SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Lezione del 02/11/2004 Costituzione Europea: Sovranità, Legittimazione, Identità Nella prima parte dell’ora il Prof. Luther racconta cosa è stato detto in un recente convegno a Dresda in Germania. Durante il convegno si è parlato con colleghi prevalentemente di Scienze Politiche sulla firma del testo della Costituzione. I politologi avevano sostanzialmente un serie di domande, 3 domande: 1) Chi è il sovrano nell’Unione Europea: i cittadini o gli stati membri? 2) Qual è la legittimazione della Costituzione e soprattutto come si legittima, quanto è democratica l’Unione europea? 3) La questione dell’identità, sulla quale è intervenuto il Prof. Luther, cioè fino a che punto questa costituzione aiuta a perpetuare un’identità europea. I primi sono argomenti un po’ da approfondire, sui primi si è detto ci sono varie tesi: c’è chi ha detto che l’Unione ha una sua sovranità. Questa è la tesi di un collega tedesco fondata su un accoppiamento di sovranità nazionali: il pool, il pooling delle sovranità nazionali; una comunità di stati sovrani, un esercizio comune di una pluralità di sovranità nazionali in una unione. Questa è l’idea che lui aveva. La sua tesi era sostanzialmente che oggi i cittadini non sono contenti di Bruxelles, perché non si rendono conto del trasferimento di potere di sovranità dallo stato nazionale a quello dell’Unione. Non discutono i trattati, non si rendono conto che i trattati trasferiscono i titoli di competenza dell’Unione Europea e si lamentano poi quando ad un certo punto a Bruxelles si comincia ad esercitare i nuovi titoli di competenza. C’è un’idea di replicare la domanda di sovranità. In qualche modo non si vuole porre il problema della sovranità riguardo a questa costituzione, si elude il problema. Pagina 1 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Ma cosa si possa poi fare per conservare meglio la sovranità degli stati nazionali dentro l’Unione ci sono tanti punti interrogativi, sicuramente molto dipende dalla forma di governo. In che modo l’Unione va governata dagli stati, va governata dai governi degli stati o governata anche dai parlamenti degli stati nazionali? Il Prof. Luther accenna alle domande iniziali; il problema della mancanza di collegamenti effettivi tra parlamenti nazionali e il parlamento europeo, il tutto rafforzato in questi giorni dalla vicenda Buttiglione. Qual è il problema di fondo? Ci sono una serie di problemi: un problema di identità, come si trattano queste questioni di coscienza , fino a che punto un commissario deve rispondere a domande che interrogano la sua coscienza privata. Forse avrebbe fatto bene ,(sottolinea il Prof Luther) a non rispondere perché se lui deve occuparsi dello spazio del diritto, dovrebbe anche sapere che il diritto garantisce la privacy, e lui dovrebbe anche preoccuparsi della garanzia della privacy e quindi avrebbe dovuto dire: “Voi parlamentari non potete interrogare la mia coscienza”, perché non solo i parlamentari non possono interrogare la coscienza dei membri del Governo, ma nella cultura generale, nell’Unione Europea non si possono fare interrogatori di coscienza. Sotto questo profilo ha fatto un errore: ha dimostrato di non essere all’altezza di quel ufficio in particolare. Vi è poi la discriminazione giuridica. Rischia di rafforzare quei gruppi, quelle formazioni sociali, le chiese, le associazioni religiose che effettivamente possono essere un po’ cattivelle su questa teoria. Per quanto riguarda la legittimità di legittimazione democratica risparmiamocela per gli indici di democrazia europea. La nomina della Commissione deve avere la fiducia del Parlamento Europeo oltre che dei governi. Questo è qualcosa che ha a che fare con la democrazia. Perché i parlamentari sono eletti direttamente dai popoli europei. La lotta per il potere del Parlamento Europeo, è anche una lotta per la democrazia. Pagina 2 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Veniamo alla questione dell’identità: le cose sono complicate. Bisogna tenere conto che i tre termini: sovranità, legittimità o legittimazione e identità, sono concetti chiave dello studio della Scienze Politiche. E sono anche concetti che vengono usati dagli uomini politici. Sono poi problematici se vengono usati al singolare: una sovranità, una legittimazione, una identità. Nell’Unione Europea ci sono più sovrani, più stati membri, magari unica la cittadinanza Europea, ma ci sono più sovrani, più legittimazioni. C’è una legittimazione , una investitura, le elezioni, c’è un’investitura indiretta democratica dei governi degli stati membri: Schroeder, Berlusconi, Blair, Chirac……. C’è una legittimazione non necessariamente democratica, si legittima per i risultati che conseguono, e poi non ci vuole soltanto legittimazione, ci vuole anche efficienza. L’efficienza è un titolo di legittimazione. Una commissione, un apparato burocratico che imposti il problema, si autolegittima, è una legittimazione tecnocratica quella tipica di Bruxelles. Anche lì è necessario parlare di più forme di legittimazione. Lo stesso vale per l’identità. Non c’è più un’identità europea, ogni paese ha la sua identità europea, ogni cittadino ha la sua identità europea, e soprattutto ognuno ha non solo un’identità europea, ma un’identità italiana, tedesca, un’identità di essere maschio o di genere, di femmina, di automobilista, un’identità di consumatore, un’identità di cristiano laico, e così via. Molte identità: questo è il messaggio di base. Vediamo ora la tesi del Prof. Luther: bisogna vedere in che misura il diritto ha a che fare con l’identità. L’identità cos’è? E’ qualcosa del regno dei fatti, dei sentimenti? E’ una cosa banale? Il messaggio di base del Prof. Luther è che non si può con i mezzi del diritto prescrivere un’identità Pagina 3 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania I politologi dicono anche che non si può iscrivere o cancellare dai discorsi pubblici un determinato tema di identità L’identità si iscrive nel linguaggio politico. Anche lì (sottolinea il Professore) il diritto non ha la funzione di iscrivere o cancellare delle parole del discorso pubblico. Il diritto se viene osservato può darsi che qualcosa produca. Il diritto può rendere possibile un identità. Può tenere aperte le chances per la formazione di una identità. Questa è l’idea del Prof. Luther : cioè l’idea di una identità moderna e un’idea di identità post moderna. L’idea moderna: sono identità “in acciaio e carbone” e questo va bene anche per l’unione Europea. L’identità post moderna è qualcosa di biodegradabile, significa tenere aperte delle possibilità di identificazione di un mondo sempre più incerto, insicuro , dai problemi sociali che si spezzano. Qual è il contributo della costituzione come costrutto giuridico al formarsi dell’identità? Un tentativo di dialogo tra giuristi, scienze sociali, scienze politiche. Questo contributo non va negato, esiste, ma non è così forte come molti se lo immaginano. Non è l’ingegneria costituzionale, non c’è ingegneria di identità, non è possibile con il modernismo. I giuristi di identità parlano, ma è un vocabolo recente nel linguaggio giuridico. Se guardiamo nei testi delle costituzioni non troviamo il termine identità, perché i giuristi in genere sui sentimenti non si pronunciano Però si riconoscono certi diritti, si qualificano certi diritti come diritti di identità Il diritto al nome (il nome scritto in modo sbagliato sui documenti, è violare il diritto di come viene dato il nome. Il nome deve essere scritto dalle autorità come è stato dato) Pagina 4 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania IL diritto alla scelta del proprio genere (transessuali diritto al loro cambio di genere). Il diritto alla cittadinanza (art..22 della nostra costituzione), il diritto a non essere privato della cittadinanza. Il diritto all’identità biogenetica (diritto dei figli di sapere chi ha donato il seme. Qui c’è un diritto ad essere riconosciuti nella propria identità). Per quanto riguarda le identità collettive i giuristi sono più cauti Nella misura in cui il diritto pubblico è visto come organizzazione degli enti pubblici, è un diritto di costruzione di identità collettiva. L’identità dell’UNIONE è la sua personalità politica; se però guardiamo dentro alla costituzione, vediamo che vi sono dei testi normativi che utilizzano il termine identità. Se il legislatore inizia ad utilizzare il termine identità, significa che inizia a legiferare, a costruire delle identità. Se leggiamo sotto questo profilo il testo del trattato vediamo che in alcuni punti si parla di identità Identità si trova nel preambolo della Carta dei Diritti Fondamentali , nel preambolo del trattato costituzionale e nell’art. 5 nella prima parte. Guardiamo un attimo nel testo dove si parla, si usa il termine identità nel preambolo: “…rispetto dell’identità nazionale degli stati membri e dell’ordinamento dei loro pubblici poteri a livello nazionale,regionale e locale..”