Avvocati di famiglia - Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia

Il notiziario
del l ’Osser vator io na z i o na l e su l di r itto di fa m igl ia
Avvocati di famiglia
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Notiziario
del
3
dicembre
2015
ROMA - XIV FORUM
dell'Osservatorio nazionale
sul diritto di famiglia
6-7 novembre 2015
L’AVVOCATO CONSULENTE: pianificazione patrimoniale e successoria nel diritto di famiglia tra accordi prematrimoniali e predivorzili e limite di ordine pubblico
Il Forum Nazionale del 2015 ha avuto il pregio di affrontare, attraverso un buon livello di approfondimento scientifico, un tema che presenta non pochi profili di complessità.
L’avv. Gianfranco Dosi ha introdotto i lavori evidenziando come l’avvocato consulente possa utilmente procedere alla stesura di un accordo che stabilisca un assetto patrimoniale tra i coniugi in
vista del matrimonio, seguendo il solco generale dell’art. 1354 cod.civ. Sino ad oggi il limite imposto
all’autonomia negoziale nella famiglia era rappresentato dalla consapevolezza che gli accordi c.d. “predivorzili” avrebbero avuto una condizione illecita, tuttavia ora è necessario rimodulare l'intervento
mediando tra il diritto di difesa e la tutela post matrimoniale. L’ausilio per redigere un contratto di
convivenza ci proviene dall’analisi della giurisprudenza degli anni passati, per adeguarsi ad un processo
evolutivo ormai in atto: Corte di Cassazione 8108 del 2000, 15349 del 2000 (la nullità contrattuale può essere richiesta solo dal beneficiario delle prestazioni e non all’onerato). Corte di Cassazione
10378 del 2004, (nella specie coniugi stranieri in Italia, concluso un patto matrimoniale in base alla
normativa del loro Stato, si sono visti dichiarare efficace l’accordo). Viene, inoltre, richiamata sul punto
l’ordinanza presidenziale del tribunale di Torino del 20 aprile 2012. Contratto atipico con condizione
sospensiva lecita (Corte di Cassazione n. 23713 del 2012) quale espressione dell’autonomia negoziale.
Secondo l’opinione del Prof. Eligio Resta i contratti prematrimoniali tra autonomia privata e tutela
della parte debole risaltano la sinonimia del rapporto tra giurista e passione. È un incrocio difficile
quello tra le passioni fredde del diritto e le passioni calde delle emozioni. La stessa differenza è percepita tra derogabilità ed inderogabilità e disponibilità ed indisponibilità dei diritti. Ma non ci si
può accontentare di queste mere questioni ontologiche. Risalendo allo studio più antico sulla connessione (sillogismo) tra passione e diritto, ritroviamo nella filosofia di Aristotele - il primo filosofo
che ha studiato tali binomi - il concetto di “philia” (intesa come passione, amicizia). La philia tra le
persone non si avvale della giustizia, quando si è d’accordo non c’è bisogno di dirimere controversie, la soluzione al conflitto è “litigare con amicizia”. Questa predominanza della amicizia sulla lite,
porterebbe anche a conciliare il contrasto che emerge nella antica diatriba tra personalismo e patrimonialismo. In conclusione non c'è bisogno di nuove leggi, ma di principi. Una legge avrà bisogno
sempre di altre leggi e, quindi, il rischio è che la successione delle leggi nel tempo non finirà mai. Il
prof. Resta ha invitato ad una lettura intelligente dei principi costituzionali. L’esempio americano
dei “dogs argeement”, ne è una prova, cioè un ampio margine nell'autonomia negoziale della famiglia.
Non è sempre corretto attribuire ad un terzo (giudice) la soluzione di questioni che in prima istanza
sono soprattutto affettive. Al giudice viene, infatti, sostanzialmente attribuita l’ultima parola sulle
emozioni e sugli affetti familiari. A parere del prof. Resta rappresenta un controsenso la decisone
di un terzo che sia competente a giudicare di questioni indisponibili, che spesso sono fortemente
legate agli affetti. Pertanto l’avvocato deve utilizzare un diverso paradigma, non è più un litigante ma
deve svolgere una funzione terapeutica, affinché le regole del diritto prevalgano in favore dei soggetti
deboli, il ruolo originario e quindi la scelta del punto di vista terapeutico, ha a che fare con una
dimensione pubblica della funzione dell’avvocato. Il diritto deve essere capace di allontanare tutte le
forme di veleno dal cuore.
La relazione del Prof. Bruno Barel (Rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale
privato e sopranazionale) ha messo in evidenza come il tema trattato coinvolga la filosofia del diritto.
