numero 0 − Ottobre 2006
Supplemento mensile di Altalex − Quotidiano scientifico di informazione giuridica
reg.Trib.PT 548 del 28.11.2001 − ISSN 1720−7886 − Direttore Responsabile Alessandro Buralli
Direzione scientifica
Paolo Franceschetti e Ciro Pacilio
Collaboratori
Antonella Crisafulli, Ilaria di Punzio, Simone Marani, Sandra Scarabino, Milena Iacobazzi,
Luisa d'Alessio, Riccardo Catini, Clorinda di Franco
Redazione: [email protected] − Tel. 0572954859 − Fax 0572955566 • Editore: Altalex s.a.s di
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Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
Indice
Presentazione di Altalex Mese..............................................................................................................1
di Paolo Franceschetti.................................................................................................................1
DIRITTO CIVILE.................................................................................................................................3
Danno da mancata interruzione della gravidanza..............................................................................4
di Ciro Pacilio (Cass. civ., sez. III, 14.07.2003, n. 16123 )........................................................4
Natura giuridica della responsabilità dell'appaltatore.......................................................................7
di Ilaria Di Punzio (Cass. civ., sez. I, 12.04.2006, n. 8520).......................................................7
Attività illecita del promotore finanziario e responsabilità della SIM............................................10
di Ilaria Di Punzio (Cass. civ., sez. I, 07.04.2006, n. 8229 )....................................................10
Limiti legali alla proprietà e trascrizione..........................................................................................14
di Ilaria Di Punzio (Cass. civ., SS. UU., 12.06.2006, n. 13523)..............................................14
Applicabilità del termine di cui all'articolo 1832 c.c. all'istituto di credito bancario....................17
di Ilaria Di Punzio (Cass. civ., Sez. III, 24.05.2006, n. 12372)................................................17
Legittimazione in giudizio dell'amministratore della comunione...................................................20
di Ilaria Di Punzio (Cass. civ., sez. II, 11.07.2006, n. 15684)..................................................20
Fallimento e revocatoria......................................................................................................................24
di Ilaria Di Punzio (Cass. civ., SS. UU., 28.03.2006, n. 7028)................................................24
Accesso del disabile a tutte le Ztl italiane senza ulteriori autorizzazioni........................................28
di Riccardo Catini (Giudice di pace Arezzo, 27.06.2006)........................................................28
Limiti alle modificazioni del bene condominiale...............................................................................33
di Simone Marani (Cass. civ., sez. II, 19.04.2006, n. 9036).....................................................33
Acquisto della proprietà per usucapione a seguito dell'interversione del possesso.......................36
di Luisa D'Alessio (Cass. civ., sez. II, 31.05.2006, n. 12968 ).................................................36
Prostituzione e separazione con addebito..........................................................................................39
di Simone Marani (Cass. civ., sez. I, 19.09.2006, n. 20256 )...................................................39
PROCEDURA CIVILE.......................................................................................................................43
Errata inserzione di un nominativo nell'elenco telefonico...............................................................44
di Ilaria Di Punzio (Trib. Brindisi, 18.08.2006).......................................................................44
Sul Crocifisso nelle aule scolastiche...................................................................................................48
di Sandra Scarabino (Cass. civ., SS.UU., 10.07.2006, n. 15614).............................................48
I
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
Indice
DIRITTO PENALE.............................................................................................................................51
Bacio e violenza sessuale......................................................................................................................52
di Simone Marani (Cass. pen., sez. III, 26.01.2006, n. 19808)................................................52
Nuovi orientamenti in materia di prostituzione virtuale..................................................................58
di Simone Marani (Cass. pen., sez. III, 21.03.2006, n. 346)....................................................58
I nuovi confini del delitto di diffamazione.........................................................................................62
di Simone Marani (Cass. pen., sez. I, 24.01.2006, n. 9246).....................................................62
Quando il parcheggio può costituire reato........................................................................................66
di Simone Marani (Cass. pen., sez. V, 20.04.2006, n. 16571)..................................................66
Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti....................................................................................70
di Simone Marani (Cass. pen., sez. VI, 21.11.2005, n. 2263 ).................................................70
Consunzione e assorbimento nel caso di crollo di edificio a seguito di incendio............................76
di Simone Marani (Cass. pen., sez. I, 24.01.2006, n. 7629 )....................................................76
Il diritto alla riservatezza sul posto di lavoro....................................................................................81
di Simone Marani (Cass. pen., sez. V, 05.12.2005, n. 10444 ).................................................81
Continuazione in materia di reati commessi dal tossicodipendente................................................85
di Simone Marani (Cass. pen., sez. I, 28.03.2006, n. 12638)...................................................85
Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche...............................................................................90
di Simone Marani (Cass. pen., sez. I, 11.05.2006, n. 19119 )..................................................90
Reati sessuali e benefici carcerari.......................................................................................................95
di Simone Marani (Cass. pen., SS. UU., 30.05.2006, n. 24561)..............................................95
Misure cautelari interdittive e società..............................................................................................101
di Simone Marani (Cass. pen., sez. II, 20.12.2005, n. 3615)..................................................101
Sull'elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale.................................................108
di Simone Marani (Cass. pen., sez. V, 08.03.2006, n. 13673)................................................108
PROCEDURA PENALE...................................................................................................................114
Polizia giudiziaria e organi di notificazione....................................................................................115
di Simone Marani (Cass. pen., sez. I, 28.02.2006, n. 8324)...................................................115
Sull'onere di provare la destinazione a terzi dello stupefacente....................................................118
di Sandra Scarabino (Trib. Nola, 06.06.2006)........................................................................118
II
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
Indice
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante da reato..........................................................121
di Simone Marani (Cass. pen., sez. I, 12.04.2006, n. 16025).................................................121
Interrogatorio e rito abbreviato.......................................................................................................126
di Simone Marani (Cass. pen., sez. II, 11.01.2006, n. 7574)..................................................126
DIRITTO AMMINISTRATIVO......................................................................................................129
Diritto d'accesso e termine di decadenza.........................................................................................130
di Antonella Crisafulli (Cons. St., 20.04.2006, n. 7)..............................................................130
Comportamenti della P.A. in materia urbanistica, nuovo intervento della Consulta.................134
di Antonella Crisafulli (Corte cost., 11.05.2006, n. 191).......................................................134
Appalti in house e “controllo analogo”: allineamento alla giurisprudenza europea...................139
di Antonella Crisafulli (Cons. St., sez. V, 13.07.2006, n. 4440)............................................139
I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005.........................................................144
di Antonella Crisafulli (TAR Puglia – Lecce, sez. I, 06.07.2006, n. 3866)............................144
Sul rinvio ingiustificato del concorso: il risarcimento danni al candidato...................................154
di Sandra Scarabino (Cass. civ., sez. I, 23.05.2006, n. 12147)...............................................154
Sul giudizio di ottemperanza e la domanda risarcitoria................................................................158
di Sandra Scarabino (Cons. St., sez. V, sentenza 21.06.2006, n. 3690).................................158
Parcheggi seminterrati in deroga alle norme sulla distanza legale dai confini............................161
di Antonella Crisafulli (TAR Lombardia – Milano, sez. II, 05.07.2006, n. 1715 )................161
Mancata definizione dell'istanza di condono e silenzio−inadempimento della P.A.....................165
di Antonella Crisafulli (Cons. St., sez. VI, 20.07.2006, n. 4609)...........................................165
Annullamento del bando di gara e responsabilità precontrattuale della P.A..............................170
di Antonella Crisafulli (TAR Lazio – Roma, sez. I bis, 11.07.2006, n. 5766).......................170
Quattro minuti per correggere un elaborato concorsuale: insufficienti per il CdS....................174
di Antonella Crisafulli (Cons. St., sez. VI, 20.06.2006, n. 3669)...........................................174
Attività conoscitiva ed obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento...........................177
di Antonella Crisafulli (Cons. St., sez. VI, 22.06.2006, n. 3825)...........................................177
DIRITTO DEL LAVORO................................................................................................................181
Contratti a termine ed elusione della normativa sul contratto di lavoro subordinato................182
di Milena Iacobazzi (Trib. Nola, 30.05.2006)........................................................................182
III
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
Indice
Come calcolare il premio supplementare Inail...............................................................................185
di Milena Iacobazzi (Cass. civ., SS.UU., 01.06.2006, n. 13025)...........................................185
DIRITTO COSTITUZIONALE.......................................................................................................188
Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale........................................................................189
di Clorinda Di Franco (Cass. civ., SS. UU., 21.07.2006, n. 16751 )......................................189
IV
Presentazione di Altalex Mese
di Paolo Franceschetti
Questa rivista vuole porsi un obiettivo ambizioso: quello di creare per la prima volta uno strumento
indispensabile per tutti gli operatori giuridici, che consenta di aggiornarsi in tempi rapidi sulle
continue evoluzioni giurisprudenziali in tutte le materie.
Le sentenze sono sempre più numerose, tanto che anche lo specialista di un solo settore (ad esempio
un avvocato civilista, o penalista, o amministrativista) ha difficoltà a rimenere periodicamente e
sistematicamente aggiornato sulle evoluzioni del proprio settore. Il lavoro di aggiornamento diventa
praticamente impossibile quando poi si pretenda, per interesse o per mera curiosità o voglia di sapere,
di informarsi anche su ciò che avviene nelle aree diverse dal proprio campo di competenza. Così
come è praticamente impossibile per i numerosi magistrati o avvocati, che per avventura si occupino
di più materie contemporaneamente, rimanere al passo con tutta la giurisprudenza.
A ciò si deve aggiungere che le sentenze, in tutti i campi, oltre a essere sempre più numerose, sono
anche spesso di difficile lettura.
Penso, ad esempio, ad alcune pronunce storiche, come quella della Corte Costituzionale 204/2004, o
la famosa Cassazione 589/1999 sul rapporto contrattuale di fatto nell’ambito dell’attività medica: si
trattava di sentenze per cui occorreva almeno mezza giornata per capirle, in parte per la difficoltà dei
concetti in esse contenute, in parte perché scritte in alcuni punti con una prosa decisamente oscura. Ed
è noto a tutti che i professionisti più impegnati, in genere, sono quelli che paradossalmente poi non
hanno mai tempo per aggiornarsi.
Per questo motivo la presente rivista si propone di essere uno strumento con diverse valenze:
• aggiornare in tempi rapidi il professionista del diritto sui contenuti delle principali sentenze,
che verranno riassunti in modo sintetico e chiaro;
• offrire uno strumento di studio fondamentale per coloro che si preparano ai concorsi pubblici
e gli esami (penso soprattutto a chi studia per i concorsi nelle magistrature, per l’esame da
avvocato, ecc., dove è importantissimo conoscere la giurisprudenza più recente);
• permettere anche a chi non conosce approfonditamente una determinata materia, di seguire le
evoluzioni principali degli altri settori.
Insomma, uno strumento di studio e lavoro rapido, al passo coi tempi e per certi versi innovativo,
essendo il primo esperimento editoriale di questo tipo. L’idea che coltivo da anni è quella di offrire
una rivista che il professionista scarichi una volta al mese, la legga qualche ora durante il fine
settimana, aggiornandosi così in poche ore in modo completo e − perché no? − divertendosi con i casi
e provando ad ipotizzare la soluzione ancora prima di leggere la risposta delle varie Corti.
Saremo grati ai lettori che ci daranno suggerimenti per migliorare il lavoro, e a coloro che vorranno
inviare i loro elaborati, eventualmente previo contatto telefonico o via mail con la redazione.
Buona lettura.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
1
Presentazione di Altalex Mese
"Questo numero è dedicato all'avvocato Titomanlio, che per primo ebbe l'idea di una rivista posta
sotto forma di quesiti.
Anche se poi il primo esperimento non andò a buon fine, questa rivista si deve anche al lavoro di quei
giorni."
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
2
DIRITTO CIVILE
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
3
Danno da mancata interruzione della gravidanza
di Ciro Pacilio
(Cass. civ., sez. III, 14.07.2003, n. 16123 )
La sorellina minore e il padre, di un bambino nato menomato, possono chiedere il
danno per mancata interruzione della gravidanza, non avendo il medico comunicato
ai genitori la malformazione?
Danno da mancata interruzione della gravidanza
(Cass., sez. III, 16123/2006)
di Ciro Pacilio
Il quesito:
• La sorellina minore e il padre, di un bambino nato menomato, possono chiedere il danno
per mancata interruzione della gravidanza, non avendo il medico comunicato ai genitori la
malformazione?
La normativa.
Articolo 2043 cc.: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga
colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno
Articolo 4 L. 194/1978: Per l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, la
donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità
comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di
salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il
concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio
pubblico istituito ai sensi dell'articolo 2, lettera a), della legge 29 luglio 1975 numero 405, o a una
struttura socio−sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o a un medico di sua fiducia.
Riportata al n. VII.
Articolo 6 L. 194/1978: L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può
essere praticata:
a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;
b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o
malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
4
Danno da mancata interruzione della gravidanza
donna.
Il caso.
Il medico Tizio, dopo aver effettuato un esame ecografico, non comunica ai genitori, per negligenza,
che il feto ha una malformazione e si dimentica di annotare il risultato sulla cartella clinica. Al
momento della nascita i genitori, in proprio e quali legali rappresentati della figlia minore (sorella del
bimbo appena nato), intentano azione nei confronti della USL e del medico chiedendo il risarcimento
dei danni.
I ricorrenti sostengono che la mancata informazione avrebbe impedito loro sia di ricorrere alla
interruzione della gravidanza, sia di recarsi in un paese estero avente un regime giuridico meno
rigoroso di quello italiano.
Sintesi della questione.
Il caso deciso dalla Cassazione risolve diversi quesiti:
1. in caso di omessa informazione, qualora i genitori sostengano che avrebbero preferito abortire
piuttosto che far nascere il figlio malforme, è possibile configurare un danno consistente nella
nascita indesiderata? In altre parole: è configurabile un “diritto a non nascere se non sano”?
2. Quali soggetti, oltre alla madre, sono eventualmente titolari del diritto al risarcimento del
danno?
La sentenza.
Cominciando dal primo quesito:
• Qualora il medico ometta di informare la donna che il feto ha delle malformazioni, è
responsabile nei confronti dei genitori, in solido con la USL.
• Non è ammissibile il risarcimento del danno, quando si pretenda di far valere il diritto a “non
nascere”. In altre parole, non si può chiedere il risarcimento del danno per la nascita
indesiderata, assumendo che, nell’ipotesi in cui l’informazione fosse stata corretta, la coppia
avrebbe preferito abortire.
• Il nostro ordinamento tutela infatti il diritto alla vita, ma non il diritto a “non nascere”,
ovverosia a sopprimere una vita, sia pure in embrione.
• Per giungere alla predetta conclusione occorre tenere a mente che l’articolo 2043, mediante
l’istituto dell’ingiustizia del danno, pur introducendo un sistema di illecito potenzialmente
aperto, deve comunque sempre essere interpretato alla luce del sistema giuridico nel suo
complesso.
• Ora, se è vero che la legge sull’aborto permette, in determinate condizioni, di sopprimere il
feto, ciò non significa che possa ricavarsi da esso un generale “diritto a non nascere”. In realtà
la legge dispone determinate e precise condizioni che devono sussistere per l’interruzione di
gravidanza; il bene tutelato però non è quello alla “non vita”, ma il diritto alla salute della
donna. Si può infatti interrompere la gravidanza per le malformazioni del feto, ai sensi degli
articoli 4 e 6 della legge citata, ma solo se tali malformazioni abbiano gravi ripercussioni sulla
salute della madre.
• Di conseguenza, nel momento in cui il bambino viene alla luce, anche qualora i genitori
ritengano di essere stati lesi, non possono chiedere il risarcimento del danno per la nascita
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
5
Danno da mancata interruzione della gravidanza
indesiderata, perché trattasi di una lesione non risarcibile, secondo i principi del nostro
ordinamento.
• In caso di omessa informazione si può chiedere il risarcimento del danno per mancata
interruzione della gravidanza, ma solo nell’ipotesi in cui il ricorrente (cosa che nel caso di
specie non è avvenuta) riesca a provare la sussistenza delle condizioni previste dagli articoli 4
e 6 della L. 194/1978. Il risarcimento, cioè, non può conseguire automaticamente alla
mancata informazione, ma deve essere specificatamente provato che tale omessa
informazione ha avuto ripercussioni negative sulla salute della donna.
• In conclusione: in caso di mancata informazione i ricorrenti possono chiedere il risarcimento
dei soli danni, dimostrati, connessi alla mancata informazione, e non anche il danno che si
ritiene connesso alla nascita indesiderata.
Quanto ai legittimati attivi:
• senz’altro vi rientra il padre che, come ha avuto modo di stabilire altre volte la Cassazione, è
titolare di un’obbligazione nascente da rapporto contrattuale di fatto.
• Non vi rientra invece la sorella del minore, per vari motivi; quanto al danno da nascita
indesiderata, perlomeno nella fattispecie in esame, perché il danno di cui questa ha risentito
non è individuato, né tantomeno provato; per quanto riguarda il danno da omessa
informazione, invece, perché ella non è titolare del diritto all’informazione.
• Non vi rientra neanche il figlio nato malforme, perché al momento del verificarsi dell’evento
non era ancora titolare del diritto all’informazione.
• Infine, scrivono i giudice della Cassazione, “la Corte si rende conto che la decisione comporta
un vulnus ai diritti dei due minori, ma ritiene che la soluzione positiva di casi come quello di
specie non possa essere cercata nell’elaborazione giurisprudenziale ove manchi il supporto
indispensabile di una normativa che la consenta.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
6
Natura giuridica della responsabilità
dell'appaltatore
di Ilaria Di Punzio
(Cass. civ., sez. I, 12.04.2006, n. 8520)
La responsabilità prevista dall’art. 1669 c.c. ha natura contrattuale o
extracontrattuale? Quali sono i rapporti intercorrenti tra la disposizione suddetta e
l’art. 2043 c.c.? Invocare l’applicabilità dell’art. 2043 c.c., dopo l’originario riferimento
all’art. 1669 c.c., costituisce domanda nuova?
Natura giuridica della responsabilità dell’appaltatore
(Corte di Cassazione, Sezione I Civile, 12 aprile 2006, n. 8520)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• La responsabilità prevista dall’art. 1669 c.c. ha natura contrattuale o extracontrattuale?
Quali sono i rapporti intercorrenti tra la disposizione suddetta e l’art. 2043 c.c.? Invocare
l’applicabilità dell’art. 2043 c.c., dopo l’originario riferimento all’art. 1669 c.c., costituisce
domanda nuova?
La normativa.
Art. 1669 c.c.
Rovina e difetti di cose immobili
Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se,
nel corso di dieci anni dal compimento, l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione,
rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore è
responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro
un anno dalla scoperta.
Il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denunzia.
Art. 2043 c.c.
Risarcimento per fatto illecito
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
7
Natura giuridica della responsabilità dell'appaltatore
Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno.
Art. 2947 c.c.
Prescrizione del diritto al risarcimento del danno
Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno
in cui il fatto si è verificato.
Per il risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli di ogni specie il diritto si
prescrive in due anni.
In ogni caso, se il fatto è considerato dalla legge come reato e per il reato è stabilita una
prescrizione più lunga, questa si applica anche all'azione civile. Tuttavia, se il reato è estinto per
causa diversa dalla prescrizione o è intervenuta sentenza irrevocabile nel giudizio penale, il diritto
al risarcimento del danno si prescrive nei termini indicati dai primi due commi, con decorrenza
dalla data di estinzione del reato o dalla data in cui la sentenza è divenuta irrevocabile.
Il caso.
Il Comune di Alfa conviene in giudizio l’impresa di costruzioni Beta, esponendo che un muro di
cemento armato, la cui costruzione era stata appaltata alla convenuta, era crollato per un grave e
deliberato difetto di realizzazione e chiedendo il risarcimento del danno subito. L’impresa Beta,
costituendosi, eccepiva la prescrizione dell’azione promossa dall’ente per decorso del termine di cui
all’art. 1669, comma 1, c.c. Il Tribunale di prime cure, appurato che tra l’esecuzione dell’opera ed il
crollo era trascorso un lasso di tempo superiore a dieci anni, accoglieva l’eccezione di prescrizione. Il
Comune Alfa proponendo gravame, produceva in giudizio la sentenza penale nel frattempo
pronunciata a carico dell’impresa Beta per il reato di cui all’art. 449 c.p. e rilevava come alla
fattispecie potesse essere applicato il combinato disposto di cui agli artt. 2043 e 2947 c.c. La Corte
d’Appello, tuttavia, riteneva tardiva e nuova la qualificazione operata dall’appellante e ne respingeva
la richiesta. L’ente proponeva allora ricorso per cassazione.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Corte di Cassazione, Sezione I Civile, 12 aprile 2006,
n. 8520).
Secondo il giudice di legittimità, la responsabilità prevista, a carico dell’appaltatore, per la rovina e i
difetti dell’opera, ha natura extracontrattuale, nonostante la collocazione all’interno del codice. L’art.
1669 c.c., correttamente interpretato, costituisce norma speciale rispetto a quella contenuta nell’art.
2043 c.c. Gli elementi costitutivi della responsabilità sancita dai due articoli sono i medesimi ed
entrambe le disposizioni sono astrattamente applicabili alla stessa fattispecie. Nel caso in cui l’azione
concessa dalla prima non risulti più esperibile, per decorrenza del decennio dal compimento
dell’opera, potrà essere utilizzata la seconda, ove, ovviamente, non siano trascorsi i termini di
prescrizione previsti dall’art. 2947 c.c. Poiché, infine, la qualificazione giuridica del fatto spetta al
giudice, non costituisce domanda nuova la richiesta di applicazione della norma generale, allorché
nell’atto introduttivo sia stata invocata quella generale.
La decisione può essere così sintetizzata:
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8
Natura giuridica della responsabilità dell'appaltatore
• La responsabilità prevista dall’art. 1669 c.c., riconducibile a regole di ordine pubblico volte a
garantire l’interesse generale alla sicurezza delle attività di edificazione, trascende i limiti
contrattuali, risolvendosi in un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale.
• Intesa correttamente essa costituisce norma speciale rispetto a quella contenuta nell’art. 2043
c.c. Essa, lungi dal costituire norma di favore per l’appaltatore, mira a garantire una tutela più
efficace sia per il committente, sia per i suoi aventi causa, sia per i terzi.
• In ossequio a tale funzione, il Legislatore ha stabilito un regime di responsabilità più rigoroso
rispetto a quello previsto nell’art. 2043 c.c., prevedendo una presunzione iuris tantum di colpa
a carico dell’appaltatore;
• Per bilanciare l’esigenza di tutela collettiva con la presunzione di colpa, tuttavia, quest’ultima
può operare soltanto finché non siano trascorsi dieci anni dall’esecuzione dell’opera.
• Le due norme (artt. 1669 e 2043 c.c.) sono entrambe applicabili alla medesima fattispecie. In
difetto dei presupposti di applicabilità dell’art. 1669 c.c. (ad esempio, decorso del termine
decennale) può, quindi, trovare applicazione la disposizione di carattere generale sulla
responsabilità aquiliana. Graverà, ovviamente sull’attore, l’onere della prova rispetto alla
sussistenza dei presupposti della condanna (elemento oggettivo, nesso di causalità, elemento
soggettivo).
• Ove il danneggiato abbia dedotto una condotta illecita dell’appaltatore produttiva di danno,
indicandone gli estremi oggettivi e soggettivi, la pretesa può ritenersi fondata anche sull’art.
2043 c.c..
• Il nomen iuris utilizzato dall’attore è privo di carattere vincolante per il giudice. Pertanto,
quest’ultimo potrà qualificare la fattispecie in una norma diversa da quella originariamente
indicata dalla parte. La parte stessa potrà invocare, fermi restando petitum e causa petendi,
una disposizione diversa senza che ciò costituisca domanda nuova.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
9
Attività illecita del promotore finanziario e
responsabilità della SIM
di Ilaria Di Punzio
(Cass. civ., sez. I, 07.04.2006, n. 8229 )
Le società di intermediazione mobiliare sono responsabili per l’attività illecita del
promotore finanziario che, cessato il proprio rapporto con la SIM, si appropri
indebitamente delle somme consegnategli dal cliente investitore?
Attività illecita del promotore finanziario e responsabilità della SIM
(Corte di Cassazione, Sezione I Civile, 7 aprile 2006, n. 8229)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• Le società di intermediazione mobiliare sono responsabili per l’attività illecita del
promotore finanziario che, cessato il proprio rapporto con la SIM, si appropri
indebitamente delle somme consegnategli dal cliente investitore?
La normativa.
Art. 5, comma 3, legge 2 gennaio 1991, n. 1 (articolo abrogato dall’art. 66, comma 2, lett. B), D.Lgs
23 luglio 1996, n. 415)
Promotori di servizi finanziari
E' promotore di servizi finanziari chi, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita
professionalmente l'attività di cui al comma 1. Si applica la disciplina di cui all'articolo 18−ter del
citato decreto−legge n. 95 del 1974, convertito, con modificazioni, dalla citata legge n. 216 del
1974, e successive modificazioni e integrazioni. L'attività di promotore di servizi finanziari può
essere svolta esclusivamente per conto e nell'interesse di una sola società di intermediazione
mobiliare. E' inibita ogni forma di attività di consulenza porta a porta.
Art. 5, comma 4, legge 2 gennaio 1991, n. 1 (articolo abrogato dall’art. 66, comma 2, lett. B), D.Lgs
23 luglio 1996, n. 415)
Promotori di servizi finanziari
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Attività illecita del promotore finanziario e responsabilità della SIM
La società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a
terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano
conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.
Art. 5, comma 8, lett. F), legge 2 gennaio 1991, n. 1 (articolo abrogato dall’art. 66, comma 2, lett. B),
D.Lgs 23 luglio 1996, n. 415)
Promotori di servizi finanziari
La CONSOB prescrive con uno o più regolamenti da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale:
(…omissis)
f) le regole di presentazione e di comportamento che i promotori di servizi finanziari devono
osservare nei rapporti con la clientela, al fine di tutelare l'interesse dei risparmiatori;
Art. 6, comma 1, lett. A), legge 2 gennaio 1991, n. 1 (articolo abrogato dall’art. 66, comma 2, lett.
B), D.Lgs 23 luglio 1996, n. 415)
Principi generali e regole di comportamento
Nello svolgimento delle loro attività le società di intermediazione mobiliare:
a) devono comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nella cura dell'interesse del
cliente;
Art. 2049 c.c.
Responsabilità dei padroni e dei committenti
I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e
commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.
Art. 1227 c.c.
Concorso del fatto colposo del creditore
Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito
secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria
diligenza.
Art. 1396 c.c.
Modificazione ed estinzione della procura
Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al
momento della conclusione del contratto.
Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall'interessato non sono
opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.
Il caso.
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Attività illecita del promotore finanziario e responsabilità della SIM
Tizio, da qualche anno cliente della Alfa SIM, compie una serie di investimenti per il tramite del
promotore finanziario Caio. Tra luglio e settembre 1992, Caio propone a Tizio la sottoscrizione di
certificati di deposito bancario al tasso d’interesse del 14% annuo. L’investitore sottoscrive, a tal fine,
due assegni bancari al portatore per il complessivo importo di £ 70.000.000. Caio, però, si appropria
indebitamente dell’importo recato dai predetti titoli di credito. Tizio, allora, cita in giudizio Caio e la
Alfa SIM, onde ottenere la condanna dei medesimi, in solido, alla restituzione delle somme versate e
alla corresponsione dell’interesse che l’investimento, ove eseguito, avrebbe fruttato. Caio rimane
contumace. La Alfa SIM, costituendosi in giudizio, deduce l’interruzione del proprio rapporto con
Caio risalente ad un periodo anteriore di un mese e mezzo alla consegna del secondo titolo di credito e
l’imputabilità a Tizio dell’accaduto per avere egli consegnato assegni bancari al portatore in luogo di
assegni intestati alla società di intermediazione, come, invece, prescritto dai regolamenti Consob e
riportato nel formulario sottoscritto. I giudici di merito, sia in prima che in seconda istanza, accolgono
la domanda di Tizio. La Alfa SIM ricorre per cassazione.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Corte di Cassazione, Sezione I Civile, 7 aprile 2006,
n. 8229)
La Corte di Cassazione propende per la sussistenza di responsabilità in capo alla SIM. Secondo i
giudici di legittimità, infatti, al caso di specie va applicato il principio cuius commoda eius et
incommoda espresso dall’art. 2049 c.c. Il promotore è uno strumento nell’esercizio dell’impresa dal
quale la SIM deve trarre non solo benefici, ma anche oneri. In particolare, su di essa gravano, a tutela
del cliente, precisi obblighi di controllo e di informazione. Ove, in particolare, la SIM abbia violato
l’obbligo di informare tempestivamente chi risulti cliente dell’interruzione del rapporto intercorso con
il promotore, essa risponderà in solido con quest’ultimo dei danni provocati. A giustificazione di tale
conclusione la Cassazione utilizza il principio dell’apparenza del diritto. Il fatto che l’investitore abbia
consegnato al promotore denaro contante, anziché titoli di credito intestati alla SIM, non costituisce
necessariamente un’ipotesi di concorso colposo del creditore e non consente di per sé l’applicazione
dell’art. 1227 c.c.
La sentenza si dipana attraverso il seguente iter logico giuridico:
• Alla fattispecie è applicabile, ratione temporis, il disposto di cui all’art. 5, comma 4,
L.n.1/1991. La SIM risponde, quindi, dei danni arrecati dal promotore nello svolgimento delle
incombenze affidategli, anche quando il comportamento di quest’ultimo assurga a rilevanza
penale.
• La ratio di tale norma può essere considerata specificazione del principio espresso dall’art.
2049 c.c. La società d’intermediazione, infatti, si avvale dell’opera del promotore, traendone
benefici nell’organizzazione della propria impresa. È la società a scegliere il promotore e ad
essa spetta l’onere di controllo sulla sua attività. È ragionevole, dunque, che la SIM assuma
non solo i vantaggi, ma anche i rischi connessi a quell’operato.
• La circostanza che il rapporto con il disonesto promotore cessi prima della consegna di
somme da investire, in assenza di esplicito avvertimento da parte della società sulla revoca
della preposizione del promotore, non vale ad escludere la responsabilità della SIM. Ciò
discende dal combinato disposto degli artt. 1396 c.c. e 6, comma 1, lett. A), L.n.1/1991.
L’omessa comunicazione di tale avvenimento integra, infatti, una violazione del dovere di
corretta informazione e di protezione del cliente.
• In assenza di una tale informazione e in presenza dell’obbligo di monomandato previsto
dall’art. 5, comma 3, L.n.1/1991, può ritenersi integrata la fattispecie di apparenza del diritto,
ben potendo il cliente continuare a ritenere il promotore inserito nella struttura organizzativa
della SIM.
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Attività illecita del promotore finanziario e responsabilità della SIM
• La previsione di particolari modalità di trasmissione delle somme da investire (nella
fattispecie, assegni intestati alla SIM) è imposta da esigenze di tutela del risparmiatore.
L’eventuale violazione di tali prescrizioni non legittima di per sé, un addebito di colpa a suo
carico, e, quindi l’applicazione del disposto di cui all’art. 1227 c.c., a meno che non si provi
una volontaria collusione o una consapevole acquiescenza del cliente al non corretto operato
del promotore.
• Le predette regole, ancorché inserite nel modulo sottoscritto dal risparmiatore non impongono
a carico dello stesso un onere di diligenza, volto a proteggere la SIM da comportamenti
scorretti del promotore, ulteriore rispetto al generale dovere di buona fede che presiede i
rapporti contrattuali.
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Limiti legali alla proprietà e trascrizione
di Ilaria Di Punzio
(Cass. civ., SS. UU., 12.06.2006, n. 13523)
Può essere trascritta la domanda giudiziale relativa alla violazione dei limiti legali
della proprietà?
Limiti legali alla proprietà e trascrizione
(Cassazione, Sezioni Unite, 12 giugno 2006, n. 13523)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• Può essere trascritta la domanda giudiziale relativa alla violazione dei limiti legali della
proprietà?
La normativa.
Art. 813 c.c.
Distinzione dei diritti
Salvo che dalla legge risulti diversamente, le disposizioni concernenti i beni immobili si applicano
anche ai diritti reali che hanno per oggetto beni immobili e alle azioni relative; le disposizioni
concernenti i beni mobili si applicano a tutti gli altri diritti.
Art. 949 c.c.
Azione negatoria
Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa,
quando ha motivo di temerne pregiudizio.
Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario può chiedere che se ne ordini la cessazione,
oltre la condanna al risarcimento del danno.
Art. 2653, n. 1 e n. 5, c.c.
Altre domande e atti soggetti a trascrizione a diversi effetti
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Limiti legali alla proprietà e trascrizione
Devono parimenti essere trascritti:
1) le domande dirette a rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili e
le domande dirette all'accertamento dei diritti stessi.
La sentenza pronunziata contro il convenuto indicato nella trascrizione della domanda ha effetto
anche contro coloro che hanno acquistato diritti dal medesimo in base a un atto trascritto dopo la
trascrizione della domanda; (…)
5) gli atti e le domande che interrompono il corso dell'usucapione di beni immobili.
Art. 111 c.p.c.
Successione a titolo particolare nel diritto controverso
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il
processo prosegue tra le parti originarie.
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal
successore universale o in suo confronto.
In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le
altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a
titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei
mobili e sulla trascrizione.
Il caso.
Un costruttore edile, edifica una palazzina e, sull’area antistante, dodici box per auto. Vende gli
appartamenti e, poi, separatamente, i box. Nel frattempo, uno degli acquirenti degli appartamenti,
ritenendo che i box siano stati realizzati a distanza inferiore a quella prescritta dal regolamento
edilizio vigente, si rivolge al giudice ordinario per ottenere la condanna del costruttore alla
demolizione dei manufatti. Il Tribunale di prime cure accoglie parzialmente la domanda, ordinando al
costruttore l’arretramento di sette dei dodici box. Il soccombente propone appello avverso detta
sentenza. Al giudizio partecipano anche sei acquirenti dei box, i quali, con appello incidentale
autonomo, chiedono la dichiarazione di inopponibilità nei loro confronti della sentenza di primo
grado, sul presupposto della mancata trascrizione della domanda giudiziale promossa dall’attore. La
Corte d’Appello, ritenuta l’inapplicabilità dell’art. 2653 n. 1 c.c. alle ipotesi di domande relative al
rispetto dei limiti legali della proprietà, e considerata la posizione degli acquirenti come dipendente da
quella del loro dante causa, ex art. 111 c.p.c., respinge la richiesta di inopponibilità della sentenza. Gli
appellanti incidentali propongono, sulla questione, ricorso per cassazione. La II Sezione, investita
della controversia, rimette la soluzione alle Sezioni Unite.
La soluzione accolta dalla Corte di Cassazione (Cassazione, Sezioni Unite, 12 giugno 2006, n.
13523)
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Limiti legali alla proprietà e trascrizione
Secondo le Sezioni Unite della Suprema Corte, la risposta al quesito deve essere positiva. La
trascrizione della domanda de qua può essere effettuata in base ad una corretta lettura dell’art. 2653 n.
5 c.c.
I punti salienti della sentenza in esame possono essere così riassunti:
• Al terzo che, in buona fede abbia acquistato un immobile per il quale sia stata rilasciata
regolare concessione edilizia, non può essere opposta la generale conoscibilità dei limiti
legali, posto che la presunzione di legittimità che assiste l’attività della Pubblica
Amministrazione preposta al controllo della conformità agli strumenti urbanistici ed edilizi
vigenti, crea un legittimo affidamento sulla regolarità dell’opera.
• D’altro canto, la domanda volta alla declaratoria del mancato rispetto dei limiti legali mira
non deve essere intesa come una sterile richiesta di accertamento dell’effettiva estensione del
diritto di proprietà e dell’esistenza di limiti legali. Essa, in realtà, vuole far valere
l’inesistenza di vincoli reali che possano esonerare la controparte dal rispetto delle distanze ed
è diretta ad impedire il consolidarsi dell’acquisto di una servitù per usucapione. In altre
parole, l’attore eserciterebbe una actio negatoria servitutis volta ad inibire l’attuale esercizio
dello ius in re aliena (servitù) e ad interrompere il periodo utile ad usucapire tale diritto.
• Così qualificata, l’azione rientra nell’ambito di applicabilità dell’art. 2653 n. 1 c.c. Non può
dubitarsi, infatti, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità (cfr.
Cass.sent.n.2998/2001, n. 867/2000, n. 5850/1999), che, sebbene esplicitamente riferito alle
azioni volte al riconoscimento dell’esistenza di una servitù (actiones confessoriae), il dettato
del n. 1 dell’art. 2653 c.c. può essere applicato anche alle domande volte ai relativi
accertamenti negativi (actiones negatoriae). Ciò è possibile mediante una corretta
applicazione dell’art. 12 delle preleggi, norma che consente, in caso di lacuna legislativa, il
ricorso, non solo ai criteri di similitudine e di analogia, ma anche a quello teleologico e
sistematico. Ebbene, la ratio della normativa sulla trascrizione tutela da un lato l’interesse del
terzo ad essere posto in grado di conoscere la pendenza di eventuali controversie relative al
diritto da acquisire e la conseguente eventualità di menomazione dello stesso; dall’altro,
quello dell’attore a poter opporre la sentenza resa nei confronti del convenuto anche agli
aventi causa di questo. Ai fini della tutela di tali soggetti rilevano, con la medesima valenza,
sia gli accertamenti volti ad appurare l’esistenza di una servitù, sia quelli relativi
all’inesistenza di un diritto di tal fatta. Cosicché è legittimo ritenere doverosa anche la
trascrizione delle domande aventi per oggetto una negatoria servitutis.
• La trascrivibilità della domanda tesa all’accertamento della violazione dei limiti legali della
proprietà può, altresì, essere ricondotta al disposto di cui al n. 5 dell’art. 2653 c.c. Ai sensi
dell’art. 813 c.c., infatti, le disposizioni relative al diritto di proprietà su beni immobili si
applicano anche agli altri diritti reali, ove tale estensione non sia espressamente esclusa
Benché espressamente riferito all’usucapione del diritto di proprietà, l’art. 2653 n. 5 c.c. non
esclude la trascrivibilità di domande tese ad interrompere il corso dell’usucapione acquisitiva
di altri diritti reali, implicitamente riconoscendola come eseguibile.
• Nel caso di specie, dunque, vale il disposto dell’ultimo comma dell’art. 111 c.p.c: la sentenza
pronunciata contro il dante causa è opponibile all’avente causa solo se l’attore ha provveduto
a trascrivere la propria domanda de qua prima della trascrizione dell’acquisto.
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Applicabilità del termine di cui all'articolo 1832
c.c. all'istituto di credito bancario
di Ilaria Di Punzio
(Cass. civ., Sez. III, 24.05.2006, n. 12372)
Il termine di decadenza previsto dall’art. 1832 c.c. è applicabile anche all’istituto di
credito presso il quale è acceso il conto corrente?
Applicabilità del termine di cui all’articolo 1832 c.c. all’istituto di credito bancario
(Cassazione, Sezione III civile, 24 maggio 2006, n. 12372)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• Il termine di decadenza previsto dall’art. 1832 c.c. è applicabile anche all’istituto di credito
presso il quale è acceso il conto corrente?
La normativa.
Art. 1827 c.c.
Effetti dell'inclusione nel conto
L'inclusione di un credito nel conto corrente non esclude l'esercizio delle azioni ed eccezioni relative
all'atto da cui il credito deriva.
Se l'atto è dichiarato nullo, annullato, rescisso o risoluto, la relativa partita si elimina dal conto.
Art. 1829 c.c.
Crediti verso terzi
Se non risulta una diversa volontà delle parti, l'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si
presume fatta con la clausola "salvo incasso". In tale caso, se il credito non è soddisfatto, il
ricevente ha la scelta di agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto reintegrando
nelle sue ragioni colui che ha fatto la rimessa. Può eliminare la partita dal conto anche dopo avere
infruttuosamente esercitato le azioni contro il debitore.
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Applicabilità del termine di cui all'articolo 1832 c.c. all'istituto di credito bancario
Art. 1832 c.c.
Approvazione del conto
L'estratto conto trasmesso da un correntista all'altro s'intende approvato, se non è contestato nel
termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le
circostanze.
L'approvazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di
calcolo, per omissioni o per duplicazioni. L'impugnazione deve essere proposta, sotto pena di
decadenza, entro sei mesi dalla data di ricezione dell'estratto conto relativo alla liquidazione di
chiusura, che deve essere spedito per mezzo di raccomandata.
Art. 1857 c.c.
Norme applicabili
Alle operazioni regolate in conto corrente si applicano le norme degli articoli 1826, 1829 e 1832.
Il caso.
La Beta srl presenta per l’incasso all’istituto di credito Alfa, con la quale intrattiene un rapporto di
conto corrente, una fattura rimessa alla Gamma, con sede in Inghilterra, conferendo alla banca
mandato per l’incasso. Alfa si avvale della collaborazione di un istituto inglese e, alla scadenza
prevista per il pagamento, accredita sul conto corrente di Beta la somma portata dalla fattura con la
clausola “salvo buon fine”. Qualche mese dopo il conto corrente viene chiuso e Alfa corrisponde a
Beta quanto riportato dal saldo attivo. Quasi due anni dopo, Alfa, accortasi che la fattura era rimasta
impagata e che il titolo era stato addirittura smarrito, richiede, in giudizio, a Beta la somma a suo
tempo accreditata nell’esecuzione del mandato all’incasso. Il giudice di primo grado condanna Beta
alla restituzione dell’importo. Beta srl propone vittoriosamente appello. Alfa propone allora ricorso
per cassazione.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cassazione, Sezione III, 24 maggio 2006, n. 12372).
Secondo i giudici di legittimità, anche l’istituto di credito subisce gli effetti della decorrenza del
termine semestrale previsto dall’art. 1832 c.c., incorrendo nella decadenza in esso prevista. I punti
salienti della sentenza possono essere così riassunti:
• Gli istituti di credito approvano l’estratto del conto corrente nel momento in cui, avendolo
predisposto, lo spediscono al cliente.
• La disciplina di cui all’art. 1832 c.c., applicabile al contratto di conto corrente, e la prevista
decadenza dall’impugnazione per infruttuoso decorso del termine semestrale devono essere
applicate anche alle banche relativamente all’omessa registrazione di partite di credito in
favore dell’ente.
• Il disposto di cui all’art. 1827 c.c. è applicabile ai soli casi in cui vi sia contestazione sulla
validità, sulla inefficacia e sulla legittimità del titolo il cui importo sia stato inserito nelle
partite di conto. Permane, dunque, la possibilità di contestare voci del conto anche oltre il
termine previsto dall’art. 1832 c.c., solo nel caso in cui il negozio sulla base del quale sono
state inserite sia nullo, annullabile, inefficace o si versi in una situazione illecita.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Applicabilità del termine di cui all'articolo 1832 c.c. all'istituto di credito bancario
• L’omessa annotazione di determinate operazioni (nel caso di specie, la mancata inserzione
della mancata riscossione della fattura) non rientra nella previsione della predetta norma, ma
in quella di cui al secondo comma dell’art. 1832 c.c. Pertanto, trascorso il periodo utile,
l’istituto non può più far valere l’errata mancata inserzione di propri crediti nei confronti del
cliente.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Legittimazione in giudizio dell'amministratore
della comunione
di Ilaria Di Punzio
(Cass. civ., sez. II, 11.07.2006, n. 15684)
L’amministratore giudiziario della comunione nominato ai senso dell’articolo 1105 cc.,
privo di mandato specifico, può agire in giudizio nei confronti di uno dei coeredi per il
rilascio di un bene comune?
Legittimazione in giudizio dell’amministratore della comunione
(Cassazione, Sezione II Civile, 11 luglio 2006, n. 15684)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• L’amministratore giudiziario della comunione nominato ai senso dell’articolo 1105 cc.,
privo di mandato specifico, può agire in giudizio nei confronti di uno dei coeredi per il
rilascio di un bene comune?
La normativa.
Art. 1102 c.c.
Uso della cosa comune
Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non
impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può
apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il migliore godimento della cosa.
Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti,
se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso.
Art. 1105 c.c.
Amministrazione
Tutti i partecipanti hanno diritto di concorrere nell'amministrazione della cosa comune.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Legittimazione in giudizio dell'amministratore della comunione
Per gli atti di ordinaria amministrazione le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti,
calcolata secondo il valore delle loro quote, sono obbligatorie per la minoranza dissenziente.
Per la validità delle deliberazioni della maggioranza si richiede che tutti i partecipanti siano stati
preventivamente informati dell'oggetto della deliberazione.
Se non si prendono i provvedimenti necessari per l'amministrazione della cosa comune o non si
forma una maggioranza, ovvero se la deliberazione adottata non viene eseguita, ciascun
partecipante può ricorrere all'autorità giudiziaria. Questa provvede in camera di consiglio e può
anche nominare un amministratore.
Art. 1106 c.c.
Regolamento della comunione e nomina di amministratore
Con la maggioranza calcolata nel modo indicato dall'articolo precedente, può essere formato un
regolamento per l'ordinaria amministrazione e per il miglior godimento della cosa comune.
Nello stesso modo l'amministrazione può essere delegata ad uno o più partecipanti, o anche a un
estraneo, determinandosi i poteri e gli obblighi dell'amministratore.
Art. 1130 c.c.
Attribuzioni dell'amministratore
L'amministratore deve:
1) eseguire le deliberazioni dell'assemblea dei condomini e curare l'osservanza del regolamento di
condominio;
2) disciplinare l'uso delle cose comuni e la prestazione dei servizi nell'interesse comune, in modo che
ne sia assicurato il miglior godimento a tutti i condomini;
3) riscuotere i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria delle parti
comuni dell'edificio e per l'esercizio dei servizi comuni;
4) compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell'edificio.
Egli, alla fine di ciascun anno, deve rendere il conto della sua gestione.
Art. 1131 c.c.
Rappresentanza
Nei limiti delle attribuzioni stabilite dall'articolo precedente o dei maggiori poteri conferitigli dal
regolamento di condominio o dall'assemblea, l'amministratore ha la rappresentanza dei partecipanti
e può agire in giudizio sia contro i condomini sia contro i terzi.
Può essere convenuto in giudizio per qualunque azione concernente le parti comuni dell'edificio; a
lui sono notificati i provvedimenti dell'autorità amministrativa che si riferiscono allo stesso oggetto.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Legittimazione in giudizio dell'amministratore della comunione
Qualora la citazione o il provvedimento abbia un contenuto che esorbita dalle attribuzioni
dell'amministratore, questi è tenuto a darne senza indugio notizia all'assemblea dei condomini.
L'amministratore che non adempie a quest'obbligo può essere revocato ed è tenuto al risarcimento
dei danni.
Il caso.
L’amministratore giudiziario di una comunione ereditaria cita in giudizio uno degli eredi per sentirlo
condannare al rilascio di un immobile appartenente all’asse ereditario indiviso. Il convenuto,
costituendosi in giudizio eccepisce il difetto di legittimazione attiva, sul presupposto dell’assenza di
un generale potere di rappresentanza processuale dell’amministratore giudiziario. Sottolinea,
comunque, che la questione esula dall’ordinaria amministrazione e richiede uno specifico mandato. I
giudici di merito, respingendo tali osservazioni, accolgono la domanda dell’attore. Il soccombente
propone, allora, ricorso per cassazione.
Sintesi della questione.
1. Il potere di rappresentare in giudizio i partecipanti alla comunione rientra tra quelli
ordinariamente spettanti all’amministratore giudiziario?
2. L’agire in giudizio nei confronti di un comunista per il rilascio del bene comune rientra
nell’ordinaria amministrazione?
La soluzione accolta dalla Corte di Cassazione (Cassazione, Sezione II Civile, 11 luglio 2006, n.
15684)
La Suprema Corte ha ritenuto che la risposta ad entrambi i quesiti debba essere negativa, sulla base
dei seguenti motivi:
Sul primo quesito:
• L’amministratore giudiziario della comunione, nominato ai sensi dell’art. 1105 c.c., è
mandatario ex lege dei comunisti. I suoi poteri sono i medesimi di cui gode l’amministratore
nominato convenzionalmente dai partecipanti alla comunione. Per individuarli occorre,
quindi, fare riferimento al disposto di cui all’art. 1106 c.c.;
• L’art. 1106 c.c. non prevede, tra i poteri che ordinariamente spettano all’amministratore della
comunione, quello di rappresentare in giudizio i comunisti;
• Gli è, quindi, necessario allo scopo uno specifico mandato, conferito dalla maggioranza dei
comunisti, o, in difetto, dall’autorità giudiziaria;
• Né è applicabile, in via analogica, l’art. 1131 c.c. che, in tema di poteri spettanti agli
amministratori di condominio, consente agli stessi di rappresentare in processo i condomini
nelle materie elencate dall’art. 1130 c.c. (ordinaria amministrazione) e in quelle per le quali
abbiano ricevuto incarico ad hoc dall’assemblea;
• La disposizione di cui all’art. 1131 c.c., infatti, è norma speciale rispetto a quella contenuta
nell’art. 1106 c.c. e, apparendo frutto di una meditata scelta legislativa, in base al principio
ubi lex voluit, dixit, va applicata esclusivamente a quella particolare forma di comunione che
è il condominio negli edifici (Cassazione, sez. II Civile, sent.n. 2170/95;
Sul secondo quesito:
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Legittimazione in giudizio dell'amministratore della comunione
• Il godimento esclusivo di un bene appartenente alla comunione, ove non autorizzato dagli
altri partecipanti, risulta sicuramente illegittimo perché lesivo dei diritti dei comunisti ai quali
l’utilizzazione risulta preclusa (art. 1102 c.c.);
• La richiesta giudiziale di rilascio del bene comune, però, non può essere considerata
strumento di ordinaria amministrazione. Essa, infatti, non rientra nell’esercizio dei poteri
strettamente funzionali alla migliore conservazione e godimento del bene nell’interesse dei
comunisti, ma mira alla risoluzione di un conflitto tra gli stessi, involgendo, peraltro,
l’accertamento dei contenuti e dell’estensione del diritto di un compartecipe a godere in via
esclusiva della cosa comune.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Fallimento e revocatoria
di Ilaria Di Punzio
(Cass. civ., SS. UU., 28.03.2006, n. 7028)
La vendita di un bene, da parte di un soggetto fallito entro l’anno, può essere
revocata anche qualora il venditore abbia impiegato parte del ricavato per soddisfare
un credito privilegiato?
Fallimento e revocatoria
(Cassazione, Sezioni Unite, 28 marzo 2006, n. 7028)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• La vendita di un bene, da parte di un soggetto fallito entro l’anno, può essere revocata
anche qualora il venditore abbia impiegato parte del ricavato per soddisfare un credito
privilegiato?
La normativa.
Art. 67, R.D. n. 267/1942
Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie
Testo precedente le modifiche apportate dal Decreto Legge 14 maggio 2005, n. 35, convertito, con
modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.
Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:
1) gli atti a titolo oneroso compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, in cui le
prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano notevolmente ciò che a lui è
stato dato o promesso;
2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi
normali di pagamento, se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento;
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Fallimento e revocatoria
3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nei due anni anteriori alla dichiarazione di
fallimento per debiti preesistenti non scaduti;
4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro l'anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.
Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del
debitore, i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un
diritto di prelazione per debiti contestualmente creati, se compiuti entro l'anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, agli istituti autorizzati a
compiere operazioni di credito su pegno, limitatamente a queste operazioni, e agli istituti di credito
fondiario. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali.
Testo vigente
Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:
1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le
prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è
stato dato o promesso;
2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi
normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di
fallimento per debiti preesistenti non scaduti;
4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla
dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.
Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del
debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un
diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi
anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Non sono soggetti all'azione revocatoria:
a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso;
b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera
consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;
c) le vendite a giusto prezzo d'immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale
dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;
d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in
esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria
dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
25
Fallimento e revocatoria
sia attestata ai sensi dell'articolo 2501 bis, quarto comma, del codice civile;
e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo,
dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182 bis;
f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri
collaboratori, anche non subordinati, del fallito;
g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di
servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di
concordato preventivo.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito
su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali.
Il caso.
Un imprenditore aliena un locale commerciale. Utilizza una parte del prezzo riscosso per il
pagamento del credito garantito da ipoteca accesa sul predetto immobile da un terzo. Entro l’anno
dalla vendita, viene dichiarato il fallimento dell’alienante. Il curatore fallimentare esperisce, ex art.
67, comma 2, legge fallimentare, azione per la revocatoria del predetto contratto. L’acquirente si
costituisce in giudizio eccependo l’irrevocabilità dell’alienazione per assenza di un effettivo danno
alla massa attiva fallimentare, poiché, il ricavato del bene, pur se recuperato, sarebbe stato comunque
attribuito al creditore privilegiato. I tribunali di merito accolgono la domanda del curatore. Il
soccombente propone ricorso per cassazione.
La soluzione accolta dalla Corte di Cassazione (Cassazione, Sezioni Unite, 28 marzo 2006, n.
7028)
Secondo la Suprema Corte la risposta al quesito deve essere positiva. La pronuncia oltre a risolvere il
conflitto esistente tra la più risalente e la più recente giurisprudenza di legittimità, chiarisce la natura
della revocatoria fallimentare di cui al comma 2 dell’art. 67 L.F., ponendola a confronto con lo
strumento fornito dal comma 1 della stessa norma e con quella affine della revocatoria ordinaria.
L’iter logico giuridico seguito dai giudici può essere ricondotto ad alcuni punti fondamentali:
• L’elemento discretivo tra la revocatoria fallimentare e quella ordinaria sta in ciò: mentre la
prima può essere applicata solo quando il debitore si trovi in uno stato di decozione
economica già inveratasi (e successivamente accertata dalla sentenza dichiarativa di
fallimento), la seconda si riferisce ad atti di disposizione compiuti in una situazione di
insolvenza solo potenziale. Per questo, solo la concessione della revocatoria ordinaria
presuppone la dimostrazione di un quid pluris, di un effettivo pregiudizio delle ragioni del
creditore e, cioè, l’insufficienza dei beni, rimasti nel patrimonio del debitore, a soddisfare la
garanzia patrimoniale prevista dall’art. 2740 c.c.
• Nell’ambito della revocatoria fallimentare, è, altresì, necessario distinguere tra quella
disciplinata al comma 1 nn. 1 e 2 e quella di cui al comma 2 dell’art. 67 L.F. Il comma 1,
infatti, richiede una notevole sproporzione del negozio compiuto, tale da costituire un danno
per la massa dei creditori. Non così nel secondo comma, in cui il periodo sospetto è
notevolmente più breve e manca qualsiasi riferimento ad uno specifico requisito del danno.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Fallimento e revocatoria
• Da ciò si desume che la revocatoria di cui al comma 2 dell’art. 67 L.F. ha carattere
distributivo e non indennitario e che la relativa nozione di danno deve essere inquadrata nella
specialità del sistema fallimentare.
• In tal senso, il danno consiste nella lesione della par condicio creditorum che, con
presunzione legale assoluta, viene fatta discendere dal compimento dell’atto vietato nel
periodo indicato dal legislatore.
• La destinazione del prezzo ricavato dalla vendita al pagamento di un credito privilegiato, non
esclude la lesione della par condicio: essa risulta lesa dal fatto stesso dell’uscita del bene dal
patrimonio del fallito. Né fa venir meno l’interesse del curatore al recupero della res: solo
all’esito della ripartizione dell’attivo, infatti, sarebbe possibile verificare se il pagamento
avrebbe o meno pregiudicato le ragioni degli altri creditori privilegiati, alcuni dei quali,
peraltro, potrebbero insinuarsi nella procedura dopo l’esercizio della revocatoria.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Accesso del disabile a tutte le Ztl italiane senza
ulteriori autorizzazioni
di Riccardo Catini
(Giudice di pace Arezzo, 27.06.2006)
Può un soggetto disabile, titolare di specifica autorizzazione ex artt. 188 C.D.S. E 381
D.p.r. 495/1992 e pedissequo contrassegno, autonomamente o accompagnato da altro
conducente, entrare nelle zone a traffico limitato di un qualsiasi Comune d'Italia,
senza incorrere nel rischio di essere sanzionato per la violazione all'art. 7 C.d.S.?
Sul diritto del disabile ad accedere in tutte le Ztl del territorio italiano senza necessità di ulteriori
autorizzazioni
(Giudice di Pace di Arezzo con sentenza del 27.06.2006)
di Riccardo Catini
Il quesito:
• Può un soggetto disabile, titolare di specifica autorizzazione ex artt. 188 C.D.S. E 381 D.p.r.
495/1992 e pedissequo contrassegno, autonomamente o accompagnato da altro
conducente, entrare nelle zone a traffico limitato di un qualsiasi Comune d'Italia, senza
incorrere nel rischio di essere sanzionato per la violazione all'art. 7 C.d.S.?
La normativa
Art. 7. C.D.S. Comma 1° lettera d), comma 4°, comma 9°, comma 14°
(Regolamentazione della circolazione nei centri abitati)
1.Nei centri abitati i Comuni possono, con ordinanza del sindaco:
....omissis .......
d) riservare limitati spazi alla sosta dei veicoli degli organi di polizia stradale di cui all'art. 12, dei
vigili del fuoco, dei servizi di soccorso, nonché di quelli adibiti al servizio di persone con limitata o
impedita capacità motoria, munite del contrassegno speciale, ovvero a servizi di linea per lo
stazionamento ai capilinea;
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Accesso del disabile a tutte le Ztl italiane senza ulteriori autorizzazioni
....omissis..........
4. Nel caso di sospensione della circolazione per motivi di sicurezza pubblica o di sicurezza della
circolazione o per esigenze di carattere militare, ovvero laddove siano stati stabiliti obblighi, divieti o
limitazioni di carattere temporaneo o permanente, possono essere accordati, per accertate necessità,
permessi subordinati a speciali condizioni e cautele. Nei casi in cui sia stata vietata o limitata la
sosta, possono essere accordati permessi subordinati a speciali condizioni e cautele ai veicoli
riservati a servizi di polizia e a quelli utilizzati dagli esercenti la professione sanitaria,
nell'espletamento delle proprie mansioni, nonché dalle persone con limitata o impedita capacità
motoria, muniti del contrassegno speciale.
.....omissis............
9. I comuni, con deliberazione della giunta, provvedono a delimitare le aree pedonali e le zone a
traffico limitato tenendo conto degli effetti del traffico sulla sicurezza della circolazione, sulla salute,
sull'ordine pubblico, sul patrimonio ambientale e culturale e sul territorio. In caso di urgenza il
provvedimento potrà essere adottato con ordinanza del sindaco, ancorché di modifica o integrazione
della deliberazione della giunta.
Analogamente i comuni provvedono a delimitare altre zone di rilevanza urbanistica nelle quali
sussistono esigenze particolari di traffico, di cui al secondo periodo del comma 8.
I comuni possono subordinare l'ingresso o la circolazione dei veicoli a motore, all'interno delle zone
a traffico limitato, anche al pagamento di una somma. Con direttiva emanata dall'Ispettorato generale
per la circolazione e la sicurezza stradale entro un anno dall'entrata in vigore del presente codice,
sono individuate le tipologie dei comuni che possono avvalersi di tale facoltà, nonché le modalità di
riscossione del pagamento e le categorie dei veicoli esentati.
