ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE - Digilander
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http://pisquit.da.ru 1 ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE - Nozione: il contratto di associazione in partecipazione è un contratto in base al quale l’associante fa partecipare agli utili l’associato, mentre quest’ultimo si impegna a fornire un apporto, che può anche consistere in una prestazione lavorativa (art. 2549 cod. civ.) o Ovviamente tale prestazione non è a carattere subordinato o Inoltre se non ci sono gli utili l’associato non prende nulla; se poi ci sono delle perdite l’associato partecipa anche alle perdite, pur nel limite del proprio apporto lavorativo o Infine, l’associante ha l’obbligo del rendiconto - Il contratto di associazione in partecipazione è un contratto associativo (cioè un contratto in cui c’è un interesse finale comune, tra i due contraenti) e non un contratto di scambio, come il contratto di lavoro - Sull’associazione in partecipazione è intervenuto il d. lgs. n. 276: vi sia un’effettiva partecipazione dell’associato (questo profilo non è innovativo) o l’art. 86, c. 2 richiede che vi siano adeguate erogazioni economiche (questo profilo è davvero innovativo) o se manca uno di questi due requisiti è possibile chiedere un accertamento giudiziale che accerti l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato (fatta salva, ovviamente, la prova contraria o il contratto di associazione in partecipazione può essere sottoposto a certificazione http://pisquit.da.ru 2 LA CERTIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO - Nozione: è una procedura volontaria in base alla quale le parti possono ottenere la certificazione del contratto - Ratio: è quella di fornire uno strumento di deflazione del contenzioso. o Peraltro, le perplessità in ordine all’efficacia realmente deflattiva dell’istituto sono tante. Comunque si ritiene che questa efficacia possa essere svolta almeno in parte: 1) dalla previsione secondo cui il giudice del lavoro può valutare il comportamento tenuto dalle parti in sede di certificazione (art. 80, c. 3); 2) dalla previsione secondo cui il tentativo obbligatorio di conciliazione si fa davanti alla commissione di certificazione (art. 80, c. 4). - Le commissioni di certificazioni sono costituite presso: 1) gli enti bilaterali 2) le direzioni prov. del lavoro 3) le province 4) le università e le fondazioni universitarie - La certificazione può avere ad oggetto: 1) il lavoro intermittente 2) il lavoro ripartito 3) il part-time 4) il contratto di lavoro a progetto 5) l’associazione in partecipazione 6) l’appalto 7) le rinunzie e le transazioni 8) il regolamento interno delle cooperative di lavoro - Effetto della certificazione: è la nullità di qualsiasi atto contrario a quanto è stato certificato. Tale effetto si produce nei confronti delle parti e nei confronti dei terzi (enti previdenziali, pubblica amministrazione, fisco) laddove le parti lo richiedano. per erronea qualificazione del programma negoziale da parte dell’organo che certifica - Ricorso in giudizio: è ammesso (davanti al Tribunale del lavoro) per difformità tra il programma negoziale e la sua successiva attuazione per vizi del consenso violazione del procedimento - Inoltre è ammesso il ricorso davanti al TAR per eccesso di potere http://pisquit.da.ru 3 - Effettiva portata dell’istituto della certificazione: gli effetti della certificazione permangono – anche nei confronti dei terzi - fino alla sentenza. Di conseguenza, gli organi ispettivi previdenziali o fiscali non possono emettere decreti ingiuntivi prima della sentenza. http://pisquit.da.ru 4 CODICE DELLA PRIVACY - Il Codice della privacy è stato emanato con il d. lgs. n. 196 del 2003, il quale ha abrogato la precedente legislazione (tra cui la legge n. 675 del 1996). - Il Codice della privacy è un Testo Unico, che ha ordinato la materia. - Ratio della disciplina: non è la tutela della riservatezza in senso stretto, ma il fatto che il soggetto possa controllare e limitare l’utilizzazione dei dati che lo riguardano - Disciplina