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Le novità del “Decreto Sviluppo” in tema di filtro in Appello e giudizio di Cassazione
Introduzione: Avv. Giorgio Tarzia
Relatori: Avv. Oscar Pistolesi – Prof. Avv. Lotario Dittrich
LE NOVITA’ DEL “DECRETO SVILUPPO” IN TEMA DI
FILTRO IN APPELLO E GIUDIZIO DI CASSAZIONE
VIDEORIPRESA DEL 17 DICEMBRE 2012
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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Introduzione: Avv. Giorgio Tarzia
Relatori: Avv. Oscar Pistolesi – Prof. Avv. Lotario Dittrich
Introduzione dell’Avv. Giorgio Tarzia
Buongiorno a tutti, oggi il nostro incontro è dedicato al tema del filtro in appello,
introdotto dal “Decreto Sviluppo, recentissimamente, che presenta, effettivamente,
per chi pratica il processo civile aspetti problematici, non lievi. Io vi dico che,
abbiamo qui il professor Lotario Dittrich e l’avvocato e collega, amico Oscar
Pistolesi che ci parleranno di questi argomenti, con le diverse scansioni, che forse
avrete visto anche sul sito, tutti i vari problemi che crea questa nuova normativa.
Voglio aggiungere che mi sarebbe piaciuto avere anche un magistrato della nostra
corte d’appello civile, insieme a loro naturalmente, a parlarci di questo argomento,
ma ho capito che, anche in seno alla nostra corte d’appello, si stanno ancora
meditando gli orientamenti su come applicare questa riforma, e questo è il motivo per
cui oggi non abbiamo anche la presenza di un magistrato che avrebbe dovuto
esprimere degli orientamenti che, probabilmente, non si sono ancora formati. Questo
sottolinea, se mai ve ne fosse bisogno, la problematicità di questa riforma procedurale
di cui ci parleranno il professor Dittrich e l’avvocato Pistolesi. Io non tolgo più
spazio, li ringrazio molto, a nome del nostro Ordine, per questa lezione che hanno
accettato di fare, e passo immediatamente la parola. Comincia… l’avvocato Pistolesi.
Intervento dell’Avv. Oscar Pistolesi
Grazie, Giorgio, buongiorno a tutti i colleghi. Le novità del “Decreto Sviluppo”, che
sono state approvate con la recente legge, prima il decreto, poi la legge di
conversione n° 134 del 2012, hanno… danno luogo a tutta una serie di problematiche
che oggi, ancora, evidentemente, non sono, non dico definite, ma neanche affrontate
dalla magistratura. Questo perché, in base alla disciplina transitoria, l’articolo 54 del
decreto legge, secondo comma, la nuova disciplina è entrata in vigore a far tempo
dall’11 settembre 2012 o meglio, più precisamente, si parla di notifica avvenuta, di
atti di appello successivi all’11 settembre, o di deposito, ovviamente, col deposito ci
si riferisce agli appelli che vengono fatti, che vengono proposti con la forma del
ricorso, quindi, essenzialmente, lavoro e locazione in base al rinvio. Io mi occuperò
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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dei tre punti - c’è la locandina che è stata diffusa dall’Ordine - i tre punti che sono,
essenzialmente, quelli del doppio filtro in appello, cosiddetti sintetizzanti dalla
terminologia ormai acquisita, e cioè: motivazione dell’atto d’appello, il nuovo
articolo 342 e, connesso, la redazione dell’atto d’appello, nuove tecniche difensive.
Sì, c’è da dire che di nuovo non c’è mai niente, però rivedere le tecniche difensive
che possono consentirci di redigere un atto d’appello con una certa tranquillità. E poi
la questione, il secondo filtro che è rappresentato dalla famosa, dal famoso inciso
“una ragionevole probabilità, cioè l’esistenza di una ragionevole probabilità di
accoglimento”. Ora, i requisiti di forma, contenuto dell’atto d’appello sono contenuti
nell’articolo 342, e qui sarebbe utile, non so se voi ne siate forniti, forse si potevano
fare delle slide, della… dei due testi del vecchio articolo 342 e il nuovo articolo 342,
perché qui, evidentemente, quando si parla di vedere come deve essere redatto il
nuovo atto d’appello, è chiaro che non è che mi soffermerò su come… su quegli
elementi che rimangono uguali perché su quello nulla c’è da dire, ma proprio su
queste differenze, di vedere come vanno interpretate. Sul punto, come ho detto, non
c’è giurisprudenza, perché almeno, al momento non… a meno che poi il professore ci
possa aiutare, però c’è la dottrina, la dottrina che… si è sbizzarrita in varie tesi, che
poi vedremo, soprattutto sul concetto di ragionevole probabilità di accoglimento, ma
la dottrina, diciamo subito, sostanzialmente, critica, perché hanno detto, insomma,
hanno fatto questa modifica che poi… era utile?, si poteva già arrivare alla stessa
conseguenze sulla base di… della normativa vigente?, è dannosa? cosa crea?... cosa
non… certamente, la dottrina cosa fa? Cerca di prevedere di supporre che cosa potrà
dire la magistratura, perché quello… tutti… in dottrina parliamo avvocati… tutti noi,
viene un’idea, contribuisce e cerca di prevedere cosa dirà. Ora, io dico questo: e
proprio lo dico qui da avvocato, perché secondo me, quando parliamo oggi di
individuare la tecnica difensiva, secondo me non bisogna tanto andare a cercare
l’aspetto teorico, l’aspetto della dottrina della normativa in astratto, perché io credo,
come vedremo, poi, altrimenti, non si arriva da nessuna parte. Questo proprio in
mancanza di una giurisprudenza tantomeno consolidata; quindi, io, nell’individuare
quella che potrebbe essere una redazione di tecnica difensiva, ripeto, che, poi,
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individua… che propongo ai colleghi e ogni collega si farà la sua idea, farà la sua
valutazione se è giusta, se è sbagliata, perché, ripeto, qui andiamo empiricamente e
cerchiamo di capire. Io penso che questa individuazione, prima di entrare nel merito,
come metodologia debba seguire… io indicato cinque criteri, cioè il primo criterio è
quello della prudenza e della avvedutezza, e, non ultima, della responsabilità
professionale che grava sull’avvocato cioè quando noi andiamo a capire, a vedere
come dobbiamo fare un nuovo atto d’appello, poi dobbiamo anzitutto tener conto di
questo ciò non individuare quella che sarà la situazione astratta, giuridica, perfetta,
perché questa lo dirà la giurisprudenza e magari ci saranno contrasti, ma di fare
qualche cosa che possa essere per noi tranquillizzante per evitare di esporre il cliente
ad un appello dichiarato inammissibile. Il che sarebbe ovviamente molto grave. La
seconda… criterio è un vecchio brocardo, un vecchio detto, giuridico e cioè che quod
abundat non vitiat o non nocet. Cioè nella individuazione dei criteri e del contenuto
dell’appello, tener presente che se si dice qualcosa in più normalmente non nuoce e
non danneggia, il rischio è se si dice qualcosa in meno; quindi , nell’ambito del
criterio della prudenza e della avvedutezza dell’avvocato come tutti dobbiamo fare è
meglio, eventualmente, nel dubbio andare a dire qualcosa in più; l’appello,
eventualmente, ridondante non sarà dichiarato inammissibile, perché ovviamente non
c’è nessuna norma - tantomeno la nuova disciplina - che dice questo. Quindi, questo è
un altro criterio. Dopodiché, l’ultimo criterio, secondo me, prudenziale è nel dubbio,
cosa facciamo è meglio fare una… proporre un appello inammissibile o meglio
omettere un appello ammissibile?, questa è una bella domanda cioè se io mi trovo di
fronte a una situazione di incertezza io avvocato… è meglio comunque appellare e il
rischio di sentire dichiarare inammissibile per effetto del filtro oppure vediamo un
po’… oppure omettere, astenermi e, poi, magari, questo appello era accoglibile?,
vediamo… era ammissibile? Vediamo le conseguenze, perché qui parliamo di fatti
concreti, pratici, perché, ripeto, qui parliamo tra avvocati, se io dichiaro… faccio un
appello nel dubbio… che è poi… viene dichiarato inammissibile, io mi devo
premurare di andare dal cliente e dire: guarda che io… c’è questa sentenza… io ho
dei dubbi, secondo me questa sentenza è motivata molto bene quindi è probabile che
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venga dichiarato ammissibile cosa facciamo? l’appello lo facciamo?, non lo
facciamo?, il rischio in questo caso è la condanna alle spese, se poi viene dichiarato
inammissibile, però il cliente debitamente informato e debitamente, magari con la
dovuta precisazione scritta, si fa un appello e viene dichiarato inammissibile e il male
è questo. Più grave, secondo me, sarebbe quello di avere una sentenza, si va dal
cliente: no, no qui è inutile l’appello… io non lo vedo… è assolutamente
inammissibile, ce lo dichiarano inammissibile; poi, magari, va da un altro avvocato e
oppure da uno, da altri due e gli dicono: no, guardi che questo appello lei, magari,
aveva possibilità di spuntarla e quindi il danno in questo caso non è più le spese ma di
avere perso eventualmente una chance di una controversia favorevole. Quindi, ho
detto, criterio di avvedutezza e di prudenza, criterio di quod abundat non vitiat,
meglio stare al di sopra di quello che è strettamente dovuto, e il criterio di questo che
ho detto è meglio nel dubbio debitamente informando il cliente rischiare
l’inammissibilità, dettoquesto, si può passare a vedere quello che è il contenuto
specifico. Ora, se si guarda il… se di fa il confronto tra le due norme vediamo che
prima che di requisiti nuovi, bisogna vedere quello che è rimasto perché non è che la
nuova norma il nuovo 340… articolo 342 ha completamente cancellato. Per esempio,
prima cosa rimangono i requisiti di cui all’articolo 163 bis, codice di procedura,
quelli che relativi all’atto di citazione. Quindi, così come prima, quindi indicazione
delle parti ovviamente l’indicazione della… delle… della… della residenza, adesso il
codice fiscale, insomma tutti i requisiti che c’erano prima dell’articolo 163 devono
rimanere, quindi questi rimangono. Rimangono anche i termini a comparire, che sono
quelli già previsti appunto, dall’articolo 392 ovvero quelli non minori, termini liberi
non minori di quelli previsti all’articolo 163 bis, quindi requisiti 163 e termine a
comparire 163 bis rim… devono essere sempre nell’atto d’appello. Poi c’è da dire
un’altra cosa e questo anche se la norma… non lo dicono, queste norme, questa
norma cioè l’atto d’appello rimane sempre un’impugnazione come si è detto
cosiddetta sostitutiva un’impugnazione cioè che è volta a sost… a raggiungere una
sentenza che si sostituisca alla sentenza di primo grado, non è che la nuova rifo… che
la riforma abbia trasformato come un giudizio di cassazione che deve cassare, resci…
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annullare e poi rimandare, quindi questo cosa vuol dire?, che permane il cosiddetto
effetto devolutivo previsto dall’articolo 346 e cioè che tutto ciò che… le eccezioni, le
domande che non sono riproposte, svolte in primo grado, si intendano abbandonate;
quindi, attenzione, non è che quando io vedo il nuovo articolo 342 devo ritenere che è
avulso ovviamente dal resto… dalla residua… dalla materia sistematica dell’appello.
Quindi, dobbiamo riportare requisiti cioè 163 bis, i termini son quelli e tutte le
domande e le eccezioni che non sono state svolte nel primo grado, quindi questo. E
vediamo, invece, adesso, le modifiche. La prima cosa che lascia un po’ devo dire io
dubbioso, poi vediamo anche cosa il professore potrà, potrà dissolvermi questi dubbi,
cioè viene eliminato l’inciso della necessità della esposizione sommaria dei fatti.
Cioè, oggi, oggi, fino all’undici, fino a oggi, fino a ieri, vecchio articolo 342
richiedeva l’esposizione sommaria dei fatti, questo inciso è stato cancellato. Allora, a
uno viene da pensare e dire: ma perché l’hanno cancellato? Prima di tutto e allora chi
la fa l’esposizione dei fatti ancorché sommaria? Chi la fa? La farà la corte d’appello,
il giudice dell’appello nella sentenza, se le parti non devono farla. Ma la domanda è:
ma a chi giova?, perché è stata eliminata l’esposizione sommaria?, che vantaggi dà
eliminare una sintesi dei fatti ancorché sommaria? La ratio c’è, ovviamente, non è
che la norma è irragionevole, almeno a mio parere, la ratio è quella che i fatti
vengono ora frantumati, frazionati in funzione dei motivi, che dopo vedremo quando
ci sono i requisiti; quindi, l’idea, secondo me, del legislatore è dire: basta fare quelle
esposizioni lunghe, dove sostanzialmente non si dice cosa si contesta, cosa non si
contesta; i fatti devono essere riportati punto per punto, in occasione dei singoli
motivi. Benissimo, ma, io mi chiedo, sopprimere questa esposizione sommaria dei
fatti è utile? Secondo me, no, anzi! Fare un’esposizione sommaria dei fatti lo stesso è
dannosa?, a chi? Non vedo quale danno possa fare. Allora, tantomeno può creare un
motivo di inammissibilità del ricorso… del… dell’atto di appello. Quindi, benché io
ritengo questo… però è un’opinione, ripeto, che non è… non trova ancora riscontro
anche per i criteri di prudenza, detti sopra, e di essere sicuri al limite di dire qualcosa
di più che può essere superfluo anziché qualcosa di meno, ripeto perché qui parliamo
da avvocati, quando sarà la Cassazione che dirà quello che è giusto darà la sua
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opinione. Ma, da avvocati, io, soprattutto nelle cause un po’ contorte in punto di fatto,
che non si risolvono in poche righe, in pochi elementi, in pochi… io un’esposizione
dei fatti sommari… sommaria, ovviamente sintetica, io la farei e credo che la farò al
prossimo atto d’appello. Dopodiché, verranno riprese le singole parti di fatto, che
verranno contestate nel… nella parte dei motivi… anzi, secondo me sempre,
un’esposizione sommaria dei fatti, ripeto, sintetica secondo me può essere gradita dal
giudice all’appello, perché, soprattutto quando ci son, ripeto, dei fatti contorti… il
giudice d’appello può gradire nell’atto di appello di veder i fatti come vengono
sintetizzati da una parte e i fatti come vengono sintetizzati dall’altra. Quindi, io credo
che dannosa non sia… l’inammissibilità non la possa comportare e possa, invece, in
queste situazioni, risultare utile al giudice dell’appello.
