PARTE PRIMA SAGGI problema di determinare in concreto la linea di tizio socialmente tollerabile e quello invece risar­ :a di confrne, con ogni evidenza, purtroppo molto [messa alla sensibilità del giudice di merito (52). ALESSANDRO RICCOBONO Ricercatore dell'Università di Palermo MANSIONI ESIGIBILI ED EQUIVALENZA PROFESSIONALE NEL LAVORO PUBBLICO E PRIVATO: UN'IPOTESI DI « CROSS FERTILIZATION)) TRA MODELLI REGOLATIVI DELLA MOBILITÀ INTROAZIENDALE? (*) L Le interazioni pubblico/privato nella disciplina dei rapporti di lavoro: diversifi­ cazioni, contaminazioni e alternanze. - 2. II processo di uniformazione normativa nella disciplina delle mansioni dei dipendenti pubblici: tra modello privatistico e tecniche di specialità. - 3. L'estensione piena: il principio di contrattualità delle mansioni. - 4. L'evo­ luzione dei modelli regolativi nelle vicende modificative del rapporto di lavoro. - 5. Le deviazioni funzionali: la disciplina dello jus variandi. - 6. Mobilità orizzontale ed equiva­ lenza delle mansioni nel lavoro pubblico privatizzato: l'interpretazione dell'art. 52, d.lgs. n. 165/2001 ed il ruolo della contrattazione collettiva prima della" riforma Brunetta ». ­ 7. AutonOInia collettiva e principio di equivalenza delle mansioni nel settore privato. SOMMAlUO: R Napoli (Campania), scz. Vrr, 12 marzo 2013, n. 1415, in Fo­ rAR Catania (Sicilia), sez: III, 26 settembre 2013, Il. 2315, in 3. tezze anche S. PICCININNO, Stress lavoro-correlato: tra rùchio e ,pago 48 e A.R. CURar, Il risarcimento del da'imO da stress lavoro­ 12, pago 49 e sego 1. - La storia degli assetti regolativi del lavoro pubblico è segnata da profondi intrecci e ricorrenti avvicendamenti con la disciplina del lavoro privato. Sebbene i due settori incorporino differenze strutturali inelimina­ bili per lo più riconducibili alla presenza di vincoli che condizionano l'at­ tività delle organizzazioni amministrative rispetto a quella delle imprese che operano nel libero mercato - è sempre stata diffusa la propensione a sostenere i processi di interscambio fra principi e modelli normativi carat­ terizzanti ciascuno di essi, sÌ da consentire operazioni di razionalizzazione interpretativa delle zone sguarnite di tutela e permettere la reciproca tra­ smissione dei risultati applicativi più producenti. Nella loro versione tradizionale, le operazioni di circolazione normati­ va hanno seguÌto soprattutto la direzione privato/pubblico, nel senso che le dinamiche di osmosi si sono sviluppate in massima parte attraverso l'af­ flusso delle regole valevoli per il lavoro privato all'interno dell'ordinamen­ to delle amministrazioni pubbliche. La « lunga marcia)) che ha condotto alla privatizzazione del pubblico impiego costituisce l'espressione più immediata di tale tendenza, in quanto rappresentativa di un complesso disegno di riforma culminato con l'assog­ gettamento dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici alle regole di fonte contrattuale (individuale e collettiva) e con l'abbandono delle tradi­ (*)ll presente scritto si compone di due saggi, frutto di una riflessione unitaria. Il secondo di essi verrà pubblicato sul prossimo fascicolo di questa Rivista. ADL 4-5/2014 994 PARTE PRIMA SAGGI zionali categorie di stampo amministrativo in vista della convergenza verso una casa comune, costruita sulla disciplina dettata per l'impresa privata (1). Con una frequenza minore, ma altrettanto significativa negli esiti, gli episodi di cui si discute hanno seguito anche una traiettoria opposta a quella sinora descritta, risolvendosi cioè nell'esportazione e nel successivo innesto di alcune esperienze regolative appartenenti al lavoro nelle p.a. al­ l'interno dell'universo privato. In questa prospettiva, l'esempio più recente viene fornito dal Protocollo d'intesa del 31 maggio 2013 (2) - adesso river­ sato nel t.u. sulla rappresentanza sottoscritto unitariamente da Confindu­ stria, CgiI, Cisl e Uii il 10 gennaio 2014 - che ha esteso alla contrattazione collettiva del settore industriale i criteri di rappresentatività sindacale stabi­ liti dall'art. 43 del t.U. sul pubblico impiego privatizzato, con l'obiettivo di completare il percorso di condivisione delle regole di democrazia collettiva avviato due anni prima dall'Accordo interconfederale del 28 giugno 20Il. Tuttavia, anche spostandosi più indietro nel tempo non è difficile indi­ viduare ulteriori esempi di rilievo. Basti pensare solo per citarne uno ­ alla lunga elaborazione sui « concorsi di diritto privato », che ha consentito alla giurisprudenza di modellare le procedure selettive indette dalle grandi realtà aziendali su garanzie similari a quelle dei concorsi pubblici, esten­ (I) Cfr. M.S. GIANNINI, voce Impiego pubblico (teoria e storia), in Enc. Dir~ Milano, 1970, XXI, pago 293 e segg.; F. CARINCI, Alle origini di una storica divisione: impiego pubblico, impiego privato, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ~ 1974, pago 1123 e segg.; M. RUSCIANO, L'impiego pubblico in Italia, BologIla, 1978; M. RUSCIANo, A. CORPACI, L. ZOPPOLI, La riforma dell'organizzazione, dei rapporti di lavoro e delprocesso nelle amministrazioni pubbliche, .Padova, 1999; A. GARILLI, La lunga marcia verso la privatizzazione, in AA.VV., Studi in onore di Edoardo Ghera, Bari, 2008, pago 401 e segg.; A. VISCOiJ,.U, Ilpubblico impiego: evoluzione normativa e orientamenti giurispru­ denziali, in Giora.l)ir. Lav. Rel lnd, 2013, pago 53 e segg.; S. CASSESE, Dall'impiego pubblico al lavoro con le pubbliche amministrazioni: la grande illusione?, in Giorn. Dir. Amm., 2013, pago 313 e segg. In questo caso, l'emulazione da parte del privato di alcune regole maturate nel setto­ re pubblico si è resa necessaria per guadagnare la stabilità ivi operante, nell'attesa che un ap­ posito intervento di attuazione dell'art. 39 Cost. individui a livello legislativo gli strumenti più adatti per governare consenso, dissenso e rappresentanza nell'attuale contesto di frammenta­ zione delle relazioni sindacali. Cfr. F. CARINCI, Adelante Pedro, conjuicio: dall'accordo interconfo­ derale 28 giugno 2011 alProtocollo d'intesa 31 maggio 2013 (passando per la riformulazione "co­ stituzionale" dell'art. 19, letto b) St~ in Dir. Rel lnd, 2013, pago 598 e segg.; P. TOSI, IIProtocollo Confindustria, Cgil, Cisl e Uil del31 maggio 2013:, ivi, pago 641; Nl NIARAZZA, IlProtocollo d'intesa 31 maggio 2013 ce, ma la volontà delle parti?, ivi, pago 630; A. VALLEBONA, Rappresentanza: pri­ me osservazioni sulprotocollo d'intesa del 31 maggio 2013 tra Confindustria e Cgil, Cisl e Ui/, ivi, pago 649 58.; R. PESSI, Rappresentanza e rappresentatività sindacale tra contrattazione collettiva e giurisprudenza costituzionale, ivi, 2013, pago 950; A. MAREscA, Il contratto collettivo nazionale di categoria dopo il Protocollo d'intesa de/31 maggio, in Riv. Il. Dir. Lav~ 2013, L pago 707 e segg.; A. VISCOMI, Prime note sulProtocollo 31 maggio 2013:, ivi, pago 774; A. GARILLI, Reciproco rùxmo­ e) scimento e rappresentatività sindacale: spunti ricostruttivi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 231 de12013, in Arg. Dir. Lav~ 2014, pago 19 e segg. ADI. 4-5/2014 PARTE PRIMA SAGGI e di stampo amministrativo in vista della convergenza verso le, costruita sulla disciplina dettata per l'impresa privata (l). ~quenza minore, ma altrettanto significativa negli esiti, gli si discute hanno seguito anche una traiettoria opposta a ~scritta, risolvendosi cioè nell'esportazione e nel successivo le esperienze regolative appartenenti al lavoro nelle p.a. al­ riverso privato. In questa prospettiva, l'esempio più recente l Protocollo d'intesa del 31 maggio 2013 (2) - adesso river­ la rappresentanza sottoscritto unitariamente da Confindu­ e Dii ii 10 gennaio 2014 - che ha esteso alla contrattazione ttore industriale i criteri di rappresentatività sindacale stabi­ leI t.u. sul pubblico impiego privatizzato, con l'obiettivo di ~rcorso di condivisione delle regole di democrazia collettiva ri prima dall'Accordo interconfederale del 28 giugno 2011. che spostandosi più indietro nel tempo non è difficile indi­ i esempi di rilievo. Basti pensare - solo per citarne uno ­ ,razione sui « concorsi di diritto privato », che ha consentito nza di modellare le procedure selettive indette dalle grandi su garanzie similari a quelle dei concorsi pubblici, esten­ ~IANNINI, voce Impiego pubblico (teoria e storia), in Enc. Dir~ Milano, 1970, 115-; F. CARINCI, Alle origini di una storica divisione: impiego pubblico, impiego ~. Dir. Proc. Civ~ 1974, pago 1123 e segg.; M. RUSCIANO, L'impiego pubblico :978; M. RusCIANo, A. CORPACL, L. ZOPPOLI, La riforma dell'organizzazione, 1 e delprocesso nelle amministrazioni pubbliche, Padova, 1999; A. GARILLI, La (a privatizzazione, in AA.Vv., Studi in onore di Edoardo Ghera, Bari, 2008, VrscoMI, Ilpubblico impiego: evoluzione normativa e orientamenti giuripru­ 'fr. Lav. RelInd, 2013, pago 53 e segg.; S. CASSESE, Dall'impiego pubblico al ~e amministrazioni: la grande illusione?, in Giorn. Dir. Amm, 2013, pago 313 ~so, l'emulazione da parte del privato di alcune regole maturate nel setto­ necessaria per guadagnare la stabilità Ìvi operante, nell'attesa che un ap­ attuazione dell'art. 39 Costo individui a livello legislativo gli strumenti più e consenso, dissenso e rappresentanza nell'attuale contesto di frammenta­ i sindacali. Cfr. F. CARINCI, Adelante Pedro, con juicio: dall'accordo interconfo­ Il alProtocollo d'intesa 31 maggio :2013 (plMsando per la riformulazione "co­ 19, letto b) St, in Dir. Rel Ind, 2013, pago 598 e segg.; P. TOSI, Il Protocollo Cisl e Uildel31 maggio :2013, iv~ pag.641; M. MARAZZA, IlProtocollo d'intera ma la volontà delle parti?, iv~ pago 630; A. VALLEBONA, Rappresentanza: pri­ ~rotocollo d'intesa de/31 maggio 2013 tra Confindustria e Cgil, Cisl e Uil, iv~ 31, Rappresentanza e ra:ppresentatività sindacale tra contrattazione collettiva e ruzionale, iv~ 2013, pago 950; A. MARESCA, Il contratto collettivo nazionale di ;tocollo d'intesa del31 maggio, in Riv.It. Dir. Lav, 2013, I, pago 707 e segg.; ,ote.fU1Protocollo 31 maggio :2013, iv~ pago 774; A. GARILLI, Reciproco ricono­ tatività sindacale: spunti ricwtruftÌvi dalla sentenza della Corte Costituzionale 1rg. Dir.Lav, 2014, pago 19 e segg. i ALESSANDRO RICCOBONO 995 dendo ai concorrenti l'applicazione di quel principio di parità di trattamen­ to che di regola non trova cittadinanza nei rapporti interprivati (3). 2. - Scendendo più specificamente nella prospettiva di indagine del presente lavoro, si è scelto di concentrare l'attenzione sulla disciplina delle mansioni (4) in quanto anch'essa, assieme al tema della tutela della profes­ sionalità del lavoratore, ha costituito un terreno particolarmente fertile per l'attecchire di interferenze e contaminazioni reciproche tra privato e pub­ blico (5). Dopo ii fallimento dei tentativi di mettere in comunicazione pubblico impiego e art. 13 dello Statuto dei lavoratori facendo leva sul meccanismo di raccordo contenuto nell'art. 37 dello stesso Statuto (6), la materia ha tro­ (3) TI che ha permesso di trasferire gli interessi dei soggetti coinvolti dall'area delle mere aspettative di fatto a quella delle posizioni soggettive azionabili in giudizio. Cfr. C. ZOLI, La giurisprudenza sui concorsiprivati tra logiche pubblicistiche e strumenti civilistici: oscillazioni e as­ sestamenti., in Riv.It. Dir. Lav, 1992, I, pag. Il e segg.; O. MAzZOTIA, F.P. LUISO, M. CLARlCH, Concorsiprivati e tecniche di tutela, in Gioro. Dir. Lav. RelInd., 1991, pago 737 e segg. In giuri­ sprudenza Casso 18 agosto 2004, n. 16179, in Giust Civ. MlMs., 2004, 7-8; Casso 2 febbraio 2009, n. 2581 e Casso 23 gennaio 2009, n. 1715, in Riv. Giur. Lav~ 2009, II, pago 795, con nota di F. CARDANOBILE, Buonafide e correttezza nelle procedure concorsuali in ambito privato: gli ob­ blighiformali e la tutela sostanziale degli interessi delle parti. Sulla generale inoperatività del principio di parità di trattamento, cfr. Corte costo 9 marzo 1989, n. 103, in ruww-giurcostit; Casso Il febbraio 2009, n. 3366, in OrienL Giur. Lav, 2009, pago 77. (4) Sulla disciplina delle mansioni cfr., G. GIUGNI, Mansioni e qualifica nel rapporto di la­ voro, Napoli, 1963; U. ROMAGNOU, Sub art. 13, in Statuto det' diritti dei lavoratori Art. 1-13, Comm. Scialoja-Branca, la ed., Bologna-Roma, 1972, pago 175 e segg.; C. AsSANTI, Sub art. 13, in C. AsSANTI-G. PERA, Commento allo statuto dei diritti dei lavorato~ Padova, 1972, pago 141 e segg.; G. SUPPIEJ, Mansioni del lavoratore, in G. PROSPERETII (diretto da), Lo statuto del lavora­ to~ Commentario, Milano, 1975, I, pago 375 e segg.; F. LISO, La mobilità del lavoratore in azien­ da: il quadro legale, Milano, 1982; E. GllERA, Mobilità introaziendale e limiti dell'art. 13 dello sta­ tuto dei lavorato~ in MlMs. Giur. Lav, 1984, pago 394 e segg.; C. PISANI, La modificazione delle mansion~ Milano, 1996; M. BROLLO, La mobilità interna del lavoratore. Mutamento di mansioni e trlMferimen;to, in P. SCIlLESINGER (diretto da), Il Codice Civile. Commentario, Milano, 1997; U. GARGIULO, L'equivalenza delle mansioni nelcontratto di lavoro, Catanzaro, 2008; C. PISANI, Man­ sioni e trlMferimento nel lavoro privato e pubblico, Torino, 2009; L. FERLUGA, Tutela de/lavoratore e disciplina delle mamion~ Milano, 2012. (5) Da qui il riferimento, presente nel titolo di questo contributo, al fenomeno della « crO.fS fertilization », che qui può essere richiamato in chiave evocativa e con un'accezione atecnica, al fme di sintetizzare gli esiti del processo di reciproco condizionamento che attual­ mente si registra tra regole e principi della mobilità orizzontale all'interno degli ordinamenti del lavoro pubblico e privato. Per una lettura delle implicazioni della « crossfertilization» rife­ rita invece al terreno elettivo dei rapporti fra ordinamento comunitario e ordinamenti nazio­ nali cfr., per tutti, B. CARUSO, M.G. MILITELLO, L'Europa sociale e il diritto: il contributo del meto­ do c0'7/!,arato, in WPC.S.DL.E. "MassimoD'Antona"Jnt; n. 94/2012. ( ) Sul tema cfr. G. FERRARO, Statuto dei lavoratori e pubblico impiego, Napoli, 1979; P.G. ALLEVA, Il campo di applicazione dello statuto dei lavorator~ Milano, 1980, pago 233 e segg.; N. ASBINI, L'art. 13 dello Statuto dei lavoratori. Sull'applicabilità al rapporto di pubblico impiego, in ADL 4-5/2014 996 PARTE PRIMA - SAGGI vato il suo principale punto di assestamento con l'avvento della privatizza­ zione. Per effetto della riforma varata all'inizio degli anni '90, infatti, l'art. 2103 Cod. Civ. è divenuto « il modello di riferimento per la formulazione e rimpianto strutturale dell'art. 52, d.lgs. n. 165/2001 [...] aprendo inevitabili spiragli verso una disciplina tendenzialmente comune, privato/pubblico, [...] spinta si anche al di là del disegno originario» (7). Tuttavia, benché questa affermazione appaia indiscutibile, va detto su­ bito che l'infiltrazione della disciplina privatistica nella materia dell'ordina­ mento professionale dei dipendenti pubblici non è mai stata tale da sfocia­ re nella completa universalizzazione delle relative regole. TI processo di convergenza, piuttosto, si è sviluppato con intensità for­ temente differenziata in relazione ai singoli istituti che governano l'inqua­ dramento e le modalità di utilizzo endoaziendale dei lavoratori, dando luogo talvolta alla piena equiparazione delle normative, talaltra ad opera­ zioni di imitazione parziale, corrette dal ricorso alla tecnica della specialità. Così, se da una parte l'assoggettamento dei rapporti di lavoro dei di­ pendenti pubblici alla fonte contrattuale e alle regole dell'autonomia priva­ ta ha eliminato ogni diversificazione negli aspetti legati all'individuazione e classificazione delle mansioni, lo stesso non può dirsi per i problemi con­ nessi allo jus variandi ed agli effetti che ne derivano. Ed infatti, nonostante il legislatore abbia dotato anche i datori di lavoro pubblico di poteri. ge­ stionali di tipo privatistico, la materia della mobilità dei lavoratori - ed in particolar modo quella orizzontale ha subìto a più riprese spinte contrap­ poste che l'hanno portata ora ad allontanarsi, ora ad avvicinarsi alla disci­ plina operante nell'impiego privato, moltiplicando le occasioni di confron­ to ed alimentando le riflessioni sulle potenzialità di reciproca convergenza. Seguendo un'efficace indicazione metodologica (8), pertanto, appare utile scomporre la disciplina delle mansioni dei dipendenti pubblici nei suoi elementi essenziali, sÌ da verificare il concreto atteggiarsi del rapporto fra diritto speciale e diritto comune e segnalarne gli svariati profili di inter­ sezione. N. AsSINI-G. ROSSELLI, Il rapporto di lavoro tra pubblico e privato, Milano, 1983; M. ~1ARINELLI, Le mansioni nelpubblico impiego, in Riv. giur.lav, 1996, I, pago 491 e segg. . (1) CosÌ M. BROLLO, M. VENDRAMIN, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e JUs va­ riandi, in M. MARTONE, Contratto di lavoro e organizzazione. Contratto e rapporto