Sociologia giuridica e del mutamento sociale (L

Univ. di Macerata – Dip.SPOCRI
a.a. 2016-17
SAMUELE ANIMALI
[ SOCIOLOGIA GIURIDICA E DEL MUTAMENTO
SOCIALE (L-20, CFU 8)] /9
Appunti dalle lezioni riservati ai frequentanti il corso ed alla didattica on line –
NON destinati alla diffusione
Il diritto
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Definizione funzional-strutturalista di diritto:
Il diritto è la struttura del sistema sociale che assicura la
congruente generalizzazione - l’armonico funzionamento (p.v.
materiale-sociale-temporale) dei meccanismi di generalizzazione
delle aspettative (normazione, istituzionalizzazione, astrazione)
Rende indifferenti le strutture di aspettative (normative) a determinate
variazioni della realtà sociale
Funzionalismo strutturale
Niklas Luhmann (1927-1998):
Sistemi sociali (1984); Il diritto della
società (1993); Introduzione alla teoria
dei sistemi (2002); Sociologia del diritto
(1980)
2
Vs
Prospettiva liberale/ scelta razionale
Es. Bruno Leoni (1913-1967)
il diritto come pretesa individuale e
come istituzione che si sviluppa non già
sulla base di decisioni imposte dall'alto,
ma grazie ad un'intrinseca capacità di
autogenerarsi ed evolvere dal basso
3
La prospettiva
funzional- strutturalista.
Le principali questioni
4
L’evoluzione del diritto
Evoluzione = aumento di complessità / di differenziazione
Le società passano da differenziazione segmentaria a
differenziazione funzionale
Per tenere il passo dell’aumento della complessità, il diritto
aumenta la propria complessità
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POSITIVIZZAZIONE
diritto che vale in forza di una decisione e deve essere mutato da
una decisione
Affermarsi dei meccanismi riflessivi
Aumentano capacità di sistema di percepire il mondo - reagire ad esso
es. parlare di parole, ricerca su ricerca = metodologia, produzione mezzi di produzione
Normazione di normazione: esistono norme che regolano la
formazione di altre norme
(è complementare alla positivizzazione)
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giudice / legislatore
•L.: decisione programmante / programmi di scopo /
procedimenti per apprendere
•G.: decisione programmata / programmi condizionali /
procedimenti per assorbire delusioni
I processi di apprendimento e mantenimento normativo sono
separati (per non interferire tra loro)
7
L’efficacia del diritto
Con l’aumento della complessità sociale l’efficacia delle norme
giuridiche è sempre più svincolata da altre strutture sociali
(consenso, valori)
dipende dal soddisfacimento di condizioni meramente formali
(ipotizzabilità della accettazione)
Es. procedimenti
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i procedimenti
Procedimento = successione giuridicamente
rilevante di atti
Funzione del p.: elaborare decisioni
vincolanti:
l’individuo è inserito in un gioco di ruoli, per
cui accetta le decisioni finali a prescindere
da: contenuti / motivazioni personali (es.
proced. elettorale, giudiziario …)
purché il procedimento sia corretto
(legittimità = legalità)
9
Limite della risposta funzional-strutturalistica al problema
dell’efficacia del diritto:
Indifferenza nei confronti dei contenuti delle norme
viene giustificata una manipolazione delle parti, dando loro
l’illusione di influire sui procedimenti
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Ci sono norme e norme
Es. un uomo passeggia in un giardino leggendo un giornale
1. vede un cartello con scritto: “è proibito calpestare le aiuole”. Sarebbe
stato comodo attraversale l’aiuola, ma, a malincuore, allunga il percorso.
2. Ha finito di leggere il giornale. Sta per buttarlo in terra. Ricorda di aver
visto un cestino con su scritto “rifiuti- carta”. Torna indietro e getta il
giornale nel cestino.
3. Si mette a piovere. L’uomo corre a ripararsi sotto una tettoia.
In tutti e tre i casi l’uomo ha fatto ciò che non avrebbe voluto.