Detto questo, abbiamo un altro inciso che viene eliminato dalla prima norma; quindi,
non c’è più l’esposizione sommaria dei fatti, però, secondo me almeno, a mia
opinione si può ugualmente proseguire entro questi limiti. Vengono eliminati,
vengono eliminati le… la esposizione dei motivi specifici dell’impugnazione. Allora,
qui, anche qui, la prima domanda: perché li hanno eliminati, può darsi… possibile
che adesso i motivi non debbano essere più specifici? No. E’ evidente, anche perché
la tendenza di tutto il nostro sistema processuale delle impugnazioni in cassazione è
quello di arrivare sempre… quindi, è impossibile credere che prima si… il vecchio
rito… il… vecchia norma ammettesse e richiedesse i motivi specifici e oggi, invece, i
motivi debbano essere generici, assolutamente. Quindi, anche qui, secondo me, la
esclusione è dovuta dal fatto, come vedremo adesso, che i singoli motivi devono
essere individuati in funzione di determinate parti della sentenza richiamata e si
ritiene che, quindi, la specificità dei motivi prima richiesta sia implicita in questa
indicazione e in questa specificazione dei requisiti di cui al numero uno e due del
nuovo articolo 342. Sempre come mia opinione personale, io, i motivi… i motivi,
ovviamente, li farei… li farò sempre specifici o almeno cercherò di farli specifici
anche se, ovviamente, c’è stata l’eliminazione della nuova norma, ma, perché, ripeto,
credo che la tendenza sia quella di avere non più una contrapposizione tra quello che
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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dice la sentenza e esporre la propria tesi, bisogna colpire quelle parti di sentenza
individuandole e dire “questo non è giusto per questo motivo, questo non è giusto per
questo motivo, questo non è giusto per questo motivo”, che è un po’ la tendenza, un
po’, credo, la filosofia che pervade questa nuova disciplina. Adesso andiamo a vedere
i requisiti previsti al punto uno e al punto due. Che sono poi il cuore della norma.
Cioè, l’atto d’appello richiede, punto uno: l’indicazioni delle parti del provvedimento
che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del
fatto compiuta dal giudice del primo grado. Ora, io, leggendola e rileggendola e,
naturalmente, leggendo la la dottrina, leggendo… informandomi, studiando la
questione, in realtà mi pare che in questo punto uno ci siano due requisiti in uno, di
indicazione, cioè c’è l’indicazione delle parti del provvedimento che si intende
appellare e c’è l’indicazione delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione
di fatto compiuta dal giudice. Quindi, prima cosa: indicazione delle parti del
provvedimento che si intende appellare; io, anche riprendendo dei commenti che
avevo letto da qualche parte, credo che questa frase non sia stata fatta in maniera
grammaticalmente corretta, sotto, in questo senso, nel senso che siccome si dice
indicat… devo indicare, le parti del provvedimento che si intende appellare. Siccome
“che si intende” è un verbo al, al singolare terza, persona singolare, si intende, si deve
riferire al provvedimento, quindi: indicazioni delle parti del provvedimento che si
intende appellare. Ma, se si legge così, mi sembra che non abbia nessun senso,
perché, cosa vuol dire?, io devo indicare le parti del provvedimento che intendo
appellare?, cioè di questa sentenza devo indicare le parti, quali parti? Diventa privo
di… quindi, è più logico ritenere che “che si intende” debba essere inteso come che si
intendono quindi le parti del provvedimento che si intendono appellare; allora, così
ha un senso, io devo anzitutto indicare le parti del provvedimento che si intendono…,
quindi, le parti, non il provvedimento… devo… perché il provvedimento quello e
rimane quello: è la sentenza, è l’ordinanza o quello che è; quindi, indicazione delle
parti del provvedimento che si intende… che si intendono appellare. Ma qui io mi
ponevo questo dubbio, allora. Ma cosa significa indicazione? Devo indicare le parti
del provvedimento… indicare… indicare vuol dire puntare l’indice, vuol dire
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evidenziare, vuol dire segnalare, indicare. Ma cosa… come si indica una parte di un
provvedimento? Se lo è posto questo il legislatore?, io indico la parte del
provvedimento che voglio impugnare - è questa - allora, se la parte del
provvedimento fosse individuata da numeri, da lettere, da paragrafi, allora si può
indicare. Indico la parte sub punto uno paragrafo uno, due del provvedimento, indico
quella parte che non è… E dove non c’è?, se, invece, la motivazione, la sentenza è
tutto un unico, non è divisa in paragrafi, com’è che indico la parte? Allora, qui sorge
il sospetto che, sempre qui per la prudenza che ci deve guidare, indicare possa voler
dire trascrivere, tornando così… e rifacendoci al principio dell’autosufficienza del
ricorso e del controricorso per cassazione. Perché, altrimenti, indicare una parte di un
provvedimento… come indico se non se non è indicabile? Allora, nel dubbio la prima
cosa indicare la parte del provvedimento che si intende appellare, prima cosa. Però,
questa è generica e, infatti, questo inciso viene specificato per spiegare quali sono
queste parti e la prima cosa che dice è le modifiche che vengono richieste alla
ricostruzione di fatto compiuta dal giudice, di primo grado. Anche qui, devo indicare
le modifiche che vengono richieste alla ricostruzione; allora, anche qui, indicare
regge il verbo che regge, la indicaz…, quindi le modifiche e la ricostruzione cosa
vuol dire? Nel dubbio, bisogna trascrivere anche qui, o sintetizzare ma in maniera
molto precisa, molto pregnante. E allora, si dice indicare le modifiche che vengono
richieste ala ricostruzione del fatto; quindi, qui, stiamo parlando dell’appello in punto
di fatto. Quindi, se io devo indicare le modifiche alla ricostruzione, le mie
modifiche… devo prima cosa devo indicare la ricostruzione che io ritengo
censurabile, quindi l’atto d’appello - oltre quei requisiti che abbiamo visto e ripeto
articolo 163 e tutto quel… - deve indicare la ricostruzione che del fatto che si ritiene
censurabile. Per esempio, un incidente stradale si… è avvenuto, il giudice ha
accertato e dichiara che non ha rispettato lo stop e quindi ha investito un pedone che
camminava. A questo punto, questa è la ricostruzione del fatto, e io devo dire
“censuro, l’appellante contesta e censura la ricostruzione del fatto del giudice di
primo grado laddove ha ritenuto che il… l’autoveicolo xy ha superato… non
rispettava lo stop faceva così”, ricostruzione del fatto. Quindi, gliela devo indicare.
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Poi, viene, a questo punto la indicazione delle modifiche che io… che vengono
richieste dall’appellante e qui, è ovvio, la questione è anche più chiara, perché qui
non si tratta di ritrascrivere, ma si tratta di dire la propria versione contrastante,
quindi, secondo me, si dovrà dire, tale ricostruzione non può essere condivisa, non è
accettabile, è erronea in quanto la ricostruzione del fatto o, comunque, i fatti si sono
verificati nella seguente diversa maniera e cioè questo non si è fermato eccetera,
eccetera, eccetera, eccetera. Quindi, ricostruzione del fatto, specifica, e modifica del
fatto così come viene proposta dalla appellante. Quindi, quello che, secondo me, si
vuole evitare è evitare che ci sia, come ho detto, una semplice contrapposizione, la
sentenza ricostruisce i fatti in un modo, io dò una mia versione dei fatti, in maniera
generica sì che poi si legge, si ricostruisce, si capisce, confrontando, però, secondo
me, il limite di ammissibilità oggi è quello… vogliamo proprio individuare, fatto per
fatto, ricostruzione per ricostruzione, quindi, non più tutto… quindi, se una vicenda è
composta di due, tre, quattro circostanze di fatto accertate dal giudice bisognerà
partire una per una e circostanza… questo così, questo dice questo, noi contestiamo,
perché la ricostruzione è avenuto in questo modo. Per quanto riguarda, poi, il punto
due… anche nel punto due abbiamo secondo me delle dei sottorequisiti, cioè
l’articolo… quindi l’articolo uno, sostanzialmente, riguarda il fatto il punto due dice che un po’ più complesso - l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione
della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. Allora, secondo
me, qui, da questa… inciso si devono, si possono individuare tre requisiti di
ammissibilità, sempre nell’ottica di una prudenza che ci deve guidare: cioè la prima
cosa, si parla di circostanze da cui deriva la violazione della legge; quindi, la prima
cosa bisogna individuare la violazione della legge. Quindi, non si può più fare un
appello dove si dica è illegittima questa affermazione, questa ricostruzione, questa
opinione, perché le cosa si devono ritenere, no, bisogna dire, è stata violata questa
norma questa …. Un po’ come, d’altra parte, avviene dinanzi alla Corte di
Cassazione dove, appunto, si richiede la violazione… la violazio…la indicazione
delle norme… delle leggi; quindi, qui, sempre in via prudenziale e in attesa che la
giurisprudenza non chiarisca, ma io ritengo che sia opportuno e sia utile fare
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riferimento, sostanzialmente, ai punti da uno a quattro dell’articolo 360 nella
violazione della legge, perché quando la norma mi dice bisogna indicare la violazione
della legge, la violazione della legge sono, in base all’articolo 360 primo comma,
motivi attinenti alla giurisdizione e, ovviamente, sono questioni di legge, violazioni
di legge o di convenzioni internazionali. Violazioni delle norme sulla competenza e
anche qui, ovviamente, parliamo di norme, violazioni di legge, violazione o
applicazione di norme di diritto e nullità della sentenza del procedimento, quindi se si
dice che è nulla la sentenza, è stata violata questa norma, perché, quindi, comporta la
nullità. L’unico dubbio qui, che l’articolo tre sappiamo che ha introdotto anche la
violazione di contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro e quindi su questo per la
verità non mi sentirei di dire una… di dare una… una soluzione; se c’è, quando si
parla di violazione di… della legge debba accorparsi anche la violazione non lo so,
questo francamente è un aspetto che dovrà essere approfondito perché già ne… ne…
ne… nelle… numerose, nei numerosi problemi che nascono dalle interpretazioni di
questa normativa questo è un aspetto che poi andrà… o non so se il professore avrà
modo di poterlo… di poterlo individuare. Quindi, la violazione della norma.
Secondo: le circostanze da cui deriva la violazione della legge. E questo secondo me
secondo me, secondo la mia… l’opinione che mi sono fatto studiando la questione è
l’aspetto più delicato, e più… perché?, perché, se noi parliamo e intendiamo le
circostanze, come circostanze di fatto in senso stretto, mah, probabilmente qui si
tratterebbe di una sorta di duplicazione di quello che è il punto uno, dove parliamo di
modi, di indicazioni delle parti del provvedimento che si intendano appellare e la
ricostruzione di fatto. Quindi, se noi dobbiamo dire la violazione dell’articolo deriva
da questa circostanza va bene; però, come sappiamo, la violazione della legge può
dipendere non dalle circostanze di fatto soltanto o da una ricostruzione, ma, come
sappiamo, può derivare da un’errata lettura dei giudice, un’errata interpretazione
della norma, una opinione non condivisibile, una situazione di contrasto di
giurisprudenza o, comunque, di una motivazione omessa su un punto decisivo o
contraddittoria o addiri… o insufficiente. Allora, questi aspetti da cui derivano la
violazione della legge, se noi leggiamo circostanze come circostanze di fatto
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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sarebbero al di fuori, mi sembra; perché, allora, dov’è che la norma… che mi spiega
che i motivi dell’appello in vengano disciplinati, quando si parli di motivi connessi
appunto ad una sentenza male… mal motivata o in maniera contraddittoria oppure
sulla base di un’opinione di una ricostruzione diritto o di un’opinione o di
interpretazione di un contratto, di una lettura di documenti quindi, io ho la
sensazione, però anche qui, ripeto, è una sensazione, che quando si parla di
indicazione delle circostanze, circostanze forse non vada inteso come circostanze di
fatto in senso stretto, perché sarebbe un po’… ma in circostanze di tutte queste
allegazioni, affermazioni in fatto o in diritto o omissioni che compaiono nella
sentenza e che comportano, appunto, la cui… la cui presenza comporta una
violazione di legge. Questo perché altrimenti, per esempio, una sentenza può essere
anche ingiusta… noi sappiamo ingiusta perché comporta non soltanto il legittimo
ingiusta dov’è che è previsto dalla… dal nuovo atto, dal nuovo articolo che si deve
colpire la motivazione omessa o contraddittoria o insufficiente? Se il giudice ha
intrepretato male, noi riteniamo che abbia interpretato male o un documento o una
norma, da dove risulta che…?, probabilmente è così perché altrimenti credo che
sarebbe abbastanza priva di contenuto, di contenuto precettivo questa norma sulla
ammissibilità, se l’esigenza è quella, appunto, di creare un filtro. E, infine, c’è,
ovviamente… quindi, abbiamo detto indicazione della legge violata, indicazione del
fatto e quindi dell’allegazione del fatto, comunque, della mal cattiva interpretazione,
dell’omissione o della carenza della… della sentenza e poi, però, naturalmente, ci
vuole la rilevanza ai fini della decisione impugnata. Beh, qui c’è poco da dire sotto
l’aspetto operativo: è chiaro, non bisogna andare a fare una appello per sostenere, per
dedurre una circostanze inidonea o un errore di fatto, la cui correzione non conduca
ad alcun risultato. Quindi, io credo che sotto questo profilo il concetto della rilevanza
stia alla sensibilità di ciascun… di ogni operatore del diritto il quale si deve appunto
da sé fare una valutazione che però non credo sia particolarmente difficile.