di lavoro, I, in M. PERSIANI-F. CARINCl (diretto da), Trattato diDiritto del lavoro, TV, Padova, 2012, pago 513 e segg. . (8) Cfr. S. BA'ITINI, La dirciplina delk mansioni dei dipendenti pubblici: per una «privatizza­ zione sostenibik », in Giorn. Dir. Amm, 2006, pago 1382 e segg. ADL 4-5/2014 3. - Vesti rapporti di 12 punto in cui. gralmente neJ La regola bito alle man! l'art. 2103 Co va dell'assimi e dell'avvenu amministrativ giuridica volt1 tore (9). Com'è n01 ro dei dipend che identifica, le funzioni dei era figlia della zazione della porto di serviz la pubblica an posto organic( rilievo a qualsi tore, in forza ( lavoro all'inter ConiI com la sua estensio sia la priorità d di status che ca Ciò ha fatt( blico il me de si vero quello di ( ro, necessario ] circoscrivere 1';; stituzione del (9) Cfr. S. BAl (lO) Cfr. A. Cl DE FELICE, L'inqua Mansioni e inquadrI (Il) Cfr. M. E! blica, Ìn U. CARABEL ALESSANDRO RICCOBONO 997 3. - L'estensione del principio di contrattualità delle mansioni a tutti i rapporti di lavoro di cui all'art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, segna il punto in cui la disciplina dettata dall'art. 2103 Cod. Civ. è penetrata inte­ . gralmente nell'ordinamento del lavoro alle dipendenze della p.a. La regola che attribuisce al prestatore di lavoro il diritto di « essere adi­ bito alle mansioni per le quali è stato assunto » - egualmente declinata dal­ l'art. 2103 Cod. Civ. e dall'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 - è infatti indicati­ va dell'assimilazione delle tecniche privatistiche dell'autonomia negoziale e dell'avvenuto perfezionamento di una traslazione completa, dal diritto amministrativo al diritto del lavoro, per quanto concerne la strumentazione giuridica volta a garantire la difesa passiva della professionalità del lavora­ tore (9). Com'è noto, per effetto della contrattualizzazione dei rapporti di lavo­ ro dei dipendenti pubblici è stata abbandonata la concezione tradizionale che identificava gli impiegati delle p.a. come soggetti chiamati ad esercitare le funzioni degli uffici entro cui fossero stati incardinati (10). Questa logica era figlia della prevalenza dell'organizzazione amministrativa sull'organiz­ zazione del lavoro e della storica distinzione tra rapporto organico e rap­ porto di servizio, entrambe sottese al dogma della supremazia speciale del­ la pubblica amministrazione. Da qui l'integrale coincidenza tra qualifica e posto organico, che aveva come conseguenza più evidente la negazione di rilievo a qualsiasi modifica sostanziale dei compiti disimpegnati dal lavora­ tore, in forza dell'assorbimento delle vicende modificative del rapporto di lavoro all'interno delle maglie dell'organizzazione pubbIicistica. Con il completamento del processo di privatizzazione - ancor più dopo la sua estensione alla bassa o micro-organizzazione - sono venute meno sia la priorità della qualifica sulle mansioni, sia la pedissequa connotazione di status che caratterizzava la posizione dei dipendenti pubb1ici. Ciò ha fatto sÌ che il concetto di mansioni assumesse nell'impiego pub­ blico il medesimo significato che ad esso è attribuito dal codice civile, ov­ vero quello di criterio di determinazione dell'oggetto del contratto di lavo­ ro, necessario per descTivere il contenuto della prestazione obbligatoria e circoscrivere l'area del debito assunto dal lavoratore al momento della co­ stituzione del rapporto (11). Con una defrnizione universalmente valida, (l) Cfr. S. BA'ITINI, op. cit., pago 1385. (lO) Cfr. A. GARILLI, Le categorie dei prestatori di lavoro, Napoli, 1988, pago 291 e segg.; A. DE FELICE, L'inquadramento dei pubblici dipendenti, Milano, 1990, pago 203 e segg.; L. SGARBI, Mansioni e inquadramento dei dipendenti pubbliCi; Padova, 2004, pago 15 e segg. . çll) Cfr. M. ESPOSITO, Ordinamento profossionale e disciplina delle mansioni nel lavoro pub­ blu:o, In U. CABABEI.LI, M.T. CARINCI (a cura di), Illavol'() pubblico in/lalio. Bari, 2010, pago 167 ADL 4-5/2014 998 PARTE PRlMA SAGGI pertanto, l'espressione « mansioni di assunzione» è divenuta indicativa dell'unità elementare delfacerecui è obbligato il prestatore di lavoro, senza che sussista più alcuna distinzione pubblico/privato. Allo stesso tempo, anche il termine qualifica si è spogliato delle prece­ denti incrostazioni autoritative, divenendo coerente con la regola che indi­ vidua nel contratto di lavoro lo strumento (rectius la fonte) necessario per perfezionare l'assunzione nelle amministrazioni pubbliche (cfr. art. 35, comma 1, d.lgs. n. 165/2001). Sicché, anche sotto questo profilo è stato possibile recuperare la consolidata impostazione concettuale che configura la qualifica come variante semantica delle mansioni, assegnandole allo stes­ so tempo funzione ricognitiva dell'insieme dei compiti assegnati al lavora­ tore e valenza riepilogativa del trattamento economico/giuridico attribuito ad una posizione professionale con caratteristiche omogenee (12). Per completezza., va altresÌ rammentato che rindividuazione delle man­ sioni dedotte in obbligazione può avvenire direttamente, e cioè affidando all'accordo fra le parti la puntuale elencazione del complesso dei compiti propri della qualifica, ovvero per relationem., mediante il rinvio ad una cate­ goria o profilo professionale previsto dalla contrattazione collettiva. Pro­ prio quest'ultima modalità ha dato luogo ad alcune criticità teoriche ed ap­ plicative, a causa della frequente genericità delle espressioni utilizzate dai contratti collettivi e della conseguente difficoltà di stabilire concretamente il perimetro di estensione della prestazione esigibile. Si tratta di una querelle che all'indomani della privatizzazione si è ripro­ posta nell'impiego pubblico negli stessi termini in cui si era già posta nel lavoro alle dipendenze di privati, atteso che la materia della classificazione del personale è demandata in entrambi i settori alla contrattazione colletti­ va e che gli stessi bandi dei concorsi pubblici si limitano ad indicare il pro­ filo professionale per il quale i candidati saranno assunti, in luogo dell'in­ dicazione analitica delle mansioni che verranno assegnate (13). Per la soluzione di tale problema., pertanto, risultano valide le indica­ zioni offerte da quella parte della dottrina che ha suggerito di utilizzare co­ e segg.; C. PiSANI, La regola dell'"equivalenza" delle mansioni nel lavoro pubblico, in Arg. Dir. 2009, pago 49 e segg.; P. CAMPANELLA, Mansioni e jus variandi nel lavoro pubblico, in Lav. Pubbl Amm., 1999, pago 49 e segg., sul punto pago 67; A. PALLADINI, Le mansion~ in Quad. Dir. Lav. Rei. lnd, 1995, pago 207 e segg. 2 ( ) Cfr. G. GruGNI, Mansioni e qualifiche nel rapporto di lavO?'o, cit., pago 32 e segg.; M. DELL'OLIO, L'oggetto e la sede della prestazione di lavoro. Le mansioni, la qualifica, il trasferimento, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato di diritto privato, 1986, voI. 15, t. I, pago 502 e segg.; M. GRANDI, Nuove riflessioni sull'oggetto del contratto di lavoro, in AA.Vv., Studi in onore di Edoardo Gher~ Bari, 2008, pago 497 e segg. (13) Cfr. M. ESPOSITO, Ordinamento professionale e disciplina delle mansioni nel lavoro pub­ blico, cit., pago 170. Lav~ ADL 4-5/2014 me refere zione soe equivocit: colmata II segnare l' determim zione di u che attrav, inserita (1: Limita un nucleo voro publ: che quand zione cOO' tualmente In entr re il contel del contraI stazione la privata o cl delle attivi saturaziont (art. 2104 soggettaml: Al difu infra), il la, sero inesigi lesivi della Difron pendente p voratore pr Cos~ fe eventualme tà (16) - vi: (14) Cfr.] Innovazl individuale e cc VISTA, M. BROLLO, M. qualifiche, jus v eS) C. Pr: ('6) Cfr." PARTE PRIMA - SAGGI :ssione « mansioni di assunzione» è divenuta indicativa ltare delfacerecui è obbligato il prestatore di lavoro, senza alcuna distinzione pubblico/privato. ~mpo, anche il termine qualifica si è spogliato delle prece­ mi autoritative, divenendo coerente con la regola che indi­ tto di lavoro lo strumento (rectius la fonte) necessario per ,sunzione nelle amministrazioni pubbliche (cfr. art. 35, ili. 165/2001). Sicché, anche sotto questo profilo è stato rare la consolidata impostazione concettuale che configura : variante semantica delle mansioni, assegnandole allo stes­ ne ricognitiva dell'insieme dei compiti assegnati al lavora­ ~pilogativa del trattamento economico/giuridico attribuito ~ professionale con caratteristiche omogenee (12). ~zza, va altresÌ rammentato