. Qui si parla quindi di un rispetto dell’identità nazionale degli stati membri. L’identità è semplicemente un costrutto culturale. Questo collegamento tra identità nazionale e ordinamento, si trova nell’articolo 5 della prima parte del Trattato costituzionale: “…la loro identità nazionale legata alla loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie regionali e locali…”( fa parte dell’identità, del DNA delle nazioni). Questo fa parte dell’identità nazionale che deve essere rispetta dall’Unione Europea. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, comprese le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. Questo si ricollega anche al preambolo del trattato costituzionale, dove si parla qui di identità?: Pagina 5 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania “identità di storia nazionale” di qualcosa di cui si può andare fieri (addirittura sentimenti) Nell’art. 2 del Trattato dell’Unione Europea ancor oggi vigente , per dire quello di Maastricht, riformato da Amsterdam e Nizza, che oggi sono ancora in vigore; si parla dell’identità dell’Unione europea, in ambito internazionale: E’ un obiettivo l’affermare l’identità europea in ambito internazionale. Questo obiettivo oggi non c’è più. Paradossalmente il nuovo trattato dell’ Unione Europea non parla più di identità europea, parla di identità nazionale . Il trattato non vuole formare un’identità, tuttavia tiene aperte le vie per la costruzione dell’identità europee. Dal punto di vista tecnico questo potere costituente cosa si è messo in mente per costruire un’identità europea, affinché tutti si possano sentire europei? Vediamo come la Costituzione cerca di creare l’identità europea: 1) in modo simbolico 2) in modo procedurale 3) con delle disposizioni sostanziali Vediamo il discorso simbolico.. Quali sono i cinque simboli dell’unione europea? -Euro -Inno -9 maggio -bandiera -motto. Perché si festeggia il 9 maggio? ( discorso di Schumann: parole) Pagina 6 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania L’inno? (Inno alla gioia della nona sinfonia di Ludwing Von Beethoven su parole di Schiller) Bandiera? ( il colore blu la speranza, le dodici stelle fanno riferimento alle 12 stirpi di Israele e alla corona di una signora che ha dodici stelle; simbolo cripto-religioso che dà un giusto posto alla religiosità, perché fa riferimento ad un testo della Bibbia ma fa riferimento anche agli ebrei) Abbiamo l’Euro, il denaro come simbolo e il Motto: “uniti nella diversità”. Interpretazione di un collega tedesco: uniti nella diversità è l’alternativa al motto degli Stati Uniti:(ex pluribus unum) E’ un’esortazione ad unirci. Se siamo già uniti nella nostra diversità, non dobbiamo più integrarci. Non è un’unione esteriore, sociale , siamo uniti nel cuore. Un’unione d’intenti. Qualcuno all’inizio aveva detto che bisognava dare una finalità al processo di integrazione. Qual è l’obiettivo finale della costituzione? E’ la finalità dell’integrazione. Il Prof. Luther sottolinea che non si sa quale sia la finalità dell’integrazione. La finalità dell’integrazione deve rimanere un processo aperto. Quale forma deve avere l’Unione non è definibile. Questa costituzione per l’Europa è una costituzione transitoria , non definitiva. Uniti nella diversità è un motto molto controverso. Tuttavia è una novità che un costituzione abbia un motto. Nella costituzione francese c’e un motto. Il motto è un elemento moderno che viene dalla tradizione francese. Il motto è qualcosa di caratteristico di uno stato. Il motto è caratteristico di un movimento politico, di un partito politico o di un indirizzo di regime ( ad esempio del regime fascista); scritte sui muri anche questi sono dei motti . Anche la costituzione sovietica ha un motto. Le moderne aziende hanno un motto: è un sostituto di religione, qualcosa in cui bisogna credere. Tutti questi sono simboli che vanno bene se abbiamo un’identità. Il peso effettivo sulla nostra coscienza è ancora blando. Pagina 7 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Tre di questi simboli sono ignorati: l’inno non viene cantato (alcuni confondono ancora l’inno alla gioia con l’inno dell’eurovisione!!) L’euro effettivamente comincia a pesare un po’ Più importanti sono le procedure. Vi sono delle procedure politiche, delle procedure della democrazia, procedure dello stato di diritto Se noi andiamo a votare (ma siamo ancora pochi ad andare a votare alle elezioni europee), se noi assistiamo ai dibattiti del parlamento europeo, se noi assistiamo ai summit, in qualche modo iniziamo ad essere coinvolti dalle procedure dell’unione europea, c’è una presa sulla coscienza, sentiamo questo come un qualcosa che ci riguarda. Lo stesso vale per le procedure dello stato di diritto; soprattutto per i processi. Succede sempre più frequentemente che gli avvocati utilizzino il diritto europeo per vincere le cause Ricordiamo il popolo delle imprese che fa un riscorso diretto alla corte di giustizia, il popolo delle MGO che difendono i diritti fondamentali su scala europea. Queste sono procedure che possono incidere sui processi di identificazione procedurale Infine abbiamo l’integrazione sostanziale L’integrazione sostanziale viene dai valori e dai diritti. Della Carta dei diritti si è già parlato e anche dei valori iscritti in quella Carta ( c’è un pluralismo e una gerarchia tra i valori). Questa carta non è una carta d’identità, (come afferma entusiasticamente qualche sociologo) però che dignità e solidarietà oltre all’uguaglianza e alla libertà siano un qualcosa che ci fa piacere avere e riteniamo doveroso riconoscere agli altri lo si può affermare. Se noi utilizziamo questi tre fattori, se analizziamo la presa empirica di questi fattori, il contributo effettivo, vediamo che la costituzione non produce meccanicamente un’identità. Rende possibile che si formi pian pianino qualcosa, ma ci vuole del tempo perché quel qualcosa si irrobustisca Pagina 8 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania e cresca, c’è comunque un concetto di crescita, c’è un termine per la crescita. Anche là dove la Costituzione usa il termine europeo , ( ad esempio nell’articolo sull’adesione dei nuovi stati uniti europei), cosa sia effettivamente europeo necessità una interpretazione, una precisazione, una concretizzazione. Non è possibile dire oggi quale sia l’identità geografica dell’Europa, non lo vuol dire la Costituzione, se mai rende possibile e tiene aperte una serie di opzioni, consente che l’Europa si possa allargare oppure che si comprima, si riduca. Consente l’allargamento. I casi problematici sono tre: 1) Turchia 2) Israele 3) Russia. Per la Russia è possibile un’adesione se l’impero o meglio la federazione russa implode, se c’è un’implosione di questa struttura soprattutto per le pressioni dell’Asia Centrale: Il futuro dell’Unione Europea dipende molto dalle dinamiche politiche che si stanno sviluppando nell’Asia centrale (ignorate in Italia) Sulla Turchia due dettagli importanti: 1) c’è un gran parlare su quanti di coloro che stanno all’interno di questo “club” vogliono questi nuovi partners e vi è una assoluta ignoranza su quali sono le volontà ed i desideri dei Turchi stessi. - 2) incide molto sulla questione Turchia il problema preliminare che l’Unione Europea non ha ancora risolto con Cipro. Fin quando non è risolta la questione della riunificazione con Cipro, la questione turca resterà aperta. Analizziamo ora un’eventuale adesione di Israele. E’ necessario fare una precisazione. Turchia, Russia e Israele sarebbero fuori dai confini geografici. - Pagina 9 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Può convenire avere gli stati asiatici per influire sull’Asia dal punto di vista geopolitico. Altra obiezione per quanto riguarda Israele che vuol dire anche Palestina ,è che può sorge il problema con la Tunisia che chiede di essere ammessa. Non possiamo più tenerci lontani gli altri poli dell’ l’Africa. L’Africa è una grande preoccupazione e alla fine non sappiamo più dove stanno i confini e cresceremmo troppo. Di fronte a tutto questo c’è anche l’idea che l’Unione Europea si riduca. Il Professore cita Monti:”gli stati che fanno dei referendum dovrebbero essere sinceri, i governi dovrebbero essere netti con i rispettivi popoli . Facciamo prima un referendum, lasciamo un periodo di riflessione decorso il quale dobbiamo chiedere ai nostri paesi se vogliono accettare la Costituzione o uscire dall’Unione Europea”. Tutto o niente; un passo avanti o un passo indietro ma non restare fermi sullo status quo. Questa è l’opzione politica di Monti Tutto questo è un dato politico, ma c’è anche un aspetto giuridico (un po’ complicato) Se la ratifica del Trattato sull’Unione Europea non riuscisse, o meglio se meno dei 2/3 non ratificasse questo, bisogna decidere sul da farsi. Nella quarta parte del trattato vediamo cosa succede. Bisogna convocare un consiglio straordinario per decidere. L’interpretazione che si potrebbe dare è la seguente: la firma del Trattato Costituzionale ha fatto venir meno le basi di legittimazione dei trattati odierni . Esiste un articolo della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati internazionali che applica una regola fondamentale del diritto privato che si chiama clausola rebus sic stantibus (che tutto rimanga com’è) Se tutto rimane com’è i nostri patti sono questi. Se invece cambia qualcosa ( esempio patti degli anni ’80 che