............omissis...................
14. Chiunque viola gli altri obblighi, divieti o limitazioni previsti nel presente articolo, è soggetto
alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 35 a euro 143. La violazione del
divieto di circolazione nelle corsie riservate ai mezzi pubblici di trasporto, nelle aree pedonali e nelle
zone a traffico limitato è soggetta alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro
68,25 a euro 275,10.
(1) Articolo così modificato dal D.L. 27 giugno 2003, n. 151.
********
Art. 188. CDS
(Circolazione e sosta dei veicoli al servizio di persone invalide.)
1. Per la circolazione e la sosta dei veicoli al servizio delle persone invalide gli enti proprietari della
strada sono tenuti ad allestire e mantenere apposite strutture, nonché la segnaletica necessaria, per
consentire ed agevolare la mobilità di esse, secondo quanto stabilito nel regolamento.
2. I soggetti legittimati ad usufruire delle strutture di cui al comma 1 sono autorizzati dal sindaco del
comune di residenza nei casi e con limiti determinati dal regolamento e con le formalità nel
medesimo indicate.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Accesso del disabile a tutte le Ztl italiane senza ulteriori autorizzazioni
3. I veicoli al servizio di persone invalide autorizzate a norma del comma 2 non sono tenuti
all'obbligo del rispetto dei limiti di tempo se lasciati in sosta nelle aree di parcheggio a tempo
determinato.
4. Chiunque usufruisce delle strutture di cui al comma 1, senza avere l'autorizzazione prescritta dal
comma 2 o ne faccia uso improprio, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una
somma da euro 71 a euro 286.
5. Chiunque usa delle strutture di cui al comma 1, pur avendone diritto, ma non osservando le
condizioni ed i limiti indicati nell'autorizzazione prescritta dal comma 2 è soggetto alla sanzione
amministrativa del pagamento di una somma da euro 35 a euro 143.
********
Art. 205. CDS
Opposizione innanzi all'autorità giudiziaria.
1. Contro l'ordinanza−ingiunzione di pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria gli
interessati possono proporre opposizione entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del
provvedimento, o di sessanta giorni dalla stessa, se l'interessato risiede all'estero.
[2. Nei casi indicati dal comma 3 dell'art. 7 del codice di procedura civile, nel testo sostituito dall'art.
17 della legge 21 novembre 1991, n. 374, l'opposizione è proposta innanzi al giudice di pace del
luogo della commessa violazione. Resta ferma la competenza del pretore quando, sia stata applicata
una sanzione amministrativa accessoria.] (2)
3. Il prefetto, legittimato passivo nel giudizio di opposizione, può delegare la tutela giudiziaria
all'amministrazione cui appartiene l'organo accertatore laddove questa sia anche destinataria dei
proventi, secondo quanto stabilito dall'articolo 208.
(2) Comma soppresso dal D.Lgs. 30 dicembre 1999, n. 507.
********
Art. 381. (D.p.r.495/1992)
Strutture e segnaletica per la mobilità delle persone invalide.
1. Ai fini di cui all'articolo 188, comma 1, del codice, gli enti proprietari della strada devono allestire
e mantenere funzionali ed efficienti tutte le strutture per consentire ed agevolare la mobilità delle
persone invalide.
2. Per la circolazione e la sosta dei veicoli a servizio delle persone invalide con capacità di
deambulazione sensibilmente ridotta, il sindaco rilascia apposita autorizzazione in deroga, previo
specifico accertamento sanitario. L'autorizzazione è resa nota mediante l'apposito «contrassegno
invalidi» di cui alla figura V.4. Il contrassegno è strettamente personale, non è vincolato ad uno
specifico veicolo ed ha valore su tutto il territorio nazionale. L'indicazione delle strutture di cui al
comma 1 deve essere resa nota mediante il segnale di «simbolo di accessibilità» di cui alla figura
V.5.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
30
Accesso del disabile a tutte le Ztl italiane senza ulteriori autorizzazioni
3. Per il rilascio della autorizzazione di cui al comma 2, l'interessato deve presentare domanda al
sindaco del comune di residenza, nella quale, oltre a dichiarare sotto la propria responsabilità i dati
personali e gli elementi oggettivi che giustificano la richiesta, deve presentare la certificazione
medica rilasciata dall'ufficio medico−legale dell'Unità Sanitaria Locale di appartenenza, dalla quale
risulta che nella visita medica è stato espressamente accertato che la persona per la quale viene
chiesta l'autorizzazione ha effettiva capacità di deambulazione sensibilmente ridotta.
L'autorizzazione ha validità 5 anni. Il rinnovo avviene con la presentazione del certificato del medico
curante che confermi il persistere delle condizioni sanitarie che hanno dato luogo al rilascio.
Conservano la loro validità le autorizzazioni e i corrispondenti «contrassegni invalidi» già rilasciati.
All'atto del rinnovo, il contrassegno dovrà essere adeguato alle presenti norme.
4. Per le persone invalide a tempo determinato in conseguenza di infortunio o per altre cause
patologiche, l'autorizzazione può essere rilasciata a tempo determinato con le stesse modalità di cui
al comma 3. In tal caso, la relativa certificazione medica deve specificare il presumibile periodo di
durata della invalidità. [Anche le autorizzazioni temporanee possono essere rinnovate così come
previsto dal comma 3.]
5. Nei casi in cui ricorrono particolari condizioni di invalidità della persona interessata, il sindaco
può, con propria ordinanza, assegnare a titolo gratuito un adeguato spazio di sosta individuato da
apposita segnaletica indicante gli estremi del «contrassegno invalidi» del soggetto autorizzato ad
usufruirne (fig. II.79/a). Tale agevolazione può essere concessa nelle zone ad alta densità di traffico,
dietro specifica richiesta da parte del detentore del «contrassegno invalidi». Questi deve, di norma,
essere abilitato alla guida e deve disporre di un autoveicolo.
6. Gli schemi delle strutture e le modalità di segnalamento delle stesse, nonché le modalità di
apposizione della segnaletica necessaria e quant'altro utile alla realizzazione delle opere indicate nel
comma 1, sono determinati con apposito disciplinare tecnico, approvato dal Ministro dei lavori
pubblici sentito il Ministro della sanità.
Il caso.
Un minore disabile, in data 18.12.04 si recava ad Arezzo, accompagnato dal padre ed a bordo di un
autoveicolo su cui era stato apposto il previsto contrassegno rilasciato dal Comune di Lanciano (luogo
di residenza), in Arezzo. A seguito del controllo effettuato dalle telecamere poste all'ingresso della
Z.t.l., il proprietario del veicolo (il padre del minore) veniva sanzionato ai sensi dell'art. 7 CDS.
Proposto regolare ricorso al Prefetto di Arezzo, quest'ultimo emetteva decreto−ordinanza sostenendo
che il conducente non aveva attivato "le procedure previste ed indicate in segnaletica". Avverso il
decreto, veniva proposto ricorso al Giudice di Pace di Arezzo.
Sintesi della questione: Il titolare di un'autorizzazione rilasciata ai sensi degli artt. 188 CDS e 381
D.p.r. 495/1992 (contrassegno invalidi), può, in deroga al disposto dell'art. 7 CDS, accedere
liberamente alle Z.t.l. o ad altre aree a circolazione limitata di un Comune differente da quello che lo
ha rilasciato, oppure, ogni volta, deve valutare quali siano le procedure adottate da ogni singolo
Comune o addirittura come sostenuto dal costituitosi Comune di Arezzo, richiedere una ulteriore
autorizzazione comunicando il numero di targa?
La soluzione accolta dal Giudice di Pace di Arezzo con sentenza del 27.06.2006
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Accesso del disabile a tutte le Ztl italiane senza ulteriori autorizzazioni
L'autorizzazione rilasciata ai sensi degli artt. 188 CDS e 381 comma 2° e 3° del D.p.r. 495/1992 per i
veicoli a servizio delle persone invalide con capacità di deambulazione sensibilmente ridotta, (resa
nota mediante l'apposito «contrassegno invalidi»), è strettamente personale, non è vincolata ad uno
specifico veicolo, ma soprattutto ha valore su tutto il territorio nazionale.
Poiché il ricorrente ha dimostrato che il veicolo sanzionato era stato utilizzato per il trasporto del
figlio disabile, in forza di quanto stabilito dagli artt. 14 comma 4° e 188 CDS nonché dall'art. 381 del
Dpr 495/1992, il Gdp di Arezzo ha ritenuto corretto annullare la sanzione, elevata “per la violazione
delle procedure previste ed indicate nella segnaletica”, ritenendo che nessuna ulteriore
autorizzazione, oltre a quella già in possesso del ricorrente (valida su tutto il territorio nazionale),
dovesse essere richiesta per accedere alla ZTL.
In occasione del ricorso il GDP ha inoltre messo in evidenza gli ulteriori seguenti elementi:
1) Il Prefetto, ex art. art. 205 comma 3° CDS, nel caso in cui vi sia opposizione ad un suo
decreto−ordinanza, essendo legittimato passivo, può delegare la tutela giudiziaria all'amministrazione
cui appartiene l'organo accertatore laddove questa sia anche destinataria dei proventi, secondo quanto
stabilito dall'articolo 208.
2) La verifica circa la presenza, la validità e titolarità di un'autorizzazione per il trasporto di soggetti
disabili, effettuata successivamente alla infrazione stessa, è corretta ed inevitabile dato che non vi
alternativa ad un controllo postumo, non essendo possibile, nel caso di rilevazione a mezzo di
strumentazioni che operano in autonomia, verificare tali circostanza volta per volta.
3) Qualora un Comune renda noto ai residenti disabili del proprio comprensorio, l'attivazione o
realizzazione di particolari opere o servizi atti a metterli in condizioni di non risentire delle barriere di
accesso al centro storico, tale comunicazione non può essere eccepita a soggetti, come nel caso di
specie, che in quanto residenti in altro Comune, non potevano conoscere tali nuove ed ulteriori
modalità.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
32
Limiti alle modificazioni del bene condominiale
di Simone Marani
(Cass. civ., sez. II, 19.04.2006, n. 9036)
Deve ritenersi legittima l’apertura di un varco nel muro perimetrale di un condominio,
quando questa permetta la comunicazione tra unità immobiliari di proprietà del
medesimo condomino, situate in diversi edifici condominiali?
Limiti alle modificazioni del bene condominiale
(Cass., sez. II, 19.4.2006, n. 9036)
di Simone Marani
Il quesito:
• Deve ritenersi legittima l’apertura di un varco nel muro perimetrale di un condominio,
quando questa permetta la comunicazione tra unità immobiliari di proprietà del
medesimo condomino, situate in diversi edifici condominiali?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 1102 c.c. “Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne
alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro
diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il migliore
godimento della cosa.
Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti,
se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso”.
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 1120 c.c. “Sono vietate le innovazioni che
possano recare pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato, che ne alterino il decoro
architettonico o che rendano talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso o al godimento
anche di un solo condomino”.
L’art. 1122 c.c. dispone che “Ciascun condomino, nel piano o porzione di piano di sua proprietà,
non può eseguire opere che rechino danno alle parti comuni dell’edificio”.
Il caso.
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Limiti alle modificazioni del bene condominiale
G. C., condomino proprietario di un box e della retrostante area pertinenziale, realizzava, senza il
consenso necessario di tutti i restanti condomini, l’apertura di una porta nel muro perimetrale del
condominio, in modo da mettere in comunicazione detta area pertinenziale con un’altra unità
immobiliare, di proprietà dello stesso, sita in un diverso ed adiacente condominio. Tale apertura, sulla
quale l’imputato installava una porta di sicurezza, non consentiva di mettere in comunicazione
immediatamente le due unità immobiliari situate nei diversi condomini, essendo i due edifici separati
da una area di pertinenza di proprietà del condomino.
Il condominio, con atto di citazione notificato il 7 aprile 1994, conviene in giudizio, davanti al
Tribunale di Milano, G. C., chiedendo che sia accertata e dichiarata l’illegittimità dell’opera, e
chiedendo altresì il ripristino della situazione anteriore.
G. C. contesta la domanda, evidenziando come l’apertura sia stata realizzata in corrispondenza della
sua proprietà esclusiva, permettendogli di accedere ad un’area di pertinenza esclusiva del medesimo.
In data 7 giugno 1999, il Tribunale accoglie la domanda del condominio, soluzione accolta anche
dalla Corte di Appello di Milano, con sentenza 26 ottobre 2001.
Secondo i giudici della Corte d'appello, costituisce uso abnorme del muro perimetrale del condominio
l'apertura, da parte di un condomino, di un varco che permetta la comunicazione tra l'immobile di sua
proprietà e un’altra unità immobiliare, sempre di proprietà dello stesso, situata in un diverso edificio
condominiale, posto che, il collegamento tra tali unità immobiliari, sarebbe idonea a determinare la
creazione di una servitù di passaggio, e ciò anche se, come nella specie, l'apertura nel muro
condominiale non consenta di mettere in comunicazione immediatamente le due unità immobiliari,
essendo i due edifici separati da una area di pertinenza del condomino.
Avverso tale sentenza ricorre per cassazione il G., affermando come il varco non potesse costituire
alterazione alcuna del bene comune, in quanto:
a) l'area pertinenziale, di proprietà esclusiva del ricorrente, non poteva essere utilizzata dagli altri
condomini, con la conseguenza che l'apertura del muro perimetrale non poteva pregiudicare i loro
diritti;
b) tale apertura non aveva creato alcuna servitù a carico delle strutture del condominio, dal momento
che era stata praticata in un punto in cui non vi era nessuna altra struttura idonea a determinare una
presunta servitù a carico dello stesso condominio;
c) l'apertura del muro perimetrale non consentiva di accedere direttamente all'immobile di proprietà
del ricorrente, posto che i due condomini erano separati dall’area pertinenziale;
d) l'installazione di una porta di sicurezza nell'apertura praticata non poteva considerarsi idonea ad
alterare la destinazione del muro perimetrale.
Sintesi della questione. La problematica.
La sentenza in commento affronta la tematica dei limiti alle modificazioni del bene condominiale per
iniziativa del singolo condomino.
Posto che tali modificazioni sono lecite nei soli casi in cui, oltre a non compromettere la stabilità, la
sicurezza, il decoro architettonico e a non alterare la destinazione del bene, non ledano i diritti degli
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Limiti alle modificazioni del bene condominiale
altri condomini relativi al godimento, sia delle parti comuni che di quelle di loro esclusiva proprietà,
la pronuncia in rassegna pone sul tappeto il seguente quesito:
1. E’ possibile che un singolo condomino realizzi un’apertura nel muro perimetrale del
condominio, senza il consenso di tutti gli altri condomini, al fine di mettere in comunicazione
un locale di sua proprietà esclusiva, ubicato nel medesimo fabbricato, con un altro immobile
di proprietà dello stesso condomino, ma situato in diverso condominio?
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. II, 19.4.2006, n. 9036).
Secondo l’opinione dei giudici della Seconda sezione civile della Corte di cassazione L’apertura di un
varco nel muro perimetrale di un condominio deve considerarsi illegittima quando permetta la
comunicazione tra unità immobiliari attigue dello stesso proprietario ma situate in diversi edifici
condominiali.
In particolare, per quanto attiene all’unico motivo di impugnazione, si osserva:
− Secondo quello che è oramai un consolidato orientamento giurisprudenziale, si esclude che
l’apertura realizzata dal condomino nel muro perimetrale del condominio, in corrispondenza del box
di proprietà dello stesso, costituisca uso legittimo della cosa comune.
− In tal modo, infatti, verrebbe alterata la destinazione del muro perimetrale, in quanto, la possibile
utilizzazione di tale apertura da parte di “soggetti estranei al condominio”, avrebbe comportato la
cessione, a favore di questi, del godimento di un bene comune, imponendo un peso sul muro
perimetrale che ne avrebbe alterato la destinazione e comunque avrebbe dato luogo ad una servitù, per
la costituzione della quale sarebbe stato necessario il consenso scritto di tutti i partecipanti al
condominio.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Acquisto della proprietà per usucapione a
seguito dell'interversione del possesso
di Luisa D'Alessio
(Cass. civ., sez. II, 31.05.2006, n. 12968 )
L’attività costruttiva posta in essere dal detentore del fondo è sufficiente a
determinare l’interversione del possesso?
Acquisto della proprietà per usucapione a seguito dell’interversione del possesso
(Cass. Civ. Sez. II, 31.05.2006, n. 12968)
di Luisa D'Alessio
Il quesito:
• L’attività costruttiva posta in essere dal detentore del fondo è sufficiente a determinare
l’interversione del possesso?
La normativa.
Art. 1141 comma 2 c.c. “Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non può acquistare il
possesso finché il titolo non venga ad essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di
opposizione da lui fatta contro il possessore…”
Art. 1158 c.c.“la proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si
acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”
Art. 1164 c.c. “chi ha il possesso corrispondente all’esercizio di un diritto reale su cosa altrui non
può usucapire la proprietà della cosa stessa, se il titolo del suo possesso non è mutato per causa
proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario. Il
tempo necessario per l’usucapione decorre dalla data in cui il titolo del possesso è stato mutato”
Art. 1167 c.c.“l’usucapione è interrotta quando il possessore è stato privato del possesso per oltre
un anno. L’interruzione si ha come non avvenuta se è stata proposta l’azione diretta a ricuperare il
possesso e questo è stato recuperato”
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
36
Acquisto della proprietà per usucapione a seguito dell'interversione del possesso
Il caso.
P.P.; P.C.; P.D.; P.L.; P.O.; P.V aventi causa da P.P. pongono in essere una attività costruttiva su di
un fondo, alterandone la destinazione. La proprietà del terreno viene nel frattempo acquistata dal
Comune di G., il quale però non entra mai nel possesso del bene, né compie alcun atto che possa
validamente considerarsi come interruttivo del possesso ai fini dell’acquisto per usucapione. Nel 1999
P., C., D., L., O., V., si rivolgono al Tribunale Civile di Napoli per chiedere l’accoglimento della
domanda di dichiarazione dell’intervenuta usucapione e l’acquisto della proprietà ai sensi
dell’art.1158 c.c.. Il Comune di G., costituitosi in giudizio, resiste sostenendo la mancanza del
possesso da parte degli attori; questi sarebbero, secondo il convenuto, dei meri detentori del terreno,
ciò in virtù del fatto che il loro dante causa non aveva l’animus possidendi ed infatti pagava un canone
di affitto al precedente proprietario, circostanza confermata da alcune testimonianze assunte. Il
Comune, da parte sua, non è in grado di esibire alcuna documentazione probante riguardo alla
sussistenza di un rapporto obbligatorio dal quale detta detenzione avrebbe tratto origine. I Giudici di
merito, sia nel primo che nel secondo grado non accolgono la domanda. Gli attori propongono ricorso
per Cassazione.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass. Civ. Sez. II, 31.05.2006, n. 12968).
La Corte di Cassazione ha ritenuto fondato il ricorso, cassato la sentenza impugnata, rinviandola alla
Corte Appello in diversa composizione sulla base delle seguenti argomentazioni:
− Secondo gli ermellini le testimonianze assunte convincono per la mancanza del possesso da parte
dei ricorrenti solo fino al momento in cui non è stata posta in essere, da parte degli stessi, l’attività
costruttiva. Al contrario, da quel momento in poi, è chiaro che si è realizzato un godimento esclusivo
della cosa, secondo quella pienezza di facoltà che la legge attribuisce al proprietario. La Corte di
Cassazione ritiene dunque che detta attività costruttiva può validamente essere interpretata come un
segno, (corrispondente a quell’opposizione fatta contro il possessore ai sensi degli art. 1141 e 1164
c.c.) riconoscibile dall’avente diritto, dell’intenzione del detentore iniziale di esercitare il potere sulla
cosa esclusivamente in nome proprio, vantando per se un diritto corrispondente al possesso, in
contrapposizione a quello del titolare della cosa. In questo senso la Cassazione si era orientata anche
con precedenti pronunce. (Cass. 1802/1995 La interversione della detenzione in possesso… si può
realizzare anche mediante il compimento di attività materiali, ma è necessario che l'attività materiale
sia tale da manifestare inequivocabilmente l'intenzione di esercitare il potere esclusivamente nomine
proprio…; Cass. 12569/1993; Cass. 69/1992)
− la Corte d’Appello ha correttamente affermato che la prova della sussistenza della detenzione a
scapito del possesso deve validamente essere fornita dal Comune di G.. La Corte stessa, però, avrebbe
dato per provato qualcosa che in realtà provato non era: infatti il Comune non ha mai percepito, dal
momento dell’acquisto della proprietà da parte degli attori, alcun canone di affitto, né posto in essere
comportamenti atti ad integrare gli estremi dell’interruzione dell’usucapione per perdita di possesso,
né tantomeno è stato in grado di produrre in giudizio una valida documentazione atta a provare la
sussistenza di un rapporto obbligatorio tra il Comune stesso e gli attori, dal quale si potesse evincere
che determinati comportamenti integravano gli estremi dell’ inadempimento di una obbligazione
assunta, e non quelli del possesso utile all’usucapione ai sensi dell’art. 1158 c.c..
− La Cassazione ha dunque ritenuto che la Corte d’Appello abbia dato per provata la detenzione da
parte dei ricorrenti sulla base di un salto logico, avendo prima affermato che il Comune doveva
fornire la prova della detenzione, provando l’esistenza di un rapporto obbligatorio sotteso (cioè il
rapporto di affitto); successivamente ha riconosciuto che il Comune non avesse fornito tale prova;
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
37
Acquisto della proprietà per usucapione a seguito dell'interversione del possesso
infine, contraddicendosi, ha affermato che la stessa non era necessaria poiché la detenzione non si
trasforma in possesso sol per il fatto che vengano pagati i canoni.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Prostituzione e separazione con addebito
di Simone Marani
(Cass. civ., sez. I, 19.09.2006, n. 20256 )
Può l’attività di meretricio, se esercitata in un momento successivo al verificarsi di
una situazione di intollerabilità della convivenza, ritenersi circostanza sufficiente per
giustificare l’addebito della separazione?
Prostituzione e separazione con addebito
(Cass., sez. I, 19.9.2006, n. 20256)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può l’attività di meretricio, se esercitata in un momento successivo al verificarsi di una
situazione di intollerabilità della convivenza, ritenersi circostanza sufficiente per
giustificare l’addebito della separazione?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 6, comma sesto, della legge 898/70 “L’abitazione nella casa familiare spetta di
preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore
età. In ogni caso ai fini dell’assegnazione il giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei
coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più debole. L’assegnazione, in quanto
trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’art. 1599 del codice civile”.
L’art. 155 quater c.p., così come introdotto dalla legge 54/2006 dispone che “Il diritto al godimento
della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente
nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio”.
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 143 c.c. “Dal matrimonio deriva l’obbligo
reciproco alla fedeltà, alla assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della
famiglia e alla coabitazione”.
Ai sensi dell’art. 146 c.c. “Il diritto all’assistenza morale e materiale previsto dall’articolo 143 è
sospeso nei confronti del coniuge che, allontanatosi senza giusta causa dalla residenza familiare,
rifiuta di tornarvi.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
39
Prostituzione e separazione con addebito
La proposizione della domanda di separazione o di annullamento o di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio costituisce giusta causa di allontanamento dalla residenza
familiare.
Il giudice può, secondo le circostanze, ordinare il sequestro dei beni del coniuge allontanatosi, nella
misura atta a garantire l’adempimento degli obblighi previsti dagli articoli 143, terzo comma, e
147”.
L’art. 155, comma quarto c.c., dispone che “L’abitazione nella casa familiare spetta di preferenza, e
ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli”
Il caso.
M. W. e B. P., in data 27 luglio 1974, contraggono matrimonio dal quale nascono i figli D. e S. In
seguito, quando oramai i figli sono divenuti maggiorenni ed economicamente autosufficienti, grazie
all’esercizio di un’attività di impresa diretta dal padre, la convivenza tra i coniugi diviene
insostenibile.
M. W., con atto in data 5 novembre 1990, chiedeva separazione giudiziale con addebito alla moglie B.
P., la quale, al contrario, chiedeva che la separazione venisse addebitata al marito.
Il Tribunale di Perugia, nel respingere le reciproche richieste di addebito, assegnava la casa coniugale
a M., ponendo a carico di questi l’obbligo di versare alla moglie una somma mensile di euro 464,81, a
titolo di contributo di mantenimento.
La B., nel proporre appello principale, insisteva per la pronuncia di addebito al marito, denunciando
diversi episodi di infedeltà e relazioni extraconiugali di quest’ultimo in un momento successivo alla
separazione e chiedendo, altresì, l’assegnazione della casa coniugale ed il riconoscimento di un
contributo per il mantenimento per un importo superiore. M., proponendo appello incidentale,
domandava l’addebito della separazione alla moglie, a causa dell’attività di meretricio da questa
intrapresa successivamente alla separazione, nonché l’esclusione dalla corresponsione dell’assegno
oppure, in subordine, il riconoscimento di questo in una misura inferiore.
La Corte di Appello di Perugia, con sentenza in data 13 giugno 2003, accoglieva parzialmente
l’appello della B., revocando l’assegnazione della casa coniugale al marito ed elevando l’assegno di
mantenimento ad euro 568,10. Con la medesima pronuncia rigettava l’appello incidentale di M.
Secondo i giudici di merito, il fatto che la B., dopo la separazione, si fosse dedicata al meretricio,
andava collocato come reazione finale degli atteggiamenti infedeli del marito, in una situazione
caratterizzata da una insanabile intolleranza reciproca.
Avverso la sentenza M. propone ricorso per cassazione.
Sintesi della questione. La problematica.
Le tematiche evidenziate dalla pronuncia in commento possono così riassumersi:
1. La casa familiare può essere assegnata al coniuge al quale sono affidati i figli anche se questi
sono maggiorenni ed economicamente autosufficienti?
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Prostituzione e separazione con addebito
2. Può, nel caso di specie, trovare applicazione l’art. 155quater c.c., come introdotto dalla legge
54/2006?
3. Può assumere autonoma rilevanza l’attività di meretricio, se esercitata in un momento
successivo al verificarsi di una situazione di intollerabilità della convivenza, e giustificare, in
tal modo, una pronuncia di addebito della separazione?
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 19.9.2006, n. 20256).
In tema di separazione tra coniugi, l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà coniugale rappresenta una
violazione particolarmente grave, la quale, determinando normalmente l’intollerabilità della
prosecuzione della convivenza, deve ritenersi, di regola, circostanza sufficiente a giustificare
l’addebito della separazione al coniuge responsabile, sempre che non si constati la mancanza di nesso
causale tra infedeltà e crisi coniugale, mediante un accertamento rigoroso ed una valutazione
complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, tale che ne risulti la preesistenza di una crisi
già irrimediabilmente in atto, in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale.
Per quanto attiene al primo punto la Corte osserva:
− Secondo il ricorrente, l’assegnazione della casa coniugale al coniuge al quale sono affidati i figli
dovrebbe disporsi anche nel caso in cui questi abbiano raggiunto la maggiore età e siano
economicamente autosufficienti, posto che: a) tale autosufficienza economica si fonderebbe sulla
presenza e guida del padre; b) l’istituto dell’assegnazione della casa familiare mirerebbe a garantire il
mantenimento dell’unità familiare indipendentemente dalla dipendenza economica dei figli nei
confronti del coniuge affidatario.
− Con riferimento all’art. 155, comma quarto, c.c., secondo l’orientamento giurisprudenziale
maggioritario, accolto dai giudici della Prima sezione civile della cassazione, in materia di
separazione o di divorzio, anche nel caso in cui l’immobile sia di proprietà comune di entrambi i
coniugi, l’assegnazione della casa familiare è subordinata al presupposto dell’affidamento dei figli
minori oppure della convivenza con figli maggiorenni ma economicamente non autosufficienti.
− Ragionando al contrario, infatti, si dovrebbe porre in discussione la legittimità costituzionale del
provvedimento di affidamento, posto che, non essendo questo più modificabile in seguito del
raggiungimento della maggiore età dei figli, o della loro indipendenza economica, porrebbe in essere
una sorta di sostanziale espropriazione del diritto di proprietà, per tutta la durata della vita del coniuge
affidatario.
− Nell’accogliere tale principio, i giudici evidenziano come l’autosufficienza economica dei figli
maggiorenni consenta ai medesimi di effettuare diverse scelte di vita, come quella di rimanere nella
famiglia di origine oppure di dare vita a nuovi nuclei familiari, senza che vi sia la necessità di
intervenire a protezione degli stessi. Protezione che, al contrario, si rende opportuna nel caso in cui i
figli siano minori d’età o non economicamente autosufficienti.
In ordine alla seconda problematica:
− Secondo la controricorrente, nel caso in esame dovrebbe trovare applicazione l’art. 155quater c.c.,
il quale dispone che il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario
non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo
matrimonio, in quanto il marito, da tempo convivrebbe nella casa coniugale con un’altra donna,
avendo avuto, da questa, anche una bambina.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Prostituzione e separazione con addebito
− Nel giudizio in esame, trattandosi di separazione, secondo la Corte deve trovare invece applicazione
l’art. 155, comma quarto, c.c., nella sua formulazione originaria, ovvero prima dell’entrata in vigore
della legge 54/2006, il quale dispone che l’abitazione nella casa familiare spetta, di preferenza, e
sempre che ciò sia possibile, al coniuge al quale vengono affidati i figli.
− Nella legge 54/2006, infatti, non si rinviene nessuna disposizione in grado di derogare al principio
generale sancito dall’art. 11 delle preleggi, secondo il quale la legge dispone soltanto per l’avvenire.
Per quanto riguarda l’ultimo punto i giudici evidenziano:
− La comunione materiale e morale tra i coniugi era venuta meno a causa di condotte consistenti in
desideri di sopraffazione, aggressività, conflittualità permanente, infedeltà e prodigalità riferibili ad
entrambi, e non ad uno solo di essi. Di conseguenza, l’attività di meretricio, esercitata dalla moglie,
rappresenta solo un episodio successivo alla separazione, dovuta, inoltre, a motivi di mancanza di
reddito, posto che la stessa aveva in passato sempre goduto di un notevole tenore di vita.
− Secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, richiamato dalla Corte, in tema di separazione
tra coniugi, l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà coniugale, costituisce una violazione grave, la
quale, ponendo in essere una situazione di intollerabilità della convivenza, deve ritenersi, di solito,
una circostanza sufficiente a giustificare l’addebito della separazione stessa. In ogni caso è sempre
necessaria la sussistenza di un nesso di causalità tra infedeltà e crisi coniugale, accertabile mediante
l’esame complessivo del comportamento tenuto da entrambi i coniugi.
− Di conseguenza, l’infedeltà può essere causa di addebito della separazione solo nel caso in cui
risulti accertato che sia riconducibile alla crisi coniugale già in corso, mentre il comportamento
infedele − comprensivo dell’attività di prostituzione − successivo alla situazione di intollerabilità
della convivenza non può essere autonomamente rilevante per la giustificazione di una pronuncia di
addebito della separazione.
− Il comportamento tenuto da un coniuge in un momento successivo al venir meno della convivenza,
sebbene in tempi assai vicini a tale cessazione, non è idoneo a determinare l’intollerabilità della
convivenza medesima, anche se può rilevare ai fini dell’addebito della separazione se “costituisca una
conferma del passato, e concorra ad illuminare sulla condotta pregressa”.
− Nel caso in esame, l’unione dei coniugi era entrata in crisi già in un momento anteriore a quello nel
quale la moglie si dette al meretricio. Quest’ultimo non poteva essere considerato come una causa di
detta crisi, bensì una conseguenza, del tutto priva di rilevanza ai fini della pronuncia di addebito.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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PROCEDURA CIVILE
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Errata inserzione di un nominativo nell'elenco
telefonico
di Ilaria Di Punzio
(Trib. Brindisi, 18.08.2006)
E’ possibile proporre azione cautelare nei confronti del gestore di telefonia, per
l’errata inserzione dei propri dati nell’elenco abbonati, quando tra la domanda
giudiziaria e l’evento è trascorso molto tempo, e senza esperire il preventivo tentativo
di conciliazione?
Errata inserzione di un nominativo nell’elenco telefonico
(Tribunale di Brindisi, Sezione Feriale, Ordinanza 18 agosto 2006)
di Ilaria Di Punzio
Il quesito:
• E’ possibile proporre azione cautelare nei confronti del gestore di telefonia, per l’errata
inserzione dei propri dati nell’elenco abbonati, quando tra la domanda giudiziaria e
l’evento è trascorso molto tempo, e senza esperire il preventivo tentativo di
conciliazione?
La normativa.
Art. 700 c.p.c.
Condizioni per la concessione
Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che
durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un
pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza,
che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della
decisione sul merito.
Art. 1, comma 11, L.n. 249/1997
Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Errata inserzione di un nominativo nell'elenco telefonico
L'Autorità (per le garanzie nelle comunicazioni) disciplina con propri provvedimenti le modalità per
la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di
utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o
destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti
dell'Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un
tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell'istanza
all'Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del
termine per la conclusione del procedimento di conciliazione.
Art. 818 c.p.c.
Provvedimenti cautelari
Testo attuale (DLgs n. 40/2006)
Gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari, salva diversa
disposizione di legge.
Testo previgente
Gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari.
Art. 100 c.p.c.
Interesse ad agire
Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse.
Art. 388, comma 2, c.p.
Mancata esecuzione dolosa di un ordine del giudice.
La stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che
concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a
difesa della proprietà, del possesso o del credito.
Il caso.
Nell’anno 2005 il titolare di un’impresa commerciale si accorge che i dati relativi alla propria attività
non erano stati inseriti in modo corretto nell’elenco abbonati (Pagine Bianche). Invia, allora, a Telcom
Italia spa e alla Seat Pagine Bianche spa una richiesta volta alla corretta menzione negli elenchi da
distribuire per l’anno 2006. Alla ricezione del nuovo elenco (marzo 2006), l’utente accerta che,
nonostante le ricevute rassicurazioni, non era stata operata la doverosa rettifica. Nell’agosto del 2006,
propone, quindi, ricorso ex art. 700 c.p.c., per rimuovere gli effetti dannosi dell’errore (non
rintracciabilità dell’impresa e conseguente sviamento della clientela) ed evitare il perpetuarsi della
situazione nell’elenco del 2007. Telecom Italia spa si costituisce in giudizio eccependo
l’improponibilità della domanda per omesso esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione;
difetto del presupposto dell’imminenza del danno lamentato (perché già verificatosi); carenza
dell’interesse ad agire, data l’incoercibilità dell’obbligo dedotto nel petitum. Il Tribunale di Brindisi
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Errata inserzione di un nominativo nell'elenco telefonico
accoglie la domanda cautelare, ordinando al gestore di distribuire in tutta la provincia una nota di
errata corrige.
Sintesi della questione.
La fattispecie in esame pone tre quesiti.
1. L’utente che voglia proporre azione cautelare nei confronti del gestore di telefonia per l’errata
inserzione dei propri dati nell’elenco abbonati, è obbligato ad esperire il preventivo tentativo
di conciliazione?
2. Il decorso di un consistente lasso temporale tra la realizzazione condotta lesiva, il verificarsi
dell’evento dannoso ed il ricorso all’autorità giudiziaria esclude di per sé il presupposto
dell’imminenza del pericolo?
3. L’impossibilità di un’esecuzione coattiva di un facere infungibile esclude, di per sé,
l’interesse ad agire?
La soluzione accolta dal Tribunale di Brindisi (Tribunale di Brindisi, Sezione Feriale,
Ordinanza 18 agosto 2006)
Il Tribunale di merito ha dato risposta negativa ai quesiti sopra esposti. Questi i punti salienti della
decisione:
Sul primo quesito:
• La proponibilità della domanda cautelare non è subordinata all’esperimento del preventivo
tentativo di conciliazione;
• La ratio sottesa all’istituto del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 1,
comma 11, L.n. 249/97, risponde all’esigenza di favorire una soluzione stragiudiziale delle
insorte controversie. Ciò non comporta una sottrazione delle liti alla giurisdizione, ma una
sospensione del diritto di difesa fino all’esito del procedimento. Ove tale esito risulti
negativo, l’utente potrà sicuramente adire l’autorità giudiziaria;
• L’obbligatorietà del tentativo di conciliazione è limitata all’ambito dei giudizi ordinari e cede
di fronte a quell’esigenza di urgente tutela, che presiede alle azioni cautelari;
• A sostegno di tale interpretazione sta il raffronto con la disciplina dei compromessi e delle
clausole compromissorie che, pur essendo strumenti atti ad impedire che una controversia
possa essere sottoposta alla giurisdizione, non risultano applicabili nel caso di richiesta di
tutela cautelare. L’art. 818 c.p.c., infatti, fino alla novella del 2006, negava in radice agli
arbitri la facoltà di esercitarla, ora la limita fortemente;
• Ebbene, se la tutela cautelare giudiziale non può ritenersi preclusa nel caso in cui, per
espressa volontà delle parti, il rapporto sia stato sottratto alla cognizione dell’autorità
giudiziaria, a maggior ragione non deve esserlo quando la possibilità di ricorrere a tale
cognizione sia soltanto sospesa.
Sul secondo quesito:
• L’imminenza del pregiudizio, richiesta dall’art. 700 c.p.c., non è esclusa dal decorso di un
lasso di tempo tra la realizzazione della condotta e la proposizione della domanda;
• L’errata inserzione in elenco costituisce impedimento permanente al legittimo uso della ditta.
L’evento dannoso si produce gradualmente: ad una sua, ridotta, iniziale verificazione segue
un consolidamento altamente lesivo. In altre parole, più si allunga il periodo di permanenza
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Errata inserzione di un nominativo nell'elenco telefonico
dell’errore, maggiore sarà il numero di clienti sviati dalla difficoltà di reperire i recapiti
dell’impresa, più gravoso sarà il danno subìto;
• È al consolidamento del danno che vanno riferiti il requisito dell’imminenza e quello
dell’irreparabilità.
Sul terzo quesito:
• L’incoercibilità della pronuncia giudiziale per infungibilità dell’azione in essa comandata
risponde al principio nemo ad factum cogi potest;
• Tale caratteristica, di per sé, non elimina l’interesse ad agire in giudizio per ottenere una
condanna di tal fatta;
• Il provvedimento di condanna, infatti, presuppone un giudizio di accertamento. Tale
contenuto, rimuovendo la situazione di incertezza creatasi sull’esistenza e l’estensione dei
diritti e degli obblighi che costituiscono un rapporto giuridico, già offre un’utilità;
• Ogni provvedimento di condanna, peraltro, è destinato a trovare la propria naturale
applicazione grazie alla spontanea esecuzione che di esso dovrebbe dare l’obbligato,
eventualità, questa, che va auspicata e non esclusa a priori;
• Ove tale situazione non si realizzi, pur nell’impossibilità di ottenere un’esecuzione coattiva, il
beneficiario del provvedimento godrà di ulteriori strumenti: sotto il profilo civile, la
possibilità di richiedere ed ottenere il risarcimento del danno per inottemperanza dell’ordine
del giudice; sotto quello penale, ricorrendone i presupposti, di chiedere la punizione
dell’obbligato ai sensi dell’art. 388, comma 2, c.p. Tale disposizione, infatti, persegue proprio
chi elude l’esecuzione di provvedimenti cautelari del giudice civile emessi a tutela del credito
(termine da intendersi comprensivo di ogni situazione giuridica soggettiva che possa essere
ricondotta ai diritti di obbligazione).
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Sul Crocifisso nelle aule scolastiche
di Sandra Scarabino
(Cass. civ., SS.UU., 10.07.2006, n. 15614)
Qual è il giudice competente a giudicare sul tema del Crocifisso delle aule?
Sul Crocifisso nelle aule scolastiche
(Cassazione, SS.UU. civili, ordinanza 10.07.2006 n. 15614)
di Sandra Scarabino
Il quesito:
• Qual è il giudice competente a giudicare sul tema del Crocifisso delle aule?
La normativa.
Il primo comma dell’art. 7 della legge 205/2000, che ha modificato l’art. 33 del Dlgs 80/98, recita:
1. Al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) l’articolo 33 è sostituito dal seguente:
–«Art. 33. – 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito,
sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle
telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi
comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;
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Sul Crocifisso nelle aule scolastiche
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture,
svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa
nazionale o regionale;
e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario
nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti
privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e
delle controversie in materia di invalidità.
Il caso.
Il signor A.S. ricorreva in via cautelare dinnanzi al Tribunale de L’Aquila, chiedendo al giudice
ordinario la rimozione del Crocifisso dalle aule frequentate dai figli, denunciando la lesione dei
principi costituzionali di libertà religiosa, eguaglianza e laicità dello Stato. Ad una pronuncia
sfavorevole del giudice cautelare di appello (a seguito di impugnazione della decisione positiva del
giudice di prime cure), per difetto di giurisdizione, seguiva il giudizio di merito, instaurato dai
genitori dei ragazzi, richiedenti, previo l’accertamento della lesione del diritto suddetto, la condanna
della PA al risarcimento del danno in forma specifica, mediante il ripristino della legalità
nell’ambiente scolastico, con la rimozione del Crocifisso, nonché al risarcimento del danno per la
lesione al diritto alla libertà religiosa ed al libero sviluppo psichico dei figli. L’amministrazione
convenuta invocava nuovamente il difetto di giurisdizione. I ricorrenti proponevano, allora, il
regolamento preventivo di giurisdizione, invocando la giurisdizione del giudice ordinario sulla
questione.
Sintesi della questione. La problematica.
Con il regolamento preventivo di giurisdizione proposto, i ricorrenti sostengono la giurisdizione del
Giudice Ordinario, circa la domanda di rimozione del Crocifisso dalle aule frequentate dai figli.
La problematica, è la seguente: chiedendo la rimozione del crocifisso si chiede, in sostanza, un
risarcimento del danno in forma specifica, la cui competenza dovrebbe essere del GO, trattandosi di
un diritto soggettivo.
Tuttavia occorre tenere presente che pur essendo formalmente una richiesta risarcitoria, tuttavia la
domanda è volta, in ultima analisi, a chiedere la rimozione di un provvedimento della PA, cioè di quel
provvedimento con cui le autorità scolastiche dispongono la collocazione del crocifisso in aula. In tal
caso la relativa competenza dovrebbe essere del GA, vertendosi nell’ambito di quei pubblici servizi
che l’articolo 7 della L. 205−2000 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del GA.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cassazione, SS.UU. civili, ordinanza 10.07.2006 n°
15614).
− Le Sezioni Unite, esordiscono sulla questione escludendo che la precedente decisione sulla
giurisdizione del giudice adito in sede cautelare possa determinare l’inammissibilità del ricorso. Ciò
in base alla provvisorietà del provvedimento decisorio sulla domanda cautelare, il quale non può,
pertanto, ostacolare la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione.
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Sul Crocifisso nelle aule scolastiche
− Dopodiché viene affermata immediatamente la giurisdizione esclusiva del G.A.. L’affermazione
viene basata sulla considerazione che il riparto della giurisdizione avviene in base al petitum
sostanziale, avente ad oggetto non solo la domanda, ma questa in relazione all’obbiettiva questione
giuridica dedotta in giudizio. In tale ottica, la fattispecie concreta atterrebbe, secondo i giudici riuniti,
alla richiesta di una decisione inibitoria relativa ad atti regolamentari della PA (asseritamente
illegittimi) − per quanto presentata sotto forma di risarcimento in forma specifica − e di risarcimento
del danno in via consequenziale. La rimozione del Crocifisso, pertanto, costituirebbe il contenuto
principale della domanda, quale atto doveroso della PA per riportare la legalità dell’ambiente
scolastico e non tanto quale “risarcimento”. Dunque, la apposizione nelle aule scolastiche (a seguito
di disposizioni regolamentari) del − solo − Crocifisso, sarebbe applicazione di norme illegittime, e la
domanda posta altro non sarebbe se non una denuncia di illegittimità di quelle disposizioni.
Disposizioni che, a loro volta, sono il frutto di una scelta della PA nell’ambito dell’azione
organizzativa del servizio scolastico. Scelta svolta nell’esercizio del potere autoritativo della PA,
finalizzato all’organizzazione e conseguente erogazione del servizio.
− A tal proposito, poi, le Sezioni Unite si richiamano alla pronuncia della Consulta n. 389/2004, con
la quale veniva rigettata la questione di costituzionalità delle norme regolamentari alla base
dell’esposizione del Crocifisso nelle aule, in relazione al principio di laicità dello Stato, per la
mancata sottoponibilità di tali norme al sindacato di legittimità costituzionale.
− Alla luce di queste considerazioni, la Corte di cassazione riporta la vicenda nell’ambito dell’art. 33
del Dlgs, secondo la lettura costituzionalmente orientata (C. cost. 204/2004): laddove, il sindacato
sulle norme regolamentari in questione rientrerebbe nella materia dei pubblici servizi, la cui
interpretazione spetta al G.A. in via esclusiva, esercitando la PA il proprio potere autoritativo. Tali
sarebbero i provvedimenti dell’autorità scolastica attuativi delle norme regolamentari che
stabilirebbero l’esposizione del Crocifisso.
− La Corte Suprema richiama anche quanto affermato dal Consiglio di Stato, con la decisione n.
556/2006, secondo cui sussiste la giurisdizione del G. A. quando vi sia la contestazione della
legittimità dell'esercizio del potere amministrativo, ossia quando l' atto amministrativo sia assunto
nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione dì una condotta illecita, ma sia
considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l'
annullamento.
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DIRITTO PENALE
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Bacio e violenza sessuale
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. III, 26.01.2006, n. 19808)
Può un bacio dato sul collo della vittima integrare il delitto di violenza sessuale?
Bacio e violenza sessuale
(Cass., sez. III, 26.1.2006, n. 19808)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può un bacio dato sul collo della vittima integrare il delitto di violenza sessuale?
La normativa
Ai sensi del primo comma dell’art. 609bis c.p. “Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso
di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a
dieci anni”.
Il caso
In data 29.9.2000, il Tribunale di San Remo affermava la responsabilità penale di G.G. a titolo di
violenza sessuale aggravata ai sensi dell’art. 61, n. 9, c.p., in quanto, abusando delle proprie qualità di
assistente capo della Polizia di Stato, nonché comandante di una pattuglia, costringeva la collega
R.C., a subire atti sessuali consistenti in baci sul collo e tentativi di baci sulla bocca, dopo averla
stretta al suo corpo.
La Corte di Appello di Genova, in data 18.10.2002, confermava la pronuncia di primo grado.
Avverso tale sentenza, l’imputato ricorreva in Cassazione, eccependo, sotto i profili della violazione
di legge e del vizio di motivazione, l’insussistenza del reato in quanto, la sfera sessuale della vittima
non sarebbe stata in alcun modo pregiudicata dalle condotte contestate, costituendo, queste ultime,
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Bacio e violenza sessuale
solo delle avances non incidenti sulla libertà sessuale della donna.
Sintesi della questione. La problematica.
Il quesito che la Corte di cassazione è chiamata a risolvere attiene al fatto se possa configurarsi
violenza sessuale nel caso in cui la vittima sia stata oggetto di un bacio sul collo e di tentato bacio
sulle labbra, dopo essere stata stretta al corpo del colpevole. E’ possibile individuare, nella fattispecie,
una costrizione a subire o a compiere atti sessuali, posto che il soggetto passivo è costretto a subire la
condotta di cui sopra, non avendo alcuna possibilità di scelta nella propria determinazione fisica?
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. III, 26.1.2006, n. 19808).
La giurisprudenza della Cassazione, nel caso in commento, opta per la risposta affermativa, sulla base
delle seguenti argomentazioni.
− Secondo i giudici, il comportamento di colui che baci sul collo o tenti di baciare sulle labbra
integra, indubbiamente, il delitto di violenza sessuale, posto che tale fattispecie, come confermato
recentemente da altra giurisprudenza, sarebbe la risultante della combinazione degli abrogati artt. 519
e 521 c.p., idonea a ledere il bene giuridico della libertà sessuale. (Cass., sez. III, 23.4.2004, n.
37395);
− Sempre da quanto si legge nella pronuncia in esame, il Legislatore, attraverso l’incriminazione di
cui all’art. 609bis c.p., avrebbe previsto una fattispecie idonea a punire sia il soggetto che realizza una
congiunzione carnale in senso stretto, sia colui il quale ponga in essere atti di libidine violenti. Il
concetto moderno di atto sessuale, infatti, è dato dalla somma dei concetti previgenti di congiunzione
carnale e atti di libidine violenti;
− Viene precisato, inoltre, come le finalità dell’agente, nonché l’eventuale soddisfacimento del
proprio piacere sessuale, non assumano alcun rilievo decisivo al fine del perfezionamento del reato. In
quanto trattasi di reato a dolo generico, è sufficiente che vi sia, in capo all’agente, la coscienza e
volontà di compiere atti pervasivi della sfera sessuale altrui (Cass., sez. III, 10.04.2000, n. 4402);
− Nel ricordare l’orientamento seguito da parte della dottrina, la giurisprudenza in esame sottolinea
come, secondo tale impostazione, il concetto di violenza sia ben diverso da quello di sorpresa ed
insidia, con la conseguenza che non si potrebbe parlare di violenza sessuale nel caso di atti non
violenti ma posti in essere di sorpresa, sebbene possano essere costituiti da manifestazioni di
immoralità e di degenerazione. La tesi sposata dalla pronuncia in esame, al contrario, afferma come la
violenza richiesta per l’integrazione del reato non sia solo quella che pone il soggetto passivo
nell’impossibilità di porre in essere tutta la resistenza voluta, ma anche quella che si estrinsechi
attraverso un comportamento insidioso e rapido, in quanto comunque idoneo a superare la volontà
contraria della vittima;
− Di conseguenza, non vi sarebbe alcun dubbio che il bacio o il tentato bacio possano integrare gli
estremi della condotta violenta, in quanto tale condotta è idonea a porre in pericolo la libertà di
autodeterminazione sessuale del soggetto passivo. Il bacio limita tale libertà, dato che la vittima è
costretta a fare qualcosa contro la propria volontà.
− Al fine della configurabilità del delitto di violenza sessuale, non è sufficiente il solo riferimento alle
parti anatomiche aggredite dal colpevole o al grado di intensità fisica del contatto instaurato, non
potendo trascurarsi l’intero contesto in cui il contatto si verifica, nonché “la complessa dinamica
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Bacio e violenza sessuale
intersoggettiva che si sviluppa in una situazione che, oltretutto, è connotata dalla presenza di fattori
coartanti”. La Corte, sul punto, consiglia un approccio di tipo sintetico, il quale permetta di desumere
un concetto di violenza sessuale che prenda spunto dalla globalità della vicenda sottoposta a giudizio.
Commento.
Ancora una volta la giurisprudenza della Cassazione è tornata ad occuparsi del reato di violenza
sessuale e, specificamente, se un bacio dato sul collo (così come un tentato bacio sulle labbra) ad una
donna, possano integrare la fattispecie in esame.
La Suprema Corte, nel dare al quesito risposta affermativa, si sofferma ad approfondire due tematiche
di particolare importanza. Da un lato, ci si chiede quali siano le condotte che possano integrare la
violenza penalmente rilevante, mentre, in secondo luogo, ci si domanda quale possano essere i nuovi
confini della nozione di “atto sessuale” a seguito della riforma legislativa in materia, avvenuta ad
opera della legge 66/1996.
In ordine alla prima delle problematiche poste sul tappeto, ci preme evidenziare, brevemente, quello
che è l’orientamento giurisprudenziale in tema di individuazione della violenza penalmente rilevante
ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 609bis c.p..
Il nostro codice non fornisce una nozione di violenza sessuale. Per questo motivo la dottrina ha
cercato, in un primo momento, di evincere un significato univoco, secondo il quale essa può definirsi
come l’esercizio di una forza fisica di notevole entità, anche se non spinta al massimo della brutalità,
diretta a soppiantare la resistenza della vittima.
Questo concetto non deve essere confuso con quello di minaccia, identificabile come la
prospettazione di un male futuro ed ingiusto, il cui verificarsi dipende totalmente dalla volontà del
soggetto agente.
Il risultato della condotta violenta del soggetto agente è rappresentato dalla coartazione della volontà
della vittima in modo da limitare (o addirittura annullare) la possibilità di una sua scelta in ordine al
comportamento da tenere in una determinata situazione.
Tale finalità tipico della condotta di violenza, ovvero l’inibizione della facoltà di scelta della vittima,
ha indotto parte della dottrina più moderna, ad attribuire a questa una nozione ulteriore, rappresentata
dalla c.d. violenza in senso ampio, capace di abbracciare sia il tradizionale concetto di atto violento,
nel senso appena precisato, sia il comportamento minaccioso, sulla considerazione che ciò che conta è
unicamente il risultato al quale si vuole pervenire, ovvero la coazione della libertà di un soggetto,
obbligato a tenere un comportamento che altrimenti non avrebbe sicuramente tenuto. “L’idoneità
della violenza o della minaccia a coartare la volontà della vittima debbono essere esaminate non
attraverso criteri astratti aprioristici, ma tenendo conto, in concreto, di ogni circostanza oggettiva e
soggettiva. Per tale motivo, anche una semplice minaccia o intimidazione psicologica, attuata in
situazioni particolari tali da influire negativamente sul processo di libera determinazione della
vittima, può essere sufficiente ad integrare gli estremi della violenza” (Cass., sez. III, 21.2.2000, n.
1911).
Alcuni autori hanno in passato affermato come il concetto di violenza potesse essere sostituito da
quello di mero dissenso, o dalla mancanza di consenso.
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Bacio e violenza sessuale
Il punto di partenza a sostegno della tesi in esame era dato dal rapporto intercorrente tra il delitto di
violazione di domicilio ex art. 614 c.p., ed il delitto di violenza sessuale. Se è vero, afferma la
letteratura, che nella prima fattispecie delittuosa è sufficiente la volontà espressa o tacita del titolare
del diritto di esclusione, apparirebbe irragionevole che nella seconda il soggetto passivo dovesse
scontrarsi con una violenza.
Si tratta di una soluzione oggetto di critiche in dottrina. Anche se non di rado la giurisprudenza
utilizza un concetto piuttosto ampio di violenza, esso non può assumere connotati tali da comprendere
la mera mancanza di consenso, in quanto si correrebbe il pericolo di introdurre in materia un’ipotesi
di analogia, addirittura in malam partem, non capace di trovare cittadinanza all’interno dell’
ordinamento giuridico.
Per quanto attiene alla seconda problematica, è bene evidenziare come il Legislatore abbia proceduto
ad elaborare un’ampia nozione di atto sessuale, come tale comprensiva di qualsiasi manifestazione
dell’istinto sessuale, espressa in tutte le forme in cui può estrinsecarsi la libidine.
Prima della riforma la disciplina era imperniata sulla distinzione tra congiunzione carnale e atti di
libidine violenta.
L’art. 519 c.p., nella sua formulazione originaria, prevedeva la punibilità di “chiunque, con violenza o
minaccia, costringe taluno a congiunzione carnale”, prevedendo la pena della reclusione da tre a dieci
anni. Il problema era dovuto al fatto che il Legislatore non aveva indicato in alcun modo cosa dovesse
intendersi per “congiunzione”. Per tale motivo la congiunzione carnale si configurava, a detta della
giurisprudenza maggioritaria, ogni qualvolta si verificasse una qualsiasi forma di compenetrazione tra
organi genitali, anche in maniera abnorme. Vi si ricomprendevano anche il coito anale ed orale. Non
era richiesto che la penetrazione fosse totale, potendo questa essere anche solo parziale, come nel caso
di semplice “congiunzione genitale”.
La fattispecie delittuosa degli atti di libidine violenti era disciplinata dall’art. 521 c.p., il quale, prima
dell’intervento riformatore del 1996 prevedeva la punibilità di “chiunque, usando dei mezzi o
valendosi delle condizioni indicate nei due articoli precedenti, commette su taluno atti di libidine
diversi dalla congiunzione carnale”, prevedendo, in tal caso, la pena della reclusione previste per la
fattispecie delittuosa precedente, diminuite di un terzo. Alla medesima pena era assoggettato colui che
avesse costretto o indotto taluno alla commissione degli atti di cui sopra “su se stesso, sulla persona
del colpevole o su altri”. Gli atti di libidine violenti quindi, si concretizzavano in ogni tipologia di
contatto del corpo umano, anche se non necessariamente attinenti agli organi genitali, effettuato in
forma diversa dalla penetrazione.
Tale distinzione proponeva all’interprete tutta una serie di difficoltà a loro volta connesse ai contrasti
che si sviluppavano attorno al significato esatto della congiunzione carnale, nonché alla non facile
divaricazione tra atti di libidine ed atti non di libidine, così come tra coito violento e condotte
libidinose diverse da quest’ultimo. Problematica che investiva anche il fatto se il bacio potesse essere
fatto rientrare nel novero degli atti sessuali penalmente rilevanti, in quanto atto di libidine violento.
L’opinione maggioritaria era nel senso della impossibilità di fornire, a priori, una risposta affermativa
o negativa, in senso assoluto. Il bacio, come anche le carezze o gli abbracci, avrebbe potuto assumere
la natura di atto di libidine solo se, con riguardo a tutte le circostanze del caso, per il fine perseguito,
oppure per la zona del corpo verso la quale esso era diretto, dovesse assumere espressione particolare
di concupiscenza
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Bacio e violenza sessuale
Tale problematica sembra essere oramai superata, posto che la Cassazione, da tempo, si è assestata nel
senso di evidenziare l’onnicomprensività del concetto di atto sessuale, risultante dalla combinazione
delle precedenti figure di atti di libidine e di congiunzione carnale, infatti “La nozione di atti sessuali,
contenuta nell’art. 609bis c.p. è, per quanto attiene all’elemento oggettivo del reato, la somma di
un’unica categoria generale di due nozioni, previgenti alla L. n. 66 del 1996, di congiunzione carnale
e di atti di libidine e trova il suo fondamento nel mutato oggetto giuridico dei reati sessuali e
nell’esigenza di evitare alla vittima invasive indagini processuali” (Cass., sez. III, pen., 20.3.2003, n.
12862).
Gli atti sessuali possono essere a loro volta distinti, a seconda di come si intenda la sessualità, in atti
sessuali in senso soggettivo ed atti sessuali in senso oggettivo.
Atti sessuali in senso soggettivo sono quelli nei quali l’elemento caratterizzante è rappresentato dal
movente, ovvero dall’atteggiamento interiore dell’individuo, capace di esteriorizzarsi in specifici
comportamenti esterni. Basti pensare, ad esempio, alla parte del corpo interessata dall’attenzione
libidinosa, dalle modalità attraverso le quali avviene il contatto sessuale, ovvero ancora dalle
espressioni utilizzate. Mentre, soprattutto in passato, negli atti di congiunzione carnale si riteneva che
la loro natura sessuale fosse implicita, per gli atti di libidine violenta le cose si complicavano
notevolmente, date le note difficoltà di inquadramento di cui sopra abbiamo già accennato. Basti
pensare a forme di manifestazioni quali, gli abbracci, le carezze, gli sfregamenti, i quali, a causa del
loro significato polivalente, potevano essere indifferentemente imputati a titolo di atto di libidine,
ingiuria o violenza privata a seconda del movente psichico che ne accompagnava l’esternazione,
ovvero a seconda che fossero posti in essere al fine di soddisfare un impulso di libidine, al fine di
offendere, e così via.