Infatti si pongono questioni non solo sotto il profilo patrimoniale ma anche esistenziale, pertanto
nel diritto internazionale si rinvengono oltre duecento ordinamenti giuridici che regolamentano la
attuale grande mobilità delle persone. Con riferimento all’abbattimento sostanziale delle frontiere
nella relazione tra la gente, per esempio, si rileva un dato: nella comunità europea i matrimoni misti
sono orami circa 310.000, il 13 % in più quest’anno 2015. In Italia rappresentano il 10% del totale
dei matrimoni, circa 20.000. La “frammentazione” del conflitto, è la conseguenza della frammenta-
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venerdì 6 novembre
ore 9,30 Registrazione dei partecipanti
ore 10,00 Saluti
Introduzione avv.
di famiglia
gianfranco dosi
Presidente dell’Osservatorio nazionale sul diritto
ore 10,15 Tavola rotonda
I contratti prematrimoniali tra autonomia privata e tutela della parte debole
Presiede e coordina Prof. eligio resta (Università di Roma)
Prof. bruno barel (Università di Padova):
Rapporti patrimoniali tra coniugi e conviventi nel diritto internazionale privato e
sovranazionale. Normativa e casistica.
Avv. alessandro guttieres (avvocato internazionalista, Roma-Miami, Florida):
Accordi prematrimoniali e programmazione della vita familiare. L’esperienza degli Stati Uniti.
Prof. Avv. claudio cecchella (Università di Pisa):
La revocabilità degli accordi
Dibattito
ore 13,00 Lunch buffet
ore 14,30 Ripresa dei lavori
Prof.ssa giovanna falzone (Università di Cagliari):
Programmazione, pianificazione e profili successori. Problemi.
Dibattito
ore 16,30
Coffe breack
ore 17,00
Tavola rotonda:
La proposta di legge 2669 (presentatori Alessia Morani – Luca D’Alessandro) sugli accordi prematrimoniali e matrimoniali in vista della separazione e del divorzio
On. Alessia Morani (PD) - On. Luca D’Alessandro (FI) - Avv. Maria Masi (Presidente
Commissione famiglia CNF) - Avv. Gianfranco Dosi (Presidente dell’Osservatorio
nazionale sul diritto di famiglia) - Avv. Gabriella De Strobel (Direttivo dell’Aiaf Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e i minori) - Avv. Maria Giovanna
Ruo (Presidente di Cammino - Camera nazionale avvocati di famiglia e per i minorenni)
Ore 21,00
Cena in locale caratteristico (su prenotazione)
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sabato 7 novembre
ore 9,30
Tavola rotonda:
Atti di destinazione e contratti nel diritto di famiglia e delle persone
Presiede e coordina Avv. ivana terracciano scognamiglio (Osservatorio Napoli)
Prof. arnaldo morace pinelli (Università “Tor Vergata” di Roma)
Dott. alessandro de donato (Notaio, Presidente del Consiglio notarile di Santa Maria
Capua Vetere)
Atto di destinazione nella crisi coniugale e negli accordi tra conviventi; atto di destinazione e persone vulnerabili; atto di destinazione e convenzioni patrimoniali atipiche. Casistica, tecniche redazionali, profili fiscali, effetti del nuovo art. 2929-bis del
codice civile
Dott.ssa marina comenale pinto (Notaio a Napoli)
Contratti tra conviventi; autonomia contrattuale, interessi meritevoli di tutela, casistica e tecniche di redazione degli atti
Dibattito
ore 13,00 Lunch buffet
zione del regime della giurisdizione, ma la maggiore difficoltà sta nel sapere quali regimi applicare: il
foro, il diritto sostanziale e la normativa. L’avvocato adesso ha l’obbligo di capire la giurisdizione di
quale stato conviene adire, egli deve essere uno stratega giuridico. La formazione forense dovrebbe
fornire gli strumenti per analizzare la competenza giurisdizionale, in Europa è difficile armonizzare
questa materia e siamo purtroppo all’anno zero. Nel corso dei lavori parlamentari UE l’Italia ha
contribuito a formare questo processo di armonizzazione, va tenuto in conto che anche la legge del
1995 n. 218 ormai è diventata residuale, il metodo di lavoro è quello di sapere preliminarmente se
vi sia un’altra norma internazionale applicabile. La disciplina della preventiva soluzione dei conflitti
tra coniugi stranieri in Italia, ai sensi dell’art. 30 della legge 218 del 1995, consente di optare per
la legge regolatrice del regime differenziato dei rapporti patrimoniali e personali, la c.d. optio legis.
Si deduce quindi che l’avvocato è consulente dei coniugi i quali possono convenire, anche senza
determinazione di termine, il requisito del foro. Inoltre non vi è bisogno di indicare in quale modo
disciplinare il rapporto futuro, ma semplicemente perimetrarne l’ambito. Questa libera scelta delinea
un legame sostanziale tra le persone e il territorio, che deve necessariamente essere ancorato al principio territoriale di uno dei due coniugi, sarà, quindi, possibile scegliere il regime giuridico su misura.