che l'individuazione delle man­ obbligazione può avvenire direttamente, e cioè affidando ~ parti la puntuale elencazione del complesso dei compiti lifica, ovvero per relationem, mediante il rinvio ad una cate­ )rofessionale previsto dalla contrattazione collettiva. Pro­ l modalità ha dato luogo ad alcune criticità teoriche ed ap­ Ldella frequente genericità delle espressioni utilizzate dai vi e della conseguente difficoltà di stabilire concretamente stensione della prestazione esigibile. l[la querelle che all'indomani della privatizzazione si è ripro­ ~o pubblico negli stessi termini in cui si era già posta nel Ldenze di privati, atteso che la materia della classificazione lemandata in entrambi i settori alla contrattazione colletti­ ii bandi dei concorsi pubblici si limitano ad indicare il pro­ e per il quale i candidati saranno assunti, in luogo dell'in­ ca delle mansioni che verranno assegnate (l3). one di tale problema, pertanto, risultano valide le indica­ [uella parte della dottrina che ha suggerito di utilizzare co­ ,a regola dell"'equivalenza" delle mansioni nel lavoro pubblico, in Arg. Dir. : segg.; P. CAMPANELLA, Mansioni e jus variandi nel lavoro pubblico, in Lav. lag. 49 e segg., sul punto pago 67; A. PALLADINI, Le mansion~ in Quad. Dir. pago 207 e segg. 'JGNI, Mansioni e qualifiche nel rapporto di lavoro, cit., pago 32 e segg.; M. e la sede della prestazione di lavoro. Le mansionz; la qualifica, il trasferimento, mo da), Trattato di diritto privato, 1986, val. 15, t. I, pago 502 e segg.; M. fioni sull'oggetto del contratto di lavoro, in AA.Vv., Studi in onore di Edoardo Ig. 497 e segg. /OSITO, Ordinamento pnfossionale e dirciplina delle mansioni nel lavoro pub- ALESSANDRO RICCOBONO 999 me referente per la concreta individuazione delle mansioni esigibili la no­ zione sociologica di « ruolo professionale» (14). In tal senso, l'eventuale equivocità o lacunosità delle declaratorie di fonte collettiva potrà essere colmata mediante l'impiego dei dati di tipicità ambientale idonei a contras­ segnare l'insieme delle incombenze lavorative che appartengono ad una determinata figura professionale nel mercato del lavoro o nell'organizza­ zione di un ente, in modo da riuscire a recuperarne le effettive caratteristi­ che attraverso l'analisi del contesto produttivo in cui essa è concretamente inserita (15). Limitatamente allo spezzone di disciplina esaminato sussiste dunque un nucleo regolativointegralmente coincidente tra gli ordinamenti del la­ voro pubblico e privato. Da qui la sussistenza di una piena uniformità an­ che quando si discuta dei limiti al potere datoriale di articolare la presta­ zione convenuta all'interno del perimetro dei compiti lavorativi contrat­ tualmente esigibili. In entrambi i settori, infatti, il datore di lavoro è legittimato a specifica­ re il contenuto dei vari compiti che contribuiscono a determinare l'oggetto del contratto di lavoro ed entro tali limiti ha il diritto di conformare la pre­ stazione lavorativa. Ne deriva che il lavoratore dipendente da un'impresa privata o da una pubblica amministrazione è tenuto a svolgere il complesso delle attività convenute in base al consenso formatosi al momento dell'in­ saturazione del rapporto, attenendosi ai doveri di diligenza ed obbedienza (art. 2104 Cod. Civ.) che costituiscono il riflesso ex latere debitoris dell'as­ soggettamento al potere direttivo. Al di fuori di queste ipotesi (e salvo il caso dello jus variand~ su cui cfr. infra), il lavoratore non sarà vincolato a svolgere quei compiti che risultas­ sero inesigibili perché estranei al proprio debito contrattuale o comunque lesivi della sua professionalità. Di fronte a tale ultima evenienza, le tecniche di tutela attuabili dal di­ pendente pubblico sono ancora una volta le stesse di quelle garantite al la­ voratore privato. CosÌ, fermo restando il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni eventualmente patiti e provati - primo fra tutti quello alla professionali­ tà (16) - vi sarà spazio per conseguire anche una pronuncia giudiziale che (14) Cfr. F. LISO, La mobilità del lavoratore in azienda, cit., pago 165; A. GARILLI-A. BELLA­ VISTA, Innovazioni tecnologiche e statuto dei lavoratori: i limiti aipoteri dell'imprenditore.fra tutela individuale e collettiva, in Quad. Dir. Lav. Rel Ind., 1989, pago 139 e segg., sul punto pago 170; M. BROLLO, M. VENDRAMIN, Le mansioni del lavoratore: inquadramento ejus variandi. Mansioni, qualifiche, jus variandi, cit., pago 529. (15) C. PISANI, La regola dell'equivalenza delle mansioni nel lavoro pubblico, cit., pago 54. (16) Cfr., explurimir, Casso Il ottobre 2013, n. 23171, in Dir. e Giust, ottobre 2013; Casso ADL 4-5/2014 1000 PARTE PRIMA - SAGGI condanni il datore di lavoro a riassegnare al lavoratore l'originario incarico, ovvero un altro di contenuto equivalente (17). Diversamente, quest'ultimo potrebbe decidere di rifiutarsi di eseguire le mansioni assegnategli in forza di un ordine di adibizione ritenuto illegit­ timo, avvalendosi delle tecniche di autotutela individuale (18). Sotto questo profilo, tenuto conto che gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono assoggettati in entrambi i settori alla disciplina degli atti nego­ ziali, l'illegittimo esercizio del potere datoriale darà luogo ad un'ipotesi di nullità non dissimile da quella dettata dall'ultimo comma dell' art. 2103 Cod. Civ., ovvero, secondo la lettura allo stato maggioritaria in giurisprudenza, ad un inadempimento contrattuale avverso cui opporre il rimedio sinallagma­ tico di cui all'art. 1460 Cod. Civ. (exceptio inadùnpleti contractus) (19). Assunta la comune operatività del principio di contrattualità delle man­ sioni e del suo principale corollario, consistente nell'illegittimità degli spo­ stamenti verso il basso, rimangono alcune divergenze circa la possibilità di estendere all'impiego pubblico privatizzato la disciplina rafforzativa di cui all'ultimo comma dell'art. 2103 Cod. Civ., che sanziona con la nullità il di­ vieto di patti contrari (individuali o collettivi). 14 gennaio 2011; n. 8527, in Riv. Cri!. Dir. Lav~ 2011, pago 408, con nota di 1. MAZZURANA; Cass., sez. un., Il uovembre 2008, n. 26973, in Riv. Il. Dir. Lav, 2009, II, pago 510, con nota di R. DEL PUNTA, Il nuovo regime del danno non patrimoniale: indicazioni di sistema e riflessi lavori­ stici e di R. SCOGNAMIGLIO, il danno non patrimoniale innanzi alle Sezioni Unite, ivi, pago 486; Cass., sez. un., 24 marzo 2006, n. 6572, in Mass. Giur. Lav, 2006, 485, con nota di A VALLE­ BONA" L 'edonismo d~salto difronte alle Sezioni Unite: il danno alla per.rona del lavoratore; Trib. Trento 18 gennaio 2011, in Nuova Giur. Civ. Comm, 2011, pago 701, con nota di F. MALZANI. (17) Cfr. Casso 12 gennaio 2006, n. 425, in Riv.lt. Dir. Lav~ 2006, II, pago 381, con nota di A. CATTANI; Casso 19 giugno 2008, n. 16689, in Riv. It. Dir. Lav~ 2009, II, pago 90, con nota di M. VENDRAMIN; Casso 19 novembre 2010, n. 23493, in Giust. Civ. Mass, 2010, 11, 1481; C.M. CAMMALLERl, Rifiuto della promozione. Questioni vecchie e soluzioni nuove intorno allo jus vanandi in melius, in Lav. Prev. Oggi, 1996, pago 625. In dottrina, per ulteriori riferimenti, cfr. L. SGARBI, Mansioni, qualifiche e categorie, in F. CARINCI, L. ZOPPOI.! (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amminirtrazioni, Bologna., 2004, pago 635 e segg.; C. PISANI, tecniche dì tutela contro il demansionamenlo nellavoro pubblico, in Arg. Dir. Lav, 2009, pago 313 e segg.; B. BALLETTI, Nuo­ ve problematiche in tema di mansioni e q=lifica del lavoratore, in Riv. Giur. Lav, 2010, 1, pago 681 e segg. eS) A VALLEBONA" Tutele giurisdizionali e autotutela individuale de/lavoratore, Padova., 1995, pago 49 e segg.; V. FERRANTE, Potere e autotutela nel contratto di lavoro subordinato, Torino, 2004, pago 201 e segg.; A. RICCOBONO, Profili applicativi degli st7umentz' di risoluzione alternati­ va delle controversie: l'autotutela individuale del lavoratore, in Riv. Il. Dir. Lav, 2010, I, pago 121 e segg. In generale, sul tema dell'autotutela nel diritto del lavoro cfr. F. MAZZIOTl'I DI CELSO, Profili de/l'autotutela nei rapportz' di lavoro, Napoli, 1966; E. GHERA, Le sanzioni civili nella tutela del lavoro subordinato, in Giorn. Dir. Lav. Rel Ind, 1979, pago 305 e segg.; M. DELL'QUO; voce Autotutela: IUDiritto del lavoro, in Enc. Giur, xx, Roma., 1988, pago 1 e segg. (19) Casso 19 luglio 2013, n. 17713, in Guida alLav., 2013, f. 17, pago 26; Casso 17 luglio 2012, Il. 12250, ivi, 2012, f. 37, pago 27; Casso 20 luglio 2012, n. 12696, in Giu.rt. Civ. Mass. 2012,7-8,942. ADL 4-5/2014 Sotto ( patibilità ( nell'art. 5~ buisce alla stinata a rl di un'espIi possibile 1': Civ. operi . destinata :3 della vir e:J zante laddl A conf< dall'art. 52 tizzazione. disposiziol1 bilità di ad mente infe) que l'invari seppure del legislatore , di modifica gidità delle sita dai lave rità di tratt~ ne poteva a eO) Cfr., delle pubbliche, cui dall'inappli tuali, specifici, spostamento d possa effettivar allo svolgimenl derio di dedica pianta organica e segg.; M. NAP tivi del D.lgs. 3ft cino, 1996, pago nota di M. NAVJ contro una « deq (21) Cfr.E CAMPANELLA" il: lità interna del l PARTE PRIMA ALESSAi'lDRO RlCCOBONO SAGGI ttore di lavoro a riassegnare al lavoratore l'originario incarico, :0 di contenuto equivalente (17). ~nte, quest'ultimo potrebbe decidere di rifiutarsi di eseguire !segnategli in forza di un ordine di adibizione ritenuto illegit­ fosi delle teeniche di autotutela individuale (18). 