Atti sessuali in senso oggettivo sono quelli che presentano una natura oggettivamente sessuale
dell’atto, a prescindere dall’impulso interno o psicologico in capo al soggetto agente, da valutare
attraverso criteri scientifici medico – psicologici nonché sociologici. Come affermato, in passato,
dalla giurisprudenza della Suprema Corte “La condotta vietata dall’art. 609bis c.p. (violenza
sessuale) ricomprende se connotata da costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorità),
sostituzione ingannevole di persona ovvero abuso di condizione di inferiorità fisica o psichica,
qualsiasi atto – anche se non esplicitato attraverso il contatto fisico diretto con il soggetto passivo –
che sia finalizzato ed idoneo a porre in pericolo il bene primario della libertà dell’individuo
attraverso l’eccitazione o il soddisfacimento dell’istinto sessuale dell’agente” (Cass. sez. III, pen.,
1.12.2000, n. 12446).
In tal senso appare subito chiaro come il concetto del “sessualmente rilevante” sia suscettibile di certe
variabili che debbono necessariamente passare attraverso quelli che sono i costumi e le usanze di un
determinato popolo in un contesto storico – spaziale ben determinato.
Interessante, a nostro avviso, l’interpretazione fornita dalla Giurisprudenza sul tema: “L’espressione
“atti sessuali”, di cui all’art. 609bis, c.p., include tutti quegli atti che siano idonei a compromettere
la libera determinazione del soggetto passivo nella sfera sessuale, e quindi non solo quelli che
involgono la sfera genitale in senso stretto, ma anche quelli che riguardano zone del corpo note,
secondo la scienza medica, psicologica, antropologico−sociologica, come erogene” (Cass., sez. III,
pen., 21.6.2002, n. 23869).
I fattori che hanno spinto la dottrina oggi dominante ad accogliere la nozione oggettiva di atto
sessuale sono da rinvenire in capo a due esigenze: a) In primo luogo, la necessità di porre rimedio
all’inadeguatezza di concetti oramai obsoleti e fumosi, come quelli di atto di libidine e di
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Bacio e violenza sessuale
congiunzione carnale, dai contorni sempre più sfuggenti e non più rispondenti all’evoluzione culturale
e sociale che ha investito il nostro Paese negli ultimi anni; b) In secondo luogo, ed ecco forse la
ragione dominante, l’esigenza di determinare, in maniera tassativa, le tipologie delittuose in esame,
superando i soggettivismi della vittima e dell’autore non sempre, fra l’altro, facilmente accertabili. A
ciò si aggiunga la necessità di impedire quel fastidioso processo di vittimizzazione che spesso
accompagnava l’accertamento del crimine, evitando alla vittima domande spesso umilianti che
potevano comportare, in capo al soggetto passivo, un aumento del dolore già ampiamente subito per
effetto della condotta delittuosa. Eliminando tale distinzione si sarebbe al tempo stesso eliminata ogni
necessità di approfondimento in ordine a tali imbarazzanti indagini sulle “concrete modalità del fatto”.
Ciò di cui la dottrina ha avuto modo ripetutamente di lamentarsi è la mancanza di una elencazione
esaustiva delle condotte sessuali. Elencazione che, a ben vedere, sarebbe risultata molto difficoltosa,
tale da far correre il rischio di un ritorno a quel metodo di produzione normativo di tipo casistico in
contrasto con le moderne tecniche legislative.
La questione è stata recentemente affrontata anche dalla Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato
manifestamente inammissibile, con riferimento all’art. 25 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 609bis c.p., nella parte in cui, accomunando sotto una medesima
disposizione di legge fatti che prima integravano i diversi reati di violenza carnale e di atti di libidine
violenti, e unificando le condotte medesime mediante l’utilizzo della locuzione “atti sessuali”, senza
alcuna ulteriore descrizione, difetterebbe di determinatezza, posto che, nemmeno nella letteratura
scientifica è possibile rinvenire una nozione univoca di atto sessuale.
Emerge quindi un concetto di atto oggettivamente ed univocamente sessuale (Cass., sez. III, pen.,
3.11.1999, n. 2941), comprensivo di tutti gli atti da contatto fisico diretti verso quelle che, secondo il
comune sentire della collettività, vengono definite come zone erogene sia del proprio che dell’altrui
corpo, come tali dirette a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto
passivo.
Coerentemente con tale affermazione di principio, la Corte di cassazione, nella pronuncia in
commento, ha affermato che il comportamento di colui che bacia il collo di una ragazza è da
considerare come violenza sessuale, in quanto tale comportamento è normalmente idoneo a porre in
pericolo la libertà di autodeterminazione della vittima nella sua sfera sessuale.
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Nuovi orientamenti in materia di prostituzione
virtuale
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. III, 21.03.2006, n. 346)
Può configurarsi il delitto di sfruttamento di prostituzione nel caso in cui tra il cliente
e la prostituta non vi sia alcun contatto fisico?
Nuovi orientamenti in materia di prostituzione virtuale
(Cass., sez. III, 21.3.2006, n. 346)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può configurarsi il delitto di sfruttamento di prostituzione nel caso in cui tra il cliente e
la prostituta non vi sia alcun contatto fisico?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 3, n. 8, della legge 20 febbraio 1958, n. 75 si prevede la punibilità di “chiunque, in
qualsiasi modo favorisca o sfrutti la prostituzione altrui”.
Il caso.
A seguito di indagini effettuate dalla Polizia Postale di Udine, al fine di prevenzione e repressione dei
reati commessi tramite web, emerse che T. era coinvolto in un giro di rapporti che rendevano possibile
intrattenere, via web chat, delle conversazioni con delle giovani donne le quali, a richiesta
dell’interlocutore, si esibivano in atteggiamenti sessualmente espliciti, verso un corrispettivo in
denaro rappresentato dal costo della chiamata. Il PM del Tribunale di Udine dispose, con decreto
datato 18.11.2005, la perquisizione ed il sequestro del locale, nonché del materiale informatico che
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Nuovi orientamenti in materia di prostituzione virtuale
permetteva la diffusione di tali esibizioni.
Contro tale provvedimento, l’indagato propose istanza di riesame, contestando la sussistenza del reato
di sfruttamento della prostituzione, ex art. 3, comma primo, legge 8 gennaio 1975, n. 58.
Il Tribunale di Udine, con ordinanza del 23.12.2005, revocò il sequestro, non ravvisando alcun fumus
della fattispecie in commento, sostenendo che questa non poteva essere commessa attraverso un
rapporto virtuale tra carnefice e vittima, ma solo reale.
L’ordinanza è stata impugnata con ricorso per cassazione dal PM del Tribunale di Udine.
Sintesi della questione. La problematica.
La pronuncia in rassegna pone in primo piano una tematica che, attualmente, tende a divenire sempre
più di maggiore importanza, ovvero quella della configurabilità del delitto di sfruttamento della
prostituzione commessa a prescindere da un vero e proprio contatto fisico tra la prostituta ed il cliente.
L’argomento risulta ancor più complicato dal fatto che, da un lato, il nostro Legislatore non definisce
puntualmente il concetto di prostituzione e, dall’altro, dal particolare strumento, costituito dalla web
chat, utilizzato per tale sfruttamento, sconosciuto al tempo in cui la legge di riforma venne posta in
essere.
Da ciò l’interrogativo se il reato di sfruttamento della prostituzione possa essere configurabile anche
senza il contatto fisico di cui sopra.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. III, 21.3.2006, n. 346).
La Corte di cassazione ritiene il ricorso fondato sulla base delle seguenti argomentazioni:
− La giurisprudenza di legittimità, come ricordato dai giudici, ha costantemente precisato che la
nozione di prostituzione, anche se non definita legislativamente, corrisponde a un tipo normativo, che
è stato delineato dalla giurisprudenza medesima e non può, conseguentemente, essere individuata in
base a criteri meramente sociali o culturali;
− L’elemento caratterizzante l’atto di prostituzione non è necessariamente costituito dal contatto
fisico tra i soggetti che prendono parte alla prestazione sessuale, bensì dal fatto che l’atto sessuale in
questione sia posto in essere verso un corrispettivo in denaro, risultando finalizzato al
soddisfacimento della libidine di colui che ha richiesto la prestazione, o che comunque ne è
destinatario (in tal senso anche Cass., sez. III, 22.4.2004, n. 534; Cass., sez. III, 3.6.2004, n. 737);
− L’elemento che pregiudica la dignità della meretrice è costituito dal fatto che costei debba mettere
alla mercé del cliente il proprio corpo, il quale ne dispone a proprio piacimento e secondo la propria
volontà. Appare evidente come non possa sussistere alcun dubbio sul fatto che l’attività di chi si
dedichi alla prostituzione possa consistere nel compimento di atti sessuali aventi una qualsiasi natura,
sia che questi siano eseguiti sulla persona della prostituta, sia che siano posti in essere direttamente
sulla persona del cliente, essendo del tutto indifferente che tra le parti vi sia un vero e proprio contatto
fisico;
− Tale principio risulta essere pienamente conforme allo spirito della legge n. 75 del 1958, la quale,
nel punire le condotte dirette alla induzione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione,
rende evidente il disvalore sociale attribuito a comportamenti che implichino l’uso del proprio corpo e
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Nuovi orientamenti in materia di prostituzione virtuale
della propria sessualità al fine di riceverne un corrispettivo;
− Conseguentemente, secondo quello che è il pensiero della giurisprudenza presa in esame, non può
essere in alcun modo ritenuto determinante, ai fini della sussistenza del delitto di sfruttamento della
prostituzione, l’elemento del contatto fisico tra la persona che si prostituisce ed il fruitore della
prestazione, in quanto dato caratterizzante la fattispecie delittuosa de qua è costituito dalla interazione
tra l’operatrice ed il cliente, la quale può benissimo sussistere anche nel caso in commento;
− Così come del tutto irrilevante è il fatto che i soggetti di cui sopra si trovino in luoghi diversi,
quando gli stessi possano essere messi in collegamento virtuale tramite internet, ovvero in
videoconferenza, in quanto anche in questi casi il cliente viene messo in grado di interagire con la
meretrice, potendo chiedere a quest’ultima il compimento di specifici atti sessuali dietro la
corresponsione di una somma di denaro, rappresentata dal costo della chiamata.
Il commento.
La pronuncia in commento non presenta, in realtà, determinanti elementi di novità rispetto a quello
che è l’orientamento giurisprudenziale assolutamente maggioritario, tendente ad ampliare l’ambito di
operatività della legge di riforma in materia di prostituzione (la c.d. legge Merlin) ricomprendendovi
al suo interno condotte in materia di prostituzione non implicanti un vero e proprio contatto fisico tra
cliente e meretrice.
Già con la pronuncia della Suprema Corte del 3.6.2004, n. 36157, si affermava, infatti come “L’atto di
prostituzione non implica di necessità la congiunzione carnale, comunque realizzata, o anche il solo
contatto fisico tra i soggetti del rapporto, dovendosi invece far coincidere la relativa nozione con
quella, assai più ampia, di prestazione sessuale a pagamento, qualificabile come tale ogni qual volta
essa consista in comportamenti oggettivamente idonei a stimolare l’istinto sessuale del fruitore”.
Il problema che merita di essere approfondito attiene, in particolar modo, alla nozione di
prostituzione che si intenda accogliere, in relazione a quelle che sono le più moderne tecniche di
offerta del proprio corpo verso un corrispettivo.
Secondo un orientamento che possiamo qualificare come dominante in giurisprudenza, per
prostituzione si intende qualsiasi prestazione sessuale effettuata dietro corrispettivo, senza che la
prestazione sessuale debba necessariamente consistere in una congiunzione carnale. Infatti, qualsiasi
attività diretta a eccitare e soddisfare la libidine sessuale del destinatario si configura come
prestazione sessuale e integra prostituzione se è appositamente retribuita dal destinatario della
medesima (Cass., sez. III, 8.10.2004, n. 45785).
Tale definizione di prostituzione sembra essere in linea con quella di atto sessuale, recentemente
accolta dalla cassazione. Secondo tale giurisprudenza, infatti, si definisce atto sessuale, caratterizzante
la prostituzione, quello che non necessariamente deve essere identificato con la congiunzione carnale
o con il compimento di atti di libidine, giacché esso non è necessariamente qualificato dal contatto
fisico tra i soggetti della prestazione, ben potendo consistere anche nell’esecuzione, da parte di chi si
prostituisce, di atti sessuali di qualsiasi natura, compiuti su se stesso, in presenza di chi ha chiesto la
prestazione, pagando un compenso, al fine di soddisfare la propria libidine (Cass., sez. III, 3.6.2004,
n. 36157).
Quello che veramente conta, per la sussistenza di una prostituzione penalmente rilevante, sembra
essere, dunque, l’idoneità della condotta della prostituta a provocare soddisfacimento sessuale nel
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Nuovi orientamenti in materia di prostituzione virtuale
cliente, aggiunta all’interazione tra i due soggetti della prestazione ed al pagamento del corrispettivo
per l’azione (oltre, come è ovvio, al compimento dell’atto dispositivo del proprio corpo a sfondo
sessuale da parte di chi si prostituisce).
La pronuncia in commento pone l’accento proprio sulla possibilità di una interazione tra prostituta e
cliente nel caso in cui questi si trovino in luoghi diversi, purché messi in collegamento attraverso
internet oppure mediante videoconferenza.
Dalla lettura della sentenza emerge come non sussistano problemi alla configurazione della possibilità
che il destinatario della prestazione a carattere sessuale si trovi in un luogo differente da quello nel
quale si trova la meretrice, ben potendo il primo, grazie ai nuovi strumenti di comunicazione a
distanza, interagire con quest’ultima, chiedendole il compimento di atti sessuali specifici,
immediatamente eseguiti.
Sempre nel solco del trend giurisprudenziale seguito dalla Suprema Corte, si segnala un'altra
pronuncia tendente a qualificare attività di prostituzione quella posta in essere da delle ballerine di un
locale notturno le quali, dietro il pagamento di un sovrapprezzo da parte dei clienti, si appartavano
con questi per farli assistere da vicino allo spettacolo erotico. Sebbene non vi fosse, nemmeno in
questo caso, nessun contatto fisico tra cliente e ballerina, la giurisprudenza configurava i delitti di
favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione (per approfondimento vedere Cass., sez. III,
12.2.2003, n. 13039).
Per concludere, appare del tutto evidente il tentativo operato dalla giurisprudenza di legittimità di
porre in essere un’estensione del concetto di prostituzione tendente a ricomprendere fattispecie che in
origine vi rimanevano del tutto estranee.
Tale spinta si deve, in particolar modo, alla volontà dimostrata dai giudici di porre un vero e proprio
freno al dilagare del preoccupante fenomeno della mercificazione del proprio corpo a fine sessuale,
andando a colpire direttamente coloro i quali, spesso senza pietà alcuna, traggono da tale attività
vantaggi economici considerevoli.
Sebbene questa sia una linea di condotta da condividere, se non altro in considerazione della ripetuta
offesa alla dignità subita dalle meretrici, frequentemente esposte ad abusi, violenze ed altro, si deve
registrare l’inadeguatezza dell’impianto normativo introdotto con la legge del 1958, caratterizzata
dalla presenza di notevoli lacune, sia dal punto di vista terminologico che di adeguatezza al sistema
sociale attuale.
Unica soluzione possibile, se si vuole evitare un collasso del sistema giuridico in tal senso, è, secondo
l’opinione dominante in letteratura, quella di porre in essere un nuovo intervento legislativo in grado
di colmare le, a volte, abissali differenze che si rinvengono tra il piano giuridico e quello fattuale.
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I nuovi confini del delitto di diffamazione
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. I, 24.01.2006, n. 9246)
Può ritenersi legittima espressione del diritto di satira la ridicolizzazione dell’aspetto
fisico di una persona, qualora sia posta in essere con termini aggressivi e senza
alcuna connessione con le finalità dello scritto?
I nuovi confini del delitto di diffamazione
(Cass., sez. I, 24.01.2006 − 16.03.2006, n. 9246)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può ritenersi legittima espressione del diritto di satira la ridicolizzazione dell’aspetto
fisico di una persona, qualora sia posta in essere con termini aggressivi e senza alcuna
connessione con le finalità dello scritto?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 595 c.p. “Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, comunicando
con più persone, offende l’altrui reputazione, è punito con la multa da euro 258 a euro 2.582 o la
permanenza domiciliare da sei giorni a trenta giorni o il lavoro di pubblica utilità da dieci giorni a
tre mesi.
Se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato, la pena è della multa da euro 258 a
2.582 o la permanenza domiciliare da sei giorni a trenta giorni o il lavoro di pubblica utilità da
dieci giorni a tre mesi.
Se l’offesa è recata con il mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in
atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro
516.
Se l’offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo, o giudiziario, o ad una sua rappresentanza,
o ad una Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate”.
Il caso.
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I nuovi confini del delitto di diffamazione
Attraverso la pubblicazione di tre articoli sul quotidiano “La Repubblica” avvenute, rispettivamente il
27 settembre, l’8 novembre e l’8 dicembre del 1996, venivano riferite le vicende personali e
professionali dell’avvocato G. L., salito agli onori della cronaca per l’amicizia personale con un noto
pubblico ministero e del suo coinvolgimento in delicate indagini processuali. Tali articoli si
caratterizzavano anche per i numerosi riferimenti alla bassa statura dell’avvocato, tendenti a
ridicolizzarne l’immagine nei confronti dei terzi.
Con sentenza in data 28 marzo 2002, il Tribunale di Roma dichiarava S., giornalista della testata, e
M., direttore della medesima, colpevoli dei reati loro ascritti.
In data 4 novembre 2003, La Corte d’Appello di Roma riformava parzialmente la pronuncia di primo
grado, nella parte in cui condannava gli imputati al pagamento di una somma di euro 2.000 ciascuno,
ma confermandola per il resto.
La Corte di Cassazione, con sentenza del 3 giugno 2004, annulla la decisione della Corte d’Appello di
Roma per vizio procedurale, rinviando la stessa ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma,
I giudici di primo grado assolvevano la giornalista ed il direttore della quotidiano dall’imputazione di
diffamazione aggravata, ritenendo che lo scritto costituisse legittimo esercizio del diritto di satira.
Avverso tale decisione viene proposto ricorso per cassazione.
Sintesi della questione. La problematica.
La Suprema Corte, con la pronuncia in commento, si è trovata ad esaminare quelli che possono essere
definiti come i confini del diritto di satira. Nel difficile bilanciamento dei contrapposti beni giuridici
della riservatezza, da un lato, e della informazione, quale espressione del più generale diritto di
manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.) dall’altro, ci si domanda fino a che punto, la descrizione di
fatti, avvenimenti e soprattutto persone, possa spingersi senza degenerare nel disprezzo e nella
ridicolarizzazione dei soggetti interessati.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 16.3.2006, n. 9246).
− Secondo la pronuncia in commento, la sentenza del giudice di merito ha erroneamente ricondotto
all’interno dell’esercizio del diritto di satira i molteplici richiami alla fisicità della parte offesa, in
quanto la satira, deve essere percepita come una deformazione del soggetto a cui si riferisce, mentre
nel caso in commento, gli argomenti svolti dal giudice di merito sembravano superare i limiti della
continenza, in un contesto non conforme al vero.
− Sempre secondo l’opinione giurisprudenziale qui commentata, la satira, notoriamente, consiste in
quella manifestazione di pensiero avente il compito di castigare ridendo mores, ovvero di rendere
pubblici alcuni aspetti degni di critica delle persone, al fine di ottenere, mediante il senso di ilarità
suscitato, un finale di carattere etico, “correttivo cioè verso il bene”.
− Fatte queste premesse, viene evidenziato come quelli che sono stati considerati dai giudici di merito
come commenti satirici non abbiano, in realtà, avuto lo scopo di cui sopra. Si è affermato, infatti, che
se la giornalista avesse voluto informare l’opinione pubblica sulle vicende che vedevano coinvolta la
vittima, le notazioni sulla fisicità della stessa dovevano essere considerate come del tutto superflue.
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I nuovi confini del delitto di diffamazione
− Inoltre, secondo la Suprema Corte non può nemmeno dirsi che il diritto di cronaca sia stato
esercitato nel rispetto della veridicità dei fatti narrati. Infatti, attraverso la pubblicazione del primo
articolo, veniva messa in risalto la relazione di amicizia del professionista con un famoso magistrato,
la quale avrebbe permesso ai clienti della persona offesa di ottenere un trattamento di favore. La
Cassazione ha sul punto affermato come, nel narrare la sussistenza di un tale rapporto di amicizia, non
era corretto soffermarsi all’esame oggettivo delle espressioni usate, dovendosi tener conto del
significato finale e complessivo degli apprezzamenti, in modo da far apparire in maniera evidente, che
essa avesse effettivamente agevolato l’attività professionale della persona offesa. Con gli ulteriori
articoli, infine, veniva messa in luce l’attività dell’avvocato nell’ambito di una società denominata
Promosud, rispetto alla quale era stata svolta un’indagine giudiziaria. Il professionista, nel venire
nuovamente accostato alla persona del magistrato, veniva qualificato come avvocato di malaffare, con
chiaro intento denigratorio. La Corte ha precisato come la notizia fosse stata riportata in maniera
esasperata, facendo riferimento a dichiarazioni di terze persone, non solo molto risalenti nel tempo,
ma anche ampiamente screditate.
− Ne consegue che, secondo l’impostazione accolta dalla presente giurisprudenza, l’esercizio del
diritto di satira, espressione della libertà di manifestazione del pensiero, è pur sempre soggetto al
limite della continenza verbale e della funzionalità delle espressioni adottate rispetto allo scopo di
denuncia sociale che l’autore della satira intende perseguire. Tornando al quesito oggetto del nostro
approfondimento, non può ritenersi legittima espressione del diritto di satira la ridicolizzazione
dell’aspetto fisico di una persona, compiuta in termini aggressivi e senza alcuna connessione con la
finalità dello scritto.
Commento.
Il diritto di satira viene definito dalla letteratura come quel genere di composizione poetica a carattere
moralistico o comico, che mette in risalto, con espressioni che vanno dalla ironia pacata e discorsiva
fino allo scherno e all’invettiva sferzante, costumi o atteggiamenti comuni alla generalità degli
uomini, o tipici di una categoria o di un solo individuo.
Il diritto di satira, come il diritto di cronaca e di critica, rientra nel novero dei c.d. diritti pubblici
soggettivi, a loro volta ricompresi all’interno del più ampio diritto di libertà di manifestazione del
pensiero, sancito espressamente dalla nostra Carta fondamentale, all’art. 21. Il vero problema, come
emerge anche dall’esame della sentenza prima citata, è quello di conciliare tale diritto con quelli
inviolabili del destinatario della satira stessa, diritti tutelabili sia in quanto singolo, che all’interno
delle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).
Secondo quello che è l’orientamento maggioritario, sia in dottrina che in giurisprudenza, il diritto di
satira può essere esercitato anche nel caso in cui da questo possa derivarne una lesione alla
reputazione altrui. Quello che non è chiaro, e che la pronuncia in commento ci aiuta a comprendere, è
il limite entro il quale l’esercizio di un tale diritto possa ritenersi lecito.
E’ stato merito della giurisprudenza di legittimità quello di indicare i parametri fondamentali
mediante i quali il diritto di satira possa essere esercitato senza sconfinare nel reato di diffamazione,
soprattutto quando la satira stessa sia strettamente collegata all’esercizio della libertà di informazione.
Nell’ultimo decennio si è affermata l’impostazione secondo la quale, affinché tale diritto possa
prevalere su quello alla riservatezza delle persone oggetto dei fatti narrati occorre:
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I nuovi confini del delitto di diffamazione
− Che vi sia una utilità sociale dell’informazione; sebbene la satira si caratterizzi per la peculiarità del
linguaggio, essenzialmente simbolico, a volte del tutto svincolato dalle forme convenzionali di
manifestazione del pensiero, è necessario che possieda il requisito della continenza.
− La verità dei fatti e degli avvenimenti narrati; come precisato da accorta dottrina, deve trattarsi di
una verità oggettiva o anche putativa purché, in quest’ultimo caso, questa sia il risultato di un accorto
e serio lavoro di ricerca. Come appare del tutto evidente, il requisito della verità non risulterà
rispettato non solo quando i fatti esposti non siano conformi a quanto effettivamente accaduto, ma
anche nel caso in cui questi siano dolosamente o colposamente taciuti, ovvero rielaborati in guisa da
stravolgerne il significato. E’ stato affermato come “la satira, che mira all’ironia sino al sarcasmo e
comunque all’irrisione di chi esercita un pubblico potere, è legittima anche se offre una
rappresentazione surreale della realtà dei fatti, purché rilevante in relazione alla notorietà della
persona, con il limite rappresentato dall’attribuzione di fatti non veri” (Cass., sez. V, sent. 13563/98,
in Cass. pen., 2000, 588).
− La forma “civile” dell’esposizione dei fatti, nonché della loro valutazione; occorre, in altre parole,
che l’informazione sia esercitata attraverso l’utilizzo di termini non offensivi dell’altrui onore o
reputazione. Il giornalista deve attivarsi, dunque, in modo da narrare i fatti senza violare quel minimo
di dignità che ogni persona, anche la più riprovevole, possiede. In tal senso si è espressa anche la
giurisprudenza di merito, secondo la quale “la satira, l’ironia e l’umorismo, per essere accettati come
espressione di libera manifestazione del pensiero e di estro artistico, debbono essere innocenti,
innocui e sorridenti, non già una gratuita aggressione alla sfera di onorabilità altrui, una
demolizione alla persona, non linciaggio morale” (Trib. Trento, 15.1.1999, in Dir., informazione e
informatica, 1999, 400).
Deve aggiungersi che, affinché si possa parlare di corretto esercizio del diritto di satira, occorre che la
persona oggetto della stessa sia pubblica, posto che è proprio la notorietà dell’individuo che giustifica
l’ironia e il sarcasmo dell’informazione. Non si richiede che la pubblicità vada individuato con
riferimento alla generalità dell’opinione pubblica, ben potendo essere valutata in relazione al più
ristretto ambiente sociale nel quale l’individuo vive, opera e lavora.
Ora, a ben vedere, il caso riportato dalla sentenza in commento non presenta nessuna delle
caratteristiche ora richiamate. Manca di sicuro l’elemento della verità del fatto narrato, posto che,
come dimostrato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, la quasi totalità dei fatti ascritti alla
persona offesa non corrispondeva al vero. Manca, in secondo luogo, il requisito della forma civile
dell’esposizione del fatto attribuito all’offeso, in quanto tale esposizione si caratterizza proprio per il
metodo aggressivo delle espressioni utilizzate dalla giornalista. Di difficile individuazione, infine, si
dimostra l’ulteriore parametro costituito dalla utilità sociale dell’informazione.
Si deve quindi accogliere con favore il decisum della Suprema Corte, la quale, nel ribadire che
l’esercizio del diritto di satira, quale espressione della libertà di manifestazione del pensiero, è sempre
soggetto al limite della continenza verbale e della funzionalità delle espressioni utilizzate, rispetto allo
scopo perseguito dall’autore dell’informazione, evidenzia come non possa in alcun modo ritenersi
legittima la satira effettuata mediante la ridicolizzazione della vittima, compiuta in termini aggressivi
e senza alcuna connessione con quelle che erano le principali finalità dello scritto.
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Quando il parcheggio può costituire reato
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. V, 20.04.2006, n. 16571)
Può il parcheggio irregolare in area condominiale integrare il delitto di violenza
privata, ex art. 610 c.p.?
Quando il parcheggio può costituire reato
(Cass., sez. V, 20.4.2006, n. 16571)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può il parcheggio irregolare in area condominiale integrare il delitto di violenza privata,
ex art. 610 c.p.?
La normativa.
Ai sensi del primo comma dell’art. 610 c.p. “Chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a
fare, tollerare od omettere qualche cosa è punito con la reclusione fino a quattro anni”.
Il Caso.
Nella specie, l’imputato Paolo B., una volta introdottosi all’interno di un’altrui area condominiale con
la propria vettura, aveva parcheggiato la stessa in guisa da impedire alla parte offesa di uscire con la
propria vettura sulla pubblica via, rifiutandosi, altresì, di spostare il proprio veicolo, nonostante i
numerosi inviti da parte della vittima. In primo grado l’imputato viene condannato per il delitto di
violenza privata.
Non condividendo la sentenza dei giudici di prime cure, la parte ricorrente contestò la configurazione
del delitto di cui all’art. 610 c.p., affermando che, nella fattispecie, avrebbero difettato i requisiti della
violenza e della minaccia.
Sintesi della questione. La problematica.
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Quando il parcheggio può costituire reato
Con la sentenza in commento, la Suprema Corte torna ad occuparsi della tematica attinente alla
difficile individuazione della linea di confine tra il delitto di violenza privata, ex art. 610 c.p., ed il
comportamento estrinsecantesi in un semplice atto incivile. E’ bene ricordare come la fattispecie in
esame si configuri ogni qualvolta l’agente, attraverso la propria condotta violenta e minacciosa,
determini una coazione del soggetto passivo del reato, privando quest’ultimo della propria libertà di
determinarsi e di azione in piena autonomia. In altre parole, attraverso la condotta del reo, la vittima
deve essere costretta a tenere un comportamento non voluto consistente in un fare, tollerare od
omettere qualche cosa.
Quello che i giudici della Corte di cassazione si sono trovati ad esaminare è se il parcheggio abusivo,
ovvero effettuato in aree riservate ad altre persone, effettuato in modo da impedire alle stesse di poter
liberamente recarsi sulla pubblica via, nonostante le numerose richieste di spostare l’autovettura,
possa integrare la fattispecie in esame.
Soluzione accolta dalla Sprema Corte (Cass., sez. V, 20.4.2006, n. 16571).
I giudici di Piazza Cavour danno alla problematica risposta positiva, sulla base di poche, anche se
precise, motivazioni.
− Secondo la giurisprudenza consolidata, richiamata dalla pronuncia in commento, nel reato di
violenza privata, il requisito della violenza , ai fini della configurabilità del delitto, si identifica con
qualsiasi mezzo idoneo a privare coattivamente della libertà di determinazione e di azione dell’offeso,
il quale sia, pertanto, costretto a fare, tollerare od omettere qualcosa contro la propria volontà.
− Nel caso in rassegna, infatti, viene descritto un fatto di volontaria intenzionalità, in capo all’agente,
di fermare il proprio veicolo, fra l’altro già parcheggiato in maniera irregolare all’interno di un’area
condominiale alla quale non aveva alcun diritto di accedere, in modo da impedire alla vittima di
uscire con il proprio veicolo sulla pubblica via;
− Viene, infine, posto l’accento sui reiterati rifiuti, da parte del colpevole, di liberare l’accesso alla
pubblica via, pretendendo, in modo evidentemente arrogante, che il soggetto passivo del reato
attendesse secondo quelle che erano le necessità dell’agente. Secondo la Corte tanto basta per
integrare la violenza richiesta dall’art. 610 c.p.
Commento.
Con la pronuncia ora richiamata la giurisprudenza si allinea al trend già inaugurato un anno fa (si
veda Cass., sez. I, 4.7.2005, n. 24614), tendente ad ammettere la configurabilità del delitto di violenza
privata, ex art. 610 c.p., nel caso in cui il colpevole, mediante il parcheggio della propria vettura,
effettuato in maniera abusiva, impedisca a chi ne abbia il diritto di potersi recare sulla pubblica via
con il proprio automezzo.
Il caso in esame si differenzia solo in minima parte da quello precedente, in quanto, in quest’ultimo, si
trattava della condotta dell’automobilista il quale, dopo aver parcheggiato paralizzando l’auto di
un’altra persona, si allontanava con la consapevolezza di aver bloccato il mezzo altrui. Anche in
questa ipotesi il delitto di violenza privata può ben configurarsi, a detta della giurisprudenza di
legittimità, posto che anche una condotta omissiva è idonea a costituire un gesto di arroganza e di
inciviltà idonea alla realizzazione di una condotta violenta.
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Quando il parcheggio può costituire reato
L’elemento unificatore di queste due sentenze è dato, come sopra già accennato, dalla individuazione
della linea di confine tra condotta delittuosa e comportamento incivile.
Il delitto di violenza privata si caratterizza per la condotta violenta o minacciosa tendente a
determinare, in capo alla vittima, una vera e propria coazione, privandola della libertà di
autodeterminazione e di azione in piena autonomia.
Da tempo, le condotte di guida incivile sono oggetto di particolare attenzione da parte delle Corti.
Basti pensare, a titolo di esempio, ai casi di guida intimidatoria, per i quali la giurisprudenza, da
tempo, ha affermato che per integrare il reato di cui all'art. 610 c.p., è sufficiente che il soggetto
passivo abbia perduto o abbia ridotto sensibilmente la capacità di determinarsi e di agire secondo la
propria volontà. Ne consegue che qualora un automobilista sia costretto a rallentare e a fermarsi,
anche se per un attimo, a seguito delle manovre di guida di altro automobilista, che, sorpassando e
sterzando avanti all'altra autovettura, impedisca concretamente a quest'ultima di continuare la marcia
nella propria direzione, si è in presenza di una condotta di guida intimidatoria, diretta al fine di
costringere il soggetto passivo a fare, tollerare od omettere qualcosa e, quindi, di una condotta
integratrice del delitto punito dalla norma sopra indicata (Cass., sez. V, 19.3.1985, n. 2545). Ancora,
in tema di atti emulativi commessi durante la percorrenza del senso di marcia, la Suprema Corte ha
evidenziato come debba rispondere del delitto di violenza privata il conducente che compia tali
deliberati atti idonei ad interferire, in maniera consistente, nella condotta di guida di altro utente della
strada, costringendolo a determinarsi in modo diverso dal proprio volere (Cass., sez. IV, 3.10.1989, n.
13078),
In tema di manovre insidiose, poste in essere consapevolmente a danno di altri, si è affermato che
integra il reato di violenza privata la condotta del conducente di autoveicolo il quale compia
deliberatamente manovre insidiose al fine di interferire con la condotta di guida di altro utente della
strada, realizzando così una privazione della libertà di determinazione e di azione della persona
offesa, che si viene a trovare nell'impossibilità di eseguire una qualsiasi manovra di emergenza − di
arresto o deviazione del veicolo − per evitare la collisione (Cass., sez. I, 26.9.2002, n. 32001).
Per completezza di esposizione è bene ricordare come, nel caso in cui le condotte dirette a bloccare gli
autoveicoli altrui non rientrino nell’ambito di applicazione dell’art. 610 c.p., è possibile
ricomprenderle, qualora ne ricorrano i presupposti, nel novero del D.Lgs. 22 gennaio 1948, n. 66
(Norme per assicurare la libera circolazione sulle strade ferrate ed ordinarie e la libera
navigazione), a sua volta depenalizzato ad opera del D.Lgs. 30 dicembre 1999, n. 507, il quale
prevede l’illecito amministrativo del c.d. blocco stradale. Tale normativa prevede la punibilità di
chiunque impedisca o ostacoli la libera circolazione, ovvero deponga o abbandoni congegni o altri
oggetti di qualsiasi specie in una strada ordinaria o comunque ostruisce o ingombra una strada
ordinaria o ferrata. Nonostante ciò, secondo la giurisprudenza di legittimità, è comunque ravvisabile il
delitto di violenza privata, pur dopo la parziale depenalizzazione del reato di cui sopra, nella condotta
di colui il quale non si limiti alla semplice allocazione di un oggetto sulla sede stradale, al fine di
ostruirla od ingombrarla, ma accompagni detta azione con comportamenti intimidatori nei confronti
della persona offesa (Cass., sez. V, 24.5.2001, n. 21228).
Dopo aver brevemente tracciato la linea di intervento della giurisprudenza della Corte di cassazione in
tema di violenza privata, commessa a seguito di comportamenti di guida incivili, possiamo concludere
questa breve disamina affermando come la decisione in esame debba essere salutata con estremo
favore, in quanto destinata ad attuare una maggiore tutela alle vittime delle condotte aggressive in
tema di circolazione stradale. Come ha affermato la giurisprudenza di legittimità di recente, infatti, “le
regole morali di buona condotta, ed in generale, quelle etiche di civiltà sociale, nell’ambito della
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Quando il parcheggio può costituire reato
circolazione stradale, sembrano penetrare più facilmente nel tessuto giuridico” (Cass., sez. V,
12.12.2005, n. 4033).
Basti pensare come ciò che solo pochi anni or sono veniva considerato come mero comportamento
incivile, divenga, attualmente, materia di lavoro per il magistrato, ben potendo dare luogo ad una
pronuncia di condanna, come quella in commento, ad una pena non proprio irrilevante.
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Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. VI, 21.11.2005, n. 2263 )
Possono essere considerati atti arbitrari il fermo per accertamenti di una persona
sospettata infondatamente di essersi sottratta agli obblighi di sorveglianza speciale e
l’apposizione alla medesima, in tale circostanza, delle manette?
Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
(Cass., sez. VI, 21.11.2005 − 19.01.2006, n. 2263)
di Simone Marani
Il quesito:
• Possono essere considerati atti arbitrari il fermo per accertamenti di una persona
sospettata infondatamente di essersi sottratta agli obblighi di sorveglianza speciale e
l’apposizione alla medesima, in tale circostanza, delle manette?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 337 c.p. “Chiunque usa violenza o minaccia per opporsi ad un pubblico ufficiale o
ad un incaricato di pubblico servizio, mentre compie un atto di ufficio o di servizio, o a coloro che,
richiesti, gli prestano assistenza, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni”.
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 599 c.p. “Non è punibile chi ha commesso uno
dei fatti preveduti dagli articoli 594 e 595 nello stato d’ira determinato da un fatto ingiusto altrui, e
subito dopo di esso”.
Ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. 14 settembre 1944, n. 288 “Non si applicano le disposizioni degli artt.
336, 337, 338, 339, 341, 342, 343 c.p. quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio
ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con
atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni”.
Il caso.
C. L., sorvegliato speciale con obbligo di soggiorno, viene fermato dai carabinieri, in quanto, secondo
l’opinione di costoro, egli si trovava al di fuori del territorio comunale. In conseguenza di tale fatto,
l’imputato viene ammanettato e condotto in caserma, dove viene dimenticato in una stanza. Una volta
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
convinto un militare a togliergli le manette per recarsi al bagno approfitta della situazione e fugge
dalla finestra dopo aver spintonato il carabiniere. Il Tribunale di Foggia dichiara il soggetto reo del
delitto di resistenza a pubblico ufficiale e lo condanna alla pena di mesi otto di reclusione.
La Corte di Appello di Bari, con sentenza 28 novembre 2003, ha affermato che, pur essendo
discutibile la legittimità del mezzo di costrizione utilizzato dai militari, si doveva escludere
l’applicabilità dell’esimente degli atti arbitrari del pubblico ufficiale, posto che l’iniziativa del PU,
alla quale l’imputato non aveva immediatamente reagito, non era stata ispirata da vessazione o abuso,
ma solo dalla necessità di tenere in stretto controllo il colpevole. La successiva condotta violenta ben
poteva integrare il delitto di resistenza a pubblico ufficiale.
Avverso tale sentenza l’imputato propone ricorso per Cassazione, lamentando, in particolar modo,
l’inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, considerata l’illegittimità dell’iniziativa dei
carabinieri di ammanettarlo e la circostanza secondo la quale egli si era limitato solo a fuggire per
riottenere la libertà che gli era stata illegittimamente compressa.
Sintesi della questione. La problematica.
La tematica trattata dalla giurisprudenza in commento attiene alla possibilità, o meno, di applicare la
scriminante disciplinata dall’art. 4 del D.Lgs. 14 settembre 1944, n. 288 al caso di arresto arbitrario
commesso da un pubblico ufficiale. In altre parole, occorre verificare se possa sussistere il delitto di
resistenza al pubblico ufficiale se il fatto delittuoso è stato cagionato dal comportamento arbitrario
dell’agente.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. VI, 19.1.2006, n. 2263)
I giudici della sesta sezione penale della cassazione ritengono il ricorso presentato dall’imputato
fondato, offrendo le seguenti argomentazioni:
− Viene affermato come, sebbene sia del tutto fuori di dubbio che la condotta tenuta dal reo integri la
materialità del delitto di resistenza a pubblico ufficiale, posto che, mediante il ricorso ad un
comportamento violento, è stato posto in essere un ostacolo all’attività d’ufficio dei militari, non si
può prescindere dalla concreta situazione nella quale il fatto si è verificato. L’imputato, infatti, avendo
avvertito l’iniziativa arbitraria dei pubblici ufficiali, pose in essere l’unica reazione che il fatto gli
consentiva, allo scopo di porre fine ad una situazione evidentemente mortificante ed illegale;
− L’istituto della reazione legittima all’atto arbitrario del pubblico ufficiale, introdotto dal codice
Zanardelli, venne in seguito abolito dall’impianto originario del codice Rocco, ed infine ripristinato
ad opera del D. Lgs del 1944, immediatamente dopo la caduta del regime fascista. Esso si ispira alla
più ampia tutela della libertà morale dell’individuo, riconoscendo apertamente il diritto del cittadino
di reagire a fronte di una situazione di sopraffazione posta in essere da parte di chi si trovi in una
posizione di superiorità. La giurisprudenza in commento evidenzia come i presupposti per
l’operatività di tale causa di giustificazione debbano essere individuati non solo nella illegittimità
dell’atto, viziato da incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere, ma anche in un elemento
ulteriore rappresentato dall’atteggiamento del pubblico ufficiale che ha posto materialmente in essere
l’atto medesimo, caratterizzato da sopruso, capriccio, dispetto, ostilità e prepotenza;
− Conseguentemente, è al comportamento del pubblico ufficiale che occorre prestare attenzione per
verificare se questo sia percepito dall’osservatore esterno come manifestazione di un atteggiamento
psicologico improntato alla prepotenza ed al sopruso, in modo da giustificare l’analogia con l’istituto
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Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
contemplato all’interno del secondo comma dell’art. 599 c.p. (stato d’ira determinato da un fatto
ingiusto altrui);
− Alla luce della interpretazione dell’art. 4 del D.Lgs. del 1944 emerge come i concetti di
“arbitrarietà” e di “eccesso dalle attribuzioni” esprimano il medesimo fenomeno sotto il profilo delle
modalità con cui il PU abbia dato esecuzione all’atto illegittimo. Anche la mera scorrettezza o villania
possono, dunque, integrare atto arbitrario;
− Tale impostazione appare essere perfettamente in linea con la tendenza legislativa inaugurata con la
legge di riforma del procedimento amministrativo 241/90, diretta a porre una nuova luce sul rapporto
intercorrente tra Pubblica Amministrazione e privato cittadino. Tale rapporto, anche in relazione ai
principi contenuti all’interno della nostra Carta Costituzionale, non deve estrinsecarsi in un rapporto
di imperio, bensì in un rapporto funzionale alla cura degli interessi dei cittadini, i cui diritti e dignità
non debbono mai essere calpestati;
− E’ infine necessaria la sussistenza di un particolare nesso eziologico tra l’eccesso arbitrario del PU e
la reazione del privato cittadino, in quanto il comportamento di quest’ultimo deve essere determinato
dalla condotta scorretta del primo;
− Sulla base di tali considerazioni, secondo la Suprema Corte, non può esservi alcun dubbio che nel
caso in commento, l’iniziativa dei militari di ammanettare l’imputato e di lasciarlo in tale stato
all’interno della caserma integri gli estremi dell’atto arbitrario. Come affermato dalla stessa Corte,
infatti “il sostanziale arresto, al di fuori di ogni regola, di una persona, prima ancora di accertare se
la stessa avesse effettivamente contravvenuto agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale,
circostanza questa rivelatasi – poi – del tutto infondata, è certamente atto illegittimo e lesivo della
dignità umana e non può non essere avvertito come tale dalla persona che ne è destinataria”.
Il commento.
La fattispecie delittuosa della resistenza ad un pubblico ufficiale è contemplata dall’art. 337 c.p.,
introdotto allo scopo di tutelare la libertà d’azione del pubblico ufficiale, la quale deve potersi
esplicare senza che ad essa si contrappongano ostacoli sotto forma di coazioni fisiche o morali, poste
in essere da privati cittadini, allo scopo di impedire il corretto esercizio del potere concesso al
funzionario pubblico per il corretto espletamento delle proprie funzioni.
L’elemento materiale del delitto in esame consiste nella violenza o minaccia, posta in essere dal
soggetto agente mentre il funzionario compie l’atto del suo ufficio allo scopo di opporsi all’attività
medesima. Secondo l’impostazione maggioritaria, sostenuta sia dalla dottrina che dalla
giurisprudenza, la condotta violenta o minacciosa può concretizzarsi in qualsiasi atteggiamento, attivo
od omissivo, capace di impedire o intralciare la regolarità dell’atto di ufficio, con esclusione della c.d.
mera resistenza passiva (come il fatto di buttarsi a terra, aggrapparsi ad un oggetto per non farsi
portare via), non potendo tale condotta integrare il delitto in esame nemmeno nel caso in cui il
funzionario sia costretto ad utilizzare la forza per vincere una simile resistenza. Sul punto la
giurisprudenza ha precisato che “l'atto di divincolarsi posto in essere da un soggetto fermato dalla
polizia giudiziaria configura violenza ai fini della sussistenza del reato di cui all'art. 337 c.p. e non
mera resistenza passiva quando non costituisce una sorta di reazione spontanea ed istintiva alla
costrizione operata dal pubblico ufficiale ma un vero e proprio impiego di forza diretto a
neutralizzare l'azione del pubblico ufficiale ed a sottrarsi alla presa, guadagnando la fuga” (Cass.,
sez. VI, 4.9.2003, n. 35125).
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Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
Non può essere definita “resistenza passiva”, come tale inidonea a rendere configurabile il reato di cui
all'art. 337 c.p., la formazione, da parte di manifestanti, di una “catena umana” costituita da una
doppia fila di persone che si contrappongano alle forze dell'ordine anche mediante spintoni e calci,
onde impedire loro di aprire un varco per il transito di veicoli, senza che in contrario possa rilevare né
l'asserita limitazione dei suddetti atteggiamenti violenti ai soli soggetti che si trovino in seconda fila
né il fatto che le forze dell'ordine abbiano comunque realizzato in pochi minuti il loro obiettivo, atteso
(a quest'ultimo proposito) che il reato di resistenza si consuma nel momento stesso in cui viene posta
in atto la violenza o la minaccia e non occorre che l'azione consegua pienamente il suo obiettivo,
essendo sufficiente che essa ostacoli attivamente il compimento, da parte del pubblico ufficiale, di un
atto del suo ufficio (Cass., sez. VI, 9.3.2000, n. 2944).
Quello che si richiede, per la configurabilità dell’elemento oggettivo, è che la condotta dell’agente
costituisca un concreto impedimento per l’esercizio del pubblico ufficio, con uno sviamento delle
finalità previste normativamente, frustrando la continuità dell’attività della Pubblica Amministrazione
(Cass., sez. VI, 26.9.2003, n. 37041).
E’ discusso se la semplice fuga possa integrare la fattispecie in commento. Secondo la teoria
prevalente in dottrina la risposta deve essere negativa, a meno che questa sia accompagnata da
manovre che concretino l’esplicazione di una vera e propria intimidazione contro il pubblico
funzionario (Cass., 544/87).
Una volta specificati i contorni del delitto di resistenza al pubblico ufficiale occorre procedere ad una
breve disamina dell’esimente disciplinata dall’art. 4 del D. Lgs. 288/44. La disposizione in commento,
infatti, afferma come non si debba applicare la normativa relativa al delitto de quo nel caso in cui il
pubblico ufficiale abbia dato causa al fatto, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni.
Come evidenziato anche dalla giurisprudenza che si commenta, si tratta di una disposizione il cui
fondamento giuridico è quello di riportare in vita i principi contenuti nell’impianto del codice
Zanardelli (artt. 192 e 199), non riproposti dall’originaria formulazione del codice Rocco. In
particolare, ratio della norma è quella di garantire la libertà dei privati contro gli eccessi arbitrari dei
funzionari pubblici, sulla base della considerazione che sarebbe iniquo punire condotte che
costituiscano una naturale reazione a episodi connotati da gravi scorrettezze poste in essere da
soggetti dotati di particolare potere autoritativo e certificativo. Come si legge in letteratura, viene
nuovamente accordata al cittadino la possibilità di vedere soddisfatte le proprie ragioni attinenti ad un
bene giuridico particolarmente pregnante come quello della libertà morale.
E’ discussa la natura giuridica di tale istituto, da una parte della dottrina inquadrato quale esimente
incapace di intaccare la tipicità del fatto e la sua antigiuridicità, mentre secondo una diversa
impostazione essa sarebbe riconducibile nel novero delle cause di giustificazione.
Secondo un orientamento fatto proprio da una cospicua giurisprudenza di legittimità la figura in
esame avrebbe la natura giuridica di esimente, ovvero di un fatto – o causa – capace di esimere
dall’applicazione della pena nel caso concreto, senza andare ad intaccare la tipicità del fatto o la sua
antigiuridicità.
Secondo la tesi maggioritaria, sostenuta in particolar modo dalla dottrina, al contrario, l’istituto
contemplerebbe una vera e propria causa di giustificazione speciale, la quale escluderebbe
l’antigiuridicità del fatto, rendendo lecita una situazione che, in mancanza di esso, costituirebbe reato.
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Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
L’accoglimento dell’una o dell’altra delle teorie ora esposte non è privo di conseguenze giuridiche, in
quanto se consideriamo l’istituto come causa di giustificazione se ne deve ammettere la putatività.
Presupposti per l’applicazione della figura in commento sono: a) l’eccesso; b) L’atto arbitrario; c) la
reazione.
Per quanto attiene al primo elemento, con l’espressione “eccedendo i limiti delle sue attribuzioni”, il
Legislatore ha inteso indicare come il soggetto attivo, rappresentato dal pubblico ufficiale,
dall’incaricato di un pubblico servizio o dal pubblico impiegato, debba porre in essere un
comportamento non consentito dall’ordinamento giuridico nel suo complesso. L’eccesso, secondo
l’opinione dottrinaria maggioritaria, potrà concretizzarsi, indifferentemente, in un eccesso di potere,
in una violazione di legge, in una incompetenza, oppure in un vizio di merito, consistente nello
scorretto uso del potere discrezionale.
Il solo eccesso non è sufficiente, però, a concretizzare la fattispecie in esame, posto che questo deve
essere accompagnato dal fatto realizzato con atti arbitrari.
Secondo una prima teoria, sostenuta in passato, si ha eccesso con atti arbitrari ogni volta che il
pubblico funzionario compia un atto o un fatto che non era autorizzato a compiere né da una legge, né
dai principi generali dell’ordinamento giuridico.
La tesi ora accennata è stata sottoposta a critica da parte di una diversa corrente di pensiero, secondo
la quale, se il Legislatore avesse ritenuto sufficiente la mera contrarietà all’ordinamento giuridico, non
avrebbe avvertito la necessità di aggiungere l’espressione “con atti arbitrari”, considerato come con la
locuzione “eccesso” si esaurisca ogni possibile forma di contrasto con il diritto.
Secondo la giurisprudenza dominante della Suprema Corte costituisce atto arbitrario del funzionario
“qualsiasi comportamento che obiettivamente (non per mere valutazioni soggettive) manifesti o rilevi
un carattere di prepotenza o di sopruso, determinato dalla consapevole volontà dell’agente di
perseguire fini, o usare mezzi, che non sono compatibili, in senso largo, col nostro ordinamento
giuridico” (Cass., sez. VI, 20.4.1983, n. 3308).
Sul punto è discusso, così in letteratura come in giurisprudenza, se possa essere considerato atto
arbitrario l’atto meramente inurbano o scorretto. Anche in questo caso si fronteggiano due opinioni
contrastanti. Secondo una prima impostazione, i modi semplicemente irritanti o sgarbati non
potrebbero essere ricondotti nell’ambito di applicazione dell’istituto, potendo, eventualmente, l’atto
sgarbato dare luogo all’attenuante della provocazione (Cass., sez. VI, 15.4.1975, n. 4132).
Una diversa teoria, sostenuta anche dalla pronuncia che si commenta, afferma, al contrario, come
debba rientrare nel concetto di “prepotenza” e di “sopruso” dell’atto arbitrario anche il
comportamento poco corretto o inurbano, ovvero quello posto in essere con modalità non consentite
dal dovere di correttezza imposto dalla legge ai funzionari pubblici (Cass., sez. VI, 27.2.1998, n.
2715).
L'atto illegittimo non si identifica con quello arbitrario. Il primo, invero, si concreta in un atto
puramente e semplicemente contrario alla legge, mentre il secondo è quello consapevolmente abusivo,
vessatorio e oppressivo, esprimendo l'atteggiamento psichico di chi sostituisce il proprio capriccio ed
i propri fini personali all'interesse pubblico (Cass., sez. VI, 1.7.1980, n. 8274).
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Resistenza a pubblico ufficiale e scriminanti
Infine, una breve considerazione deve essere effettuata per quanto riguarda la reazione del soggetto
destinatario dell’atto arbitrario, in quanto per poter applicare la scriminante in oggetto è necessario
che vi sia un particolare nesso di causalità tra l’atto arbitrario e la reazione. In altre parole, occorre che
la reazione del soggetto che si trovi in contatto con il funzionario pubblico sia determinata
effettivamente dall’arbitrarietà del pubblico ufficiale. Dal punto di vista temporale, inoltre, è
necessario che tra il compimento dell’atto arbitrario e la reazione del soggetto destinatario del
medesimo non intercorra un lasso di tempo eccessivamente lungo, tale da interrompere il nesso
eziologico di cui sopra (Cass., sez. VI, 19.5.1998, n. 1433).
La reazione, a sua volta, deve essere proporzionata all’atto arbitrario, con la conseguenza che, se tale
proporzione non dovesse sussistere, tale scriminante non potrebbe trovare applicazione. Al fine di
valutare la proporzione tra reazione e atto si dovrà avere particolare riguardo alla gravità
dell’aggressione subita rispetto alla reazione, nonché ai mezzi di reazione utilizzati dalla vittima.
Ritornando al caso che a noi interessa, appare evidente come, in astratto, la condotta tenuta
dall’imputato ben poteva essere ricondotta all’interno del delitto di resistenza al pubblico ufficiale,
posto che, attraverso la condotta violenta, anche se lieve, venne posto in essere un ostacolo
all’espletamento dell’attività dei militari. Sennonché la giurisprudenza in commento ha evidenziato
come il prevenuto, avendo sentore dell’iniziativa arbitraria dei carabinieri, reagì nell’unico modo che
il caso gli suggeriva allo scopo di porre fine ad una situazione mortificante ed illegale.
Come confermato dalla sentenza 2263/06, affinché possa trovare applicazione la causa di non
punibilità occorre, oltre alla illegittimità dell’atto, un quid pluris, rappresentato dall’atteggiamento del
pubblico ufficiale che pone in essere l’atto di cui sopra. Come evidenziato anche da una recente
giurisprudenza “in materia di atti arbitrari del pubblico ufficiale, ai fini della sussistenza
dell'esimente di cui all'art. 4 del decreto legislativo luogotenenziale n. 288 del 1944, non basta che il
pubblico ufficiale ecceda dai limiti delle sue attribuzioni, ma è necessario altresì che tenga una
condotta improntata a vessazione, sopruso, prevaricazione, prepotenza nei confronti del privato
destinatario” (Cass., sez. VI, 23.11.2002, n. 39685).
Per concludere, la Suprema Corte ha affermato come sia al comportamento del pubblico ufficiale che
occorre prestare attenzione, in guisa da verificare se esso sia avvertito dalla controparte come una
manifestazione di un atteggiamento psicologico improntato a prepotenza e sopruso. Solo in tal caso la
reazione immediata della vittima, analogamente a quanto accade in tema di reazione in stato d’ira
determinato da un fatto ingiusto altrui, ai sensi dell’art. 599, secondo comma, c.p..
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Consunzione e assorbimento nel caso di crollo di
edificio a seguito di incendio
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. I, 24.01.2006, n. 7629 )
E’ possibile configurare concorso formale dei reati di incendio doloso e crollo di
costruzione a seguito di incendio?
Operatività dei criteri di consunzione e assorbimento nel caso di crollo di edificio a seguito di
incendio
(Cass., sez. I, 24.01.2006, n. 7629)
di Simone Marani
Il quesito:
• E’ possibile configurare concorso formale dei reati di incendio doloso e crollo di
costruzione a seguito di incendio?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 15 c.p. “Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale
regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla
disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.
Ai sensi dell’art. 423 c.p. “Chiunque cagiona un incendio è punito con la reclusione da tre a sette
anni.
La disposizione precedente si applica anche nel caso di incendio della cosa propria, se dal fatto
deriva pericolo per la incolumità pubblica”.
Ai sensi dell’art. 434 c.p. “Chiunque, fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti, commette un
fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essa ovvero un altro disastro è
punito, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità, con la reclusione da uno a cinque
anni.
La pena è della reclusione da tre a dodici anni se il crollo o il disastro avviene”.
Il caso.
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Consunzione e assorbimento nel caso di crollo di edificio a seguito di incendio
Con sentenza in data 28.3.2003, i giudici di primo grado condannavano l’imputato L. N., titolare della
ditta “Licata Giocattoli” di Palermo, alla pena della reclusione di anni cinque e mesi quattro per il
reato di incendio doloso, ex art. 423 c.p, e di anni quattro e mesi sette per il reato di crollo di
costruzione doloso, ai sensi dell’art. 434 c.p.
La Corte di Appello di Palermo, in data 20.6.2005, confermava detta sentenza.
Avverso la pronuncia di secondo grado, il difensore dell’imputato propone ricorso per Cassazione. In
particolare, mediante il secondo motivo di ricorso, la difesa deduce l’erronea applicazione della legge
penale e l’illogicità della motivazione in relazione all’affermazione di responsabilità per il reato di cui
all’art. 434 c.p., posto che tale norma sarebbe applicabile solo fuori dei casi previsti dagli articoli che
la precedono, ovvero solo quando il crollo sia stato determinato da atti diversi da quelli integranti uno
dei delitti che rientrano in tali norme.
La Cassazione annulla la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di
Palermo, per un riesame complessivo degli elementi probatori posti a carico dell’imputato, nonché
relativamente alla condanna per il secondo delitto di crollo doloso a seguito di incendio.
Sintesi della questione. La problematica.
La pronuncia in commento si occupa del rapporto intercorrente tra le fattispecie delittuose di incendio
doloso e di crollo doloso, in particolare per quanto attiene la configurabilità di un concorso di reati tra
le figure in esame, oppure se, al contrario, si possano applicare ad esse gli istituti della consunzione e
dell’assorbimento.