Il secondo filtro che è rappresentato ed è stato introdotto all’articolo 348 bis, della…
che tutto ruota su un inciso e cioè inammissibilità quando non ci sia una ragione…
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data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
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quando l’appello, quando l’impugnazione non ha un ragionevole probabilità di essere
accolta. Ora, anzitutto, questa disciplina del secondo filtro, chiamiamolo così, non
vale, ci sono delle esclusioni, esplicite dove c’è poco da dire, e cioè non si applicano
alle cause in cui è previsto l’intervento del pubblico ministero, articolo 70 del codice
di procedura, è nella… procedimenti di cognizione sommaria articolo 702 ter, e
quater per cui l’appello non segue non è disciplinato… questo procedimento di
cognizione… non… l’appello non trova questo limite, questo filtro. La motivazione
è… possono essere varie sì, probabilmente, si dice è talmente veloce è talmente
rapido che va a conclusione subito, è inutile andare a fare un filtro pregiudiziale.
Detto questo, la prima domanda che ci si è fatta tutti che è dovevamo fare è “ma qual
è l’utilità di questo doppio filtro?, è utile?”, beh, sembrerebbe utile perché dice
sfronda, così come in Cassazione, il lavoro e gli appelli e sfronda il lavoro dei
giudici. Niente di men vero. Perché in questo modo, come discutevamo con Giorgio
Tarzia, questo qui sta già comportando e comporterà un incremento del lavoro per i
giudici dell’appello i quali dovranno fissare in udienza, discutere l’ammissibilità,
studiarsi dall’inizio l’appello, essere pronti, farsi un convincimento e così, poi, in
Cassazione. Quindi, io credo che questa norma, come sempre, spesso il… il
legislatore non valutando bene la portata dei suoi, dei suoi interventi, in questo caso,
forse, ha avuto l’effetto contrario, cioè di creare un… un ulteriore impiego, necessità
di impiego di magistrati impegnati a occuparsi e a fare questa valutazione della
ragionevole probabilità di accoglimento, se c’è o se non c’è che non è facile che
implica uno studio perché, ripeto, poi, andare a vedere un appello, completamente,
leggerlo attentamente e compiutamente, è un lavoro che… implica vedere una
parte… quindi è un lavoro impegnativo. Primo motivo. Secondo motivo, si è detto
“ma era utile alla luce della riforma stabilita dalla legge del 21… della numero… la
legge numero 183 del 2011, che come sappiamo ha inserito in calce, in fondo agli
articoli 351 e 352 la possibilità della trattazione orale ai sensi dell’articolo 281 sexies.
Cioè gli articoli… nella 2011, la legge 12 novembre dell’anno scorso sostanzialmente
ha detto questo, leggiamola, sono un comma, molto breve, molto… quindi l’articolo
351 e 352… l’articolo 352 dice… quindi articolo 351, prendiamo, “provvedimenti
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data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
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sull’esecuzione provvisoria; quindi, sono proprio all’inizio della… del giudizio di
appello, il primo approccio che è rappresentato dal vedere se sospendere o meno la
sentenza di primo… l’esecutivita, l’esecutorietà della sentenza di primo grado.
All’ultimo comma, la legge 183 del 2011 ha detto “il giudice all’udienza prevista dal
primo comma - appunto quella dove si deve discutere – se ritiene la causa matura per
la decisione può provvedere ai sensi dell’articolo 281 sexies. Se per la decisione sulla
sospensione è stata fissata l’udienza di cui al terzo comma, il giudice fissa
appositamente per la decisione della causa nel rispetto dei tempi”. Quindi, si è detto
ma insomma l’anno scorso è stata fatta una riforma, è stato aggiunto questa facoltà di
procedere quindi a una trattazione orale, svelta, veloce, immediata della questione già
in prima udienza, perché già non si può ritenere che questa problematica poteva
essere inserita già con questa… è un problema di coordinamento. Ci sarà
sicuramente, perché cosa succederà se alla luce di questo la trattazione orale poi
abbiamo la prima udienza del filtro di inammissibilità in base alla nuova legge? Ci
può essere una sorta di ingorgo di normative di… che può solo complicare e non
giovare a nessuno; quindi, sotto questo aspetto, quindi, pare che questo criterio,
questa… questo filtro non abbia quell’utilità, diciamo, sociale e processuale che si
intendeva. Comunque, la legge è questa e la norma è e tale bisogna tenerla. Allora, il
primo appunto che sorge, così come era sorto tra l’altro nel… a proposito del ricorso
per Cassazione: ma, se il giudice deve far una valutazione di merito sul ragionevole
accoglimento, perché è una valutazione di merito, deve valutare… più merito di
quello… ma, come si fa a sanzionare l’inammissibilità?, ma l’inammissibilità è la
sanzione tipica del… vizi procedurali di decadenze, quindi di un provvedimento che
di merito non… non ha niente, tantomeno la ragionevole accoglibilità di un appello.
Allora, questo punto effettivamente era sorto già a proposito della riforma del 2009,
attrave… quando fu inserito l’articolo 360 bis della Cassazione. Stessa cosa furono,
stabilite nell’articolo 160, il famoso filtro bis in Cassazione; anche lì viene dichiarato
inammissibile se non presenta determinati requisiti di fondatezza, di conformità o
meno, alla giurisprudenza della Cassazione. Allora qui, con un certo sarcasmo, è stato
osservato da qualcuno, sì, solo che la Cassazione si è fatta una sentenza ad hoc,
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perché è uscita una sentenza delle Sezioni Unite che è la sentenza del 6 settembre
2010, numero 19051, ve la leggo, perché vale la pena “l’articolo 360 1 … 360 bis
numero 1 che sancisce un’ipotesi di inammissibilità del ricorso per Cassazione
quando i provvedimenti… impugnata ha deciso le questioni di diritto in modo
conforme alla giurisprudenza della Cassazione e l’esame dei motivi non offre
elementi per confermare o mutare l’orientamento cioè quando la… la… il tiro… che
sancisce l’ipotesi dell’ammissibilità quando il ricorso per Cassazione per motivo e il
merito, va interpretato nel senso la Corte di Cassazione non deve dichiarare
ammissibile il ricorso, ma rigettarlo perché manifestamente infondato. Quindi,
praticamente, quello che stiamo dicendo… la Cassazione ha detto… ha corretto il
legislatore, mi sembra. Ha detto, ma che cosa venite a raccontare, come fa a essere
inammissibile un ricorso, deve essere infondato. Il problema si ripone qui, comunque,
questo è tanto per inquadrare il problema sul piano sistematico. Poi c’è il problema anche lì si è posto, ma molto brevemente e vediamo se si porrà di costituzionalità anche qui il sospetto c’è però pare che sia secondo anche chia… richiamandosi anche
i principi che vengono… delle… della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, dice
mah, insomma in fondo qui non vengono pregiudicati i diritti, perchè qui c’è un
sistema di impugnazione, uno stato… un sistema garantista, poi ci sono…
l’impugnazione… quindi, anche questo direi che… Il problema è, allora, questo sotto
l’aspetto concreto che possono avvenire, o che l’appello quindi, può essere dichiarato
inammissibile… ammissibile, attraverso l’atti… in base al primo filtro ma poi venga
respinto nel merito, perché potrà avvenire tranquillamente. La cosa più grave è che
avvenisse il contrario, se c’è un appello che avvenisse dichiarato inammissibile e poi
invece viceversa risulta fondato per esempio perché fondato su argomentazioni su
questioni di giurisprudenza. Questo o altre motivazioni, quindi il rischio è… che ha
condotto anche parte della dottrina a parlare di danni collaterali… dice questa è una
norma, attenzione, che può creare dei danni ingenti, perché, ripeto, se supera
l’ammissibilità nulla questio, ma se me lo dichiari inammissibile e, poi, magari,
invece, nel merito è fondato in base a una valutazione o in base a un diverso collegio
di… di… giudicante, perché sappiamo benissimo ci sono dei magistrati che la
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pensano in un modo, un collegio può andare in un’altra maniera, un altro collegio può
decidere a maggioranza e quindi c’è questo rischio; ecco perché questa norma va un
attimo e speriamo che venga applicata dalla magistratura con molta cura, con molta
cautela. Allora, adesso è inevitabile andare al dunque, al punto chiave. Cosa vuol dire
e quando c’è una ragionevole probabilità di non… che l’impugnazione… di non
essere accolta? Si è giustamente osservato, ed effettivamente è così, che interpretare
questa… che poi sono tre parole, una ragionevole probabilità. Non c’è da
nessun’altra, parte almeno a quanto consta, questo inciso, questa formulazione… il
legislatore non l’ha usata da nessun’altra parte; si è usato di tutto, altri concetti
equivalenti, quindi noi non abbiamo purtroppo un parametro di riferimento, e quindi
ce lo dobbiamo noi ricostruire, ce lo dobbiamo noi valutare. E’ chiaro che questa
norma pende… in questa valutazione ci sono esigenze contrapposte, da un altro… da
un lato quello di sfoltire gli appelli però dall’altro c’è l’esigenza di tutela dei diritti
fatti valere ai sensi dell’articolo 24. Allora, qui si ruota poi intorno a tre o a due
parole. Probabilità. Quando ragionevole probabilità di non essere accolta, ma
probabilità cosa vuol dire, probabilità?, perché prima di tutto è sicuro, almeno noi
dovremmo essere sicuri, poi, vedremo anche se ci… possono essere se si può avere
qualche dubbio che probabilità sia diversa da possibilità, è evidente. Perché la
probabilità è ciò che è possibile con con più aspettative, diciamo così. Però, anche qui
non basta di dire la norma parla di una ragionevole probabilità, non di possibilità;
quindi, la norma chiede qualcosa di più, una probabilità, non una possibilità. Eh, però
siamo punto a capo, se noi siamo con il nostro foglio d’appello e il nostro computer
ho capito possibilità, probabilità, ma quand’è che posso farlo l’appello o no? Allora,
si è detto giustamente probabilità è una nozione statistica, è una nozione che opera
nel mondo della statistica e certo non nel mondo… sotto un aspetto, diciamo,
scientifico… eh, perché come sappiamo probabilità si accompagna spesso o quasi
sempre con una percentuale: ha una probabilità del 10%, del 20% del 50% del 60,
questo una concetto di probabilità viene specificato se viene rapportato ad una
percentuale, ad un tutto. Quindi, ma cosa vuol dire qui, quando che l’appello è
accoglibile è ammissibile se ha il 60% se ha il 70% l’80, il 90, o solo il 10% basta? E’
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chiaro che se noi andiamo su questo campo non… non… non arriviamo da nessuna
parte secondo me. Allora, vediamo se ci aiuta un po’ l’altro concetto: ragionevole,
per me ancora più complicato. Ci vuole una probabilità quindi qualcosa di più di una
possibilità, che … però nello stesso tempo ragionevole, quindi ma la probabilità è già
di per sé sempre che sia un concetto come ho detto statistico-matematico 20% non è
né ragionevole né irragionevole e il 20% vuol dire che il 20% il 10% è l’1 per cento
basta una probabilità su cento e io l’appello lo posso fare ed è ammissibile. Come si
può giudicare allora questo concetto di ragionevolezza, di valutare una… una
probabilità che sia anche ragionevole. Beh, ragionevole cosa vuol dire?, vuol dire…
vediamo un po’ io c’ho pensato… prima di tutto che sia compiuta, non su una base…
su una base non preconcetta, quindi, il più possibile, il più possibile avulso da
qualunque presa di posizione, perché è chiaro che se uno già propende per una… per
un’opinione, non è più probabilità, ma a quel punto sfalsa tutto; quindi, la
ragionevolezza della probabilità… quindi, una posizione non preconcetta, di buon
senso, secondo quello che è il buon senso e l’interpretazione del sistema dei principi
generali e di… di norme analoghe, e, eventualmente, tener conto anche del… il
cosiddetto id quod plerumque accidit cioè quello che normalmente avviene, quello
che si può normalmente, ragionevolmente prevedere; però, come vedete, qui, siamo
sempre nel campo delle… delle… delle ipotesi; tanto è vero che sono state proposte
in dottrina, sono state prospettate quattro ipotesi di concetto di ragionevole
probabilità di accoglimento.
