolazione delle parti, dando loro l’illusione di influire sui procedimenti 10 Ci sono norme e norme Es. un uomo passeggia in un giardino leggendo un giornale 1. vede un cartello con scritto: “è proibito calpestare le aiuole”. Sarebbe stato comodo attraversale l’aiuola, ma, a malincuore, allunga il percorso. 2. Ha finito di leggere il giornale. Sta per buttarlo in terra. Ricorda di aver visto un cestino con su scritto “rifiuti- carta”. Torna indietro e getta il giornale nel cestino. 3. Si mette a piovere. L’uomo corre a ripararsi sotto una tettoia. In tutti e tre i casi l’uomo ha fatto ciò che non avrebbe voluto. Apparentemente “non ha massimizzato la sua utilità” se non nel terzo caso (non ha fatto qc. di – egoisticamente – razionale). C’è differenza tra i primi due casi e il terzo. 11 Nei primi due casi la modificazione del comportamento è l’effetto di una norma: NON FARE ciò che in assenza della norma avrebbe fatto - FARE ciò che in assenza della norma non avrebbe fatto Nel terzo caso non siamo di fronte a quella che abbiamo definito come doppia contingenza: il comportamento dell’uomo è stato modificato (non da una norma ma) da un EVENTO NATURALE 12 non camminare sulle aiuole / non gettare cartacce per terra è OBBLIGATORIO in base ad una NORMA correre sotto la tettoia (o aprire l’ombrello) è NECESSARIO in base ad una MASSIMA DI ESPERIENZA La differenza è tra Comportamenti REGOLARI Comportamenti REGOLATI (oltre che, di conseguenza, regolari) differenza tra NORMALE e NORMATIVO tra fermare la macchina al SEMAFORO e fermare la macchina davanti ad una FRANA 13 se non c’è, non dico il vigile, ma proprio nessuno, perché non getto le cartacce per terra, non calpesto le aiuole? Per il bene pubblico, non per utilità individuale Persuasione morale, direbbero gli economisti. E così ci rimandano alla filosofia ed in particolare alla psicologia: perché sono convinto che sia obbligatorio, perché esistono degli imperativi categorici ecc. Ma abbiamo visto che la questione si gioca anche a livello sociale… 14 Il concetto di diritto Per gli antichi: ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius le regole sono necessarie: in cambio di una contropartita (limitazione della libertà) permettono una convivenza pacifica esistono anche regole diverse: regole morali, religiose, galateo… regole giuridiche si distinguono dalle altre regole: c’è un autorità che punisce chi non le rispetta (più correttamente: ne sanziona l’applicazione) autorità = Stato, o autorità delegata subnazionale/sovranazionale (…) questa in realtà è una costruzione storica che vale soprattutto per gli ultimi 200 anni e per una parte dell’universo chiamata occidente, Il diritto ne risulta come: tecnica di organizzazione sociale 15 Eugen Ehrlich (1862-1922) I fondamenti della sociologia del diritto, 1913 Il diritto nasce dalla società, prima che lo ponga lo Stato la consuetudine è fonte di diritto, assieme a possesso, dichiarazioni di volontà, rapporti di dominio…: i fatti giuridici le norme giuridiche precedono le proposizioni giuridiche esiste un diritto vivente distinto da diritto positivo vs. Kelsen: visione normativistica del diritto 16 Normativismo giuridico Hans Kelsen (1881-1973) dottrina pura del diritto priva di presupposti morali e valoriali positivismo giuridico ordinamento giuridico = sistema di norme “essere” (sein) e non “dover essere” (sollen) l’unità è garantita dalla “norma fondamentale” (Grundnorm), “la regola fondamentale per la quale sono prodotte le norme dell’ordinamento giuridico” Kelsen si sofferma su problema della validità e dell’efficacia, no giustizia, che rimanda a sfera di valori e di ideologie il diritto vale come diritto posto, indipendente da norme morali 17 Pluralismo giuridico Santi Romano (1875-1947) L’ordinamento giuridico, 1918 Istituzionalismo giuridico la norma giuridica non esaurisce il diritto, che è organizzazione della società, istituzione (più istituzioni, più ordinamenti giuridici) 18 Realismo giuridico la validità del diritto è fondata sulla