La soluzione non è di poco conto se si considera come, l’accoglimento della prima impostazione,
come è avvenuto da parte dei giudici di primo e di secondo grado, comporta la condanna
dell’imputato alle pene previste per entrambe le fattispecie in commento.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 24,1,2006, n. 7629)
La Suprema Corte, dati i gravi vizi logici della motivazione, annulla la sentenza impugnata con rinvio
ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo, sulla base delle seguenti argomentazioni:
− La giurisprudenza in commento evidenzia come il delitto di crollo doloso di costruzioni ed il delitto
di disastro doloso siano ricompresi, così come quello di incendio doloso, tra i “delitti di comune
pericolo mediante violenza”. La peculiarità dell’art. 434 c.p., per il fatto di prevedere congiuntamente
il crollo doloso ed il disastro, è quella di costituire una norma di chiusura del sistema dei delitti di
disastro;
− Secondo la Suprema Corte, l’espressione “fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti”,
contenuta nell’art. 434 c.p., rimanderebbe non a tutti gli articoli ad esso precedenti, contenuti nel
Capo primo, bensì solo a quelli, tra di essi, che prevedano altri delitti di disastro, come, ad esempio, al
naufragio (art. 428 c.p.), al disastro ferroviario (art. 430 c.p.), all’attentato alla sicurezza dei trasporti
(art. 432 c.p.), con esclusione del delitto di incendio, ex art. 423 c.p.;
− Nella sentenza impugnata si rinverrebbe un difetto motivazionale in merito all’elemento soggettivo
del delitto di cui all’art. 434 c.p., in quanto il delitto di crollo doloso viene ritenuto sussistente per il
solo fatto della materialità del crollo, e la volontà di cagionare tale evento viene affermata
aprioristicamente in capo a colui che è stato accusato di appiccare l’incendio. Di conseguenza, viene
fatto obbligo al giudice di merito di accertare se, effettivamente, l’elemento soggettivo del crollo
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Consunzione e assorbimento nel caso di crollo di edificio a seguito di incendio
doloso sia ravvisabile, quanto meno in termini di dolo eventuale;
− Anche nel caso in cui sia individuabile il dolo del delitto di crollo, la giurisprudenza ritiene che la
sentenza non sia ancora immune da censure sotto il profilo della motivazione, in quanto non viene
posto il problema del rapporto sussistente tra il delitto di incendio doloso e il delitto di crollo nel caso
in cui le due fattispecie, così come accade nel caso in esame, siano dovute ad una identica condotta;
− Sul punto la Suprema Corte afferma che alla fattispecie in commento possa essere applicato il c.d.
rapporto di sussidiarietà, detto anche di consunzione, secondo il quale, in applicazione del più
generale principio del ne bis in idem sostanziale (nessuno può essere punito più volte per lo stesso
fatto), tra le norme incriminatrici sussisterebbe un rapporto di valore in base al quale la condotta
devesi far rientrare all’interno della norma che prevede il fatto connotato da maggiore gravità. Il
rapporto di consunzione comporta la prevalenza della norma che prevede il fatto più grave, ovvero di
quella che prevede il trattamento sanzionatorio più severo;
− Conseguentemente, se il reato di crollo di costruzione (art. 434 c.p.) è commesso cagionando un
incendio alla costruzione medesima (art. 423 c.p.), dovrà trovare applicazione solo la norma che
disciplina il crollo doloso, posto che l’offesa maggiore, ivi rappresentata, assorbe quella minore
costituita dall’incendio.
Il commento.
La pronuncia in rassegna prende in esame il rapporto tra le fattispecie delittuose di incendio doloso
(art. 423 c.p.) e crollo di costruzione doloso (art. 434 c.p.), in merito alla possibilità di configurare un
concorso formale di reati nel caso in cui il crollo sia derivato dall’incendio.
Entrambi i delitti ora citati rientrano nel novero dei delitti di comune pericolo mediante violenza, i
quali si caratterizzano per una anticipazione della soglia di punibilità ad un momento anteriore
rispetto a quello nel quale si potrebbe verificare la effettiva lesione del bene giuridico tutelato. In altre
parole, in quanto trattasi di reati di pericolo, la punibilità scatta nel momento in cui l’interesse preso a
tutela dall’ordinamento sia pregiudicato anche solo a livello potenziale.
Per opinione dominante in dottrina, le azioni o le omissioni che offendono o mettono in pericolo le
persone, hanno, nei reati in esame, una forza espansiva tale da produrre, in determinati casi,
conseguenze che trascendono i singoli individui colpiti o minacciati, posto che gli effetti che da esse
scaturiscono sono in grado di propagarsi ad un numero rilevante e non determinabile di individui. Non
a caso si parla di delitti vaghi o vaganti.
In alcuni casi il pericolo comune, ovvero la potenza espansiva del nocumento nel senso sopra
precisato, è tale da essere addirittura presunto dalla legge (non a caso si parla di reati di pericolo
presunto), il che significa che il Legislatore, sulla base dell’id quod plerumque accidit, ha ritenuto il
pericolo quale caratteristica inerente alla natura stessa dei fatti presi in considerazione. E’ ciò che
accade, ad esempio, nel caso del reato di incendio di cosa altrui, a differenza dell’incendio di cosa
propria, nel quale il pericolo deve essere provato caso per caso.
E’ possibile distinguere, quindi, i reati di pericolo presunto dai reati di pericolo concreto. Mentre nei
primi il pericolo si presume sulla base di una determinata regola di esperienza, secondo la quale, al
compimento di una certa azione segue l’insorgenza di un pericolo, nei secondi il pericolo stesso è un
elemento costitutivo della fattispecie penale, il cui accertamento dipende dal giudice, il quale, per
procedere ad esso, dovrà far riferimento a tutte le circostanze del caso concreto.
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Consunzione e assorbimento nel caso di crollo di edificio a seguito di incendio
Per tornare alla tematica che a noi interessa, la giurisprudenza, con la sentenza in commento, ha
affermato come, nel caso di crollo di costruzione a seguito di incendio, non sia possibile configurare
un concorso formale dei reati di incendio doloso e di crollo di costruzione doloso, in quanto la
fattispecie contenuta all’interno dell’art. 434 c.p. si configurerebbe come norma di chiusura del
sistema, collocata all’interno dei delitti di comune pericolo. L’espressione “fuori dei casi preveduti
dagli articoli precedenti”, contenuta all’interno dell’art. 434 c.p., non rinvierebbe, dunque, a tutti gli
articoli che lo precedono, ma solo a quelli nei quali si prevede un delitto di disastro, con conseguente
esclusione del reato di incendio, ex art. 423 c.p.
Secondo la Suprema Corte, se non è possibile un concorso formale di reati, è ben possibile un
concorso apparente di norme, risolvibile attraverso l’utilizzo del principio di consunzione, o di
sussidiarietà, in tal modo sconfessando un recente orientamento giurisprudenziale che aveva
espressamente messo al bando i principi in esame, in quanto non ospitati dall’art. 15 c.p. (Cass., sez.
un., 20.12.2005, n. 41164).
Secondo quello che è il pensiero dei giudici, quando entrambi i reati sono posti in essere mediante una
stessa condotta materiale capace di arrecare offesa ad un medesimo bene giuridico, sussiste tra gli
stessi un rapporto di sussidiarietà o di consunzione, nel senso che se il crollo doloso viene cagionato a
seguito di un incendio, anch’esso doloso, deve trovare applicazione la norma che prevede il
trattamento sanzionatorio più grave (ovvero il collodi costruzione doloso aggravato dall’avvenuto
crollo, ai sensi del secondo comma dell’art. 434 c.p.).
Attraverso l’enucleazione di tale principio, la Corte da massimo risalto ai c.d. criteri di valore, nel
tentativo di dare un maggior respiro al principio del ne bis in idem sostanziale, il quale vieta che ad
uno stesso soggetto venga inflitta una duplice punizione per la commissione di un medesimo fatto.
In realtà, la tematica affrontata dalla giurisprudenza è da tempo oggetto di vive discussioni anche in
dottrina. Sul punto, infatti, si contendono il campo due orientamenti diametralmente contrapposti, in
merito alla cittadinanza dei criteri ora esposti all’interno del nostro ordinamento giuridico.
Secondo una prima teoria, restrittiva, per risolvere il conflitto apparente di norme si potrebbe
applicare solo il principio di specialità, il quale sarebbe già, di per sé, sufficiente a dirimere i dubbi
che si possano presentare all’interprete nel caso in cui più leggi o disposizioni di legge contemplino la
medesima situazione. Il fatto che il Legislatore abbia espressamente disciplinato solo questo principio
all’art. 15 del codice penale sarebbe indice, secondo gli autori, di una precisa volontà dello stesso di
escludere altri meccanismi per la risoluzione del concorso apparente di norme.
In applicazione di detto principio, quando una stessa materia è regolata da due leggi o da due
disposizioni della stessa legge, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla
disposizione di legge generale (lex specialis derogat legi generali).
Secondo una diversa opinione, al contrario, la clausola di riserva contenuta all’interno della norma
incriminatrice “salvo che sia altrimenti stabilito”, giustificherebbe la possibilità di ricorrere ad altri
principi, quali, appunto, quello di consunzione e di sussidiarietà, i quali, sebbene non codificati
espressamente dalla legge, potrebbero aiutare il magistrato nel difficile compito di risoluzione del
conflitto qualora il principio di specialità si dimostri, sul punto, inadeguato.
Così, secondo il principio di sussidiarietà, quando una legge o una disposizione di legge ha carattere
sussidiario rispetto ad un’altra legge o disposizione di legge generale, l’applicabilità di questa esclude
l’applicabilità dell’altra (lex primaria derogat legi subsidiaria), mentre il principio di consunzione
prevede che quando un fatto previsto da una norma sia compreso nel fatto previsto da un’altra norma,
di più ampia portata, ovvero che prevede un trattamento sanzionatorio più gravoso per l’imputato,
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
79
Consunzione e assorbimento nel caso di crollo di edificio a seguito di incendio
troverà applicazione solo l’ultima disposizione di legge (lex consumens derogat legi consumptae).
E’ vero che, come sostenuto dai sostenitori della prima teoria, l’utilizzo di tali criteri di valore
potrebbe porsi in contrasto con i principi cardine del nostro ordinamento giuridico di determinatezza e
di tassatività, ma, come evidenziato dalla corrente di pensiero maggioritaria, seguita dalla
giurisprudenza in commento, l’esigenza di determinatezza e di tassatività si pone sempre e comunque
con riferimento all’intero sistema giuridico considerato nel suo complesso. La mancanza di criteri
sicuri per risolvere quali e quante norme applicare al caso concreto rende necessaria, di conseguenza,
la elaborazione di principi ulteriori rispetto a quelli espressamente codificati dal Legislatore.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Il diritto alla riservatezza sul posto di lavoro
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. V, 05.12.2005, n. 10444 )
Deve considerarsi reato l’mms scattato sul posto di lavoro senza il consenso
dell’interessato?
Il diritto alla riservatezza sul posto di lavoro
(Cass., sez. V, 5.12.2005 − 27.3.2006, n. 10444)
di Simone Marani
Il quesito:
• Deve considerarsi reato l’mms scattato sul posto di lavoro senza il consenso
dell’interessato?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 615bis c.p. “Chiunque, mediante l’uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si
procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi indicati
nell’articolo 614, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
Alla stessa pena soggiace, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chi rivela o diffonde,
mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico, le notizie o immagini ottenute nei modi
indicati nella prima parte di questo articolo.
I delitti sono punibili a querela della persona offesa; tuttavia si procede d’ufficio e la pena è della
reclusione da uno a cinque anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di
pubblico servizio, con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione o servizio, o
da chi esercita anche abusivamente la professione di investigatore privato”.
Il caso.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
81
Il diritto alla riservatezza sul posto di lavoro
Nella specie, un uomo si era ripetutamente ingerito nella vita privata di una donna, attraverso lo scatto
di numerose fotografie realizzate con il proprio cellulare (MMS), ritraendo quest’ultima nel luogo di
lavoro, ovvero un negozio aperto al pubblico. Il GIP, avendo rilevato la violazione dell’art. 615bis
c.p., dispone la custodia cautelare dell’uomo.
Avverso tale pronuncia l’imputato propone ricorso per cassazione.
Sintesi della questione. La problematica.
Due sono le tematiche che vengono poste sul tappeto dalla sentenza 10444/2006, e che debbono
essere esaminate con dovizia di attenzione. Da un lato, viene precisato il concetto di “interferenza”,
elemento espressamente richiesto dall’art. 615bis c.p. (introdotto ad opera dell’art. 1 della legge 8
aprile 1974, n. 98), per la punibilità del fatto, mentre dall’altro si tenta di fornire un significato del
temine “privata dimora”.
Per quanto attiene alla prima questione ora evidenziata, si discute se, come affermato dal ricorrente,
l’interferenza nella altrui vita privata debba necessariamente ottenersi attraverso un’intrusione fisica
all’interno di quest’ultima, oppure se, al contrario, anche le invasioni virtuali, come quelle ottenute
mediante lo scatto di fotografie con il telefono cellulare, possano entrare nell’ambito di applicazione
della norma in rassegna.
Per quanto riguarda la seconda delle problematiche poste in evidenza dalla pronuncia in esame
occorre verificare se un luogo aperto al pubblico, come un luogo di lavoro (nel caso una attività
commerciale) possa rientrare all’interno della nozione di “privata dimora”, e, conseguentemente,
nell’ambito di applicazione dell’art. 615bis c.p.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. V, 27.3.2006, n. 10444).
− Secondo la pronuncia in esame, è da escludere che il delitto di cui all’art. 615bis c.p., postuli
necessariamente l’intrusione fisica del colpevole in uno dei luoghi indicati dall’art. 614 c.p., in quanto
una tale condotta è già sanzionata da quest’ultima norma. Al contrario, l’illecito gravato all’imputato
punisce le intrusioni nel domicilio altrui, realizzate attraverso insidiosi strumenti di carattere tecnico
(ovvero strumenti di ripresa visiva e sonora) all’insaputa o contro la volontà di chi abbia il diritto di
escluderlo.
− Il Legislatore, attraverso l’incriminazione in esame, intende, quindi sanzionare ogni tipologia di
intrusione abusiva nella vita privata di altri, ottenute con mezzi tecnici suscettibili di riprodurre la
violazione di ambiti riservati e preclusi all’osservazione indiscreta di terzi.
− Secondo la difesa dell’imputato un luogo di lavoro, in quanto luogo aperto al pubblico non potrebbe
rientrare nel concetto di privata dimora, posto che ne difetterebbe un elemento costitutivo del reato
medesimo, rappresentato, appunto, dalla pubblicità dello stesso.
− La Corte di cassazione afferma il contrario. Non si può dubitare, infatti, che la lesione al bene
giuridico della riservatezza possa realizzarsi anche all’interno di locali nei quali si svolga il lavoro dei
privati, come un ristorante, un bar, un negozio, un locale commerciale in genere.
− La facoltà che viene generalmente riconosciuta a chiunque di entrare all’interno dei luoghi suddetti
non fa venire meno, in capo al titolare dell’esercizio, il diritto di escludere i singoli che non siano stati
autorizzati ad entrare o a rimanervi.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
82
Il diritto alla riservatezza sul posto di lavoro
− Infine, viene evidenziato come il carattere torbidamente ossessivo della condotta di persecuzione
posta in essere dall’imputato nei confronti della vittima, l’elevata gravità della condotta, nonché la
perdurante attività vessatoria e la personalità del colpevole diano conto del pericolo di una
reiterazione della condotta, impossibile da frenare con una misura diversa da quella adottata.
Commento.
La pronuncia in questione appare interessante sotto un duplice angolo di visuale.
La prima problematica posta sul tappeto dai giudici attiene al fatto se l’interferenza nella altrui vita
privata, punibile ai sensi dell’art. 615bis c.p., debba necessariamente ottenersi attraverso un’intrusione
fisica all’interno di quest’ultima, oppure se, al contrario, anche delle invasioni virtuali, come quelle
ottenute mediante lo scatto di fotografie con il telefono cellulare, possano entrare nell’ambito di
applicazione della norma.
La Suprema Corte sostiene quest’ultima impostazione, affermando come, per interferenza, debba
intendersi tutto ciò che sia disturbo o intrusione, realizzata senza o addirittura contro la volontà di chi
sia titolare del diritto di esclusione. Secondo la pronuncia in evidenza, infatti, “E’ da escludere che
l’integrazione del delitto ipotizzato dall’art. 615bis c.p. postuli l’intrusione fisica in uno dei luoghi
indicati dall’art. 614 c.p., poiché una tale condotta è sanzionata dal reato di violazione di domicilio.
Al contrario, l’illecito di cui all’art. 615bis c.p., punisce le intrusioni nel domicilio altrui, realizzate
mediante insidiosi mezzi tecnici (strumenti di ripresa visiva e sonora) all’insaputa o contro la volontà
di chi ha lo ius excludendi”.
Seguendo l’impostazione della Cassazione, dunque, costituisce interferenza tutto ciò che sia
riconducibile ad un disturbo, o ad una intrusione posta in essere sine titulo.
Una volta accolto il concetto lato di interferenza, nel senso sopra precisato, occorre verificare se il
telefono cellulare possa rientrare nel novero degli strumenti di ripresa visiva e sonora di cui all’art.
615bis, c.p., in quanto si tratta di strumenti tecnologici sconosciuti al Legislatore del 1974.
Dalla lettura della sentenza in commento sembra doversi trarre, anche in questo caso, una risposta
affermativa. Anche l’utilizzo di strumenti non rientranti nel tradizionale ambito operativo della norma
possono farvisi rientrare, grazie ad una interpretazione estensiva del concetto di strumento di ripresa
visiva. Conseguentemente, anche se non conosciuta dal Legislatore della riforma, la tecnica di ripresa
visiva ottenuta attraverso l’utilizzo di un cellulare mediante tecnologia MMS (Movement Monitoring
System) deve essere considerata come strumento di ripresa visiva e sonora, in quanto idonea ad
effettuare riproduzioni non solo audio, ma anche video, come ad esempio fotografie o addirittura
filmati.
Il Legislatore ha, infatti, inteso sanzionare ogni forma di intrusione abusiva della vita privata altrui,
ottenuta attraverso l’impiego di strumenti tecnici suscettibili di riprodurre la violazione di ambiti
privati, il che può benissimo accadere anche nel caso in cui vengano all’uopo utilizzati telefonini di
nuova generazione, i quali permettono di raccogliere, registrare, immagazzinare, ed eventualmente
trasferire a terzi, immagini e suoni tramite le nuove tecnologie Gprs, Umts e Mms.
La seconda problematica affrontata dalla pronuncia in esame attiene al fatto se, anche un luogo aperto
al pubblico, come, ad esempio, un’attività commerciale, possa rientrare all’interno della nozione di
“privata dimora”, e, conseguentemente, nell’ambito di applicazione dell’art. 615bis c.p.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Il diritto alla riservatezza sul posto di lavoro
In aderenza a quanto sostenuto dalla difesa, la quale esclude che un luogo di lavoro possa rientrare
nell’ambito di applicazione della incriminazione, è anche l’orientamento giurisprudenziale
tradizionale, secondo il quale “Il reato di interferenze illecite nella vita privata, previsto dall’art.
615bis, c.p., non è configurabile nel caso di notizie o immagini acquisite negli ambienti di lavoro di
uno stabilimento industriale, non potendo tali locali essere qualificati – a differenza di quanto deve
ritenersi non riguardo ai locali che costituiscono sede dell’impresa – luoghi di privata dimora”
(Cass., sez. V, 4.6.2001, n. 35497). Sempre secondo tale orientamento, inoltre, lo stabilimento
industriale non potrebbe essere ricondotto nel concetto di privata dimora, in quanto difettante del
requisito della stabilità della dimora.
Il decisum della Cassazione oggetto del nostro commento si pone in aperto contrasto con tale
orientamento restrittivo. Secondo quanto sostenuto dai magistrati della Suprema Corte, infatti, “Non
può dubitarsi che la lesione della riservatezza può consumarsi, con le illecite interferenze, anche nei
locali ove si svolge il lavoro dei privati (studio professionale, ristorante, bar, osteria, negozio in
genere). La facoltà di accesso da parte del pubblico non fa venire meno nel titolare il diritto di
escludere i singoli individui non autorizzati ad entrare o a rimanere”.
La pronuncia in commento trova un prezioso antecedente nella giurisprudenza di legittimità, infatti
“Nei luoghi ove si esplica stabilmente l’attività lavorativa (l’ufficio come il negozio), è evidente che
debba ritenersi vietato, ex articolo 615bis c.p., filmare le relative attività e i soggetti che le compiono,
venendosi per questa via ad offendere il bene della libertà domestica, protetto dalla norma
incriminatrice, né più né meno di quanto non avvenga in caso di installazione di videocamere
collegate in modo da riprendere la soglia di casa, pacificamente sanzionabili” (Cass., 25666/03).
Appare del tutto evidente la portata innovativa della pronuncia, tendente a valorizzare al massimo la
sfera individuale inviolabile della persona, sussistente indipendentemente dal luogo nel quale l’attacco
alla stessa venga perpetrato. Potrà trattarsi, secondo i giudici di Piazza Cavour, indifferentemente, di
un luogo di abitazione o di un luogo di lavoro, quest’ultimo pubblico o privato.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Continuazione in materia di reati commessi dal
tossicodipendente
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. I, 28.03.2006, n. 12638)
Può riconoscersi, in sede esecutiva, il vincolo della continuazione fra le sentenze di
condanna pronunciate nei confronti di una persona tossicodipendente, che abbia
commesso reati a causa della propria situazione personale?
Continuazione in materia di reati commessi dal tossicodipendente
(Cass., sez. I, 28.03.2006−10.04.2006− n. 12638)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può riconoscersi, in sede esecutiva, il vincolo della continuazione fra le sentenze di
condanna pronunciate nei confronti di una persona tossicodipendente, che abbia
commesso reati a causa della propria situazione personale?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 671 c.p.p., così come modificato ad opera dell’art. 4vicies della legge 49/2006: “Nel
caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili, pronunciati in procedimenti distinti contro la
stessa persona, il condannato o il pubblico ministero, possono chiedere al giudice dell’esecuzione
l’applicazione della disciplina del concorso formale o del rato continuato, sempre che la stessa non
sia stata esclusa dal giudice della cognizione. Fra gli elementi che incidono sull’applicazione della
disciplina del reato continuato vi è la consumazione di più reati in relazione allo stato di
tossicodipendenza.
Il giudice dell’esecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma di
quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto.
Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 81, quarto comma, del codice penale.
Il giudice dell’esecuzione può concedere altresì, la sospensione condizionale della pena e la non
menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, quando ciò consegue al
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
85
Continuazione in materia di reati commessi dal tossicodipendente
riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta, infine, ogni altro provvedimento
conseguente”.
Ai sensi dell’art. 81 c.p., “E’ punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave
aumentata sino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge
ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno
criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di
legge.
Nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe
applicabile a norma degli articoli precedenti”.
Il caso.
M., spinto dalla necessità di reperire denaro per far fronte al proprio stato di tossicodipendente,
commette tra il 1999 ed il 2003 diversi reati contro il patrimonio.
Con ordinanza datata 12 luglio 2005, il giudice monocratico del Tribunale di Asti, quale giudice
dell’esecuzione, investito da M. C. G. di applicazione della disciplina del reato continuato in sede
esecutiva, ha riconosciuto la continuazione limitatamente a quattro sentenze, trattandosi di reati
commessi a brevissima distanza temporale e con modalità esecutive analoghe ed omogenee,
negandola per le altre.
L’imputato propone ricorso per cassazione, lamentando violazione di legge, in quanto l’attività
criminosa appariva sostanzialmente ininterrotta, ben potendosi ravvisare, altresì, l’unitarietà del
disegno criminoso, nella necessità, da parte del condannato, di reperimento del denaro come
strumento per soddisfare i propri bisogni di tossicodipendente.
Sintesi della questione. La problematica.
La sentenza che si procede a commentare affronta la questione relativa alla possibilità di riconoscere
il vincolo della continuazione fra più sentenze di condanna pronunciate nei confronti di una persona
tossicodipendente, la quale abbia posto in essere i crimini a causa della necessità di procurarsi i mezzi
necessari per soddisfare i propri bisogni legati al consumo di droga.
La materia risulta essere ancora più interessante per il fatto che essa non interessa unicamente il caso
di omogeneità di violazioni di legge incentrate sul T.U. 309/90, in tema di sostanze stupefacenti, ma
ricomprende qualsiasi fattispecie delittuosa che l’imputato, in virtù di persona tossicodipendente,
abbia posto in essere.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 10.4.2006, n. 12638).
La Cassazione ha annullato l’ordinanza in commento rinviando il provvedimento al giudice
monocratico per un nuovo esame, rilevando come la serie di reati commessi dall’imputato fossero il
frutto di una ben precisa scelta di vita delinquenziale, e non il frutto di un unitario disegno criminoso.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
86
Continuazione in materia di reati commessi dal tossicodipendente
− Per consolidata giurisprudenza, l’unitarietà del disegno criminoso, ex art. 81, secondo comma, c.p.,
può essere individuata solo quando la decisione di commettere i vari reati sia stata presa dall’agente in
un momento precedente la consumazione del primo reato e fosse estesa a tutti gli altri, già
programmati nelle loro linee fondamentali.
− Di conseguenza, non possono rientrare nell’ambito di applicazione della norma tutti quei fatti
costituenti reato che si vengano a trovare, rispetto al primo, in un rapporto di mera occasionalità,
oppure che siano in grado di esprimere una abitualità od un costume di vita dell’imputato, così come
accade nel caso delle persone tossicodipendenti, costrette a delinquere al fine di procacciarsi i mezzi
economici per soddisfare i loro bisogni quotidiani di sostanze stupefacenti.
− Si fa riferimento, in secondo luogo, alla modificazione dell’art. 671, primo comma, c.p.p., per
effetto dell’art. 4vicies della legge 49/2006, la quale, convertendo in legge, con modificazioni, il D.L.
272/05, ha inserito nella norma un nuovo periodo, ai sensi del quale “Fra gli elementi che incidono
sull’applicazione della disciplina del reato continuato vi è la consumazione di più reati in relazione
allo stato di tossicodipendenza”. Essendo, tale disposizione, entrata in vigore il 28 febbraio 2006, ci si
è posti il problema della sua applicabilità, o meno, al caso in commento.
− La Suprema Corte ritiene che lo ius superveniens sia applicabile anche d’ufficio e che sia
applicabile immediatamente non solo ai procedimenti successivi alla entrata in vigore della legge, ma
anche ai procedimenti in corso, come quello in rassegna. Viene specificato come l’istituto della
continuazione sia un istituto di diritto sostanziale, come tale rientrante nel novero dell’art. 2 c.p., nei
confronti dei quale, quindi, si applica la disciplina più favorevole al reo, ivi rappresentata da quella
introdotta dalla modifica dell’art. 671 c.p.p., tendente ad attenuare le conseguenze sanzionatorie della
condotta commessa da tossicodipendenti.
− Sebbene nel caso in rassegna, si tratti di disciplina della continuazione applicata in sede esecutiva,
ovvero quando le condanne sono definitive, si evidenzia come la natura sostanziale dell’istituto che lo
autorizza anche al di fuori del giudizio di cognizione.
− La Corte rileva, infine, come il Legislatore non abbia previsto lo stato di tossicodipendenza quale
elemento di per sé decisivo ai fini della valutazione della unitarietà del disegno criminoso, ma solo
che tale situazione debba essere valutata fra gli elementi che incidono sull’applicazione della
disciplina. Conseguentemente, il fatto che il giudice di merito abbia correttamente rifiutato di
prendere in esame tale circostanza, con riferimento all’interpretazione maggioritaria vigente nel
momento in cui il provvedimento è stato adottato, impone il rinvio dello stesso al medesimo organo
giudicante, fa sì che costui abbia l’obbligo di riesaminare l’istanza del condannato in base allo ius
superveniens, in ordine all’incidenza dello stato di tossicodipendenza sull’accertamento dell’unitarietà
del disegno criminoso, accanto a tutti gli altri elementi che la giurisprudenza ha già individuato come
sintomi dell’esistenza della continuazione.
Commento.
La pronuncia in rassegna offre lo spunto per effettuare un approfondimento in materia di
ammissibilità dell’istituto della continuazione nel caso di reati commessi da persona
tossicodipendente, attraverso il richiamo di una previsione normativa del tutto nuova rispetto al
regime previgente.
Ci riferiamo all’art. 671 c.p.p., così come riformulato ad opera della legge 21 febbraio 2006, n. 49, la
quale ha avuto il grande merito di allargare l’ambito di applicazione dell’art. 81 c.p. al di fuori della
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Continuazione in materia di reati commessi dal tossicodipendente
fase di merito, superando tutte quelle incomprensibili distinzioni ancorate ad un fattore
esclusivamente oggettivo quale quello della fase processuale all’interno della quale il processo si
fosse venuto a trovare.
Attraverso l’inciso “sempre che la stessa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione” il
Legislatore ha inteso porre in essere una sorta di scala gerarchica nella quale viene affermata come
fase principale nella quale dare applicazione alla disciplina della continuazione quella del merito
cognitivo, prevedendo al tempo stesso la possibilità di ricorrere a tale giudizio anche nella fase
dell’esecuzione, subordinando, quindi, la seconda alla prima.
La tematica assume una particolare importanza proprio in tema di reati commessi da persona dedita al
consumo di sostanze stupefacenti, in quanto, la quotidiana esperienza delle Corti insegna come la
situazione di tossicodipendenza dell’imputato sia da sempre stata posta a baluardo della
giustificazione delle plurime condotte delittuose poste in essere al fine precipuo di soddisfacimento
dei bisogni ricollegati a tale status.
Tradizionalmente, però, la giurisprudenza della Suprema Corte si è dimostrata insensibile ad una tale
impostazione, affermando, al contrario, come “in tema di continuazione nel reato, l’unicità del
disegno criminoso non può essere ravvisata nella proclività al delitto, né in un generico programma
delinquenziale, quale può considerarsi quello implicito nell’esigenza di procurarsi i mezzi per
soddisfare la tossicodipendenza, mancando in tal caso la previsione delle singole azioni criminose
nell’ambito del progetto delinquenziale unitario” (Cass., sez. I, 15.10.1992, n. 3004).
Sempre nell’ambito di tale corrente di pensiero era il principio secondo il quale lo stato di
tossicodipendenza, ed il correlativo bisogno di procurarsi la droga violando la legge penale, attraverso
la commissione di più reati, non legittimino la presunzione di unicità del disegno criminoso, perché
tali elementi sono indicativi del solo movente dei delitti commessi, non potendo costituire prova
dell’originaria ideazione e della successiva permanenza del progetto criminoso che caratterizzano
l’istituto della continuazione (Cass., sez. VI, 30.7.1998, n. 8858).
Un primo tentativo di estendere l’istituto della continuazione anche al giudizio dell’esecuzione si
ebbe, per la verità, con la sentenza della prima sezione della Corte di cassazione n. 1119 del 1996, con
la quale si ammetteva l’applicazione, anche in sede di esecuzione, dell’istituto della continuazione,
sempre che vi fosse, quale presupposto, la preesistenza di un programma delinquenziale, anche se
genericamente ideato, del quale le varie violazioni di legge fossero momenti volitivi che ne
costituissero esecuzione. In tal senso, si diceva, non legittimavano la presunzione di unicità del
disegno criminoso né l’omogeneità delle violazioni della legge penale, né la permanenza di un
proposito criminoso riconducibile allo stato di tossicodipendenza ed al correlativo bisogno di
procurarsi, attraverso mezzi illeciti, i mezzi economici necessari all’acquisto della droga, posto che
tali elementi debbono essere considerati indicativi del solo movente delittuoso, non costituendo prova
dell’originaria ideazione e deliberazione di tutte le violazioni nei loro caratteri essenziali,
sintomatiche dell’istituto della continuazione.
Attraverso tale arresto, non del tutto esente da critiche, si ammetteva che l’unico presupposto per la
concessione dell’istituto della continuazione in sede esecutiva fosse dato da una generica ideazione di
un programma criminale preesistente alla commissione dei singoli delitti, mentre la condizione di
persona tossicodipendente del soggetto attivo non poteva assumere il rango di prova, posto che questo
veniva considerato come un mero movente, spinta della ragione delittuosa.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Continuazione in materia di reati commessi dal tossicodipendente
La novella legislativa in precedenza richiamata introduce un importante elemento capace di eliminare
i dubbi e le contraddizioni che caratterizzavano la giurisprudenza ora accennata, ponendo finalmente
l’accento sulla particolare condizione che caratterizza la persona dedita al consumo di sostanze
stupefacenti.
Sebbene, dunque, la norma debba essere salutata con estremo favore, come efficacemente evidenziato
dalla dottrina, non mancano alcune perplessità che debbono essere, anche sommariamente,
sottolineate.
In primo luogo viene fatto notare come il Legislatore della riforma abbia omesso di prevedere una
normativa transitoria che regolasse l’istituto de quo non solo per il futuro, ma anche per i
procedimenti in corso nei quali soggetti imputati siano tossicodipendenti che abbiano commesso, a
causa della loro particolare condizione, più violazioni di legge.
La soluzione della problematica passa attraverso una corretta interpretazione dell’art. 2 c.p., posto
che, sebbene l’art. 671 c.p.p. sia norma di carattere processuale, non fa altro che dare applicazione in
concreto ad una norma di diritto sostanziale, quale l’art. 81 c.p., con la conseguenza che non troverà
applicazione il principio tempus regit actum, bensì il principio dell’applicazione della norma più
favorevole al reo.
Ci possiamo chiedere, in secondo luogo, se sia possibile affermare la compatibilità del principio
contenuto nell’art. 671 c.p.p. alla fase della cognizione, ovvero se, al contrario, questo possa trovare
applicazione solo con riferimento a sentenze o decreti penali di condanna passati in giudicato.
L’orientamento maggioritario propende per la soluzione positiva, ben potendo, anche in sede di
cognizione, tenere nella dovuta considerazione lo stato di tossicodipendenza dell’imputato, in modo
da attuare una completa applicazione dei principi contenuti all’interno dell’art. 81 c.p.
Si consideri, infatti, come nelle parole utilizzate dal Legislatore non si ricavi nulla che possa limitare
il principio alla sola fase dell’esecuzione. Probabilmente, se si fosse voluto escludere dall’ambito di
applicabilità del principio il giudizio di merito, il Legislatore l’avrebbe chiarito espressamente.
Possiamo concludere affermando come, nonostante la presenza di zone d’ombra inerenti alla stesura
della novella legislativa, la stessa tenda ad assumere un’importanza fondamentale, in quanto idonea a
riconoscere l’applicabilità dell’istituto della continuazione in qualunque fase, sia essa di merito o
esecutiva.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. I, 11.05.2006, n. 19119 )
Può il magistrato applicare ai soggetti non imputabili misure di sicurezza non previste
dalla legge?
Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche
(Cass, sez. I, 11.05.2006 − 30.5.2006, n. 19119)
di Simone Marani
Il quesito:
Può il magistrato applicare ai soggetti non imputabili misure di sicurezza non previste dalla
legge?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 213, comma primo, c.p. “Le misure di sicurezza detentive sono eseguite negli
stabilimenti a ciò destinati”.
Secondo quanto stabilito dal primo comma dell’art. 206 c.p. “può disporsi che il minore di età, o
l’infermo di mente, o l’ubriaco abituale, o la persona dedita all’uso di sostanze stupefacenti, o in
stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da sostanze stupefacenti, siano provvisoriamente
ricoverati in un riformatorio o in un ospedale psichiatrico giudiziario, o in una casa di cura e di
custodia”.
Ai sensi del primo comma dell’art. 219 c.p. “Il condannato, per delitto non colposo, a una pena
diminuita per ragione di infermità psichica o di cronica intossicazione da alcool o da sostanze
stupefacenti, ovvero per ragione di sordomutismo, è ricoverato in una casa di cura e di custodia per
un tempo non inferiore a un anno, quando la pena stabilita dalla legge non è inferiore nel minimo a
cinque anni di reclusione”.
Ai sensi dell’art. 286 c.p.p. “Se la persona da sottoporre a custodia cautelare si trova in stato di
infermità di mente che ne esclude o ne diminuisce grandemente la capacità di intendere o di volere,
il giudice, in luogo della custodia in carcere, può disporre il ricovero provvisorio in idonea struttura
del servizio psichiatrico ospedaliero, adottando i provvedimenti necessari per prevenire il pericolo
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche
di fuga. Il ricovero non può essere mantenuto quando risulta che l’imputato non è più infermo di
mente”.
L’art. 59, n. 3 della legge 354/75 dispone che “Gli istituti per adulti dipendenti dall’amministrazione
penitenziaria si distinguono in:
3) istituti per l’esecuzione di misure di sicurezza;”.
L’art. 111, n. 2 del Dpr 230/00 afferma che “Gli operatori professionali e volontari che svolgono la
loro attività nelle case di cura e di custodia, negli ospedali psichiatrici giudiziari e negli istituti o
nelle sezioni per infermi e minorati psichici, sono selezionati e qualificati con particolare riferimento
alle peculiari esigenze di trattamento dei soggetti ivi ospitati”.
Il caso.
L. L., a seguito di un tentativo di strangolamento del figlio di due anni, sventato grazie al pronto
intervento della madre, viene sottoposto a custodia cautelare presso un reparto psichiatrico
ospedaliero, ai sensi dell’art. 286 c.p.p.
Dopo la sottoposizione di L. L. a perizia psichiatrica, il pubblico ministero ha chiesto l’applicazione
provvisoria della misura di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario.
Il Gip del Tribunale di Firenze, con ordinanza in data 17 novembre 2005, in luogo della misura in
questione, ha disposto il ricovero in una casa di cura non dipendente dall’amministrazione
penitenziaria.
Il Tribunale di Firenze, ha riformato la decisione, applicando la misura originariamente richiesta dal
pubblico ministero, osservando come l’indagato fosse da ritenere totalmente infermo di mente al
momento del fatto e che, sebbene le conclusioni del perito escludessero la pericolosità sociale solo a
condizione di un suo allontanamento dalla famiglia ed alla sottoposizione di cure psichiatriche, la
pericolosità rischiava di restare integra in difetto di tali severe restrizioni.
Avverso tale decisione l’indagato propone ricorso per cassazione.
Sintesi della questione. La problematica.
La tematica affrontata dalla giurisprudenza in commento appare di indubbio interesse, in quanto
attinente alla possibilità, in capo al magistrato, di applicare misure di sicurezza atipiche al colpevole
che sia totalmente infermo di mente, in virtù di un suo pronto recupero e reinserimento sociale. La
problematica risulta essere maggiormente complicata da un recente orientamento della Corte
Costituzionale, in base al quale non si renderebbe più obbligatoria la scelta dell’ospedale psichiatrico
giudiziario ai soggetti in commento, consentendo l’applicazione di diverse e meno costrittive misure
previste dalla legge, purché idonee ad assicurare una adeguata soddisfazione delle esigenze di cura e
prevenzione.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass, sez. I, 30.5.2006, n. 19119).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche
Secondo l’opinione della giurisprudenza in esame, la facoltà del giudice di adottare, nei confronti
dell’infermo di mente, le misure di sicurezza idonee ad assicurare adeguate cure e nel contempo a far
fronte alla sua pericolosità, è limitata alle misure previste dalla legge, sicché resta escluso che il
giudice stesso possa costruire figure atipiche rimesse alla discrezionalità dell’organo giurisdizionale.
− I giudici della prima sezione penale della Cassazione affermano come il provvedimento adottato dal
Gip sia violativo del principio di legalità e di tassatività in materia di misure di sicurezza, in quanto
dispone il ricovero coatto del colpevole in un luogo di cura del tutto estraneo alla misura tipica della
casa di cura e custodia la quale, per espressa previsione contenuta all’interno dell’art. 213, comma
primo, c.p., deve svolgersi “negli stabilimenti a ciò destinati”, che siano “dipendenti
dell’amministrazione penitenziaria” (art. 59, n. 3 legge 354/75) e gestiti da “personale dal ruolo
tecnico−sanitario degli istituti di prevenzione e di pena” con l’assistenza di “operatori professionali e
volontari selezionati e qualificati con particolare riferimento alle peculiari esigenze di trattamento dei
soggetti ivi ospitati” (art. 111, n. 2, Dpr 230/00).
− La giurisprudenza della Corte Costituzionale accorda al giudice il potere−dovere di adottare, nei
confronti dell’infermo di mente, qualsiasi misura di sicurezza che sia idonea ad assicurare adeguate
cure ed al contempo a far fonte alla sua pericolosità, limitando però tale scelta alle misure previste
espressamente dalla legge, escludendo a priori la possibilità di ricorrere alla costruzione di figure
atipiche rimesse alla discrezionalità dell’organo giurisdizionale;
− Trattasi di una limitazione avente una precisa funzione di garanzia, perfettamente coerente con i
principi sanciti dalla Carta Costituzionale, nonché con gli obblighi imposti dalla convenzione per la
salvaguardia dei diritti umani.
− Viene dai giudici della Cassazione evidenziata l’omissione, da parte del Tribunale, dello
svolgimento della puntuale verifica dei presupposti necessari per l’accoglimento della richiesta di
ricovero nell’ospedale psichiatrico giudiziario, sia per quanto attiene l’accertamento della effettiva
sussistenza dello stato di infermità mentale del condannato, sia sotto il profilo della sua pericolosità
sociale, ricavata da perizie ritenute di dubbia attendibilità.
− Per tali motivi l’ordinanza impugnata viene annullata, con rinvio per una congrua motivazione sul
punto, ferma restando l’illegalità della misura apprestata.
Il commento.
La pronuncia in commento affronta la problematica attinente alla violazione del principio
costituzionale della legalità e tassatività delle misure di sicurezza, contenuto all’interno del terzo
comma dell’art. 25 Cost.
Come evidenziato dalla manualistica, l’istituto delle misure di sicurezza sarebbe espressione del
sistema dualistico presente all’interno del nostro codice penale. In quanto previste anche dalla nostra
Costituzione, esse non sono incompatibili con lo stato di diritto, sempre che la loro applicazione sia
subordinata alla sussistenza di particolari garanzie, le quali possono essere così riassunte:
1. Il principio di legalità delle misure di sicurezza; In primo luogo, in quanto misure destinate a
comprimere la libertà dell’individuo, anche tali istituti debbono sottostare al fondamentale
principio di legalità, secondo il quale, ai sensi del terzo comma dell’art. 25 Cost., nessuno può
essere sottoposto a tali misure se non nei casi previsti dalla legge. Principio analogo si
rinviene, inoltre, all’interno dell’art. 199 c.p., secondo il quale “Nessuno può essere
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Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche
sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei
casi dalla legge stessa preveduti”. Appare del tutto evidente quello che è il fondamento
dell’estensione del principio in commento alle misure di sicurezza, individuabile nella
necessità di porre delle garanzie contro l’arbitrio del magistrato anche all’interno del campo
della prevenzione del reato.
2. Il principio di tassatività delle misure di sicurezza; Strettamente collegato al precedente è il
principio di tassatività delle misure di sicurezza, attraverso il quale viene espressa la necessità
che l’ordinamento determini, in maniera puntuale e dettagliata, i casi nei quali tali misure
debbono essere applicate, nonché le tipologie di misure di sicurezza che possano trovare
cittadinanza all’interno dello stesso. Attraverso tale principio, si impone al Legislatore di
predeterminare sia i presupposti che i tipi di misure di sicurezza, in modo che il giudice sia
vincolato nell’applicazione delle misure previste dalla legge e ai soli casi dalla stessa
contemplati. Emerge, peraltro, una tendenza diretta ad intendere il principio di tassatività, in
materia di misure di sicurezza, in un’accezione molto più elastica rispetto a quanto accade in
materia di pena. Posto che le misure in questione sono costituite da elementi sintomatici della
pericolosità dell’individuo, esse si caratterizzano per essere ricostruite in termini meno precisi
rispetto alle fattispecie incriminatrici.
L’importanza della problematica in oggetto non poteva non essere avvertita anche dalla Corte
Costituzionale, la quale, con le sentenze 253/2003 e 367/2004, è intervenuta fornendo interessanti
punti di approfondimento.
In particolar modo, per quanto attiene alla prima pronuncia, il giudice delle leggi ha inteso rimuovere
quel rigido automatismo sanzionatorio che non permetteva l’applicazione della misura di sicurezza
che, in concreto, meglio era in grado di soddisfare le esigenze di controllo della pericolosità del
soggetto ad essa sottoposto. Attraverso tale arresto, la Consulta ha, infatti, dichiarato
costituzionalmente illegittimo l’art. 222 c.p., nella parte in cui non consentiva al giudice, che avesse
ravvisato l’inidoneità della misura del ricovero nell’ospedale psichiatrico, di adottare una diversa
misura prevista dalla legge (in particolare la misura della libertà vigilata, ex art. 228 c.p., nel caso in
cui fosse accompagnata da prescrizioni idonee ad evitare la commissione di nuovi reati).
Degna di particolare importanza è la seconda delle sentenze sopra richiamate, mediante la quale la
Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 206 c.p., nella parte in cui non
consentiva al giudice di disporre, in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una
misura di sicurezza non detentiva prevista dalla legge, idonea ad assicurare alla persona inferma di
mente cure adeguate, così consentendo un contenimento della sua pericolosità sociale.
Le pronunce in esame hanno, quindi, avuto il merito di introdurre una sorta di flessibilità applicativa
delle misure in questione da parte del giudice, la quale, però, non deve essere intesa in senso assoluto.
Nell’attività di individuazione della misura alternativa al ricovero in ospedale giudiziario, il giudice è,
infatti, chiamato a scegliere una misura che sia comunque contemplata dalla legge, scongiurando il
rischio attinente alla creazione, in sede giurisprudenziale, di misure di sicurezza non tipizzate dal
Legislatore.
La sentenza in commento, nel precisare che le misure di sicurezza debbono sempre essere quelle
previste dalla legge, potrebbe introdurre, ad una lettura superficiale, un’affermazione del tutto
scontata. In realtà così non è, sol che si consideri come dietro l’applicazione di tali strumenti di
prevenzione vi sia in agguato il rischio di un operato giurisprudenziale tendente a fuoriuscire dalla
disciplina settoriale. Nel ricordare le parole dei giudici della cassazione, si legge come la Corte
costituzionale, nell’accordare al giudice il potere−dovere di adottare, nei confronti dell’infermo di
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Infermi di mente e misure di sicurezza atipiche
mente, qualsiasi misura di sicurezza idonea ad assicurare adeguate cure e nel contempo a far fronte
alla sua pericolosità, abbia espressamente limitato tale facoltà di scelta alle misure previste dalla
legge, in modo da escludere, in attinenza al principio di legalità, sancito dal terzo comma dell’art. 25
Cost., e dall’art. 199 c.p., la possibilità di creazione di misure atipiche, rimesse alla discrezionalità
della giurisprudenza.
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Reati sessuali e benefici carcerari
di Simone Marani
(Cass. pen., SS. UU., 30.05.2006, n. 24561)
Possono i delitti in materia sessuale, realizzati al di fuori del vincolo associativo,
essere ricompresi tra quelli ostativi alla concessione della sospensione della pena
detentiva?
Reati sessuali e benefici carcerari
(Cass., sez. un., 30.05.2006 − 17.07.2006, n. 24561)
di Simone Marani
Il quesito:
• Possono i delitti in materia sessuale, realizzati al di fuori del vincolo associativo, essere
ricompresi tra quelli ostativi alla concessione della sospensione della pena detentiva?
La normativa.
Secondo quanto disposto dall’ultima parte del primo comma dell’art. 4bis legge 354/75, così come
modificato dall’art. 15 della legge 38/2006 “I benefici di cui al presente comma possono essere
concessi solo se non vi sono elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la
criminalità organizzata, terroristica o eversiva, ai detenuti o internati per i delitti di cui ai seguenti
articoli: articoli 575, 600bis, primo comma, 600ter, primo e secondo comma, 600quinquies, 609bis,
609ter, 609quater, 609octies, 628, terzo comma, e 629, secondo comma, del codice penale, articolo
291ter del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309,
limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, comma 2, del medesimo testo unico,
articolo 416 del codice penale, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dal libro II, titolo
XII, capo III, sezione I, del medesimo codice, dagli articoli 609bis, 609ter, 609quater e 609octies del
codice penale e dall’articolo 12, commi 3, 3bis e 3ter del testo unico delle disposizioni concernenti
la disciplina della immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286”.
L’art. 1, comma terzo, della legge 207/2003 dispone che “La sospensione non si applica:
1. quando la pena è conseguente alla condanna per i reati indicati dal libro II, titolo XII, capo
III, sezione I, e dagli articoli 609bis, 609quater e 609octies del codice penale, nonché
dall’articolo 4bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni”.
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Reati sessuali e benefici carcerari
Ai sensi del comma nono, lett. a), dell’art. 656 c.p.p. “La sospensione dell’esecuzione di cui al
comma 5 non può essere disposta:
1. nei confronti dei condannati per i delitti di cui all’articolo 4−bis della legge 26 luglio 1975,
n. 354, e successive modificazioni, fatta eccezione per coloro che si trovano agli arresti
domiciliari disposti ai sensi dell’articolo 89 del testo unico di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni;
2. nei confronti di coloro che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovano in
stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva;
3. nei confronti dei condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’articolo 99,
quarto comma, del codice penale”.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 2 c.p. “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le
posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia
stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 25 Cost. “Nessuno può essere punito se non in
forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Il caso.
Il procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Trento, in data 28 febbraio 2005 emetteva
ordine di esecuzione della pena detentiva, ex art. 656 c.p.p., nei confronti di S. A., condannato a due
anni e sei mesi di reclusione per i delitti di cui agli artt. 110, 317, 609bis e 609septies, comma quarto,
n. 3 c.p.
L’imputato proponeva incidente di esecuzione, deducendo l’illegittimità dell’ordine di carcerazione,
nella parte in cui non disponeva la sospensione dell’esecuzione a norma dell’art. 656, comma quinto,
c.p.p.
Con ordinanza del 12 marzo 2005, il Tribunale monocratico di Trento, accoglieva l’istanza ed
annullava l’ordine di carcerazione nella parte in cui questo non era accompagnato dal decreto di
sospensione della esecuzione, osservando che, ai sensi dell’art. 4bis, comma primo, della legge
354/75, il divieto di sospensione della esecuzione della pena previsto da tale ultima norma va riferito
ai soggetti condannati per il delitto di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di
determinati reati, fra i quali quelli di violenza sessuale, con esclusione dei soggetti condannati per
taluno di detti reati−fine.
Il procuratore della Repubblica di Trento propone ricorso per cassazione avverso l’ordinanza,
chiedendone l’annullamento con rinvio per violazione degli art. 656, comma nove, c.p.p. e 4bis
ordinamento penitenziario.
Sintesi della questione. La problematica
La giurisprudenza della Corte di cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in relazione alla
possibilità di ricomprendere tra i titoli ostativi alla concessione delle misure alternative alla
detenzione anche i singoli delitti in materia sessuale, commessi al di fuori del vincolo associativo di
cui all’art. 416 c.p.
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Reati sessuali e benefici carcerari
In particolare, la legge 38/2006, nel modificare l’art. 4bis dell’ordinamento penitenziario, ha inserito
espressamente anche i singoli reati−fine in materia sessuale, di cui agli artt. 609bis e ss. c.p., tra i
delitti ostativi che precludono l’ottenimento dei benefici carcerari.
Il problema, a questo punto, è vedere se sia possibile applicare i principi contenuti all’interno di tale
novella legislativa anche ai rapporti esecutivi già esauritisi in una fase antecedente alla sua entrata in
vigore.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. un., 17.7.2006, n. 24561).
Secondo l’opinione dei giudici della Corte di cassazione, il divieto di sospensione dell’esecuzione
delle pene detentive, di cui all’art. 656, lett. a), c.p.p., aveva riguardo alle condanne per associazione
per delinquere e non anche a quelle relative ai reati−fine elencati nell’articolo 4bis ordinamento
penitenziario, e specificamente a quelle aventi ad oggetto i delitti in materia sessuale. A seguito della
modifica dell’articolo 4bis citato, ad opera dell’art. 15 della legge 38/2006, anche i delitti in materia
sessuale, di cui agli artt. 609bis e ss., c.p., sono ricompresi tra quelli ostativi alla sospensione
dell’esecuzione, con la conseguenza che la novella trova immediata applicazione, per il principio del
tempus regit actum, a tutti i procedimenti esecutivi non ancora esauriti al momento della sua entrata in
vigore.
− L’articolo 656 c.p.p., così come modificato dalla legge 165/98, al comma quinto, prevede che il
pubblico ministero, mediante decreto notificato al condannato ed al difensore, sospenda l’esecuzione
della pena detentiva che non sia superiore a tre anni, avvisando il condannato stesso, il quale ha
facoltà di presentare, entro trenta giorni, domanda per ottenere dal Tribunale di sorveglianza alcune
misure alternative alla detenzione, previste dalla legge 354/75. Tale sospensione della pena non può
essere disposta a favore di condannati per i delitti di cui all’art. 4bis della legge 354/75, e successive
modificazioni.
− Quest’ultima norma configura un sistema per la concessione delle misure alternative alla detenzione
in carcere, individuando particolari categorie di criminali nei confronti dei quali, a causa della loro
particolare pericolosità, tali misure possono essere disposte solo con l’osservanza di particolari
modalità. In particolare: a) nei confronti di condannati per delitti di particolare gravità, come
associazione per delinquere di stampo mafioso, sequestro di persona, associazione per delinquere
finalizzata al traffico di stupefacenti, delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale,
o di eversione dell’ordine democratico, tali misure possono essere concesse subordinatamente al fatto
che i detenuti collaborino con la giustizia, e sempre che siano stati acquisiti elementi tali da escludere
un collegamento con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva; b) a favore dei condannati per
altri gravi delitti quali l’omicidio, la rapina e l’estorsione aggravate, tali misure possono essere
concesse solo se non vi siano elementi tali da far ritenere che sussistano collegamenti con la
criminalità organizzata terroristica o eversiva; c) nei confronti dei condannati per tutti i delitti dolosi
la concessione delle misure in commento è vietata nel caso in cui il procuratore nazionale o
distrettuale antimafia comunichi l’esistenza attuale di collegamenti con la criminalità organizzata.
− Secondo l’opinione della giurisprudenza, il catalogo dei delitti ostativi alla sospensione iniziale alla
carcerazione breve è identico a quello dei delitti ostativi alle misure alternative alla detenzione in
carcere. Tale principio risponderebbe alla ratio dell’istituto processuale di cui all’art. 656 c.p.p., in
quanto la sospensione della detenzione è funzionale all’eventuale applicazione delle misure
alternative alla detenzione.
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Reati sessuali e benefici carcerari
− Conseguentemente, nel caso di condanna ad uno dei delitti ostativi, il pubblico ministero deve
emettere l’ordine di carcerazione senza disporne contestualmente la sospensione. Il condannato, a sua
volta, potrà, una volta in carcere, formulare istanza per l’ottenimento di una misura alternativa alla
detenzione o uno dei benefici che il Tribunale di sorveglianza potrà concedere se sussista la
condizione di attenuata pericolosità sociale di cui all’art. 4bis dell’ordinamento penitenziario.
− Lo stesso art. 4bis ord. pen., è stato recentemente modificato, ad opera dell’art. 11 del D.L.
341/2000, convertito in legge 4/2001, vedendo l’inserimento, al suo interno, di altri titoli ostativi alla
concessione dei benefici penitenziari, fra i quali spiccano i delitti di cui agli artt. 609bis, 609quater,
609quinquies e 609octies c.p. A tal punto la giurisprudenza si è chiesta se debbano rientrare nel
catalogo dei delitti ostativi solo l’associazione per delinquere finalizzata allo scopo di commettere uno
dei reati−fine indicati, ovvero anche ognuno dei reati−fine autonomamente considerati.
− I giudici delle Sezioni unite propendono per la prima impostazione. Se è vero, si dice, che il
catalogo dei delitti ostativi alla sospensione delle pene detentive brevi coincide con quello dei delitti
ostativi alle misure alternative alla detenzione, non vi sono dubbi che in tale catalogo debba rientrare
l’associazione per delinquere finalizzata alla commissione di violenze sessuali, ma non la violenza
sessuale isolatamente considerata.
− Una tale soluzione troverebbe conferma in un altro argomento di natura sistematica, in quanto, la
legge 207/2003, all’art. 1, comma terzo, esclude dalla sospensione condizionata dell’esecuzione della
parte finale della pena detentiva la condanna “per i reati indicati dal libro II, titolo XII, capo III,
sezione I, e dagli articoli 609bis, 609quater e 609octies c.p., nonché dall’articolo 4bis delle legge
354/75 e successive modificazioni”. L’uso della locuzione “nonché” ad opera del Legislatore sarebbe
conferma secondo la quale tra i reati indicati dall’articolo in commento non potrebbero essere
ricompresi quelli di violenza sessuale considerati autonomamente.
− I giudici rilevano, però, come il Legislatore sia recentemente intervenuto di nuovo in relazione
all’art. 4bis ord. pen., attraverso la legge 38/2006 (Disposizioni in materia di lotta contro lo
sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet), con il cui art. 15
vengono aggiunti tra i reati−fine dell’associazione per delinquere anche quello di cui all’art. 609ter
c.p. ed inserendo tra i reati ostativi ai benefici penitenziari anche i delitti previsti dagli artt. 600bis,
comma primo, 600ter, comma primo e secondo, 600quinquies, 609bis, 609ter, 609quater e 609octies
c.p. Tale ultima novella evidenzia come i delitti di violenza sessuale non fossero compresi
nell’impianto originale della normativa, tra i delitti ostativi, ponendo, al tempo stesso, l’ulteriore
problema della su applicabilità anche per i delitti commessi o per le condanne divenute esecutive
prima dell’entrata in vigore della legge.
− Sebbene il problema non sia trattato in maniera specifica dalla dottrina, questa propende per
estendere il principio di irretroattività delle norme penali, ex art. 25, comma secondo, Cost., a tutte le
disposizioni che limitino la libertà personale, tra le quali rientrano, indubbiamente, anche quelle che
escludono la sospensione della carcerazione e l’applicazione delle misure alternative alla detenzione.
La giurisprudenza di legittimità opina, però, diversamente;
− Quest’ultima è concorde nell’affermare che le disposizioni concernenti le misure alternative alla
detenzione, in quanto non riguardino l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, ma attengano
solo alle modalità esecutive della pena irrogata, non abbiano carattere di norme penali sostanziali, con
la conseguenza che soggiacerebbero al principio tempus regit actum e non alla disciplina della Carta
Costituzionale.
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Reati sessuali e benefici carcerari
− Sia per la natura giuridica degli istituti, sia per il significato complessivo della normativa citata,
viene ribadito che il principio della irretroattività delle norme penali trova applicazione solo per le
sentenze del giudice della cognizione e non anche per le misure alternative alla detenzione stabilite
dal giudice della sorveglianza e per ogni altra modalità esecutiva della pena. Il principio trova
conferma anche nella sentenza 306/93 della Corte costituzionale, la quale, pur osservando la tesi
secondo la quale il principio di irretroattività è dettato, oltre che per la pena, anche per le disposizioni
che ne regolano l’esecuzione, finisce per abbandonare la tesi quando afferma che anche nelle materie
non soggette al principio di irretroattività della legge, “la vanificazione con legge successiva di un
diritto positivamente riconosciuto da una legge precedente non può sottrarsi al necessario scrutinio
di ragionevolezza”.