Inoltre se i coniugi di stessa nazionalità vivano all’estero, questi potranno chiedere l’applicazione
della disciplina del territorio in cui hanno deciso di stabilire la propria vita. È molto importante esorta il prof. Barel - fare ricorso alla c.d. optio legis, quale scelta decisiva. Si pensi all’ipotesi in cui
si cambi la cittadinanza nel corso del matrimonio, si verificherà conseguentemente un elemento di
forte instabilità giuridica in quanto può non venir utilizzato né il criterio della cittadinanza né quello del luogo di residenza, così come, se venga modificata la residenza in altro stato estero, anche il
regime patrimoniale cambia. L'art. 30 ha una portata più ampia, il concetto di regime patrimoniale
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fa riferimento solo agli adulti ma va interpretato in un senso che ecceda il suo significato letterale,
dovendovi includere anche i minori. Inoltre, dovendosi utilizzare la forma scritta, anche qualora
subentri un vizio della volontà, rilevato successivamente, ci si dovrà porre il problema di quale normativa applicare. Pertanto è consigliabile, se uno dei coniugi è italiano, optare per un accordo che
sia compatibile con la legge italiana. Queste convenzioni hanno la loro matrice addirittura nel sedicesimo secolo, di conseguenza ci si deve porre in continuità con la storia e lavorare tra una scelta di
libertà e la normativa applicabile. I rapporti patrimoniali - nel mondo le parole possono avere significati differenti – devono avere una conclusione pratica, perciò è importante che l'avvocato capisca
subito se si è nell'ambito patrimoniale o personale (cfr. Corte di giustizia, europea, 27 febbraio 1997
n. 22095). Un'altra criticità affiora dalla lettura dell’art. 27 della legge 218 che parla di matrimonio,
l’opinione corrente è che non si possa statuire su matrimoni che non possano essere riconosciuti in
Italia, quali le unioni same sex, per esempio non si potrà dirimere la controversia sullo scioglimento
patrimoniale tra omosessuali con matrimonio celebrato all’estero. Il quesito è che cosa succeda, poiché non sono trascrivibili in Italia i matrimoni omosessuali celebrati all’estero, sotto il profilo pubblicitario. In assenza di pubblicità emergerà quindi il problema se siano utilizzabili le norme interne
sullo scioglimento della comunione. È importante, per esempio individuare quale sia il termine di
inizio di un matrimonio non riconosciuto nel nostro Stato per stabilire l’esistenza di quella famiglia
agli occhi dei terzi, nel mondo vi è senz'altro un obbligo di rispetto di tale unione. Nello Stato in
cui in sia richiesta tale tutela, secondo il prof. Barel, si dovrà applicare, anche ai coniugi omosessuali,
la disciplina del matrimonio, quindi sarà necessario regolare i rapporti patrimoniali secondo la previsione normativa interna. Tale ultimo articolo sarà applicabile anche nel rispetto delle condizioni
scelte dai coniugi che trovano tutela nell’art. 117 della Costituzione. Inoltre, atteso che i rapporti
tra le persone si interrompono anche per il decesso, anche in questo caso la normativa applicabile
sarà quella che ha, sin qui, regolato la famiglia. Nell'ipotesi in cui non si optasse per una normativa
nazionale, va altresì tenuto conto del rinvio ad altri ordinamenti, pertanto sarà onere dell'avvocato
studiare anche le normative di rinvio e di conflitto. Questa materia interferisce con tante altre, per
esempio, con riferimento al diritto successorio, quando i coniugi concordano i loro rapporti patrimoniali futuri, si dovrà individuare un possibile equilibrio tra la sicurezza dei traffici e la certezza
dei soggetti. Soprattutto per quanto riguarda i trasferimenti immobiliari futuri, le convenzioni non
saranno opponibili al terzo acquirente in buona fede. Un breve sguardo è stato posto, infine, agli
aspetti processuali. Il prof. Barel ha evidenziato che l’ordine pubblico (art. 16 legge 218/95) ha un
ruolo molto importante e, per la stipula di convenzioni prematrimoniali, l'avvocato dovrà consigliare
il regime che maggiormente tuteli la parte. La scelta del regime applicabile potrà consentire un maggiore margine di manovra.