ordinaria: o Dati non sensibili: il trattamento è possibile se c’è il consenso espresso ed informato il consenso scritto dell’interessato o Dati sensibili: il trattamento è possibile se c’è l’autorizzazione del Garante - Disciplina speciale del diritto del lavoro: viene creato un vero e proprio statuto speciale, con regole diverse da quelle generali. il trattamento è adempiere alla legge necessario per o Dati non sensibili: il consenso non è richiesto se il trattamento è necessario per adempiere ad un contratto individuale o collettivo è necessaria l’autorizzazione del Garante (ma questa è generale) o Dati sensibili: il consenso scritto non è necessario: 1) quando il datore è un’organizzazione di tendenza; 2) quando il trattamento richiesto per adempiere ad obblighi previsti dalla legge o Dati sensibilissimi (sono quelli di cui all’art. 8 dello Statuto dei lavoratori, cioè sono quei dati sulle opinioni o su fatti che non sono utili alla verifica della professionalità): la raccolta ed il trattamento sono assolutamente vietati - I dati sensibili sono quelli che attengono alla razza, alla fede politica, alla fede religiosa, all’appartenenza sindacale, allo stato di salute. - Disciplina prevista dal titolo VII del decreto n. 196 del 2003. http://pisquit.da.ru 5 o art. 111: il Garante deve far sottoscrivere dei codici deontologici e di buona condotta ai soggetti pubblici e privati interessati al trattamento di dati personali. o art. 112: il trattamento dei dati sensibili da parte di soggetti pubblici è possibile solo se c’è un interesse pubblico, quale l’instaurazione o la gestione di un rapporto di lavoro o artt. 113 e 114: viene confermata la vigenza degli artt. 4 e 8 dello Statuto dei lavoratori - - Del tema della privacy si occupa anche il decreto n. 276 del 2003: o il quale innanzi tutto conferma il principio di cui all’art. 8 dello Statuto, con riferimento al mercato del lavoro o il quale, inoltre, assicura al lavoratore di indicare a quali soggetti o a quali categorie di soggetti comunicare i dati che lo riguardano penali Sanzioni (in caso di violazione della legislazione sulla privacy): civili amministrative http://pisquit.da.ru 6 FLESSIBILITA’ ( tipologie riconducibili al lavoro subordinato: part-time, tempo determinato, apprendistato, c.f.l. in entrata tipologie riconducibili al lavoro autonomo: co.co.co. tipologie riconducibili ad istanze innovative (diversi modelli relazionali): interinale e lavori di utilità sociale in uscita Flessibilità funzionale o organizzativa salariale previdenziale normata Flessibilità concertata legata all’intervento di organi amministrativi legata ad adempimenti formali o procedimentali (come la certificazione dei rapporti di lavoro di cui alla legge delega) http://pisquit.da.ru 7 IL LAVORO IN COOPERATIVA 1) di lavoro - Cooperative 2) di solidarietà sociale - Nelle cooperative di lavoro, lo scopo mutualistico è rappresentato dal fatto che la cooperativa fornisce direttamente occasioni di lavoro ai soci - Innanzi tutto, la legge delega n. 30 del 2003 ha eliminato dall’art. 1, c. 3, della legge n. 142 del 2001 la parola “distinto” (testo attuale: il socio lavoratore (...) stabilisce con la propria adesione o successivamente all’instaurazione del rapporto associativo un ulteriore [e distinto] rapporto di lavoro) o Secondo una parte della dottrina, nonostante l’eliminazione della parola “distinto”, ancora oggi, nel lavoro in cooperativa, chi presta lavoro deve stipulare un contratto di lavoro autonomo o subordinato Di conseguenza, si costituirebbero due rapporti: uno associativo; e l’altro di lavoro, esattamente come prima della legge n. 30 - Se si concorda sul fatto che si costituisce un rapporto di lavoro subordinato, si applica il diritto del lavoro. In particolare: o il socio ha diritto ad un trattamento economico non inferiore a quello previsto per i lavoratori subordinati o si applica la disciplina dei licenziamenti, a meno che il licenziamento non consegua al recesso dal rapporto associativo o si applica la disciplina previdenziale prevista per il lavoro subordinato o si applicano i