Apparentemente “non ha massimizzato la sua utilità” se non nel terzo
caso (non ha fatto qc. di – egoisticamente – razionale).
C’è differenza tra i primi due casi e il terzo.
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Nei primi due casi la
modificazione del
comportamento è l’effetto di
una norma: NON FARE ciò che in
assenza della norma avrebbe
fatto - FARE ciò che in assenza
della norma non avrebbe fatto
Nel terzo caso non siamo di
fronte a quella che abbiamo
definito come doppia
contingenza: il comportamento
dell’uomo è stato modificato
(non da una norma ma) da un
EVENTO NATURALE
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non camminare sulle aiuole / non gettare cartacce per terra è
OBBLIGATORIO in base ad una NORMA
correre sotto la tettoia (o aprire l’ombrello) è NECESSARIO in base ad una
MASSIMA DI ESPERIENZA
La differenza è tra
Comportamenti REGOLARI
Comportamenti REGOLATI (oltre che, di conseguenza, regolari)
differenza tra NORMALE e NORMATIVO
tra fermare la macchina al SEMAFORO e fermare la macchina davanti ad una FRANA
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se non c’è, non dico il vigile, ma proprio nessuno, perché non getto le
cartacce per terra, non calpesto le aiuole? Per il bene pubblico, non per
utilità individuale
Persuasione morale, direbbero gli economisti. E così ci rimandano alla
filosofia ed in particolare alla psicologia: perché sono convinto che sia
obbligatorio, perché esistono degli imperativi categorici ecc.
Ma abbiamo visto che la questione si gioca anche a livello sociale…
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Il concetto di diritto
Per gli antichi: ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius
le regole sono necessarie: in cambio di una contropartita (limitazione
della libertà) permettono una convivenza pacifica
esistono anche regole diverse: regole morali, religiose, galateo…
regole giuridiche si distinguono dalle altre regole: c’è un autorità che
punisce chi non le rispetta (più correttamente: ne sanziona l’applicazione)
autorità = Stato, o autorità delegata subnazionale/sovranazionale
(…) questa in realtà è una costruzione storica che vale soprattutto per gli
ultimi 200 anni e per una parte dell’universo chiamata occidente,
Il diritto ne risulta come: tecnica di organizzazione sociale
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Eugen Ehrlich (1862-1922)
I fondamenti della sociologia del diritto,
1913
Il diritto nasce dalla società, prima che
lo ponga lo Stato
la consuetudine è fonte di diritto,
assieme a possesso, dichiarazioni di
volontà, rapporti di dominio…: i fatti
giuridici
le norme giuridiche precedono le proposizioni giuridiche
esiste un diritto vivente distinto da diritto positivo
vs. Kelsen: visione normativistica del diritto
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Normativismo giuridico
Hans Kelsen (1881-1973)
dottrina pura del diritto
priva di presupposti morali e valoriali
positivismo giuridico
ordinamento giuridico = sistema di norme
“essere” (sein) e non “dover essere” (sollen)
l’unità è garantita dalla “norma
fondamentale” (Grundnorm), “la regola
fondamentale per la quale sono prodotte
le norme dell’ordinamento giuridico”
Kelsen si sofferma su problema della validità e dell’efficacia, no
giustizia, che rimanda a sfera di valori e di ideologie
il diritto vale come diritto posto, indipendente da norme morali
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Pluralismo giuridico
Santi Romano (1875-1947)
L’ordinamento giuridico, 1918
Istituzionalismo giuridico
la norma giuridica non esaurisce il
diritto, che è organizzazione della
società, istituzione
(più istituzioni, più ordinamenti
giuridici)
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Realismo giuridico
la validità del diritto è fondata sulla sua effettività ed efficacia,
non basta conformità ai principi dell’ordinamento, deve trovare
concreta applicazione.
Una norma che non trova applicazione è lettera morta.
Nel diritto anglosassone la
disapplicazione di una norma né
provoca la desuetudine,
l’interpretazione consolidata crea
precedente giudiziario vincolante
nei sistemi di common law.