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L’avv. Alessandro Gutierres ha portato la propria esperienza quale difensore in Florida di numerose
questioni familiari. Egli ha evidenziato che la prassi americana sulle convenzioni matrimoniali ha,
negli anni, evitato controversie e conflitti tra i coniugi. La presenza di un consulente legale per parte è
importante. Non si rinviene, nell’accordo prematrimoniale, una prevaricazione a discapito del coniuge debole. La diversa realtà dal 1975 ad oggi, si pensi ad esempio all’aumento dei matrimoni misti,
impone agli avvocati familiaristi di raggiungere una buona conoscenza del diritto internazionale. Un
ulteriore cenno viene fatto alla disciplina della divisione dei beni. Negli Stati Uniti la legge prevede
una contestualità col procedimento di divorzio, non un separato giudizio. L’ambito dell’autonomia
negoziale varia a seconda se questi accordi siano ritenuti utili, non vi sono diritti indisponibili, quindi c'è un ampio spazio all’autonomia privata. La diversità della prassi americana risiede inoltre nel
fatto che il giudice potrà modificare anche la clausole degli accordi, in Italia questo non è possibile.
Il potere dispositivo dei coniugi in Italia risulta notevolmente limitato. Peraltro il giudice americano,
diversamente che in Italia, ha un potere equitativo. Per quanto riguarda gli accordi, vi sono gli stessi
criteri di garanzia, infatti si riconosce il diritto dei coniugi di convenzionare tutti gli aspetti patrimoniali e personali, anche relativamente all’affidamento. Negli Stati Uniti non vi sarà la valutazione
delle motivazioni che hanno portato alla rottura matrimoniale, oggi quasi tutto può essere trattato,
anche le conseguenze di un tradimento e della infedeltà, la cosa importante che l’accordo soddisfi i
criteri di adeguatezza ed equità, avendo validità solo se è ancora valido al momento della sua esecuzione, conseguentemente il giudice potrà procede alla modifica.
Il prof. Claudio Cecchella ha affrontato il tema della revocabilità degli accordi, in particolar modo
ha analizzato il riformato art. 2929 bis cod.civ., cioè la nuova disciplina della revocatoria di atti a
titolo gratuito. Egli ha evidenziato che l’azione ordinaria è molto diversa da quella fallimentare. Con
riferimento all’istituto della revocatoria in ambito familiare, vanno distinti i patti giudiziari da quelli
stragiudiziali, patti che emergono da sentenze o da decreti. Questa distinzione è importante sotto
il profilo delle impugnazioni. Per esempio la consensuale omologata è un negozio giuridico. Tra gli
accordi privati a titolo gratuito potremmo indicare anche la costituzione di un fondo patrimoniale,
un trust o un vincolo di destinazione. Per gli atti che conservano natura negoziale non sorgono problemi, sarà esperibile l’azione revocatoria ordinaria. Più in particolare gli atti dovuti ed indisponibili,
quali il mantenimento, non potranno essere revocati, quelli dispositivi si. Gli atti che conservano
natura giudiziale, contenuti in un provvedimento, relativi ad un processo che ha il carattere della disponibilità, c'è lo strumento dell’opposizione di terzo. Anche la sentenza di divorzio potrà essere impugnata dal terzo, ai sensi dell’art.404 c.p.c., quando, anche in assenza di dolo, vi sia comunque un
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depauperamento. Vanno fatte ulteriori considerazioni per l’ipotesi in cui i patti abbiano il carattere
obbligatorio ma senza effetti reali, la conseguenza è che sarà necessario impugnare anche l’atto definitivo ad effetti reali, si azioneranno due impugnative con un solo giudizio (si impugnerà la sentenza
e l’atto notarile definitivo). Gli atti a titolo gratuito possono essere revocati ai sensi degli artt. 2929
bis cod.civ. e art. 64 l.f. Con la riforma dell’art. 2929 bis cod.civ, se l’atto di disposizione riguarda
beni immobili o mobili registrati, il creditore entro l’anno può agire solo trascrivendo la domanda
esecutiva, con inversione dell’onere probatorio, al debitore rimane l'opposizione all’esecuzione, con
la particolarità che anche il creditore successivo può esercitare l’azione esecutiva in via incidentale.
Emerge, a parere del prof. Cecchella, un ulteriore problema, cioè quando sono molti i soggetti che
hanno diritto di contestare un’azione revocatoria, con la novella saranno tenuti ad esperire l’opposizione all’esecuzione e non quella di terzo. L’analisi prosegue sui vincoli di destinazione gratuiti.
Possono considerarsi tali l’alienazione simulata o gli atti a titolo oneroso che simulano alienazioni?
Ancora, le donazioni indirette sono soggette al regime speciale dell’azione revocatoria? A tali quesiti
va data risposta negativa, in quanto l’oggetto del trasferimento è il danaro e non l’immobile. Infine
sulla inversione dell'onere della prova, di cui si è accennato, emergono dubbi di costituzionalità.
Interpretando per analogia emerge che l’art. 64 l.f. prevede che per tutti gli atti a titolo gratuito,
revocabili nella biennalità precedente, è prevista una conversione probatoria, ma azionando un rito
camerale puro, ai sensi dell’art. 24 legge fallimentare, senz'altro più tutelante.