avevano pattuito i prezzi in lire, marchi o dollari, non potevano prevedere l’unione monetaria. Il cambio della moneta ha fatto si che ci fosse un diritto di ognuna delle parti di chiedere un adeguamento dei patti alla nuova moneta: Pagina 10 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania che venisse trasferita in euro), non è la fine del trattato, ma è cambiato il contesto bisogna rinegoziare, bisogna adeguarsi. Le condizioni esteriori possono cambiare tanto che ci può essere il diritto di recesso. La volontà di andare avanti verso un’unione consolidata, allargata ma fondata su una costituzione, fa si che tutti gli stati abbiano diritto di recedere dai vecchi trattati per entrare nei nuovi. Il che fa si che gli altri possono essere estromessi Questa è una costruzione giuridica abbastanza rivoluzionaria. Oggi non abbiamo una costituzione nuova, anzi abbiamo un processo di ratifica tutto in salita, abbiamo paradossalmente già un risultato: i vecchi trattati sono delegittimati. Questa è la tesi sostenuta dal Professore che non ha avuto obiezioni durante il convegno. Pagina 11 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania lezione del 08/11/2004 Il diritto non è un fenomeno solo dello stato. Non esistono solo ordinamenti statuali, esistono anche ordinamenti giuridici fondati sulla religione. Vi sono vari modi per relazionare stato e religione. Nel tempo si è assistito al processo di secolarizzazione del diritto. Ma il nostro diritto è completamente secolarizzato? La secolarizzazione non è solo un problema dello stato, ma anche della società e della cultura ( anche la cultura si è secolarizzata). Una volta c'era una configurazione del potere politico che non conosceva una separazione tra politica e religione o meglio, identificava l'uno con l'altro. Prima del distacco vi è stata una identificazione. Le antiche monarchie erano tutte istituite dagli dei, avevano radici teologiche e religiose, si doveva credere nel re. Oggi vi sono ancora dei momenti in cui si tende ad identificare la politica con la religione, sia che la politica si identifichi con la religione, sia che la religione si identifichi con la politica, sia che la politica si assoggetti alla religione, sia che la religione si assoggetti alla politica. La religione che si assoggetta alla politica si può chiamare regno della teocrazia. In Italia avevamo ancora nel secolo passato ('800) una organizzazione politica assoggettata alla religione, ad una autorità religiosa, lo Stato Pontificio; questo è un esempio di teocrazia, in cui il governo della Chiesa pretendeva il governo del territorio. Supremazia del potere religioso sul potere territoriale. Vi erano anche tempi opposti nei quali, specialmente al tempo della Lotta Per Le Investiture, qualche imperatore pretendeva di assoggettarsi, di creare il Papa: CESAROPAPISMO. Queste sono costellazioni politiche e culturali di tendenziale identificazione. ?Importante è capire quando e dove inizia il distacco della politica dalla religione? Pagina 12 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Illuminismo, lotta per le investiture?Avignone,quando c'erano i 2 Papi,Costantino.. Pilato? Già nel Sacro Romano Impero c'era un inizio di secolarizzazione. Ma pure guardando alla Grecia antica in quanto la separazione tra religione e politica esisteva già nell'antica Grecia. E delle popolazioni asiatiche? La Risposta definitiva è che non lo sappiamo, non dobbiamo fidarci dei falsi archeologi. Nel '600 si sviluppava una forma di assoggettamento della religione, del potere spirituale sotto il potere temporale che prese il nome di GIURISDIZIONALISMO. Uno dei sistemi ecclesiastici è il giurisdizionalismo, cioè il potere politico nei sistemi giurisdizionali pretende ad esempio di nominare i vescovi, di ratificare degli atti giuridici fondamentali delle comunità religiose. Ancora oggi uno può sposarsi in chiesa, ma ci sono dei meccanismi di riconoscimento disciplinati dal diritto. Nel giurisdizionalismo comunque la politica conserva un potere di controllo sulla religione. I sistemi di controllo variavano da paese a paese; ci sono varie forme storiche di giurisdizionalismo che variavano in Europa e ognuno aveva dei nomi locali; giusdizionalismo austriaco era il "Leopoldismo", giusdizionalismo francese era il Gallicanesimo, anche forme protestanti di giurisdizionalismo; sempre controllo del potere politico sul potere spirituale. Ancora oggi in Germania la nomina dei vescovi viene sottoposta ad una sorta di ratifica governativa. Dopo il '600 però avviene la rivoluzione francese che pretende una separazione totale. Il principio della separazione lo trovate scritto ancora oggi nell'articolo 7 della costituzione dell’Italia, solo che il principio della separazione è variamente declinabile. Pagina 13 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Non c'è il separatismo agnostico nel quale il potere politico deve ignorare il potere religioso,semmai annullare qualsiasi influenza del potere religioso sul potere politico. Questa è la versione del laicismo francese. Oppure ci sono forme più attenuate di separazione, attenuate ad esempio dal principio della collaborazione tra lo stato e la/le chiese. In Italia il principio della separazione, di cui l'articolo 7 della Costituzione (chiesa e stato sono sovrani nel proprio ordinamento) è attenuato, i loro rapporti sono disciplinati dai Patti Lateranensi; non si ignorano i due, ma possono negoziare, sono forze che si riconoscono, sono separati, ma comunicanti, il che presuppone anche il riconoscimento di un potere di influenza informale reciproca. Qual'è la teoria dell'influenza informale della Chiesa cattolica sullo Stato? La teoria della "potestas indirecta", vuol dire che la chiesa ha un potere indiretto nei confronti del potere politico; il braccio della potestas indirecta in Italia era la democrazia cristiana. Così come si può anche dire che il potere politico ha, parte della sovranità della politica di intervenire sulle tematiche etiche, lo Stato non deve lasciare il campo dell'etica alla religione, non può occuparlo, è vietato lo stato etico, l'etica di stato. Separatismo attenuato dal principio di collaborazione. Il che significa anche, più che principio di laicità, si deve parlare di neutralità dello stato, non laicità indifferente, ma neutralità interessata. Questo è il vocabolario base del diritto ecclesiastico europeo, poi la configurazione esatta dei rapporti fra stato e chiesa...... questo è anche dovuto al fatto che non c'è una religione di maggioranza in Europa. I diritti e ordinamenti religiosi sono: Pagina 14 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania DIRITTO EBRAICO Il diritto ebraico è il diritto del popolo ebraico, anche in diaspora, cioè fuori dal territorio di Israele, cioè è un diritto non legato al territorio, deterritorializzato. E' un diritto applicabile a chiunque è nato da una donna ebrea, quindi il diritto ebraico non è diritto israeliano perché lo stato di Israele non è una teocrazia, è uno stato con una forte potestas indiretta della religione ebraica, delle autorità della religione ebraica. Come è mediata questa potestas indirecta? Come influenzano i rabbini la politica israeliana? Attraverso i partiti religiosi estremisti; la maggioranza governativa ha bisogno di questi partiti per governare. Lo stato di Israele non è uno stato teocratico, è tendenzialmente secolarizzato, non è neppure giurisdizionalista, ma riconosce l'autonomia del diritto ebraico; ovviamente non è separatista, ma fortemente cooperativo. Abbiamo nel 1948 con la nascita dello stato di Israele, una grande controversia sulla recezione del diritto ebraico nel nuovo ordinamento del neo costituito stato di Israele e anche nella corte suprema si è discusso questo. Si stabilì che, da un lato, la lingua ufficiale dello stato ebraico è l'ebraico e quindi anche il diritto ebraico è con ciò implicitamente recepito. E si aggiunse che già nel diritto ebraico perfino vi è un principio di laicizzazione del diritto. C'è un principio di laicità nel diritto ebraico, ma è una laicità concessa. Ma ancora oggi è controverso il principio di laicità. Nel 1953 è stato riconosciuto che per i matrimoni tra gli ebrei, è stato riconosciuto ufficialmente la giurisdizione dei tribunali rabbinici; tutto il diritto di famiglia basato sul matrimonio tra ebrei. "I matrimoni e divorzi di ebrei in Israele, cittadini o residenti sono di competenza esclusiva dei tribunali rabbinici; i matrimoni e i divorzi tra ebrei si effettuano con riferimento alla legge della "Torà" Pagina 15 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Quindi il diritto di famiglia in Israele, se entrambe le parti sono ebrei, è governato dal diritto ebraico e spetta alla giurisdizione dei tribunali rabbinici. Questo è quanto di autenticamente ebraico c'è nello stato di Israele; solo il diritto di famiglia. Nel 1980 è stata emanata una legge sui fondamenti del diritto; significa che non ha una costituzione ma una serie di leggi fondamentali. Quando un tribunale deve risolvere una questione giuridica che non trova risposta nella legge, vuoi precedente, deciderà in base ai principi di libertà, giustizia, equità e pace della tradizione di