− Per concludere, i giudici procedono a fissare alcuni principi: a) prima del vigore della legge
38/2006, tra i delitti ostativi alla sospensione dell’esecuzione della pena detentiva breve veniva
ricompreso quello di associazione per delinquere finalizzata alla commissione delle diverse fattispecie
di violenza sessuale, ma non i singoli delitti di violenza sessuale commessi al di fuori del vincolo
associativo; b) dopo l’entrata in vigore della legge in questione all’interno del catalogo dei delitti
ostativi, vengono ricondotti anche quelli di violenza sessuale di cui agli articoli 609bis, 609ter,
609quater e 609octies, c.p.; c) le disposizioni che individuano i delitti ostativi alle misure alternative
alla detenzione, nonché i delitti ostativi alla sospensione dell’esecuzione della pena detentiva, non
hanno natura di norma sostanziale, in quanto attinenti alle sole modalità di esecuzione della pena, non
potendo, così, soggiacere al principio di irretroattività della legge penale, di cui all’art. 25, secondo
comma, Cost.; d) il principio del tempus regit actum trova applicazione a tutti i rapporti esecutivi non
ancora esauriti al momento della entrata in vigore delle novella legislativa.
Il commento.
La legge 38/2006, la quale ha modificato, fra l’altro, l’art. 4bis della legge 354/75 sull’Ordinamento
penitenziario, ha inserito fra i titoli ostativi che precludono l’ottenimento dei benefici carcerari anche i
singoli reati−fine in materia sessuale, di cui agli artt. 609bis e ss. del codice penale, ancorché
commessi al di fuori del vincolo associativo.
Posto che l’art. 656, comma nono, lett. a) c.p.p., vieta la sospensione dell’esecuzione della pena
detentiva breve per uno dei delitti di cui all’art. 4bis, appare evidente come l’ampliamento delle
ipotesi ostative contenute in tale ultima fattispecie si riverberi in maniera automatica anche in
relazione ai casi di reati che non consentono la sospensione dell’esecuzione.
Antecedentemente alla entrata in vigore della legge 38/2006 i reati sessuali venivano in evidenza,
quali delitti ostativi di cui all’art. 4bis ord. pen., solo quali reati−fine nell’ambito della fattispecie
associativa disciplinata dall’art. 416 c.p.
Dottrina e la giurisprudenza si posero ben presto il problema se nel catalogo dei delitti ostativi
dovesse rientrare solo l’associazione per delinquere finalizzata alla commissione di uno dei delitti
sopra indicati, oppure anche i singoli reati in materia sessuale commessi al di fuori del vincolo
associativo.
Sul tema due erano gli orientamenti che si fronteggiavano.
Una prima impostazione, del tutto maggioritaria, optava per limitare il divieto della sospensione
dell’esecuzione della pena detentiva al solo caso di delitto associativo finalizzato alla commissione
del delitto di violenza sessuale, con esclusione del caso di commissione del singolo delitto di cui
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
99
Reati sessuali e benefici carcerari
all’art. 609bis c.p. (Cass., sez. III, 45617/2005; Cass., sez. III, 22724/05; Cass., sez. III, 33328/03;
Cass., sez. I, 5870/06).
Trattasi di un indirizzo particolarmente condiviso dalla manualistica, in quanto perfettamente aderente
ai principi espressi dal Legislatore. Così ragionando, il divieto di sospensione dell’esecuzione della
pena viene ad essere circoscritto al casi di reati tassativamente previsti dalla normativa di cui sopra.
Un diverso orientamento, questa volta minoritario, considerava come ostativa alla concessione della
sospensione dell’esecuzione della pena detentiva anche la condanna per il delitto di violenza sessuale
ex art. 609bis c.p., in sé per sé considerato, ovvero anche al di fuori del vincolo associativo (Cass.,
sez. I, 8058/04; Cass., sez. I, 48502/04).
A sostegno di tale teoria vi era l’assunto secondo il quale l’art. 656, comma nono, lett. a) c.p.p., si
sarebbe dovuto riferire semplicemente ai condannati per i delitti di cui all’art. 4bis della legge 354/75
e successive modificazioni, con la conseguenza che, costituirebbe condizione necessaria e sufficiente
per l’esclusione della sospensione dell’esecuzione della pena la semplice esistenza di una condanna
inflitta per uno di detti reati, indipendentemente da una loro realizzazione in ambito associativo.
Con la pronuncia in commento, le Sezioni Unite della Corte di cassazione risolvono il contrasto
confermando la prima soluzione interpretativa, posto che, se è vero che il catalogo dei delitti ostativi
alla sospensione della pena detentiva breve coincide con quello ostativo alla concessione delle misure
alternative alla pena detentiva, non vi è dubbio alcuno che in tale catalogo rientri solo l’associazione
per delinquere finalizzata alla commissione di violenze sessuali e non la singola violenza sessuale
commessa al di fuori del vincolo associativo, introdotta quale fattispecie autonomamente rilevante
solo dalla legge 38/2006.
Secondo i giudici, quindi, a nulla rileverebbe, ai fini della questione, il fatto che il Legislatore del
2006 sia nuovamente intervenuto sull’art. 4bis ord. pen., inserendo tra i delitti ostativi anche le
singole fattispecie delittuose in materia sessuale, in quanto tale intervento confermerebbe proprio
come i delitti in materia di violenza sessuale non fossero, in passato, ricompresi tra i delitti ostativi.
Le disposizioni che individuano i delitti ostativi alle misure alternative alla detenzione, in quanto
afferenti solo alle modalità di esecuzione della pena, non possiedono, secondo l’opinione delle
Sezioni Unite, natura di norma penale sostanziale, con conseguente inapplicabilità del principio di
irretroattività stabilito dall’art. 2 c.p. e dall’art. 25, comma secondo, Cost.
Tali modifiche legislative troveranno, al contrario, applicazione a tutti i rapporti esecutivi non ancora
esauriti al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa, in applicazione del principio
tempus regit actum.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
100
Misure cautelari interdittive e società
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. II, 20.12.2005, n. 3615)
Ai fini dell’applicabilità delle misure cautelari interdittive, di cui all’art. 13 del D. Lgs.
231/2001, ad una società è necessario che la stessa abbia concretamente impiegato le
somme derivate dal finanziamento indebitamente precetto dai propri amministratori?
Misure cautelari interdittive e società
(Cass., sez. II, 20.12.2005 − 30.1.2006, n. 3615)
di Simone Marani
Il quesito:
• Ai fini dell’applicabilità delle misure cautelari interdittive, di cui all’art. 13 del D. Lgs.
231/2001, ad una società è necessario che la stessa abbia concretamente impiegato le
somme derivate dal finanziamento indebitamente precetto dai propri amministratori?
La normativa.
L’art. 640bis c.p. dispone che “La pena è della reclusione da uno a sei anni e si procede d’ufficio se
il fatto di cui all’articolo 640 riguarda contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre
erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri
enti pubblici o delle Comunità europee”.
Ai sensi dell’art. 13 del D. Lgs. 231/01 “Le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati per
i quali sono espressamente previste, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni:
1. L’Ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da
soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in
questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze
organizzative;
2. In caso di reiterazione degli illeciti.
Le sanzioni interdittive hanno una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni.
Le sanzioni interdittive non si applicano nei casi previsti dall’articolo 12, comma 1”.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
101
Misure cautelari interdittive e società
Secondo quanto disposto dall’art. 5 del D. Lgs. 231/01 “L’ente è responsabile per i reati commessi
nel suo interesse o a suo vantaggio:
1. da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione
dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale
nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
2. da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a.
L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio
o di terzi”.
L’art. 27, primo comma, Cost., dispone che “La responsabilità penale è personale”.
Il caso. Con ordinanza in data 31 maggio 2005, il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di
Sciacca sottoponeva la società commerciale “Jolly Mediterraneo” alla misura cautelare interdittiva
della revoca dei finanziamenti già elargiti da parte dello Stato, ai sensi dell’art. 13 del D. Lgs.
231/01, revocando altresì la terza rata di mutuo, pari a lire 1.715.750.000, erogata in un momento
successivo alla entrata in vigore della normativa, ovvero in data 30 luglio 2001.
Il provvedimento veniva assunto nell’ambito delle indagini per il delitto di truffa aggravata per il
conseguimento di erogazioni pubbliche, ex art. 640bis c.p., a carico di D’D. A., amministratore unico
della società, il quale aveva dichiarato costi mai sostenuti dalla persona giuridica da esso
amministrata.
La società propone ricorso alla Corte d’Appello di Agrigento, la quale annullava la misura cautelare
nella parte in cui revocava la terza rata di mutuo.
Il provvedimento viene impugnato dinanzi alla Corte di cassazione. Con un primo motivo la società
lamenta la violazione dell’art. 640bis c.p., perché era stata applicata una norma di legge introdotta
con il decreto legislativo 231/01 ad una fattispecie criminosa perfezionatasi in epoca anteriore alla
sua entrata in vigore.
Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente deduce la violazione dell’art. 5 del D. Lgs.
231/01, difettando il vantaggio concreto beneficiato dall’ente, posto che le somme erogate erano state
distratte su conti personali dell’amministratore indagato, senza che tale ingiusto profitto fosse stato
concretamente impiegato dalla società.
Sintesi della questione. La problematica.
La pronuncia in commento si occupa della tematica attinente alla c.d. responsabilità amministrativa
delle persone giuridiche, sotto il profilo della concedibilità delle misure cautelari interdittive a società
che si siano rese responsabili di un fatto di reato.
In particolare, due sono le tematiche affrontate dalla giurisprudenza:
1. Può ritenersi violativo del principio di irretroattività della legge penale l’applicazione ad una
società commerciale delle misure interdittive previste dall’art. 13 del D. Lgs. 231/01, nel caso
in cui la percezione dell’ultima rata di finanziamento sia avvenuta dopo l’entrata in vigore del
medesimo decreto?
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
102
Misure cautelari interdittive e società
2. affinché si possa ritenere che la persona giuridica abbia tratto vantaggio dal finanziamento
indebitamente precetto dai propri amministratori è necessario che essa abbia impiegato in
concreto le somme suddette?
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. II, 30.1.2006, n. 3615).
Secondo i giudici della Seconda sezione della Corte di cassazione, affinché la persona giuridica possa
ritenersi avere tratto vantaggio dal finanziamento indebitamente precetto dai propri amministratori, ai
sensi e per gli effetti di cui all’articolo 13 D. Lgs. 231/01, non è necessario che essa abbia
concretamente impiegato le somme suddette, ma è sufficiente che ne abbia avuto la materiale
disponibilità.
La truffa ai danni dello Stato, consistita nella percezione di prestazioni indebite di finanziamenti
rateizzati non costituisce un reato permanente né ad effetti permanenti, ma è un reato a consumazione
prolungata, la cui consumazione coincide con la cessazione dei pagamenti. Ne consegue che non viola
il principio di irretroattività della legge penale l’applicazione ad una società commerciale delle misure
interdittive previste dall’articolo 13 del D. Lgs. 231/01, quando la percezione dell’ultima rata di
finanziamento indebito sia avvenuta dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto.
In relazione al primo punto, si vedano le seguenti argomentazioni addotte dalla Suprema Corte.
− Nel caso in esame, ovvero nell’ipotesi di truffa ai danni dello Stato per percezione di prestazioni
indebite di finanziamenti e contributi la cui erogazione sia effettuata ratealmente, non si verte in tema
di reato permanente né di reato istantaneo ad effetti permanenti, bensì, secondo quello che è
l’orientamento dominante in giurisprudenza, in tema di reato a consumazione prolungata, posto che
viene in evidenza la volontà del colpevole di realizzare un evento destinato a dispiegare i suoi effetti
nel tempo.
− Di conseguenza, il momento consumativo della fattispecie in commento andrà individuato nella
cessazione dei pagamenti, momento che segna altresì la fine dell’aggravarsi del danno conseguente
alla condotta. In applicazione di tale principio, l’erogazione alla società dell’ultima rata del mutuo in
epoca successiva alla entrata in vigore del decreto del 2001 integra la fattispecie delittuosa
disciplinata dall’art. 640bis c.p., rientrando nella previsione dello jus superveniens, con conseguente
legittimità della misura cautelare applicata.
Per quanto attiene al secondo punto trattato dalla pronuncia in commento, i giudici della Seconda
sezione penale della cassazione si sono così espressi.
− Il D. Lgs. 231/01, nel sanzionare la persona giuridica in via autonoma e diretta, attraverso
l’armamentario proprio del diritto penale, sancisce definitivamente la caduta del brocardo societas
delinquere non potest. Nonostante il nomen iuris di responsabilità “amministrativa”, essa possiede
una natura tipicamente penale, camuffata al fine di impedire contrasti con i fondamentali principi del
nostro diritto penale, primo fra tutti quello della responsabilità personale ex art. 27 Cost.
− Viene dai giudici specificato come l’ente collettivo sia il vero istigatore, esecutore o beneficiario
della condotta posta in essere dalla persona fisica inserita al suo interno. Anche se si dovesse
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
103
Misure cautelari interdittive e società
considerare la responsabilità dell’ente come un tertium genus, derivante dalla combinazione della
responsabilità amministrativa con i principi del diritto penale, la sanzione alla persona fisica
presuppone la sussistenza di un elemento oggettivo costituito dal fatto che il reato sia stato commesso
nell’interesse dell’ente da persone che operano all’interno dello stesso. Tale requisito oggettivo dovrà,
poi, essere affiancato da un ulteriore presupposto, questa volta di natura soggettiva, costituito da una
specie di culpa in vigilando, consistente in una sorta di mancanza di un modello di gestione o
controllo idoneo ad evitare la commissione di reati. Non viene, in tal modo, riprodotto il principio di
automatica derivazione della responsabilità dell’ente dal fatto illecito commesso dal suo
amministratore.
− Fatte tali premesse, secondo i giudici, è del tutto incontestabile come l’imputato, amministratore
unico della società commerciale, rientrasse tra i soggetti indicati dall’art, 5 del D. Lgs. 231/01. Una
volta incontestati i gravi indizi di colpevolezza, in quanto non eccepita l’inesistenza della c.d. colpa di
organizzazione, non rimane altro che esaminare la sussistenza dell’ulteriore requisito oggettivo
rappresentato dall’interesse o vantaggio dell’ente, condizione necessaria per l’applicabilità della
sanzione.
− Sul punto viene preliminarmente fatto notare come l’interesse della società debba essere valutato ex
ante, a differenza del vantaggio, il quale richiede una valutazione ex post. Nonostante alcuni dubbi
emersi in dottrina, le due locuzioni sono destinate ad esprimere due concetti diversi, ben potendosi
individuare un interesse “a monte” della società, rispetto ad un vantaggio conseguito oggettivamente
solo alla fine del fatto di reato. Si tratterebbe, secondo la Suprema Corte, di un concorso reale di
presupposti, con tutte le conseguenti difficoltà di coordinamento qualora la legge non dovesse
prevedere entrambi i requisiti ora menzionati.
− Nella specie l’attenzione del magistrato si deve spostare all’esame dell’art. 13 del medesimo decreto
(Sanzioni interdittive), dove il requisito del vantaggio viene specificato come “profitto di rilevante
entità”. La società ricorrente ha ripetutamente negato la sussistenza di un tale vantaggio, posto che le
somme ottenute dopo l’entrata in vigore della legge erano state totalmente distribuite su conti
personali, senza alcun conseguente profitto concreto attribuibile all’ente medesimo. Il punto, di
conseguenza, è quello di vedere se sia possibile applicare la normativa de qua nel caso di distrazione
su conti personali dell’amministratore di somme erogate alla società dallo Stato, per effetto della sua
condotta delittuosa.
− Viene dalla Corte di cassazione precisato come, il momento realizzativo del profitto, richiesto per la
punibilità del colpevole, debba coincidere con l’accreditamento alla società di somme da parte del
Ministero dell’Industria, produttivo dell’introito all’interno delle casse della persona giuridica. Di
conseguenza, tutto ciò che avviene in seguito a tale momento deve essere considerato come un post
factum, suscettibile, eventualmente, di integrare la diversa fattispecie delittuosa di appropriazione
indebita da parte dell’amministratore. Per concludere, se il profitto viene materialmente incamerato
nelle casse dell’Ente, entrando in maniera definitiva nel patrimonio dello stesso, confondendosi, in tal
modo, con le altre risorse pecuniarie, si è già automaticamente verificato quel vantaggio patrimoniale
che ha permesso alla società di accrescere, anche se per un breve periodo di tempo, la sua ricchezza.
Affinché la persona giuridica possa ritenersi avere tratto vantaggio dal finanziamento indebitamente
precetto dai propri amministratori, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 13 del D. Lgs. 231/01,
non è necessario che essa abbia concretamente impiegato le somme suddette, essendo sufficiente che
ne abbia avuto la materiale disponibilità.
Il commento.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
104
Misure cautelari interdittive e società
Ai sensi dell’art. 11 della legge delega 300/00 il Governo ha emanato il D. Lgs. 231 /01 (Disciplina
della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni anche prive di
personalità giuridica), mediante il quale ha finalmente trovato ingresso nel nostro ordinamento
giuridico la c.d. responsabilità amministrativa degli enti.
Come evidenziato da attenta dottrina, si tratta di una sorta di tertium genus di responsabilità, situata in
una zona grigia tra la responsabilità amministrativa e quella penale, in quanto ancorata alla
commissione di un reato e disciplinata secondo le forme tipiche del processo penale.
Non deve stupire più di tanto la ambiguità della natura di tale tipologia di responsabilità, frutto di una
scelta che ha voluto essere una sorta di compromesso tra le diverse impostazioni che hanno tenuto
banco durante i lavori preparatori della legge 300/00. Secondo una prima tesi, infatti, si negava la
possibilità di configurare, anche per le persone giuridiche, una vera e propria responsabilità penale, in
quanto apertamente in contrasto con uno dei principi cardine del nostro diritto penale, sancito dall’art.
27 della Costituzione, il quale, disponendo che la responsabilità penale è personale, limitava tale
istituto unicamente alle persone fisiche, con conseguente esclusione di quelle giuridiche.
Una diversa corrente di pensiero, al contrario, affermava come l’applicabilità di una responsabilità
penale anche alle società non contrastasse con alcun precetto costituzionale, in quanto il precetto
contenuto all’interno dell’art. 27 Cost. andava interpretato nel senso di non poter ammettere una
responsabilità per fatti commessi da altri, senza alcuna distinzione tra persona fisica e giuridica.
Per quanto attiene alle misure cautelari interdittive, queste trovano applicazione all’interno della
sezione IV del capo III del D. Lgs. 231/00, precisamente dall’art. 45 all’art. 54. Si tratta di misure che
permettono una tutela anticipata del bene giuridico di volta in volta pregiudicato dalla condotta delle
persone che operano all’interno dell’Ente.
Queste possono consistere, ad esempio: a) nella interdizione all’esercizio dell’attività; b) nella
sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze, o concessioni funzionali alla commissione
dell’illecito; c) nel divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salva l’ipotesi relativa
all’ottenimento di un pubblico servizio; d) nella esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi
o sussidi, nonché l’eventuale revoca di quelli già concessi; e) nel divieto di pubblicizzare beni o
servizi.
Affinché tali misure cautelari interdittive possano trovare applicazione è necessaria la sussistenza di
alcuni presupposti, come previsto dall’art. 11, lettera o), della legge 300/00.
Il primo di tali requisiti attiene alla presenza di gravi indizi che facciano ritenere sussistente la
responsabilità dell’Ente, per un illecito amministrativo dipendente da un reato. Come sottolineato
dalla letteratura dominante, affinché si possa avere un indizio, da non confondere con la prova,
occorre che vi sia un elemento di natura logica che costituisca una semplice traccia il cui
inseguimento possa condurre alla ricerca della prova in ordine alla sussistenza di un determinato
reato.
L’indizio deve essere grave, ovvero non suscettibile di una prove contraria. Ma quando, in concreto,
possiamo dire ce l’indizio è da considerare grave?
In primo luogo è necessario che il fatto sia stato commesso da persona che rivesta una funzione di
rappresentanza, amministrazione, o di direzione della persona giuridica o di una sua unità
organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, ovvero da persona che eserciti, anche di
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
105
Misure cautelari interdittive e società
fatto, la gestione o il controllo dello stesso, o ancora da persona sottoposta alla direzione o alla
vigilanza di uno dei soggetti sopra menzionati.
In second’ordine, occorre che i soggetti di cui sopra abbiano agito nell’esclusivo interesse o a
vantaggio dell’ente, con esclusione di un interesse proprio o di terzi.
E’ altresì necessario che, nell’ipotesi in cui il fatto sia stato posto in essere da persone sottoposte alla
direzione o vigilanza altrui, la commissione del reato sia stata resa possibile dall’inosservanza di
obblighi di direzione o di vigilanza, mentre, da ultimo, si richiede che l’ente non abbia adottato,
ovvero efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione o controllo, idoneo a prevenire i
reati de quibus. Tale ultimo presupposto è quello che, probabilmente, è destinato a porre in essere le
problematiche maggiori, a causa del suo inscindibile collegamento con diversi fattori destinati a
cambiare da ente a ente, come, ad esempio, la natura o la dimensione della società o il tipo di attività
svolta dalla stessa.
I requisiti che abbiamo sommariamente elencati non sono i soli che possono permettere al magistrato
l’individuazione di elementi sintomatici della gravità dell’indizio relativo alla responsabilità dell’ente.
A questi se ne aggiungono altri, come:
− La creazione di un organismo interno alla persona giuridica, avente il precipuo compito di vigilare
sul corretto funzionamento dei modelli di organizzazione e di controllo, nonché di curare il periodico
aggiornamento degli stessi;
− Il fatto che il reato sia stato commesso grazie alla elusione fraudolenta dei modelli di cui sopra;
− Che vi sia stata una insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza.
Ultimo presupposto richiesto dalla normativa in commento per l’applicazione della misura cautelare è
quello che vi siano fondati e specifici elementi che facciano ritenere concreto il pericolo che vengano
commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, analogamente a quanto previsto
dall’art. 274 c.p.p., per l’applicazione delle misure cautelari personali.
Come appare del tutto evidente, le misure cautelari interdittive non possono essere applicate
arbitrariamente, nemmeno nel caso in cui sussistano gli indizi gravi di responsabilità, essendo
necessario, come precisato dalla legge, che la misura stessa sia adeguata rispetto al risultato da
raggiungere.
E’ infatti necessario che ciascuna misura sia proporzionata all’entità del fatto ed alla sanzione che
verrà irrogata alla società, con la conseguenza che, se le esigenze cautelari dovessero, con il passare
del tempo, attenuarsi rispetto alla situazione originaria, il giudice, dietro richiesta del Pm o della
persona giuridica stessa, dovrà sostituire la misura già concessa con una nuova di entità minore.
L’art. 17 del medesimo decreto prevede, infine, la possibilità di procedere ad una sospensione della
misura cautelare applicata, nel caso in cui ricorrano determinate condizioni:
− Che l’ente abbia completamente risarcito il danno ed eliminato le conseguenze dannose o pericolose
del reato, ovvero si sia comunque efficacemente operato in tal senso;
− Che l’ente abbia eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato, attraverso
l’adozione e l’applicazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della medesima specie di
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Misure cautelari interdittive e società
quello per il quale si procede;
− Che l’ente abbia messo a disposizione il profitto ai fini della confisca.
Se la persona giuridica pone in essere una di tali condotte nel termine indicato dall’Autorità
giudiziaria si avrà la revoca della misura cautelare con la restituzione delle somme depositate. Nel
caso contrario, qualora tali condotte non fossero attuate, o realizzate in maniera incompleta o
inefficace, il magistrato disporrà la continuazione della misura precedentemente sospesa, mediante
deposito delle somme di cui sopra presso la Cassa delle ammende.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Sull'elemento psicologico in tema di omicidio
preterintenzionale
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. V, 08.03.2006, n. 13673)
Può l’elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale essere configurato
come unitario?
Sull’elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale
(Cass., sez. V, 8.3.2006 − 14.4.2006, n. 13673)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può l’elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale essere configurato come
unitario?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 584 c.p. “Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli
articoli 581 e 582, cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da dieci a diciotto anni”.
Secondo quanto disposto dall’art. 129 c.p.p. “In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale
riconosce che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce
reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero che il reato è estinto o che manca una
condizione di procedibilità, lo dichiara di ufficio con sentenza.
Quando ricorre una causa di estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il fatto non
sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto
dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere con
la formula prescritta”.
L’art. 42, secondo comma, c.p. prevede che “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla
legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o
colposo espressamente preveduti dalla legge”
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 43 c.p., il delitto “è preterintenzionale, o oltre
l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
108
Sull'elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale
quello voluto dall’agente”.
Ai sensi dell’art. 27 Cost. “La responsabilità penale è personale”.
Il caso.
In data 28.4.1999, H., dopo aver visto la E., anziana donna, seduta su una panchina con delle amiche,
si avvicinava ad essa sorridendo e, dopo averle dato improvvisamente uno schiaffo, l’afferrava per i
capelli strattonandola ripetutamente. Nella confusione successiva, generata dal pronto intervento delle
amiche, la vittima cadeva a terra mentre l’imputata continuava a colpirla con calci. La persona offesa
venne portata prontamente in ospedale, laddove le fu riscontrato un forte trauma che le immobilizzava
l’arto sinistro. Una volta dimessa dal nosocomio, con una prognosi variabile da 30 a 35 giorni, la E.
trovava la morte dopo soli sei giorni per tromboembolia polmonare massiva da frattura pelvica
sinistra.
Il GUP di Milano infliggeva all’imputata la pena della reclusione ad anni 4 e mesi 6, ai sensi dell’art.
584 c.p.
La Corte di Assise di Appello di Milano confermava tale condanna. Dalla sentenza si evinceva come
la vittima fosse caduta a terra a seguito della colluttazione originata dall’imputata la quale,
continuando a colpirla con dei calci, le aveva procurato la frattura dalla quale era scaturito l’evento
mortale.
Avverso tale decisione la H. propone ricorso per Cassazione, affermando che dalle perizie risultava
come il trauma causativo della morte della E. fosse dovuto, non al calcio, bensì alla successiva caduta,
quest’ultima non generata dalla spinta dell’imputata. In altre parole erroneamente i giudici d’Appello
avevano collegato la frattura alle percosse; e di conseguenza l’evento della caduta si configurava
come un evento idoneo ad interrompere il nesso di causalità tra le percosse e l’evento della morte.
Sintesi della questione. La problematica.
La pronuncia oggetto del commento ripropone l’annosa problematica attinente alla natura
dell’elemento soggettivo del delitto preterintenzionale.
In particolar modo, tre sono i punti oggetto di approfondimento da parte dei giudici della Cassazione:
1. può la caduta della vittima essere condizione sufficiente per interrompere il nesso di causalità
tra la condotta del colpevole e l’evento lesivo di seguito prodottosi?
2. è possibile configurare l’elemento psicologico del delitto preterintenzionale come unitario?
3. può l’art. 584 c.p. ritenersi in contrasto con il principio di responsabilità penale sancito
dall’art. 27 Cost.?
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. V, 14.4.2006, n. 13673).
Con una decisione che si discosta apertamente dagli orientamenti giurisprudenziali ora brevemente
richiamati, la Suprema Corte, con la pronuncia in commento, afferma l’unicità del titolo di
responsabilità in tema di omicidio preterintenzionale, consistente nel solo dolo del delitto di percosse
o lesioni, il quale, a causa dell’omogeneità dell’evento morte rispetto a quello meno grave del delitto
sussidiario, assorbe la prevedibilità dell’evento più grave.
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Sull'elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale
Per quanto attiene al primo motivo di impugnazione, i giudici rilevano:
− Il primo motivo di impugnazione deve essere respinto al di là della lettera della motivazione, la
quale afferma come la frattura sia derivata non dalla caduta ma dal violento calcio inflitto alla vittima
già per terra. A prima vista, tale affermazione sembra collegare il trauma pelvico al calcio ricevuto
dalla vittima una volta a terra. Ma tale frase, a detta dei giudici, deve essere letta nel contesto
ricostruttivo, in quanto è evidente che l’imputata aveva, già prima della caduta, percosso la vittima
ripetutamente, afferrandola per i capelli e strattonandola di continuo.
− Di conseguenza, la caduta non può essere ritenuta estranea alla condotta dell’imputata, sebbene si
sia verificata a seguito del parapiglia dovuto al tentativo delle altre amiche presenti di fermare
l’imputata nella sua condotta, bensì dovuta proprio all’azione oggetto dell’incriminazione.
− Ne consegue che i magistrati non hanno rilevato, in realtà, alcun elemento di segno contrario idoneo
ad escludere il nesso di causalità, in quanto l’anziana vittima, prima di essere aggredita con il calcio
dall’imputata, prima di cadere a terra durante la colluttazione creatasi a causa dell’intervento delle
amiche, e prima ancora di essere aggredita con atti diretti a percuotere, era seduta in tutta tranquillità
sulla panchina.
In ordine al secondo motivo di impugnazione si evidenzia:
− Nemmeno il secondo motivo di impugnazione merita accoglimento, in quanto l’art. 584 c.p.,
secondo l’opinione dei giudici, ha un proprio titolo esclusivo di responsabilità. Per espressa
previsione normativa, infatti, l’art. 42 c.p., nel fondare la regola della responsabilità a titolo di dolo,
prevede quali eccezioni il delitto preterintenzionale e quello colposo. Solo la legge, inoltre, determina
i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua condotta.
Deve escludersi che l’omicidio preterintenzionale sia punibile a titolo di dolo e responsabilità
oggettiva e, sebbene si sia ritenuto, in diverse pronunce, che lo fosse a titolo di dolo misto a colpa, la
Suprema Corte, con la decisione in commento, afferma come l’elemento psicologico dell’omicidio
preterintenzionale sia costituito solamente dalla volontà di infliggere percosse o provocare lesioni.
− Viene ricordato come l’art. 43 c.p., costruisca l’elemento psicologico quale causalità morale,
parallelamente a quella materiale di cui all’art. 40 c.p., fondandola sul rapporto intercorrente tra
l’intenzione, costituita dalla volontà e dalla previsione dell’evento, ed evento conseguente alla
condotta. Nel definire il delitto doloso “secondo l’intenzione”, la norma pone la regola di
responsabilità nella corrispondenza dell’evento all’intenzione di risultato. Tale corrispondenza
permane anche nel delitto preterintenzionale, nel quale è superata solo dalla maggiore gravità
dell’evento.
− La limitazione dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 3 c.p., al delitto colposo, per la quale si prevede
un aumento di pena se l’agente ha commesso il fatto nonostante la previsione dell’evento, fa sì che
tale previsione, da cui dipende l’esistenza del reato, sia una componente necessaria, e non
circostanziata, del delitto preterintenzionale, così come in quello doloso. Secondo le parole della
Corte, infatti “Il sistema dunque significa che, quanto al delitto preterintenzionale, la disposizione
dell’art. 43 assorbe la prevedibilità di evento più grave nell’intenzione di risultato, per il quale i
parametri di negligenza, imprudenza o imperizia, men che d’inosservanza di norme, sono
assolutamente irrilevanti”.
In relazione al terzo motivo di impugnazione, le argomentazioni addotte dai magistrati della Suprema
Corte sono le seguenti:
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
110
Sull'elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale
− Per quanto attiene alla questione di illegittimità dell’art. 584 c.p., per contrasto con l’at. 27 Cost., la
Corte ha dichiarato la sua manifesta infondatezza. L’art. 27 della Costituzione, nell’affermare il
principio di responsabilità personale, esclude solo quella per fatto di terzi, non contenendo alcun
tassativo divieto di responsabilità oggettiva.
− Si evidenzia come, nel caso in commento, non venga minimamente in gioco la responsabilità
oggettiva, men che la colpa, ma solo il dolo dell’evento minore, in grado di assorbire la prevedibilità
dell’evento omogeneo più grave. Di conseguenza “La ratio dell’art. 584 risulta, insomma, conforme
al dettato costituzionale, in quanto si fonda sul rapporto dell’elemento psicologico di un delitto
preveduto e voluto contro l’incolumità, contro l’evento morte come conseguenza perciò stesso
prevedibile della condotta”.
Il commento.
La pronuncia in esame ripropone la non facile questione della natura dell’elemento psicologico in
tema di omicidio preterintenzionale, in particolar modo per quanto attiene l’attribuibilità all’agente
dell’evento più grave che si è verificato anche se da esso non voluto.
Mentre non sussistono problemi, né in dottrina come in giurisprudenza, per la riconducibilità del
delitto di percosse o di lesioni personali al colpevole a titolo di dolo, due sono gli orientamenti
tradizionali che hanno tentato di fornire una soluzione per quanto riguarda l’evento ulteriore
conseguente alla condotta.
Secondo una prima impostazione, l’elemento psicologico della fattispecie in commento sarebbe
rappresentato dal dolo per il delitto−base, costituito dalle percosse o dalle lesioni, mentre l’evento più
grave, non voluto dall’agente sarebbe a questo attribuito sulla base della sussistenza del mero nesso di
causalità collegante il primo delitto e l’evento ulteriore. Si tratterebbe, dunque, di un caso di dolo
misto a responsabilità oggettiva.
Diverse sono le pronunce che, soprattutto in passato, hanno accolto una simile teoria. Come ha,
infatti, precisato la Corte di cassazione, “Nell'omicidio preterintenzionale l'evento letale viene posto a
carico dell'agente sulla base del solo rapporto di causalità materiale, prescindendosi da ogni
indagine di volontarietà, di colpa o di prevedibilità dell'evento più grave” (Cass., sez. V, 28.10.1982,
n. 10134).
“Per la sussistenza dell'ipotesi criminosa prevista dall'art. 584 c.p. è necessario che la morte, non
voluta dal colpevole, sia derivata da atti da lui compiuti, diretti a commettere uno dei delitti preveduti
dagli artt. 581 e 582 c.p. L'agente deve, pertanto, avere commesso intenzionalmente contro il
soggetto passivo un delitto di percosse o di lesioni, sia pure allo stato di semplice tentativo, dal quale
sia derivato l'evento letale non voluto, che viene posto a suo carico per il solo rapporto di causalità
materiale, prescindendo da ogni indagine di volontarietà o di colpa o di prevedibilità dell'evento
maggiore. Per aversi omicidio preterintenzionale non occorre che la volontà di percuotere o di ledere
abbia avuto il suo esito materiale, essendo sufficiente che l'autore dell'aggressione abbia commesso
atti diretti a percuotere o a ledere, incluso quindi il tentativo. Ne discende che, per la sussistenza del
delitto non è necessario che la serie causale che ha provocato l'evento morte rappresenti lo sviluppo
dello stesso evento di percosse o di lesioni voluto dal colpevole, ma basta che esista un rapporto di
causa ad effetto tra i predetti atti diretti a percuotere o a ledere e l'evento letale” (Cass., sez. I,
4.9.1975, n. 8484).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
111
Sull'elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale
Secondo una diversa impostazione, anch’essa accolta da copiosa giurisprudenza, l’elemento
soggettivo in tema di omicidio preterintenzionale andrebbe individuato nel dolo per il reato di
percosse o lesioni e nella colpa per l’evento ulteriore non voluto dal soggetto agente.
“L'elemento differenziale tra omicidio preterintenzionale e omicidio volontario è solo quello
psicologico, che, nel primo caso, è costituito da dolo misto a colpa e, nel secondo, da dolo anche
eventuale, nel senso che il soggetto agente siasi rappresentato come probabile l'evento morte,
accentandone il rischio” (Cass., sez. I, 8.11.1983, n. 9294; Cass., sez. V, 5.10.1982, n. 8588; Cass.,
sez. V, 16.12.1981, n. 10994).
L’accoglimento dell’una o dell’altra delle teorie ora esposte non è priva di conseguenze pratiche, in
quanto, mentre nel primo caso l’agente dovrà rispondere di tutti gli eventi ulteriori rispetto al reato di
percosse o di lesioni, per il solo fatto di essere, questi ultimi, in rapporto di causalità materiale con la
condotta tenuta, nella seconda ipotesi il colpevole risponderà solo di quegli effetti ulteriori alla
condotta che ne rappresentino il risultato prevedibile ed evitabile.
In completa dissonanza con gli orientamenti giurisprudenziali tradizionali, la Suprema Corte, con la
pronuncia in esame, afferma l’unicità dell’elemento soggettivo dell’omicidio preterintenzionale,
costituito dal dolo del delitto sussidiario delle percosse o delle lesioni, il quale, proprio a causa
dell’omogeneità dell’evento morte con quello del reato−base, assorbe la prevedibilità dell’evento più
grave.
Si registrano altri interventi giurisprudenziali, antecedenti a quello in commento, dai quali emerge lo
stesso principio. “L'elemento psicologico dell'omicidio preterintenzionale non è costituito da dolo
misto a colpa, ma unicamente dalla volontà di infliggere percosse o provocare lesioni, a condizione
che la morte dell'aggredito sia causalmente conseguente alla condotta dell'agente, il quale dunque
risponde per fatto proprio, sia pure in relazione ad un evento diverso da quello effettivamente voluto,
che, per esplicita previsione legislativa, aggrava il trattamento sanzionatorio” (Cass., sez. V,
6.4.2002, n. 13114).
“Per la sussistenza del delitto di omicidio preterintenzionale è sufficiente che esista un rapporto di
causa ad effetto tra gli atti diretti (anche nella forma del tentativo o semplicemente di atteggiamento
aggressivo o minaccioso) a percuotere o a ledere e la morte, indipendentemente da ogni indagine
sulla volontarietà, sulla colpa o sulla prevedibilità dell'evento più grave” (Cass., sez. V, 20.4.1988, n.
4793).
In senso sostanzialmente analogo si veda Cass., sez. I, 13.12.1986, n. 14063, ai sensi della quale
“L'omicidio preterintenzionale richiede che l'autore della aggressione abbia commesso atti diretti a
percuotere o ledere e che esista un rapporto di causa ad effetto tra i predetti atti e l'evento letale
senza la necessità che la serie causale, che ha prodotto la morte, rappresenti lo sviluppo dello stesso
evento di percosse o di lesioni volute dall'agente. E ciò senza prescindere, tuttavia, dall'elemento
psicologico che si concreta nella volontà e previsione di un evento meno grave di quello verificatosi
in concreto poiché si tratta, pur sempre, di un reato doloso in cui si introduce una componente
fortuita che prescinde da ogni indagine di volontarietà, colpa o di prevedibilità dell'evento più grave”
.
La Suprema Corte abbandona, così, l’interpretazione conforme ai dettami previsti dall’art. 27 Cost., in
linea con le più recenti tendenze del diritto penale. La pronuncia oggetto della nostra breve disamina
si segnala, inoltre, per la possibilità di riaprire un dibattito circa la necessità di abrogazione della
fattispecie de qua dal nostro ordinamento giuridico, ritenuta, a gran voce, carente di una qualsiasi base
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
112
Sull'elemento psicologico in tema di omicidio preterintenzionale
ontologica, ben potendo, tale istituto, essere sostituito dalla previsione, in tema di omicidio e lesione
colposi, dell’aggravante della condotta violenta contro la persona, come sembra emergere dallo
Schema di delega legislativa per il nuovo codice penale.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
113
PROCEDURA PENALE
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Polizia giudiziaria e organi di notificazione
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. I, 28.02.2006, n. 8324)
La notifica di un atto da parte della polizia giudiziaria al di fuori della propria sfera di
competenza può costituire causa di inesistenza o di nullità della notificazione?
Polizia giudiziaria e organi di notificazione
(Cass., sez. I, 28.02.2006 − 09.03.2006, n. 8324)
di Simone Marani
Il quesito:
• La notifica di un atto da parte della polizia giudiziaria al di fuori della propria sfera di
competenza può costituire causa di inesistenza o di nullità della notificazione?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 148, secondo comma, c.p.p., come modificato ad opera dell’art. 17 del D.L. 144/05
“Nei procedimenti con detenuti ed in quelli davanti al tribunale del riesame, il giudice può disporre
che, in caso di urgenza, le notificazioni siano eseguite dalla Polizia penitenziaria del luogo in cui i
destinatari sono detenuti, con l’osservanza delle norme del presente titolo”.
Secondo quanto disposto dal primo comma dell’art. 151 c.p.p. “Le notificazioni di atti del pubblico
ministero nel corso delle indagini preliminari sono eseguite dall’ufficiale giudiziario, ovvero dalla
polizia giudiziaria nei soli casi di atti di indagine o provvedimenti che la stessa polizia giudiziaria è
delegata a compiere o è tenuta ad eseguire”.
Il caso.
In data 19 settembre 2005, il Gip del Tribunale di Taranto sottopone A. C. agli arresti domiciliari per
detenzione e porto di arma da fuoco, quest’ultima utilizzata per sparare contro la porta dell’abitazione
di L. A.
Con ordinanza del 10 ottobre 2005 il Tribunale di Taranto, confermava l’ordinanza cautelare emessa
dal Gip.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
115
Polizia giudiziaria e organi di notificazione
Contro tale ordinanza ricorre l’indagato, denunciando violazione di legge, in relazione all’art. 148,
comma secondo, c.p.p., così come modificato dal D.L. 144/05, in quanto la notifica dell’avviso
dell’udienza, effettuata tramite i carabinieri, avrebbe determinato la nullità della notificazione.
Sintesi della questione. La problematica.
Con la sentenza che si commenta la giurisprudenza affronta la tematica attinente alla possibilità di
inquadrare la polizia giudiziaria nel novero degli organi di notificazione degli atti giudiziari, in
alternativa all’ufficiale giudiziario, a seguito della modifica legislativa dell’art. 148 c.p.p., ad opera
del D.L. 144/05, recante misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale, convertito in
legge 155/05.
Occorre verificare se, attraverso tale intervento, il Legislatore abbia voluto solo delimitare la
competenza dell’organo in questione ai casi di cui all’art. 151 c.p.p., il quale limita la possibilità di
esecuzione delle notifiche di atti del pubblico ministero nelle indagini preliminari ad opera della
polizia giudiziaria ai soli casi di atti di indagine o di provvedimenti che la medesima polizia
giudiziaria sia delegata a compiere o tenuta ad eseguire.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 9.3.2006, n. 8324).
Secondo l’opinione dei giudici della Corte di cassazione, la notifica di un atto da parte della polizia
giudiziaria, al di fuori della propria sfera di competenza, non può essere causa di inesistenza della
notificazione, in quanto compiuta da un organo comunque dotato del potere di notificazione e del
relativo potere di certificazione, né di nullità, non essendo prevista tale sanzione in maniera espressa e
non essendo tale irregolarità riconducibile alle nullità di ordine generale, ma, come tale, costituisce
una mera irregolarità, ininfluente sul processo.
− A seguito della modifica dell’art. 148 c.p.p., avvenuta ad opera dell’art. 17 del D.L. 144/05, la
polizia giudiziaria rimane un organo di notificazione, in alternativa all’ufficiale giudiziario, anche se
viene a possedere una sfera di competenza limitata a quanto disposto dall’art. 151 c.p.p. Di
conseguenza, l’irregolarità verificatasi nel caso in commento, nel quale la polizia giudiziaria ha
provveduto a notificare un atto al di fuori della propria sfera di competenza, non può essere
considerata determinante, non comportando inesistenza alcuna della notificazione, come avverrebbe,
al contrario, nel caso in cui tale notifica fosse avvenuta ad opera di un organo del tutto privo di potere
di notificazione e di certificazione;
− Tale irregolarità non può essere nemmeno causa di nullità, posto che tale sanzione non è
espressamente prevista e non essendo una tale irregolarità riconducibile nel novero delle nullità di
carattere generale, in quanto una notifica comunque vi è stata, ad opera di un organo dotato di un
simile potere.
Il commento.
La prima sezione penale della Cassazione, con la pronuncia in commento, ha affermato come anche a
seguito della modifica dell’art. 148 c.p.p. ad opera dell’art. 17 del D.L. 144/05, recante misure urgenti
per il contrasto del terrorismo internazionale, convertito con modifiche nella legge 155/05, la polizia
giudiziaria rimanga organo di notificazione, in alternativa all’ufficiale giudiziario, salvi i limiti
contenuti nell’art. 151 c.p.p., modificato dalla medesima normativa, il quale limita la possibilità di
esecuzione delle notifiche di atti del pubblico ministero nelle indagini preliminari ad opera della
polizia giudiziaria ai casi di atti di indagine o provvedimenti che la stessa polizia giudiziaria sia
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
116
Polizia giudiziaria e organi di notificazione
delegata a compiere o tenuta ad eseguire.
Lo scopo del Legislatore, attraverso la normativa ora richiamata, è quello di diminuire gli oneri della
polizia giudiziaria in materia di notifiche, in guisa da permettere alla stessa di far fronte agli impegni
prioritari di contrasto al terrorismo ed alla criminalità diffusa con tutte le risorse possibili.
La tematica affrontata dalla giurisprudenza di legittimità appare degna di considerazione anche in
relazione alle innovazioni introdotte dal nostro Legislatore in materia di notifiche ed avvisi, al fine di
accelerare tali procedure, in armonia con il principio di ragionevole durata del processo, di cui all’art.
111 Cost.
Come è facile intuire, il nostro ordinamento ha inteso contemperare due esigenze. Da un lato quella di
portare a conoscenza effettiva del soggetto l’atto da notificare. Dall’altro, l’esigenza di accertamento
del reato e di assicurare celerità nell’adempimento degli oneri formali.
A parere di chi scrive, non vi è dubbio alcuno sul fatto che la lotta al terrorismo internazionale ed alla
criminalità sia una priorità assoluta dell’attività svolta dalla polizia giudiziaria, in quanto attinente alla
sicurezza dei cittadini. Al tempo stesso, secondo il parere di autorevole dottrina, il principale serio
problema sul quale incappa il magistrato nell’espletamento del proprio dovere istituzionale è proprio
quello attinente alle notifiche. Basti pensare ai notevoli ritardi che nella pratica si possono verificare
nel caso di procedimenti penali nei confronti di molti imputati, legati da posizioni processuali
inscindibili.
E’ bene ricordare come, in tema di notifiche degli atti giudiziari, il ministero della Giustizia ha stilato
una convenzione con le Poste Italiane il 15 luglio 2005, avente lo scopo di accelerare i tempi e le
modalità per la restituzione degli atti da notificare.
La stessa convenzione prevede altresì la possibilità che la polizia giudiziaria richieda la trasmissione
dell’avviso di ricevimento mediante via telematica, sempre al fine di rendere il più celere possibile il
meccanismo di notifica degli atti giudiziari.
Ritornando al caso che a noi interessa, va rammentato come il ricorrente lamentasse che l’avviso
dell’udienza di riesame gli fosse stato notificato dai carabinieri, in palese violazione dell’art. 148
c.p.p., il quale prescrive che, in tali casi, la notificazione venga effettuata dall’ufficiale giudiziario,
ovvero, nel caso di urgenza e si tratti di detenuti, dalla polizia penitenziaria.
La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso, afferma che, sebbene vi sia stata una irregolarità, dovuta al
fatto che la polizia giudiziaria abbia effettuato la notificazione al di fuori delle proprie sfere di
competenza, da questo non può derivare la inesistenza della notificazione stessa, ipotesi che si può
configurare solo nel caso in cui la notifica sia eseguita da un organo che sia del tutto privo del potere
di notificazione e di certificazione.
In altre parole, nel caso in esame, una notificazione è comunque individuabile, avendo questa
prodotto il suo effetto tipico che è quello di portare a conoscenza del destinatario il contenuto dell’atto
giudiziario, senza che l’irregolarità di cui sopra abbia inciso minimamente sul contraddittorio.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
117
Sull'onere di provare la destinazione a terzi dello
stupefacente
di Sandra Scarabino
(Trib. Nola, 06.06.2006)
Se un cittadino viene trovato in possesso di un quantitativo pari a cinque dosi medie
di droga, la finalità di spaccio deve ritenersi presunta o deve essere specificatamente
provata dal PM?
Sull’onere di provare la destinazione a terzi dello stupefacente
(Tribunale Nola, sentenza 06.06.2006)
di Sandra Scarabino
Il quesito:
• Se un cittadino viene trovato in possesso di un quantitativo pari a cinque dosi medie di
droga, la finalità di spaccio deve ritenersi presunta o deve essere specificatamente
provata dal PM?
La normativa.
Art. 192 cpp (Valutazione della prova)
1. Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri
adottati.
2. L’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e
concordanti.
Omissis
Art. 73 L. 309/1990 (Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope)
1. Chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina,
vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia,
passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui
alla tabella I prevista dall'articolo 14, e' punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa
da euro 26.000 a euro 260.000.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
118
Sull'onere di provare la destinazione a terzi dello stupefacente
1−bis. Con le medesime pene di cui al comma 1 e' punito chiunque, senza l'autorizzazione di cui
all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente
detiene:
a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantita', in particolare se superiore ai limiti massimi
indicati con decreto del Ministro della salute emanato di concerto con il Ministro della giustizia
sentita la Presidenza del Consiglio dei Ministri−Dipartimento nazionale per le politiche antidroga−,
ovvero per modalita' di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al
confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso
non esclusivamente personale;
b) medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che
eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un
terzo alla meta'.
Il caso.
Il signor L.M.S. veniva arrestato dai Carabinieri, per detenzione illecita di sostanza stupefacente,
finalizzata allo spaccio, dopo esser stato trovato nella sua auto, in compagnia di altri due ragazzi a
bordo di un ciclomotore ed in possesso di una sostanza stupefacente che si accertava, a seguito di
analisi di laboratorio, nella misura di cinque dosi medie. In fase di convalida di arresto, il L.M.S.
ammetteva di essere tossicodipendente ed iscritto al SERT e precisava di detenere la sostanza
sequestrata per uso personale. In particolare, L.M.S. veniva arrestato nei pressi della propria
abitazione, in una zona non notoriamente battuta da spacciatori, in assenza di movimenti o
atteggiamenti sospetti da parte di altre persone verso e dal veicolo del soggetto. La sostanza, infine,
veniva rinvenuta nel vano portaoggetti dell’auto. Citato in giudizio per il giudizio immediato, la difesa
chiedeva la conversione in rito abbreviato e, fissata l’udienza camerale, il GUP pronunciava la
sentenza.
Sintesi della questione. La problematica.
La questione attiene alla qualifica di illiceità della condotta di detenzione di sostanze stupefacenti:
questa, infatti, configura reato solo qualora sia finalizzata allo spaccio, ex art. 73 legge 309/90. La
problematica posta all’attenzione del Tribunale di Nola, impone una riflessione circa la qualificazione
dell’onere della prova a carico dell’accusa: se sussista una sorta di presunzione della destinazione allo
spaccio, in relazione alla sola sussistenza di alcuni requisiti (ad es. quantità di droga detenuta) o se
l’accusa debba dimostrare inequivocabilmente la configurazione della condotta illecita, sia sul piano
materiale che sul piano psicologico.
La soluzione accolta dal Tribunale (Tribunale Nola, sentenza 06.06.2006).
Il Tribunale di Nola esordisce escludendo che le risultanze processuali comprovino la responsabilità
penale dell’imputato, per il reato di detenzione illecita al fine di spaccio di sostanze stupefacenti, e
pronunciandosi per l’assoluzione perché il fatto non sussiste.
− In particolare, nel ricostruire i fatti, così come descritti e sostenuti dall’accusa (atti contenuti nel
fascicolo del PM), l’organo giudicante non ravvisa gli estremi concreti di una condotta configurante il
reato ascritto. Ad una lettura, infatti, neutra dei fatti, risulta indimostrato l’assunto dell’accusa.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
119
Sull'onere di provare la destinazione a terzi dello stupefacente
− L’attività informativa degli organi di polizia, infatti, li conduceva a cogliere l’imputato nella sua
auto, nei pressi della propria abitazione, in compagnia di altri due ragazzi su un ciclomotore ed in
possesso di una sostanza stupefacente che si quantificava, successivamente, nella misura di cinque
dosi medie. A ciò seguiva l’ammissione dell’arrestato di essere tossicodipendente, iscritto al SERT,
oltre che lavoratore percettore di reddito fisso. In più, non si suffragava con altri elementi (anche solo
indiziari) l’ipotesi di reato: né un comportamento sospetto di via vai dalla e verso l’auto dell’imputato,
né la flagranza della cessione della sostanza, né una frequente attività di spaccio nella località presso
cui si era svolta la vicenda.
− Tali circostanze non evidenziano, secondo il Giudice, la responsabilità dell’imputato, non essendo
dimostrata la destinazione allo spaccio dello stupefacente rinvenuto. La stessa giurisprudenza di
legittimità, infatti, fornisce dei criteri di valutazione della sussistenza della destinazione allo spaccio
della sostanza stupefacente: lo stato di tossicodipendenza del detentore, il contesto socio−ambientale
di vita, la connessione con ambienti o soggetti implicati in attività di spaccio, la capacità economica
del detentore in relazione alla quantità e qualità della sostanza, la qualità e quantità di droga in
relazione alla destinazione ad uso personale, il rinvenimento di attrezzi e strumenti atti a pesare e/o
confezionare le dosi.
− Ciò che manca, in base all’interpretazione del Tribunale di Nola, è la gravità ed univocità degli
indizi presentati dall’accusa, in relazione al quadro di criteri che propone la Cassazione. Nella sua
argomentazione, il Tribunale riprende ogni circostanza allegata dall’accusa, sottolineandone
l’equivoca interpretazione: la quantità giustificabile ai fini della sola detenzione da parte di un
tossicodipendente abituale, la qualità non apprezzabile ai fini dello spaccio, il prezzo complessivo
proporzionato alle capacità del detentore, sono tutti elementi indiziari che non determinano con
gravità, precisione e univocità la destinazione a fini di spaccio.
− Con la pronuncia qui riepilogata il Tribunale di Nola, chiarisce e precisa che l’onere della prova in
tema di destinazione illecita al fine di spaccio di sostanze stupefacenti, spetta all’accusa. Sicchè il
principio dispositivo della prova trova conferma anche in relazione al reato in esame, laddove la
condotta di detenzione di sostanze stupefacenti, di per sé non incriminabile, può configurarsi illecita
(perché finalizzata allo spaccio) ma solo a seguito di prova della destinazione in tal senso ad opera
dell’accusa. Tale prova deve, poi, risultare sia sul piano materiale che sotto l’aspetto psicologico, con
la dimostrazione della volontà e coscienza dell’agente di destinare la droga detenuta alla cessione a
terzi acquirenti.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
120
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante
da reato
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. I, 12.04.2006, n. 16025)
Può essere concessa la riabilitazione se il reo non ha risarcito i danni civili causati dal
reato e la sentenza che applica la pena sia costituita da una pronuncia di
patteggiamento ex art. 444 c.p.p.?
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante da reato
(Cass., sez. I, 12.04.2006 − 10.05.2006, n. 16025)
di Simone Marani
Il quesito:
• Può essere concessa la riabilitazione se il reo non ha risarcito i danni civili causati dal
reato e la sentenza che applica la pena sia costituita da una pronuncia di patteggiamento
ex art. 444 c.p.p.?
La normativa.
Secondo quanto disciplinato dall’ultimo comma dell’art. 179 c.p. “La riabilitazione non può essere
concessa quando il condannato:
1. sia stato sottoposto a misura di sicurezza, tranne che si tratti di espulsione dello straniero
dallo Stato ovvero di confisca, e il provvedimento non sia stato revocato;
2. non abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri nella
impossibilità di adempierle”.
Ai sensi del secondo comma dell’art. 444 c.p.p. “Se vi è il consenso anche della parte che non ha
formulato la richiesta e non deve essere formulata sentenza di proscioglimento a norma dell’articolo
129, il giudice, sulla base degli atti, se ritiene corrette la qualificazione giuridica del fatto,
l’applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti, nonché congrua la pena
indicata, ne dispone con sentenza l’applicazione enunciando nel dispositivo che vi è stata la
richiesta delle parti. Se vi è costituzione di parte civile, il giudice non decide sulla relativa domanda;
l’imputato è tuttavia condannato al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile, salvo che
ricorrano giusti motivi per la compensazione totale o parziale. Non si applica la disposizione
dell’articolo 75, comma 3”.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
121
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante da reato
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 445 c.p.p. “Il reato è estinto, ove sia stata
irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria, se nel
termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la
sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una
contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata
applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l’applicazione non è comunque di ostacolo
alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena”.
Il caso.
In data 26 novembre 1993, il Tribunale di Campobasso condannava, a seguito di patteggiamento, P.
V. alla pena di mesi cinque e giorni venti di reclusione, per il delitto di falsità ideologica continuata.
Con ordinanza del 26 ottobre 2005, il Tribunale di sorveglianza di Campobasso dichiarava il
condannato riabilitato, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., in quanto costui aveva dato prove effettive e
costanti di buona condotta, non avendo, nel frattempo, riportato altre condanne e non avendo altri
procedimenti penali in corso.
Avverso tale pronuncia, il Procuratore generale presso la Corte d’Appello del Molise, propone ricorso
per cassazione, deducendo la violazione del secondo comma dell’art. 179 c.p., posto che il
condannato non aveva proceduto ad effettuare il risarcimento del danno civile alle persone offese dal
reato.
Sintesi della questione. La problematica.
La tematica affrontata dalla Corte di cassazione con la sentenza che qui di seguito si commenta attiene
alle condizioni necessarie al fine dell’ottenimento del beneficio della riabilitazione, disciplinato
dall’art. 179 c.p.
In particolare i magistrati di Piazza Cavour si domandano, in primo luogo, se sia condizione
necessaria per l’ottenimento della misura premiale l’aver adempiuto alle obbligazioni civili nascenti
da reato, e se, secondariamente, la riabilitazione possa essere concessa nel caso in cui la pena sia stata
applicata a seguito di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I, 10.5.2006, n. 16025).
Secondo la sentenza che qui si commenta non può essere concessa la riabilitazione al reo che non
abbia risarcito i danni civili causati dal reato, a nulla rilevando che la condanna gli sia stata inflitta
con sentenza patteggiata, ex art. 444 c.p.p.