sua effettività ed efficacia, non basta conformità ai principi dell’ordinamento, deve trovare concreta applicazione. Una norma che non trova applicazione è lettera morta. Nel diritto anglosassone la disapplicazione di una norma né provoca la desuetudine, l’interpretazione consolidata crea precedente giudiziario vincolante nei sistemi di common law. 19 Realismo americano Oliver Wendell Holmes (18411935) Il diritto è composto dal complesso delle decisioni concrete dei giudici. Il diritto vero non è “prodotto” dallo Stato ma quello che trova applicazione nei tribunali Il compito del giurista è descrivere il funzionamento delle Corti (rights in action). 20 Realismo scandinavo Alf Ross (1899-1979) I giuspositivisti confondono tra descrizione dei fatti e valutazione degli stessi. Restituire al discorso giuridico il carattere di discorso scientifico. La vera scienza del diritto deve essere sociologica. 21 Per gli studi sull’efficacia del diritto è importante anche la figura di Theodor Geiger (1891-1952) Geiger considera specifico problema della sociologia del diritto il rapporto tra diritto e morale; problema risolto liberando il diritto da ogni vincolo della morale. Negli ordinamenti artificiali la coordinazione dei comportamenti sociali tipizzati è basata sui ruoli 22 Le norme giuridiche (il diritto) sono solo una parte dell’esperienza normativa precetti religiosi, regole morali, regole sociali, regole del costume, regole di etichetta, regole della buona educazione Il diritto che conosciamo non è l’unica forma di diritto possibile è il diritto generale e astratto che chiamiamo diritto positivo Diritto razionale-formale Agire razionale rispetto allo scopo: prevedibile-calcolabile, criteri di decisione interni diverso da diritto tradizionale: rivelato; diverso diritto razionale rispetto al valore: per esempio un diritto teocratico 23 ogni gruppo sociale: un insieme di regole di condotta ogni individuo: (per propria vita) programmi individuali di azione individuare fini/mezzi per realizzare progetti: regole di condotta sono rdc: consigli del medico per dieta, 10 comandamenti, regole del gioco di carte della briscola, norme di diritto internazionale, regole di grammatica, codice della strada la struttura è del tutto simile benché diverse per fini, contenuto, obbligazioni generate, ambito validità, soggetti a cui si rivolgono hanno in comune il fine strumentale di influenzare il comportamento degli individui e dei gruppi - dirigere la loro azione verso certi obiettivi 24 ogni azione che assume rilievo sociale è – di fatto - costellata da riferimenti a regole, anche giuridiche es. spedire una lettera (entra in ballo di tutto, dai contratti alla costituzione che garantisce la segretezza della corrispondenza); fare una passeggiata (le norme del codice della strada, le norme di cortesia quando incrocio qualcuno che conosco...), assistere ad una lezione (perché state seduti: non è forse una norma di condotta che state rispettando?) le norme fanno parte della nostra vita quotidiana molto più di quanto non ci rendiamo conto MA abbiamo un triplice ordine di problemi 25 ogni volta che siamo di fronte ad una norma possiamo chiederci se sia GIUSTA se sia VALIDA se sia EFFICACE è particolarmente evidente nel caso delle norme giuridiche tre criteri indipendenti: possono influenzarsi tra loro a seconda delle opzioni politiche e filosofiche che orientano categorie di pensiero, ma possono funzionare autonomamente 26 dalle norme vorremmo anzitutto che rispondessero ad un ideale di giustizia Corrispondenza o meno della norma ai valori ultimi e finali dell’ordinamento giuridico, siano essi valori storici o valori assoluti, cioè immutabili nel tempo. Cd. problema deontologico del diritto. Valori a cui il diritto tende - Ricerca filosofica sul diritto filosofia del diritto in senso stretto, in senso lato comprende anche teoria analitica o teoria generale del diritto e sociologia giuridica studio critico o etico del diritto rapporti tra diritto reale e diritto ideale