LA RESPONSABILITA` DELLO STATO Applicazione del Progetto di

Sondra Faccio
Canazei, 6 Settembre 2011
LA RESPONSABILITA' DELLO STATO
Applicazione del Progetto di Articoli sulla Responsabilità dello Stato
della Commissione di Diritto Internazionale
Introduzione
In tema di responsabilità dello Stato particolare rilievo assume l'analisi
della giurisprudenza dei tribunali arbitrali incaricati di dirimere le
questioni tra investitore e Stato in materia di investimenti diretti esteri.
Il contenzioso Stato-Investitore è cresciuto enormemente nelle ultime
decadi, in parallelo con l'aumento del numero dei trattati di investimento
bilaterale e degli accordi di investimento stipulati dagli Stati. Questi ultimi
sono strumenti attraverso i quali gli Stati garantiscono agli investitori della
controparte sovrana un certo grado di tutela contro un'eventuale azione
dello Stato ospitante atta a frustrare il valore dell'investimento. In
particolare, con questi accordi internazionali gli Stati riconoscono agli
investitori [individui] il diritto di agire direttamente contro di essi, davanti
a un tribunale arbitrale, all'uopo costituito. In altri termini, i trattati di
investimento bilaterale stipulati dagli Stati rappresentano la base giuridica
del diritto d'azione riconosciuto all'investitore. Dirtto che gli investitori di
tutto il mondo non hanno esitato ad esercitare chiamando in giudizio le
loro controparti istituzionali, e dando vita ad un ricco ed interessante corpo
giurisprudenziale.
Ad esso si intende fare riferimento per tracciare qualche breve
osservazione sull'applicazione del progetto di articoli sulla responsabilità
dello Stato, che dal 2001 ad oggi ha avuto grande eco all'interno delle
decisioni delle corti arbitrali. La disamina si soffermerà su due aspetti
fondamentali:
−
il richiamo alle disposizioni in materia di attribuzione della
condotta allo Stato (Capitolo II, artt. 4 ss),
−
l'applicazione delle disposizioni in tema di esclusione
dell'illiceità (Capitolo V, artt. 23 e 25).
L'attribuzione della Condotta allo Stato
In materia di investimenti diretti esteri, la condotta dello Stato viene in
rilievo quale fonte di responsabilità internazionale, quando essa gli è
attribuibile sulla base del diritto internazionale e costituisce una violazione
di un obbligo per esso vincolante, sancito dal diritto internazionale
consuetudinario o dal diritto pattizio [accordo di investimento e/o trattato
bilaterale, talvolta impegno contrattuale coperto da umbrella clause] (art.
2).
In Total S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/01, Decision
on Objections to Jurisdiction, 25 August 2006) nella disamina del caso gli
arbitri hanno fatto espresso riferimento ai due presupposti della
responsabilità enunciati dall'art. 2 del progetto di articoli, precisando “a
basic issue in the present dispute is whether Argentina has committed an
internationally wrongful act, that is whether it has breached the
international obligations contained in the BIT by conduct attributable to
it. As held by the International Law Commission, these two conditions are
sufficient to establish such a wrongful act giving rise to international
responsibility. Having caused damage is not an additional requirement.” Il
danno non è un elemento essenziale del rapporto di responsabilità anche se
nel diritto internazionale degli investimenti è difficile pensare che
l'investitore privato agisca contro lo Stato sovrano a tutela di un mero
danno giuridico. Di fatto, in mancanza di un vero e proprio danno
economico, i costi legati al procedimento arbitrale e il rischio di
compromettere lo sviluppo di futuri investimenti nello Stato convenuto e/o
in altri Stati fungono da disincentivi all'esercizio dell'azione da parte
dell'investitore. In altri termini, in assenza di un effettivo pregiudizio
economico, l'investitore non avrebbe interesse ad agire, perché altre
valutazioni di tipo pratico intervengono ad attenuare l'interesse ad ottenere
riparazione per la violazione [non dannosa] del precetto giuridico. In tali
casi, tuttavia, l'interesse ad agire potrebbe permanere in capo allo Stato di
nazionalità dell'investitore, il quale, non ragionando solo in termini di
opportunità economica ma anche in termini di opportunità politica,
potrebbe attivarsi attraverso altre vie, e.g. protezione diplomatica, per
assicurare il rispetto dell'obbligazione internazionale e ripristinare l'ordine
violato.