− L’ordinanza oggetto dell’impugnazione concesse la riabilitazione all’imputato nel presupposto che
l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti da reato – così come presupposto essenziale
dell’applicabilità dell’istituto, ex art. 179, ultimo comma, n. 2, c.p. – non sarebbe richiesto in presenza
di una sentenza di patteggiamento, in quanto, in sede di applicazione della pena su richiesta delle parti
al giudice non è permesso decidere sulla domanda della parte civile. In tal senso, egli non potrebbe
pronunciarsi nella quantificazione del danno stesso;
− I giudici evidenziano l’equivoco in cui è incorso il Tribunale di Campobasso, il quale ha confuso un
istituto di diritto sostanziale, come la riabilitazione, con la scelta del nostro Legislatore di assegnare
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
122
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante da reato
alla sentenza di patteggiamento la natura di non esigere un accertamento positivo sulla responsabilità
penale. Il patteggiamento viene, infatti, definito dalla giurisprudenza in commento come una sorta di
partita a due, svolgentesi tra il pubblico ministero e l’imputato, alla quale il danneggiato da reato
rimane spettatore esterno, non potendo né esercitare in tale sede la propria pretesa risarcitoria, né
opporsi ad una decisione anticipata del processo;
− Nel procedimento disciplinato dall’art. 444 c.p.p. non è consentita l’azione civile per il risarcimento
del danno, a causa del carattere “incompleto” del tipo di accertamento, il quale non consente di
verificare la responsabilità dell’imputato nemmeno sotto il profilo della propria responsabilità civile
per l’eventuale danno cagionato dal reato;
− In tema di riabilitazione, a detta dei giudici della Corte di cassazione, indipendentemente dalla
natura della sentenza emessa, il Tribunale di sorveglianza è tenuto ad accertare se il condannato che
richiede la riabilitazione si sia in qualche modo attivato per cercare di eliminare le conseguenze di
natura civile che siano derivate dalla propria condotta delittuosa, anche nel caso in cui nel processo
non vi sia stata la costituzione di parte civile;
− Il venir meno di ogni effetto penale della condanna, quale conseguenza della riabilitazione, è del
tutto equivalente all’estinzione degli effetti penali che consegue all’avvenuta estinzione del reato nel
termine di legge in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti. La riabilitazione estingue
anche le pene accessorie che però non possono essere eliminate con la sentenza che applica la pena
richiesta dalle parti;
− Secondo una certa impostazione giurisprudenziale, la riabilitazione non opera quando la pena sia
stata applicata in seguito a sentenza di patteggiamento, perché l’eliminazione di ogni effetto penale
che ad esso consegue, è in tutto equivalente a quella conseguente all’estinzione del reato nel termine
di legge in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti. L’affermazione di un tale principio
non significa che, in presenza di una sentenza di patteggiamento, non vi sia, in capo al condannato, un
interesse a chiedere la riabilitazione, prima che sia decorso il termine di cinque anni di cui all’art. 445,
comma secondo, c.p.p., per l’estinzione del delitto;
− L’ordinanza in commento viene annullata ed i relativi atti rinviati per un nuovo esame al Tribunale
di sorveglianza di Campobasso, il quale dovrà accertare se il condannato abbia adempiuto alle
obbligazioni civili nascenti da reato, ovvero se il reato oggetto del patteggiamento sia dichiarato
estinto, agli effetti del secondo comma dell’art. 445 c.p.p., e se, in tal caso, il condannato abbia ancora
interesse a chiedere la riabilitazione.
Il commento.
La riabilitazione è un istituto di diritto penale sostanziale disciplinato dall’art. 179 c.p., le cui
condizioni per l’ottenimento sono le stesse, indipendentemente dalla forma processuale attraverso la
quale è stata pronunciata la sentenza. Per l’ottenimento del beneficio è necessario che il Tribunale di
sorveglianza accerti l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato – oppure
l’impossibilità di adempierle – anche nel caso in cui sia stata emessa una sentenza di applicazione
della pena su richiesta delle parti.
Secondo l’orientamento maggioritario in dottrina, la riabilitazione può essere concessa anche per una
od alcune delle condanne inflitte al soggetto, mentre resta preclusa la possibilità al giudice di
concedere d’ufficio il beneficio alle condanne che non siano ricomprese nella richiesta. Si parla di
riabilitazione parziale, la quale può essere ammessa sempre che le sentenze per le quali essa non è
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
123
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante da reato
richiesta non siano tali da far escludere la buona condotta del richiedente oppure non siano in grado di
comportare una delle incapacità che l’istituto tende ad estinguere.
Non manca chi affermi come la riabilitazione possa essere concessa più volte.
Condizione necessaria per l’ottenimento del beneficio è che il condannato adempia le obbligazioni
civili nascenti da reato, ivi comprese le spese processuali, a meno che non sia data la prova di una
impossibilità, in capo allo stesso, di procedere al loro adempimento. Dimostrazione, quest’ultima, non
sempre agevole, in quanto il richiedente dovrà dimostrare di non aver usufruito dei proventi
dell’attività delittuosa. Conseguentemente, se costui svolge un’attività produttrice di reddito, dovrà
dare la prova che tale introito, sufficiente a stento per il proprio sostentamento, non gli abbia
consentito di risarcire le vittime del reato da lui commesso.
Secondo la dottrina l’adempimento non deve essere valutato secondo le regole del codice civile, bensì
come onere imposto al condannato per dimostrare l’emenda del medesimo.
Secondo Cassazione, sez. VI, 8.3.2000, n. 1147, “In tema di riabilitazione, l’adempimento delle
obbligazioni civili ha valore dimostrativo dell’emenda del condannato, onde la stessa non può essere
concessa se il richiedente si sia limitato semplicemente ad affermare di non essere riuscito a reperire
le parti offese, anche perché a tale impossibilità potrebbe ovviarsi mediante un’offerta reale”.
In tema di riabilitazione, l’attivarsi del reo al fine della eliminazione, per quanto possibile, di tutte le
conseguenze di ordine civile derivanti dalla condotta criminosa, costituisce condizione
imprescindibile per l’ottenimento del beneficio, anche nel caso in cui nel processo penale sia mancata
la costituzione di parte civile e non vi sia stata, quindi, alcuna pronuncia in ordine alle obbligazioni
civili conseguenti al reato (Cass., sez. V, 27.11.1998, n. 6445).
Secondo la giurisprudenza di legittimità, è sempre richiesto che il Tribunale di sorveglianza motivi
adeguatamente il provvedimento con il quale neghi la concessione del beneficio, non potendosi
limitare alla indicazione riassuntiva delle cause ritenute ostative alla riabilitazione, dovendo esso
menzionare il contenuto delle stesse, posto che, in caso contrario, non si darebbe al giudice di
legittimità la possibilità di controllare l’adeguatezza e la correttezza della decisione assunta (Cass.
189606/92).
Secondo punto che merita di essere focalizzato, al fine di una completa comprensione dell’istituto di
cui all’art. 179 c.p., è quella del rapporto sussistente tra riabilitazione e sentenza di patteggiamento.
Attraverso la richiesta di applicazione della pena, l’imputato rinuncia a negare la sua responsabilità,
esonerando, al tempo stesso, l’accusa dall’onere della prova. Appare del tutto evidente come la
sentenza che accoglie tale richiesta contenga un accertamento implicito della responsabilità
dell’imputato. Secondo la corrente di pensiero dominante, infatti, l’accordo delle parti in sede di
applicazione della pena richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., postula un’ammissione di responsabilità
per facta concludentia dell’imputato, il quale rinuncia ad avvalersi della facoltà di contestare l’accusa.
In senso conforme è la giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale “La riabilitazione non opera
quando la pena sia stata applicata a seguito di sentenza di patteggiamento, perché l’eliminazione di
ogni effetto penale, che ad essa consegue, è in tutto equivalente a quella conseguente all’estinzione
del reato nel termine di legge in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti” (Cass., sez.
IV, 19.2.1999, n. 534).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
124
Riabilitazione e risarcimento del danno derivante da reato
Come è ovvio, nel giudizio in questione, il magistrato dovrà operare un accertamento allo stato degli
atti, previa formazione di un convincimento sulla colpevolezza dell’imputato, dovendo valutare,
prima di pronunciare la sentenza di patteggiamento, se la pena pattuita sia congrua al fine della
rieducazione del condannato, secondo quelli che sono i principi espressi dalla Corte Costituzionale
nella sentenza 313/90.
Secondo un diverso orientamento, al contrario, la richiesta di applicazione della pena, di cui all’art.
444 c.p.p., non implicherebbe l’ammissione di responsabilità dell’imputato, ma unicamente la
rinuncia alla difesa ed accettazione di una pena scontata come corrispettivo del tempo e del denaro
fatto risparmiare all’amministrazione giudiziaria.
Sulla scia di tale principio, la giurisprudenza della Corte di cassazione si è assestata su due filoni
interpretativi diametralmente opposti l’uno all’altro.
Un primo indirizzo esclude che il provvedimento in questione abbia natura di sentenza di condanna,
posto che in tale evenienza non vi sarebbe nessuna accertamento di responsabilità dell’imputato.
Secondo una diversa teoria, invece, si afferma come la sentenza di patteggiamento abbia natura di
sentenza di condanna, presupponendo comunque un accertamento, anche se implicito, di
responsabilità.
Merita, sul punto, di essere sottolineata l’opinione della prevalente giurisprudenza amministrativa,
secondo la quale, la sentenza di patteggiamento equivarrebbe a quella di condanna, a causa alla
esplicita equiparazione di cui all’art. 445 c.p.p. (Cons. Stato 1647/92).
Anche in tale contesto giurisprudenziale non mancano affermazioni di segno opposto, secondo le
quali, partendo dal presupposto che la sentenza di condanna è applicabile solo a seguito di un
dibattimento, laddove vi è sempre e comunque un accertamento positivo della responsabilità
dell’imputato, una tale situazione ben difficilmente si potrà individuare nel caso di sentenza di
patteggiamento, il cui procedimento di formazione si caratterizza per la mancanza di un completo
accertamento del fatto, posto che il giudice deve limitarsi a verificare se, allo stato degli atti, sussista
l’innocenza del soggetto (Tar Friuli Venezia Giulia 13/96).
Secondo la pronuncia in commento 16025/2006, la riabilitazione non può essere concessa se il reo
non abbia risarcito i danni civili derivanti dal reato, indipendentemente dal fatto che la condanna sia
stata inflitta con sentenza di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., in tal modo rinviando gli atti al
Tribunale di sorveglianza di Campobasso, il quale dovrà accertare se il condannato abbia adempiuto a
tali obbligazioni.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Interrogatorio e rito abbreviato
di Simone Marani
(Cass. pen., sez. II, 11.01.2006, n. 7574)
L’interrogatorio dell’imputato è dovuto anche nel caso di rito abbreviato?
Interrogatorio e rito abbreviato
(Cass., sez. II, 11.01.2006 − 02.03.2006, n. 7574)
di Simone Marani
Il quesito:
• L’interrogatorio dell’imputato è dovuto anche nel caso di rito abbreviato?
La normativa.
Ai sensi dell’art. 441, primo comma, c.p.p. “Nel giudizio abbreviato si osservano, in quanto
applicabili, le disposizioni previste per l’udienza preliminare, fatta eccezione per quelle di cui agli
articoli 422 e 423”.
Secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 421 c.p.p. “L’imputato può rendere
dichiarazioni spontanee e chiedere di essere sottoposto all’interrogatorio, per il quale si applicano
le disposizioni degli articoli 64 e 65. Su richiesta di parte, il giudice dispone che l’interrogatorio sia
reso nelle forme previste dagli articoli 498 e 499”.
Ai sensi dell’art. 182, secondo comma, c.p.p. “Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve
essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.
Negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181, commi
2,3 e 4”.
Il caso.
Il Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Torre Annunziata, a seguito di rito abbreviato, in
data 27 giugno 2002, condannava A. D. alla pena di anni due e mesi otto di reclusione ed euro 500 di
multa, per il reato di rapina aggravata, non accogliendo la richiesta dell’imputato di essere sottoposto
ad interrogatorio.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Interrogatorio e rito abbreviato
Con sentenza pronunciata il 19 novembre 2002, La Corte di appello di Napoli, dopo aver rigettato
l’eccezione di nullità della sentenza impugnata per non avere, il giudice di primo grado, accolto la
richiesta del ricorrente, rideterminata la pena in anni uno e mesi sei di reclusione e nella multa di euro
300.
Avverso tale decisione l’imputato ricorre personalmente in cassazione, affermando che la disciplina
del rito abbreviato, ex art. 441 c.p.p., richiama espressamente le disposizioni di cui agli artt. 422 e 423
c.p.p., con esclusione dell’art. 421 c.p.p., il quale stabilisce il diritto per l’imputato di essere
sottoposto ad interrogatorio.
Sintesi della questione.
La pronuncia in commento pone sul tappeto una duplice questione.
1. Può l’interrogatorio essere disposto nei confronti di un imputato nell’ambito di un giudizio
abbreviato?
2. Quali sono le conseguenze giuridiche del rigetto di una tale richiesta?
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. II, 2.3.2006, n. 7574).
Secondo quanto affermato dai giudici della cassazione, l’imputato, nell’ambito del giudizio
abbreviato, ha il diritto a che si proceda al suo esame, anche se la relativa domanda non sia stata da lui
formulata al momento della scelta del rito in questione, in quanto l’accettazione del giudizio allo stato
degli atti, se implica rinuncia al diritto di difendersi provando, non può comportare compressione del
diritto di autodifesa, di cui l’interrogatorio costituisce principale espressione. Ne consegue che,
qualora venga rigettata un’istanza dell’imputato di essere sottoposto ad interrogatorio, anche in sede
di rito abbreviato, si verifica una nullità per violazione del diritto di difesa, nullità a regime intermedio
che, ai sensi dell’art. 182 c.p.p., se l’imputato assiste al compimento dell’atto, ossia alla pronuncia del
provvedimento di rigetto, deve essere eccepita immediatamente a pena di decadenza.
In particolar modo, per quanto attiene al primo punto:
− La Corte ha rilevato come il Tribunale di sorveglianza abbia dichiarato inammissibile la richiesta
dell’imputato di essere sottoposto ad interrogatorio dopo l’instaurazione del rito abbreviato,
riconoscendogli, invece, il diritto di rendere spontanee dichiarazioni. Il collegio, in tema di rito
abbreviato, ritiene di condividere l’impostazione giurisprudenziale secondo la quale si afferma come
l’imputato, nell’ambito del giudizio abbreviato, abbia il diritto a che si proceda al suo esame,
attraverso il riconoscimento di una sorta di equiparazione tra interrogatorio e dichiarazioni spontanee,
entrambi posti a tutela del diritto di autodifesa.
− Proprio la compressione del diritto di difesa, che si potrebbe determinare nell’accoglimento della
impostazione contraria a quella della concedibilità dell’interrogatorio all’interno del rito abbreviato,
induce la Corte a propendere per tale soluzione positiva.
In relazione al secondo punto si rileva:
− Secondo l’opinione dei giudici della Sezione seconda della cassazione, qualora la richiesta
dell’imputato di essere sottoposto ad interrogatorio, anche in sede di rito abbreviato, sia rigettata, si
determina una nullità per violazione del diritto di difesa.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Interrogatorio e rito abbreviato
− In quanto trattasi di nullità a regime intermedio, ai sensi dell’art. 182 c.p., se l’imputato assiste al
compimento dell’atto, ovvero alla pronuncia del provvedimento, sussiste, in capo al medesimo,
l’obbligo di immediata eccezione.
− L’imputato, nel caso in rassegna non eccepì tempestivamente la nullità suddetta, in quanto questa
venne sollevata per la prima volta solo in sede di impugnazione della sentenza. Posto che lo stesso
aveva reso spontanee dichiarazioni, dimostrando una sorta di acquiescenza al provvedimento di
rigetto ad essere sottoposto ad interrogatorio, la Suprema Corte ha affermato come la decisione dei
giudici di merito fosse corretta.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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DIRITTO AMMINISTRATIVO
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Diritto d'accesso e termine di decadenza
di Antonella Crisafulli
(Cons. St., 20.04.2006, n. 7)
In caso di risposta negativa all’istanza di accesso agli atti amministrativi, la richiesta
può essere indefinitamente reiterata?
Diritto d’accesso e termine di decadenza
(Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 aprile 2006, n. 7)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• In caso di risposta negativa all’istanza di accesso agli atti amministrativi, la richiesta
può essere indefinitamente reiterata?
Il fatto
L’ingegnere Tizio presenta al Consiglio dell’Ordine degli ingegneri di Roma un esposto contro due
colleghi, a seguito del quale l’Ordine avvia due distinti procedimenti disciplinari, che si concludono
con il proscioglimento degli incolpati.
Tizio chiede allora l’accesso agli atti dei procedimenti, ricevendo in risposta una copia dello stralcio
del verbale della seduta del Consiglio dell’Ordine del 31 marzo 2003, recante il solo dispositivo.
Seguono varie istanze di accesso, cui l’Ordine risponde negativamente con note del 3 giugno 2003 e
del 3 settembre 2003.
Esasperato dal reiterato diniego, Tizio propone ricorso al TAR Lazio avverso l’ultima nota, ai sensi
dell’art. 25 L. 241/90.
Si costituisce in giudizio l’Ordine degli ingegneri, eccependo la tardività dell’impugnazione di Tizio,
la quale, per essere valida, avrebbe dovuto essere proposta entro il termine decadenziale di 30 giorni,
decorrente dalla prima risposta di diniego e non dall’ultima di contenuto conforme.
La normativa
Art. 25, commi 4 e 5, L. 241/90: «4. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si
intende respinta. In caso di diniego dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso ai
sensi dell'articolo 24, comma 4, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo
regionale ai sensi del comma 5, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
130
Diritto d'accesso e termine di decadenza
amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore civico competente per ambito
territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione. Qualora tale organo non
sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l'ambito territoriale
immediatamente superiore. Nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello
Stato tale richiesta è inoltrata presso la Commissione per l'accesso di cui all'articolo 27.
[…]
5. Contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal
comma 4 è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale, il quale
decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del
ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. In pendenza di un ricorso
presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, il ricorso può
essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui
è assegnato il ricorso, previa notifica all'amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con
ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio. La decisione del tribunale è appellabile, entro
trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime
modalità e negli stessi termini. Le controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi sono
attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
Inquadramento della problematica
Secondo un orientamento giurisprudenziale (accolto da TAR Lazio n. 468/2004 che ha affrontato la
controversia in primo grado), il diritto d’accesso va qualificato come vero e proprio diritto soggettivo
e, in quanto tale, la sua tutela non tollera la previsione di un breve termine di decadenza – qual è
quello fissato in trenta giorni dall’art. 25 della l. 241/90 − per essere azionata.
Ne deriva che detto termine decadenziale concerne la possibilità di impugnare la singola
determinazione amministrativa sull’istanza di accesso, e la sua scadenza non causa l’impossibilità di
rinnovare la richiesta entro il termine di prescrizione dei diritti soggettivi.
La soluzione del caso in esame postula, pertanto, la risposta alle seguenti domande:
1)Il diritto d’accesso va qualificato come diritto soggettivo o come interesse legittimo?
2)L’eventuale inquadramento del diritto d’accesso fra i diritti soggettivi comporta l’incompatibilità
della sua tutela con la previsione del breve termine di decadenza nel senso su precisato?
La decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (20 aprile 2006, n. 7)
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato − cui la questione è stata rimessa dalla sesta sezione con
ordinanza n. 2954/2005 − glissa sul primo punto, reputandolo non decisivo ai fini della risoluzione
della controversia.
Dopo aver constatato la persistenza, pur dopo Ad. Plen. 16/1999, del contrasto giurisprudenziale in
ordine alla natura giuridica del diritto d’accesso (v. infra), l’Adunanza plenaria punta l’attenzione
sulla ratio dell’istituto, contestualizzandolo nell’ambito di una riforma globale dell’amministrazione,
informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, da contemperare con altri
interessi giuridicamente rilevanti, quali l’interesse alla riservatezza di terzi o la tutela del segreto.
In tale quadro – afferma l’Adunanza plenaria – il diritto di accesso si configura come una situazione
soggettiva caratterizzata, più che dal fornire utilità finali, dal fatto di offrire al titolare dell’interesse
poteri di natura procedimentale, strumentali alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante.
Tale carattere strumentale inevitabilmente si riflette sulla relativa azione, così come prevista dall’art.
25 della l. 241/90, ed impone all’interprete di darvi applicazione in modo da assicurare, al tempo
stesso, la tutela dell’interesse all’accesso, ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
131
Diritto d'accesso e termine di decadenza
posizioni giuridiche di terzi controinteressati.
In questa prospettiva, il termine di trenta giorni per ricorrere avverso le determinazioni amministrative
in materia di accesso va correttamente qualificato come termine di decadenza, decorso il quale
l’interessato non potrà rinnovare la richiesta di accesso, a meno di non addurre fatti nuovi,
sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza, che giustifichino una nuova
determinazione da parte dell’amministrazione.
Viceversa, qualora non ricorrano elementi di novità e il cittadino si limiti a reiterare l’istanza
precedentemente respinta, l’amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente
determinazione negativa la quale, avendo carattere meramente confermativo, non sarà
autonomamente impugnabile.
A favore di simili conclusioni (strumentalità dell’interesse all’accesso e natura decadenziale del
termine per impugnare) militano, secondo l’Adunanza plenaria, la peculiarità del giudizio abbreviato
previsto dal legislatore, che mal si concilierebbe con la proponibilità dell’azione nell’ordinario
termine di prescrizione, e la previsione del silenzio diniego («decorsi inutilmente trenta giorni dalla
richiesta, questa si intende respinta») sempre entro un breve termine.
Se, dunque, il legislatore ha perseguito l’obiettivo della certezza dei rapporti giuridici involgenti la
pubblica amministrazione e i terzi interessati, il termine di trenta giorni non può che essere
decadenziale, con le conseguenze di cui si è detto.
L’ordinanza della Sesta sezione del Consiglio di Stato (n. 2954/2005)
Con la sentenza 7/2006, l’Adunanza plenaria accoglie e fa proprie le conclusioni cui era pervenuta la
Sesta sezione nell’ordinanza di rimessione (n. 2954 del 7 giugno 2005).
In particolare, rileva il collegio che, pur aderendo alla tesi, ritenuta preferibile anche alla luce delle
innovazioni legislative del 2005, della qualificazione del diritto d’accesso in termini di diritto
soggettivo, non deriva, per ciò solo, l’incompatibilità di tale situazione con la previsione di un breve
termine di decadenza, in luogo di quello prescrizionale, per impugnare le determinazioni
amministrative concernenti il diritto d’accesso. E ciò, fondamentalmente per due ragioni:
1)limitare al singolo provvedimento il decorso del breve termine decadenziale, reputando azionabile il
diritto d’accesso entro il termine di prescrizione previsto per i diritti soggettivi, significherebbe
consentire al privato di proporre istanza d’accesso reiteratamente, fin quando non se ne ritenga
soddisfatto. Il che contravverrebbe con i principi dell’ordinamento amministrativo quali l’economicità
dell’azione amministrativa, nonché l’esigenza di certezza e stabilità dell’operato amministrativo
sottesa alla previsione, anche in materia di accesso agli atti, di un breve termine di decadenza per
l’esercizio della relativa azione;
2)d’altra parte − si legge nella motivazione dell’ordinanza di rimessione − il nostro ordinamento
conosce già ipotesi in cui la tutela di diritti soggettivi è subordinata ad un tempestivo esercizio della
stessa: si pensi alla decadenza dal diritto di garanzia nei contratti di vendita e appalto o alle norme in
tema di impugnazione di accertamenti tributari. Pertanto, nessuna incompatibilità si pone fra la
previsione del termine decadenziale di cui all’art. 25 l. 241/90 e la consistenza di diritto soggettivo
della situazione sottesa all’istituto dell’accesso agli atti.
La natura giuridica del diritto d’accesso
Come già accennato, l’Adunanza plenaria omette di prendere posizione nel dibattito concernente la
natura giuridica del diritto d’accesso, non ritenendo utile, «ai fini dell’identificazione della disciplina
applicabile al giudizio avverso le determinazioni amministrative sull’accesso, procedere all’esatta
qualificazione della natura della posizione soggettiva coinvolta».
Non manca però di fornire una brevissima sintesi del dibattito in corso, destinato a riprendere vigore
in seguito alle innovazioni legislative dello scorso anno (l. 15/2005 e d.l. 35/2005).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
132
Diritto d'accesso e termine di decadenza
Sulla natura giuridica del diritto d’accesso, all’indomani della pubblicazione della l. 241/90, si sono
formati due contrapposti orientamenti:
1)Tesi dell’interesse legittimo. Secondo questa tesi, che ha ricevuto l’avallo della stessa Adunanza
plenaria (sentenza n. 16/1999), la situazione giuridica sottesa all’accesso va qualificata come interesse
legittimo per le seguenti ragioni:
a.il potere di disciplinare discrezionalmente il momento dell'accesso significa che la P.A. è tenuta ad
effettuare una valutazione dell’interesse pubblico, tipica dell'esercizio del potere discrezionale, a
fronte del quale, com’è noto, il privato può vantare solo un interesse legittimo;
b.la previsione di un termine di decadenza per l'impugnazione della determinazione sull’accesso è
inconciliabile con una posizione di diritto soggettivo;
c.mentre, di regola, gli atti di esercizio del diritto soggettivo non richiedono giustificazioni, il titolare
del diritto di accesso deve giustificare la sua richiesta;
d.infine, deponeva a favore di questa tesi la circostanza che le controversie in materia di diritto di
accesso fossero devolute al giudice amministrativo, senza precisare il carattere esclusivo di tale
giurisdizione.
2)Tesi del diritto soggettivo. La dottrina prevalente e parte della giurisprudenza amministrativa (da
ultimo, C.d.S. sez. VI, 12 aprile 2005 n. 1679 e 27 maggio 2003 n. 2938) propendono per la
configurabilità dell’accesso in termini di diritto soggettivo, confutando gli argomenti a sostegno
dell’opposta tesi:
a.in sede di esame dell’istanza di accesso, la Pubblica amministrazione non dispone di poteri
discrezionali, piuttosto pone in essere un’attività vincolata, volta a verificare la sussistenza dei
presupposti di legge e l’assenza di elementi ostativi all’accesso;
b.la previsione del termine decadenziale di cui all’art. 25 l. 241/90 non rileva ai fini della
qualificazione della posizione del soggetto in termini di interesse legittimo, trovando la sua ratio
giustificatrice in esigenze di certezza nell'ottica dell'interesse pubblico;
c.il carattere esclusivo della giurisdizione, secondo consolidata giurisprudenza, deve desumersi dalla
natura sostanziale della posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio e non da un'esplicita
previsione legislativa che attesti espressamente che la materia rientra nella giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.
3)Le innovazioni legislative del 2005. Le modifiche apportate dalla l. 15/2005 e dal d.l. 35/2005
(conv. in l. 80/2005) al Capo V della l. 241 sembrano corroborare la tesi che ravvisa nel diritto
d’accesso un vero e proprio diritto soggettivo:
a.Il diritto d’accesso «attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio
generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità
e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che
devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma,
lettera m), della Costituzione» (art. 22, comma 2, L. 241/90);
b.Le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo (art. 25, comma 5, ultimo inciso, L. 241/90).
Nota
La decisione dell’Adunanza plenaria n. 7 del 20 aprile 2006 ricalca pressoché integralmente la
sentenza pronunciata dallo stesso Consesso pochi giorni prima (Ad. Plen. 18 aprile 2006, n. 6).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
133
Comportamenti della P.A. in materia urbanistica,
nuovo intervento della Consulta
di Antonella Crisafulli
(Corte cost., 11.05.2006, n. 191)
In seguito alla sentenza costituzionale 204/2004 che ha dichiarato illegittimo l’art. 34,
comma 1, d.lgs. 80/98 nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le
controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti
alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, può ritenersi
costituzionalmente legittimo l’art. 53, comma 1, T.U. 327/2001 che riproduce la
medesima espressione espunta dall’art. 34 citato?
I comportamenti della P.A. in materia urbanistica ed edilizia, nuovo intervento della Corte
Costituzionale
(Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• In seguito alla sentenza costituzionale 204/2004 che ha dichiarato illegittimo l’art. 34,
comma 1, d.lgs. 80/98 nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le
controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle
stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, può ritenersi costituzionalmente
legittimo l’art. 53, comma 1, T.U. 327/2001 che riproduce la medesima espressione espunta
dall’art. 34 citato?
I fatti
A. Il fondo di Tizio viene occupato al fine di realizzarvi un’opera pubblica. In forza della
dichiarazione di pubblica utilità e dell’intervenuta occupazione, il fondo viene radicalmente
trasformato senza che intervenisse un valido decreto di esproprio. Maturato, secondo consolidata
giurisprudenza, il diritto di proprietà in capo all’amministrazione a causa dell’irreversibile
trasformazione del fondo (cd. occupazione acquisitiva), Tizio si rivolge al TAR al fine di ottenere il
ristoro dei danni subiti in conseguenza della perdita della proprietà dell’immobile.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
134
Comportamenti della P.A. in materia urbanistica, nuovo intervento della Consulta
B. Caio è proprietario di un terreno che viene fatto oggetto di un decreto di occupazione d’urgenza in
vista della realizzazione, entro cinque anni dalla data dell'immissione in possesso, di infrastrutture di
carattere turistico−sportivo. Sennonché, nei termini previsti, non viene emanato il provvedimento di
esproprio, né viene corrisposta alcuna indennità. Caio si rivolge ai giudici per ottenere la condanna
del Comune al pagamento dell'indennità di occupazione nonché al risarcimento del danno per la
perdita del diritto dominicale conseguente all'irreversibile trasformazione del fondo.
La normativa
Art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98: «Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti [e i comportamenti] delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia» (1)
(1) La Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l'illegittimità del
presente comma, come sostituito dall'art. 7, lettera b, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in
cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti»
delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed
edilizia.
Art. 53, comma 1, d.P.R. 327/2001 (entrato in vigore il 30 giugno 2003): «Sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i
provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse
equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico».
Art. 27 l. 87/53: «La Corte costituzionale, quando accoglie una istanza o un ricorso relativo a
questioni di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, dichiara, nei
limiti dell'impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime. Essa dichiara altresì, quali
sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione
adottata».
Inquadramento della problematica
Entrambe le fattispecie su riportate, riconducibili all’istituto della occupazione acquisitiva, sono state
poste all’attenzione del TAR Calabria, il quale ha colto l’occasione per promuovere, con due distinte
ordinanze, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, d.P.R. 327/2001, così
sintetizzabile: l’art. 53, comma 1, d.P.R. 327/2001 (testo unico in materia di espropriazione per
pubblica utilità), devolve «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni
pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo
unico».
La formulazione della norma è pressoché identica a quella dell’art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98,
interessata dal recente intervento costituzionale (sentenza 204/2004) in forza del quale è stata espunta
dal testo la locuzione “i comportamenti”.
Si è posto, pertanto, il problema della legittimità costituzionale dell’identica espressione contenuta
nell’art. 53 T.U. 327/2001, dal momento che, ai sensi dell’art. 27 della l. 87/53, deve essere la stessa
Corte costituzionale a indicare le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
135
Comportamenti della P.A. in materia urbanistica, nuovo intervento della Consulta
conseguenza dalla decisione adottata.
L’oggetto del giudizio da cui è scaturita la prima ordinanza di rimessione (n. 36/2005 del 22.10.2004)
concerneva un’azione per il risarcimento del danno da occupazione acquisitiva illegittima, promossa
innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 53, comma 1, T.U. 327/2001, essendo stato
ravvisato, nella mancata emanazione del decreto di esproprio, un comportamento materiale di inerzia
dell’amministrazione.
Rileva il giudice rimettente – in linea con la costante giurisprudenza – che l’art. 53, comma 1, T.U.
327/2001, in quanto norma di carattere processuale, trova immediata applicazione nei giudizi
introdotti prima dell’entrata in vigore del citato testo unico, tanto più che essa ricalca, sostituendovisi,
la disposizione dell’art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98 e dell’art. 7, lett. b), l. 205/2000, che già
attribuivano le controversie sugli atti, i provvedimenti e i comportamenti in materia urbanistica ed
edilizia delle amministrazioni pubbliche al giudice amministrativo.
Premessa di partenza per la rimessione della questione alla Corte Costituzionale è la declaratoria di
illegittimità costituzionale proprio di quella norma – l’art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98 − che l’art. 53,
comma 1, riproduce: secondo il giudice a quo, le stesse argomentazioni che hanno indotto il giudice
delle leggi alla declaratoria di incostituzionalità, si presterebbero ad operare con riferimento alla
devoluzione al giudice amministrativo dei comportamenti della pubblica amministrazione in materia
espropriativa.
In particolare, il giudice rimettente distingue i procedimenti espropriativi iniziati prima dell’entrata in
vigore del T.U. 327/2001 dai progetti per i quali la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e
urgenza sia stata pronunciata successivamente: in quest’ultimo caso, la possibilità per
1
l’amministrazione di avvalersi del disposto dell’art. 43 T.U. 327/2001 , costituendo espressione di
discrezionalità, giustificherebbe la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. dell’intera
materia urbanistica ed edilizia, ivi compresi i comportamenti materiali della P.A.
Quello stesso potere, precisa il TAR Calabria, differenzierebbe l’art. 53, comma 1, dall’art. 34,
comma 1, d.lgs. 80/98, spiegando perché la Corte Cost., nella sentenza 204/2004, non ritenne di
estendere d’ufficio la statuizione di illegittimità anche all’art. 53 citato.
La questione di legittimità costituzionale del primo comma dell’art. 53 in relazione agli articoli 25 e
102 Cost. è, dunque, circoscritta alle ipotesi di occupazione acquisitiva illegittima verificatesi prima
del 30 giugno 2003, data di entrata in vigore del testo unico sulle espropriazioni.
All’origine della seconda ordinanza (n. 425/2005 del 5.05.2005) vi era, come già detto, una analoga
vicenda di occupazione acquisitiva e di conseguente pretesa risarcitoria.
Ancora una volta il giudice rimettente prende le mosse dalla sentenza cost. 204/2004 e dai riflessi che
essa può avere sull’art. 53, comma 1, T.U. 327/2001, considerato che, in forza dell’art. 27 l. 87/53,
l’illegittimità di una norma non può estendersi implicitamente ed automaticamente ad altre norme non
espressamente individuate dalla stessa Corte costituzionale.
Come l’art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98 è stato dichiarato illegittimo per contrasto con l’art. 103 Cost.,
lo stesso dubbio si pone per l’art. 53, comma 1, d.P.R. 327/2001, che rispetto all’art. 34 si pone in
rapporto di specialità.
La risposta della Consulta
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
136
Comportamenti della P.A. in materia urbanistica, nuovo intervento della Consulta
La Corte costituzionale, per prima cosa, confuta l’implicita premessa dalla quale muovono le
ordinanze di rimessione, affermando che la semplice espunzione della parola “comportamenti”
dall’art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98 non può, per ciò solo, estendersi all’identica locuzione impiegata
dall’art. 53, comma 1, senza considerare adeguatamente le motivazioni sottese a quell’intervento: in
occasione della sentenza 204/2004, l’espunzione della locuzione “i comportamenti” dal corpo dell’art.
34 d.lgs. 80/98 era la logica conseguenza di una pronuncia che bocciava il criterio di riparto della
giurisdizione basato sull’individuazione di blocchi di materie (difatti proprio quella locuzione
svolgeva una funzione “di chiusura” che finiva col devolvere in blocco e indiscriminatamente la
materia edilizia ed urbanistica alla giurisdizione esclusiva del G.A.).
Adesso, invece, la Consulta è stata chiamata a verificare la conformità a Costituzione della norma che,
in tema di espropriazione per pubblica utilità, devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le
controversie aventi per oggetto, oltre che gli atti, i provvedimenti e gli accordi, i comportamenti delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati.
Ciò premesso, la Corte entra nel merito delle questioni, ritenendole fondate.
Partendo dalla distinzione fra occupazione acquisitiva ed occupazione usurpativa (caratterizzata
quest’ultima dall’assenza della dichiarazione di pubblica utilità ab initio o anche, secondo alcuni, in
seguito ad annullamento con efficacia ex tunc) e ricondotte alla prima ipotesi le due fattispecie
oggetto dei giudizi a quibus, ne consegue che il proprietario del fondo non può che chiedere la tutela
per equivalente, mentre il diritto di proprietà resta definitivamente acquisito dalla pubblica
2
amministrazione .
Trattandosi di azione risarcitoria – prosegue la Corte – per risolvere la questione di legittimità
costituzionale non si può prescindere da quanto la stessa Corte ha statuito riguardo all’art. 35 d.lgs.
3
80/98 . Il riferimento è al passaggio della sentenza 204/2004 (definito dalla Corte nella pronuncia in
esame «statuizione e non già obiter dictum») che ha qualificato il potere del giudice amministrativo di
disporre il risarcimento del danno ingiusto, non già quale nuova materia attribuita alla sua
giurisdizione, bensì come strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o
conformativo) da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica
amministrazione.
Da tali statuizioni, la Corte, nella pronuncia in esame, trae la conclusione secondo cui va escluso che
l’azione avente ad oggetto il solo risarcimento del danno determini, per ciò solo, la giurisdizione del
giudice ordinario. Occorre, piuttosto, fare riferimento alla situazione giuridica incisa dall’azione
amministrativa illegittima ed applicare il tradizionale criterio di riparto: se il danno da risarcire nasce
dalla lesione di un interesse legittimo, la relativa giurisdizione appartiene al G.A.; mentre, laddove la
lesione trovi origine in un comportamento dell’amministrazione che in nulla può essere ricondotto
all’esercizio del potere autoritativo, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
La Corte evidenzia il passaggio, avvenuto con l’art. 35 del d.lgs. 80/98, da un sistema in cui la
giurisdizione del giudice ordinario in materia di risarcimento del danno derivava dalla natura
intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del
provvedimento amministrativo, ad un sistema che prescinde dalla qualificazione della pretesa
risarcitoria, riconoscendo «esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell'esercizio della
funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per
equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo esercizio della funzione».
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
137
Comportamenti della P.A. in materia urbanistica, nuovo intervento della Consulta
Chiamata a valutare la compatibilità di siffatto nuovo sistema con i principi costituzionali, la Consulta
nel 2004 ha sancito, non solo l’assenza di contrasto, ma anzi l’attuazione del precetto di cui all’art. 24
Cost. (tutela effettiva e resa in tempi ragionevoli).
La Corte costituzionale, con la pronuncia in esame, non fa che ribadire tali conclusioni e darvi
applicazione pratica: alla luce di esse, le questioni sollevate dalle ordinanze del TAR Calabria vanno
risolte avendo riguardo, non alla pretesa risarcitoria (dunque al petitum), bensì al fatto dedotto a
fondamento della domanda, che si assume causativo del danno ingiusto.
Nell’affrontare la questione della legittimità dell’art. 53, comma 1, T.U. 327/2001 nella parte in cui
include i comportamenti dell’amministrazione tra i fatti causativi di danno ingiusto, la Corte risponde
negativamente – in linea con la sua precedente pronuncia – statuendo che è costituzionalmente
illegittima la previsione normativa là dove l’espressione “comportamenti” non è qualificata, facendo
del G.A. il giudice dell’amministrazione piuttosto che l’organo di garanzia della giustizia
nell’amministrazione: rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi
dell’art. 53, comma 1, T.U. 327/2001, gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti
dell’amministrazione che siano in qualche modo riconducibili all’esercizio di funzioni pubblicistiche
in materia di urbanistica ed edilizia. Occorre, cioè, il collegamento con l’esercizio – pur illegittimo −
del pubblico potere.
1 Si tratta della disposizione che attribuisce all’amministrazione il potere di appropriarsi in via definitiva delle opere illecitamente acquisite, con
una dichiarazione “postuma” di pubblica utilità dell’opera.
2 Per contro, nell’ipotesi di occupazione usurpativa, il proprietario del fondo può scegliere tra la restituzione del bene e, ove a questa rinunci
determinando il prodursi dei presupposti dell’effetto traslativo, la tutela per equivalente.
3 Art. 35 d.lgs. 80/98 comma 1: «1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto».
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
138
Appalti in house e “controllo analogo”:
allineamento alla giurisprudenza europea
di Antonella Crisafulli
(Cons. St., sez. V, 13.07.2006, n. 4440)
È conforme ai principi comunitari di non discriminazione, libertà nella prestazione di
pubblici servizi e libera concorrenza, l’affidamento diretto della gestione di un
servizio pubblico da parte del Comune ad una società per azioni il cui capitale sociale
è detenuto interamente dal predetto Comune?
Appalti in house e “controllo analogo”: il Consiglio di Stato si allinea alla giurisprudenza
europea
(Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440)
di Antonella Crisafulli
Il quesito
• È conforme ai principi comunitari di non discriminazione, libertà nella prestazione di
pubblici servizi e libera concorrenza, l’affidamento diretto della gestione di un servizio
pubblico da parte del Comune ad una società per azioni il cui capitale sociale è detenuto
interamente dal predetto Comune?
Il fatto
La società S.I. s.p.a. è titolare del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento, in forza di
una convenzione stipulata col Comune di Bolzano.
Successivamente, il Comune recede dalla convenzione stipulata con la S.I. s.p.a. e, con deliberazione
del 17 dicembre 2002 n. 124, affida il predetto servizio alla società SX s.p.a., il cui capitale sociale è
interamente detenuto dal Comune medesimo.
Contro l’affidamento del servizio pubblico alla SX s.p.a., senza espletamento di procedure ad
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
139
Appalti in house e “controllo analogo”: allineamento alla giurisprudenza europea
evidenza pubblica per la scelta del contraente, ricorre in giudizio la società S.I. s.p.a., lamentando la
violazione degli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato dell’Unione Europea, che tutelano il principio di
non discriminazione, la libertà nella prestazione di pubblici servizi e il principio della libera
concorrenza.
La normativa
Art. 44, legge regionale Trentino Alto Adige 4.01.1993 n. 1 (come sostituito dall’art. 10 l. reg.
Trentino Alto Adige 23.01.1998, n. 10): Servizi pubblici locali
[…]
6. I comuni disciplinano con regolamento le procedure e i criteri per la scelta delle forme
organizzative di gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale tra le
seguenti:
a) costituzione di aziende speciali;
b) costituzione o partecipazione ad apposite società per azioni o a responsabilità limitata ad influenza
dominante pubblica locale;
c) affidamento della gestione di servizi pubblici a terzi, prevedendo adeguate procedure
concorrenziali per la loro individuazione. Salvo diverse disposizioni di legge, il rapporto non può
avere durata superiore a venti anni e non può essere rinnovato con lo stesso soggetto se non nei modi
di cui alla presente lettera. Le cooperative, le associazioni che rappresentano per legge gli invalidi ed
i disabili, nonché le associazioni di volontariato e le imprese senza fini di lucro, a parità di
condizioni, vengono privilegiate.
[…]
10. L'influenza dominante pubblica sussiste quando i comuni detengano un numero di azioni tale da
consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria, ovvero quando
lo statuto della società preveda il diritto dei comuni di nominare più della metà dei membri del
consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il 20 per cento del capitale
sociale. In tali casi lo statuto prevede adeguate forme di trasparenza e di controllo sulla gestione.
Nella costituzione di società per azioni o a responsabilità limitata ad influenza dominante pubblica
locale la scelta dei soci privati è effettuata, in relazione alla natura del servizio da erogare e tenuto
conto delle capacità imprenditoriali dei potenziali soci, con atto motivato, sulla base di adeguato
confronto concorrenziale. Resta fermo, qualora si intenda promuovere la diffusione di capitale
sociale mediante sollecitazione del pubblico risparmio, il ricorso alle procedure di offerta pubblica di
vendita. […]
Art. 113, comma 5, d.lgs. 267/2000 (tuel) (come sostituito dall'art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n.
269): «L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della
normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza
pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso
l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle
norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
140
Appalti in house e “controllo analogo”: allineamento alla giurisprudenza europea
autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del
capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e
che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la
controllano [in house providing, N.d.A.].
Inquadramento della problematica
La fattispecie può essere astrattamente ricondotta all’istituto dell’”in house providing”.
Con tale espressione − che letteralmente significa “gestione in proprio” − si designa quel modello di
organizzazione e gestione dei pubblici servizi che le pubbliche amministrazioni adottano attraverso
propri organismi, cioè senza ricorrere al libero mercato.
L’affidamento in house, nato nell’ordinamento comunitario e trasposto nel diritto interno mediante la
modifica – con d.l. 269/2003 – dell’art. 113 tuel, di fatto, costituisce una deroga a tutte quelle norme
che impongono la procedura dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente negli appalti di
pubblici servizi.
Di fondamentale importanza è stato, dunque, individuare l’esatta portata di tale deroga, compito
assolto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza 18.11.1999 in causa
C−107/98, nota come il “caso Teckal”, fino alle più recenti pronunce (sentenza Stadt Halle, 11
gennaio 2005; sentenza “Parking Brixen”, 13.10.2005, C–458/03; sentenza Modling, 10.11.2005 n.
C−29/04).
In particolare, andavano esattamente individuati e circoscritti i presupposti richiesti per la legittimità
dell’appalto in house:
1. il capitale della società affidataria deve essere interamente pubblico;
2. l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale devono esercitare sulla società un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
3. la società deve realizzare la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti
pubblici che la controllano.
I fatti che hanno dato origine alla controversia portata innanzi al giudice amministrativo risalgono al
2002, prima, dunque, dell’introduzione legislativa dell’appalto in house. Ciò non di meno, il Comune
coinvolto ha agito conformemente alle previsioni della legge regionale per il Trentino Alto Adige n.
1/1993, il cui art. 44 espressamente consente l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società
per azioni, a condizione che vi sia un’influenza dominante pubblica, requisito soddisfatto – ai sensi
del comma 10 dello stesso articolo – quando il comune detiene «un numero di azioni tali da
consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo
statuto della società preveda il diritto dei comuni di nominare più della metà dei membri del consiglio
di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il 20 per cento del capitale sociale».
Il problema diviene, pertanto, quello di verificare la compatibilità della norma applicata
dall’amministrazione aggiudicatrice coi principi comunitari (non discriminazione, libertà nella
prestazione di pubblici servizi e libera concorrenza).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Appalti in house e “controllo analogo”: allineamento alla giurisprudenza europea
La decisione del Consiglio di Stato
La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4440 del 13 luglio 2006, ha ritenuto
sussistente il contrasto dell’operato amministrativo coi menzionati principi comunitari ed ha
conseguentemente annullato gli atti impugnati dalla S.I. s.p.a.
La decisione in commento è stata, invero, preceduta dall’ordinanza 22 aprile 2004 n. 2316, con la
quale i giudici di Palazzo Spada hanno rimesso la questione su prospettata (compatibilità dell’art. 44 l.
regionale Trentino Alto Adige n. 1/1993 con le norme del Trattato UE) alla Corte di Giustizia in via
pregiudiziale.
Quest’ultima, già investita di analoga questione, si era frattanto pronunciata con la sentenza Parking
Brixen del 13.10.2005 in causa C−458/2003.
Alla luce di tale sentenza, il Consiglio di Stato non ha ritenuto di dover insistere nella questione
pregiudiziale, potendo decidere il caso sottopostogli sulla base delle statuizioni della citata pronuncia.
Con essa, la Corte di Giustizia ha approfondito il concetto di “controllo analogo”, precisando quand’è
che tale requisito può ritenersi soddisfatto: al riguardo, non è sufficiente la totale partecipazione
pubblica ma va effettuata, di volta in volta, un’indagine del caso concreto onde verificare l’effettiva
sussistenza del controllo analogo (nel caso risolto dalla Corte con la sentenza Parking Brixen era
emerso che, in base allo Statuto della società affidataria, il Consiglio di amministrazione di questa
poteva agire in piena autonomia rispetto all’Assemblea dei soci, disponendo di ampi poteri di
ordinaria amministrazione e potendo altresì stipulare autonomamente contratti entro la soglia di
cinque milioni di euro).
In pratica, i giudici comunitari hanno compiuto un sindacato in concreto sull’ambito dei poteri
gestionali del Consiglio di amministrazione della società, al fine di acclarare la sussistenza effettiva
del controllo analogo. Requisito che, finora, era stato individuato sia dalla pregressa giurisprudenza
comunitaria, che dal Consiglio di Stato, sic et simpliciter nel possesso della totalità (ovvero anche
della maggioranza) del capitale sociale da parte dell’ente pubblico o degli enti pubblici controllanti
l’organismo societario.
Alla luce delle indicazioni progressivamente pervenute, si può concludere che sussiste il “controllo
analogo” che legittima l’affidamento in house allorquando tra società controllante e società controllata
il rapporto di terzietà sia solo formale, mentre di fatto la prima esercita sulla seconda un assoluto
potere di direzione, coordinamento e supervisione riguardo i più importanti atti di gestione del
soggetto controllato. Non basta che il capitale della società controllata sia interamente pubblico ma
deve effettuarsi un sindacato concreto, caso per caso.
Orbene, da un attento esame della vicenda portata al vaglio del Consiglio di Stato, emerse che lo
statuto della SX s.p.a. (società a capitale interamente pubblico) prevede la possibilità che il Comune
ceda parte del capitale sociale (per l’esattezza il 49%) a soggetti pubblici e privati, ed anche i poteri
del consiglio di amministrazione non risultano in alcun modo limitati o correlati a qualche forma di
controllo da parte dell’Ente, salvi i poteri spettanti alla maggioranza dei soci secondo il diritto
comune.
Ne consegue che, applicando le puntualizzazioni della Corte di Giustizia, non può ritenersi sussistente
il requisito del “controllo analogo” e che, dunque, l’affidamento diretto alla SX s.p.a. del servizio di
gestione del parcheggio pubblico è illegittimo.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Appalti in house e “controllo analogo”: allineamento alla giurisprudenza europea
La fattispecie in esame rappresenta un caso di disapplicazione della norma interna per contrasto col
diritto comunitario. Disapplicazione alla quale il giudice nazionale è vincolato, stante l’efficacia
diretta che le pronunce della Corte di giustizia delle comunità europee hanno nell’ordinamento interno
degli stati membri, secondo consolidato orientamento della Corte costituzionale (sentenze n. 113/1985
e 389/1989).
La sentenza in esame affronta altri due aspetti: una questione di giurisdizione ed una questione
risarcitoria.
La questione di giurisdizione
La ricorrente S.I. s.p.a. aveva impugnato i provvedimenti amministrativi coi quali il Comune di
Bolzano aveva dato formale disdetta del rapporto concessorio.
Il Consiglio di Stato declina la propria giurisdizione sul punto, dal momento che, in seguito alla nota
sentenza costituzionale 204/2004, «la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo
potere autoritativo».
Nel caso di specie, per contro, la società ricorrente ha agito in giudizio per far dichiarare l’illegittimità
degli atti di recesso della convenzione e per dimostrare, conseguentemente, la validità del contratto;
essa è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione del contratto ed alle
controprestazioni che ne derivano e tanto basta a radicare la relativa giurisdizione in capo al giudice
ordinario.
La questione risarcitoria
Anche la pretesa risarcitoria avanzata dalla S.I. s.p.a. è respinta dal Consiglio di Stato.
Secondo il collegio, non è ravvisabile nell’operato dell’amministrazione comunale il profilo della
colpa.
Anzitutto – viene ribadito − non è sufficiente, ai fini dell’imputazione psicologica del fatto lesivo, il
mero dato oggettivo dell’illegittimità del provvedimento (tale è stato qualificato – lo si ricorda −
l’affidamento diretto del servizio pubblico), dovendo verificarsi che esso sia stato adottato ed eseguito
in violazione delle regole di imparzialità alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente
ispirarsi.
Inoltre, per costante giurisprudenza, va esclusa la responsabilità dell’amministrazione per danno
cagionato a privati quando si dimostri che essa è incorsa in errore scusabile per la sussistenza di
contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della
situazione di fatto (C.d.S. 5500/2004), elementi che – secondo la quinta sezione – ricorrono nel caso
in esame, sol che si tenga presente che il Comune ha agito conformemente alle previsioni della legge
regionale e che, al tempo dei fatti di causa, la stessa giurisprudenza comunitaria sul punto non era
ancora definita e certa.
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la
L. 80/2005
di Antonella Crisafulli
(TAR Puglia – Lecce, sez. I, 06.07.2006, n. 3866)
Il giudice amministrativo, adito con ricorso ex art. 21−bis l. 1034/71, per far valere
l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, può conoscere la fondatezza
nel merito dell’istanza proposta dal privato?
I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
(TAR Puglia – Lecce, sez. I, 6 luglio 2006, n. 3866)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• Il giudice amministrativo, adito con ricorso ex art. 21−bis l. 1034/71, per far valere
l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, può conoscere la fondatezza nel
merito dell’istanza proposta dal privato?
Il fatto
Tizio è proprietario, nell’ambito di un Comune pugliese, di alcuni suoli edificatori ricadenti in zona
tipizzata come “Espansione residenziale C” dal vigente P.R.G., approvato dalla Regione Puglia con
D.G.R. 17 marzo 2004 n. 5.
Nel gennaio 1996, Tizio propone al Comune un Piano di lottizzazione relativo alle aree
summenzionate. Tale richiesta, pur ricevendo, nel 1998, il parere favorevole della Commissione
edilizia, non ottiene risposta da parte del Comune.
Nel marzo 2003, l’istanza di approvazione del piano di lottizzazione viene riproposta da Tizio e da
altri proprietari di fondi ricadenti nella medesima zona, ma, dinanzi al protratto silenzio, nell’ottobre
2005 l’amministrazione comunale viene diffidata con atto stragiudiziale affinché approvi il piano.
La normativa
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
Art. 27 legge regionale Puglia 31.05.1980 n. 56: «Piano di lottizzazione: formazione ed
approvazione. Il piano di lottizzazione è adottato, unitamente allo schema di convenzione, con
delibera del Consiglio Comunale e su proposta di tutti i proprietari degli immobili interessati,
compresi in una o più unità minime di intervento.
Il piano di lottizzazione di aree inserite in un PPA può essere proposto anche da uno solo dei
proprietari, sempre che il piano di lottizzazione stesso non comporti modificazioni delle aree
edificate esistenti di proprietà degli altri e preveda la ripartizione percentuale degli utili e degli oneri.
Il Piano viene adottato ed approvato con la disciplina fissata dall'art. 15 della legge regionale
12.02.1978 n. 6 sui comparti.
La delibera del Consiglio Comunale, di approvazione o di diniego, deve essere presa entro 90 giorni
dal ricevimento della proposta.
Per l' adozione e l' approvazione del piano di lottizzazione si applica la disciplina di cui all'art. 21
della presente legge.
Per la lottizzazione d'ufficio si segue il procedimento di formazione ed approvazione del piano
particolareggiato, dopo che ai proprietari degli immobili interessati sia stato inutilmente rivolto dal
Sindaco l'invito a presentare, entro un termine prefissato e congruo, il piano di lottizzazione
convenzionata».
Art. 2, comma 5, l. 241/90 (così come riscritto dal d.l. 35/2005, convertito con modifiche in l.
80/2005): «5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso
avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21−bis della legge 6 dicembre 1971 n.
1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente,
fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui
ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta
salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Art. 21−bis, comma 2, l. 1034/71 (introdotto dalla l. 205/2000): «2. In caso di totale o parziale
accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di
provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti
inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un
commissario che provveda in luogo della stessa».
La soluzione del caso nella decisione del TAR Puglia
Permanendo l’inerzia del Comune, Tizio e gli altri interessati si rivolgono al TAR perché venisse
accertata l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione a fronte delle richieste rivoltegli nel
1996 e nel 2003.
Convenuto in giudizio, il Comune si difende opponendo tre eccezioni:
1. il comportamento tenuto non può qualificarsi come inerte in quanto, in seguito alla diffida
ricevuta, il Settore Urbanistica del Comune aveva inviato ai ricorrenti una nota con la quale,
pur dichiarando la propria incompetenza a pronunciarsi sulla proposta di lottizzazione,
rendeva edotte le parti circa l’esistenza di una relazione/parere a firma del responsabile del
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
procedimento con la quale si esprimeva un avviso complessivamente favorevole circo il
progetto;
2. in ogni caso, la richiesta di Tizio e degli altri proprietari non avrebbe potuto essere accolta per
la ravvisata non conformità del Piano proposto con le indicazioni del vigente strumento
urbanistico comunale;
3. potendo, in forza del nuovo art. 2, comma 5, l. 241/90, il giudice amministrativo conoscere
direttamente la fondatezza o infondatezza nel merito dell’istanza, stante la difformità del
Piano di lottizzazione rispetto al P.R.G., il TAR avrebbe dovuto rigettare il ricorso.
I giudici pugliesi ritengono di non poter condividere alcuno dei tre argomenti opposti dal Comune.
Non il primo, per la valenza endoprocedimentale che caratterizza la relazione/parere del responsabile
del procedimento e la sua inidoneità a costituire un provvedimento espresso dell’amministrazione
adita sull’istanza dei ricorrenti: l’art. 27 della legge regionale Puglia n. 56/1980 stabilisce, infatti, che
il piano di lottizzazione deve essere adottato con deliberazione del Consiglio comunale, così come
consiliare deve essere l’eventuale delibera di diniego
Gli altri due argomenti vengono respinti per la natura dell’attività esercitata dall’amministrazione in
materia di pianificazione territoriale anche di dettaglio, caratterizzata da ampi poteri discrezionali.
Il TAR Puglia aderisce, infatti, a quell’orientamento giurisprudenziale, formatosi all’indomani della
modifica dell’art. 2 l. 241/90 e ad oggi divenuto prevalente, secondo cui, nell’inciso di cui al quinto
comma della norma citata («il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza»),
il verbo “può” lascia desumere la sussistenza di limiti oltre i quali il G.A. non può conoscere la
fondatezza della domanda.
Nel silenzio (o, meglio, nell’imprecisione) della legge, tali limiti sono tratti dai principi generali e
dalle elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali precedenti l’innovazione legislativa. Si tratterebbe, in
particolare, del limite posto dalla natura – vincolata o discrezionale – dell’attività amministrativa
richiesta (per cui il G.A. potrebbe conoscere della fondatezza dell’istanza solo in caso di attività
vincolata); e del limite implicito della “pronta risolvibilità” della questione (ovvero vedere se la
valutazione della fondatezza dell’istanza sia compatibile e possibile con la sentenza succintamente
motivata, il breve termine per pronunciarsi e per l’eventuale istruttoria, tipici del ricorso ex art.
21−bis) (fra le prime pronunce in tal senso: TAR Campania 7817/2005; TAR Toscana 3044/2005).
Il caso in esame è, pertanto, deciso alla luce delle superiori considerazioni e del fatto che la vicenda
sottesa all’instaurato giudizio sul silenzio si inscrive nell’ambito di scelte pubblicistiche, caratterizzate
da ampi poteri discrezionali in capo agli enti competenti, sicché il TAR Puglia accoglie il ricorso di
Tizio avverso il silenzio del Comune e, «accertato l’obbligo ricadente in capo all’amministrazione di
provvedere con l’adozione di atti espressi a fronte delle predette istanze in data 17 gennaio 1996 e 6
marzo 2003, ordina al Comune di Mottola di provvedere sulle medesime entro un termine di novanta
giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza».
OSSERVATORIO GIURISPRUDENZIALE SUL NUOVO ART. 2 L. 241/90
(come modificato dalla l. 80 del 14 maggio 2005)
A distanza di oltre un anno dalle modifiche apportate all’art. 2 della l. 241/90, è possibile tracciare un
primo bilancio delle applicazioni giurisprudenziali in tema di silenzio della P.A. e dei limiti ai poteri
cognitori del giudice amministrativo adito con ricorso ai sensi dell’art. 21−bis l. 1034/71.
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
Coordinate normative e giurisprudenziali
Il decreto sulla competitività (d.l. 14 marzo 2005 n. 35) convertito con modifiche in l. 14 maggio
2005 n. 80 ha introdotto nel quinto comma dell’art. 2 l. 241/90 (già modificato dalla l. 15/2005) il
seguente inciso: «Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza».
Il riferimento è al giudice adito con ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione previsto dall’art.
21−bis della l. TAR (articolo introdotto dalla l. 205/2000).