diritti sindacali previsti dal titolo III, purché compatibili con lo stato si socio o competenza del giudice del lavoro per le controversie che attengono al rapporto di lavoro - Secondo una parte della dottrina, invece, al socio di cooperativa non andrebbe applicato il diritto del lavoro, fatta eccezione per la previdenza, per la maternità, per la sicurezza sul lavoro e per l’orario di lavoro - Ai soci non lavoratori subordinati, comunque si applicano: o gli artt. 1, 8, 14 e 15 dello Statuto dei lavoratori o la disciplina sulla sicurezza sul lavoro - Un’altra modifica della legge n. 30 riguarda l’applicazione del titolo III dello Statuto: la nuova versione dell’art. 2, comma 1, della legge n. 142 dice – come si è detto sopra – che il titolo III si applica compatibilmente con lo status di socio - Infine, un’altra modifica della legge n. 30, riguarda la competenza del giudice ordinario, per le controversie che riguardano il rapporto associativo, mentre – come si è detto sopra – è competente il giudice del lavoro per le controversie che attengono al rapporto di lavoro http://pisquit.da.ru 8 LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO - La somministrazione a tempo indeterminato è ammessa: 1) nei casi individuati dalla legge (informatica, pulizia, portineria) 2) nei casi individuati dai contratti collettivi - La somministrazione a tempo determinato è ammessa: 1) per esigenze tops (la contrattazione collettiva può stabilire limiti quantitativi) - Per far fronte alla somministrazione a TEMPO INDETERMINATO è necessario utilizzare lavoratori assunti a TI - Per far fronte alla somministrazione a TEMPO DETERMINATO è possibile utilizzare lavoratori assunti a TD o anche a TI - Somministrazione irregolare: si ha quando la somministrazione avviene al di fuori dei limiti e delle condizioni previste dal legislatore. - Si ha somministrazione irregolare 1) per vizi sostanziali 2) per vizi formali, del contratto di somministrazione o In entrambi questi casi l’ordinamento prevede: la sanzione civile (consistente nell’imputazione del rapporto di lavoro all’utilizzatore) sanzioni penali sanzioni amministrative - Si ha somministrazione fraudolenta quando si agisce per eludere norme inderogabili di legge: in questo caso si applica (all’utilizzatore ed al somministratore) un’ammenda di 20 Euro, per ogni lavoratore e per ogni giorno. Lavoro temporaneo: era possibile farvi ricorso - per qualifiche non previste nei normali assetti produttivi - per la sostituzione di lavoratori assenti - nei casi previsti dai contratti collettivi http://pisquit.da.ru 9 LAVORO OCCASIONALE E ACCESSORIO non può eccedere i 30 gg. nell’anno solare con il singolo committente - Lavoro occasionale non può eccedere gli € 5.000 nell’anno solare, con il singolo committente non può eccedere i 30 gg. nell’anno solare complessivi (cioè anche con più committenti) - Lavoro accessorio non può eccedere gli € 3.000 nell’anno solare, complessivi - Lavoro accessorio: disciplina: o innanzi tutto può essere prestato solo da certi soggetti: disoccupati da più di un anno; casalinghe, studenti, pensionati o può essere prestato solo per alcune attività: piccoli lavori domestici; baby sitting e assistenza di persone anziane; insegnamento privato supplementare; giardinaggio. o è verosimile ritenere che non si applichi alcuna tutela, eccetto la normativa sulla sicurezza sul lavoro (ecco perché non è necessario stare a distinguere se si tratta di lavoro autonomo o di lavoro subordinato) o disciplina dei bonus (i lavoratori prendono un bonus di € 5,8/h fiscalmente esenti) i bonus si comprano a € 7,5/h nelle rivendite i lavoratori li scambiano negli appositi concessionari trattenute: INPS e INAIL (totale € 1,5/h) compenso per il concessionario (€ 0,2/h) http://pisquit.da.ru 10 LAVORO PARASUBORDINATO - Di lavoro parasubordinato, cioè di prestazioni coordinate e continuative, se ne parla in tre norme legali: o nella legge n. 741 del 1959 (che riguarda anche il lavoro coordinato e continuativo); o nell’art. 409, n. 3, del cod. proc. civ.; o nel decreto n. 276 del 2003. - Definizione: tre elementi: o la continuatività (da intendersi nel senso che il contratto deve durare per un certo arco temporale); o il coordinamento (da intendersi come nell’organizzazione del committente); inserimento della collaborazione o la prevalenza del lavoro proprio del collaboratore. - Tutele che si applicano al lavoro parasubordinato: 1) norme del processo del lavoro; 2) disciplina degli interessi e della rivalutazione monetaria; 3) disciplina delle rinunzie e delle transazioni; 4) tutela previdenziale (pensionistica e relativa agli infortuni sul lavoro); 5) libertà sindacale (il primo contratto collettivo del lavoro parasubordinato è del 1998); 6) diritto di sciopero. - Il decreto n. 276 del 2003 ha introdotto una solida tutela del lavoro parasubordinato, attraverso il lavoro a progetto. o Peraltro non si applica la disciplina sul lavoro a progetto: agli agenti; alla pubblica amministrazione; alle società ed alle associazioni nell’ambito del CONI o Il lavoro a progetto presuppone, appunto, l’esistenza di un progetto ed il fatto che il contratto sia a termine. Se manca l’indicazione della durata, il contratto si trasforma in un contratto di lavoro subordinato (p. 21). o Disciplina: Forma scritta ad probationem (prima questo requisito non c’era) http://pisquit.da.ru 11 - Compenso del collaboratore connesso alla quantità e qualità del lavoro prestato (prima non c’era) Disciplina delle invenzioni del lavoro subordinato (prima non c’era) Possibilità di ricorrere alla certificazione (prima non c’era). Le co.co.co. già stipulate rimangono in vigore fino alla scadenza del contratto e comunque non oltre un anno dall’entrata in vigore del decreto n. 276, salvo il diverso termine (anche più lungo) previsto dal contratto collettivo aziendale. http://pisquit.da.ru 12 TRASFERIMENTO D’AZIENDA 1) art. 2112 cod. civ. 2) art. 47, legge 428 del 1990 3) d. lgs. n. 18 del 2001 4) d. lgs. n. 276 del 2003 - Fonti - Nozione: è trasferimento d’azienda il mutamento di titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, che sia preesistente al trasferimento e che conservi nel trasferimento la propria identità o Due problemi interpretativi: ci si chiede se rientrino o no nella fattispecie i mutamenti di titolarità che riguardino organizzazioni economiche di non imprenditori: il riferimento alla “produzione o scambio di beni o di servizi” che c’era nella versione precedente è stato eliminato e questa modifica ha rafforzato l’idea che sia trasferimento d’azienda anche quello che riguarda un’organizzazione di un non imprenditore ci si chiede se rientrino o no nella fattispecie i trasferimenti che non comportano un trasferimento di beni materiali: secondo un primo orientamento giurisprudenziale, sì; mentre secondo un altro orientamento, no o In riferimento alla locuzione “senza scopo di lucro” si è detto che comunque è necessario come requisito minimo, il pareggio tra i costi e i ricavi o Ovviamente, poi, dopo il trasferimento, il cessionario può inglobare nella propria organizzazione l’azienda o il ramo trasferiti o Il subentro nell’appalto di un nuovo imprenditore, con conservazione dei dipendenti del primo imprenditore, non è trasferimento d’azienda - Ramo d’azienda: mentre prima, anche per il ramo d’azienda, così come per il trasferimento d’azienda era richiesto che: 1) il ramo fosse preesistente al trasferimento; 2) e conservasse nel trasferimento la propria identità o oggi (con il d. n. 276) questi requisiti sono stati eliminati, per cui il ramo d’azienda può essere individuato contestualmente al trasferimento - In caso di trasferimento, non è richiesto il consenso dei lavoratori trasferiti - Se nei tre mesi successivi al trasferimento, mutano le condizioni di lavoro dei dipendenti trasferiti, questi hanno diritto di dare le dimissioni per giusta causa: d. lgs. n. 18 del 2001 - In sintesi, quindi le modifiche introdotte dal 276 sono state due: 1) eliminazione della locuzione “ai fini della produzione o dello scambio di beni o di servizi” 2) eliminazione del requisito della preesistenza al trasferimento e della conservazione dell’identità nel trasferimento