Israele; e la tradizione di Israele viene intesa come consuetudinaria del diritto ebraico. Ma è soltanto una fonte sussidiaria; soltanto se non abbiamo leggi, se non abbiamo regolamenti, solo se non abbiamo precedenti, allora i giudici possono anche utilizzare il diritto ebraico. La questione è: le leggi vanno interpretate alla luce del diritto ebraico? Su questo c'è una grande controversia, ci sono giudici con l'orientamento più liberale e giudici con l'orientamento più conservatore, tradizionalista. Il giudice che lo ha trattato nel migliore dei modi è il presidente della corte suprema di Israele che si chiama Barak, che ha meglio ha trattato la questione della discrezionalità del giudice. Vediamo ora le fonti vere e proprie del diritto ebraico perché finora si è parlato di quanto vale il diritto ebraico nella storia di Israele: diritto di famiglia, fonte sussidiaria e semmai ispirazione nella interpretazione del diritto. Abbiamo innanzitutto tra le fonti del diritto ebraico (oltre alla legge del 1953) la TORAH che è una fonte divina, 24 libri biblici; la Torah è la legge scritta del diritto ebraico. Nell'Antico Testamento trovate 613 precetti, 613 disposizioni che contengono o comandi o divieti. Tra questi trovate il decalogo, 10 comandamenti ricevuti da Mosé, scritti da Dio, ma non è la prima parola di Dio; ce ne sono altre che sono i 7 precetti Noachidi, cioè i precetti che Dio ha dato ad Adamo e Noè. Pagina 16 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Quali sono questi precetti? 1) Il comando di stabilire tribunali, le controversie tra fratelli (Caino e Abele) non vanno risolte con la violenza, ma con un giudice. Avrebbero dovuto chiedere giustizia al padre (non ad Eva perché aveva già il peccato!) 2) Divieto di blasfemia. La blasfemia non è un divieto islamico, ma ebraico; è una contestazione della sovranità di Dio. 3) Divieto della idolatria (vitello d'oro) che ricompare nel decalogo. 4) Divieto di omicidio. Perché Caino ha ucciso Abele? La storia è controversa: alcuni dicono che litigavano sulla terra,( a chi la terra?) e quindi alla base ci sarebbe un precetto di diritto della proprietà. Altri dicono invece che c'era un'altra questione; Caino ha ucciso Abele perché era il prediletto della mamma anche in età adulta e di qui il divieto della immoralità sessuale. 5) Divieto di mangiare arti di animali vivi, cioè gli animali devono prima essere morti e poi possono essere mangiati; quella carne è Kosher, bisogna mangiare Kosher. Basta questo come inquadramento? E' chiaro che Mosè quando stava sul monte Sinai non si è fatto dare solo le tavole di pietra, ma ha sentito anche quello che Dio gli ha detto e quello che ha sentito lo ha tramandato. Cioè accanto alla legge scritta ci sarebbe una legge orale. Mosè la trasmise a Giosuè, Giosuè agli anziani, gli anziani ai profeti, i profeti la trasmisero ai membri della Magna congregazione cioè del Sinedrio. Questa è la catena di legittimazione. Sinedrio: congregazione dei rabbini. I decreti e le decisioni del Sinedrio sono il primo strato della tradizione rabbinica. Tra il 135 e il 220 d.C. viene compilato il secondo strato di fonti della tradizione rabbinica, la MISHNA' che è un tentativo di codificazione della legge orale, tramandata da Mosé al Sinedrio. Poi c'è un terzo strato, una terza codificazione che è il TALMUD, circa 500 d.C.. Il Talmud esiste in due versioni: 1) uno è quello Babilonico, aramaico orientale. 2) l'altro è quello palestinese, siro-aramaico. Pagina 17 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Cosa succede nel '500, alla fine dell'impero romano? Il Talmud è un primo tentativo di codificazione anche sistematica del diritto ebraico, rabbinico che precede il CODEX IURIS GIUSTINIANEO. C'è chi dice che da Giustiniano la necessità di codificare, di raccogliere tutto il diritto in un unico corpo di testi, si è fatto di ispirare dalla cultura ebraica, dal Talmud. Quindi: Torah (testi biblici), Mishna' (1° codificazione della giurisprudenza rabbinica), Talmud (2° codificazione). Poi abbiamo ulteriori fonti culturali e dottrinali che sono: 1) Commentari e manuali del diritto ebraico; il commentario più importante è quello di Rashi che visse tra il 1040 e il 1105. 2) Tentativo di compattare, di sintesi del diritto ebraico più efficace è il Maimonide del 1138. Abbiamo cioè delle razionalizzazioni dottrinali attorno al 1100, e i rabbini dopo di che danno tutta una serie di pareri. Il diritto del popolo di Israele in diaspora si sviluppa tramite i pareri che danno i rabbini ai quali si sottopongono dei quesiti, questioni di diritto e le risposte che danno ( già nel diritto romano le cosiddette "responsa") si chiamano TESHUVOT. Esistono a tutt'oggi circa 300.000 Teshuvot. Quindi: Torah sono 613 precetti; Mishnà e Talmud sono tentativi di codificazione della legge orale rabbinica; poi ci sono tutti pareri successivi dei rabbini, Teshuvot; queste fonti hanno un certo tipo di interesse perché quando parleremo del diritto islamico, il diritto islamico dice: noi non vogliamo fare come gli ebrei; riteniamo che non si debbano più dare, fare commenti, e scrivere manuali del nostro diritto; divieto di interpretazione, di evoluzione interpretativa del diritto islamico. Pagina 18 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Mentre nel diritto ebraico l'interpretazione gioca un ruolo predominante, e anzi la cultura di interpretazione giuridica più evoluta di tutte è quella ebraica. Vediamo alcune caratteristiche. Il diritto ebraico ha elementi di forte rigidità e ortodossia accanto a elementi liberali. Elementi di ortodossia: il diritto ebraico prevede la lapidazione della donna adultera. Il diritto ebraico stabilisce il principio occhio per occhio, il principio del taglione. Elementi liberali: per il diritto ebraico vi è un tempo per nascere e un tempo per morire. L'eutanasia è un discorso non tabuizzato dal diritto ebraico. " crescete e moltiplicatevi" altro principio che porta il diritto ebraico ad essere favorevoli all'inseminazione artificiale. ( se in Italia la maggioranza etica si riconoscerà con il no questo sarà contrario al diritto ebraico) Bisogna però aggiungere che per il diritto ebraico non è consentita qualsiasi inseminazione artificiale. E' consentita ad esempio l'inseminazione eterologa se il seme proviene da un marito o donatore non ebreo, perché si moltiplica il popolo ebreo a patto che la madre sia ebrea. C'è un limite per il congelamento del seme. E questo è per capire l'apertura religiosa all'inseminazione artificiale. DIRITTO CANONICO Il diritto canonico è inteso non tanto come il diritto del popolo Christi fidelis, ma come diritto dell'ordinamento, come ordinamento della chiesa cattolica; non è sinonimo del diritto dello stato Pontificio (che esisteva fino a fine '800 circa), né tanto meno è sinonimo del diritto dello stato Vaticano. Perché si chiama canonico? Deriva dal greco canon che vuol dire regola, ma che tipo di regole sono quelle del diritto canonico? è Pagina 19 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Sono più regole che principi e poi sono regole che pretendono una identificazione religiosa. Fino a che punto il diritto canonico pretende di conformare i comportamenti e anche di penetrare la coscienza? Il diritto canonico pretende una validità universale; questo è molto accentuato rispetto al diritto ebraico; invece il diritto canonico vuole applicarsi a tutti i fedeli indipendentemente dal territorio in cui si trovano. Quali sono le fonti del diritto canonico? 1) 2) 3) 4) 5) IUS DIVINUM POSITIVUM IUS DIVINUM NATURALE LEGGI ECCLESIASTICHE DECRETI GENERALI E ISTRUZIONI CONSUETUDINI 1) IUS DIVINUM POSITIVUM Dove si è positivizzato? Quindi diritto canonico di fonte divina. In quale testo? Nell'Antico Testamento e nel Nuovo Testamento. Antico Testamento quindi sostanzialmente questi 613 precetti valgono anche per i cristiani. Perché anche nel Nuovo Testamento sta scritta la volontà divina? E' stata rivelata da Gesù; però non solo da Gesù, e in questo si distinguono i cattolici dai protestanti. Per i cattolici anche gli atti degli apostoli ( per i protestanti sono testimoni, ma non sono fonti, non parla Dio negli apostoli). Questo è il 1° strato. 2) IUS DIVINUM NATURALE Il diritto divino naturale; in San Paolo c'è un passo che dice che anche i pagani comunque hanno iscritto nel loro cuore la legge di Dio. Nella loro coscienza un minimo di civiltà la posseggono anche loro. Questa è l'interpretazione cristiana del diritto naturale. Questa è una gerarchia di fonti. 