3to profilo, tenuto conto che gli atti di gestione del rapporto di 3soggettati in entrambi i settori alla disciplina degli atti nego­ mo esercizio del potere datoriale darà luogo ad un'ipotesi di lsimile da quella dettata dall'ultimo comma dell'art. 2103 Cod. econdo la lettura allo stato maggioritaria in giurisprudenza, ad !lento contrattuale avverso cui opporre il rimedio sinallagma­ lrt. 1460 Cod. Civ. (exceptio inadimpleti contractus) (19). l comune operatività del principio di contrattualità delle man­ D principale corollario, consistente nell'illegittimità degli spo­ D il basso, rimangono alcune divergenze circa la possibilità di impiego pubblico privatizzato la disciplina rafforzativa di cui una dell'art. 2103 Cod. Civ., che sanziona con la nullità il di­ :::ontrari (individuali o collettivi). , n. 8527, in Riv. Cri!. Dir. Lav, 2011, pago 408, con nota di l MAZZURANA; novembre 2008, n. 26973, in Riv. It. Dir. Lati, 2009, II, pago 510, con nota di nuovo regime del danno non patrimoniale: indicazioni di sistema e riflessi lavori­ liNAM1GUO, Il danno nonpatrimoniale innanzi alle Sezioni Unite, iv~ pago 486; ~ marzo 2006, n. 6572, in lWass. Giur. Lavo 2006, 485, con nota di A. VALLE­ I d'assalto difronte alle Sezioni Unite: il danno .alla persona del lavoratore; Trib. io 2011, in Nuova Giur. Civ. Comm o 2011, pago 701, con nota di F. MALZANI. S6. 12 gennaio 2006, n. 425, in Riv. It. Dir. Lav., 2006, n,pago 381, con nota ~SS. 19 giugno 2008, n. 16689, in Riv. It. Dir. Lav., 2009, II, pago 90, con nota ~; Casso 19 novembre 2010, n. 23493, in Giust. Civ. Mass, 2010, 11, 1481; lI, Rifiuto della promozione. Questioni vecchie e soluzioni nuove intorno allo jus IS, in Lov. Prev. Oggi, 1996, pago 625. In dottrina, per ulteriori riferimenti, cfr. ioni, qualifiche e categorie, in F. CARINC!, L. ZOPPOLI (a cura di), Il lavoro nelle ~trazion~ Bologna, 2004, pago 635 e segg.; C. PISANI, tecniche di tutela contro il i nellavoro pubblico, in Arg. Dir. Lav, 2009, pago 313 e segg.; B. BALLETTI, Nuo­ in tema di mansioni e qualifica del lavoratore, in Riv. Giur. LaVry 2010, I, pag. UBONA, Tutele giurisdizionali e autotutela individuale del lavoratore, Padova, egg.; Y. FERRANTE, Potere e autotutela nel contratto di lavoro subordinato, Torino, segg.; A. RICCOBONO, Profili applicativi degli strumenti di rifOluzione alternati­ Fie: l'autotutela individuale del lavoratore, in Riv. It. Dir. Lav~ 20 lO, L pago 121 e ~. sul tema dell'autotutela nel diritto del lavoro cfr. F. MAZZIOTrI DI CELSO, r~la nei rapporti di lavoro, Napoli, 1966; E. GIURA, Le sanzioni civili nella tutela inato, in Giorn. Dir. Lav. Rel Ind, 1979, pago 305 e segg.; M. DELL'OLIO, voce ritto del lavoro, in Ene. Giur, xx, Roma, 1988, pago l e segg. '9 luglio 2013, n. 17713, in Guida al Lav~ 2013, f. 17, pago 26; Casso 17 luglio ivi, 2012, f. 37, pago 27; Casso 20 luglio 2012, n. 12696, in Giust. Civ. Mass. 1001 Sotto quest'ultimo profilo, nonostante alcuni Autori escludano la com­ patibilità di tale previsione con la disciplina eomplessivamente contenuta nell'art. 52, dJgs. n. 165/2001 (20), appare preferibile la lettura che attri­ buisce alla disposizione codicistica una funzione regolatrice generale, de­ stinata a riespandersi ogni qual volta si debbano colmare spazi sprovvisti di un'esplicita disciplina nel t.u.p.i. (21). Aderendo a tale impostazione, è possibile ritenere che il divieto di cui all'ultimo comma dell'art. 2103 Cod. Civ. operi anche nel settore pubblico, in quanto espressione di una regola destinata a valere anche in assenza di un'apposita previsione, per effetto della vis expansiva del modello privatistico e della sua valenza generaliz­ zante laddove non sussistano deroghe espresse. A conforto di questa tesi, peraltro, milita l'evoluzione normativa subita dall'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 tra la prima e la seconda fase della priva­ tizzazione. Al riguardo, è utile rammentare che l'originaria versione della disposizione (art. 56, d.lgs. n. 29/1993) consentiva espressamente la possi­ bilità di adibire il dipendente pubblico a compiti o mansiOIÙ immediata­ mente inferiori rispetto alla qualifica di appartenenza, garantendo comun­ que l'invarianza del trattamento economico. Per mezzo di tale previsione ­ seppure destinata ad operare occasionalmente e con criteri di rotazione - il legislatore aveva inizialmente eontemplato una espressa deroga al. divieto di modificabilità in pejus delle mansioni, con l'obiettivo di temperare la ri­ gidità del1e piante organiche, anche a diseapito della professionalità acqui­ sita dai lavoratori. Essa, tuttavia, sembrava istituire un'ingiustificata dispa­ rità di trattamento rispetto alle regole comuni, in quanto la sua applicazio­ ne poteva avvenire in via ordinaria e non limitata a situazioni nelle quali (20) Cfr., in tal senso, S. LIEBMAN, La disciplina delle mansioni nel lavoro alle dipendenze 1999, pag. 627, sul punto pago 638, secondo dall rnapplicabdita dell ultuno comma dell art 2103 Cod. Civ. deriva la validità di even­ de~le pu?bliche ,!m",:~ni;rtraz~n~ in Arg. Dir. La~~ CUI tuali, specifici, accordi fra la pubblica amministrazione ed il dipendente, aventi ad oggetto lo spostamento di quest'ultimo a mansioni inferiori, in tutti quei casi in cui una tale soluzione possa effe~tivamente corrisp,:n~ere al comune interesse delle parti - sopraggiunta inidoneità allo. sv~lgnn~nto delle manSIOnI. prec~dentemente espletate, ma anche, semplicemente, desi­ d~no dI ded~care al lavoro nn mlllor~ Impegno laddove lo spostamento sia compatibile con la pIanta orgamca, ecc. Dello stesso aVVISO L. SGARBI, Mansion~ qualifiche e categorie, cit., pago 635 e. s~gg.; M. NAPOLI, ~l rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche. Lineamenti interpreta­ tWl del D.lgs. 3fobbrazo 1993, n. 29 e successive modifieazion~ in Questioni di diritto del Lavoro, To­ rino, 1?96, pago 86. Trib. Monza 20 febbraio 2001, in Lav.PubblAmm" 2001, II, pag. 679, con nota dI M. NAVILLI, Questioni in tema di tifficacia del contratto integrativo per i neo-assunti e tutela contro una « dequalificazione» da nuovo ordinamento po/'essionale. .. (21) Cfr. E. ALES, Contratti di lavoro e pubblica amministrazione, Torino, 2007, pago 172; P. CA;"1~ANELLA, Mansioni e jus variandi nel lavoro pubblico, op. cit., pago 63; M. BRaLLO, La mobi­ lua mtema del lavoratore, op. it., pago 95. ~ ADL 4-5/2014 1002 PARTE PRIMA - SAGGI l'adibizione a mansioni inferiori avesse rivestito valenza protettiva dell'in­ teresse dello stesso lavoratore. Si può allora ritenere che l'eliminazione delle suddetta fattispecie dal vigente testo dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 costituisca un indice suffi­ cientemente affidabile della volontà legislativa di allineare il settore pub­ blico agli standard garantistici valevoli per il privato. Al pari di quanto acca­ de in tale ambito, pertanto, la giurisprudenza è pervenuta ad ammettere la legittimità dell'adibizione a mansioni inferiori dei dipendenti pubblici so­ lamente in ipotesi eccezionali, riconducibili ad adempimenti che implichi­ no un impegno temporale circoscritto e a condizione che venga comunque assicurato in modo prevalente ed assorbente l'espletamento dei compiti concernenti la qualifica di appartenenza (22). 