Io le ho lette, le ho qui… molto… vale la pena leggerle, ma non mi convi… devo dire
non mi convince nessuna de… nessuna, perché?, abbiamo la prima proposta, la prima
ipotesi dice è ragionevolmente la cosiddetta tesi della probabilità giurisprudenziale,
comunque, questa è la prima tesi. Cioè si deve ritenere ammissibile quando a livello
di giurisprudenza, preferibilmente normofilattica, esiste un precedente in linea con le
pretese avanzate, purché riferibile ad un caso analogo; quindi, se c’è un precedente
specifico - meglio se di Cassazione, meglio ancora di Cassazione a Sezioni Unite, si
deve ritenere che l’appello è ammissibile. Sì, può andar bene e se non ci sono
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precedenti specifici? Dov’è la tesi della probabilità?, se è una causa cosiddetta pilota?
Io devo fare un appello, è una causa, appunto, che per la prima volta non ha trova…
non ha mai trovato regolamentazione?, quindi è… è un po’ zoppicante questa tesi,
anche se si deve tener conto di tutto, attenzione, perché tutto va bene quando si parla
di concetti così magmatici tutto va bene. Allora un’altra tesi, questa francamente
anche per me un po’… un po’ eccessiva, cioè la tesi dei due terzi; quindi, tesi della…
dell’unico precedente. Mah, qua dice “potrebbe essere realizzata questa ammissibilità
quando i due terzi del collegio giudicante ritengano fondata la questione almeno in
via logica guardando la documentazione e ascoltando le parti”. Quindi, la regola: se
almeno due dei tre, parliamo di corte di appello, ovviamente, però, dico sì e se
cambia e se il magistrato cambia e il giorno prima perché se quel giorno ha
l’influenza e viene un altro magistrato e la pensa diversamente?, quindi, noi
dipendiamo dalla maggioranza se l’uno… come faccio io a fare un appello, avvocato,
a tutelare il mio cliente, farea un appello, cercando di capire come potranno
decidere... quindi, a parte il fatto che giustamente quando si tratta per esempio di
appello a sentenze del giudice di pace, i due terzi non ci sono più, ovviamente. Perché
se si va dal giudice monocaratico… poi c’è stato una tesi mi sembra un po’ più…
però anche questa… non… non… non adeguata. E cioè pone l’accento questa tesi
dice ragionevole probabilità si deve ritenere di accoglimento quando fondandosi solo
sulla ragionevolezza, cioè se la domanda proposta è ragionevole, allora ha una
probabilità di essere accolta. Quindi, solo se … mah, mi sembra una tautologia questa
qui. Che tesi è? Se la domanda proposta è ragionevole allora ha probabilità di essere
opposta, ma se la domanda è ragionevole… ma la ragionevolezza è il requisito quindi
come si fa a giustificare la ragionevolezza dicendo se è ragionevole… la domanda è,
l’appello è ragionevolmente accoglibile se è ragionevolmente proposto. Insomma, mi
sembra anche questa una tesi che non abbia senso se sganciato dal concetto di
probabilità. E allora la tesi che sta prendendo, almeno da quello che vedo io è
seguendo un po’ tutto l’andamento, che sta prendendo piede è quello del fumus boni
iuris cioè la tesi che dice insomma qui in mancanza di altri elementi bisogna far
riferimento ai criteri che in materia di istanza di tutela cautelare fonda il rilascio o la
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concessione o meno di provvedimenti appunto cautelari, e siccome il fumus viene
definito normalmente in base a questa… a questa ricostruzione come l’apparenza del
diritto, a salvaguardia del quale si intende richiedere la tutela, la sussistenza deve
apparire come verosimile e probabile alla luce degli elementi di prova esistenti prima
face. La valutazione è sommaria, intendendo con ciò allo stato delle produzioni
documentali. Ora la conclusione è che, alla luce di questo, in sostanza, si deve
ritenere ammissibile e accoglibile ragionevolmente quello che abbia una sola
probabilità di accoglimento e in caso di… di… di pronostico e definitivo il filtro
dell’ammissibilità è superato. Quindi, se si ritiene, secondo il concetto e la
valutazione che fa il giudice nella tutela cautelare, se si ritiene che ci sia una sola
probabilità di accoglimento, allora, si deve ritenere… quindi una adesione molto
estensiva che consente ampia ampia il… la… la proponibilità perché dice basta una
sola probabilità. E questa è l’ultima tesi, però io su questa ho dei dubbi, perché mi
chiedo ma cosa vuol dire una sola probabilità?, quand’è che c’è una sola probabilità
di accoglimento? Quando ce ne sono una, due, tre, cinque, dieci? Il solito discorso,
credo io sempre in un’ottica statistica l’uno per cento, il due per cento se cioè su
cento cause una mi viene detta che è ammissibile che è… che è… che è ammissibile
tutte le altre no, avendo una probabilità. Quindi, quando noi diciamo anche qui
parliamo di un… criteri definire… da definire astrattamente e io credo che questa
definizione sarà difficilissima che venga raggiunta anche dalla magistratura, perché?,
perché perché io credo che il discorso non debba essere fatto in astratto per di… per
la… stabilire la ragionevole… la ragionevole probabilità; va fatta in concreto,
tenendo caso per caso, vedendo le singole sentenze e vedendo in sostanza… perché
ragionevole probabilità cos’è?, è una faccia del… è la faccia di una moneta da cui
dall’altra parte cosa ci sta?, la saldezza, la forza della sentenza che si vuole
impugnare. Questo è il discorso; quindi quand’è che ragionevolmente accoglibile?, è
ragionevole tanto meno salda è la sentenza tanto meno ci siano elementi convincenti
della sentenza. Allora, se noi partiamo da quest’ottica di andare a vedere la saldezza
della sentenza come si deve fare e non da parlare… concetti dei due terzi dei
magistrati… del precedente dove non ci pone… A quel punto, noi potremo sempre,
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ripeto, con la prudenza e con l’avvedutezza che ci compete, potremo valutare caso
per caso, e sul caso per caso la giurisprudenza potrà manifestarsi. E allora, si dice:
bene, questo discorso, qual è, dove porta? Allora, veniamo a fare un
esemplificazione; quali sono… andiamo a vedere i casi concreti. Quand’è che si deve
ritenere che sia inaccoglibile, che quindi venga dichiarata inammissibile? In ipotesi in
fatto e in ipotesi di diritto, cioè sentenze motivate o in fatto o in diritto. In punto di
fatto: per esempio, quando la sentenza sia fondata su prove e documenti
oggettivamente decisivi e univoci - e questi credo che siano criteri certo relativi, ma
facilmente percepibili - e che sia fondato su questi elementi. Se cioè abbiamo una
circostanza di fatto confermata da dieci testimoni, io non posso fare un appello in
fatto, perché è sicuramente irragionevole non c’è neanche una probabilità, almeno a
meno che il giudice d’appello, così, possa avere un abbaglio improvviso; ma quando
noi abbiamo un… sequenza di prove testimoniali e documenti, altro coso, per
esempio in… sentenza di condanna di pagamento, quando ci sono delle promesse di
pagamento del debitore, dei riconoscimenti di debito, dei titoli… dei titoli di credito
quando quindi c’è una sentenza o un provvedimento di condanna, fondato su questi
dati, ripeto, promesse di pagamento, riconosciment, poi il condannato difficilmente
potrà fare una sent… un appello e sentirselo dichiarare accoglibile… ammissibile…
ammissibile il filtro. Sicuramente gli cade. Così, per esempio, se una sentenza, per
esempio, è fondata, c’è un contrasto di documenti… documenti che hanno una fede
privilegiata, efficacia privilegiata - atti pubblici, un atto pubblico - e documenti
magari in contrasto prodotto dalla controparte non… è chiaro che se il magistrato il
primo grado ha dato ragione, io credo che sarà difficile poter sperare in una… in un
appello ribaltando… in assenza di altri elementi, qui stiamo parlando di questi
elementi. Quindi, in diritto, per esempio, dice, ma, in diritto è tutto più opinabile, beh,
certo, che è molto più opinabile, però non è così, ci sarebbero dei casi di appelli
assolutamente inammissibili. Per esempio, se vengono dichiarate carenza di
condizione di situazioni, una carenza di interesse ad agire o di legittimazione ad agire
o di un presupposto processuale - per esempio, è stata dichiarata l’incompetenza, per
territorio in maniera evidente, alla luce di tutti i criteri applicabili - io non posso
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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Le novità del “Decreto Sviluppo” in tema di filtro in Appello e giudizio di Cassazione
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andare a fare una appello, un regolamento di… - un regolamento di competenza solo
sulla competenza - ma impugnare tutto per andare a contestare dei criteri, delle
condizioni processuali dell’azione, che sono stati chiaramente smentiti dai giudici.
Attenzione, se mi si dice no, ma ci possono essere altri elementi, questo è un altro
discorso; è chiaro che se, invece, per contestare ci sono altri elementi, altre
argomentazioni che hanno una certa pregnanza, e allora d’accordo, altrimenti io non
posso andare, quando faccio la causa palesemente privo di legittimazione attiva poi
vengo condannato e faccio l’appello, immediatamente il giudice deve… il giudice . E
così gli altri casi, decadenza dei termini processuali. Se ho fatto decadere un
termine… processuale che è previsto oppure se c’è stata prescrizione oppure se c’è
stato un… c’è stato già un precedente giudizio identico e, quindi, si è formato il
giudicato. Oppure se c’è un caso di nullità di sentenza per mancanza di elementi
essenziali, o, per esempio, nullità o inesistenza della procura ad litem, mi dime… si è
dimenticato di far avere la procura. Io, l’appello su quella causa non lo farò mai.
Quindi, questo cosa si intende dire? Intendo dire che, in conclusione, poi avrei
terminato, noi dobbiamo aspettarci che la giurisprudenza si formi sui singoli casi
concreti, ma non credo che potremo mai arrivare ad una definizione generale astratta,
della ragionevole probabilità di accoglimento, perché ognuno la pensa a suo modo,
anche nella magistratura e poi non sarà utile, perché se anche si dovesse fare una
definizione, poi va applicata e siamo punto e a capo. Invece, il problema è che, per
esempio… che la giurisprudenza dica quando c’è stato il difetto di legittimazione
attiva è stato dichiarato in assenza di altri elementi contrastanti, si deve ritenere che
l’appello è inammissibile proprio perché non ha nessuna ragionevole… quindi, la
ragionevole probabilità, considerarla come una conseguenza un trarre, un tirare le
somme, ma bisogna vedere caso per caso e siccome noi dobbiamo vedere caso per
caso, da avvocati, dobbiamo farci… farci condurre da queste principi, da queste
valutazioni, ripeto, sempre con la prudenza e che quella… con la… sembrano cose
ridondanti, ma… e della responsabilità professionale e sempre tenendo il cliente
informato del fatto che in base alla nuova normativa, l’appello possa essere dichiarato
inammissibile, questo è fondamentale. Se, per esempio, nella stessa occasione in cui
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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si fanno i preventivi, il preventivo si dovrà specificare che si fa presente che la causa
presenta difficoltà alla luce di questa… in quanto potrebbe essere non presente…
ritenuta una ragionevole probabilità di non accoglimento; quindi, questo è quello che
si può fare. Io a questo punto avrei finito e passo la parola al professor Dittrich.