3) LEGGI ECCLESIASTICHE Pagina 20 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Le leggi della chiesa sono oggi raccolte nel CODEX IURIS CANONICI (CIC) 1983, che non è il primo codice; quello precedente è stato fatto nel 1917. Il 1° codice di Gregorio XIII fu scritto nel 1582. Prima vi furono una serie di fonti dottrinali come nel diritto ebraico raccolte nei decreti. Importante è conoscere la struttura di questo codice che è formato da 1752 articoli, ed è scritto in lingua latina. La struttura di questo codice è la seguente: I - De normis generalibus - norme generali - Christi fidelibus II - De populi Dei - De ecclesia constitutione ierarchica. (Chiesa e ordini monastici; società, Stato poteri intermediari) E' una costituzione. III - De ecclesia munere docendi. Del magistero della chiesa, del compito di docere della chiesa (1° funzione) IV - De ecclesia munere sanctificandi (2° funzione) V - De bonis ecclesie temporalibus - Dei beni temporali della chiesa. - 1° funzione: magistero, docere - 2° funzione: amministrazione della sacralità, del santificare. - 3° funzione: auto governarsi Queste sono le tre grandi funzioni della chiesa. VI - De sanctionibus ecclesie. Quindi abbiamo: diritto civile, diritto penale e per ultimo VII - De processibus. Il codice dei processi, della giustizia ecclesiastica, il tribunale della sacra Rota. Qui avete: una costituzione, diritto amministrativo, diritto civile, diritto penale e diritto processuale, tutto in uno, è un bel sistema, una straordinaria sistematicità. 4) DECRETI GENERALI E ISTRUZIONI Sono fonti secondarie rispetto alle leggi, sono paragonabili ai regolamenti del nostro ordinamento. 5) CONSUETUDINI Quindi: ius divinum, quello che ha detto Dio sta al primo posto; ius divinum naturale, quello che sta scritto nei cuori degli uomini (quindi non è rivelato, perfino nei pagani); la legge ecclesiastica che non deve contraddire nè l'uno Pagina 21 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania nè l'altro; i decreti che non devono contraddire né questo né questo né quello e le consuetudini. Diritto Canonico: una gerarchia a cinque strati di fonti. Pagina 22 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Lezione del 9-11-04 Quello di cui dobbiamo parlare sono le particolarità del diritto canonico. Abbiamo nella chiesa un ordinamento che ha una parte amministrativa, che ha un’amministrazione a forte gerarchia. C’è un elemento gerarchico forte. Abbiamo alcuni articoli che danno al “summus episcopus”, il Papa, potere di interpretazione delle leggi, in quanto in questo diritto c’è una forte pretesa di libertà religiosa. Questo si riflette anche nell’organizzazione della Chiesa stessa. Nel caso del diritto canonico la gerarchia è rafforzata dal dogma dell’infallibilità. Che il Papa abbia la chiave della verità, in quel senso dogma dell’infallibilità. Abbiamo in più, molto caratteristico dell’ordinamento canonico, il potere di dispensa. (Artt. 85 e seguenti del “iuris canonici”.) Anche il potere di dispensa è soprattutto gerarchico, più si sale nella gerarchia ecclesiastica, più aumentano i poteri di dispensa. La dispensa è un potere discrezionale, che fa sì che per interessi, la chiesa stessa, può anche concedere di non osservare delle norme, dei principi di diritto. L’amministrazione del potere ecclesiastico può autorizzare la NON osservanza di norme. Questo nel nostro ordinamento non è possibile. Lo preclude il principio di uguaglianza. Invece il principio che deroga al principio di uguaglianza è la salvezza, l’amore, i sentimenti. Una volta nell’ordinamento statale c’erano le ragioni di Stato. C’erano spesso norme derogatorie ed eccezionali che potevano sospendere anche azioni di tipo penale. Qui invece c’è una “ragione di religione”, ed è anche molto forte. E’ la giustizia che si adegua al caso anche senza seguire regole generali astratte. Questo è un altro elemento fondamentale caratteristico del diritto canonico. Pagina 23 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania La gestione delle dispense è anche la gestione delle confessioni, altra cosa particolare del diritto canonico. Questo è stato al centro delle critiche di Lutero e del protestantesimo. Queste beneficenze di queste leggi, questi privilegi che amministravano l’anima, di cui oggi nella Chiesa non c’è più traccia. Il protestantesimo ha delle organizzazioni ecclesiali, organizzate in forma sinodale (i sinodi sono organi collegiali che governano le chiese). Due sono le caratteristiche del diritto, dell’atteggiarsi della religione protestante rispetto al diritto: 1) il rifiuto del diritto naturale (il protestantesimo rigetta il giusnaturalismo, perché si fonda sul principio della sola scrittura, della sola grazia e della sola fede. 2) il rifiuto del Papa, di un vertice monocratico. C’è chi dice che la democrazia è più consolidata nei paesi protestanti che in quelli cattolici, non lo so bene. Lutero pensava molto male dei giuristi: I giuristi sono cattivi cristiani” Piuttosto preferiva affidarsi direttamente al sovrano. E’ molto forte una componente del protestantesimo che porta a dire: non fate politica con i mezzi della religione, non spendete la religione per la politica. Questo è molto forte nel protestantesimo, e questo sicuramente è tradito dal fondamentalismo protestante. Lo scisma religioso si è anche tradotto in una scissione delle culture giuridiche. Sicuramente il giusnaturalismo cattolico ha un forte contenuto, più forte di quanto non si creda. Il giusnaturalismo è molto più occupato dal cattolicesimo che dal protestantesimo. L’impegno per i diritti fondamentali è molto forte anche da parte del Papa. Vice versa nella chiesa protestante c’è una diversità, la cultura organizzativa delle chiese, la diversità delle organizzazioni delle chiese, si riflette sulle culture giuridiche del protestantesimo. Ad esempio, le donne possono amministrare i sacramenti. Pagina 24 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Più donne in politica sono nei paesi protestanti, meno donne in politica sono nei paesi cattolici. Una donna che amministra la chiesa può anche essere considerata, più legittimizzata ad amministrare la politica, il che non vuol dire che siano femministi. Il protestantesimo ha anche i suoi problemi sulla par condicio. I tre principi della fede protestante, della religione protestante, sono: - “sola scrittura” - “sola fides” (rafforza anche la libertà di coscienza individuale) - “sola gratia”. Il che vuol dire che importa molto la forma della vita personale, i gesti della vita. Le chiese nel protestantesimo sono abbastanza vuote, nel cattolicesimo sono ancora piene. DIRITTO ISLAMICO Il diritto islamico ha il nome SHARIA. Il diritto islamico è un diritto religioso, che è un insieme di norme che si applicano a tutti coloro che si confessano musulmani. C’è l’idea nell’Islam che ci sia una grande comunità islamica, un popolo di Dio che si chiama: UMMA. Sharia vuol dire la via dritta, diretta, rivelata da Dio. La via da seguire. Rivelata da Dio, è diritto divino. Rivelata a tutta la comunità da un testo fondante, il Corano, che è la prima fonte, la principale, anche del diritto islamico, che a differenza della Bibbia, non è stato scritto da uomini. E’ stato scritto da Dio. Il Corano è parola di Dio. Dio parla attraverso il profeta. Questo rende più difficile l’interpretazione. Se Dio parla direttamente non serve interpretazione, si presume che sia chiaro. Pagina 25 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Però d’interpretazioni il diritto islamico ne conosce, ne ha avute e continua ad averle. Non sappiamo tutto del diritto islamico. A differenza del diritto ebraico e del diritto canonico che si fonda su due lingue precise, l’ebraico (sebbene in due versioni) e il latino, il Corano, sebbene scritto in arabo, viene interpretato. Nell’UMMA vige un pluralismo linguistico. Non c’è un ordinamento islamico, ce ne sono tanti ordinamenti islamici. Tutti credono che ci sia un’unica sharia, ma non lo è. Le nazioni che concorrono a formare l’umma sono: Gli stati Arabi, l’Iran, la Malesia, il Pakistan, l’Afghanistan, Bangladesh, Indonesia, ma anche la Turchia, alcuni paesi africani, la Somalia, il Sudan, e in Europa la Bosnia. Per tenere presente che c’è una diversità linguistica. Ci sono varie lingue nazionali che hanno tradotto e interpretato il Corano. Poi c’è stato uno scisma, che ha diviso il mondo islamico in sanniti e sciiti. Gli sciiti che si rifanno al partito di Ali. I sanniti che si rifanno alla SUNNA. La SUNNA sono racconti della vita del profeta, sono la prova di esistenza del profeta per affermare delle regole. Vi sono nell’Islam delle interpretazioni. 4 SCUOLE - 767 ABU HANAFI Dà luogo alla scuola degli Hanafiti. Gli hanafiti sono la scuola di diritto islamico, i dotti, la dottrina di diritto islamico che oggi va per la maggiore in Turchia e che ad esempio riconosce una sorta di fonte di equità. 797 MALIK IBN ANAS che ha dato il nome alla scuola dei malichiti o malachiti. I malichiti sono la dottrina, scuola di diritto islamico che domina l’Africa del nord. - Pagina 26 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania - 820 MOHAMMED AL SHAFI che ha fondato la scuola degli shaffiti. Questa scuola è diffusa in Somalia, Yemen, Pakistan e Indonesia (Asia) (e infine, l’ultimo) - 855 IBN HANBAL Gli hanbaliti sono oggi la dottrina ufficiale dei territori sacri (Arabia Saudita) Queste sono tutte scuole Sunnite. - nella prima abbiamo un forte ruolo di equità - nella seconda abbiamo un forte ruolo di consuetudini - nella terza (gli shaffiti) l’uno e l’altro, consuetudinario e equitario - nella quarta (gli hanbaliti) invece sono più ortodossi, riconoscono solo il Corano (nella terra santa) Le fonti giuridiche per tutte e quattro sono: 1. Il Corano del 500 o 600 (non ricordo esattamente, lo guarderò). Quanti sono i versetti del Corano? 