4. - L'analisi del principio di contrattualità delle mansioni è dunque in­ dicativa di un processo di trasferimento pieno e unidirezionale del diritto del lavoro all'interno dell'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle p.a. L'articolazione dei rapporti di interferenza pubblico/privato ha seguito invece traiettorie differenti nella disciplina delle vicende modificative del rapporto di lavoro, producendo i risultati più interessanti soprattutto nel­ l'area dello jus variandi orizzontale. All'interno di questo segmento normativo, l'intreccio tra gli assetti fa­ centi capo ai due settori ha seguito un andamento di tipo circolare, dando luogo a fenomeni di contaminazione reciproca nell'applicazione della strumentazione ermeneutica forgiata da dottrina e giurisprudenza per in­ dividuare i limiti alla legittimità degli spostamenti verso mansioni equiva­ lenti. Con una metafora piuttosto efficace, questo sviluppo è stato paragona­ to ad uno scorrimento « a doppio senso di marcia» (23), nel senso che la tradizionale differenza tra fonti e discipline giuridiche operanti nel lavoro pubblico e privato si sarebbe progressivamente attenuata, lasciando spazio (22) Cfr., da ultimo, Casso 21 febbraio 2013, n. 4301, in Lav. Pubbl Amm" 2012, II, pago 1139, con nota di P. TIBERI, La suprema corte avalla la nozione privatistica per l'attribuzione di mansioni inferiori; Casso 7 agosto 2006, n. 17774, in Giust. Civ" 2007, I, pago 728; Casso lO giu­ gno 2004, n. 11045, in Mass. Giur.Lav" 2004, pago 720; Trib. L'Aquila 16 gennaio 2013, n. 14, in banca dati dejure. Nel settore privato cfr. Casso 19 luglio 2011, n. 15782, in Foro It., 2011, I, coL 2996; Casso 12 luglio 2002, 10187, in Riv. It. Dir. Lav., 2003, II, pago 53, con nota di M.V. CASCIANO, Una ipotesi di « affievolimento» del diritto del lavoratore alla equivalenza delle mansioni ex art. 2103 Cod. Civ. (23) M. VENDRAMIN, L'equivalenza delle mansioni nel lavoro pubblico 'privatizzato' all'indo­ mani della riforma Brunetta tra modelli negoziali e interpretazioni giudiziali., in Lav. Pubbl Amm" 2009, I, pago 997 e segg. ADL 4-5/2014 ad un nuov( dello genera dall'art. 52, ( Nello Spl tativa tra pu ferto dalla gi to campo dei legislativi ch lavoratori. Pr vo, talvolta a nicative già e Da questI « riforma Bru del proprio l professionali pendenti pul sta volta a rip terno delle p. In attuazi ne significati' di cui all'art. sciando presa mativo vigent Sul verSaI tore privato d del d.l. n. 138 trattazione co nalmente il p tando una te( (24) Cfr. M. tra mortificazione NAPOLI, La terza, 3 e segg.; F. CARH Lav. Pubbl Amm., me cambia il diritt CI, P. MONDA, Val della prestazione Il pubblico, Napoli, 2 Dir. Lav. Rel Ind., co delle novità legiJ n. 101/20lO. PARTE PRllvIA - SAGGI mansioni inferiori avesse rivestito valenza protettiva dell'in­ stesso lavoratore. ritenere che r eliminazione delle suddetta fattispecie dal } dell'art 52 del d.lgs. n. 165/2001 costituisca un indice suffi­ :' affidabile della volontà legislativa di allineare il settore pub­ i garantistici valevoli per il privato. Al pari di quanto acca­ pertanto, la giurisprudenza è pervenuta ad ammettere la <1UJ..u<L"V<."'" a mansioni inferiori dei dipendenti pubblici so­ eccezionali, riconducibili ad adempimenti che implichì­ temporale circoscritto e a condizione che venga comunque modo prevalente ed assorbente l'espletamento dei compiti qualifica di appartenenza (22). del principio di contrattualità delle mansioni è dunque in­ processo di trasferimento pieno e unidirezionale del diritto dell'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle ~<1L"V"~ dei rapporti di interferenza pubblico/privato ha seguito differenti nella disciplina delle vicende modificative del producendo i risultati più interessanti soprattutto nel­ variandi orizzontale. di questo segmento normativo, l'intreccio tra gli assetti fa­ due settori ha seguito un andamento di tipo circolare, dando di contaminazione reciproca nell'applicazione della ermeneutica forgiata da dottrina e giurisprudenza per in­ . alla legittimità degli spostamenti verso mansioni equiva­ metafora piuttosto efficace, questo sviluppo è stato paragona­ « a doppio senso di marcia» (23), nel senso che la i differenza tra fonti e discipline giuridiche operanti nel lavoro i. si sarebbe progressivamente attenuata, lasciando spazio , ida ultimo, Casso 21 febbraio 2013, n. 4301, ~n Lav.. pw:b~ Amm.,,20~2, ~, pag.. I , di P. TIBERI, La suprema corte avalla la nozIOne pnvatzstzca per lattnbuzw~ dl Casso 7 agosto 2006, n. 17774, in Giust. Civ~ 2007,1, pago 728; Casso lO gm­ in il1ass. Giur. Lavry 2004, pago 720; Trib. L'Aquila 16 gennaio 2013, n. 14, Nel settore privato cfr. Casso 19 luglio 2011, n. 15782, in ForoIt" 2~1l, Io 2002,10187, in Riv. It. Dir. Lavry 2003, II, pago 53, con nota eli M.V. di « afftevolimento » del diritto del lavoratore alla equivalenza delle mansioni Civ. """HU"UW. L'equivalenza delle mansùmi nel lavoro pubblico 'privatizzato' all'indo­ Brunetta tra modelli negoziaii e interpretazioni giudizial~ in Lav. Pubbl Amm" e segg. ALESSA!'ifDRO RICCOBONO 1003 ad un nuovo paradigma improntato alla reciproca convergenza fra il mo­ dello generale stabilito dall' art. 2103 Cod. Civ. e quello speciale descritto dall'art. 52, d.lgs. n. 165/2001. Nello specifico, a permettere la dilatazione della mutua vocazione imi­ tativa tra pubblico e privato sarebbero stati sia il contributo evolutivo of­ ferto dalla giurisprudenza da sempre occupata nell'aggiornamento a tut­ to campo dei limiti allo jus vanandi orizzontale - sia i più recenti interventi legislativi che hanno lambito la materia dell'utilizzazione professionale dei lavoratori. Proprio questi ultimi, infatti, hanno spesso assunto come obietti­ vo, talvolta anche dichiarato, di sviluppare ulteriormente le capacità comu­ nicative già esistente fra i due settori. Da questo angolo di visuale, rapporto più rilevante è stato offerto dalla « riforma Brunetta» (d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150), che ha posto al centro del proprio programma riformista i temi della crescita delle competenze professionali e del miglioramento dell'organizzazione del lavoro dei di­ pendenti pubblici, ispirandosi ad una concezione marcatamente aziendali­ sta volta a riprodurre la cultura di impresa e le sue leve motivazionali all'in­ terno delle p.a. (24). In attuazione di tale disegno, il legislatore del 2009 ha apportato alcu­ ne significative innovazioni alla disciplina dell'equivalenza delle mansioni di cui all'art. 52, d.lgs. n. 165/200l (cfr. art. 62, d.lgs. n. 150/2009), la­ sciando presagire un possibile recupero di terreno rispetto all'assetto nor­ mativo vigente nel lavoro privato. Sul versante opposto, la compattezza delle regole individuate per il set­ tore privato dall'art. 2103 Cod. Civ. è stata messa in discussione dall'art. 8 del d.!. n. 138/2011, conv. in 1. n. 148/2011, che ha affidato alla cd. «con­ trattazione collettiva di prossimità» il potere di dimensionare convenzio­ nalmente il perimetro dell'equivalenza delle mansioni, con ciò sperimen­ tando una tecnica normativa inedita e piuttosto singolare che tuttavia ri­ (24) Cfr. M. NAPOLI, La rifòrma del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni tra mortificazione della contrattazione collettiva e valutazione della perfOrmn:nce, in A. CARILLI, M. NAPOLI, La terza rifòrma del lavoro pubblico tra aziendalismo e autoritarismo, Padova, 2013, pago 3 e segg.; F. CARINe!, l/secondo tempo della Riforma prunetta: il DLgs. .27 ottobre .2009, n. 150, in Lav. PuMI. Amm.., 2010, I, pago 1025; B. CARUSO, Gli esili regolativi della "rifonnaBrunetta" (co­ me cambia il diritto del lavoro nelle pubbliche amministrazioni), iv~ 20l O, I, pago 235; R. SANTUC­ CI, P. MONDA, Valorizzazione del merito e metodi di incentivazione della prodult1.vità e della qualitri della prestazione lavorativa, in L. ZOPPOLI (a cura eli), Ideologia e tecnica nella riforma dellavlffo pubblico, Napoli, 2009, pago 279; A. BELLAVISTA, Lafigura del datore di lavlffo pubblico, in Giorn. Dir. Lav. Rel./nd" 2009, pago 87; U. CARABELLI, La 'riforma Brunetta:' un breve quadro sistemati­ co delle novita legislative e alcune considerazioni critiche, in Wp C.S.DL.E. "Massinw D'Antona"Jt, n. 101/2010. ADL 4-5/2014 1004 PARTE PRIMA SAGGI chiama, per moduli operazionali e implicazioni applicative, alcune tipiche peculiarità del lavoro pubblico (25). Sullo sfondo di queste vicende si collocano l'alterazione del ruolo che la legge ha sinora assegnato all'autonomia collettiva nella regolazione delle vicende modificative del rapporto di lavoro ed il ripensamento della sua tradizionale funzione di strumento volto ad incasellare i contenuti descrit­ tivi della professionalità all'interno dei sistemi di classificazione del perso­ nale. Per valutare la carica innovativa del processo di interazione sopra de­ scritto, pertanto, occorre nuovamente tornare all'analisi del contesto nor­ mativo di riferimento, ricostruendo ne il significato alla luce del mutato as­ setto delle fonti e valutando la coerenza degli interventi di cui si è fatto cenno rispetto agli obiettivi previsti dal legislatore e alle esigenze di tutela dei diversi interessi in gioco. 