I trattati bilaterali di investimento, rappresentano la fonte principale dalla
quale i tribunali traggono le basi per fondare la responsabilità degli Stati,
ciò sia dal punto di vista dell'elemento soggettivo (regole applicabili per
l'attribuzione della condotta allo Stato), che dal punto di vista
dell'elemento oggettivo (violazione della norma di diritto internazionale).
Tuttavia, spesso i trattati non sono esaustivi e le regole di diritto
internazionale consuetudinario intervengono con funzione integrativa.
In Noble Ventures v. Romania,(ICSID case no. ARB/01/11, Award of 12
October 2005) il tribunale arbitrale osseva “as States are judicial persons,
one always has to raise the question whether acts committed by natural
persons who are allegedly in violation of international law are
attributable to a State. The BIT does not provide any answer to this
question. The rule of attribution can only be found in general international
law which supplements the BIT in this respect. Regarding general
international law on international responsibility, reference can be made to
the Draft Articles on State Responsibility as adopted on second reading
2001 by the International Law Commission and as commended to the
attention of Governments by the UN General Assembly in Res. 56/83 of
123 December 2001.. While those Draft Articles are not binding, they are
widely regarded as a codification of customary international law. The
2001 ILC Draft provides a whole sets of rules concerning attribution..”
Dal punto di vista dell'elemento soggettivo, i riferimenti al progetto di
articoli sono numerosi. Si propongono di seguito alcuni esempi.
In Jan de Nul NV and Dredging International NV v. Arab Republic of
Egypt, (ICSID case no. ARB/04/13, decision on jurisdiction of 16 June
2006) il tribunale ICSID richiama l'art. 4 del progetto di articoli e conclude
che lo Stato deve essere considerato responsabile per la condotta dei suoi
organi, ribadendo che ai fini del diritto internazionale lo Stato è trattato
come una singola persona giuridica. L'art. 4, prescisa il consesso di arbitri,
fa riferimento ai c.d. organi de jure investiti di potere dal diritto interno
dello Stato.
Per quanto riguarda gli enti che non sono organi dello Stato ai sensi
dell'art. 4 ma che sono investiti, sebbene temporaneamente, del potere di
esercitare prerogative dell'attività di governo, la corte arbitrale in Helnan
International Hotels A/S v. Republic of Egypt, (ICSID Case No.
ARB/05/19), ha precisato che i loro atti sono considerati come atti dello
Stato ai sensi del diritto internazionale, così come previsto dall'art. 5 del
progetto di Articoli. Richiamando il commento della Commissione di
diritto internazionale all'articolo 5 del progetto, il tribunale arbitrale in
Eureko BV v Republic of Poland (Partial Award of 19 August 2005), ha
chiarito che la ratio della disposizione in commento é da ricercare nella
volontà di prendere in considerazione il crescente fenomeno delle c.d.
Entità parastatali alle quali è attribuito l'esercizio di funzioni governative e
degli enti statali privatizzati che, nonostante il passaggio di proprietà da
pubblico a privato, continuano a mantenere alcune funzioni pubbliche e
regolamentari.
In taluni casi, l'operazione di attribuzione allo Stato della condotta dei suoi
organi puo' far sorgere alcune difficoltà, soprattutto quando la
responsabilità di questi è fatta derivare dalla violazione di obblighi di
carattere contrattuale assunti dall'organo con gli investitori stranieri. A tal
proposito, il tribunale in Eureko BV v Republic of Poland (Partial Award of
19 August 2005), ha precisato che ai fini dell'attribuzione della condotta
degli organi statali allo Stato è irrilevante il fatto che l'organo abbia agito
“as a private commercial actor” e/o che l'atto abbia natura di acta jure
gestionis. Così in Noble Ventures v Romania (ICSID case no. ARB/01/11,
Award of 12 October 2005), il tribunale arbitrale precisava, “the
distinction [between acta iure imperii and acta iure gestionis] plays an
important role in the field of sovereign immunity when one comes to the
question of whether a State can claim immunity before the courts of
another State. However, in the context of responsibility, it is difficult to see
why commercial acts, so called acta iure gestionis, should by definition
not be attributable while governmental acts, so called acta iure imperii,
should be attributable. The ILC draft does not maintain or support such a
distinction.”