6.700 versetti (sure o versetti). 2. La Sunna 3. IDJMA (non sono sicuro che si scriva così) 4. QUIYAS La Summa è l’insieme dei racconti che raccontano la condotta del profeta, questa è la fonte conservata e trasmessa nei cosiddetti “HADITH” che sono i singoli racconti( sono il genere letterario della Summa.) IDJMA è l’accordo, il consenso dell’intera Umma. L’IDJMA è una cosa sussidiaria in qualche modo. Si utilizza quando si hanno lacune. Per gli Hanafiti potrebbe essere l’equità, per altri potrebbero essere le consuetudini. Pagina 27 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Poi invece ancora il QUIYAS è il parallelo di quello che noi chiamiamo ANALOGIA, l’interpretazione dottrinale. In tutte queste fonti gioca un ruolo d’eccellenza. Tutte queste fonti, le abbiamo in forma scritta. Le prime due le hanno prodotte i religiosi, le ultime due i giuristi. Non lo producono tanto i giudici, ma lo producono i dottori, che si chiamano FIQU. Le une sono le fonti del diritto e le altre sono le fonti dottrinali. Le interpretazioni, il gioco delle interpretazioni, convenzionalmente si sarebbe chiuso. Si ritiene che l’anno 977 vanno bene tutte le regole consuetudinarie e soprattutto dottrinarie, tutte le interpretazioni che si sono consolidate entro quell’anno. Questa è l’idea che in qualche modo non vi sia più libertà d’interpretazione. Sta di fatto però che ancora oggi esistono delle istituzioni che interpretano. Non solo ovviamente i giudici interpretano, ma esistono anche delle interpretazioni come il tempio, o come le università, e l’Università più rinomata nel diritto islamico, si trova a El Cairo, ed è l’Università di “Al Azar”, all’interno dell’omonima moschea. Questo diritto islamico, questo cuore del diritto islamico, non ha precluso agli stati islamici di darsi dei propri codici, codice civile, in alcuni casi anche dei codici di diritto penale, codici di procedura, soprattutto delle leggi amministrative, e anche delle Costituzioni. Il diritto religioso viene variamente incorporato nel diritto degli stati islamici. In genere si dice che il diritto islamico è fonte del diritto, è la fonte superiore. I principi della sharia fanno parte dei principi costituzionali supremi. Vediamo ora le Istituzioni principali. Vi sono innanzitutto delle particolarità del diritto della famiglia. - la poligamia (abolita solo in Tunisia) Pagina 28 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania - il diritto delle successioni (nelle successioni l’uomo vale il doppio della donna) la possibilità di ripudio della donna le regole sul velo Questo sono una serie di istituti del diritto di famiglia che noi stentiamo a riconoscere. Bisogna però anche riconoscere che l’Islam ancora ben prima del cristianesimo ha imposto l’abolizione della schiavitù. Nell’Islam c’è un rigidissimo divieto di schiavitù. Per quanto riguarda il rapporto uomo- donna, l’idea di fondo che c’è nel diritto islamico è che la donna ha bisogno di protezione. Tutte le disposizioni che noi interpretiamo come discriminazioni per la donna sono difese come regole che tutelano la donna contro l’uomo. Altro punto, l’economia. Economie meno sviluppate perché c’è un divieto di interessi, che ha reso difficile la nascita, lo sviluppo di un sistema bancario. Questo è tutto quel che interessa il diritto privato. Nel diritto pubblico invece, noi siamo ancora oggi molto toccati da occidentali, dal fatto che abbiamo ereditato dal diritto ebraico il principio del taglione: “occhio per occhio”, e che le pene nel diritto islamico siano corporee. Non si vuole la redenzione, la rieducazione, il corpo deve pagare, non l’anima. Il problema principale dal punto di vista dei diritti dell’uomo, è la libertà religiosa. Rispetta, c’è tolleranza nei confronti di chi crede in altri dei, e soprattutto l’Islam impone la tolleranza dei culti ebraici e cristiani, quanto meno, come culti privati. Però non impone il rispetto dell’ateo. E c’è un passo del Corano che dice: “chiunque smarrisce la retta via del Signore, morirà infelice”. Interpretazione: L’apostasia va punita con la pena di morte. Questa è un’interpretazione non religiosa, l’interpretazione dei potentati, dei sultani, di chi amministrava il diritto. Pagina 29 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Peraltro hanno solo giudici monocratici. A partire dal 1864 (o all’incirca metà ottocento) si è affermata una norma convenzionale, in tutti gli stati dell’Umma, di non dare esecuzione alle sentenze di pena capitale per reati di apostasia, perché si affermava un’interpretazione più liberale nella quale, chi muore infelice muore infelice perché muore senza religione, e la sua morte naturale sarà una morte infelice. Questa convenzione è stata rotta negli anni 70, in Sudan, in cui sono riprese le esecuzioni capitali per apostasia. Questa viene considerata la data di nascita del moderno fondamentalismo islamico. Ci sono altri due istituti (processuali) che sono la HISBAH e la JIHAD. La HISBAH è la denunciazione pubblica. La KISBAH fa si che qualunque fedele può accusare altri fedeli di aver commesso reati contro la religione. Questo è un altro elemento di fondamentalismo. La JIHAD è l’obbligo di darsi alla guerra, di sottoporre il proprio corpo, di sottoporre se stesso all’obbligo di difesa non della patria ma dell’UMMA intera. La difesa dell’UMMA, cioè la difesa dalle aggressioni è obbligatoria. Molto forte nel Corano è il carattere solidaristico. La carità e la fratellanza non sono doveri del cuore, ma sono doveri giuridici. Non siamo liberi di essere solidali e di essere fratelli. Pagina 30 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Lezione 15-11 –04 Oggi diremo qualcosa ancora sulla COMMON LAW, di una cultura giuridica lontana ed opposta alla nostra Civil Law cioè il diritto civile codificato. Anche perché tutta la comparazione si interroga su quanto distante e fondamentale questa distinzione storica nei paesi di Common Law e nei paesi di Civil Law. Distinzione fondamentale per ‘800 e ‘900 e ancora oggi caratterizza la distinzione princjpale dei comparatisti. Che cos’è la COMMON LAW? Due caratteristiche fondamentali: 1) un tipo di cultura giuridica che si oppone alla CIVIL LAW e caratterizza i paesi anglosassoni e anche tutti i paesi colonizzati dagli anglosassoni.Ma questa è solo l’ultima delle definizioni.Innanzi tutto il Common Law indica una specie, una categoria delle fonti del diritto Quali sono le fonti del diritto ? Fonti di cognizione Fonti di produzione Che cosa si intende per Fonti? Le consuetudini, per esempio è una fonte del diritto. Il Prof. Luther ribadisce l’importanza delle fonti e precisa che durante la lezione in cui si è parlato del diritto canonico, diritto islamico ha ribadito l’importanza delle fonti. LE FONTI DEL DIRITTO SONO SOGGETTI, PROCEDURE , ATTI E FATTI CHE PRODUCONO IL DIRITTO. La produzione del diritto della COMMON LAW è diverso dalla CIVIL LAW. Tutto ciò è la premessa. COMMON Law indica una particolare fonte giurisprudenziale comune che si contrappone e non va confusa con le consuetudini. Si sovrappone e si contrappone alle consuetudini locali. 2) All’interno del sistema delle fonti del diritto inglese la COMMON LAW è il diritto giurisprudenziale che è stato sviluppato dalle: Corti Comuni (della giurisdizione ordinaria) contrapposto Pagina 31 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania alle EQUITY ( fonti giurisprudenziali sviluppate dalle Corti della Chancery. Ricordo che le Court of Chancery si sviluppano verso il 1300. La giurisdizione prima di ciò era prerogativa ,prima del Medioevo, spettava unicamente al RE. Poi in seguito tale giurisdizione si divise in 2 settori: GUBERNACULUM- GOVERNO JURUSDICTIO – PRIMA ERA UN TUTT’UNO Questa distinzione giurisdizionale era frutto del Mediovevo Questa scissione è frutto del Medioevo dove all’interno della Corte del Re si differenziano i poteri:potere politico e potere religioso sono ancora uniti La Chancery e la EQUITY per la giustizia penale , però la parola vuol anche dire GRAZIA cioè Voleva dire che alla Corte del Re ci si appellava al re ci si recava anche per fare annullare la sentenza di condanna, Il Re aveva moltissimi giudici che dirimevano i casi ma alla fin fine si ritrovò oberato di richieste e da qui la decisione di dare ai Chierici tali incombenze.Ha creato la Chancery con i Clerici che si occupavano della Jurisdictio. Il Cancelliere era il Keeper of the King Conscienzia cioè colui che garantiva l’agire responsabile del Re. Agire responsabile non verso le persone ma nei confronti di Dio. Ricordiamo sempre che siamo nel Medioevo La Chancery era una corte amministrata dai chierici e tutto ciò dura sino alla metà del 1500. Dopo tale data la Chancery si laicizza a seguito dello scisma che , con Enrico VIII, porta al distacco , all’allontanamento dal diritto canonico. Il personaggio storico che vi è alla base della Laicizzazione fu THOMAS MOORE che fu Cancelliere e Presidente della Court of Chancery che gestiva la EQUITY. A tutt’oggi esiste ancora una Chancery che si occupa di EQUITY. Il Prof. Luther domanda dove , durante le sue lezioni, si è già trattato di EQUITY e precisa che ciò è stato trattato nel diritto Canonico. Pagina 32 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Dopo il 1530 a seguiti dello scisma ,con la creazione della Religione Anglicana, e a tutt’oggi, il Re è a capo della Chiesa. Questo profondo cambiamento si riflette nella cultura giuridica. 