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Realismo americano
Oliver Wendell Holmes (18411935)
Il diritto è composto dal
complesso delle decisioni
concrete dei giudici.
Il diritto vero non è “prodotto”
dallo Stato ma quello che trova
applicazione nei tribunali
Il compito del giurista è descrivere il funzionamento delle Corti
(rights in action).
20
Realismo scandinavo
Alf Ross (1899-1979)
I giuspositivisti confondono tra
descrizione dei fatti e valutazione degli
stessi.
Restituire al discorso giuridico il
carattere di discorso scientifico.
La vera scienza del diritto deve essere
sociologica.
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Per gli studi sull’efficacia del
diritto è importante anche la
figura di
Theodor Geiger (1891-1952)
Geiger considera specifico
problema della sociologia del
diritto il rapporto tra diritto e
morale; problema risolto
liberando il diritto da ogni vincolo
della morale.
Negli ordinamenti artificiali la
coordinazione dei comportamenti
sociali tipizzati è basata sui ruoli
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Le norme giuridiche (il diritto) sono solo
una parte dell’esperienza normativa
precetti religiosi, regole morali, regole sociali,
regole del costume, regole di etichetta, regole
della buona educazione
Il diritto che conosciamo non è l’unica
forma di diritto possibile
è il diritto generale e astratto che
chiamiamo diritto positivo
Diritto razionale-formale
Agire razionale rispetto allo scopo:
prevedibile-calcolabile,
criteri di decisione interni
diverso da diritto tradizionale: rivelato;
diverso diritto razionale rispetto al valore:
per esempio un diritto teocratico
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ogni gruppo sociale: un insieme di regole di condotta
ogni individuo: (per propria vita) programmi individuali di azione
individuare fini/mezzi per realizzare progetti: regole di condotta
sono rdc: consigli del medico per dieta, 10 comandamenti, regole del gioco di carte della
briscola, norme di diritto internazionale, regole di grammatica, codice della strada
la struttura è del tutto simile benché diverse per fini, contenuto,
obbligazioni generate, ambito validità, soggetti a cui si rivolgono
hanno in comune il fine strumentale di influenzare il comportamento
degli individui e dei gruppi - dirigere la loro azione verso certi obiettivi
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ogni azione che assume rilievo sociale
è – di fatto - costellata da riferimenti a
regole, anche giuridiche
es. spedire una lettera (entra in ballo di tutto, dai
contratti alla costituzione che garantisce la segretezza
della corrispondenza); fare una passeggiata (le norme
del codice della strada, le norme di cortesia quando
incrocio qualcuno che conosco...), assistere ad una
lezione (perché state seduti: non è forse una norma di
condotta che state rispettando?)
le norme fanno parte della nostra vita
quotidiana molto più di quanto non ci
rendiamo conto
MA
abbiamo un triplice ordine di problemi
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ogni volta che siamo di fronte ad una norma possiamo chiederci
se sia GIUSTA
se sia VALIDA
se sia EFFICACE
è particolarmente evidente nel caso delle norme giuridiche
tre criteri indipendenti: possono influenzarsi tra loro a seconda delle opzioni
politiche e filosofiche che orientano categorie di pensiero, ma possono
funzionare autonomamente
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dalle norme vorremmo anzitutto che
rispondessero ad un ideale di giustizia
Corrispondenza o meno della norma ai valori
ultimi e finali dell’ordinamento giuridico,
siano essi valori storici o valori assoluti, cioè
immutabili nel tempo.
Cd. problema deontologico del diritto.