La modifica legislativa si pone in netta controtendenza rispetto alla giurisprudenza amministrativa
consolidatasi nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2002, ai sensi della
quale il giudice amministrativo adito contro il silenzio (nella specie di silenzio inadempimento, ossia
violazione da parte della P.A. dell’obbligo di provvedere) deve limitarsi ad accertare l’inerzia
dell’Amministrazione, rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento
da adottare, con totale preclusione di un giudizio di merito che si spinga a valutare la fondatezza
dell’istanza. Il tutto senza distinguere tra attività vincolata e attività discrezionale della P.A. giacché
di simile distinzione la legge non fa parola ed ogni riferimento ad essa sarebbe arbitrario.
Termini del problema
Il ricorso avverso il silenzio previsto dall’art. 21−bis l. TAR introduce un rito speciale, improntato a
canoni di snellezza e celerità, per la tutela del privato dinanzi alla violazione da parte della P.A.
dell’obbligo di concludere il procedimento mediante provvedimento espresso, sancito dall’art. 2 della
l. 241/90. Si è, dunque, nell’ambito del silenzio−inadempimento, ambito peraltro divenuto residuale
in seguito alle modifiche apportate con la l. 80/2005 che ha ampliato le ipotesi di silenzio−assenso,
fino a farlo diventare la regola generale (art. 20 l. 241/90).
Contro il silenzio−inadempimento il privato può rivolgersi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art.
2 l. 241/90, «anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura
l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini» stabiliti dalle singole
amministrazioni o, in mancanza, di novanta giorni dall’inizio del procedimento.
Secondo il disposto dell’art. 21−bis l. 1034/71, il giudice provvede con sentenza succintamente
motivata, entro trenta giorni dal termine per il deposito del ricorso.
«In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina
all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora
l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di
parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa».
La disciplina del ricorso avverso il silenzio−inadempimento si ricava da due norme, l’una di natura
sostanziale (art. 2 l. 241/90), l’altra di natura processuale (art. 21−bis l. TAR). Esse vanno coordinate
e lette assieme.
E veniamo al nocciolo del problema: come va interpretata l’espressione «Il giudice amministrativo
può conoscere della fondatezza dell’istanza» introdotta nel quinto comma dell’art. 2 della l. 241/90?
Le soluzioni della giurisprudenza
In merito all’interpretazione dell’inciso citato, si sono delineati due orientamenti:
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
1. Per un primo orientamento, il verbo “può” lascia desumere che sussistano dei limiti oltre i
quali il G.A. non può conoscere la fondatezza della domanda. Nel silenzio (o, meglio,
nell’imprecisione) della legge, tali limiti sono tratti dai principi generali e dalle elaborazioni
giurisprudenziali e dottrinali precedenti l’innovazione legislativa. Si tratterebbe, in
particolare, del limite posto dalla natura – vincolata o discrezionale – dell’attività
amministrativa richiesta (per cui il G.A. potrebbe conoscere della fondatezza dell’istanza solo
in caso di attività vincolata); e del limite implicito della “pronta risolvibilità” della questione
(ovvero vedere se la valutazione della fondatezza dell’istanza sia compatibile e possibile con
la sentenza succintamente motivata, il breve termine per pronunciarsi e per l’eventuale
istruttoria, tipici del ricorso ex art. 21−bis) (v. TAR Campania 7817/2005; TAR Toscana
3044/2005).
2. Secondo un diverso orientamento, dalla formulazione testuale della norma non è dato
desumere una distinzione fra attività vincolata o discrezionale quali presupposti per –
rispettivamente − la conoscibilità o meno della fondatezza dell’istanza; pertanto, anche in
caso di poteri discrezionali della P.A., il G.A. può conoscere la fondatezza dell’istanza, nei
limiti non meglio specificati della possibilità (v. TAR Veneto 4304/2005; C.G.A.R.S.
726/2005).
1) Giurisprudenza del primo orientamento:
• TAR Campania – Napoli, sez. I, 18 maggio 2005, n. 7817: con questa sentenza (forse la
prima pronuncia post modifica dell’art. 2 l. 241) il TAR ha dichiarato infondato il ricorso con
cui una società chiedeva la dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. sulla
richiesta di un’autorizzazione dichiarando, fra l’altro, che «il procedimento avverso il silenzio
dell'Amministrazione di competenza del giudice amministrativo, secondo la disciplina
risultante dal novellato art. 2, comma 5, della legge 241/1990, nel testo da ultimo introdotto
dall’art. 3 co. 6−bis della recente l. n. 80 del 2005 («il giudice amministrativo può conoscere
della fondatezza dell’istanza»), deve tendere non solo all'accertamento dell'obbligo
dell'Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, e quindi di emettere
un provvedimento di cura dell'interesse pubblico; ma, laddove non implichi valutazioni
discrezionali rimesse in prima battuta alla necessaria valutazione dell’autorità amministrativa
(in ciò evidentemente risolvendosi l’opzione valutativa prevista dalla nuova disposizione e la
conseguente valutazione facultizzante rimessa all’apprezzamento del giudice amministrativo),
può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo
carattere pienamente satisfattivo in presenza di una valutazione giudiziale piena, la quale,
disancorata dal limitato orizzonte dell’accertamento del mero dovere di provvedere, investe i
contenuti sostanziali del rapporto tra cittadino e Pubblica amministrazione».
Dunque, TAR Napoli interpreta l’inciso «il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza
dell’istanza» nel senso che i suoi poteri non sono più limitati all’accertamento del mero dovere di
provvedere, piuttosto egli può verificare la fondatezza dell’istanza, sempre che non si tratti di attività
implicante valutazioni discrezionali, quindi solo in caso di attività vincolata della P.A.
Questa prima pronuncia continua a sostenere (come avveniva prima della modifica normativa) che il
G.A., all'esito del giudizio contro il silenzio, possa emanare una sentenza costitutiva (sostituendosi
alla P.A.) solo se attiene ad attività vincolata (nello stesso senso sempre TAR Napoli sez. II, 9
gennaio 2006 n. 112)
• TAR Toscana – Firenze, sez. I, 20 giugno 2005, n. 3044: questa pronuncia ha valenza, per
così dire, “ricognitiva” delle intervenute modifiche legislative. Essa si limita a ribadire quanto
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
evincibile dal nuovo art. 2 l. 241/90: la diffida non è più necessaria ed il G.A. può conoscere
della fondatezza dell’istanza. Nella scarna motivazione, il TAR Firenze rileva che, nel caso
sottoposto al suo esame, viene in questione l’attività vincolata (in quanto col ricorso
gerarchico sono stati dedotti vizi di legittimità) e non sono necessari accertamenti istruttori
complessi, incompatibili con la celerità del rito in materia di silenzio−rifiuto. Pertanto sarebbe
contrario al principio di economia processuale limitare la pronuncia ad una mera
dichiarazione sollecitatoria dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere sul ricorso
gerarchico. Detto altrimenti, TAR Firenze fa applicazione del nuovo comma 5 dell’art. 2,
rispettando i limiti individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza sotto la vigenza della
vecchia norma (attività vincolata della P.A. e “pronta risolvibilità” della questione).
• TAR Veneto, sez. I, 2 agosto 2005, n. 3062: con questa sentenza il TAR Veneto riconosce
all’intervenuta modifica legislativa la forza di superare il consolidato orientamento
giurisprudenziale espresso da Adunanza Plenaria 1/2002: «La procedura del silenzio – rifiuto
di cui all’art. 21−bis l. n. 1034/1971 avrebbe potuto prospettarsi, nel regime legale fin qui
vigente, come qualcosa di defatigante e spesso frustrante per l’interessato, a causa della
prevalente interpretazione giurisprudenziale (Ad. plen. 9 gennaio 2002, n. 1) che riteneva il
giudice amministrativo legittimato soltanto a pronunciarsi sull’obbligo di provvedere
dell’amministrazione. Oggi, con la recentissima novella legislativa costituita dal comma
6−bis del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, aggiunto dall’art. 3 della legge di conversione 14.5.2005
n. 80, secondo la quale «Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza
dell’istanza», è possibile affermare che la sentenza giudiziale sul silenzio – rifiuto ben
potrebbe contenere statuizioni relative alla sostanza del contendere, non riferite, quindi, alla
sola delibazione circa l’illegittimità del silenzio (in caso di accoglimento), ma estese alla
fondatezza della pretesa fatta valere con il ricorso».
• TAR Sicilia − Palermo, sez. II, 7 febbraio 2006, n. 332, discostandosi dalla posizione espressa
dal C.G.A. n. 726/2005, ha affermato che «nelle controversie relative al silenzio sulle istanze
dei privati, il giudice amministrativo − anche dopo le innovazioni introdotte dall’articolo 3,
comma 6−bis del D.L. 35/2005, convertito dalla legge 80/2005 − non può accertare la
fondatezza sostanziale delle pretese azionate qualora queste dipendano dall’esercizio del
potere discrezionale della pubblica amministrazione».
• TAR Puglia – Lecce, sez. I, 6 luglio 2006, n. 3866, da cui è stato tratto il caso esaminato, si
colloca in questo filone giurisprudenziale: « Anche a seguito dell’entrata in vigore delle
modifiche di cui al d.l. 35 del 2005 (conv. in l. 80 del 2005), il giudice amministrativo non
può pronunciarsi in merito alla fondatezza dell’istanza originariamente proposta dai privati (e
che ha dato origine all’instaurazione del c.d. “rito del silenzio”), nei casi in cui la risoluzione
della vicenda sottesa all’instaurazione del giudizio ex art. 21−bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034,
non concerna l’esercizio di attività di carattere vincolato, bensì si inscriva nell’ambito di
scelte pubblicistiche (quali quelle di pianificazione territoriale anche di dettaglio)
caratterizzate da ampi poteri discrezionali in capo agli Enti competenti».
2) Giurisprudenza del secondo orientamento:
• TAR Veneto, sez. III, 16 dicembre 2005, n. 4304: questa sentenza si distingue da
quell’orientamento (prevalente) che riconosce al G.A. adito con ricorso avverso il silenzio il
potere di conoscere la fondatezza dell’istanza (come recita il nuovo art. 2 l. 241/90) solo in
caso di attività vincolata dell’amministrazione. Al contrario, afferma il TAR Veneto, la nuova
norma «è volta a rendere eccezionale l’ipotesi di inerzia dell’amministrazione ed a permettere
al giudice l’adozione di una pronuncia che indichi all’amministrazione quale atto adottare
anche con riferimento agli ambiti di discrezionalità, non essendo dalla norma delimitata tale
possibilità ai soli atti vincolati». Ancora afferma il TAR Veneto che «la norma relativa al
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I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
silenzio – rifiuto di cui all’art. 3, comma 6−bis, legge 14 maggio 2005, n. 80 risponde a
esigenze di semplificazione, celerità dell’azione amministrativa e tutela del cittadino,
superando la posizione espressa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione
n. 1 del 9.1.2002».
Secondo il TAR Veneto, il fatto che la l. 80/2005 abbia reso eccezionale l’ipotesi di inerzia
dell’amministrazione, giustifica l’intromissione del giudice anche in ambiti di discrezionalità.
In motivazione, TAR Veneto evidenzia l’anomalia della collocazione dell’inciso «può conoscere della
fondatezza dell’istanza» nell’art. 2 della l. 241/90 invece che nella sua sede naturale (art. 21−bis l.
1034/71) e la attribuisce all’imprecisione del legislatore concludendo che è «chiaro che ora con
l’espressione “ordina di provvedere” è ammissibile anche l’indicazione del concreto atto da adottarsi
e non di un provvedimento qualsiasi, ma comunque idoneo a concludere il procedimento: è altrettanto
chiaro, tuttavia, che, anche in caso di espressa richiesta del ricorrente, laddove non sia possibile da
parte del giudice il vaglio della fondatezza, rimane pur sempre consentito che questi adotti una
pronuncia “del vecchio tipo”, vale a dire si limiti all’accertamento dell’inerzia con conseguente ordine
all’amministrazione di adottare l’atto conclusivo del procedimento».
In pratica, dei limiti riconosciuti alla conoscibilità della fondatezza dell’istanza da parte del G.A.,
TAR Veneto esclude quello della natura discrezionale o vincolata dell’attività amministrativa, ma fa
salvo quello della “pronta risolvibilità”.
Una problematica strettamente connessa a quella appena affrontata concerne la natura
giurisdizionale del ricorso avverso il silenzio: è giurisdizione di legittimità o di merito?
• Per il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, (sentenza del 4 novembre
2005, n. 726, prima pronuncia di secondo grado sul nuovo art. 2 della l. 241/90), l’inciso “può
conoscere della fondatezza dell’istanza” equivale all’introduzione di una nuova ipotesi di
giurisdizione di merito ed il processo di cui all’art. 21−bis risponde ai requisiti di un processo
a cognizione piena, seppur deciso in camera di consiglio.
«Poiché il giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 21−bis, l. 1034/1971,
come modificato dall’art. 3, comma 6−bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35 nel testo integrato dalla legge di
conversione 14 maggio 2005, n. 80, ancorché definito come rito camerale, in realtà risponde ai
requisiti di un processo a cognizione piena, ed il giudice amministrativo può “conoscere della
fondatezza dell’istanza”, tale espressione non può essere interpretata se non come attribuzione al
giudice di provvedere sull’oggetto del giudizio, che non può essere ridotto al silenzio, ma comprende
anche la fondatezza della domanda. Si tratta quindi di una giurisdizione di merito».
Sulla natura – sostanziale o processuale – del nuovo art. 2 L. 241/90
La norma inserita nell’art. 2 co. 5 l. 241/90 secondo cui il G.A. può conoscere della fondatezza
dell’istanza ha natura processuale o sostanziale?
La questione è importante sul piano dell’applicabilità della norma stessa ai casi anteriori alla sua
entrata in vigore.
Nella giurisprudenza di merito attualmente vi è contrasto.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
150
I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
• TAR Puglia – Bari, sez. I, 7 giugno 2005, n. 2770: Questa pronuncia si sofferma sulla natura
sostanziale (non processuale) dell’art. 2 l. 241/90 come modificato dalla l. 15/2005 (prima,
dunque, della l. 80): «In tema di silenzio−inadempimento, l’art.2, l. 11 febbraio 2005 n.15, nel
prevedere che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di
diffida all’amministrazione inadempiente, rende più stringente il principio della conclusione
del procedimento nel termine, nel senso che una volta che questo sia scaduto la p.a. si
considera senz’altro inadempiente; pertanto, questa novella legislativa, venendo ad influire
profondamente sulla formazione del silenzio−inadempimento, è norma di ordine sostanziale
(siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio−rifiuto) e non già processuale, con la
conseguenza che non può servire a regolamentare un caso anteriore alla sua entrata in
vigore».
Con la sentenza n. 3116 del 5 luglio 2005, la stessa sezione del TAR Puglia ribadisce questa
decisione.
• Al contrario, TAR Calabria – Catanzaro, sez. II, 11 luglio 2005, n. 1166 giunge a conclusioni
opposte, attribuendo carattere processuale all’inciso dell’art. 2 concernente i poteri cognitivi
del G.A., con la conseguenza che tale disposizione è di immediata applicazione anche ai
giudizi in corso: «In tema di silenzio serbato dalla p.a., l’art. 2 comma 5, l. 7 agosto 1990 n.
241, nella versione introdotta dall’art. 3 comma 6−bis, d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito
con modificazioni nella l. 14 maggio 2005 n. 80, prevede al secondo periodo, con norma di
carattere processuale di immediata applicazione ai giudizi in corso, che in sede di esame del
gravame proposto contro il silenzio rifiuto “il giudice amministrativo può conoscere della
fondatezza dell’istanza”.
Presupposti del ricorso avverso il silenzio ex art. 21−bis L. 1034/71
Le pronunce che seguono puntualizzano che:
• il ricorso avverso il silenzio presuppone che il G.A. sia dotato di giurisdizione in ordine al
rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa;
• il privato vanti dinnanzi alla P.A. una situazione di interesse legittimo (non di diritto
soggettivo come ad esempio un diritto di credito rimasto inadempiuto);
• in capo alla P.A. sussista un obbligo di provvedere rimasto inadempiuto.
Su tali punti, la giurisprudenza appare concorde.
• TAR Lazio – Roma, sez. I−ter, 1 settembre 2005, n. 6524: questa pronuncia non ha
direttamente a che fare con l’art. 2 della l. 241 ma si concentra per lo più sull’art. 21−bis l.
TAR e afferma che «Il rimedio introdotto dall’art.2 della l. 205/00 contro il silenzio serbato
dalla pubblica amministrazione sull’istanza di un privato non è esperibile qualora il giudice
amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto cui inerisce la richiesta rimasta
inevasa». In tal modo si pone nel solco di un orientamento consolidato nella giurisprudenza
amministrativa e, da ultimo, espresso da C.d.S., sez. VI, n. 86/2005.
Identica decisione è stata ribadita dalla stessa sezione con sentenza n. 6747 del 9 settembre 2005.
• TAR Piemonte – Torino, sez. I, 3 ottobre 2005, n. 2839: con questa decisione si sancisce
l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio ex art. 21−bis quando di fronte all’attività
vincolata della P.A. il privato vanti un diritto soggettivo (tipica l’ipotesi del diritto di credito).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
151
I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
Aggiunge il TAR Piemonte che tale inammissibilità discenderebbe dall’analogia del rimedio
ex art. 21−bis col ricorso per ottemperanza, inammissibile nei confronti delle sentenze del
giudice ordinario non passate in giudicato.
• Nello stesso senso TAR Calabria – Catanzaro, sez. II, 6 ottobre 2005, n. 1631: «Allorquando
il privato eserciti diritti di credito dal contenuto patrimoniale, non può venire in rilievo la
procedura per la formazione del silenzio−rifiuto, né la sua appendice processuale di cui
all’art. 21−bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034». Il TAR Catanzaro aderisce al consolidato
orientamento giurisprudenziale (espresso – fra le tante – da C.d.S., sez. IV, 2 novembre 2004,
n. 7088) secondo cui «il rito per la formazione del silenzio−rifiuto, regolato, per quanto
concerne gli aspetti processuali, dall’art. 21−bis della legge n. 1034/1971 non è esperibile
allorché l’istante agisca, non per la tutela di una posizione soggettiva di interesse legittimo e
per l’adozione di un provvedimento amministrativo da parte di una pubblica amministrazione,
bensì per la salvaguardia di posizioni di diritto soggettivo. Ciò in quanto l’ordinamento non
ha disciplinato il rito del silenzio alla stregua di un meccanismo “di chiusura” del sistema, che
permetta al cittadino di superare qualsiasi inerzia delle pubbliche amministrazioni, bensì
quale strumento di impulso per sollecitare l’adozione di provvedimenti amministrativi a
fronte dei quali l’istante azioni posizioni di mero interesse legittimo».
Ne consegue che, allorquando il privato eserciti diritti di credito dal contenuto patrimoniale, il titolare
della pretesa può agire direttamente, nel termine di prescrizione, davanti al giudice munito di
giurisdizione per l’accertamento del diritto e l’eventuale condanna del debitore.
• Idem per TAR Sicilia – Catania, sez. III, 3 novembre 2005 n. 1938: «Il giudizio sul silenzio
della pubblica amministrazione, anche dopo le modifiche apportate dalla legge 14 maggio
2005 n. 80, secondo cui, tra l’altro, il Giudice amministrativo può conoscere della fondatezza
dell’istanza del privato, non può essere attivato relativamente ad istanze aventi ad oggetto
diritti patrimoniali del pubblico dipendente poiché esso si riferisce, in ragione della storia
dell’istituto e della sua collocazione sistematica, al silenzio−rifiuto (o
silenzio−inadempimento) di carattere pubblicistico e non anche all’ipotesi di comportamento
omissivo dell’Amministrazione qualificabile come inadempimento di una obbligazione con
conseguente responsabilità di tipo contrattuale».
Tale sentenza si segnala per l’ampia motivazione contenente una ricostruzione evolutiva del rimedio
del ricorso avverso il silenzio.
• C.G.A. Regione Sicilia, 22 giugno 2006 n. 284: «Il giudizio avverso il silenzio−rifiuto di cui
all’art. 21bis l. 1034/71 benché collegato, sul piano logico−sistematico, al dovere imposto a
tutte le pubbliche amministrazioni di concludere i procedimenti mediante l'adozione di
provvedimenti espressi, nei casi in cui essi conseguano obbligatoriamente ad una istanza
ovvero debbano essere iniziati d'ufficio, postula pur sempre l’esercizio di una potestà
amministrativa e una corrispondente qualificata posizione del privato, di regola individuata
nella figura dell’interesse legittimo».
Ambito di operatività del ricorso avverso il silenzio ex art. 21−bis L. 1034/71
Quale silenzio è rilevante ai fini del ricorso ex art. 21−bis l. 1034/71?
• TAR Emilia Romagna – Parma, 10 novembre 2005, n. 512: questa pronuncia puntualizza
l’ambito oggettivo di operatività del ricorso avverso il silenzio ex art. 21−bis: non ogni mero
comportamento inerte e omissivo della pubblica amministrazione può darvi luogo ma solo
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
152
I poteri del G.A. nel giudizio sul silenzio dopo la L. 80/2005
quello che può qualificarsi come “silenzio−inadempimento”, ossia tutte le volte in cui sussista
l’obbligo per la P.A. di concludere un procedimento mediante adozione di un provvedimento
espresso ai sensi dell’art. 2 l. 241/90: «Il giudizio speciale ed accelerato di cui all’art. 21−bis
della legge n. 1034/1971, come modificata dalla legge n. 205/2000, è stato introdotto
nell’ordinamento esclusivamente quale specifico e celere strumento processuale per
contrastare efficacemente l’illegittimo silenzio della P.A. su un’istanza del cittadino nei
confronti della quale sussiste per essa l’obbligo di provvedere. Il comportamento della P.A.
che si qualifichi non già come “silenzio−inadempimento”, ovvero come inerzia ad adottare un
provvedimento su istanza del privato, bensì quale mero comportamento omissivo
dell’amministrazione, in quanto tale, non è sindacabile dinanzi al giudice amministrativo
mediante proposizione del ricorso ex art. 21−bis della legge n. 1034/1971».
Sull’adempimento tardivo da parte della P.A.
Una volta che il G.A. sia stato adito ai sensi dell’art. 21−bis della l. TAR, l’amministrazione
inadempiente può ancora (tardivamente) pronunciarsi?
E se sì, fino a quando?
• TAR Lazio – Roma, sez. III bis, 16 settembre 2005, n. 7181: tale pronuncia affronta il
problema della sorte del ricorso avverso il silenzio−rifiuto ex art. 21−bis l. TAR qualora, nelle
more del giudizio, la P.A. emetta il provvedimento espresso sull’istanza, sia pure in ritardo
rispetto al termine assegnatole dalla legge. A dire il vero, più che dichiarare il suddetto
ricorso improcedibile, il TAR Lazio non fa. La scarna motivazione sul punto si limita a
richiamare precedenti giurisprudenziali (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 9 settembre 2004, n. 3881;
C. S. V, 4 febbraio 2004, n. 360; C. S. VI, 3 dicembre 2003, n. 7969).
• TAR Veneto, sez. II, 4 novembre 2005, n. 3847: con questa sentenza si afferma che, una volta
che sia stato nominato il commissario ad acta, la P.A. non può più esercitare il potere che
costituisce oggetto dell’intervento sostitutivo e del commissario. In tal modo, TAR Veneto
aderisce alla tesi giurisprudenziale dell’esclusività del potere (contrapposta alla tesi della
concorrenza dei poteri fra amministrazione surrogata e commissario ad acta).
• T.A.R. Campania – Napoli, sez. IV, 6 giugno 2006 n. 6747: «Il ricorso avverso il silenzio
dell’Amministrazione può essere proposto fintanto che perdura l’inadempimento e comunque,
non oltre un anno dalla scadenza del termine di definizione del procedimento, ferma restando
la possibilità per l’interessato di proporre nuovamente l’istanza laddove ne ricorrano i
presupposti; tale termine annuale non costituisce un vero e proprio termine di decadenza,
regolato dagli articoli 2964 e ss. cod. civ., ma una mera presunzione legale assoluta, avente ad
oggetto la persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento
richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del
termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento».
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
153
Sul rinvio ingiustificato del concorso: il
risarcimento danni al candidato
di Sandra Scarabino
(Cass. civ., sez. I, 23.05.2006, n. 12147)
Il giudice di pace decide secondo equità nel rispetto dei principi regolatori della
materia?
Sul rinvio ingiustificato del concorso: il risarcimento danni al candidato
(Cass., sez. I civile, 23.05.2006, n. 12147)
di Sandra Scarabino
Il quesito:
• Il giudice di pace decide secondo equità nel rispetto dei principi regolatori della
materia?
La normativa.
L’art. 113, comma 2, del codice di procedura civile, così come introdotto dalla legge 374/1191
recante l’istituzione del giudice di pace, recita:
“Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli
attribuisca il potere di decidere secondo equità
Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo
quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui
all'articolo 1342 del codice civile”.
Il testo precedente disponeva:
“Il conciliatore decide secondo equità osservando i principi regolatori della materia”.
Il caso.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
154
Sul rinvio ingiustificato del concorso: il risarcimento danni al candidato
Il Ministero della Giustizia veniva condannato, con sentenza del 24−28 giugno 2002 dal Giudice di
pace di Roma, con una pronuncia di natura equitativa, al risarcimento del danno nei confronti di S.R.,
derivante dal mancato compimento delle prove scritte del concorso notarile del novembre 2000. La
parte attorea, infatti, deduceva che il concorso era stato rinviato a data da destinarsi, dopo aver
consegnato i codici il giorno precedente e dopo esser rimasta ben nove ore in aula prima di essere
messa a conoscenza del rinvio della prova scritta. Il giudice di pace, individuava un interesse
meritevole di tutela della candidata a che il concorso si svolgesse regolarmente; la mancata prova da
parte dell’amministrazione della imprevedibilità ed inevitabilità dell’evento determinante il disagio,
per la candidata, dell’inutile trasferimento e permanenza in Roma dal luogo di residenza, determinava
il diritto al risarcimento. Il Ministero della giustizia presentava ricorso per cassazione contestando la
violazione dei principi regolatori della materia. Il giudice, infatti, non avrebbe valutato l’elemento
soggettivo dell’eventuale comportamento illecito e l’interesse contrapposto dell’amministrazione,
disattendendo le regole sul risarcimento del danno.
Sintesi della questione. La problematica.
La questione riguarda le regole di giudizio del Giudice di Pace, allorchè si esprime secondo equità: se
debba, cioè, attenersi ai “principi regolatori della materia” o se sia da essi svincolato. Individuato dal
giudice, infatti, l’interesse meritevole di tutela e statuito il diritto al risarcimento del danno, il ricorso
dell’Amministrazione sottolinea il mancato rispetto di tutte le regole in tema di accertamento e
verifica del diritto al risarcimento, con conseguente violazione dei principi regolatori della materia.
La soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass., sez. I civile, 23.05.2006, n. 12147).
La prima sezione della Suprema Corte esclude che il giudice di pace debba seguire, nella sua
decisione secondo equità, i principi regolatori della materia.
− Nel caso concreto, infatti, il ricorrente denunciava la violazione dei principi generali
dell’ordinamento sostenendo che l’equità formativa, sulla cui base avrebbe deciso il giudice opposto,
avrebbe indotto alla individuazione di un interesse meritevole di tutela la cui lesione avrebbe
determinato il risarcimento del danno. In tale ottica, il giudice non avrebbe individuato un interesse
all’espletamento delle prove di concorso nel giorno e nell’ora indicata né avrebbe individuato
elementi di colpa, a base del comportamento illecito della PA, non considerando che il rinvio era stato
determinato da una decisione cautelare del Consiglio di Stato, che aveva escluso candidati ammessi in
precedenza dal Tar impugnato. Sicchè l’amministrazione ricorrente invoca i principi regolatori
dell’ordinamento.
− la Corte, invece, precisa la natura del giudizio del giudice di pace e del suo riferimento ai principi
dell’ordinamento, dando conto dell’impostazione delle Sezioni Unite prima (decisione n. 716/1999) e
della Consulta, poi (decisione n. 206/2004), che chiarisce il carattere dei “principi” che devono
indirizzare l’equità del giudice di pace.
− Distinguendo, infatti, i principi “regolatori” del conciliatore da quelli “informatori” della Consulta,
sottolinea che il rispetto dei principi informatori non vincola il giudice di pace all'osservanza di una
regola ricavabile dal sistema, ma costituisce unicamente un limite al giudizio di equità al fine di
evitare qualsiasi sconfinamento nell'arbitrio.
− Alla luce di tali considerazioni, la Corte precisa che il ricorso per cassazione avverso una pronuncia
del giudice di pace deve essere diretto a contestare non già l’inosservanza di una regola, bensì il
superamento del limite che quella regola impone. Pertanto, ai fini del ricorso, il ricorrente avrebbe
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
155
Sul rinvio ingiustificato del concorso: il risarcimento danni al candidato
dovuto specificare, in relazione al principio informatore che si assumeva violato, in qual modo la
regola equitativa posta fondamento della pronuncia impugnata si ponga con esso in contrasto al fine
di consentire al giudice la verifica della sua esistenza e della sua eventuale violazione.
− La mancata censura, in tal senso, della regola equitativa individuata dal giudice di pace (la
meritevolezza di tutela dell’interesse di un candidato, costretto al trasferimento ed alla permanenza in
altra città ai fini del concorso, al risarcimento del danno di fronte ad un rinvio delle prove non
giustificato) non avrebbe consentito alla Corte di rilevare alcuna violazione di principi informatori in
tema di risarcimento: anzi, l’evoluzione del concetto di danno ingiusto sarebbe rispettata dalla
decisione impugnata.
− Nella fattispecie concreta, la Suprema Corte adotta una linea che dà conto tanto dell’impostazione
della giurisprudenza, quanto della Consulta. Il rispetto dei principi informatori non vincola perciò il
giudice di pace all'osservanza di una regola ricavabile dal sistema, ma costituisce unicamente un
limite al giudizio di equità al fine di evitare qualsiasi sconfinamento nell'arbitrio: pertanto,
l’impugnazione delle pronunce del giudice di pace deve denunciare non già l'inosservanza di una
regola bensì il superamento di quel limite e pertanto il ricorrente deve indicare chiaramente il
principio informatore che si assume violato e deve specificare in qual modo la regola equitativa posta
a fondamento della pronuncia impugnata si ponga con esso in contrasto, al fine di consentire al
giudice la verifica della sua esistenza e della sua eventuale violazione.
Il commento.
La problematica in oggetto va letta alla luce dell’evoluzione normativa dell’art. 113 c.p.c.: la norma
che disciplinava il giudizio del giudice conciliatore, ex l. 399/1984, prevedeva che la decisione
secondo equità osservasse i principi regolatori della materia. Tale riferimento, tuttavia, scompare con
l’istituzione del giudice di pace, alimentando differenti tesi interpretative circa la natura dell’equità e
la portata dei principi informatori dell’ordinamento, fino alla decisione 716/1999 delle Sezioni Unite
che dissipa ogni dubbio e precisa che la pronuncia secondo equità deriva dall’applicazione alla
fattispecie concreta della regola equitativa, frutto dell’elaborazione del giudice, escludendo ogni
riferimento a canoni regolatori di natura positiva.
L’equità, dunque, avrebbe natura “sostitutiva” e non “correttiva” o “integrativa” della regola di diritto,
in quanto il giudice crea la regola della decisione con un giudizio di tipo intuitivo fondato sui valori
preesistenti nella realtà sociale.
Tale interpretazione ha scatenato dubbi di costituzionalità, finchè la Consulta, con la decisione
206/2004, ha dichiarato l’illegittimità del capoverso dell’art. 113 c.p.c., laddove venga escluso che il
giudice di pace debba osservare i principi “informatori” della materia, differenziandoli dai principi
“regolatori” della materia. Il giudice delle leggi chiarisce che il giudice di pace non deve osservare
una regola equitativa tratta dalla disciplina dettata in concreto, ma deve solo curare che essa non
contrasti con i principi cui si è ispirato il legislatore nel dettare una determinata disciplina.
Alla luce di tale intervento, il giudizio equitativo non può essere meramente discrezionale o arbitrario,
ma deve pur sempre essere sorretto da ragioni in termini tali da poter seguire il processo logico
adottato per pervenire ad essa.
L’intera questione ha rilevanza con riguardo all’impugnazione delle sentenze equitative. Infatti, la
definizione della natura dell’equità e della portata dei canoni che deve rispettare involge la rilevabilità
dei motivi in sede di impugnazione.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
156
Sul rinvio ingiustificato del concorso: il risarcimento danni al candidato
Va, infine, sottolineato che attualmente, se l’art. 113 rimane immutato, la riforma al codice di rito ad
opera della legge 40/2006 ha reintegrato il concetto dei principi regolatori all’art. 339, che disciplina i
casi di appellabilità delle sentenze: Le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equita' a
norma dell'articolo 113, secondo comma, sono appellabili esclusivamente per violazione delle norme
sul procedimento, per violazione di norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori
della materia.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
157
Sul giudizio di ottemperanza e la domanda
risarcitoria
di Sandra Scarabino
(Cons. St., sez. V, sentenza 21.06.2006, n. 3690)
Può il giudice dell’ottemperanza giudicare sulla domanda di risarcimento?
Sul giudizio di ottemperanza e la domanda risarcitoria
(CdS, sez. V, sentenza 21.06.2006, n. 3690)
di Sandra Scarabino
Il quesito:
• Può il giudice dell’ottemperanza giudicare sulla domanda di risarcimento?
La normativa.
L’articolo 35 del Dlgs 80/98 è stato così sostituito dall’art. 7 della legge 205/2000:
“Art. 35. – 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva,
dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.
2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali
l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente
titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo,
con il ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico approvato con
regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.
3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei
mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della consulenza tecnica d’ufficio,
esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento
della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinati, ove occorra, nel regolamento di cui al regio
decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in
relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio”.
(Omissis)
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
158
Sul giudizio di ottemperanza e la domanda risarcitoria
Il caso.
Nell’ambito di una vicenda di cessione di ramo di azienda, la società cedente presentava ricorso per
ottemperanza al Tar Napoli, per l’esecuzione in forma specifica di una sentenza passata in giudicato
ed inottemperata, avente ad oggetto la dichiarazione di illegittimità dell’aggiudicazione di un appalto
di servizi nei confronti della impresa concorrente. In particolare, con la domanda di esecuzione della
pronuncia definitiva, la società chiedeva, in subordine, la condanna all’esecuzione in forma generica
al risarcimento del danno subito a causa della mancata aggiudicazione dell’appalto (l’appalto, infatti,
nelle more del contenzioso, aveva avuto esecuzione completa). Il Tar adito in ottemperanza,
respingeva il ricorso, sostenendo che, anche ammettendo l’ipotesi che sia possibile presentare
domanda di risarcimento in sede di ottemperanza, sarebbero scaduti i termini per la presentazione
della domanda (considerati i cinque anni trascorsi dalla data di deposito della sentenza definitiva, e
non i dieci anni dai quali decorre il termine di prescrizione dell’actio iudicati, non essendosi mai
pronunciato sulla questione alcun giudice).
La società soccombente presentava, allora, appello al Consiglio di Stato, per omessa pronuncia sulla
domanda principale del ricorso e sostenendo la prescrizione decennale della domanda di
ottemperanza. L’amministrazione proponeva appello incidentale nei riguardi della statuizione del Tar,
che avrebbe ammesso la presentazione di una domanda risarcitoria in sede di ottemperanza.
Sintesi della questione. La problematica.
La controversia verte su due questioni principali:
− la decorrenza del termine prescrizionale quinquennale della domanda di risarcimento, non proposta
già in altra sede di giudizio. Sostiene, infatti, il giudice dell’ottemperanza che, non essendo mai stata
presentata la domanda precedentemente, sarebbe decorso il termine prescrizionale quinquennale,
senza poter considerare il termine decennale dell’actio iudicati, relativo alla pronuncia definitiva
invocata per l’esecuzione, in quanto questa non conteneva alcuna statuizione sul risarcimento;
− la proponibilità, in sede di ottemperanza, della domanda di risarcimento connessa alla dichiarazione
di illegittimità della pronuncia passata in giudicato.
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato (CdS, sez. V, sentenza 21.06.2006 n° 3690).
− Il Consiglio di Stato affronta due motivi di gravame: con il primo si lamenta la mancata pronuncia
sulla domanda di esecuzione in forma specifica. Il Supremo consesso, tuttavia, respinge come
inammissibile tale censura in quanto il fatto che al momento della proposizione del primo ricorso
l’appalto fosse già stato eseguito, esclude del tutto una lesione della posizione del ricorrente.
− Al secondo motivo di gravame esposto, e cioè circa il rigetto della domanda risarcitoria per
intervenuta prescrizione (quinquennale), i giudici rispondono dando ragione all’Amministrazione: la
quale, con ricorso incidentale, deduceva l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno
proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza.
Il collegio, infatti, conferma l’indirizzo consolidato, secondo cui mediante il giudizio di ottemperanza
può darsi corso all’esecuzione di una sentenza già passata in giudicato e, dunque, ad una domanda di
risarcimento già proposta in sede di cognizione ed accolta con sentenza definitiva.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
159
Sul giudizio di ottemperanza e la domanda risarcitoria
− La parte appellante invoca, impropriamente, l’art. 35 del Dlgs 80/98, il quale precisa che se le parti
non si accordano sulla somma da corrispondere a titolo di risarcimento derivante dal giudicato, in
sede di ottemperanza può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.
Ma tale risarcimento si riferisce sempre e comunque ad un accertamento svolto dal giudice di
cognizione sia sull’an della domanda che sul quantum, stabilendo i criteri in base ai quali
l’Amministrazione deve calcolare la somma da proporre al privato entro un certo termine. Pertanto, in
sede di ottemperanza, il giudice potrà solo determinare il quantum della somma sulla base dei criteri,
peraltro, già fissati dal giudice di cognizione ed a seguito di accertamento della sussistenza della
lesione.
− Ammettere il contrario, secondo il collegio, non solo violerebbe lo stesso art. 35, ma impedirebbe
l’accertamento della domanda di risarcimento in relazione alla fattispecie concreta, così come dispone
l’art. 2043 c.c., dovendosi verificare il pregiudizio effettivo connesso direttamente con l’illegittimità
del provvedimento amministrativo. Ma il Consiglio di Stato va oltre e chiarisce che l’interpretazione
opposta condurrebbe all’ammissione di un risarcimento quasi automatico, connesso alla mancata
esecuzione della sentenza di annullamento di un atto amministrativo; laddove è, invece, necessario
accertare l'effettiva sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie aquiliana, in una con il più
complesso ed articolato vaglio dell'effettivo contenuto e della specifica consistenza dell'interesse
legittimo che, nel singolo caso, sia stato leso dall'atto o dal comportamento amministrativo
illegittimo.
− Il giudice dell’ottemperanza ha, dunque, una competenza funzionale rispetto a quello di cognizione.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
160
Parcheggi seminterrati in deroga alle norme sulla
distanza legale dai confini
di Antonella Crisafulli
(TAR Lombardia – Milano, sez. II, 05.07.2006, n. 1715 )
Ai sensi dell’art. 9 della legge Tognoli (l. 122/89), è possibile costruire box auto
seminterrati, in deroga alle norme degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e
del Codice civile in materia di distanze legali?
Parcheggi seminterrati in deroga alle norme sulla distanza legale dai confini
(TAR Lombardia – Milano, sez. II, 5 luglio 2006, n. 1715)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• Ai sensi dell’art. 9 della legge Tognoli (l. 122/89), è possibile costruire box auto
seminterrati, in deroga alle norme degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e
del Codice civile in materia di distanze legali?
Il fatto
In data 10 gennaio 1997, Tizio ottiene dal Comune XXX il rilascio di una concessione edilizia in
sanatoria, in variante alla concessione edilizia rilasciata, nell’ottobre 1995, per la costruzione di un
box auto interrato.
Caio, proprietario del fondo attiguo, impugna la concessione in sanatoria per violazione di legge, del
regolamento edilizio e delle norme tecniche di attuazione del Comune, dal momento che il box
costruito, oltre ad essere stato realizzato alla distanza di m. 1,50 dal confine, non è interrato come
prevede la concessione.
La normativa
Articolo 9, l. 24 marzo 1989, n. 122:
«1. I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Parcheggi seminterrati in deroga alle norme sulla distanza legale dai confini
piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche
in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere
realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al
fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della
superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i
vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla
medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da
esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani urbani del traffico
non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al
periodo precedente .
2. L'esecuzione delle opere e degli interventi previsti dal comma 1 è soggetta ad autorizzazione
gratuita. Qualora si tratti di interventi conformi agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi
vigenti, l'istanza per l'autorizzazione del Sindaco ad eseguire i lavori si intende accolta qualora il
Sindaco stesso non si pronunci nel termine di 60 giorni dalla data della richiesta. In tal caso il
richiedente può dar corso ai lavori dando comunicazione al Sindaco del loro inizio. [A decorrere dal
30 giugno 2003, questo comma è sostituito dal seguente: “L'esecuzione delle opere e degli interventi
previsti dal comma 1 è soggetta a denuncia di inizio attività”].
3. Le deliberazioni che hanno per oggetto le opere e gli interventi di cui al comma 1 sono approvate
salvo che si tratti di proprietà non condominiale dalla assemblea del condominio, in prima o in
seconda convocazione, con la maggioranza prevista dall'articolo 1136, secondo comma, del codice
civile. Resta fermo quanto disposto dagli articoli 1120, secondo comma, e 1121, terzo comma, del
codice civile.
4. I comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei
privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere,
nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a
pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. Tale disposizione si
applica anche agli interventi in fase di avvio o già avviati. La costituzione del diritto di superficie è
subordinata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti:
a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni;
b) il dimensionamento dell'opera ed il piano economico−finanziario previsti per la sua realizzazione;
c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a disposizione delle aree necessarie e la
esecuzione dei lavori;
d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di attuazione nonché le sanzioni previste per gli
eventuali inadempimenti.
5. I parcheggi realizzati ai sensi del presente articolo non possono essere ceduti separatamente
dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono
nulli.
6. Le opere e gli interventi di cui ai precedenti commi 1 e 4, nonché gli acquisti di immobili destinati
a parcheggi, effettuati da enti o imprese di assicurazione sono equiparati, ai fini della copertura delle
riserve tecniche, ad immobili ai sensi degli articoli 32 ed 86 della legge 22 ottobre 1986, n. 742».
Articolo 873 Codice civile:
«Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non
minore di tre metri. Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore».
Inquadramento della problematica
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
162
Parcheggi seminterrati in deroga alle norme sulla distanza legale dai confini
L’art. 9, comma 1, della l. 122/1989 (c.d. legge Tognoli, recante norme in materia di parcheggi)
prevede la possibilità di derogare agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, in favore
dei proprietari di immobili che intendano realizzare, nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al
piano terreno dei fabbricati, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari.
Nel caso di specie, sebbene la concessione edilizia sia stata richiesta per la realizzazione di un “box
auto interrato”, tale non può considerarsi il manufatto costruito, la cui muratura è parzialmente fuori
terra.
Si pone, pertanto, il problema di verificare se la citata disposizione normativa possa trovare
applicazione anche relativamente ad opere seminterrate, sì da consentire la legittima derogabilità, non
solo degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi comunali, ma anche della disciplina
codicistica in materia di distanze legali dai confini (nel caso in esame decisamente disattesa).
La soluzione del TAR Lombardia
La seconda sezione del TAR Lombardia – Milano, rigetta il ricorso, dichiarandolo tardivo e quindi
irricevibile.
Caio, infatti, ha impugnato la concessione in sanatoria con ricorso notificato in data 19 marzo 1997,
ovvero dopo il decorso dei 60 giorni decorrenti dal 15 gennaio 1997, data in cui – dagli atti di causa –
risulta sicura la conoscenza della stessa da parte del ricorrente.
Al riguardo il collegio evidenzia come, per le concessioni in sanatoria, a differenza delle concessioni
ordinarie, il termine di impugnazione decorra dal momento in cui si viene a conoscenza del loro
rilascio (C.d.S., sez. V, 21 dicembre 2004, n. 8147).
Ma il TAR, nella pronuncia in commento, non si limita alla declaratoria di irricevibilità.
Prendendo in considerazione le censure mosse da Caio contro il provvedimento concessorio, il
giudice amministrativo coglie l’occasione per richiamare due principi elaborati dalla giurisprudenza
in relazione all’art. 9 della l. 122/89:
1. interpretazione estensiva della norma: la formulazione letterale dell’art. 9, comma 1, l. 122,
deve essere intesa come comprensiva dei box seminterrati, purché realizzati, come nel caso in
esame, entro l’area di pertinenza dell’immobile;
2. bilanciamento di contrapposti interessi: fra gli interessi privatistici di buon vicinato e di
ordinato esercizio della proprietà, alla cui salvaguardia è preordinata la disciplina legale delle
distanze, e l’esigenza di contrastare la congestione ambientale, cui fa fronte la disciplina
speciale dettata dalla l. 122/89, a quest’ultima va data la prevalenza. Ne deriva che la
possibilità di derogare agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti, ex art. 9 l.
122/89, rende derogabili anche le norme poste dal Codice Civile sulle distanze delle
costruzioni dai confini di proprietà (cfr. Cons. Stato V, 3.7.1995 n. 1007).
Giurisprudenza richiamata da TAR Lombardia − Milano
• C.d.S., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8072, in materia di invalidità del ricorso: «La violazione
delle norme sulla competenza degli ufficiali giudiziari non comporta la nullità della
notificazione, ma una mera irregolarità, che assume rilievo nei confronti dell'ufficiale
giudiziario incompetente, ma è ininfluente sulla ritualità della notificazione».
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Parcheggi seminterrati in deroga alle norme sulla distanza legale dai confini
• C.d.S., sez. V, 21 dicembre 2004, n. 8147, sul termine dell’impugnazione delle concessioni in
sanatoria: «Il principio, secondo cui il termine per l'impugnazione delle concessioni edilizie
decorre dal giorno in cui si è avuta piena conoscenza del contenuto della concessione, si attua
in modo diverso per le concessioni ordinarie e per le concessioni in sanatoria: mentre per le
prime la piena conoscenza dell'opera che è stata autorizzata si verifica, di regola, con la
conoscenza dell'atto concessorio, per le concessioni in sanatoria essa si verifica da quando si
sappia che per una determinata opera, già esistente e definita, è stata rilasciata la concessione
in sanatoria».
• C.G.A. Regione Sicilia, 20 aprile 1998, n. 261, sulla decorrenza dei termini per impugnare:
«Ai fini della decorrenza del termine per impugnare provvedimenti amministrativi è
oggettivamente rilevante la conoscenza del provvedimento lesivo e non già la consapevolezza
della sua illegittimità; ciò al fine di non porre in discussione, senza limiti di tempo, la certezza
e il consolidamento delle situazioni giuridiche soggettive».
• C.d.S., sez. V, 3 luglio 1995, n. 1007, sull’interpretazione estensiva dell’art. 9 l. 122/89:
«Poiché i parcheggi privati costituiscono pertinenze degli edifici ai sensi degli art. 816−818
c.c. e considerato che nelle nuove costruzioni ed anche nelle relative aree di pertinenza vanno
localizzati i parcheggi stessi in misura non inferiore ad un metro quadrato per dieci metri cubi
(art. 41 sexies l. urb.) senza necessità di osservare alcuna particolare formalità in ordine alla
localizzazione delle aree da asservire − per cui detti parcheggi ben possono essere situati
anche in aree esterne, adiacenti all'edificio − la realizzazione di parcheggi in forza della l. 24
marzo 1989 n. 122, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti e con l'unico limite del rispetto
dei vincoli paesaggistici ed ambientali, va condotta in coerenza con i principi fin qui affermati
e, perciò, ben può essere effettuata interpretando estensivamente la dizione usata dall'art. 9
legge n. 122 del 1989 "...nel sottosuolo ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati...",
cioè all'interno dell'area di pertinenza dell'immobile oggetto dei lavori».
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Mancata definizione dell'istanza di condono e
silenzio−inadempimento della P.A.
di Antonella Crisafulli
(Cons. St., sez. VI, 20.07.2006, n. 4609)
Mancata definizione dell’istanza di condono: può impugnarsi come
silenzio−inadempimento della P.A.?
Mancata definizione dell’istanza di condono e silenzio−inadempimento della P.A.
(Consiglio di Stato, sez. VI, 20 luglio 2006, n. 4609)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• Il proprietario di un terreno confinante con un immobile abusivo, per il quale è stata
presentata istanza di sanatoria, può impugnare il silenzio serbato dall’Amministrazione
invitata a definire i procedimenti di condono edilizio relativi alle opere abusive
confinanti?
Il fatto
Tizio è proprietario di una villa con annesso giardino confinante con il complesso immobiliare
denominato “Villa M.”, assoggettato a vincolo paesistico e storico−artistico.
Sin dal 1989, sulla Villa M., sulle relative pertinenze e sull’annesso terreno, sono stati realizzati degli
abusi edilizi, relativamente ai quali, Caio, proprietario di Villa M., ha proposto domanda di condono
ai sensi delle leggi 47/1985 e 724/2004, nonché, da ultimo, in forza della l. 326/2003.
Nel gennaio 2005, Tizio si rivolge, con due atti di diffida, al Comune ed alla Soprintendenza per i
beni ambientali e architettonici di Napoli, al fine di conoscere le ragioni della mancata adozione degli
atti di diniego in ordine alle domande di sanatoria e quali attività siano state poste in essere per
reprimere i menzionati abusi edilizi. Contestualmente, chiede di potere accedere alla documentazione
relativa a tali attività.
L’Amministrazione comunale e la Soprintendenza acconsentono alle istanze di accesso, mentre
serbano il silenzio sulle diffide aventi ad oggetto la definizione delle pratiche di condono edilizio e
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
165
Mancata definizione dell'istanza di condono e silenzio−inadempimento della P.A.
l’adozione degli interventi repressivi degli abusi realizzati.
Adito per far accertare l’illegittimità del silenzio delle due amministrazioni, il TAR respinge il ricorso
di Tizio, ritenendo che per tutte le domande di condono presentate per gli abusi in questione
pendessero ancora i termini fissati dal legislatore per la definizione delle istanze ed il ricorrente non
avesse, quindi, alcun titolo per pretendere la fissazione di termini inferiori a quelli previsti dalla legge.
La normativa
Articolo 32, comma 32, d.l. 269/2993 (conv. con modifiche in l. 326/2003): «32. La domanda
relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e
dell'anticipazione degli oneri concessori, è presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra
l'11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004 unitamente alla dichiarazione di cui al modello allegato e
alla documentazione di cui al comma 35».
Articolo 7, legge Regione Campania n. 10/2004: «Definizione delle domande di condono edilizio.
1. Le domande di sanatoria sono definite dai comuni competenti con provvedimento esplicito da
adottarsi entro ventiquattro mesi dalla presentazione delle stesse. Il termine può essere interrotto una
sola volta se il comune richiede all'interessato integrazioni documentali e decorre per intero dalla
data di presentazione della documentazione integrativa.
2. Decorso il termine di cui al comma 1, si applicano le disposizioni di cui alla legge regionale 28
novembre 2001, n. 19, articolo 4 che disciplinano l'esercizio dell'intervento sostitutivo da parte
dell'amministrazione provinciale competente».
Articolo 9, legge Regione Campania n. 10/2004: «Definizione delle domande di sanatoria presentate
ai sensi delle disposizioni di cui alla legge n. 47/85, capo IV ed alla legge 724/94, articolo 39.
1. Le domande di sanatoria presentate ai sensi e nei termini previsti dalle disposizioni di cui alla
legge n. 47/85, capo IV ed alla legge 724/94, articolo 39, ancora pendenti alla data di entrata in
vigore della presente legge, sono definite dai comuni entro il 31 dicembre 2006.
[…]
5. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano agli abusi edilizi realizzati sulle aree del
territorio regionale sottoposte ai vincoli di cui alla legge 47/85, articolo 33».
Articolo 33, l. 47/85: «Opere non suscettibili di sanatoria.
Le opere di cui all'art. 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti
vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle
opere stesse:
a ) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi
storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;
b ) vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali;
c ) vincoli imposti a tutela di interessi della difesa militare e della sicurezza interna;
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166
Mancata definizione dell'istanza di condono e silenzio−inadempimento della P.A.
d ) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree.
Sono altresì escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela
della legge 1° giugno 1939, n. 1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima.
Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste
dal capo I».
Inquadramento della problematica
Il proprietario di un immobile abusivo presenta all’Amministrazione comunale l’istanza di condono ai
sensi delle leggi 326/2003 (legge di conversione, con modifiche, del d.l. 269/2003) e delle leggi 47/85
e 724/94.
L’immobile in questione è assoggettato a vincolo paesistico e storico−artistico, condizione che ne
comporta l’impossibilità di sanatoria, ai sensi dell’art. 33 l. 47/85 (la cui applicazione è fatta salva
dall’art. 32 d.l. 269/2003).
Sennonché il Comune omette di adottare gli atti di diniego in ordine alle domande di condono edilizio
ed ogni altro provvedimento per reprimere gli abusi realizzati.
Contro tale situazione insorge il proprietario del terreno confinante con l’immobile abusivo, il quale,
dopo aver diffidato l’Amministrazione ad intervenire, adisce il TAR affinché accerti l’illegittimità del
persistente silenzio ed obblighi il Comune e la Soprintendenza a porre in essere l’attività di rispettiva
competenza.
La risoluzione del caso in esame postula la risposta alle seguenti domande:
1. É possibile che ad esperire il ricorso avverso il silenzio della P.A. sia un soggetto diverso (il
ricorrente, proprietario del terreno confinante) da colui che ha presentato la domanda su cui il
silenzio−inadempimento si è formato?
2. Il proprietario dell’immobile abusivo che ha presentato istanza di condono, nel giudizio
intentato dal proprietario confinante contro l’Amministrazione che omette di provvedere, va
qualificato come cointeressato (alla definizione celere del procedimento da lui avviato) o
come controinteressato?
3. Alla luce della legislazione vigente, può effettivamente ritenersi maturato il silenzio
inadempimento dell’Amministrazione?
La decisione del Consiglio di Stato
1. La prima questione ha formato oggetto di specifica eccezione preliminare sollevata del proprietario
dell’immobile abusivo.
Con tale eccezione, il convenuto deduceva la carenza di legittimazione ad agire in capo al ricorrente,
richiamando un indirizzo giurisprudenziale, secondo cui non sussisterebbe il dovere di provvedere
alla immediata definizione della pratica di condono, su istanza del terzo estraneo alla medesima, in
quanto il vero soggetto interessato è colui che ha inoltrato l’istanza (Cons. Stato, Sez. IV, 29
novembre 2005, n. 7568).
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Mancata definizione dell'istanza di condono e silenzio−inadempimento della P.A.
Ma né il TAR né il Consiglio di Stato ritengono di poter condividere questo indirizzo: il proprietario
confinante con l’immobile, ove è stato realizzato un abuso edilizio, ha un interesse alla conclusione
del procedimento di condono entro i termini previsti dalla legge. Il confinante può, infatti, avere un
interesse alla rimozione dell’opera abusiva e, quindi, alla definizione della domanda di condono, in
pendenza della quale è impedita la demolizione dell’opera abusiva.
2. Anche il secondo interrogativo sorge da una censura mossa dal convenuto proprietario del
complesso abusivo avverso le statuizioni del giudice di primo grado. Il TAR, infatti, aveva disposto
l’integrazione del contraddittorio nei suoi confronti, anziché dichiarare inammissibile il ricorso per
mancata notificazione ai controinteressati, ai sensi dell’art. 21, comma 1, l. 1034/71.
Al riguardo, i giudici di Palazzo Spada considerano che rispetto ad una domanda di definizione delle
istanze di condono, l’oggetto della pretesa è ottenere una risposta rispetto a tali istanze, mentre la
rimozione delle opere abusive costituisce solo un effetto eventuale ed ulteriore, in caso di esito
negativo del procedimento di condono, Ne consegue che la qualificazione in termini di
controinteressato del proprietario del bene può non essere certa, in quanto può accadere che anche tale
soggetto chieda all’amministrazione la definizione delle sue istanze e rivesta addirittura la posizione
di cointeressato, limitatamente al profilo dell’ottenimento di una risposta dall’amministrazione.
3. Circa l’effettiva sussistenza del silenzio−inadempimento della P.A. nel caso di specie, il Consiglio
di Stato opera una distinzione fra la domanda di condono edilizio presentata ai sensi della l. 326/2003
e quella presentata in base alle leggi 47/85 e 724/94.
Relativamente alla prima, i termini per la definizione dell’istanza di sanatoria sono quelli previsti
dall’art. 7 della legge Regionale Campania n. 10/2004, ovvero di 24 mesi dalla presentazione della
domanda. Posto che, secondo l’art. 32, comma 32, del d.l. 269/2003 /(conv. in l. 226/2003), la
domanda di condono doveva essere presentata, a pena di decadenza, tra l’11 novembre 2004 e il 10
dicembre 2004, il predetto termine non risulta ancora scaduto, sicché non può configurarsi un
inadempimento delle amministrazioni diffidate, né – come rilevato dal TAR Campania – può essere
azionabile la pretesa del soggetto confinante ad ottenere una definizione anticipata rispetto ai termini
fissati dal legislatore.
Discorso diverso va, invece, fatto per la domanda di condono avanzata in base alle precedenti leggi
dell’85 e del 1994.
Sebbene, infatti, l’art. 9 della legge regionale Campania 10/2004 proroghi al 31 dicembre 2006 la
definizione delle domande di sanatoria presentate ai sensi e nei termini di cui al capo IV della l. 47/85
e art. 39 della l. 724/94, l’ultimo comma della stessa norma esclude l’applicabilità delle disposizioni
in essa contenute agli abusi edilizi realizzati sulle aree del territorio regionale sottoposte ai vincoli di
cui alla legge 47/85, articolo 33. fra tali aree rientra senz’altro il complesso immobiliare in questione,
assoggettato sia a vincolo paesistico che a vincolo storico−artistico.
Dall’inapplicabilità del termine del 31 dicembre 2006 discende – secondo il collegio – non certo la
persistente pendenza di un termine per domande di sanatoria risalenti a molti anni addietro, bensì
l’applicazione, in assenza di previsioni specifiche, dei termini generali del procedimento
amministrativo o dei procedimenti edilizi. Termini che risultano già ampiamente scaduti.
Pertanto, il Consiglio di Stato, in accoglimento parziale del ricorso (relativo alle sole istanze di
condono ex l. 47/85 e l. 724/94), ordina al Comune ed alla Soprintendenza di definire le istanze di
condono edilizio relative al complesso Villa M., entro il termine fissato nella sentenza in 60 giorni
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Mancata definizione dell'istanza di condono e silenzio−inadempimento della P.A.
dalla notificazione o dalla comunicazione della stessa per la Soprintendenza ed in 90 giorni per il
Comune.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Annullamento del bando di gara e responsabilità
precontrattuale della P.A.
di Antonella Crisafulli
(TAR Lazio – Roma, sez. I bis, 11.07.2006, n. 5766)
Incorre in responsabilità precontrattuale l’Amministrazione che legittimamente
esercita il potere di autotutela?
Annullamento del bando di gara e responsabilità precontrattuale della P.A.