teoria della giustizia 27 una norma può essere giusta senza essere valida: finché una norma non viene accolta nel diritto positivo, non esiste come tale per gli individui che si riconoscono in uno stato, ma solo come norma di diritto naturale (es. le norme del diritto internazionale) senza essere efficace: idem: mettere le cinture o il casco in certi paesi oppure fare la fattura e pagare le tasse 28 validità problema dell’esistenza della regola in quanto tale, indipendentemente da giudizio di valore, accertato che l’autorità che l’ha emanata avesse il potere legittimo per farlo, che quella norma non sia stata abrogata e che essa non risulti incompatibile con altre norme dell’ordinamento non giudizio di valore ma giudizio di fatto Cd. problema ontologico del diritto. Ricerca giuridica sul diritto - teoria generale del diritto - filosofia analitica… studio del diritto dal punto di vista formale 29 una norma può essere valida senza essere giusta (es. la schiavitù o il razzismo) senza essere efficace (es. le cinture di sicurezza) 30 una norma è efficace quando è seguita dalle persone alle quali è indirizzata - è fatta valere con mezzi coercitivi dall’autorità che l’ha posta quando è violata C.d. problema fenomenologico del diritto. Dell’applicazione e dei comportamenti effettivi degli individui a fronte delle norme giuridiche si occupa la ricerca storicosociologica sul diritto, che studia non la law in books ma la law in action 31 una norma può essere efficace senza essere valida: nessuna norma valida impone di lasciare una mancia al cameriere o di pagare un debito di gioco senza essere giusta es. la vendetta o la faida 32 ridurre la validità a giustizia (dottrina del diritto naturale) la giustizia a validità (dottrina giuspositivistica) la validità ad efficacia (correnti realistiche giurispr. americana) 33 VALIDITA’ una norma è valida se e soltanto se è stata dettata da un’autorità competente (Kelsen: diritto positivo) OBBLIGATORIETA’: una norma è obbligatoria se c’è un’altra norma che prescrive di applicarla agli organi incaricati VIGENZA: una norma è vigente quando si può fondatamente prevedere che sarà utilizzata dai giudici per risolvere controversie EFFICACIA: una norma è efficace quando è di fatto osservata da destinatari (getto le cartacce nel cestino, rispetto il semaforo ecc.) IMPATTO: una norma può determinare comportamenti non previsti, o comunque non voluti da chi ha introdotto la norma il rapinatore si maschera il volto, l’introduzione dell’obbligo dello scontrino fa arricchire chi fabbrica registratori di cassa, l’euro fa aumentare l’inflazione: effetti non voluti, talvolta indifferenti, talvolta che si vorrebbe eliminare 34 il diritto ha anche un valore simbolico e comunicativo: dice qc. su come cambia la società al cambiare della cultura (questione dell’evoluzione del diritto) dice qc. su come si comportano gli attori sociali: dice che cosa vale e che cosa non vale sotto il profilo materiale, sociale temporale (questione dell’efficacia del diritto) poi: serve per interpretare le loro azioni: “spiegare e comprendere = capire il senso delle azioni) per capire come e perché agiscono in un certo modo; rende interpretabili le azioni come azioni dotate di senso (questione dello studio del diritto) es.: riesco a capire il comportamento degli automobilisti agli incroci, o perché i rapinatori portano un passamontagna, solo se lo riferisco ad una norma 35 Il diritto ha un valore “simbolico” - perché rimanda ad altro - perché i simboli, come spiega l'etimologia (syn-ballein = "mettere insieme"), uniscono coloro che in essi si riconoscono. Al contempo, però, gli individui uniti da certi simboli si separano da chiunque non riconosca in quei simboli la propria identità. Ciò che è simbolico può essere allora anche diabolico: dia-ballein: "separare" Simili dinamiche sono visibili in vicende legislative e giudiziarie che mettono alla prova nelle società occidentali l'idea di laicità, come quelle che concernono il crocifisso e il velo islamico negli spazi pubblici. 