La prof.Giovanna Falzone ha affrontato il tema dei profili successori. La relatrice ha evidenziato, in
primo luogo, che in vista di una futura successione, per la conclusione di patti mortis causa ci sono
molti limiti e ciò ha alimentato soluzioni molto fantasiose per eludere il divieto di patti successori
- tra l'altro non è sempre sostenibile che, proprio all’interno della vita familiare, si verifichino delle
lesioni nei confronti delle persone più deboli - in secondo luogo, che l’altro limite alla libertà di disporre è rappresentato dalla tutela dei legittimari. Questa è senz'altro una limitazione di un diritto
potestativo, ma la tutela è particolarmente forte perché tra il terzo ed il legittimario si crea una comunione dei beni del de cuius. Entro questi limiti si dipana la volontà del testatore. È noto, altresì,
che il testamento lesivo della legittima è valido ma potrebbe essere impugnato. Per quanto riguarda i
limiti evidenziati, sia la dottrina sia la giurisprudenza hanno tentato di individuarne il superamento.
Come già riportato dalla prof. Falzone tali divieti vengono spesso elusi, in ragione del fatto che i
legittimari sono una categoria eccessivamente protetta. La soluzione, a detta della relatrice, potrebbe
essere quella di ridurre la quota di legittima in favore della quota disponibile. Inoltre anche la posizione del coniuge oggi andrebbe rivista, per esempio con riferimento al diritto di abitazione della
parte superstite. Sulle possibili soluzioni emerge la prassi di stipulare atti di donazione in favore dei
figli ma, poiché la successione si apre con la morte, un donatario che ha poi venduto potrebbe subire
una azione revocatoria che ha il difetto di limitare notevolmente la circolazione del bene. Da ciò si
evince che la soluzione della donazione non fornisce un rimedio positivo. Analoga funzione avrebbe
per esempio la disposizione fiduciaria che non è più rivedibile e che fa perdere il controllo sui beni.
La soluzione possibile prospettata dalla prof. Falzone, è la stipula di un negozio di riconoscimento
di un adempimento di obbligazione naturale, quale alternativa alla donazione remuneratoria. Un
altro strumento è la cointestazione di conti correnti e cassette di sicurezza. Sul punto, invero, alcuni
autori hanno ravvisato gli estremi di una donazione indiretta soggetta a revocazione. Questi suggerimenti presentano un vantaggio rispetto al testamento, atteso il principio rebus sic stantibus, tuttavia
si rimane soggetti all’azione simulatoria. Altra soluzione potrebbe essere la cointestazione di quote
societarie. È altresì invalsa ultimamente la prassi di stipulare contratti di mantenimento, soprattutto
nei casi in cui non vi siano eredi diretti, contratti su cui si è a lungo dibattuto, rendendosi necessario
rispettare la proporzionalità tra le due prestazioni e la congruità rispetto alle disponibilità del donante. Inoltre il contratto sottoposto a condizione sospensiva è valido solo se se ne concretizzino le
cause sino al momento del decesso, salvo però stabilire in anticipo chi ha diritto ad eventuali frutti.
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Ad ogni buon conto emerge un dato obiettivo e cioè che la consuetudine è nel senso della donazione
che, se impegna tutte le risorse del soggetto e soddisfa le esigenze immediate del futuro legittimario
quale anticipazione della legittima, non dovrebbe però trascurare gli altri, e costringerà il donatario
a corrispondere agli eredi la differenza di quanto ricevuto. Inoltre la donazione può essere pura e
semplice, ed ha il vantaggio di costituire un anticipo, o può essere stipulata con riserva di usufrutto,
in tale caso è preferibile trasferire l’usufrutto e mantenere la nuda proprietà. Queste anticipazioni
suscitano delle diffidenze presso gli istituti bancari, perché il bene donato è a rischio. Certamente
molto dipende dalla capienza delle proprietà del donante. Si aggiunga che, con la recente disciplina introdotta nel 2006, l’art.563 cod.civ., con riferimento alle opposizioni delle donazioni fatte in
vita, proposte dal coniuge, dai figli e dagli ascendenti, si prevede una tutela preventiva in funzione
di un interesse futuro, in questo solco si muove anche la giurisprudenza. Una tutela preventiva che
può essere garantita anche col patto di famiglia, cioè l’accordo col quale l’imprenditore stipula un
contratto con un dipendente cui devono presenziare tutti coloro che sarebbero legittimari se in quel
momento si aprisse la successione, poiché nel momento della stipula dell’accordo si cristallizza la
situazione dell’azienda. L’assegnatario, in questa ipotesi, dovrà corrispondere agli eredi legittimari
quanto potrebbero ottenere a titolo di riserva, ovvero sarà lo stesso disponente a pagare tutte le quote
dei futuri legittimari, solo i discendenti in linea retta e non collaterale. Di conseguenza, al momento
dell’apertura della successione, si dovrà tenere conto di quanto ricevuto e l’assegnatario sarà esente
da collazione e da riduzione, pertanto per analogia potrebbe essere esente anche da imputazione, ma
non è certo che ciò sia possibile in assenza di una previsione di legge. Nell’ipotesi ulteriore di nascita
sopravvenuta di legittimari, coloro i quali non potettero partecipare al patto, hanno diritto alla propria quota dai partecipanti precedenti. La legge prevede che il legittimario sopravvenuto potrebbe
essere anche il coniuge con cui si è contratto matrimonio successivamente al patto, ma va evidenziata
una incongruenza nel fatto che il coniuge precedente sicuramente non intenderà liquidare il secondo, pertanto la soluzione prospettata dalla relatrice è nel senso che sarebbe opportuno che le quote
vadano versate al momento dell’apertura della successione. Infine per quanto riguarda la costituzione
di un fondo patrimoniale questo si scioglierà quando si scoglie il matrimonio. Ma se il fondo fosse
costituito da un terzo, alla morte di questi il beneficiario che avrà già ottenuto l’immobile che era
compreso nel fondo, potrà imputarlo alla quota disponibile nei confronti degli altri.