5. - Secondo una lettura ampiamente diffusa in dottrina, la disciplina dello jus variandi contenuta nell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 ha segnato storicamente il punto in cui si registra la massima distanza normativa tra la­ voro pubblico e privato (26). L'articolo in questione, infatti, rientra tra le « diverse disposizioni» a carattere imperativo che l'art. 2, comma 2, del t.u.p.i. fa espressamente sal­ ve, assicurandone la prevalenza rispetto alla regola generale dell'assogget­ tamento dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici alle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile ed alle leggi sui rapporti di la­ voro subordinato nell'impresa. L'adozione di una disciplina speciale è figlia di alcuni lasciti del previ­ gente regime pubblicistico e risente degli evidenti retaggi che esso ha tra­ sferito nel nuovo quadro normativo per salvaguardare la peculiare configu­ (25) Cfr. M. BROLLO, Manrioni dellavoratwe, classificazione e inquadramento del personale, in F. CARINCI (a cura di), Contrattazùme in deroga, Milano, 2012, pago 371 e segg.;]\<1 BORZAGA, Contrattazione collettiva di prossimità e disciplina delle manrioni: una viaper aumentare laflessibi­ lità interna del rapporto di lavoro e la produttività delle imprese?' in Dir. Rel Ind~ 2013, pago 980 e segg. (26) Cfr. V. FERRANTE, Nuove norme in tema di inquadramento e di progressione di carriera dei dipendenti pubblici, in A. GARILLI, M. NAPOLI (a cura di), La terza rifwma del lavoro pubblico' tra aziendalismo e autoritarismo, cit., pago 445 e segg.; M. LANOTTE, Spunti ricostrutfÌvi su man­ sioni e profossionalità nel lavoro pubblico privatizzato, in Mass. Giur. Lav~ 2008, pago 632; S. LIEBMAN, La disciplina delle mansioni nel lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazion~ cit., pago 636; L. SGARBI, jWansion~ qualifiche e categwie, cit., pago 638; L. FIORILLO, sub art. 56, in A. CORPACI, M. RT.TSCIANO, L. ZOPPOLI (a cura di), La rifwma dell'organizzazione dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, in Nuove Leggi Civ. Comm, 1999, pago 1390. ADL 4-5/2014 razione s: filo, è no pp.aa. SOl miche del zioni org~ Quest blica (28), ro un'arei rapporti d curare la , prattutto] colloca l'a di discipli tà e buon servare a t Per qu pellativo è veroso far, quadramel Larica rinvenibih: effettività I regolativo quista stori Si tratt tinenti alle Perqw approfondi principale c za, se non dallavorat( (27) Cfr.. ro pubblico (ur. 8 ( ) Cfr. i limiti posti di sprudenza (sp' damentali » in fessionali. ( 9) Così amministrazior. eD) Cfr. I I I ~li operazionali e implicazioni applicative, alcune tipiche ~oro pubblico (25). .idi queste vicende si collocano l'alterazione del ruolo che ~ assegnato all'autonomia collettiva nella regolazione delle ftive del rapporto di lavoro ed il ripensamento della sua iione di strumento volto ad incasellare i contenuti descrit­ ~onalità all'interno dei sistemi di classificazione del persol ~a carica innovativa del processo di interazione sopra de­ i occorre nuovamente tornare all'analisi del contesto nor­ lento, ricostruendone il significato alla luce del mutato as­ re valutando la coerenza degli interventi di cui si è fatto '!;li obiettivi previsti dal legislatore e alle esigenze di tutela ~ssi in gioco. ~ una lettura ampiamente diffusa in dottrina" la disciplina ii contenuta nell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 ha segnato unto in cui si registra la massima distanza normativa tra la­ iprivato (26). '. questione, infatti, rientra tra le « diverse disposizioni» a ,tivo che l'art. 2, comma 2, del t.u.p.i. fa espressamente .te la prevalenza rispetto alla regola generale dell'assogget­ lporti di lavoro dei dipendenti pubblici alle disposizioni del rlellibro V del codice civile ed alle leggi sui rapporti di Ia­ lO nell'impresa. di una disciplina speciale è figlia di alcuni lasciti del previ­ Ibblicistico e risente degli evidenti retaggi che esso ha tra­ D quadro normativo per salvaguardare la peculiare configu- 4.0LLO, ia ALESSAc'lDRO RICCOBONO PARTE PRIMA - SACCI ilfansioni del lavoratore, cf(].fsificazione e inljUadramento delpersonale, 1005 razione strutturale delle amministrazioni pubbliche (27). Sotto questo pro­ filo, è noto che i processi di definizione degli assetti organizzativi delle pp.aa. sono rigidamente condizionati dall'esterno, in quanto le fasi prodro­ miche della programmazione dei fabbisogni e della definizione delle dota­ zioni organiche complessive sono tuttora sottratte alla privatizzazione. Queste caratteristiche, unite alle esigenze di controllo della spesa pub­ blica (28), hanno imposto che nell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 convivesse­ ro un'architettura di base, fedele alla logica della gestione privatistica dei rapporti di lavoro, ed una serie di deviazioni funzionali, introdotte per assi­ curare la corrispondenza fra mansioni e posti in dotazione organica e so­ prattutto la tenuta degli equilibri di bilancio. A valle di questa disciplina si colloca l'art. 97 Cost, diffusamente richiamato per giustificare la diversità di disciplina rispetto all'impiego privato in nome dei principi di imparziali­ tà e buon andamento che ogni amministrazione pubblica è tenuta ad os­ servare a tutela degli interessi della collettività. Per queste ragioni, la disposizione in commento si è guadagnata l'ap­ pellativo di « microsistema normativo autoconcluso » (29), « al quale è do­ veroso fare riferimento per ogni questione attinente alle mansioni, all'in­ quadramento ed anche alla professionalità del lavoratore pubblico » (30). La ricaduta più rilevate di questo processo di ibridazione normativa è rinvenibile nella scelta di dispensare l'art. 52 dal rispetto del principio di effettività nel mutamento di mansioni, in evidente antitesi con il paradigma regolativo che costituisce il tratto caratterizzante (nonché la più alta con­ quista storico/sindacale) della disciplina vigente nel settore privato. Si tratta di uno scostamento presente nella maggior parte dei profili at­ tinenti alle fattispecie di mobilità orizzontale e verticale. Per quanto riguarda la disciplina dello jus variandi verso l'alto (il cui approfondimento esula dai limiti della presente indagine), è noto che la principale differenza rispetto all'art. 2103 Cod. Civ. consiste nell'irrilevan­ za, se non a fini meramente economici, delle mansioni in concreto svolte dal lavoratore rispetto alla qualifica individuata al momento dell'assunzio­ di), Contrattazione in deroga, Milano, 2012, pago 371 e segg.; M. BORZAGA, .riva di prossimita e disciplina delle mansioni: una via per aumentare lajlessibi­ !Irto di lavoro e la produttivita delle imprese?, in Dir. Rel Ind, 2013, pago 980 e \RRA]',"TE, Nuove norme in tema di inljUadramento e di progressione di carrie:a .id, in A. GARILLI, M. NAPOLI (a cura di), La terza riforma del lavoro pubblzco ' ~toritarismo, cit., pago 445 e segg.; M. LANOTrE, Spunti ricostruttivi su man­ .ra nel lavoro pubblico priva!izzato, in i/:fass. Giur. Lav". 2008, p~~. 