Intervento del Prof. Avv. Lotario Dittrich
Buongiorno a tutti, e buongiorno voi che siete intervenuti sfidando i rigori del clima,
e le complicazioni della nuova riforma sull’appello e un saluto anche a coloro che
tentano di guardarmi in videoconferenza, tentando in realtà di far normalmente un
sacco di altre cose, e guardando il file distrattamente sul computer come è giusto che
sia. Questa riforma è una riforma - lo dico subito – surreale; ho incominciato a
scrivere un articolo, giuro, eccolo qua, l’ho portato in bozza perché poi nessuno ci
crede, mi sono fermato più volte perché ho pensato che se continuavo a insultare i
redattori non sarebbe stato pubblicabile sulla rivista di diritto processuale e quindi mi
sono dovuto fermare. Molto ha già detto il collega Pistolesi, ma vedremo che molte
sono le caratteristiche singolari, della riforma di cui ci dovremo occupare. L’unica
consolazione che vi posso dare è che sono disposto a scommettere una cifra non
modesta sul fatto che anche questa riforma rimarrà prevalentemente lettera morta,
perché, essendo assolutamente irragionevole, i magistrati, che sono invece
mediamente ragionevoli, ne faranno un utilizzo assolutamente limitato. In realtà, il
nodo gordiano, qui, qual è? Sappiamo tutti che uno dei punti più delicato, oramai, per
quanto riguarda la durata del processo, è il processo d’appello, e la lunghezza
complessiva del processo italiano deriva sempre più spesso non tanto dal primo
grado, che mi sembra oggettivamente essere migliorato, quanto alla durata, e, in
fondo, neanche al giudizio di cassazione, la cui durata è sì notevole, ma, veramente, i
magistrati di cassazione hanno una produttività fuori dal comune, ma proprio sul
giudizio d’appello che sono spesso di durata lunghissima, tanto che noi risaliremmo
velocemente le infamanti posizioni internazionali del processo più lungo dove siamo
più o meno situati tra lo Zabon e la Namibia, per la lunghezza del processo,
semplicemente eliminando l’appello. Poi, a dir la verità, su quel genere di statistiche
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
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bisognerebbe fare un paio di considerazioni: lasciatemelo dire, a margine, ero
recentemente a un convegno in Russia - la Russia in generale è posizionata molto più
in alto di noi per quanto riguarda la durata del processo, attorno mi pare al
quarantesimo posto, mentre noi siamo veramente al centosessantesimo – ma i
colleghi russi mi hanno detto, allargando le braccia, qui non conviene fare le cause
davanti al giudice ordinario, perché sono tutti corrotti E allora, sì, certo, sarà anche
vero che tu ottieni un giudizio molto velocemente, ma è anche vero che ogni tanto
bisognerebbe guardare alla qualità del prodotto che si ottiene, e non è detto che le due
cose sempre coincidano. Ad ogni buon conto, e spero che l’ambasciatore russo non
stia guardando questa conferenza, perché provocherei probabilmente un incidente
diplomatico, ma, in realtà, il problema, lo ripeto, è l’appello. Apparentemente è
l’appello, perché il vero problema è l’articolo 111 settimo comma della Costituzione
che prevede espressamente che contro tutte le sentenze - e per sentenza si intende un
provvedimento decisorio su diritti soggettivi o status - è sempre dato il ricorso per
Cassazione. Con che conseguenza? Che se tu elimini, in un qualunque momento e per
qualunque causa il filtro dell’appello, e per filtro intendo dire se tu per dichiari non
impugnabili in appello una qualunque causa anche la più modesta, automaticamente
te la ritrovi in Cassazione cosicché eliminare l’appello normalmente significa
automaticamente gravare di ulteriore carichi la Cassazione che già è attualmente
assolutamente sovrautilizzata. Cosicché l’unica vera riforma da fare sarebbe
modificare l’articolo 111 della Costituzione e, invece di prevedere quelle norme
inutili e anzi dannose come il giusto processo, eliminare la possibilità di andare in
Cassazione sempre. Ancora mi ricordo la prima volta che sono andato in Cassazione:
mi sentivo, ovviamente, molto importante, molto gasato, questo posto fantastico,
questa… queste Sezioni Unite così intimidenti eccetera fuori c’era un ruolo, ai tempi,
e il ruolo era composto per quindici cause di controversie contro l’impugnazione di
una sentenza del giudice conciliatore di Catania, perché ai tempi quelle sentenze non
erano impugnabili in Cassazione… non erano impugnabili in Appello e quindi
andavano tutte direttamente in Cassazione. Questo spiega perché nel nostro
ordinamento l’appello è generalizzato: appena elimini l’appello va in Cassazione e
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questo non ce lo possiamo permettere. E allora, la soluzione alla quale hanno pensato
- e qui mi devo trattenere, perché altrimenti, oltre all’ambasciatore russo, mi fanno
causa anche i magistrati addetti all’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia quando hanno pensato gli esperti del ministero, è stato quello di far finta di fare
l’appello, di introdurre cioè un sistema con il quale l’appello potesse essere in certa
maniera velocemente cortocircuitato, almeno nell’ipotesi, in cui la cosa sembrasse
possibile: da qui dunque la logica della riforma di cui stiamo parlando. Per vero,
bisogna fare un breve passo indietro, e cioè alla legge stabilità – tra l’altro non so voi,
ma io mi confondo sempre la legge stabilità, la legge sviluppo, il decreto sviluppo,
faccio sempre una gran confusione… comunque, legge stabilità è del 2011 la 183, e
aveva già modificato l’articolo 283 del codice processo civile in generale, il rito
d’appello, prevedendo, tra la altre cose, che fosse possibile - l’ha ricordato l’avvocato
Pistolesi prima - che anche in appello, sia possibile decidere nelle forme assai
semplificate della sentenza orale, quindi del 281 sexies cpc. Il che significa, alla fine,
che già a seguito di questa riforma, peraltro recentissima, era possibile, se non
proprio una perfetta sovrapposizione - perché lì c’è un problema di tempi processuali
tra il giudizio eventuale sull’inibitoria dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo
grado e la sentenza - ma quanto meno era possibile ottenere in liminem, molto in
fretta, probabilmente alla prima udienza di trattazione non oltre, una sentenza dettata
a verbale, sommariamente motivata, con la quale la Corte d’Appello può, se lo
ritiene, immediatamente decidere della controversia. Il che evidentemente è uno
strumento molto agile, molto semplice e molto efficace e del tutto inutilizzato o
almeno molto spesso inutilizzato soprattutto nel giudizio di primo grado dove, devo
dire la verità, nella mia esperienza non è che fiocchino le sentenze orali rese ex
articolo 281 sexies. Rimane il fatto che questa possibilità c’era e, in questa maniera,
l’idea del legislatore del 2011 era fondamentalmente questa - dove si legga poi
l’articolo 351 nella versione modificata - era, sostanzialmente, quella di fare in modo
che soprattutto laddove ci fosse un giudizio sull’inibitoria fosse possibile
immediatamente indurre il giudice a studiare, a permettere al giudice di studiare la
causa e l’impugnazione sull’inibitoria, ai fini della sua concessione o meno, ma
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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addirittura, a quel punto, poterla dirottare a un immediata decisione di merito. Su
questo sistema si è, poi, inserito il nostro “Decreto Sviluppo”, convertito il decreto
legge 21 giugno 2012, numero 83, convertito il 7 agosto 2012 numero 134. Ma prima
di parlare del filtro - d’altra parte ormai il collega Pistolesi ha già detto molto sul
filtro, vorrei dire in certo senso è addirittura stato sin troppo bravo, perché quando
bisogna ragionare su formulazioni come ragionevoli probabilità di essere accolta
sostanzialmente si fa un’attività che è tra la magia e il surreale, tra Ionesco e Tolkien.
Tanto che io vi dico subito, mi rifiuterò di dare un’esegesi della ragionevole
probabilità di essere accolta semplicemente perché a mio avviso è impossibile
fornirla. Ma prima di parlare di questo, vediamo altre modifiche solo apparentemente
di dettaglio, introdotte dal Decreto Sviluppo. La prima modifica importante, e che mi
trova nel più totale, completo, assoluto e feroce disaccordo, è che sono state eliminate
la possibilità… è stata eliminata la possibilità di dedurre le prove indispensabili in
appello, 345 c.p.c. Ora, che cosa esattamente fossero le prove indispensabili in
appello, il concetto di prova indispensabile, beh devo dire era un concetto sfuggente
quasi quanto quello della ragionevole probabilità di essere accolta, però è anche vero
che la prova indispensabile aveva fondamentalmente, poi, questo significato al di là
delle finezze esegetiche. Che quando il giudice si trovava di fronte a un documento, a
un mezzo di prova che effettivamente cambiava radicalmente le carte in tavola, aveva
la possibilità di non pronunciare una sentenza ingiusta mit offenen augen, con gli
occhi aperti, come dice la dottrina tedesca, ma ammettere il mezzo di prova e evitare
che il processo arrivasse alla sua più evidente aporia e cioè quella di pronunciare una
sentenza ingiusta, con il giudice che sa che la sentenza è ingiusta. Era, insomma, una
valvola di sfogo, del sistema delle preclusioni che operava, tra l’altro, raramente,
perché i giudici facevano utilizzo di questo strumento estremamente, come dire,
parco per non dire molto limitato, ma quantomeno a livello di sistema questa
possibilità almeno residualmente esisteva. Siccome era sembrato che fosse una cosa
troppo dispendiosa in termini di tempo è stata eliminata. Qui prima o poi bisognerà
fare un discorso un po’ serio su che cosa significa principio di preclusione e quali
siano gli effetti del principio di preclusione - io ho sentito, siccome faccio spesso
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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conferenze, delleinterpretazioni abbastanza surreali di questo principio - ma
bisognerà pur sempre ricordare ogni tanto che l’utilizzo del principio di preclusione
significa né più né meno che a un certo momento tu giudice non potrai ammettere una
prova rilevante e addirittura decisiva o addirittura indispensabile dando quindi torto a
una parte che ha ragione. Quindi, un minimo di elasticità il sistema precedente in…
molto limitata l’aveva, oggi è stata eliminata. Mi chiedo in realtà, con quale utilità,
dal punto di vista della velocità del processo. Ergo, se qualche collega non aggiornato
chiede l’ammissione di prove assumendo che esse siano indispensabili in appello,
avete in mano un’eccezione oramai decisiva, perché la nuova norma è, da questo
punto di vista, tranchant; se, invece, siete voi a dover provare qualche cosa di
indispensabile in appello, sappiate che il vostro cliente, dio non voglia, ma il vostro
cliente è nei guai. Il legislatore poi ha modificato contemporaneamente anche il 702
quater che è norma dedicata all’impugnazione delle ordinanze rese a seguito del
procedimento sommario di cognizione. Devo dire che un po’ mi è dispiaciuta questa
modifica, perché la norma del 702 quater era una delle norme più comiche che
esistessero nel nostro ordinamento, scritta da qualcuno per il quale la penna era
evidentemente uno strumento decorativo, qualcosa da regalare ai compleanni e non
qualcosa con cui scrivere delle cose decenti. Il 702 quater diceva “che sono ammessi
in appello contro ordinanza che decide sul sommario nuovi mezzi di prova - e sin qua
ci siamo - e nuovi documenti quando il collegio ritiene rilevanti ai fini della
decisione, evviva evviva. Semplice rilevanza, tutti i mezzi di prova sono ammissibili
basta che siano rilevanti, ma poi proseguiva “ovvero” - avversativa nella lingua
italiana – “ovvero la parte dimostri di non aver potuto proporlie nel corso del
procedimento sommario per causa ad essa non imputabile”. L’unica lettura in lingua
italiana di questa frase era “tutte le prove rilevanti sono ammissibili in appello,
dopodiché se tu hai delle prove irrilevanti le puoi proporre in appello, ma devi
dimostrare di essere decaduto per causa non imputabile, questa è la lettura unica
lettura grammaticalmente corretta del 702 quater. Oggi, la norma è stata cambiata, è
stata cambiata in fondo anche qui, tutto sommato, è abbastanza divertente, perché è
stata cambiata, ricopiando il 345 che è stato appena cambiato. Quindi, in realtà, oggi,
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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nel sommario di cognizione l’appello permette l’ingresso di nuove prove o, come di
consueto se siete… dimostrate di non averle potute proporre prima oppure anche
quando esse sono indispensabili, quindi un pochino dì maggiore ampiezza esiste nel
sommario, probabilmente, con una funzione come dire pubblicitaria, o di incentivo
per l’utilizzo del processo sommario - si parlava prima con il collega Tarzia che
diceva, ma forse a questo punto ci converrà veramente andare sul sommario almeno
avremo qualche possibilità di più in appello. In realtà, probabilmente di fondo, c’è
anche una valutazione sistematica errata - perché probabilmente si è pensato, qui
sommario di cognizione sia un un processo che ha una cognizione sommaria, mentre
invece il sommario di cognizione, ormai sono tutti abbastanza d’accordo nel semso
che si tratti di un procedimento semplificato ma a cognizione piena - cosicché una
maggior ampiezza probatoria in appello rispetto al rito ordinario, in realtà, sotto un
profilo sistematico non si spiega tanto; si spiega probabilmente solo da un punto di
vista, se vogliamo ipotizzare che vi sia una ratio legis e cioè che vi sia una ratio nella
legis, nella lex più esattamente, si può ipotizzare solo in una prospettiva, diciamo
così, come dicevo prima, pubblicitaria, di incentivazione del sommario di cognizione.