Secondo la corte arbitrale dunque, la conclusione di un contratto o la sua
violazione sono atti attribuibili allo Stato ai sensi dell'art. 4 del progetto di
articoli. Tuttavia, sebbene attribuibili allo Stato, tali atti non integrano di
per sé degli illeciti internazionali. La presenza dell'elemento soggettivo
non determina automaticamente quello oggettivo e la violazione degli
obblighi [contrattuali] assunti dall'organo statale non si traduce
necessariamente ed automaticamente in una violazione delle obbligazioni
internazionali dello Stato [assunte, per esempio, nei confronti di un altro
Stato attraverso i c.d. Trattati di investimento bilaterale]. Per integrare il
c.d. Elemento oggettivo ovvero per ricondurre la violazione
dell'obbligazione contrattuale alla sfera della responsabilità internazionale
dello Stato alcuni tribunali arbitrali hanno fatto riferimento alla cd.
Umbrella clause, la quale rende le obbligazioni di carattere contrattuale
assunte dallo Stato agente iuri gestionis [anche attraverso i suoi organi]
obbligazioni rilevanti sul piano del diritto internazionale e in quanto tali
fonti di responsabilità internazionale. La c.d. Umbrella clause, inserita in
un trattato di investimento, impone agli Stati contraenti il dovere,
sanzionabile a livello di diritto internazionale, di adempiere a ogni obbligo
da essi assunto in tema di investimenti, compreso quello assunto attraverso
accordi contrattuali. Per usare la definizione adottata nella decisione del 12
ottobre 2005 nel caso Noble Ventures v Romania (ICSID case no.
ARB/01/11) “[a]n umbrella clause is usually seen as transforming
municipal law obligations into obligations directly cognizable in
international law.” Attraverso tale clausola le obbligazioni di tipo
contrattuale aventi ad oggetto investimenti diventano obbligazioni di
carattere internazionale e perciò atte a far sorgere la responsabilità dello
Stato. In Noble Ventures v Romania (ICSID case no. ARB/01/11, Award of
12 October 2005) il tribunale esplica tale meccanismo, precisando,
“breaches of a contract into which the State has entered are capable of
constituting a breach of international law by virtue of the breach of the
umbrella clause”. Nel caso CMS Gas Transmission Company v Argentine
Republic (ICSID Case No. ARB/01/8, Award of 12 May 2005), il tribunale
incaricato concluse che la Repubblica di Argentina era responsabile sul
piano internazionale per aver violato la c.d. Umbrella clause contenuta nel
trattato di investimento bilaterale da essa concluso con gli Stati Uniti. La
violazione si era concretizzata attraverso il mancato adempimento delle
clausole di stabilità contenute nei contratti di licenza garantiti a TGN
(società privatizzata oggetto dell'investimento straniero di CMS) dallo
Stato Argentino.
Il richiamo al progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato elaborato
dalla Commissione di diritto internazionale, ha rappresentato una vera e
propria miniera per le corti arbitrali, le quali hanno attinto a piene mani
dalle sue disposizioni non solo nel trattare della responsabilità degli Stati
ma anche in altri casi, soprattutto per avere dei riferimenti normativi in
tema di attribuzione. Per esempio, nel caso Tokios Tokles v Ukraine
(ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Objections to Jurisdiction of 29
April 2004), la giurisdizione del tribunale era subordinata dal trattato
bilaterale tra Ucraina e Lituania alla preventiva attivazione di negoziazioni
tra le parti che, nel caso di specie, erano intercorse tra la società controllata
in loco dall'investitore straniero (Lituano) e le autorità municipali di Kyiv
(Ucraina). Il tribunale arbitrale, chiamato a decidere se le parti avevano di
fatto adempiuto all'obbligo di negoziazione ad esse imposto dal trattato, ha
fatto riferimento in nota all'art. 4 del progetto di articoli sulla
responsabilità dello Stato, dando fondamento ai propri argomenti secondo i
quali la condotta delle autorità locali di Kyiv erano attribuibili allo Stato e
il presupposto della previa negoziazione era adempiuto.