3) passiamo dall’Inghilterra agli Stati Uniti. 4) Negli Stati Uniti quando si parla di Common Law fonte di diritto integrativa degli STATUTS Gli statuts= in americano sono LEGGI Quindi: COMMON LAW contrapposto a STATUTE LAW Ma entrambi sono una risorsa della Law, non Legge ma Diritto (da ricordare che la traduzione di LAW è DIRITTO negli Stati Uniti) Status per la Common Law sono entrambi fonti Quale Corte produce la Common Law a livello federale negli Stati Uniti? La Corte Suprema prima di tutto e la Corte federale interpretano la Costituzione Ci sono altri FEDERAL DISTRICT Court. Status è il diritto fatto dalle Assemblee dalla legislatura del Parlamento Abbiamo 4 significati da cui dipende il contesto 1) in Inghilterra opposto di Equity 2) Usa opposto di Status Law 3) In generale i giudici fanno la legge 4) Common Law distinta da Civil Law trattiamo ora della geografia del COMMON LAW. Nasce in Inghilterra e vince e si afferma verso 2 culture giuridiche A) GALLESE/SCOZZESE B) IRLANDESE a) gallese / scozzese lascia maggiore spazio alle Leggi Parlamentari ed è maggiormente influenzata dalla CIVIL LAW b) irlandese E’ il Diritto celtico sulle consuetudinario locale. Ancora oggi in Irlanda c’è un po’ di di Common Law però c’è da notare che c’è una Costituzione scritta Pagina 33 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania La Common Law si impone tramite il Commonwealth a tutta una serie di Colonie inglesi innanzitutto: 1) colonie americane – Stati Uniti 2) a loro volta gli Stati uniti esportano la Common Law nelle Americhe Latine dove però si mescola con la Civil Law esportata dagli Spagnoli. Da precisare che i paesi dell’America Latina ha una cultura giuridico/politica influenzata da: Portogallo Spagna entrambi gli Stati basati sulla Civil Law e anche dal Diritto Canonico C’e una colonizzazione anche del Civil Law Stati Uniti Successivamente la Common Law occupa gran parte in parte dell’Asia, una parte minore Africa, l’intera Australia, Nuova Zelanda , quasi tutta l’Oceania , il Canada ( ad esclusione del Quebec in cui c’è Civil Law ) e l’India. INDIA= concezione particolare perché c’è diritto sovrapposto tra Common Law e Indù Law che è il diritto religioso, con grande stratificazione in Caste.La Indù Law e la Common Law sono intessute in un contesto in cui si da maggior rilievo agli STATUTS che vengono prodotti sia dagli Stati della Federazione Indiana e sia dalla Federazione Indiana e la Federazione stessa ha una costituzione scritta. C’è quindi ,nel tessuto del diritto indiano, influenza della Common Law ma non totalmente.Ha una dose di Common Law ma non tutto il diritto è Common Law. Proseguendo con l’elencazione degli stati sotto l’influenza inglese: Ceylon, Burma, Nepal, Pakistan, e ancora i Paesi Arabi sotto influenza di Common Law. Il Prof.Luther sottolinea, evidenzia inoltre che il più importane paese arabo sotto influenza di Common Law , è Israele dove, a differenza della Civil Law che fa “piazza pulita” sia delle consuetudini sia del diritto giurisprudenziale , da una disciplina completa ed esaustiva lascia al giudice la facoltà di riempire , di colmare le lacune con delle analogie ma sempre prese dalle sacre scritture. Pagina 34 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Il Common Law è meno aggressiva verso il diritto religioso, alle fonti religiose e verso le consuetudini locali, infatti si coniuga bene con Indù Ebraica Law Islamica Si prosegue nella elencazione degli stati influenzati dalla Common Law a cui si aggiungono, oltre gli altri già elencati, l’Egitto, il Sudan e non da ultimo l’Africa del Sud che è anche terra d’Olanda e l’Olanda è più di tradizione di Civil Law. Tutto ciò al fine di avere una panoramica geografica dei confini estesi della Common Law. Ma storicamente come nasce in Inghilterra la Common Law? E’ il frutto di un trapianto di istituzioni, è qualcosa che non si sviluppa originariamente sui territori insulari inglesi ma è importato. E’ una cultura giuridica prodotta dalla circolazione di cultura dei Normanni i quali arrivarono dalla Danimarca che è contingente con la Germania. Vi sono altri 3 ceppi che occupavano, oltre ai Normanni, territorialmente la Germania ed erano: NORMANNI al Nord VICHINGHI FRISI SASSONI al Centro Non vi sono notizie certe sul collegamento tra Normanni e Sassoni , mentre c’è collegamento storico tra Angli e Sassoni. La dinastia Reggente della Monarchia Inglese sono gli Hannover localizzati nel land della Bassa Sassonia. Il personaggio politico a livello mondiale dei giorni nostri che è nato in Sassonia è Gerard Schroeder. Quindi questi popoli erano vicini e contingenti territorialmente. Che cosa hanno fatto i Normanni? Guglielmo il Conquistatore (William the Conqueror) conquista ,durante la Battaglia di Esting del 1066, l’isola e instaura un sistema feudale e suddivide la terra in 2000 Unità governate dai suoi cavalieri. Pagina 35 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania CURIA REGIS: il Re mantiene funzioni di governo (gubernaculum) e di Giurisdizione (jurisdictium) e si avvale di un MAGNUM CONCILIO che è il predecessore deil parlamenti moderni. Nel 1339 il parlamento si divise in 2 Camere Lower House e House of Lords rappresentanti delle Città a dei Burroughs cioè della Borghesia cioè il 3° stato. Sul continente nel contempo si instaura la suddivisione CLERO/NOBILTA’/3° STATO. Questa è la storia del Gubernaculum. Perché è BI-CAMERALE?Perché il 3° si assenta, cioè il clero si assenta. Accanto a questo abbiamo la giurisdizione che si organizza nella COURT OF JUSTICE che sono 1) Court of Common Pleers 2) King’s Banch 3) Excheque Il King’s Banch si occupa di ciò che si richiede al giudice, argomentare per ottenere qualcosa. IL Prof. Luther accenna brevemente a come è composta un’aula del tribunale : c’è una transenna in legno – Burres – che serve a separare il giudice dall’imputato, parte in cui si trovano coloro che devono rispondere al giudice. Solicitor E’ un grande esperto della contrattazione, scrive contratti. Colui che collega la parte al Burrister. Burrister colui che parla , negozia con il giudice Il Prof.Luther prosegue precisando che dal Medioevo l’attività forense è convogliata divisa in 4 scuole 1) INNE TEMPLE 2) MIDDLE TEMPLE 3) CRAY’S INN 4) LINCOLN’S INN Se voi vi recate a Londra trovere un quartire dove sio trovano le 4 scuole dei Burristers e tutti risiedono lì. Pagina 36 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Inn equivale alla corporazione , l’ufficio dell’albo e incontrano qui i solicitors per le cause. Nella pratica accade che il Solicitor presenta una causa ed il Burrister tratta con il giudice. I giudici inglesi sono tutti selezionati dai Burristers. C’è una carriera forense diametralmente opposta alla nostra La carriera professionale si sviluppa nel seguente modo: 1) per essere Burrister occorre aver praticato come Solicitor 2) per essere nominati Giudici occorre aver praticato come Burrister Critica del Prof. Luther : La grande differenza è che invece in Italia si diventa Giudici tramite Concorso dopo aver terminato gli studi forensi e con altri 2 anni successivi di specializzazione. Anche se non si ha pratica pluriennale nel campo si arriva tramite concorso.si diventa subito uditori giudiziari. Dalla Università alla Magistratura direttamenter Mentre nella cultura inglese è importante saper curare, sbrogliare casi. La materia prima. è risolvere ed elaborare casi. WRIT= sono le domande di giustizia che possono essere presentate ai giudici o come per il diritto romano sistema delle Azioni WRIT of habeas corpus= portare il detenuti davanti al giudice Writ of MANDAMUS = il giudice emette un ordine,un decreto Writ of PROHIBITION= “ emette un divieto WRIT QUO WARRANTO = verifica di poteri- dei permessi che sono impliciti in alcuni poteri WRIT OF CERTIORARI = chiedo a un giudice superiore di annullare un atto concesso da un giudice inferiore Questo è il sistema dei Writs , delle AZIONI. Grande particolarità DEL Diritto Anglosassone, del Common Law , specialmente in Materia Penale è la GIURIA. Pagina 37 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania E’ una giustizia amministrata con la partecipazione diretta , tramite sorteggio, del popolo. Abbiamo già scoperto sin qui una serie di particolarità del diritto Common Law. Come si è sviluppato questo sistema, questa organizzazione giuridica particolare? Abbiamo poi, tornando al discorso storico, come si è sviluppato , questo procedere particolari basato sulle azioni. Abbiamo poi fino al ‘700 uno sviluppo che va riassunto: 1) completa laicizzazione dell’amministrazione della giustizia 2) professionalizzazione dove all’interno troviamo la suddivisione tra burrister solicitor si istituzionalizza il CORPORATIVISMO medioevale questo ceto che diventa sostanzialmente autonomia dal potere regio. L’Autonomia è veicolata da un CORPORATIVISMO molto forte. Tutti coloro che in Italia vogliono eliminare il Pubblico Ministero devono accettare l’esistenza