Altra modifica che merita di essere segnalata… è cambiato e questo vedremo essere
molto importante poi anche dopo, si è limitato il ricorso per cassazione; più
esattamente il motivo di cassazione per omessa, insufficiente o contraddittoria
motivazione circa un fatto decisivo della controversia cioè il classico vizio di
motivazione, 360 numero 5, è stato modificato ed è diventato per omesso esame circa
un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Dunque,
quindi non più l’insufficienza e non più la contraddittorietà della motivazione
potranno essere ridotte in cassazione contro la sentenza ivi impugnata, ma solo
l’omesso esame, quindi, la totale assenza di motivazione circa un fatto decisivo per il
giudizio. Ho detto che è stata trasformata così e questa sarebbe un’innovazione: non è
vero, perché questa è in pratica esattamente la stessa dizione del 360 numero 5 nella
versione originale del codice del 1940. L’unica differenza - visto che oggi sono in
vena di essere velenoso - è di grammatica: l’articolo 360 numero 5 del 1940, scriveva
che si poteva impugnare per cassazione sentenze per omesso esame di un fatto,
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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decisivo per il giudizio, oggi a mio avviso contiene una preposizione meno spe, meno
corretta e per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, per il resto la frase
è identica. Ci abbiamo messo settant’anni, ma siamo stati bravi, siamo tornati
esattamente al punto di inizio, come il gioco dell’oca. La cosa divertente è, o se
preferite un po’ paradossale, è che sino a non molto tempo fa, anzi qualche anno fa è
stato cambiata 360 quinto comma del codice di procedura civile per permettere
l’applicazione di tutti i motivi del 360, e in particolare il vizio di motivazione contro i
provvedimenti giurisdizionali che fossero stati impugnati solo con rimedio
straordinario, ex articolo 111 Costituzione, cioè solo per violazione di legge. Prima
cosa succedeva?, che c’erano dei provvedimenti, di cui il primo che mi viene in
mente è la sanzione irrogata dal tribunale contro i provvedimenti disciplinari dei
notai, no?, che veniva irrogata con sentenza non appellabile e, quindi, andava
direttamente in Cassazione, anzi non impugnabile, andava direttamente in
Cassazione. Veniva impugnata in Cassazione per violazione di legge, quindi l’unica
cosa che tu potevi fare era dedurre la violazione di legge, il che significa qualunque
motivo del 360, meno l’insufficiente o la contradditoria motivazione. A questo punto,
si è ritenuto che fosse una cosa poco ragionevole e quindi anche l’impugnazione per
violazione di legge contro i provvedimenti non altrimenti ricorribile in Cassazione è
stata ricondotta nel 360. Proprio per estendere anche a quella categoria di sentenze
l’omessa… l’insufficiente o la contraddittoria motivazione della sentenza. Oggi si
ritorna ancora per tutte le sentenze alla formulazione originaria. Manca il tempo ovviamente chi di voi… sarete molti… ha avuto occasione, per esempio, di far
impugnazione di un lodo arbitrale, saprà che l’omessa motivazione poi significa che
la parte tenta spesso di far valere come omessa motivazione anche una motivazione la
cui struttura logica è talmente confusa e contradditoria da essere equiparata alla
motivazione esistente. E quindi per questa via si cerca sempre di far rientrare nella
omessa motivazione anche qualcosa che è più simile a una motivazione veramente
perplessa, ma questo ha a che vedere con la tecnica, poi, del ricorso per cassazione
che meriterebbe a dire la verità un autonomo, un autonomo seminario. Detto questo,
l’ampiezza deflattiva di questa misura a me francamente continua a sfuggire. Ma
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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veniamo al famoso filtro. Io qui direi che possiamo immaginare la fase iniziale del
processo d’appello come una fase che tendenzialmente si può biforcare, abbiamo cioè
la possibilità che il giudice d’appello prenda una decisione con sentenza, e questa
decisione dovrà prenderla con sentenza praticamente sempre quando deve decidere
sull’inammissibilità in rito, dell’appello oppure quando decide nel merito, pienamente
nel merito, secondo, diciamo così, il modulo tradizionale che noi conosciamo, mentre
può prendere diciamo così una strada diversa che è quella della ordinanza di
inammissibilità per - come abbiamo già visto - la assenza di una ragionevole
probabilità di essere accolta. Già il collega Pistolesi giustamente ci ha ricordato che
qui sotto un profilo semantico parlare qui di inammissibilità è un errore,
l’inammissibilità che vedere con la… elementi di rito che rendono percorribile,
diciamo così, il rito prescelto, qui non è il caso, qui abbiamo una valutazione di
merito e in effetti, già sulla base di quanto è accaduto in Cassazione, con il filtro in
Cassazione, sarà facile ritenere e d’altra parte non può essere che così, che qui ci
troviamo né più né meno di fronte a una valutazione sommaria della fondatezza
dell’impugnazione. Ragionevole probabilità di essere accolta, cosa significa? Ho già
detto che non ne voglio parlare… solo alcune cose, riprendendo quanto detto il
collega Pistolesi. Anche le soluzioni sono talvolta più surreali della… della… del
problema. Quella, per esempio, che fa riferimento alla composizione del collegio non è probabile, è probabile se due terzi, se tre terzi del collegio hanno lo stessa
opinione eccetera eccetera - sì, dopodiché ti voglio vedere a motivare, perché questa
ordinanza in qualche modo dovrà essere succintamente motivata: evidentemente chi
ha proposto questa ipotesi non aveva ben presente che il segreto della camera di
consiglio è per l’appunto un segreto e che quindi non può iscrivere nell’ordinanza qui
non c’è una probabilità ragionevole perché due terzi hanno votato a favore e uno no,
invece, ha votato contro. Fumus bonis iuris sì, certo, sarà la opinione maggioritaria,
per un eccellente motivo che quanto a indeterminatezza è in grado di sovrapporsi in
maniera pressoché perfetta alla ragionevole probabilità probabilità di essere accolta.
Cos’è il fumus bonis iuris? Esattamente qualcuno di voi mi sa dare una definizione di
fumus? Se appena vai a vedere un po’ più conretamente cosa è il fumus bonis iuris
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non lo capisci mica più, perché? Perché quanti di noi hanno avuto in mano dei
provvedimenti di urgenza scritti da qualcuno dei bravi magistrati della Corte di
Appello di Milano, no?, che sono scritti molto meglio di una sentenza. E lì fumus
dov’è? C’è un accertamento del fatto che spesso è molto più pieno di quello di molte
sentenze di merito. E il fumus, forse, riguarda la norma di diritto?, come se il giudice
si potesse ricordare le norme di diritto un po’ di più, mano a mano che va avanti nel
processo? Certo, forse la raccolta del materiale istruttorio, inizialmente, è, per
l’appunto, più ridotta, poi, si amplia in un momento successivo, ma la variabilità nei
casi è enorme e ad ogni buon conto, qui, stiamo parlando di una valutazione che
viene fatta in Appello, cioè quando abbiamo un processo di primo grado che si è
completamente celebrato, con le preclusioni chiuse, tutte le prove assunte, le
consulenze fatte, una sentenza di primo grado… fumus? Veramente, vogliamo
parlare di una cognizione sommaria?, sulla base di cosa?, di una causa
completamente istruita? E allora, la verità cos’è? Tra l’altro, scusate,… gli altri
esempi che ha fatto Pistolesi, molto carini, no?, ma erano tutti casi non, a mio avviso,
di probabilità o mancata probabilità di accoglimento, ma di manifesta infondatezza.
Manifesta infondatezza è un criterio diverso, no?, se hai impugnato dopo il termine,
l’hai fatto senza procura, no?, hai scritto delle cose folli, hai delle prove o delle
ammissioni o delle confessioni in primo grado, questa è una manifesta infondatezza
che dovrebbe essere qualcosa di diverso dalla probabilità di una ragionevole…
ragionevole probabilità di essere accolta. Ma, poi, scusatemi - vi avevo promesso che
non ne avrei parlato e dimostro di essere, quindi, non in grado di seguire, ma
l’indignazione mi costringe a parlarne: ma, probabilità?, la probabilità io la faccio se
vado a giocare ai cavalli, ma se sono il giudice, e devo valutare se io ho una
probabilità ragionevole di decidere in una certa maniera piuttosto che in un’altra,
stiamo parlando di una cosa assolutamente surreale; qui, la probabilità la valuta il
collegio, qui il collegio si guarda in faccia e dice: ma secondo voi quante probabilità
abbiamo di dire una cosa intelligente o una cosa sbagliata, eh?, ma guarda, secondo
me, ci prendiamo al cinquanta per cento, va beh, allora secondo me, forse, forse, va
beh, questa la dichiariamo inammissibile. Obiettivamente la cosa è priva di senso,
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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quindi guardate semplicemente va così, molto ragionevolmente: il giudice vede le
cose, dice qe… l’impugnazione, secondo me, è sbagliata, è inammissibile, è
infondata… certamente non… non… non andrà a finir bene e in un modo o nell’altro
mette una motivazione… Vedremo, poi, tra le altre cose con che… con che
conseguenze. Tra le eccezioni, contro l’impugnazione dichiarata inammissibile –
ricordava l’avvocato Pistolesi - le cause dove c’è l’intervento obbligatorio del
Pubblico Ministero che, normalmente, sono relative ai diritti indisponibili, dove,
dunque, una maggiore cautela si impone e, ancora una volta, se l’appello è proposto a
norma dell’articolo 702 quater, quindi, quindi ancora contro il sommario di
cognizione e qui abbiamo ancora quel fenomeno, diciamo così pubblicitario, se
possiamo dire, di incentivo contro la cognizione… a favore del processo di
cognizione sommaria. Un elemento, però, a questo punto, è necessario sottolineare.
Ovviamente, qui, aldilà delle battute, non è che i tecnici del Ministero siano
necessariamente, completamente pazzi, ma hanno ben presente che il problema di
qualunque filtro è che per filtrare bisogna conoscere, quindi, il tema è pur sempre
quello di fare una valutazione preliminare che sia – perché l’aggeggio funzioni – un
po’ meno faticosa che decidere nel merito, perché altrimenti i magistrati giustamente
decideranno nel merito anziché fare una valutazione preliminare. E qui, in
quest’ottica, si capisce perché, contemporaneamente, è stata modificata la norma cioè
il 342 sulla struttura dell’atto di citazione in appello. Perché?, perché a ben vedere –
poi, riprendiamo velocemente i punti già ben commentati dal collega – perché, a ben
vedere, cosa si è voluto fare?, quando si è detto, al 342, che l’avvocato deve indicare
nell’atto di citazione le parti del provvedimento che si intende appellare, delle
modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto, si è voluto fare in modo
che il giudice possa prendere l’atto di citazione e, senza fare soverchia fatica, vedere
subito che l’appello fa riferimento alla pagina due o pagina quattro della sentenza
dove la frase”x” indica che l’autovettura procedeva a una velocità superiore ai
novanta chilometri all’ora in zona di divieto di velcità oltre i cinquanta chilometri
all’ora e che questa affermazione è sbagliata, perché l’autovettura, ipotesi
controfattuale, in realtà, stava andando a sessanta chilometri all’ora. In questa
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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maniera il giudice è in grado di, questa dovrebbe essere la logica, prendere la
citazione, vedere subito qual è il punto, vedere subito la sentenza e, a questo punto, e
più velocemente, addivenire alla valutazione in fatto della probabilità ragionevole di
accoglimento della sentenza. Attenzione, perché la norma, a questo punto, si palesa
come pericolosissima. Giustamente, il collega Pistolesi ne ha sottolineato la
necessaria… importanza nell’ambito della cita… della redazione della citazione,
perché siccome questa norma è a pena, notate bene, d’inammissibilità, ed è indicato,
come dire, un requisito, vorrei quasi dire, topografico dell’atto di citazione, molto
formale, perché tu devi indicare le parti del provvedimento, che è diverso da come
era prima dove tu dovevi indicare i motivi dell’impugnazione. I motivi
dell’impugnazione sono le critiche che tu fai; quindi, fondamentalmente, il motivo
dell’impugnazione è un’operazione intellettuale: signor Giudice, la sentenza è
sbagliata perché è stata fatta questa errata ricostruzione dei fatti, perché la cosa è
andata così, perché c’è il teste x, perché c’è il teste y, questo è il motivo specifico.
L’indicazione delle parti della sentenza che tu vuoi impugnare è un’altra cosa,
significa che tu nella citazione scrivi, come dicevo prima, che a pagina quattro
comma… riga sette della sentenza c’è scritto questo che non è vero, perché deve
essere scritto invece una cosa diversa cioè che i fatti si sono svolti così e cosà. Ma
attenzione, mentre tu i motivi li potevi ricostruire nella vecchia normativa,
semplicemente dal complesso della motivazione dell’atto, qui tu non hai indicato
l’indica… il punto specifico della sentenza che tu censuri, il rischio è
l’inammissibilità, l’inammissibilità formale, proprio per questo un’inammissibilità
micidiale. Vi ricordate cosa è successo – chi di voi ha avuto esperienza in Cassazione
con i famosi quesiti?, io me lo ricordo, in Cassazione era una strage, mi ricordo il
Procuratore Generale in pubblica udienza che praticamente su dieci ricorsi per
Cassazione su otto diceva mi dispiace concludo per l’inammissibilità, perché il
quesito non c’è, perché il quesito è inammissibile, perché non è specifico, perché il
quesito è contradditorio, perché il quesito eccetera eccetera… e quante hanno fatto
questa fine, di impugnazione? Su questo punto, quindi, io mi sento di consigliare ai
colleghi la, come dire, … il maggiore formalismo possibile, perché qui il formalismo
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
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si ricollega a una possibile gravissima sanzione che è quella dell’inammissibilità e a
un corto circuito altrettanto pericoloso che è questo: che, effettivamente, è una misura
che è utile per il giudice, questo è il corto circuito; è utile, guardate che non sto
dicendo che è utile, perché il giudice cattivo vuole dichiararti l’inammissibilità a tutti
i costi, perchè i nostri giudici, alla fine, non sono così, sì certo qualcuno ci sarà anche
ma è tendenzialmente… io devo dire ho una stima elevata dei giudici italiani in
particolare di quelli milanesi che, d’altra parte è il foro dove lavoro e quindi saluto,
ma… in realtà, è vero, che il magistrato… io, ogni tanto mi metto nei loro panni dove
si trovano davanti ad appelli monster di centinaia di pagine, dove ci si perde, dove
non si riesce a trovare… questa è un’indicazione che è utile permette, al giudice di
capire subito dove deve andare a parare, e la sua assenza può essere estremamente
irritante e anche, in effetti, compromettere la qualità e i tempi del suo lavoro e se
mettiamo anche… a questa circostanza aggiungiamo il fatto che il requisito è previsto
a pena di inammissibilità, voi vi rendete conto come questa disposizione sia una
disposizione altamente pericolosa. Per inciso, queste cose sono sempre questo mi
piace quando si parla agli avvocati sono sempre double face: voi adesso lo sapete, ci
saranno molti colleghi che non hanno assistito a queste conferenze, non vedranno la
videoconferenza, motiveranno come di consueto, e ai quali potete fare l’eccezione
feroce che vi ho appena indicato.