Circostanze di Esclusione dell'Illiceità
In molti casi gli Stati, chiamati a rispondere della propria condotta, hanno
fatto ricorso alle disposizioni di cui al Capitolo V del progetto di articoli
sulla responsabilità dello Stato, adducendo a giustificazione delle proprie
azioni circostanze di forza maggiore e necessità.
In particolare, i paesi sud americani sono stati ripetutamente convenuti in
giudizio davanti alle corti arbitrali a causa di provvedimenti attuati in stato
di crisi [economica e sociale] ed hanno spesso fatto ricorso, con alterne
fortune, alle circostanze di cui agli articoli 23 forza maggiore e 25 stato di
necessità.
Per esempio, lo Stato Venezuelano ha addotto ragioni di forza maggiore
per giustificare la violazione di un contratto di concessione, che prevedeva
l'aumento periodico delle tariffe applicabili al transito su l'autostrada
gestita da Autopista Concesionada de Venezuela C.A. Il mancato aumento
delle tariffe era stato spiegato dallo Stato convenuto adducendo ragioni di
forza maggiore, ovvero di malcontento generale e di rischio concreto di
agitazioni popolari in conseguenza dell'aumento dei prezzi. Il tribunale
ICSID, chiamato a dirimire la controversia non ravvisò la presenza degli
elementi necessari [impossiblità della prestazione, imprevedibilità
dell'evento di forza maggiore, non attribuibilità dell'evento allo Stato] per
integrare la condizione di forza maggiore e rifiuto' l'argomento dello Stato
resistente. In particolare, ad opinione della corte il mancato aumento dei
prezzi, non era stato determinato da un evento imprevedibile. Di fatto, la
possibilità di sollevamenti popolari era ragionevolmente prospettabile alla
luce di precedenti episodi di protesta [nel 1989] determinati a loro volta
dall'aumento dei prezzi imposto da meccanismi contrattuali. Sulla base di
tali considerazioni, gli arbitri non sono andati oltre nella disamina dei
presupposti per la sussistenza della forza maggiore e lo Stato è stato
considerato responsabile per la violazione dell'obbligazione dedotta nel
contratto di concessione. I presupposti presi in considerazione dalla corte
arbitrale nel caso Autopista Concesionada de Venezuela C.A. v Bolivarian
Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/00/5, Award of 23
September 2003) rispecchiano pedissequamente la formulazione contenuta
nell'art. 23 del progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato. Il
tribunale arbitrale nel caso di specie ha fatto proprio il concetto di forza
maggiore così come formulato dalla Commissione di diritto internazionale.
Per quanto riguarda lo stato di necessità, esso è stato spesso richiamato in
seno agli arbitrati celebrati tra investitori stranieri e la Repubblica
Argentina in conseguenza delle misure di emergenza adottate dallo Stato
Argentino durante la grave crisi finanziaria del 2000. Nei vari casi proposti
al vaglio delle corti, perno fondamentale del ragionamento é stato l'art. 25
del progetto di articoli, piu' volte richiamato sia dalle parti che dagli arbitri
quale paramentro di valutazione dello stato di necessità. In CMS Gas
Transmission Company v Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/8,
Award of 12 May 2005) il tribunale“.. like the parties themselves,
considers that article 25 of the Articles on State responsibility adequately
reflects the state of customary international law on the question of
necessity” e lo prende a modello ai fini della valutazione della condotta
dello Stato argentino. In un altro caso, LG&E Energy Corp., LG&E
Capital Corp., LG&E International Inc. v Argentine Republic (ICSID Case
No. ARB/02/1, Decision on Liability of 3 October 2006), il tribunale
arbitrale incaricato, osservava “when a State invokes the state of necessity,
it has full knowledge of the fact that it deliberately chooses a procedure
that does not abide an international obligation. [sic] This deliberate
action on the part of the State is therefore subject to the requirements of
Article 25 of the Draft Articles, which must concur jointly and without
which it is not possible to exclude under international law the
wrongfulness of a State’s act that violates an international obligation.” Tra
i vari aspetti considerati, vi è quello previsto dall'art. 25 lettera (b) secondo