Valori a cui il diritto tende - Ricerca
filosofica sul diritto
filosofia del diritto in senso stretto, in senso
lato comprende anche teoria analitica o teoria
generale del diritto e sociologia giuridica
studio critico o etico del diritto
rapporti tra diritto reale e diritto ideale
teoria della giustizia
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una norma può essere giusta
senza essere valida: finché una norma non viene accolta nel
diritto positivo, non esiste come tale per gli individui che si
riconoscono in uno stato, ma solo come norma di diritto
naturale (es. le norme del diritto internazionale)
senza essere efficace: idem: mettere le cinture o il casco in certi
paesi oppure fare la fattura e pagare le tasse
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validità
problema dell’esistenza della regola in quanto
tale, indipendentemente da giudizio di valore,
accertato che l’autorità che l’ha emanata
avesse il potere legittimo per farlo, che quella
norma non sia stata abrogata e che essa non
risulti incompatibile con altre norme
dell’ordinamento
non giudizio di valore ma giudizio di fatto
Cd. problema ontologico del diritto.
Ricerca giuridica sul diritto - teoria generale del
diritto - filosofia analitica… studio del diritto
dal punto di vista formale
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una norma può essere valida
senza essere giusta (es. la
schiavitù o il razzismo)
senza essere efficace (es. le
cinture di sicurezza)
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una norma è efficace quando è seguita dalle persone alle quali
è indirizzata - è fatta valere con mezzi coercitivi dall’autorità che
l’ha posta quando è violata
C.d. problema
fenomenologico del diritto.
Dell’applicazione e dei
comportamenti effettivi
degli individui a fronte
delle norme giuridiche si
occupa la ricerca storicosociologica sul diritto, che
studia non la law in books
ma la law in action
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una norma può essere efficace
senza essere valida: nessuna norma valida impone di lasciare
una mancia al cameriere o di pagare un debito di gioco
senza essere giusta es. la vendetta o la faida
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ridurre la validità a giustizia
(dottrina del diritto naturale)
la giustizia a validità (dottrina
giuspositivistica)
la validità ad efficacia (correnti
realistiche giurispr. americana)
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VALIDITA’ una norma è valida se e soltanto se è stata dettata da
un’autorità competente (Kelsen: diritto positivo)
OBBLIGATORIETA’: una norma è obbligatoria se c’è un’altra norma che
prescrive di applicarla agli organi incaricati
VIGENZA: una norma è vigente quando si può fondatamente prevedere
che sarà utilizzata dai giudici per risolvere controversie
EFFICACIA: una norma è efficace quando è di fatto osservata da
destinatari (getto le cartacce nel cestino, rispetto il semaforo ecc.)
IMPATTO: una norma può determinare comportamenti non previsti, o
comunque non voluti da chi ha introdotto la norma
il rapinatore si maschera il volto, l’introduzione dell’obbligo dello scontrino fa
arricchire chi fabbrica registratori di cassa, l’euro fa aumentare l’inflazione: effetti
non voluti, talvolta indifferenti, talvolta che si vorrebbe eliminare
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il diritto ha anche un valore simbolico e comunicativo:
dice qc. su come cambia la società al cambiare della cultura (questione
dell’evoluzione del diritto)
dice qc. su come si comportano gli attori sociali: dice che cosa vale e
che cosa non vale sotto il profilo materiale, sociale temporale
(questione dell’efficacia del diritto)
poi: serve per interpretare le loro azioni: “spiegare e comprendere =
capire il senso delle azioni) per capire come e perché agiscono in un
certo modo; rende interpretabili le azioni come azioni dotate di senso
(questione dello studio del diritto)
es.: riesco a capire il comportamento degli automobilisti agli incroci, o perché i
rapinatori portano un passamontagna, solo se lo riferisco ad una norma
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Il diritto ha un valore “simbolico”
- perché rimanda ad altro
- perché i simboli, come spiega l'etimologia (syn-ballein = "mettere
insieme"), uniscono coloro che in essi si riconoscono.
Al contempo, però, gli individui uniti da certi simboli si separano
da chiunque non riconosca in quei simboli la propria identità.
Ciò che è simbolico può essere allora anche diabolico:
dia-ballein: "separare"
Simili dinamiche sono visibili in vicende legislative e giudiziarie che mettono
alla prova nelle società occidentali l'idea di laicità, come quelle che
concernono il crocifisso e il velo islamico negli spazi pubblici.