L’avvocato Pistolesi, con molta più pazienza di me, io devo dire che da questo punto
di vista sono veramente ammirato, ha fatto anche un’esegesi del punto due del nuovo
342, e cioè le indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge
della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata: non dovete solo indicare il
punto della sentenza che volete impugnare, non solo dovete dare un’indicazione di
un’ipotesi controfattuale - non era, non andava a sessanta chilometri all’ora, andava a
trenta - dovete anche indicare le circostanze da cui deriva la violazione di legge e la
loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. Permettetemi di fare il professorino,
e di dire che questa roba qui è scritta in una maniera se Dio vuole comica, come il
film di Troisi “Non ci rimane che piangere”. Le indicazioni delle circostanze, le
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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circostanze sono degli elementi di fatto, no?, elementi e circostanze, quindi elementi
di fatto da cui deriva la violazione della legge. Che, invece, è una aberrazione
intellettuale. Allora, quali sono le circostanze di fatto che possono aver cagionato una
violazione della legge? Il giudice ha bevuto, ha litigato con la moglie, quel giorno era
distratto, non ha studiato assolutamente niente, ha preso, ha preso un abbaglio
evidente - ma questa sarebbe già una valutazione di merito - queste sono circostanze
di fatto dalle quali deriva la violazione di legge. Se, invece, si vuol dire - che è il
classico errore di sussunzione - che il giudice ha sbagliato ad applicare quella norma
di diritto alla singola fattispecie di fatto, beh, allora, siamo in un campo diverso, non
siamo nell’ambito delle circostanze da cui deriva la violazione della legge, ma
significherà, probabilmente, che siamo semplicemente in presenza di un puro e
semplice vizio di violazione di legge, violazione o falsa applicazione di una norma di
legge. Dopodiché sarei anche curioso – ho cominciato a rifletterci, non sono ancora
giunto a una soluzione definitiva che consegnerò alle stampe quando mi verrà in
mente, se mai mi verrà in mente - come questo si coordini col principio iura novit
curia, perché una cosa è fare l’impugnazione in Cassazione sullo specifico
presupposto del… del 360 numero 3 “violazione o falsa applicazione delle norme di
diritto” dove abbiamo un’impugnazione vincolata eccetera eccetera, ma qui abbiamo,
invece, un’impugnazione con un effetto pienamente devolutivo, dove il giudice di
secondo grado applica la norma di diritto, si potrebbe ipotizzare, esattamente come
l’applica il giudice di primo grado e cioè sulla base del principio iura novit curia; e
allora se io non ho detto - notate, a pena di inammissibilità - al giudice qual è la
violazione della legge, lui cosa fa?, può ignorare la violazione della legge che pure
vede chiaramente nella sentenza di primo grado?, può ignorare che lui invece sa qual
è la norma corretta da impugnare oppure è vincolato dall’impugnazione? Mi rifiuto di
credere che il giudice d’appello non possa prendere una diversa valutazione di diritto
perché la parte che ha impugnato non glielo ha indicato. Mi rifiuto. Dopodiché posso
rifiutarmi quanto voglio però certo è che la norma sembra indicare qualcosa di questo
genere qui, ancora una volta probabilmente non comprendendo bene quali sono le
implicazioni. E a questo punto anche sul profilo della tecnica di redazione
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
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dell’appello ci sarà da ridere: beh, attenzione dovrete comunque dire quali sono gli
elementi di violazione della legge che voi ritenete esistenti – tra le altre cose qui si dà
per scontato che qui ci sia sempre un problema di violazione della legge cosa, che
può anche non esserci, perché i requisiti sono cumulativamente indicati a pena di
inammissibilità, ma questo va beh, è una questione modesta di tecnica legislativa per
la quale, come ben sappiamo, nessuno di noi oramai si può più formalizzare.
Giustamente, ricordava Pistolesi, qui non c’è un cambiamento, almeno
apparentemente, dell’appello da sistema impugnazione a critica libera a un sistema a
critica vincolata, com’è, invece, invece la Cassazione, ma è sintomatico che lo stesso
Pistolesi e io stesso, alla fine, per fare un’interpretazione di questa norma e, in
particolare del 342, ma anche del filtro, continuiamo a richiamare esperienze di
Cassazione. Qui, evidentemente, piano piano, siamo in presenza di una vera
trasformazione del giudizio di appello, che rispetto a quello che era quando ho
incominciato la professione, mi fa impressione dirlo, io ho cinquantun anni, quindi
non sono ancora una cariatide anzi - in udienza un professore - oramai ben più
anziano di me mi ha apostrofato dicendo il “giovane collega”, che è sembrato giusto,
d’altra parte Bill Clinton alla mia età era già la seconda volta alla Casa Bianca - beh,
ai miei tempi si poteva fare un appello scritto così la sentenza di primo grado è
ingiusta, se ne chiede la riforma con piena vittoria di spese, diritti ed onorari di causa
ed era un appello pienamente ammissibile. La semplice volontà, la volontà di ottenere
un nuovo giudizio. Dopodiché c’è stata l’indicazione della specificità dei motivi
indotta da un cambiamento giurisprudenziale presumibilmente opportuno; poi, c’è
stato l’inserimento delle preclusioni alle nuove eccezioni, e ai nuovi avvisi di prova.
Poi c’è stata la scomparsa dell’ indispensabilità, della ammissibilità delle nuove
prove indispensabili; poi, oggi, abbiamo questa motivazione specifica dei motivi di
impugnazione con anche l’indicazione della norma di legge e certamente siamo molto
chiaramente sempre più nell’ottica di un giudizio a critica vincolata e non di un
giudizio a critica libera. Dopodiché un’altra valutazione che dovrebbe essere fatta, e
scusatemi se magari vado un po’a ruota libera, è questa: ma quando si dice che il
filtro opera nel senso della valutazione della probabile… ragionevole probabilità di
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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essere accolta, la verità è che qui il magistrato scrive un’ordinanza, eh, che dice
pronuncia di inammissibilità che suona campana a morto per l’avvocato, perché non
c’è dubbio che di fronte a una valutazione del collegio che dice questa citazione in
appello non ha nessuna probabilità o nessuna ragionevole probabilità di essere
accolta, significa semplicemente avvocato, hai fatto un’impugnazione irragionevole e
sfido chiunque, ancora una volta sotto il profilo semantico, a dire che qualcuno… un
professionista che fa una cosa irragionevole non versi in colpa. Forse anche in colpa
grave, mmh? Il che sarà uno dei motivi che decreteranno la scarsa fortuna di questa
normativa, perché i magistrati per primi si renderanno conto di quanto l’applicazione
di una norma di questo genere sia inutilmente vessatoria nei confronti degli avvocati.
C’è un motivo ben più grave, evidentemente, per il quale i magistrati, probabilmente,
mi auguro, saranno restii a utilizzare questa norma e cioè che alla fine tra decidere in
ipotesi velocemente utilizzando il 261 sexies, se proprio vogliono levarsi dai piedi la
causa, perché la ritengono facile di pronta e immediata soluzione, e utilizzare il filtro,
il livello di impegno presumibilmente non è molto diverso soprattutto se c’è
un’inibitoria, se già ho dovuto spiegare la controversia in sede inibitoria, e comunque
ti sei fatto l’opinione, in un modo o nell’altro, o vuoi farti velocemente un’opinione
in relazione alla fondatezza o all’infondatezza è uno strumento che oggi 281 sexies
che è estremamente veloce e puoi veramente dettare a verbale una sentenza che nella
struttura non sarà molto diversa dall’ordinanza che pur sempre deve essere motivata e
che decide sull’inammissibilità per mancanza di ragionevole probabilità di
accoglimento. Detto questo, vedremo, poi… che l’ordinanza di inammissibilità ha,
poi, un regime di impugnazione talmente surreale da consigliare vivamente che essa
non venga adottata, ma di questo dirò subito. Solo un piccolo inciso che è questo, ma
alla fine, sinceramente, ma la decisione con quella cosa bella… la precisazione delle
conclusioni, le comparse conclusionali, le memorie di replica, queste cose desuete
ottocentesche, ma tirano via veramente così tanto tempo? Dato che l’enunciazione
delle conclusioni soprattutto in appello, si può tranquillamente fare in prima udienza
e che tra le altre cose il codice non conosce affatto un’udienza di precisazione delle
conclusioni, che è conosciuta dalla prassi curiale, no?, se noi facciamo due calcoli e
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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vediamo che in prima udienza il giudice può evitare di arrivare alle conclusioni,
sessanta giorni più venti giorni più sessanta giorni al massimo per il deposito della
sentenza, beh, ma i tempi complessivi sono tali che ce li invidiano anche in Svizzera,
non è mica un problema di rito, il problema è come sappiamo tutti che se ti fissano
l’udienza t.p.c. al 2017, evidentemente non c’è rito che tenga. D’altra parte il diritto
d’appello è un rito… alla fine banale, no?, semplicissimo, e poi parliamoci chiaro,
due diritti d’appello chi li ha mai visti? Sì, ogni tanto, rarissimamente, può capitare
quando proprio il giudice di primo grado è uno sciagurato, ma… o è cambiato
qualche cosa di significativo, ma in generale il rito d’appello è un rito estremamente
veloce e semplice, no?, quindi semplificato ulteriormente è veramente difficile, ma
qui ci hanno provato. Bene, come si impugna questo provvedimento? Perché sul fatto
che sia impugnabile non c’è dubbio, non potrebbe essere diversamente anche perché,
altrimenti, la normativa sarebbe incostituzionale, e soprattutto se non ci fosse una
espressa indicazione in questo senso sarebbe impugnabile l’ordinanza, in Cassazione.
Quando è stata dichiarata l’inammissibilità, è questa la novità del provvedimento di
cui stiamo parlando, contro i, provvedimento - udite, udite - di primo grado può
essere proposto l’articolo 360 ricorso per Cassazione; in tal caso il termine del ricorso
per Cassazione verso il provvedimento decorre dalla comunicazione o notificazione
dell’ordinanza che dichiara l’inammissibilità. Si applica l’articolo 327 in quanto
compatibile. Cosa significa? Significa che una volta che è stata pronunciata
l’inammissibilità per mancanza di ragionevole probabilità di accoglimento, torna a
essere impugnabile direttamente per Cassazione la sentenza di primo grado, non
l’ordinanza con la quale viene dichiarata l’inammissibilità dall’appello, tra le altre
cose ci sarà abbastanza da valutare i termini, perché qui non è che mi siano del tutto
chiari. Qui dice che il provvedimento di primo grado può essere impugnato
direttamente in Cassazione e il termine decorre dalla comunicazione o notificazione,
se anteriore, dell’ordinanza che dichiara l’inammissibilità. Quindi voi siete in appello
ricevete la brutta notizia che il collegio vi ha… vi ha dichiarato inammissibile la
vostra impugnazione, ritenendo che non ci sia nessuna probabilità o scarsa probabilità
di essere accolta, e da quel momento scatta il termine. Quale termine, ripeto, non è
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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chiaro per impugnare la sentenza di primo grado; non è chiaro, perché si applica, dice
la norma, l’articolo 327 in quanto compatibile. L’articolo 327, è quello che dice che
la sentenza può essere impugnata nei sei mesi dal deposito, non nei trenta giorni dalla
notificazione. Cosa significa? Ma, l’unica maniera per ora che ho trovato è questa per
coordinare le cose, e cioè che la sentenza di primo grado è impugnabile in
Cassazione, nei termini di sessanta giorni, scusate, di sei mesi dalla comunicazione o
dalla notificazione, se anteriore, della comunicazione di ordinanza resa in sede
d’appello. Il che è abbastanza singolare, perché in questa maniera non solo tu avevi
già fatto decorrere il termine per l’impugnazione della… della sentenza di primo
grado in appello, ma ti trovi ad essere nuovamente rimesso in termine, con termine
molto lungo che è quello di sei mesi per impugnare in Cassazione. Dopodiché non so
se qui valgano le norme sulla notificazione o la sentenza di primo grado per far
decorrere il termine a questo punto per ricorso per Cassazione, ma queste sono
evidentemente temi surreali quanto a complicazioni che chi ha scritto questa
simpatica norma non si è posto, in fondo il termine per l’impugnazione non interessa
quasi a nessuno salvo a qualche decina di migliaia di avvocati e a qualche migliaia di
magistrati che ne deve decidere. Come sappiamo tutti, l’unica cosa che veramente è
importante nella professione dell’avvocato sono i termini perché è praticamente uno
dei pochi casi in cui se sbagli sei rovinato. Quindi è giusto che qui siano incerti, no?,
perché… per rendere la vita un po’… un po’ vivace all’avvocato. D’altra parte, ormai
dico sempre ai miei collaboratori, guardate la metà del nostro tempo è dedicata – io
uso un’espressione più volgare, devo essere sincero - ma è dedicata a proteggerci le
spalle, no?, e cioè a fare in maniera che quando le cose vadano male non ci possa
essere il cliente che ci dice ma tu avevi detto, ma tu avevi fatto, ma tu avresti dovuto
fare, e tu devi sempre avere la carta il documento la mail in cui dici no, te l’avevo
detto, mi dispiace… E questo, soprattutto, come giustamente diceva il collega, adesso
d’ora in poi con l’appello. Ecco, perché o avete… un’appello nel quale vi sentite non
dirò certi, ma certissimi, cosa che un avvocato non deve mai essere - l’unica volta che
ho detto a un cliente vinceremo sicuramente abbiamo perso nella maniera più
rovinosa che mi sia mai capitato da allora sono sempre estremamente prudente, beh,
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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in questo caso veramente un’informativa scritta si impone, se volete una consiglio,
spassionato.