il quale lo Stato non puo' invocare lo stato di necessità come causa di
esclusione dell'illiceità di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi
internazionali se tale atto lede gravemente un interesse essenziale dello
Stato o degli Stati nei confronti dei quali l'obbligo sussiste, oppure della
comunità internazionale nel suo complesso. Nel caso di trattati bilaterali di
investimento, l'interesse dello Stato é mediato attraverso quello degli
investitori. In altre parole è interesse dello Stato a che l'interesse
dell'investitore sia garantito secondo le disposizioni del trattato. Per questa
ragione, le corti arbitrali sono giunte a precisare che nei casi aventi ad
oggetto una violazione di trattati di investimento per la quale si adduce la
circostanza della necessità, nella valutazione dei requisiti di cui all'art. 25 è
opportuno tenere in considerazione l'interesse dell'investitore “[because]
this particular kind of treaty is also of interest to investors as they are
specific beneficiaries and for investors the matter is indeed essential.” 1. In
Enron Corporation and Ponderosa Assets L.P. v Argentine Republic
(ICSID Case No. ARB/01/3, Award of 22 May 2007), il tribunale dopo
1
CMS Gas Transmission Company v Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/8, Award of 12 May 2005)
aver precisato “that it would consider the requirement of Article 25 of the
Articles on State Responsibility as to the act not seriously impairing an
essential interest of the State towards which the obligation exists in the
context of the Treaty obligations..” osserva che “in the context of
investment treaties there is still the need to take into consideration the
interests of the private entities who are the ultimate beneficiaries of those
obligations […] The essential interest of the Claimants would certainly be
seriously impaired by the operation of Article XI or state of necessity in
this case.” L'interpretazione data dalle corti arbitratli all'interesse dello
Stato enunciato all'art. 25 lett (b) del progetto di articoli attribuisce nuova
importanza al ruolo internazionale degli investitori. Il loro interesse alla
protezione dell'investimento, in sede arbitrale viene a coincidere con
l'interesse dello Stato nei confronti del quale l'obbligo sussiste.
Quest'ultimo, peraltro, rimane sullo sfondo del procedimento arbitrale, il
quale sorge per iniziativa dell'investitore contro lo Stato ritenuto
responsabile dell'illecito.
Sulla natura delle circostanze di esclusione dell'illiceità si é pronunciata la
Commissione di diritto internazionale nel suo commento agli articoli. La
Commissione le considera cause di esclusione della responsabilità
[secondary rule of international law] atte a giustificare l'illecito
internazionale ma non a farne venir meno la sussistenza. Non sembra che
la teoria opposta, che le considera vere e proprie cause di giustificazione
[primary rule of international law] atte ad escludere l'esistenza stessa della
fattispecie illecita, abbia avuto particolare successo nelle decisioni
arbitrali. In Sempra Energy International and Argentine Republic (ICSID
Case No. ARB/02/16, Award of 28 September 2007) il tribunale ha
appoggiato l'interpretazione della Commissione.
Ai sensi dell'art. 27 del progetto di articoli l'invocare una causa di
esclusione dell'illecito non pregiudica, il rispetto dell'obbligo in questione,
se e nella misura in cui la causa di esclusione dell'illiceità non sussiste più,
né la questione dell'indennizzo per ogni perdita causata dall'atto in
questione. Lo Stato è obbligato a indenizzare per ogni conseguenza
dannosa provocata dalla propria condotta sebbene lecita e/o giustificata da
una circostanza di esclusione dell'illiceità. L'ipotesi di cui all'art. 27 rientra
tra quelle indicate in via esemplificativa dalla Commissione nel commento
generale al progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato, in tale
commento la Commissione spiega “there may be cases where States incur
obligations to compensate for the injurious consequences of conduct
which is not prohibited, and may even be expressly permitted, by
international law (e.g. compensation for property duly taken for a public
purpose). There may also be cases where a State is obliged to restore the
status quo ante after some lawful activity has been completed.”