36 Il diritto ha un valore “comunicativo” Perché ci informa su quelli che sono i valori condivisi in un determinato contesto sociale se calpestiamo le aiuole sappiamo che andiamo contro valori condivisi, perché calati in una norma che può essere fatta rispettare coattivamente per questo è necessario sanzionare, almeno una volta ogni tanto i trasgressori (non vuol dire che tolleranza zero/ paura della sanzione non abbia efficacia: sicuramente ci sarebbero meno evasori se ci fossero più controlli) MA non possiamo controllare tutti/sempre: costa troppo in termini economici / in termini politici 37 il controllo “per campione” serve per dare la misura del rischio di essere sanzionati ma anche per riaffermare valori minacciati (riaffermare la normatività di determinate aspettative, normatività minacciata dall’esperienza della violazione/delusione) Il giurista sottolinea il valore dissuasivo della sanzione nei testi istituzionali c’è scritto che la norma giuridica è caratterizzata dalla previsione di una sanzione formale a carico del trasgressore in realtà la norma opera a prescindere dall’applicazione (non dall’esistenza) della sanzione 38 la norma giuridica opera “fino in fondo” (fino all’applicazione della sanzione) soltanto in situazioni patologiche (appunto: non regolari)? Ovvero opera sempre, specialmente quando non ce ne accorgiamo? esiste sempre una cifra nera piuttosto elevata: la norma ha anche un efficacia simbolica: NON punire tutti coloro che compiono dei furti MA punirne qualcuno ogni tanto per ribadire che la norma vale ancora (nonostante molti rubino) se vengo invitato non rubo le posate d’argento, anche se sono certo di farla franca 1) perché non fa parte della mia cultura 2)perché si tratta di rinunciare a vantaggi immediati per non rischiare di essere esclusi da possibili vantaggi futuri 39 l’applicazione di una sanzione non è tanto e solo un deterrente, ma una garanzia che permette di formulare previsioni la norma è un modo per garantire ed informare che siamo di fronte ad un gioco ripetuto: così diventano possibili ed utili previsioni elaborate in base all’esperienza 40 le azioni generalmente assumono significato nell’ambito di ISTITUZIONI IST: sono una sorta di strutture di secondo livello - strutture di regolamentazione fatte di ruoli, cultura, modelli di norme, procedure e accordi che generano interazioni ripetitive es: famiglia, scuola, religioni, … (agenti di socializzazione) 41 La sociologia ha tradizionalmente analizzato le istituzioni sociali in termini di ruoli e aspettative sociali interconnesse modelli di comportamento definiti in termini di convenzioni/obblighi sociali che operano tramite: strutture visibili organizzazioni pubbliche/private, gruppi primari es.famiglia strutture simboliche contenuti culturali condivisi, come inno nazionale, rituali come i riti religiosi, linguaggio come la lingua italiana). Le istituzioni si identificano con uno scopo e una durata che trascendono la vita e le intenzioni umane, e con la creazione e l'applicazione di regole che governano il comportamento umano. 42 L'istituzione, intesa come complesso di valori, comprende in sé il sistema normativo cioè quel complesso di valori, di norme istituzionalizzate e di consuetudini che, con varia efficacia, definiscono i rapporti sociali e i comportamenti reciproci di un determinato gruppo di individui la cui attività è volta a conseguire quei fini socialmente rilevanti o ai quali si attribuisce un interesse essenziale e strategico per la struttura sociale. 43 Tale sistema permette: di normare e coordinare i comportamenti dei membri, di garantire loro una relativa durevolezza, cioè l'indipendenza dall'identità e dalla stessa esistenza dei singoli individui. Il complesso di valori prescinde dal singolo individuo, che lo apprende e lo fa proprio attraverso processi di socializzazione(istituzioni come agenti di socializzazione) attraverso quegli stessi processi, il modello istituzione persiste e sopravvive all'individuo stesso. 44