Si impugna dunque direttamente in Cassazione la sentenza di primo grado ma si
impugna anche l’ordinanza?, eh, questa sì che è divertente, si impugna secondo me e
dovete fare attenzione; intanto, il primo luogo l’ordinanza decide sulle spese: le spese
sono soldi, sono un diritto soggettivo delle parti, sono un rapporto di credito-debito,
quindi, a mio avviso, puoi certamente impugnare se vuoi un consiglio, impugni anche
l’ordinanza; quindi, impugni con un unico ricorso sia l’ordinanza che la sentenza di
primo grado. Dopodiché si apre un piccolo, un piccolo baratro di… di problemi, no?,
perché, intanto, cosa succede se il giudice ha sbagliato a pronunciare l’ordinanza di
cui stiamo parlando?, per esempio con questa ordinanza ha dichiarato… ha rigettato
l’appello, come l’impugnate? Prevalenza della sostanza sulla forma?, dovete fare un
ricorso ordinario per Cassazione?, dovete fare il ricorso previsto da questa norma?,
dovete impugnare la sentenza di primo grado?, non dovete impugnare la sentenza di
primo grado?. Non solo, la norma prevede espressamente che non si può provvedere
nelle forme dell’ordinanza di inammissibilità, se non quando sia pronunciabile per
l’impugnazione principale che per quella incidentale; quindi, devono essere soggette
o assoggettabili a una prognosi infausta di probabilità di accoglimento sia
l’impugnazione principale che l’impugnazione incidentale. Non solo, ma ricordatevi
che l’inammissibilità in rito, invece, è sempre soggetta alla pronuncia con sentenza.
Dopodiché si possono aprire tutto un ventaglio di simpatiche situazioni: ordinanza
della Corte d’Appello di x, il collegio ritenuto che l’impugnazione incidentale…
l’impugnazione principale è inammissibile per non avere ragionevole probabilità di
essere accolta e che l’impugnazione incidentale, invece, è stata erroneamente
proposta fuori termine o per mancanza di procura o perché si tratta di… vedete voi,
fuori dai limiti dell’impugnazione incidentale tardiva eccetera eccetera pronuncio
l’ordinanza e dichiaro inammissibile l’appello. Come la impugnate? Questioncina
divertente, perché voi cosa avete? Avete un’ordinanza, con la quale è stata dichiarata
l’inammissibilità barra merito e cioè dell’impugnazione principale per mancanza
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
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della ragionevole probabilità di essere accolta e quindi qui avremmo un’ipotesi di 348
ter, pura e semplice. Poi abbiamo invece cumulato un altro capo di quello stessa
ordinanza con la quale, invece, viene preso un provvedimento cioè l’inammissibilità
in rito dell’impugnazione incidentale che, invece, è assoggettata a un diverso regime
sostanziale e formale e cioè dovrebbe essere pronunciata con sentenza. Quindi,
abbiamo, cumulativamente, per un errore del giudice del tutto banale, come potete
vedere, perché… anche abbastanza scusabile devo dire no?, un’ordinanza che ha una
parte che è un capo di sentenza o avrebbe dovuto essere pronunciata con sentenza e
un’altra che invece avrebbe dovuto essere pronunciata solo con l’ordinanza. Come si
impugna? La risposta: vedi prima e impugni con qualunque mezzo e impugni tutto e
impugni a raffica, impugni notificando anche al Presidente della Repubblica, impugni
la sentenza di primo grado e impugni l’appello… ma cosa succederà in Cassazione
questo sarà un altro problema che vedremo, verrebbe da dire, a una prossima puntata..
Perché?, questo è solo un piccolo assaggio dei problemi cioè non ci si è resi conto che
quando voi assoggettate un provvedimento, un provvedimento che viene preso da un
giudice, ma potenzialmente che può avere diversi contenuti e ciascuno di questi
diversi contenuti è assoggettato fondamentalmente a un diverso rimedio, state
cercando dei guai, perché a seconda di quello… dell’errore che può compiere il
giudice e il giudice compie gli errori, come li compiono tutti gli esseri umani voi vi
trovate di fronte a un provvedimento di cui non siete in grado di ricostruire in
maniera adeguata il regime di impugnazione perché c’è il principio, come sapete,
della prevalenza della sostanza sulla forma. Noto un silenzio raggelato nella platea,
ma in fondo posso dire, come sempre qui, come quando qualche mio collaboratore,
come qualcuno di voi forse sa io lavoro in uno studio con novanta avvocati e
ovviamente sono considerato, a torto o a ragione, spesso temo a torto, il… l’esperto
di diritto processuale e civile quindi c’è sempre un viavai continuo del giovane
avvocato che viene da me a chiedermi dei consigli anche perché tutti hanno paura del
diritto processuale civile e quindi prima di fare una stupidaggine chiedo a lui se me lo
ha detto lui sono a posto, se per caso sbaglio, va beh, è stata colpa del professor
Dittrich e ha risolto il problema. La domanda più stupida che uno si sente fare di
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
cui si riferisce.
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regola è in questi casi ma qui secondo lei, professore, devo notificare anche a Tizio o
notifico solo a Caio? La risposta è quanto costa la notifica figliolo? Costa dieci euro?
Quanto costa? È un po’ che non faccio notifiche… costa quindici euro?, quanto vale
questa causa, un milione di euro?, fatti delle domande e datti delle risposte e vedrai
che ti conviene impugnare a raffica. La stesso… lo stesso principio vale… vale,
fondamentalmente, qui nel momento in cui c’è un dubbio, ma, forse, anche quando
non c’è un dubbio, laddove il giudice abbia preso con un’ordinanza la dichiarazione
della non ragionevole probabilità di fondatezza dell’appello impugni sia l’ordinanza
che la sentenza di primo grado. Alla mala parata l’impugnazione dell’ordinanza sarà
inutile, mmh? Anche perché certamente se la Cassazione, poi, come vedremo, annulla
la sentenza, l’ordinanza, poi, sarà una serie di… anzi una riforma della sentenza ci
sarà tutta una serie di conseguenze che subito vedremo, ma non vorrei direi che
ancora dieci minuti ce li abbiamo per finire con questo piccolo libro degli orrori. Ora,
cosa succede se si va a questo punto in Cassazione? Allora, in primo luogo
ricordiamoci che andiamo in Cassazione contro la… formalmente, contro la sentenza
di primo grado e c’è una prima cosa importante: quando l’inammissibilità, stiamo
parlando della nostra inammissibilità per probabilità bla bla bla è fondata sulle stesse
ragione inerenti alla questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata e cioè
sentenza di primo grado – l' autovettura andava a novanta chilometri all’ora in zona
riservata a traffico pedonale dove la velocità massima è di trenta chilometri all’ora ordinanza della Corte d’Appello - non pare che esistano ragionevoli probabilità di
accoglimento in quanto appare corretta la ricostruzione della velocità percorribile
nella strada, effettuata sentenza di primo grado, quindi coincidenza dell’elemento
fattuale nella sentenza di primo grado e nell’ordinanza resa in appello - il ricorso per
Cassazione di cui al comma precedente ovvero contro la sentenza di primo grado può
essere proposto esclusivamente per i motivi di cui ai numeri 1, 2, 3, 4, del primo
comma dell’articolo 360: in altre parole non potete impugnare per omessa
motivazione su un punto decisivo della controversia. L’aspetto, diciamo così, fattuale
e di motivazione viene completamente escluso e una sorta di doppia conforme, che
vedremo essere stata poi estesa anche ad altre ipotesi e dunque qui tu hai una forte
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
documento è stato realizzato, ai sensi della Legge Stanca, unicamente per permettere la fruizione del corso
anche agli ipoudenti. Non ne è, pertanto, consentito l’utilizzo per scopi diversi dalla fruizione del videocorso
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limitazione o sei in grado di dedurre una violazone di diritto oppure la coincidenza
fattuale tra l’ordinanza e la sentenza di primo grado impediscono la deduzione del
motivo di cassazione di cui al 360 numero 5. Ma avrà un effetto… qui secondo me
hanno pensato essendo un po’ ingenui, a delle cause molto semplici: c’è un’unica
questione di fatto, no?, c’è una corrispondenza, un unico capo, l’ordinanza e la
sentenza magari una sentenza molto semplice, c’è un’unica domanda, un’unica
questione di fatto, un’unica parte… non è che non se ne vedano così tante, eh?, di
regola il mondo è complicato, e dunque, secondo me, l’ipotesi di questa immediata
coincidenza mi sembra francamente abbastanza improbabile. Per inciso, questa
impossibilità di applicare il ricorso per Cassazione per il motivo di cui al 360 numero
5 è stato esteso anche in generale all’ipotesi in cui contro l’impugnazione della
sentenza di appello che abbia preso la stessa motivazione in fatto della sentenza di
primo grado se introdotta, diciamo così, in una doppia conforme generalizzata per il
giudizio di Cassazione. Ma cosa succede quando - ritorniamo alla nostra ordinanza di
inammissibilità - la Corte accoglie il ricorso proposto contro la sentenza di primo
grado? E beh, qui, è abbastanza inevitabile, l’appello non c’è stato. E, dunque, qui è
necessario tornare in appello. Ce lo dice il 383… dove… la Corte rinvia la causa al
giudice che avrebbe dovuto pronunciare sull’appello e si applicano le disposizioni
dei titoli secondo, terzo e capo terzo, sezione terza e cioè su giudizio di rinvio. E
allora, tutto questo ambaradan diventa un ambaradan complicatissimo e costosissimo,
perché quando il giudice della Corte d’Appello prende l’ordinanza nella quale valuta
che non esistono ragionevoli probabilità di accoglimento, tra l’altro deve essere molto
prudente, deve essere sicuro che siamo in una fattispecie, vorrei dire, pura dove è
facile cioè identificare esattamente la domanda che viene dichiarata inammissibile in
questo modo / infondata, dove non ci siano impugnazioni incidentali, dove non ci
siano altre valutazioni che dovrebbero essere prese con una sentenza. Dopodichè, una
volta che hai isolato così la fattispecie, che non è una cosa banale, deve essere ben
sicuro del fatto suo, perché, altrimenti, il rischio di pronunciare un provvedimento
con l’elastico è elevatissimo. Dove, provvedimento con l’elastico significa
un’ordinanza dove tu hai deciso, ti sei liberato del fascicolo, no?, ma dopo tre anni,
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
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bam, quello ti ritorna indietro. Forse non tornerà sul tuo… sulla tua scrivania, perché,
qui, dovrebbe essere un altro giudice, seppure dello stesso, della stessa Corte
d’Appello, ma l’effetto complessivo, vorrei dire, anche un po’ reputazionale,
potrebbe essere per il magistrato e, in generale, per la Corte cui appartiene molto
negativo, perché, voi vi immaginate il vostro vicino di… di stanza, magistrato di
Corte d’Appello, se vede ritornare indietro, questo maledetto appello che tu avevi
dichiarato manifestamente – non manifestamente, scusate, ma con poche probabilità
di essere accolto, gli ritorna indietra, se lo deve decidere daccapo: fai, quanto meno,
una brutta figura e aldilà della brutta figura, qui, in realtà abbiamo fatto funzionare a
vuoto la Corte d’Appello una prima volta, la Cassazione una seconda, e, poi, ritorna
indietro, di nuovo, in Corte d’Appello, ovviamente, aperta, ancora una volta, alla
possibilità di un ricorso per Cassazione. Che altro rimane da dire? Beh, lo stesso
sistema è stato introdotto mutatis mutandis, anche per il giudizio del lavoro,
semplicemente sono state indicate le norme specifiche nelle quali questo si applica,
ma il provvedimento e la struttura sarà la stessa. Su quanto farà la nostra Corte
d’Appello c’è un bellissimo comunicato dove… che, peraltro, di cui vi… vi dò lettura
– non vorrei sembrare, come dire, il portavoce della Corte d’Appello, ma,
semplicemente, per informazione – queste linee-guida sperimentali sul filtro
d’Appello indicano in primo luogo – ma questa è un’applicazione a norma di legge –
che nel caso di inammissibilità dell’appello per vizi di forma dell’atto non si fà luogo
all’applicazione del filtro – è quello che ho detto prima, l’inammissibilità in rito
conduce sempre a una sentenza e non all’ordinanza di inammissibilità – e la parte più
interessante è probabilmente questa e cioè per la valutazione di inammissibilità
dell’Appello sulla base della ragionevole probabilità che non venga accolto, non è
prevista l’udienza filtro, quindi, non è fatta un’udienza apposta distinta da quelle di
trattazione, ma alcuni giorni prima di quest’ultima, mi verrebbe da dire molti giorni
prima di quest’ultima, il Collegio effettua la pre-camera di consiglio ai fini
dell’esame delle nuove cause… per le quali fin dalla fissazione dell’udienza di cui
all’articolo 168 bis quinto comma c.p.c., cioè la fissazione della prima udienza, si dà
avviso ai procuratori delle parti che alla medesima udienza è oggetto di discussione
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
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anche l’ammissibilità dell’appello ai sensi del 348 bis c.p.c. cioè a dire che a quanto
comprendo laddove voi ricevere… quando deciderete il… provvedimento con il
quale si sposta la prima udienza, dovreste anche leggere in quel provvedimento
l’udienza viene fissata anche ai fini della valutazione del filtro, diciamo così, del 348
bis e, quindi, arriverete alla prima udienza di trattazione già… già… già informati del
rischio che state correndo e cioè di trovarvi in quella sede--- immediare un’ordinanza
di inammissibilità. Grazie.
Il presente documento costituisce il risultato della “sbobinatura” del filmato relativo al convegno tenutosi in
data 17 dicembre 2012: può contenere, pertanto, errori o espressioni grammaticalmente non ortodosse; il
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