(TAR Lazio – Roma, sez. I bis, 11 luglio 2006, n. 5766)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• Incorre in responsabilità precontrattuale l’Amministrazione che legittimamente esercita il
potere di autotutela?
Il fatto
Un Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) si aggiudica, in data 9 dicembre 2003, i lotti 18 e
19, nell’ambito della licitazione privata per l’appalto del servizio di pulizia presso enti, distaccamenti
e reparti della Difesa.
Dopo aver presentato la documentazione richiesta dalla stazione appaltante e prevista dal bando, in
data 23 settembre 2004, il RTI riceve notizia dal Ministero della Difesa dell’imminente stipula del
contratto, subordinata alla ricezione di ulteriore documentazione e della cauzione definitiva pari al
10% dell’importo contrattuale, cui l’aggiudicatario ottempera regolarmente.
Sennonché, invece della stipula del contratto, dopo oltre un anno dall’ultima comunicazione,
l’Amministrazione appaltante, con decreto ministeriale del 12 dicembre 2005, annulla in autotutela il
bando di gara e l’intervenuta aggiudicazione. A motivo dell’annullamento, il Ministero della Difesa
adduce l’aver rilevato molteplici errori nella determinazione del prezzo base che avrebbero causato
duplicazioni nei pagamenti, con evidente danno erariale.
La normativa
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
170
Annullamento del bando di gara e responsabilità precontrattuale della P.A.
Articolo 21−quinquies l. 241/90: «1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di
mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il
provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo
ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del
provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei
soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le
controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
Articolo 33, comma 2, d.lgs. 80/98: «1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla
vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai
trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi
comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;
d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture,
svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa
nazionale o regionale;
e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario
nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti
privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e
delle controversie in materia di invalidità».
Articolo 35, comma 1, d.lgs. 80/98: «1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla
sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il
risarcimento del danno ingiusto».
Articolo 1337 codice civile: «Trattative e responsabilità precontrattuale.
Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi
secondo buona fede».
Inquadramento della problematica
Il caso in esame pone i seguenti interrogativi.
1. È legittima la revoca del bando di gara ed il conseguente annullamento di tutta la procedura,
pur essendo intervenuta l’aggiudicazione, da parte della stazione appaltante?
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
171
Annullamento del bando di gara e responsabilità precontrattuale della P.A.
2. La legittimità della revoca/annullamento in autotutela può coesistere con la responsabilità
precontrattuale dell’Amministrazione?
3. È applicabile alla fattispecie in esame l’art. 21−quinquies l. 241/90 che prevede la
corresponsione di un indennizzo per i pregiudizi causati dalla revoca del provvedimento in
danno dei soggetti direttamente interessati?
4. Il Raggruppamento d’imprese ha diritto al risarcimento del danno patito nelle more del
perfezionamento (poi mai avvenuto) dell’iter procedimentale? – A che titolo?
La decisione del TAR Lazio
Il TAR Lazio risponde affermativamente ai primi due quesiti, richiamando il consolidato indirizzo
giurisprudenziale secondo cui, nei contratti della P.A., anche ad intervenuta aggiudicazione, non è
precluso all’amministrazione appaltante di revocare ovvero annullare d’ufficio l’aggiudicazione
stessa, in ossequio ad un preciso e concreto interesse pubblico di cui occorre dare atto nella
motivazione del provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6931).
Peraltro, la legittimità dell’esercizio dello jus poenitendi, sorretta dal principio costituzionale del buon
andamento, non esime l’Amministrazione da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.,
allorquando di questa ricorrano i presupposti.
Il collegio ha, dunque, ritenuto legittima la revoca del bando di gara, dovuta al riscontro di errori
materiali e concettuali relativi alla determinazione del corrispettivo per il servizio, rilevando, peraltro,
l’impossibilità di apportare correttivi in sede di stipula dei contratti di aggiudicazione, pena
l’alterazione della par condicio delle imprese che avevano partecipato alla gara presentando offerte
economiche sulla base del valore dei lotti come indicati negli atti di gara.
Su questo punto, il TAR Lazio si sofferma ampiamente: la determinazione dell’oggetto dell’appalto e
del relativo prezzo è uno degli elementi fondamentali del contratto. Ciò rende illegittima la sua
eventuale rinegoziazione in sede di stipula con l’aggiudicatario, giacché un siffatto comportamento
sarebbe, da un lato, elusivo dei principi che impongono alle pubbliche amministrazioni di procedere
alla scelta dei contraenti attraverso procedure concorsuali, pubbliche o ristrette, limitando
l’esperibilità di trattativa privata ad ipotesi eccezionali e residuali, dall’altro, costituirebbe violazione
del principio di par condicio dei partecipanti, che non siano stati messi tutti nella medesima
condizione di presentare offerta per il reale e definitivo oggetto di appalto.
A quanto finora considerato, aggiunge il collegio che ammettere la possibilità di rinegoziare,
successivamente all’aggiudicazione, le condizioni sulla cui base è stata condotta la gara, condurrebbe
alla paradossale conseguenza di consentire una indeterminata possibilità di modifica, per le più
svariate ragioni, agli aggiudicatari i quali, durante lo svolgimento della gara, sarebbero indotti al
confezionamento di offerte a minimi livelli, al solo fine di conseguire la favorevole conclusione della
procedura di selezione, salvo poi, attraverso postume negoziazioni delle condizioni contrattuali,
recuperare condizioni più vantaggiose, sotto il profilo del prezzo, del contenuto della prestazione o
delle modalità di esecuzione della stessa.
Per quanto concerne il terzo quesito, circa l’applicabilità al caso in esame del nuovo articolo
21−quinquies l. 241/90, il TAR Lazio la esclude.
L’articolo citato, infatti, concerne la revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e
tale non può qualificarsi il bando di gara, seppure esso dia l’avvio ad un procedimento complesso,
suscettibile di protrarsi nel tempo.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Annullamento del bando di gara e responsabilità precontrattuale della P.A.
Inoltre, la formulazione letterale dell’art. 21−quinquies, in linea con la precedente elaborazione
dottrinale e giurisprudenziale, circoscrive la possibilità di revoca alle ipotesi in cui un provvedimento,
originariamente valido e opportuno, in seguito alla valutazione di sopravvenuti motivi di pubblico
interesse o della mutata situazione di fatto, non risponda più alle esigenze perseguite
dall’amministrazione.
Nel caso in esame, il bando di gara è stato annullato per vizi di legittimità originari. Ne consegue che
impropriamente si parla di “revoca del bando di gara”, ricorrendo piuttosto un’ipotesi di annullamento
d’ufficio.
E veniamo, infine, all’ultimo degli interrogativi su prospettati, quello inerente la pretesa risarcitoria
del Raggruppamento temporaneo d’imprese.
Nel tempo intercorso fra l’aggiudicazione (dicembre 2003) e la revoca della procedura di gara
(dicembre 2005), le imprese facenti parte del Raggruppamento riferiscono di avere evitato la
partecipazione ad altre gare, ritenendo imminente l’inizio dell’appalto aggiudicato – confermato dal
Ministero della Difesa nella comunicazione del settembre 2004 −, e di avere sopportato ingenti oneri
in termini di investimenti non ammortizzati e di servizi bancari per il rinnovo delle fideiussioni.
Premessa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 35 d.lgs. 80/98
che attribuisce al G.A. il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto nelle controversie
devolute alla sua giurisdizione esclusiva (e il caso in esame lo è ai sensi dell’art. 33, lett. d, d.lgs.
80/98), il TAR Lazio accoglie la pretesa risarcitoria, rinvenendo la fonte della responsabilità
dell’Amministrazione nella violazione del principio di correttezza durante le trattative e del legittimo
affidamento ingenerato nel privato.
Ricorrono profili di responsabilità precontrattuale – evidenzia il collegio −, oltre che nelle ipotesi in
cui vi è un’ingiustificata ed arbitraria interruzione delle trattative o l’ingiustificato rifiuto di stipulare
il contratto, anche ogni qual volta, a causa di un comportamento colposo, una parte conduca le
trattative senza verificare le sue concrete possibilità di impegnarsi.
È quanto accaduto nella fattispecie in esame: l’Amministrazione della Difesa, tenuta al pari di ogni
contraente al rispetto dei precetti di buona fede e della normale diligenza, ha portato avanti le
trattative senza la diligente verifica della propria disponibilità a concludere il contratto, sulla base di
ragioni che dovevano essere note già al momento iniziale delle trattative.
Le imprese partecipanti al Raggruppamento hanno diritto, pertanto, al risarcimento del danno
ingiusto, nei limiti del cd. interesse contrattuale negativo (interesse a non essere lesi nell’esercizio
della propria libertà negoziale), consistente nel c.d. danno emergente, ossia nel pregiudizio subito per
avere inutilmente confidato nella conclusione del contratto e, in particolare, nelle spese inutilmente
sostenute e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali.
Tuttavia, nella determinazione del suddetto danno, occorre tener conto del concorso di colpa, giacché
i macroscopici errori materiali in cui è incorsa l’Amministrazione avrebbero potuto essere rilevati, in
sede di gara, dalle stesse società partecipanti, operatrici dello specifico settore.
Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ritiene equo limitare la responsabilità precontrattuale
dell’Amministrazione al solo periodo in cui la medesima ha chiesto alle ricorrenti la documentazione
necessaria per procedere alla stipula del contratto ed alle relative spese sopportate inutilmente,
escludendo il periodo decorrente dalla pubblicazione del bando illegittimo all’aggiudicazione.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Quattro minuti per correggere un elaborato
concorsuale: insufficienti per il CdS
di Antonella Crisafulli
(Cons. St., sez. VI, 20.06.2006, n. 3669)
Il tempo (esiguo) dedicato alla correzione di ciascun elaborato, in sede di pubblico
concorso, può essere considerato elemento sintomatico dell’eccesso di potere,
suscettibile di determinare l’illegittimità del giudizio e del provvedimento che ne
consegue?
Quattro minuti per correggere un elaborato concorsuale: per il Consiglio di Stato non sono sufficienti
(Consiglio di Stato, sez. VI, 20 giugno 2006, n. 3669)
di Antonella Crisafulli
Il quesito:
• Il tempo (esiguo) dedicato alla correzione di ciascun elaborato, in sede di pubblico
concorso, può essere considerato elemento sintomatico dell’eccesso di potere, suscettibile
di determinare l’illegittimità del giudizio e del provvedimento che ne consegue?
Il fatto
Mevia, insegnante di religione, partecipa al concorso per titoli ed esami indetto con decreto del
Ministero dell’Istruzione il 2 febbraio 2004, in attuazione della legge 18 luglio 2003, n. 186, recante
norme sullo stato giuridico degli insegnanti di religione cattolica degli istituti e delle scuole di ogni
ordine e grado.
Sennonché la prova scritta, consistente in una risposta a tre quesiti a scelta del candidato tra quelli
proposti, ha esito negativo, come emerge dal punteggio numerico, non sufficiente ai fini
dell’ammissione alla prova orale, attribuito dalla Commissione esaminatrice all’elaborato di Mevia.
Dai verbali redatti in sede di correzione, sulla base della durata della riunione della Commissione e
del numero degli elaborati oggetto di correzione (esame di 50 candidati in quattro ore), emerge che
alla valutazione di ciascun candidato è stato dedicato un tempo medio di quattro minuti.
La normativa
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
174
Quattro minuti per correggere un elaborato concorsuale: insufficienti per il CdS
Articolo 3, comma 1, l. 186/2003: «1. L'accesso ai ruoli di cui all’articolo 1 [degli insegnanti di
religione cattolica] avviene, previo superamento di concorsi per titoli ed esami, intendendo per titoli
quelli previsti al punto 4 dell'Intesa di cui all’articolo 1, comma 1, e successive modificazioni, per i
posti annualmente disponibili nelle dotazioni organiche di cui all'articolo 2, commi 2 e 3. […]».
Articolo 7, comma 5, Decreto del dirigente generale del Ministero dell’Istruzione del 2 febbraio
2004: «Il voto per ciascuna prova risulta dalla media aritmetica dei voti assegnati da ciascun membro
di commissione. Non è consentito ai membri della commissione di astenersi dall'esprimere una
valutazione».
Articolo 21−octies, comma 1, l. 241/90: «É annullabile il provvedimento amministrativo adottato in
violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza».
Articolo 3, comma 1, l. 241/90: «Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti
l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere
motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di
fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione
alle risultanze dell'istruttoria».
Inquadramento della problematica
Nell’esiguità del tempo dedicato dalla Commissione esaminatrice alla correzione degli elaborati, la
candidata ritiene doversi ravvisare l’illegittimità del giudizio sotto il profilo dell’eccesso di potere per
difetto di istruttoria.
Per le operazioni di correzione, infatti, la Commissione aveva predisposto una griglia di valutazione,
contenente quattro specifici elementi su cui esprimere un giudizio (correttezza e proprietà linguistica;
pertinenza alla traccia e rispetto delle consegne; conoscenza dei contenuti; capacità organizzative e
rielaborazione personale”).
Ognuno dei tre quesiti riceveva un punteggio in relazione a ciascun criterio. La somma di tali
punteggi costituiva la valutazione del quesito, col risultato che la valutazione globale della prova
scritta era data dalla somma delle valutazioni dei quesiti divisa per tre.
Tutto ciò considerato, può ritenersi sussistente il lamentato vizio di eccesso di potere?
La decisione del Consiglio di Stato
Positiva la risposta della Sesta sezione del Consiglio di Stato.
In primo grado, il TAR aveva rigettato il ricorso, respingendo tutti i motivi dedotti dalla ricorrente e,
fra questi, anche la doglianza relativa al poco tempo impiegato dalla Commissione per esaminare gli
elaborati, circostanza dalla quale – a detta del primo giudice – non è dato desumere alcun vizio degli
atti impugnati: «la velocità e, parallelamente, la lentezza dell’operato di una commissione
esaminatrice non consentono di dedurre alcun errore o illegittimità».
Decisamente di diverso avviso i giudici della Sesta sezione, peraltro già pronunciatisi su fattispecie
identica con sentenza n. 2421 del 13 maggio 2005.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
175
Quattro minuti per correggere un elaborato concorsuale: insufficienti per il CdS
I giudici di Palazzo Spada ritengono che l’operato della Commissione sia inficiato da eccesso di
potere, il cui sintomo più vistoso è proprio il ridottissimo tempo impiegato per la correzione degli
elaborati.
L’operazione di correzione dei tre elaborati che la Commissione era chiamata a valutare, richiedeva
una serie di modalità, alle quali ogni commissario si doveva attenere, tanto più che ai sensi dell’art. 7,
comma 5, del d.d.g. 2 febbraio 2004 il voto per ciascuna prova risulta dalla media aritmetica dei voti
assegnati da ciascun membro della Commissione.
Se non sorgono problemi nei casi in cui tutti i commissari concordino sull’eccellenza o sull’assoluta
negatività dell’elaborato esaminato, per ipotesi intermedie il tempo indicato in quattro minuti per la
correzione della prova pare eccessivamente ridotto, al punto da ingenerare dubbi circa la correttezza
del giudizio di non sufficienza espresso.
Punteggio numerico e obbligo di motivazione
Il Consiglio di Stato ha reputato assorbente il motivo col quale si censura l’operato della
Commissione sotto il profilo dell’eccesso di potere e, sulla base di esso, ha accolto il ricorso di Mevia,
tralasciando di considerare gli altri motivi di ricorso.
Fra questi, si menziona per il particolare rilievo e la frequenza con cui viene portato all’attenzione dei
giudici amministrativi, la lamentata violazione di legge ex art. 3 l. 241/90: insufficienza della
motivazione espressa mediante l’attribuzione di un punteggio numerico.
Sul punto si era soffermato il TAR Veneto (giudice di primo grado, pronunciatosi con sentenza del 29
luglio 2004, n. 2515), dando atto, in via preliminare, dell’approdo cui è pervenuta una “copiosa
giurisprudenza”: l’art. 3 della l. 241/90 pone il generale obbligo di motivare tutti i provvedimenti
amministrativi, affinché, in ossequio all’art. 97 Cost., la pubblica amministrazione consenta
all’interessato di individuare l’iter logico di ogni sua decisione, giudizi compresi.
«Naturalmente il modo in cui tale esplicitazione viene effettuata può variare, a seconda dei casi,
purché alla fine sia sempre possibile individuare le ragioni del provvedimento.
Orbene, nella varia tipologia riguardante esami, concorsi e simili, risulta evidente che un mero dato
numerico, non accompagnato dall’individuazione di criteri precisi preventivamente fissati o
perlomeno da segni grafici sugli elaborati tali da rendere comprensibile la ragione del risultato, non
possa essere considerato sufficiente per rispettare il dovere di motivazione».
Ma tale evenienza – sostiene TAR Veneto – non ricorre nel caso in esame in cui il dato numerico va
riferito a quattro voci precise e ad un’articolazione di votazioni ampia e ragionevole e, dunque,
consente di ricostruire gli elementi della valutazione poi confluiti nel punteggio finale.
Nota
Per un approfondimento della vicenda sottesa alla pronuncia in esame (identica a quella su cui si è
pronunciato il C.d.S. n. 3668/2006) si rinvia al contributo di Pierangela Dagna, Concorsi pubblici:
viziata la correzione dell'elaborato scritto in soli 4 minuti, nota a Consiglio di Stato, sez. VI, Sentenza
20.06.2006 n. 3668, in Altalex, 21 agosto 2006.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
176
Attività conoscitiva ed obbligo di comunicazione
dell'avvio del procedimento
di Antonella Crisafulli
(Cons. St., sez. VI, 22.06.2006, n. 3825)
In quale momento sorge l’obbligo per l’Amministrazione di comunicare l’avvio del
procedimento iniziato d’ufficio?
Attività conoscitiva pre−procedimentale ed obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento
(Consiglio di Stato, sez. VI, 22 giugno 2006, n. 3825)
di Antonella Crisafulli
Il quesito
• In quale momento sorge l’obbligo per l’Amministrazione di comunicare l’avvio del
procedimento iniziato d’ufficio?
Il fatto
Dopo aver effettuato un’indagine circa il carattere ed il valore storico artistico della villa di proprietà
di Caio, la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici della Liguria, con nota del 12
febbraio 1997, comunica a Caio l’avvio del procedimento per l’apposizione del vincolo di particolare
interesse storico sull’immobile di sua proprietà e, contestualmente, trasmette al Ministero per i Beni e
le Attività Culturali, la proposta di tutela e gli atti posti a fondamento della stessa.
Con decreto n. 15352 del 27 settembre 1999, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali dichiara la
predetta villa di interesse particolarmente rilevante, ai sensi dell’art. 1 della l. 1089/1939.
Caio impugna il provvedimento ministeriale, lamentando l’omessa comunicazione dell’avvio del
procedimento da parte della Soprintendenza, circostanza che, oltre a rilevare di per sé come
violazione di legge, ha precluso al ricorrente l’esercizio del diritto di partecipazione durante una fase
– quella istruttoria – in cui il rispetto del contraddittorio avrebbe senz’altro consentito l’acquisizione
di maggiori elementi, ai fini della valutazione dell’immobile interessato.
La normativa
Articolo 7, comma 1, l. 241/90: «Comunicazione di avvio del procedimento.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
177
Attività conoscitiva ed obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento
1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del
procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8
ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a
quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento
predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o
facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro,
con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento».
Articolo 10, l. 241/90: «Diritti dei partecipanti al procedimento.
1. I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto:
a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24;
b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove
siano pertinenti all'oggetto del procedimento».
Articolo 2, d.m. 13 giugno 1994, n. 495: «Decorrenza del termine iniziale per i procedimenti
d'ufficio.
1. Per i procedimenti d'ufficio, il termine iniziale decorre dalla data in cui l'amministrazione ha
formale e documentata notizia del fatto da cui sorge l'obbligo di provvedere.
2. Quando l'atto propulsivo promani da un organo o un ufficio di altra amministrazione, il termine
decorre dalla ricezione dell'atto stesso da parte del competente ufficio del Ministero per i beni
culturali e ambientali».
Articolo 1, l. 1 giugno 1939, n. 1089: «Sono soggette alla presente legge le cose, immobili e mobili,
che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnografico, compresi:
a ) le cose che interessano la paleontologia, la preistoria e le primitive civiltà;
b ) le cose d'interesse numismatico;
c ) i manoscritti, gli autografi, i carteggi, i documenti notevoli, gli incunaboli, nonchè i libri, le
stampe e le incisioni aventi carattere di rarità e di pregio.
Vi sono pure compresi le ville, i parchi e i giardini che abbiano interesse artistico o storico.
Non sono soggette alla disciplina della presente legge le opere di autori viventi o la cui esecuzione
non risalga ad oltre cinquant'anni».
[N.B. la l. 1089/1939 è stata abrogata dal d.lgs. 490/99, a sua volta abrogato dal d.lgs. 42/2004 –
Codice dei beni culturali e del paesaggio]
Inquadramento della problematica
Caio si duole di essere stato avvisato dell’avvio del procedimento di sottoposizione a vincolo
dell’immobile di sua proprietà solo dopo che la proposta di vincolo era già stata completamente
istruita dalla Soprintendenza. Non è stato, dunque, messo in condizione di esercitare il suo diritto di
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
178
Attività conoscitiva ed obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento
partecipazione e di fornire dati e documenti che – a suo dire – avrebbero condotto l’Amministrazione
dei beni culturali ad una diversa determinazione.
Per stabilire se si è in presenza di un’effettiva violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del
procedimento ai sensi dell’art. 7 l. 241/90, occorre preliminarmente verificare in quale momento
insorga il citato obbligo.
Al riguardo la legge tace: l’art. 2 della l. 241/90 si limita a disporre circa la conclusione del
procedimento ma nulla dice in ordine al suo inizio.
Se la risposta può apparire agevole con riferimento ad un procedimento avviato su istanza di parte,
più problematica si pone laddove esso debba essere iniziato d’ufficio (com’è nel caso che ci
interessa).
La decisione del Consiglio di Stato
La sesta sezione del Consiglio di Stato risolve la controversia riconoscendo la legittimità dell’operato
della Sovrintendenza e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali.
Alla luce della normativa – primaria e secondaria – in materia di partecipazione procedimentale e di
attività dell’Amministrazione dei beni culturali, il procedimento di sottoposizione a vincolo di un
bene privato ha inizio nel momento in cui l’organo cui compete l’emanazione dell’atto finale (in
questo caso il Ministero) ha formale e documentata notizia del fatto (rilevanza storico−artistica del
bene) da cui sorge l’obbligo di provvedere.
Ciò, nel caso in esame, è accaduto solo con la trasmissione al Ministero per i Beni e le Attività
Culturali, da parte della Soprintendenza, della proposta di tutela e degli atti che la sorreggono.
L’attività precedentemente posta in essere dalla Soprintendenza, per contro, costituisce una fase
prodromica e consiste in un’attività conoscitiva di natura meramente ricognitiva e non decisionale,
tale da non far neanche sorgere l’esigenza della partecipazione di terzi.
Posto, dunque, che correttamente a Caio è stato comunicato l’avvio del procedimento in data 12
febbraio 1997 e che, da questo momento, fino all’emanazione del decreto finale (27 settembre 1999),
egli ha avuto a disposizione oltre due anni e mezzo per far valere le proprie istanze partecipative,
nessuna censura in punto di violazione dell’art. 7 o dell’art. 10 della l. 241/90 può essere mossa al
Ministero o alla Sovrintendenza.
Questo il fulcro della decisione, supportata da un’articolata motivazione con la quale i giudici di
Palazzo Spada hanno inteso rafforzare la giustezza delle conclusioni raggiunte:
• ove si accedesse alla tesi del ricorrente, secondo cui la notizia di avvio del procedimento
dovrebbe essergli data già nella fase di acquisizione degli elementi circa il carattere
storico−artistico dell’immobile, non sarebbe individuabile con certezza il momento d’inizio di
un procedimento del genere;
• la fase predetta, inoltre, per la sua natura meramente esplorativa, non è circoscrivibile entro
tempi prefissati, né soggiace all’esigenza di una sua conclusione entro un tempo ragionevole,
dal momento che l’esito a cui perviene, non avendo carattere decisionale, non è in grado di
produrre lesioni immediate nella sfera giuridica dei terzi.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
179
Attività conoscitiva ed obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento
Con le riferite argomentazioni, il Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia di primo grado che,
invece, aveva dato ragione al proprietario della villa.
Secondo i rilievi del TAR, infatti, quello posto in essere dalla Soprintendenza sarebbe un vero e
proprio procedimento, culminato nella proposta trasmessa al Ministero per i Beni e le Attività
Culturali, con allegati lo schema di decreto e la relazione storico−artistica del complesso immobiliare,
sì da far pensare alla conclusione del procedimento di sottoposizione a vincolo, più che al suo avvio.
Controbatte in proposito la Sesta sezione che, mentre la predisposizione dello schema di decreto è
espressione di un’attività collaborativa che non vincola assolutamente l’Autorità competente per legge
a farla propria apponendovi la firma, la relazione storico−artistica costituisce la premessa necessaria
per giustificare l’avvio del procedimento e, conseguentemente, l’instaurazione del contraddittorio fra
l’Amministrazione e le parti interessate. La stessa legge 241/90 – aggiunge il collegio − quando,
all’art. 10, prevede la possibilità per i soggetti interessati di prendere “visione degli atti del
procedimento”, contempla la sussistenza di atti del procedimento formatisi al di fuori del
contraddittorio tra le parti.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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DIRITTO DEL LAVORO
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
181
Contratti a termine ed elusione della normativa
sul contratto di lavoro subordinato
di Milena Iacobazzi
(Trib. Nola, 30.05.2006)
Può la stipula di successivi contratti a termine costituire elusione della normativa sul
contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e far scaturire un unico contratto
senza vincoli temporali?
Contratti a termine ed elusione della normativa sul contratto di lavoro subordinato
(Tribunale di Nola il 30 maggio 2006)
di Milena Iacobazzi
Il quesito:
• Può la stipula di successivi contratti a termine costituire elusione della normativa sul
contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e far scaturire un unico contratto
senza vincoli temporali ? Tribunale di Nola il 30 maggio 2006. Milena Iacobazzi.
La normativa.
Primo comma dell’art. 2 Legge 230/1962. Il termine del contratto a tempo determinato può essere,
con il consenso del lavoratore, eccezionalmente prorogato non più di una volta e per un tempo non
superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga sia richiesta da esigenze contingenti ed
imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato.
Il Caso.
Il ricorrente ha proposto ricorso contro la società Autostrade XXX spa per aver stipulato e
successivamente prorogato una serie di contratti a tempo determinato nell’arco temporale dal 1°
giugno 1989 fino al 13 settembre 2003.
Il ricorrente chiede l'accertamento dell’illegittimità dell’apposizione del termine ai contratti di lavoro
stipulati con la società e la conseguente sussistenza di un contratto di lavoro a tempo indeterminato
dalla data della prima proroga illegittima, con reintegro nel posto di lavoro, regolarizzazione della
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
182
Contratti a termine ed elusione della normativa sul contratto di lavoro subordinato
propria posizione previdenziale, condanna al pagamento di somme, a titolo risarcitorio o retributivo,
equivalenti a tutte le retribuzioni intercorse tra i vari contratti di lavoro nonché a decorrere dal termine
dell'ultimo contratto di lavoro.
La convenuta eccepiva la prescrizione quinquennale o comunque decennale all'accertamento della
natura del rapporto di lavoro e la prescrizione quinquennale per le pretese economiche e comunque
l'infondatezza nel merito della pretesa del ricorrente.
Sintesi della questione.
Il ricorso presentato dal lavoratore riassume, fino all’entrata in vigore del D. Lgs. 368/2001, le
problematiche legate al riconoscimento della legittimità di una successione di contratti a termine e
delle relative proroghe, quando non rientrano tassativamente nelle ipotesi contemplate, o lo sono in
parte, così come era regolamentato dalla L. 230/1962, oggi abrogata.
Infatti, il ricorso al rapporto di lavoro a termine, risultava essere particolarmente articolato e
monitorato dalla Legge; lo scopo era quello di evitare, che un uso diffuso della formula, potesse
avallare comportamenti aziendali che avevano l’unico fine di eliminare i vincoli derivanti dal
contratto a tempo indeterminato, considerato garanzia di stabilità e di tutela del posto di lavoro.
Penalizzante per il lavoratore, era quindi soggetto ad una serie di “paletti” e “condizioni” che si
dovevano verificare e perdurare affinché non fosse oggetto di conversione a tempo indeterminato, con
tutte le conseguenze che ne scaturivano in termini di pagamento delle mensilità non lavorate e di
anzianità di sevizio.
Il D. Lgs. 368/2001, facendo riferimento al modello europeo, caratterizzato da una maggiore
elasticità, rivisita tutta la normativa del contratto di lavoro a termine, facilitandone in maniera
particolare la stipula e la proroga, ampliandone anche la durata, tenendo in buona considerazione che
l’esigenza aziendale di ricorrere ad un rapporto di lavoro a termine spesso rispecchia anche quella del
lavoratore.
Soluzione accolta dal Tribunale di Nola il 30 maggio 2006.
Il Giudice disattende la prima accezione di prescrizione quinquennale o decennale sulla successione
di contratti a termine, perché nel caso di scadenza del termine illegittimamente apposto al contratto di
lavoro e di comunicazione da parte del datore della conseguente disdetta, l'azione giudiziale del
lavoratore ha per oggetto il riconoscimento della nullità del termine ed il diritto alla prosecuzione a
tempo indeterminato del rapporto fin dalla data dell’assunzione. La conseguenza è che la relativa
azione è imprescrittibile.
Viene disattesa anche la seconda accezione, quella della prescrizione delle sole pretese economiche,
in quanto, operando la conversione dei singoli contratti a termine in unico contratto a tempo
indeterminato fin dalla data della stipula, il termine prescrizionale inizia a decorrere dalla data
dell’interruzione, sia in presenza di tutela reale che di tutela obbligatoria.
Il Giudice riconosce illegittima la prima proroga operata sul contratto di lavoro del 1° giugno 1989,
perché disconosce l’esigenza contingente ed imprevedibile tale da giustificarne il ricorso, tanto più
che la stessa comunicazione risulta datata oltre un mese prima della scadenza del primo contratto. E’
sulla base degli elementi obbligatori del contratto a termine (oggetto e causa) che il Giudice ritiene
illegittime le stipule e le successive proroghe operate al rapporto.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
183
Contratti a termine ed elusione della normativa sul contratto di lavoro subordinato
Quanto alle conseguenze della suddetta conversione, ai fini della controversia, deve essere individuata
la qualificazione giuridica del termine “finale”, ovvero se trattasi di scadenza del rapporto oppure di
un'intimazione di licenziamento soggetta alla tutela legislativa della L. n. 604/66 e della L. 300/70.
Considerando la speciale disciplina della L. 230/1962 il riconoscimento chiesto dal lavoratore,
difettando l’intimazione del licenziamento, si qualifica non come impugnazione del predetto, ma
come una scadenza del termine, seppur illegittimamente apposto; di conseguenza l’azione deve
qualificarsi come azione di nullità e rimane esclusa la possibilità di reintegro ai sensi dell’art. 18 della
Legge 300/1970. Ne consegue altresì che il diritto alla retribuzione inizia a decorrere dal momento in
cui il lavoratore manifesta la volontà di riprendere il lavoro (per effetto della riconversione) e non
dalla data di scadenza del rapporto di lavoro. In questa caso tale termine coincide con la notifica del
ricorso presentato contro la società Autostrade XXX spa.
Il Giudice quindi accoglie il ricorso e dichiara la nullità dei contratti di lavoro a termine stipulati dal
1° giugno 1989 (primo rapporto di lavoro oggetto di proroga illegittima) dichiarando la sussistenza tra
le parti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Dichiara inoltre, il diritto del ricorrente a
riprendere il posto di lavoro e condanna la società al pagamento delle retribuzioni maturate dal 3
giugno 2005 oltre alla regolarizzazione previdenziale e al pagamento delle spese processuali.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Come calcolare il premio supplementare Inail
di Milena Iacobazzi
(Cass. civ., SS.UU., 01.06.2006, n. 13025)
Il premio supplementare Inail che copre il rischio silicosi deve essere calcolato e
versato all’Istituto considerando solo le retribuzioni erogate per il lavoro svolto, e
quindi per il periodo di reale esposizione al rischio medesimo, oppure anche sui
periodi non lavorati quali ferie, congedi vari e malattie?
Come calcolare il premio supplementare Inail
(Cass. SS. UU. del 01.06.2006 n. 13025)
di Milena Iacobazzi
Il quesito:
• Il premio supplementare Inail che copre il rischio silicosi deve essere calcolato e versato
all’Istituto considerando solo le retribuzioni erogate per il lavoro svolto, e quindi per il
periodo di reale esposizione al rischio medesimo, oppure anche sui periodi non lavorati
quali ferie, congedi vari e malattie ?
La normativa.
Il DPR 1124/65, stabilisce all’art. 153, primo comma, che “i datori di lavoro, che svolgono
lavorazioni previste nella tabella allegato n. 8, sono tenuti a corrispondere un premio supplementare,
fissato in relazione all’incidenza dei salari specifici riflettenti gli operai esposti ad inalazioni di silice
libera o di amianto in concentrazione tale da determinare il rischio, sul complesso delle mercedi
erogate a tutti gli operai dello stesso stabilimento, opificio, cantiere ecc.”.
Il Caso.
La s.p.a. Industrie Ceramiche Cisa Cerdisa ha citato in giudizio l'Inail sostenendo come infondata la
richiesta dell'Istituto dove contestava il mancato computo, dal 1° gennaio 1991 al 31 dicembre 1995,
delle retribuzioni corrisposte ai dipendenti esposti al rischio silicosi per i periodi di ferie, assenza per
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
185
Come calcolare il premio supplementare Inail
malattia e congedo straordinario ai fini del versamento del premio supplementare.
Il giudice adito accoglie la domanda della società e la decisione è confermata anche dalla sentenza
d’appello, che sostiene come la normativa contenuta nell’art. 1 del D. M. del 20 giugno 1988 per la
determinazione, ai sensi dell’articolo 154 del D. P. R. 1124/65, del premio supplementare per la
silicosi, esclude il nesso tra premio e rischio concreto di lavorazione, e di conseguenza il calcolo dallo
stesso anche sulla parte di retribuzione dovuta per i periodi di assenza. Avverso tale sentenza l’INAIL
propone ricorso in Cassazione per vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 153, 154 D. P.
R. 1124/1965 e del D. M. del 20 giugno 1988, nonché difetto di motivazione, sostenendo invece che il
calcolo del premio supplementare per la silicosi è svincolato dalla durata dell'attività lavorativa nel
periodo in cui il dipendente è stato addetto alla lavorazione morbigena.
La giurisprudenza precedente risulta essere di orientamento contrastante ed il caso viene affidato alle
Sezioni Unite.
Sintesi della questione.
Secondo quanto stabilito dall'art. 153 del T. U., i datori di lavoro che esercitano le lavorazioni che
includono il rischio di silicosi ed asbestosi previste dalla tabella allegata al medesimo, sono tenuti a
corrispondere un premio supplementare all’Inail.
La Suprema Corte ha precisato, con sentenze precedenti, che tale premio è dovuto soltanto se risulti
accertato in concreto che, a causa dell'effettuazione delle anzidette lavorazioni tabellate, si verifichi
nell'ambiente di lavoro una dispersione di silice libera o di amianto in concentrazione non inferiore a
quella normalmente idonea a determinare, per il personale addetto, il rischio effettivo di contrarre la
silicosi o l'asbestosi. L'obbligo di erogare il premio quindi sussiste solo se risulta un grado di
concentrazione superiore alla soglia minima, e non già sulla base del mero svolgimento di una
lavorazione tabellata.
I criteri per la determinazione del premio supplementare per la silicosi e l'asbestosi, la misura di esso
e le modalità della sua applicazione sono stabiliti dal D. M. 20 giugno 1988.
Il tasso medio per la determinazione del premio supplementare viene fissato, secondo i dettami
contenuti nell'apposita tabella stabilita con Decreto Ministeriale, in relazione all'incidenza delle
retribuzioni specifiche (dei dipendenti esposti ad inalazioni di silice libera o amianto in
concentrazione tale da determinare il rischio), sul complesso delle retribuzioni erogate a tutti i
dipendenti assicurati nello stesso stabilimento.
Soluzione accolta dalla Suprema Corte (Cass. SS. UU. del 01.06.2006 n. 13025).
Il ricorso si incardina quindi sull’unica problematica volta ad individuare l’esatta modalità di calcolo
del premio supplementare dovuto all’Inail a copertura dello specifico rischio silicosi e asbestosi.
L'art. 1 del D. M. stabilisce che “sono considerate retribuzioni specifiche quelle afferenti alle giornate
di paga dei dipendenti addetti alle lavorazioni morbigene, anche nel caso in cui detta adibizione sia
limitata a parte delle giornate stesse”, con la precisazione che non era contenuta nel precedente D. M.,
che regolamentava il rischio, dove veniva solo richiamato il criterio del suddetto rapporto tra salari
specifici e retribuzioni complessive di tutti gli addetti.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
186
Come calcolare il premio supplementare Inail
Questa interpretazione è in linea anche il criterio di calcolo generale contenuto nell’ 41 del D. P. R.
1124/1965, secondo il quale il premio dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie
professionali si calcola sull'ammontare complessivo delle retribuzioni effettivamente corrisposte, o
comunque stabilite con metodo convenzionale, ai lavoratori soggetti all’obbligo di assicurazione.
L’art. 29 del medesimo D. P. R. stabilisce anche che la base imponibile da assumere per il calcolo del
premio è costituita da tutte ciò che il lavoratore riceve dal datore di lavoro in denaro o in natura, al
lordo di qualsiasi ritenuta, in dipendenza del rapporto di lavoro.
La normativa vigente, quindi, riferendosi anche ai due artt. del T. U., impone sempre di conteggiare
per il calcolo dei contributi all’Inail, l’ammontare complessivo delle somme riconosciute al lavoratore
in costanza del rapporto di lavoro e senza riferimento a limiti temporali degli addetti.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 13025/2006, hanno risolto una
controversa questione giurisprudenziale. In relazione al tema del calcolo del premio del premio
supplementare per il rischio silicosi si erano registrati, infatti, due diversi orientamenti. Un
orientamento, sosteneva che il calcolo del premio supplementare dovesse intendersi svincolato
dall’effettività dell’esposizione e dalla durata dell’attività lavorativa, per cui il calcolo ed il relativo
versamento dovesse tenere in considerazione l’intero salario, inclusi gli emolumenti erogati nei
periodi di ferie, congedo e malattia. Un altro orientamento, al contrario, sosteneva che la retribuzione
per ferie, congedi e malattie dovesse essere esclusa dal calcolo del premio supplementare proprio in
virtù della mancata esposizione al rischio durante le assenze.
Le sezioni Unite, con questa sentenza, hanno fatto proprio il primo orientamento e, accogliendo il
ricorso dell’Inail, hanno ribadito il principio secondo cui il premio supplementare di cui all’art. 153
del T. U. n. 1124/65 per i lavoratori esposti al rischio ambientale della silicosi e dell’asbestosi va
calcolato sull’intera retribuzione, comprensiva anche dei periodi non lavorati, quali ferie, congedi e
malattie.
Il ricorso è quindi accolto e la sentenza impugnata deve essere annullata, con il rinvio della causa ad
altro Giudice che si atterrà al principio di diritto e provvederà anche sulle di giudizio.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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DIRITTO COSTITUZIONALE
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Signoraggio monetario e sindacato
giurisdizionale
di Clorinda Di Franco
(Cass. civ., SS. UU., 21.07.2006, n. 16751 )
Il cittadino di uno stato membro dell’Unione Europea può pretendere di percepire a
titolo diretto e personale una quota proporzionale del cosiddetto signoraggio
monetario, ossia del reddito che la Banca Centrale Europea e le Banche Centrali
Nazionali (per l’Italia, la Banca d’Italia), ritraggono dall’emissione della moneta messa
in circolazione nell’ambito dei paesi dell’U.E.?
Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
(Sezioni Unite Civili, sentenza n. 16751 del 21 luglio 2006)
di Clorinda Di Franco
Quesito:
• Il cittadino di uno stato membro dell’Unione Europea può pretendere di percepire a titolo
diretto e personale una quota proporzionale del cosiddetto signoraggio monetario, ossia del
reddito che la Banca Centrale Europea e le Banche Centrali Nazionali (per l’Italia, la
Banca d’Italia), ritraggono dall’emissione della moneta messa in circolazione nell’ambito
dei paesi dell’U.E.?
La normativa.
L’art. 105, comma secondo, del Trattato UE recita: “I compiti fondamentali da assolvere tramite il
SEBC sono i seguenti:
− definire e attuare la politica monetaria della Comunità;
− svolgere le operazioni sui cambi in linea con le disposizioni dell'articolo 109 ;
− detenere e gestire le riserve ufficiali in valuta estera degli Stati membri;
− promuovere il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento.
Il successivo art. 105 A, “La BCE ha il diritto esclusivo di autorizzare l'emissione di banconote
all'interno della Comunità. La BCE e le Banche centrali nazionali possono emettere banconote. Le
banconote emesse dalla BCE e dalle Banche centrali nazionali costituiscono le uniche banconote
aventi corso legale nella Comunità.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
189
Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
Gli Stati membri possono coniare monete metalliche con l'approvazione delle BCE per quanto
riguarda il volume del conio”.
Secondo l’art. 106, comma primo, “Il SEBC è composto dalla BCE e dalle Banche centrali
nazionali”. Il secondo comma aggiunge che “La BCE ha personalità giuridica”.
L’art. 9 del paragrafo 1 del Protocollo sul Sistema Europeo delle Banche Centrali, contenente lo
Statuto di detto Sistema dispone che “la Banca Centrale Europea…ha personalità giuridica; ha in
ciascuno degli Stati membri la più ampia capacità giuridica riconosciuta alle persone giuridiche”.
L’art. 16 del sopra citato Statuto attribuisce il potere di emettere moneta alla Banca Centrale Europea
e alle banche centrali nazionali. Esso recita testualmente:”Il consiglio direttivo ha il potere di
autorizzare l’emissione di banconote in euro all’intero dell’Unione. La Banca Centrale Europea e le
banche centrali nazionali possono emettere banconote.”
Per quanto riguarda l’ordinamento giuridico italiano tale disposizione trova conferma nell’art. 4 del
d.lgs. 10 marzo 1998, n. 43, per cui “La Banca d'Italia emette banconote in applicazione di quanto
previsto dagli articoli 105A, paragrafo 1, del trattato e 16 dello statuto del SEBC. Nell'esercizio di
tale funzione è soggetta al potere autorizzatorio esclusivo della BCE”.
L’art. 20 dello Statuto della Banca d’Italia approvato con r.d. 12 marzo 1936, n. 375 attribuisce alla
Banca d’Italia la qualifica di istituto di diritto pubblico, (per esso “la Banca d’Italia, creata con la
legge 10 agosto 1893, n. 449 è dichiarata istituto di diritto pubblico”) adoperando una formula che
trova una recente conferma nell’art. 19, comma 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262.
Il secondo comma dell’art. 3 di detto Statuto dispone che “Le dette quote”(di partecipazione al
capitale sociale) “sono nominative e non possono essere possedute se non da:
a) Casse di Risparmio
b) Istituti di credito di diritto pubblico e banche di interesse nazionale
c) Società per azioni esercenti attività bancaria risultanti dalle operazioni di cui all’art. 1 del d.lgs.
20.11.1990 n. 356;
d) Istituti di previdenza
e) Istituti di assicurazione
Le quote possono essere cedute, previo consenso del Consiglio Superiore, solamente ad uno o ad
altro ente compreso nelle categorie indicate nel comma precedente. In ogni caso dovrà essere
assicurata la permanenza della partecipazione maggioritaria al capitale sociale della Banca da parte
di enti pubblici o di società la cui maggioranza delle azioni con diritto di voto sia posseduta da enti
pubblici.
Il caso.
Un cittadino italiano ha citato in giudizio dinnanzi al Giudice di Pace di Lecce la Banca Centrale
Europea presso la “sua articolazione della Banca Centrale Italiana”, chiedendo il riconoscimento della
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
190
Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
proprietà dell’attuale moneta messa in circolazione dall’istituto di emissione in capo alla collettività
dei cittadini europei e la condanna della banca convenuta al pagamento in suo favore di una somma di
denaro a titolo di risarcimento del danno derivante dall’illecita sottrazione del reddito da signoreggio
monetario.
Si è costituita in giudizio la Banca d’Italia eccependo, innanzi tutto, il proprio difetto di legittimazione
passiva e chiedendo, comunque, il rigetto della domanda perché palesemente infondata e la condanna
dell’attore al risarcimento del danno per lite temeraria.
Il giudice di pace leccese, respinta l’eccezione preliminare sollevata dalla Banca d’Italia della quale
ha riconosciuto la legittimazione passiva in quanto soggetto che beneficia del reddito da signoraggio
monetario, ha accolto la domanda attorea, in cui favore ha condannato la banca convenuta al
pagamento della somma di euro 87,00 per avere essa sottratto, nel periodo compreso tra gli anni 1996
e 2003, alla collettività, di cui il ricorrente è membro, parte del reddito da signoraggio monetario.
La Banca d’Italia ha impugnato la sentenza dinnanzi alla Cassazione, la quale, pronunciandosi a
Sezioni Unite, ha accolto il ricorso, rilevando l’erroneità del percorso logico – giuridico seguito dal
giudice di merito.
La questione da risolvere.
Le pronunce in commento si occupano del cosi detto signoraggio monetario, ossia del reddito che
l’istituto autorizzato dallo Stato ad emettere moneta ritrae dalla messa in circolazione della moneta.
Il termine ha origini antiche risalendo all’epoca in cui la base monetaria era costituita da monete in
metallo prezioso; chiunque disponesse di metallo prezioso ne poteva ottenere dal sovrano la
trasformazione in moneta. Il sovrano, ponendo la sua effigie sulla moneta, ne garantiva il valore,
calcolato in base alla purezza del metallo in essa contenuto. In cambio del conio della moneta, egli
tratteneva presso di sé una parte del metallo prezioso puro. L’esercizio di questo potere sovrano è
stato definito signoraggio.
Con la rivoluzione industriale si è assistito al graduale abbandono dei sistemi monetari fondati sui
metalli preziosi e sulla convertibilità delle monete in oro e alla progressiva affermazione della moneta
cartacea, sino ad arrivare ai tempi più moderni caratterizzati dal prevalere della moneta scritturale.
Il signoraggio ha continuato ad esistere, assumendo una nuova fisionomia.
Presso i moderni economisti che si sono occupati dell’argomento, si suole definire il signoraggio
come il “profitto di cui si appropria chi ha il potere di emettere la moneta”, pari alla “differenza tra il
valore nominale della moneta ed il costo di produzione di essa”.
L’affermazione merita un chiarimento, sia pure breve; per i dovuti approfondimenti si rinvia alle
trattazione specialistiche fiorite sull’argomento, soprattutto nel campo delle scienze economiche.
Negli ordinamenti contemporanei, il potere di emettere la moneta è attribuito alle banche centrali
nazionali che producono la moneta ad un costo decisamente inferiore rispetto al valore nominale (si
tratta per lo più delle spese per la stampa della banconote). Il denaro, una volto prodotto, viene
“prestato” allo Stato che, in cambio di esso, cede alla banca valori mobiliari (per lo più titoli di Stato)
per un ammontare corrispondente al valore nominale complessivo della moneta emessa. Quindi, la
moneta viene messa in circolazione per essere adoperata e accettata dalla collettività come mezzo di
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
pagamento secondo il valore nominale attribuitovi.
Le banche, operando come società private, sono solite iscrivere al passivo delle proprie scritture
contabili il costo di produzione della moneta per un importo pari non al costo effettivo, bensì al valore
nominale della moneta emessa, dando vita ad un passivo fittizio e, conseguentemente ad un artificioso
mutamento dell’attivo, che può essere considerevole sol che si pensi a quanto irrisori siano i costi per
la stampa della moneta cartacea o quelli per la moneta scritturale.
Un simile atteggiamento da parte degli operatori bancari costituisce retaggio dell’epoca in cui,
vigendo la convertibilità dei biglietti di banca in oro, l’istituto bancario assumeva l’obbligazione di
convertire la carta moneta in oro, che ne costituiva la garanzia reale. Oggi, soppresse le riserve auree,
appare difficile trovarne una giustificazione, tanto più se si pensa che i valori mobiliari ricevuti dalla
banca quale contropartita della moneta prodotta sono iscritti all’attivo.
Ebbene, il profitto derivante dalla differenza tra il basso costo di produzione della moneta ed il valore
nominale di essa (di gran lunga superiore rispetto al primo), costituisce il signoraggio monetario; esso
viene percepito dall’istituto bancario che emette la moneta, come parte del reddito prodotto.
In Europa, gli Stati, avendo espresso, con la firma del trattato di Maastricht, la volontà di assoggettarsi
al Sistema Europeo delle Banche Centrali, hanno attribuito il potere di emettere la moneta e di
percepire il reddito da signoraggio monetario esclusivamente alla Banca Centrale Europea e alle
banche nazionali. Più precisamente, la Banca Centrale Europea, quale organismo centrale del SEBC,
dirige e controlla la politica monetaria europea autorizzando le banche nazionali ad emettere la
moneta unica. Il reddito delle banche nazionali, comprensivo del signoraggio monetario, affluisce alla
Banca centrale europea che lo ridistribuisce tra esse in base alla quota di capitale sociale che
detengono.
In Italia, la banca nazionale centrale si identifica con la Banca d’Italia, che presenta una struttura del
tutto singolare in quanto, pur essendo qualificata dalla legge come istituto di diritto pubblico (così lo
Statuto approvato con r.d. del 1936 e, di recente, la legge n. 262/2005), è in mano a enti privati tra i
quali è distribuito, in forma di dividendi, il reddito prodotto (attualmente soltanto il 5% del capitale
sociale è posseduto dall’Inps, mentre il restante 95% appartiene a privati quali gruppo intesa San
Paolo Imi, BNL, ecc).
Dunque, i proventi del signoraggio monetario sono, nel nostro sistema, percepiti dalla Banca d’Italia
e, in definitiva, distribuiti tra i gruppi privati che ad essa partecipano.
Poste queste premesse, il problema, in sintesi, è il seguente:
• il reddito da signoraggio, un tempo spettava al sovrano quale espressione di un potere
sovrano;
• oggi, scomparso lo stato assoluto, tale reddito dovrebbe spettare allo stato, ovverosia al
cittadino, dal momento che la sovranità appartiene al popolo;
• invece, il reddito da signoraggio, nel nostro sistema giuridico, va alla Banca d’Italia, che però
è in proprietà di istituti di credito italiano.
Si configura quindi la seguente questione: è legittima la domanda di un cittadino volta a chiedere la
restituzione del cosiddetto reddito da signoraggio, percepito dalla Banca d’Italia, ovverosia dagli enti
che ne sono proprietari?
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
La risposta del Giudice di Pace di Lecce (sentenza del 26 settembre 2005)
Il Giudice di Pace di Lecce, innanzi tutto, ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva
sollevata dalla Banca d’Italia convenuta in giudizio, alla luce delle risultanze della consulenza tecnica
d’ufficio che ha individuato in essa il soggetto che trae gli utili dal reddito di signoraggio, come
comprovato dal bilancio consuntivo predisposto dalla medesima banca.
Inoltre, riconoscendo nella Banca d’Italia non un soggetto giuridico autonomo e distinto dalla Banca
Centrale Europea bensì un’articolazione di essa a livello locale, ha ritenuto il contraddittorio
regolarmente istaurato non solo nei confronti della Banca d’Italia cui è stato notificato l’atto di
citazione ma anche nei confronti della Banca Centrale Europea.
Il giudice di pace leccese ha riconosciuto la fondatezza della domanda di parte attorea, basata, come
detto, sulla richiesta di risarcimento danni per avere la Banca d’Italia percepito il reddito derivante dal
signoraggio monetario.
Egli ha mosso da considerazione di ordine storico, osservando che, mentre il signoraggio monetario
un tempo spettava al sovrano quale guadagno sul conio della moneta, nella realtà moderna invece,
consistendo essenzialmente nella differenza tra gli interessi percepiti sulle attività monetarie ed il
costo di produzione delle banconote, viene percepito dalla Banca d’Italia. Questa, inserita nel SEBC,
opera in condizioni di autonomia ed indipendenza, e distribuisce il reddito prodotto, comprensivo di
proventi del signoreggio monetario, tra i propri “partecipanti” privati.
In definitiva, il reddito da signoraggio monetario, espressione di un potere sovrano, oggi viene
percepito non dallo Stato ma dai gruppi privati che possiedono la maggioranza del capitale sociale
della Banca d’Italia. Il che, secondo il giudice pugliese, avverrebbe in violazione del disposto del
terzo comma dell’art. 3 dello Statuto della Banca di Italia, (approvato con regio decreto n. 1067
dell’11 giugno 1936 e successive modificazioni ed integrazioni), che prescrive che le quote di
partecipazione al capitale sociale della Banca d’Italia possono essere cedute soltanto ad uno degli enti
pubblici indicati nel comma primo del medesimo articolo, ossia Casse di Risparmio, Istituti di credito
di diritto pubblico, Banche di interesse nazionale, istituti di previdenza ed assistenza. In proposito, si
ricordi che l’ultimo periodo del citato articolo prescrive che deve essere assicurata la permanenza
della partecipazione maggioritaria al capitale sociale della Banca d’Italia da parte di enti pubblici o di
società la cui maggioranza delle azioni con diritto di voto sia posseduta da enti pubblici.
Ad avviso del giudice di merito, il reddito dell’istituto proveniente dall’attività di circolazione della
moneta, dovrebbe vedere quale principale beneficiario non gruppi privati bensì lo Stato ed il popolo
cui, a norma dell’art. 1 della Costituzione,− appartiene la sovranità. L’attuale sistema di percezione e
distribuzione del signoraggio, dunque, rappresenterebbe un’illegittima usurpazione del diritto della
collettività a vedersi riconosciuta la proprietà della moneta in circolazione. Piuttosto, bisognerebbe
garantire il diritto di ciascun cittadino a percepire pro quota il reddito derivante dal signoreggio
monetario.
Alla stregua di tale percorso logico, il giudice di pace ha accolto la domanda attorea e ha condannato
la Banca convenuta, anche in via equitativa, a corrispondere alla controparte la somma di euro 87,00 a
titolo di risarcimento del danno derivante dalla illecita sottrazione del reddito da signoraggio, oltre gli
interessi legali dalla domanda al giorno del pagamento.
L’iter argomentativo percorso dalle Sezioni Unite Civili (sentenza n. 16751 del 21 luglio 2006)
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha cassato senza rinvio la sentenza del giudice di pace
leccese sulla base delle seguenti considerazioni.
In primo luogo la Corte, esaminando il primo dei motivi addotti con il ricorso, ha affrontato la
questione della legittimazione passiva della Banca d’Italia che, ad avviso di questa, avrebbe dovuto
essere negata.
Secondo la Corte, ha errato il giudice di pace nel riconoscere l’atto di citazione regolarmente
notificato alla Banca d’Italia quale articolazione locale della Banca Centrale Europea. Piuttosto,
osservano le Sezioni Unite, Banca d’Italia e Banca Centrale Europea sono soggetti giuridici distinti,
anche se istituzionalmente e funzionalmente collegati. Avendo essi autonoma e distinta personalità
giuridica, hanno anche distinta capacità processuale, onde il contradditorio instaurato con la Banca
d’Italia non poteva dirsi costituito anche nei confronti della Banca Centrale Europea.
I giudici di legittimità, quindi, sono passati all’esame del secondo dei motivi del ricorso con il quale la
Banca d’Italia ha inteso sottolineare come, in presenza di una pubblica potestà, qual’è quella relativa
all’emissione della moneta, il giudice sia privo di giurisdizione, non potendosi configurare in capo ad
alcuno una posizione giuridica giuridicamente rilevante.
Le Sezioni Unite hanno ritenuto fondato il sopra illustrato motivo di ricorso, osservando come la
pretesa attorea, volta a percepire direttamente e personalmente una quota proporzionale del
signoraggio monetario, sia stata basata su argomenti non di carattere giuridico bensì di carattere
storico ed economico attinenti al modo con cui gli Stati hanno esercitato ed esercitano attualmente il
potere di produrre reddito mediante la politica monetaria; essa è apparsa, in definitiva, finalizzata a
mettere in discussione le scelte con cui lo Stato, attraverso i suoi competenti organi istituzionali, ha
configurato la propria politica monetaria.
Giustamente il supremo giudice di legittimità ha messo in evidenza come l’Italia, aderendo all’Unione
Europea, si sia volontariamente assoggettata al Sistema Europeo delle Banche Centrali, tra i cui
compiti fondamentali l’art. 105 del Trattato U.E. comprende quello di definire e attuare la politica
monetaria dell’Unione. Alla Banca Centrale Europea, l’organismo centrale di detto Sistema, il
Trattato U.E. attribuisce espressamente il potere di autorizzare le banche nazionali all’emissione di
banconote all’interno della Comunità. Il reddito monetario così prodotto affluisce alla Banca centrale
Europea che lo ridistribuisce alle singole banche centrali nazionali secondo i criteri definiti nello
Statuto del SEBC (di cui al protocollo allegato al Trattato U.E.).
L’attribuzione del reddito da signoreggio monetario alla Banca d’Italia appare, pertanto, il frutto di
una precisa scelta di politica monetaria consacrata, peraltro, in un atto di produzione normativa a
carattere sovranazionale cui l’Italia ha aderito ratificandolo con legge.
In conclusione, ha notato il giudice di nomofilachia, ci troviamo di fronte ad una pretesa che esula
gioco forza dall’ambito della giurisdizione, sia essa del giudice ordinario sia del giudice
amministrativo, in quanto all’organo giurisdizionale non compete il sindacato sul modo in cui lo Stato
esplica le proprie funzioni sovrane, tra le quali rientrano la politica monetaria, la conclusione di
accordi internazionali o la partecipazione ad organismi sopranazionali. D’altro canto, rispetto a questi
ultimi poteri sovrani è pacifico che non sia possibile configurare una situazione di interesse protetto a
che gli atti in cui essi si estrinsecano assumano un determinato contenuto.
Sulla base di tali argomentazione le Sezioni Unite, accogliendo il secondo motivo di ricorso e
riconosciuto superfluo l’esame dei rimanenti motivi, hanno cassato senza rinvio la sentenza del
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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Signoraggio monetario e sindacato giurisdizionale
giudice di pace riconoscendo il difetto assoluto di giurisdizione.
In estrema sintesi, secondo la Corte di Cassazione, è inammissibile la pretesa del cittadino volta a
percepire il reddito consistente nel signoraggio monetario, posto che essa si traduce nella richiesta a
che un giudice si pronunci su quello che è un potere sovrano dello Stato, che, in quanto tale, è
insindacabile da parte di qualsiasi giudice. Logica ed indefettibile conclusione di ciò è il difetto
assoluto di giurisdizione riguardo ad una domanda che, presentando carattere metagiuridico, non
concerne una posizione giuridica suscettibile di tutela da parte dell’ordinamento giuridico né in
termini di diritto soggettivo né in termini di interesse legittimo.
Altalex Mese − numero 0 − Ottobre 2006
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