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Il diritto ha un valore “comunicativo”
Perché ci informa su quelli che sono i valori condivisi in un determinato
contesto sociale
se calpestiamo le aiuole sappiamo che andiamo contro valori condivisi, perché calati
in una norma che può essere fatta rispettare coattivamente
per questo è necessario sanzionare, almeno una volta ogni tanto i
trasgressori
(non vuol dire che tolleranza zero/ paura della sanzione non abbia efficacia:
sicuramente ci sarebbero meno evasori se ci fossero più controlli)
MA
non possiamo controllare tutti/sempre: costa troppo in termini
economici / in termini politici
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il controllo “per campione” serve per dare la
misura del rischio di essere sanzionati
ma anche
per riaffermare valori minacciati (riaffermare la
normatività di determinate aspettative,
normatività minacciata dall’esperienza della
violazione/delusione)
Il giurista sottolinea il valore
dissuasivo della sanzione
nei testi istituzionali c’è scritto che la
norma giuridica è caratterizzata dalla
previsione di una sanzione formale a
carico del trasgressore
in realtà la norma opera a
prescindere dall’applicazione (non
dall’esistenza) della sanzione
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la norma giuridica opera “fino in fondo” (fino all’applicazione della sanzione)
soltanto in situazioni patologiche (appunto: non regolari)? Ovvero opera
sempre, specialmente quando non ce ne accorgiamo?
esiste sempre una cifra nera piuttosto elevata: la norma ha anche un efficacia
simbolica: NON punire tutti coloro che compiono dei furti MA punirne qualcuno
ogni tanto per ribadire che la norma vale ancora (nonostante molti rubino)
se vengo invitato non rubo le posate d’argento, anche se sono certo di farla franca
1) perché non fa parte della mia cultura
2)perché si tratta di rinunciare a vantaggi immediati per non rischiare di essere
esclusi da possibili vantaggi futuri
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l’applicazione di una sanzione
non è tanto e solo un
deterrente, ma una garanzia
che permette di formulare
previsioni
la norma è un modo per
garantire ed informare che
siamo di fronte ad un gioco
ripetuto: così diventano
possibili ed utili previsioni
elaborate in base
all’esperienza
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le azioni generalmente assumono significato nell’ambito di
ISTITUZIONI
IST: sono una sorta di strutture di secondo livello - strutture di
regolamentazione fatte di ruoli, cultura, modelli di norme,
procedure e accordi che generano interazioni ripetitive
es: famiglia, scuola, religioni, … (agenti di socializzazione)
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La sociologia ha tradizionalmente analizzato le istituzioni sociali in termini
di ruoli e aspettative sociali interconnesse
modelli di comportamento definiti in termini di convenzioni/obblighi sociali
che operano tramite:
strutture visibili organizzazioni pubbliche/private, gruppi primari es.famiglia
strutture simboliche contenuti culturali condivisi, come inno nazionale,
rituali come i riti religiosi, linguaggio come la lingua italiana).
Le istituzioni si identificano con uno scopo e una durata che trascendono la
vita e le intenzioni umane, e con la creazione e l'applicazione di regole che
governano il comportamento umano.
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L'istituzione, intesa come complesso di valori, comprende in sé il
sistema normativo
cioè quel complesso di valori, di norme istituzionalizzate e di
consuetudini che, con varia efficacia, definiscono i rapporti sociali e i
comportamenti reciproci di un determinato gruppo di individui la cui
attività è volta a conseguire quei fini socialmente rilevanti o ai quali si
attribuisce un interesse essenziale e strategico per la struttura sociale.
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Tale sistema permette:
di normare e coordinare i
comportamenti dei membri,
di garantire loro una relativa
durevolezza, cioè l'indipendenza
dall'identità e dalla stessa esistenza
dei singoli individui.
Il complesso di valori prescinde dal
singolo individuo, che lo apprende e lo
fa proprio attraverso processi di
socializzazione(istituzioni come agenti
di socializzazione)
attraverso quegli stessi processi, il
modello istituzione persiste e
sopravvive all'individuo stesso.
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