di Corporativismo 3) elaborazione dottrinale dove si scrivono primi manuali di cui i 3 più importanti : GLANVILLE 1180 BRACTON 1240 BLACKSTONE 1765 “Commentary of the laws of England “ Questo è il corpo della grande dottrina giuridica. Il sistema di Writs era molto ristretto Vi erano domande di giustizia che non passavano sotto i Writ venivano canalizzate però verso il 1765 sotto le Equity. La giurisprudenza di Equity ha avuto forte impatto su tutte le vicende che portano a firmare la Rule of Law (Ruolo specifico del Diritto). Rule= da TO RULE Comandare, Regolare Quindi forza regolatrice del diritto Pagina 38 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania In GERMANIA, per i Sassoni cioè i Tedeschi odierni è RECHTSSTAAT – stato di diritto, il fatto che siano le leggi che regolano gli uomini (e non il contrario). Per la Francia = PRIMAUTE’ DU DROIT Per l’Italia = PRINCIPIO DI LEGALITA’ è un po’ più povero come significato Come si costruisce il mega principio del Rule of Law, del plusvalore della legalità? Guardiamo nella storia e vediamo che a partire dal : - 1608 – si vieta al re di immischiarsi nell’amministrazione della giustizia. Il terzo potere è già divenuto indipendente, quasi 200 anni prima della Rivoluzione Francese - 1610 – Un personaggio inglese –“ BONNAN CASE” medico – affermò che le scelte del parlamento ma in contrasto con il Diritto Fondamentale NON scritto, ma spiegato nella sentenza del Common Law, NON sono Vincolanti Idea che affiora del ‘600 che sarà poi rimossa nelle teste dei giuristi,che le leggi del Parlamento possano essere NULLE. Costituzionalismo SENZA costituzione scritta. Questa massima detta “BONNAN Case” la quale implica che un giudice può anche disapplicare una legge parlamentare non viene del tutto interiorizzata anzi sarà poi abbandonata. I giudici non controllano la costituzionalità delle leggi in Inghilterra semmai , e questo è importante negli Stati Uniti dove una sentenza Ciò vale ancora di più negli Stati Uniti dove una sentenza ,verso il 1800, ferma il diritto dei giudici di disapplicare delle leggi incostituzionali lì in presenza di una costituzione scritta . Chi ha affermato il Rule of Law ha affermato un principio di preminenza del Diritto Common Law sul diritto Statuts Law del Parlamento. Questo principio di preminenza della FONTE GIURISPRUDENZIALE sulla FONTE STATUTARIA è alla base del caratterizzazione del Commonwealth. Questo signore si chiamava Edward COKE = da cui deriva il principio della Rule of Law Il nemico giurato di Coke era Thomas Hobbes. Pagina 39 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Il Prof. Luther sostiene di essere cultore, in controtendenza, di Coke La inamovibilità dei giudici viene sancita alla fine del ‘600 quando lo scozzese LORD MANSFIELD afferma il principio “cuore” del DIRITTO GIURISPRUDENZIALE DEL COMMON LAW e cioè lo STARE DECISIS. Che cosa vuol dire ? Nelle sentenze tutto ciò che dice il giudice sul diritto, sul mondo delle norme è deciso e deve restare deciso come tale. La sentenza precedente vincola tutti i giudici successivi. Stare Decisis significa VINCOLO Lord MANSFIELD era , lo precisiamo, un Lord e apparteneva alla House of Lords ed era anche la sede del Giudice più alto del Regno, House of Lords anche oggi ha funzione giurisdizionale, non esiste una corte suprema della Gran Bretagna. Va precisato che non esiste una Corte suprema in Inghilterra poiché la Supreme Court non è tale. Lord MANSFIELD era anche un giudice e la questione preminente era più se STARE DECISIS significa che il precedente vincola solo i giudici delle altre corti di I e II grado oppure anche la stessa House of Lords . Se ci deve essere quindi un AUTOVINCOLO. Per un determinato periodo la House of Lord ha affermato di essere vincolata essa stessa per poi successivamente autoassolversi. La Common Law inglese e lo “STARE DECISIS” risulta maggiormente statico rispetto a quella degli Stati Uniti che è invece una Common Law più dinamica . Negli Stati Uniti è maggiormente dinamica in quanto c’è un maggiore peso nel sistema americano della DISSENTING OPINION. Le Corti sono organi collegiali nelle quali decide la maggioranza; le parti che non sono d’accordo con le decisioni prese possono rendere pubblica una opinione DISSENZIENTE oppure una opinione CONCORRENTE. (a tal fine cfr pag. 301 –302-303 testo) Queste opinioni hanno influenza? Queste opinioni hanno influenza sul giudicato: le parti che si vedono arrivare una sentenza con voto dissenziente devono più piangere che ridere Pagina 40 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania perché la loro causa è persa ma non è detto che nel futuro la minoranza non diventi maggioranza. Cioè che gli argomenti della minoranza comincino a convincere la attuale maggioranza o arrivino nuovi giudici che la pensino come la minoranza e non come la maggioranza . Ed è qui che si può vedere la dinamicità Gli studenti di diritto di Common Law studiano i Cases Books seguendo cioè i casi . Seguendo i casi principali che hanno prodotto norme e ne studiano le sentenze. Per misurare la stabilità della giurisprudenza negli Stati Uniti si usano queste sigle Le sentenze sono cifrate dal nome delle parti, il volume, l’anno e vengono annotati in genere con queste sigle: C D Criticized – vi è vuoto di sentenza oppure una sentenza successive che accenna una formulazione della dottrina dissenso Distinguished – la sentenza vecchia che ha formulato una dottrina affermava una certa cosa ma il nuovo caso va distinto. Può anche voler dire Limited – solo una classe più ridotta di casi .caso opposto – detta anche armonized stessa regola per quel caso e per altri casi E Explained - si spiegano le motivazioni del perché una vecchia sentenza non è più valida F Followed – seguito - una sentenza seguita da altre sentenze CON stessa massima di interpretazione delle leggi parliamo di diritto vivente e si deve rispettare – SONO vincolati tutti i giudici alle sentenze precedenti H Armonization L Limited – il caso attuale ha bisogno di nuova regola- solo per una sezione più ridotta di casi O Over Ruling – riformulare le regole perché non vanno più bene. Pagina 41 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Il voto dissenziente di cui sopra va anche letto come pericolo di Over Ruling e negli Stati Uniti sono fattori che accadono sovente mentre tali situazioni sono meno frequenti in Inghilterra .Perché il diritto americano non è diritto inglese. L’avvocatura inglese è organizzata . Le grandi associazioni di avvocati in Italia raggruppano non più di 20 avvocati mentre in Inghilterra gli studi di avvocati possono contenere più di 150 avvocati. Pagina 42 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Lezione del 16/11/2004 Ripasso lezioni precedenti 30 DOMANDE: Perché si considera Aristotele un padre fondatore della comparazione giuridica? Perché il pensiero giusnaturalista ha bisogno della comparazione giuridica? Che cosa rende moderna la comparazione giuridica? In che cosa si distingue la rivoluzione americana da quella francese? Come nascono e si sviluppano le Costituzioni scritte? Presso quali organizzazioni pubbliche il giurista comparatista può trovare lavoro? Quali uffici si avvalgono di studi comparatistici? E per quale prodotto di lavoro? Domanda sull’Unione Europea: Perché l’Unione Europea promuove la comparazione degli ordinamenti ordinamenti giuridici? (in Europa) Ricordarsi le fonti del diritto europeo. Quali sono i valori fondanti la Carta di Nizza, e in che ordine stanno? A che cosa deve badare il traduttore di testi giuridici? Come si possono classificare i sistemi giuridici? (criteri, classifiche) Con quali strumenti l’ordinamento giuridico può fare i conti con il passato? Come si sono trasformati gli ordinamenti dei paesi di tradizione Sovietlaw? Che cosa si intende per “recezione”? (in senso giuridico, nel contesto giuridico Il diritto israeliano è diritto ebraico? Quali sono le principali fonti del diritto ebraico? Quali sono le principali fonti del diritto canonico? Quali sono le culture giuridiche maggiormente influenzate dal diritto canonico? Quali sono le fonti principali del diritto islamico? Pagina 43 di 44 SISTEMI GIURIDICI COMPARATI VERBALE N. 3 DAL 02-11-2004 AL 16-11-2004 REDATTO DA : GARBARINO Elisabetta MARTINI Patrizia ZEZZO Stefania Quali sono le istituzioni caratteristiche della Sharia? Perché il diritto islamico si presta a interpretazioni fondamentaliste? Che cosa si intende per “Common law? Come è nato il Common law inglese? Come s’interpreta la regola dello stare decisis in Inghilterra e negli Stati Uniti? Date un commento all’art. 16 della dichiarazione francese dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. La Costituzione europea può essere una Carta d’Identità del cittadino europeo? In che cosa consiste il deficit di democrazia dell’Unione Europea? Domanda circa la propria Costituzione Quali sono le funzioni del preambolo di una costituzione? A che cosa serve? (come ad esempio quella europea) Quali sono i simboli dell’Unione Europea? Come possono essere inquadrati i rapporti fra politica e religione? Come possono riflettersi questi rapporti sulla configurazione della forma di Stato? Pagina 44 di 44