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Il prof. Arnaldo Morace Pinelli ha approfondito la lettura dell’art. 2645 ter cod.civ. quale importante forma di limitazione di responsabilità, che si è evoluta riconoscendo all’autonomia privata la
possibilità di creare patrimoni separati, accordi che consentano una differenziazione patrimoniale,
basata sul prevalente concetto di meritevolezza. Va, pertanto, operata una comparazione tra la meritevolezza – e solo per quello scopo – e le ragioni dei creditori che esercitano il proprio diritto. Il
relatore sul punto ha rilevato, però, che c'è anche l’istituto del trust che crea una separazione patrimoniale, ma che non blinda la tutela familiare, consigliando all'uopo al difensore di non procedere
con detto istituto quando si è in presenza di soggetti meritevoli di tutela. Di contro, ha proseguito il
prof. Morace Pinelli, ai sensi dell’art. 2929 bis, emerge la tendenza, che va sviluppandosi nel nostro
ordinamento, a limitare il rito ordinario in favore della tutela del credito quando si è in presenza di
un creditore pregiudicato a fronte di un atto a titolo gratuito e successivo all’insorgere del credito. Il
relatore ha giudicato tale norma rivoluzionaria, nel senso che la revocatoria ordinaria viene sostituita
dal pignoramento del patrimonio del terzo, il processo è eventuale, solo nell'ipotesi di opposizione
con il conseguente rischio, qualora non si riuscisse ad ottenere la sospensione dell’esecuzione, che
l’immobile sia venduto coattivamente anche se successivamente l’opposizione risulti fondata. Pertanto, se non fosse indispensabile una istruttoria complessa si potrebbero percorrere le regole del
rito sommario, così come già previsto nell'art.64 l.f. modificato nel secondo comma. Inoltre recentemente vi sono state novità normative rilevanti, a tutela del credito, per esempio sui tassi di interessi
moratori, ovvero la possibilità di accedere agli archivi finanziari ai sensi dell'art. 492 bis c.p.c.. Nel
nostro ordinamento emergono, quindi, queste due tendenze, da un lato la logica dei patrimoni separati dall’altro una maggiore tutela del credito; tuttavia non deve sfuggire la ratio che sottende queste
separazioni patrimoniali, l’interesse superiore della famiglia. Il prof. Morace Pinelli ha sottolineato
di fatto un tendenza abrogativa del fondo patrimoniale, attesa la propensione a dichiaralo atto revocabile. Tra l'altro la giurisprudenza più recente ha sanzionato maggiormente l’istituto intaccando la
nozione di bisogni della famiglia ed interrogandosi sulla natura di tali bisogni. D’altronde anche il
citato art. 2645 ter cod.civ. subisce una serie di limitazioni nella selezione degli interessi meritevoli
di tutela. La recente giurisprudenza, anche in questa ipotesi, nutre dei dubbi circa la validità della
c.d. “destinazione pura”, ammettendo unicamente la c.d. “destinazione traslativa”, sull’effetto destinatorio che si aggancia all’atto destinativo. In ogni caso è importante comprendere come la tutela
del credito non sia un valore assoluto. Anche la legge fallimentare è piena di eccezioni limitativi del
credito. Le revocatorie fallimentari hanno infatti confini molto rigidi, allora appare contraddittorio
attribuire meno limiti alle tutele dei bisogni meritevoli di tutela, quali quelli familiari.