L'indennizzo dovuto ai sensi dell'art. 27, tuttavia, ha diversa natura rispetto
a quello previsto per la riparazione del pregiudizio arrecato dall'atto
internazionalmente illecito. La perdita che deve essere riparata secondo
l'art. 27 non coincide con il danno che deve essere risarcito ai sensi degli
artt. 34 e 36. Nel spiegare la distizione il tribunale arbitrale incaricato nel
caso CMS Gas Transmission Company v Argentine Republic (ICSID Case
No. ARB/01/8, Award of 12 May 2005) riprendeva lo stesso commento
della Commissione e ribadiva “the concept of damages [in article 34]
appears to have been broader than that of material loss in article 27”, e
aggiungeva, “the respondent had argued that if a state of necessity was
made out, no compensation would have been due.. [but] the respondent's
argument is tantamount to the assertion that a party to this kind of
treaty, .. is supposed to bear entirely the cost of the plea of the essential
interests of the other party”.
L'obbligo di indennizzare la controparte emerge chiaramente dalla
giurisprudenza in materia di investimenti, ma rimane dubbio il contenuto
di tale indennizzo. Nel caso LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp.,
LG&E International Inc. v Argentine Republic (ICSID Case No.
ARB/02/1, Decision on Liability of 3 October 2006) il tribunale ha
ritenuto non indennizzabili i danni subiti dall'investitore durante lo stato di
necessità; mentre nel caso Mitchell v Democratic Republic of the Congo,
(ICSID Case No. ARB/99/7, Decision on Annulment of 1 November
2006), il comitato istituito per giudicare sull'annullamento della precedente
decisione arbitrale ha precisato che “even if the Arbitral Tribunal had
concluded... that they [the measures] were not wrongful, this would not
necessarily have had any impact on evaluating the act of dispossessing
Mr. Mitchell, and on the need of compensation; possibly, it could have had
an influence on the calculation of the amount of such compensation”.
Conclusioni
La giurisprudenza arbitrale in materia di investimenti ha riconosciuto
piena dignità al progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato,
richiamandoli esplicitamente in diverse occasioni quali fonti di diritto
internazionale consuetudinario. Gli articoli hanno svolto funzione
integrativa e sono intervenuti a completare le disposizioni dei trattati di
investimento. Per gli arbitri il progetto di articoli ha rappresentato un agile
strumento di consultazione, del quale hanno confermato la valenza pratica
e contenutistica. La giurisprudenza dei tribunali arbitrali, attraverso i suoi
richiami alle disposizioni del progetto di articoli sulla responsabilità dello
Stato, ha contribuito a consolidare lo status consuetudinario delle regole
codificate dalla Commissione di Diritto Internazionale.
Nelle controversie in materia di investimento gli Stati sono chiamati in
giudizio dagli investitori che ne invocano la responsabilità a livello
internazionale. Sono gli interessi degli investitori consacrati nei trattati e/o
nei contratti coperti da umbrella clause ad essere lesi dalla condotta degli
Stati e sono questi che devono essere presi in considerazione nella
valutazione della responsabilità dello Stato e delle sue conseguenze. Ecco
dunque che i parametri interpretativi offerti dal progetto di articoli
assumono nuovi contenuti. Così, qualora lo Stato resistente invocasse lo
stato di necessità ex art. 25, la valutazione della condizione di cui alla lett.
b, ovvero “l'assenza di una lesione ad un interesse essenziale dello Stato
nei confronti dei quali l'obbligo sussiste”, non potrà prescindere dalla
considerazione degli interessi degli investitori in concreto agenti in
giudizio e danneggiati nei loro affari dall'azione dello Stato convenuto.
Allo stesso modo, la misura dell'indennizzo e dell'eventuale risarcimento,
qualora fosse riscontrata l'esistenza di un illecito internazionale, deve
essere commisurata al valore dell'investimento, alla perdita subita
dall'investiotore, al suo mancato guadagno, alle spese e ai danni da esso
patititi. In altre parole, il punto di rifermento rimane l'individuo/investitore,
non lo Stato di nazionalità dello stesso, il quale viene in rilievo solo in via
mediata rimanendo per lo piu' sullo sfondo quale strumento di
legittimazione dell'agire dell'individuo sul piano internazionale.