Il notaio Alessandro De Donato, ha parlato degli atti di destinazione ed i contratti nel diritto di
famiglia e delle persone. Secondo lo studio condotto dal relatore gli atti di destinazione partono da
molto lontano; l’art.2645 ter cod.civ. presenta dubbi di incostituzionalità, allocato in modo non
corretto nel codice civile. Tale norma è stata aggiunta al fine di rendere opponibile - con le forme
della pubblicità - quella destinazione meritevole di tutela ma non per sorreggerne l’effetto traslativo.
Il connotato della destinazione si affianca al concetto di inopponibilità, quindi emerge sostanzialmente il solo profilo della pubblicità. Pertanto i terzi devono solo poter conoscere l’atto, questo rende
comunque attivabile la tutela del credito. La disciplina dovrebbe consentire, altresì, che siano pertinenza della cosa principale, le servitù, le universalità dei beni e la residenza familiare. Un problema
di bilanciamento si pone per la valutazione sul paradigma della meritevolezza, indagine che deve
essere preliminarmente svolta dal notaio, in sede di stipula, ed in secondo momento dal magistrato.
Il carattere sostanziale della norma lo si individua con riferimento alla durata - 90 anni - poi affiorano la rilevanza sociale, la disabilità, le pubbliche amministrazioni, gli enti o persone fisiche, oltre al
riferimento a qualsiasi interessato alla tutela attuata col vincolo di destinazione. Il notaio De Donato
sottolinea come la norma citi il concetto di meritevolezza ma non di liceità. Infatti sul solco dell'art.
1322 cod.civ., i due piatti della bilancia - tutela meritevole e ragioni del credito - devono stare in
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equilibrio, non si esclude, per esempio, che possa essere altresì utilizzato il disposto di cui all’art.699
cod.civ. quale lettura pubblicistica dell’istruzione. Infatti si potranno destinare beni all’istruzione
per il figlio, blindando la cosa quasi fosse in cassaforte, attraverso la medesima struttura dell’atto di
destinazione (sul punto il relatore ha richiamato due provvedimenti di merito del Tribunale di Reggio Emilia e del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in quest'ultimo caso veniva notificato un
pignoramento in data 15 luglio, la costituzione del vincolo di destinazione era datata 10 luglio con
successiva trascrizione del 12 dello stesso mese, il Tribunale, nonostante la anteriorità della trascrizione, ha reputato l'atto in frode alla legge, consentendo il rimedio di cui all'art. 2929 bis cod.civ.). In
realtà, però, non sembra necessario, per tale forma di
tutela, il trasferimento del bene, per quanto emerge
che ci sia bisogno di una struttura traslativa. Il sistema si sta allargando, sarà possibile, benché con altre
modalità rispetto al trust, fare atti di destinazione,
utilizzando le norme italiane. Si potrebbero trasferire
beni in funzione della preparazione universitaria del
figlio, o trasferire un bene ad altri affinché usi i frutti per garantire gli studi di un figlio, c.d. proprietà
funzionalizzata. In tale ultima ipotesi il trasferimento
giustifica e sorregge l’effetto di destinazione. L’altra
ipotesi è che si potrà destinare il bene senza trasferimento per la futura attività universitaria o lavorativa
del figlio. Va tesaurizzato tale spossessamento che è
tipico del trust, si potrà quindi conferire mandato
per amministrare un bene che resta in proprietà ma
appunto con vincolo di destinazione. Infine il relatore sottolinea che l’art.2929 bis cod.civ. conserva
una sua positività, ma va chiarito se siano soggetti a tale disciplina tutti i vincoli di destinazione oppure solo quelli titolo gratuito. La risposta risiede nella lettura dell’art. 2915 cod.civ. che oppone ai
creditori gli atti che importino vincoli di indisponibilità se sono trascritti prima del pignoramento.
Di tal fatta sono i vincoli di cui al 2645 bis. Sono, altresì, esclusi gli atti di destinazione che non
siano a titolo gratuito, la destinazione a favore di se stessi è fuori dalla previsione del 2645 bis. Non
si potrà, infatti, destinare un bene a garanzia della salute o vecchiaia, quale “autodestinazione”, in
quanto in assenza di trasferimento. Il notaio De Donato ha, quindi, suggerito di redigere sempre
atti contenenti lo spossessamento del bene. Con riferimento all’azione di accertamento sulla meritevolezza, va ribadito che gli accordi debbano essere congrui per l’uso cui sono destinati (Cassazione
n. 3735/2015). Per i motivi su indicati sarà quindi opportuno stipulare contratti di accertamento,
col controllo notarile. Infine una ulteriore soluzione potrebbe essere quella di istituire un legato cum
onere che può essere equiparato ad un atto di destinazione.
A parere della notaio Marina Comenale Pinto i contratti di convivenza sono quelli da cui emerge
l’affettività, anche tra le persone dello stesso sesso. La Corte di Cassazione esige il presupposto della
stabilità perché si possa parlare di convivenza di fatto, la relatrice distingue tre differenti inquadramenti: tipicità sociale, dannosità sociale e utilità sociale. L'utilità sociale ha ampia diffusione nella
prassi, ma la cosa importante è la normativa di riferimento, è opportuno utilizzare negli accordi di
convivenza, i contratti tipici che abbiano clausole atipiche. Il nesso causale del contratto o negozio
di convivenza affiorerebbe invece della affettività e dalla stabilità e, comunque, la causa, ovviamente, dovrebbe essere lecita. Il rischio è che i contratti tipici con clausole atipiche non escludono una
possibile illiceità. Pertanto la notaia Comenale Pinto preferisce definire questi accordi come atti di
convivenza piuttosto che contratti di convivenza. Ritornando al concetto di meritevolezza alcuni
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casi sono evidentemente meritevoli di tutela, per esempio le disabilità. Di contro la valutazione va
eseguita per tutte le persone fisiche e per gli altri enti, compatibilmente con le disposizioni sull’ordine pubblico e buon costume. Circa la forma dell’atto, si potrà prevedere, per esempio, la stipula di
un'assicurazione sulla vita, con rinuncia al potere di revoca alla designazione del beneficiario, ovvero
una compensazione volontaria, o un contratto di vendita preceduto da un riconoscimento di debito,
infine una cessione di credito. Non trascurando, però, il divieto di cessione di usufrutto, la delegazione di pagamento e la prestazione in luogo di adempimento. Inoltre si potrà redigere un testamento ai
sensi dell’art.692 cod.civ., valorizzando l’autonomia privata, che è ampia in termini modali, ovvero
un legato cum onere o senza. In conclusione la relatrice esclude si possa stipulare un accordo o un
contratto di convivenza che abbia come causa l'affettività o la relazione sentimentale, in quanto la
causa del negozio dovrà necessariamente attingere alle ipotesi già disciplinate nel nostro ordinamento
sotto la voce dei contratti tipici.
Nel concludere l’avv. Ivana Terracciano Scognamiglio, ha posto l'accento sul fatto che le riforme dell'ultimo decennio, nell'ambito del diritto di famiglia, rispecchino la mutata concezione dei
rapporti familiari in linea con il fenomeno della privatizzazione del vincolo matrimoniale. La collega
Terracciano ha evidenziato come nel nostro sistema, gli accordi prematrimoniali in vista della separazione o del divorzio, incontrino interessanti aperture da parte della dottrina a fronte dello sfavore
della giurisprudenza. D'altronde la proposta di legge n. 2669 appare strutturata secondo uno schema
contrattualistico, espressione di una concezione puramente privatistica del matrimonio, che presuppone la piena disponibilità dei diritti in gioco. Tuttavia emergono legittimi dubbi di costituzionalità circa il giusto coordinamento tra gli accordi e le norme imperative ed i principi di ordine pubblico, tanto più che dai doveri inderogabili non possono oggi essere esclusi quelli previsti dall'art.
156 c.c. e dall'art. 5, comma 6, l. div.. Dall'esame del testo della proposta di legge sembrerebbe che
l’intervento sia circoscritto alle obbligazioni post coniugali, non essendo stata prevista alcuna modifica alle disposizioni del capo VI del Libro primo del codice civile agli articoli da 159 a 230 bis. Pertanto
si auspica un intervento di modifica organica nel campo dei rapporti patrimoniali tra i coniugi. Ha
aggiunto, inoltre, l’avv. Terracciano che spesso si sottovaluta il fatto che, attraverso la scelta del regime patrimoniale, i coniugi possano concretamente attuare la pianificazione patrimoniale, inoltre gli
assegni di mantenimento e divorzili costituiscono residuali strumenti di riequilibrio economico post
coniugale e, solo in mancanza di accordo e su domanda di parte, possono essere giudizialmente
determinati qualora in presenza di sussistenza dei presupposti di legge.
Andrà quindi rivalutata l'importanza della consulenza prematrimoniale, nell’ottica della valorizzazione degli strumenti che il nostro ordinamento già riconosce. Peraltro, continua la relatrice, ogni
futura novella normativa sul tema dei contratti prematrimoniali non potrà prescindere dalla considerazione dei limiti di ordine pubblico che l'ordinamento appresta a tutela delle posizioni deboli e
del rischio di conflitto tra norme, connessi a un intervento settoriale ed è, altresì, auspicabile la
previsione dell'assistenza legale e una procedimentalizzazione che consenta alle parti di avere adeguate informazioni, esprimendo quindi un consenso senza condizionamenti, di poter documentare
la complessiva situazione patrimoniale, rimettendo, in seconda battuta la valutazione al giudice, in
caso di circostanze sopravvenute o di palese iniquità, operando un controllo sulla equità dell'accordo.
A cura di Michela Labriola
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