632.; S: fina delle mansioni nel lavoro alle dipendenze delle pubhlzche ammlnlstrazlOn4 !,\RBI, Mansioni, qualifiche e catelforie, ci~., pago 63~; L. F~ORIL~O, su~ art. 56,. .,useIANO, L. ZOPPOLI (a cura dI), La riforma dellorganlzzazlOne del rapporti Ì'sso nelle amministrazioni pubbliche, in Nuove Leggi Civ. Comm" 1999, pago 1'0 ( 7 ) crT. A. PALLADINI, Le mansion4 cit., pago 209 e segg.; P. TULLINI, Le mansioni nellavo­ pubblico (un'idea incompiuta di privatizzazione), in Lav. Dir, 1998, pago 181 e segg. ( 8 ) Cfr. P. TULLINI, op. cit., pago 187, secondo cui l'esigenza del controllo finanziario ed i limiti posti dai ~ecc~is~i di copertura hanno acquisito, anche nell'elaborazione della giuri­ sprudenz~ (~peCle C?stltuzIOnale) un autonomo valore finalistico e la dignità di '" principi fon­ damentah » III relaZIOne alla struttura degli uffici e all' articolazione delle risorse tecnico-pro­ fessionali. (29) CosÌ S. LIEBMAN, La disciplina delle mansioni nel lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazùm4 op. eit., pago 636 e segg. Cfr. L. SGARBI, Mansioni, qualifiche e categorie, op. cit., pago 635. ADL 4-5/2014 lO06 PARTE PRIMA - SAGGI ne (31). Il divieto di « promozione automatica >l è sancito dall'ultimo perio­ do del primo comma dell'art. 52, d.lgs. n. 165/2001, ma viene ribadito an­ che nel successivo comma 5, attraverso l'esplicita sanzione di nullità riser­ vata alle ipotesi di adibizione a mansioni superiori disposte al di fuori dei casi espressamente consentiti dalla legge, e rafforzato dalla previsione di una eventuale responsabilità patrimoniale del dirigente che abbia agito con dolo o colpa grave. In quest'ambito sussiste dunque un'espressa deroga al modello privato della prevalenza della situazione effettuale rispetto a quella formale, la cui ragion d'essere coincide con la necessità di evitare che la prolungata per­ manenza su una posizione professionale più elevata rispetto a quella di as­ sunzione si cristallizzi definitivamente, producendo effetti permanenti sul­ la spesa pubblica ed aggirando le procedure concorsuali di reclutamento o progressione di carriera. Nel caso delle mansioni superiori, pertanto, non vi sono dubbi che il trasloco dal diritto amministrativo al diritto del lavoro si sia fermato a metà del guado, cedendo il passo alla necessità di rispettare un principio costitu­ zionale - quale è quello dell'accesso agli impieghi pubblici mediante pub­ blico concorso - che opera quale limite esterno rispetto all'integrale assi­ Inilazione delle tecniche privatistiche. 6. - N ella materia dello jus vanandi orizzontale, invece, la questione si pone in modo più articolato. In linea generale, può osservarsi come anche su questo versante sia sta­ to adottato un approccio tipicamente formalistico, tale da limitare forte­ mente l'incidenza del principio di effettività nelle vicende modificative del rapporto di lavoro. Questa caratteristica traspare in primo luogo dalla scelta di non ripro­ durre, nel testo dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, il criterio delle « ultime mansioni effettivamente svolte >l, la cui presenza nell'art. 2103 Cod. Civ. ha consentito di estendere la valutazione comparativa sottesa al principio di equivalenza oltre il perimetro delle sole mansioni di assunzione. Nel setto­ re privato, resistenza di questo parametro ha reso il giudizio de quo più aderente ai profili effettuali del rapporto di lavoro, permettendo di tener conto del percorso professionale concretamente seguìto dal lavoratore nel­ l'esercizio di compiti diversi da quelli inizialmente attributi, qualora esple­ ( 1) Sull'evoluzione della materia cfr. C. PISANI, L'assegnazione a mansioni superiori nel lavoro pubblico, in Arg. Dir. Lav., 2009, pago 714 e segg.; P.G. ALU;V~ Lo ius variand~ in F. CA­ RINCI, M. D'ANrONA (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, voI. II, Milano, 2000, pago 1551; M. MARINELLI, Le mansioni nelpubblico impiego, op. cit., pago 504. ADL 4-5/2014 tati in modo stab pubblico, il corris mansioni di assun male, per misurart nazione rispetto a ' Sotto questo pl plina, giacché i diI professionali evenl quelli inizialmente stabilità e prevaler del privato potranr tivo del proprio vis 2 ) Cfr. A. BELLA' da), individu retto SONE, T( dellavoratore: inquadrw. orizzontale e « l'equivakn (33) Cfr. U. GAltGIl Rel Ind, 2006, pago 331 Bari 28 aprile 2004, in 2002, pago 792; Trib. J.\Ii 2002, in Giust. Civ, 200: pago 630. Cfr. anche T.A pago 1663; TAR Genov (34) Si pensi al eas( un profùo tecnico, veng mento di mansioni appa di inquadramento. Nelh quo unicamente le mana ( i . malmente attribuite alla tate neppure per un giOI vato, la cui ragion d'eas quanto a quelli della mc mansioni ultime effettiva di promozioni automatic mente in successione ma (35) Per la verità es vanza alle mansioni in c quelle di assunzione. Si t merino 2 aprile 2007, n. Riv. Crit. Dir. Lav, 2006, Benevento 12 agosto 20( producendo detto art. 51 svolte", invece presente r impiego, la valutazione cl st.anziale tra 1'art. 2103 G ALESSANDRO RICCOBONO 1007 tan m modo stabile e non occasionale (32). Diversamente, nell'impiego pubblico, il corrispettivo di questa omissione è stata l'esaltazione delle mansioni di assunzione, divenute l'unico dato, di natura prettamente for­ male, per misurare l'equivalenza professionale delle attribuzioni di desti­ nazione rispetto a quelle di provenienza (33). Sotto questo profilo permane dunque una rilevante differenza di disci­ plina, giacché i dipendenti pubblici non possono far valere le esperienze professionali eventualmente acquisite nell'esercizio di compiti diversi da quelli inizialmente convenuti - pur se disimpegnati defacto con carattere di stabilità e prevalenza rispetto a questi ultimi (34) - mentre i protagonisti del privato potranno sempre contare su un riconoscimento pieno ed effet­ tivo del proprio vissuto lavorativo (35). (32) Cfr. A. BELLAVISTA, L'oggetto dell'obbligazione lavorativf4 in A. PERULLI (coordinato da), Il rapporto individuale di lavoro: costituzione e svolgimento, in Trattato di diritto privato, di­ retto da M. BEssoNE, Torino, 2006, pago 213 e segg.; M. BROLLO, M. VENDRAMIN, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e jus variandi, op. cit., pago 535; F. BIANCHI D'URSO, La mobilità orizzontale e« l'equivalenza delle mansioni », in Quad. Dir. Lav. Re! Ind., 1987, pago 117. (33) Cfr. U. GARGIULO, Sulla definizione di equivalenza delle mansìon~ in Giorn. Dir. Lav. Re! Ind., 2006, pago 331 e segg.; Trib. Napoli 16 gennaio 2004, in Foro It., 2005, I, 1365; Trib. Bari 28 aprile 2004, in Giurisprudenzabarese.it; Trib. Ravenna 9 aprile 2002, in Lav. Giur., 2002, pago 792; Trib. Milano 27 marzo 2002, iv~ 2003, pago 90; Trib. Avezzano 21 agosto 2002, in Giust. Civ., 2003, pago 2992; Trib. Taranto Il maggio 200l, Lav. Mb! Amm., 2002, pago 630. Cfr. anche T.A.R. Firenze, sez. II, 26 giugno 2008, n. 1686, in Foro Amm. TAR, 2008, pago 1663; T.A.R. Genova, sez. II, 21 dicembre 2005, n. 1781, iv~ 2005, pago 3875. (34) Si pensi al caso di un lavoratore che, assunto per disimpegnare mansioni proprie di un profilo tecnico, venga destinato stabilmente, in sede di prima adibizione, allo svolgi­ mento di mansioni appaItenenti ad un profilo amministrativo, collocato nella medesima area di inquadramento. Nella prospettiva formale, che utilizza come termine di comparazione a quo unicamente le mansioni di assunzione, lo svolgimento continuativo di eompiti rientranti in un diverso profilo professionale (eventualmente anche superiore) non rivestirà rilevanza alcuna nella valutazione degli eventuali spostamenti successivi, neppure se le mansioni for­ malmente attribuite al lavoratore all'atto della costituzione del rapporto non siano state esple­ tate neppure per un giorno. Si tratta dunque di uno scostamento significativo rispetto al pri­ vato, la cm ragion d'essere, tuttavia, non attiene tanto ai limiti della mobilità orizzontale, quanto a quelli della mobilità verticale: alla base della mancata previsione del criterio delle mansioni ultime effettivamente svolte, infatti, vi è l'obiettivo di evitare aggiramenti al divieto di promozioni automatiche, proprio nel casi in cui il dipendente pubblico abbia svolto stabil­ mente in successione mansioni superiori, non corrispondenti alla qualifica di appartenenza. eS) Per la verità esiste anche un filone della giurisprudenza di merito che accorda rile­ vanza alle mansioni in concreto espletate dai dipendenti pubblici, quand'anche diverse da quelle di assunzione. Si tratta tuttavia di un orientamento allo stato minoritario. Cfr. Trib. Ca­ merino 2 aprile 2007, n. 25, in Lav. Giur., 2007, pago 1123; Trib. Vigevano 2 marzo 2006, in Riv. Cri!. Dir. Lav~ 2006, pag. 822; Trib. Ariano Irpino Il agosto 2005, inwwwjòrmez.it:, Trib. Benevento 12 agosto 2003, ivi; Trib. Cassino 1 febbraio 2001, iv~ secondo cui" pur non ri­ producendo detto art. 56 l'inciso ~ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte~, invece presente nell'art. 2103 Cod. Civ., non vi è ragione di escludere per il pubblico impiego, la valutazione di equivalenza rispetto alle ultime mansioni svolte. La differenza so­ stanziale tra l'art. 2103 Cod. Civ. e l'art. 56 d.lgs. n. 29/1993 sta nel fatto che il primo consen- ADL 4-5/2014 1008 PARTE PRIMA SAGGI In secondo luogo, e con maggiori dosi di problematicità, l'art. 52, dlgs. n. 165/2001 contiene un'esplicita opzione normativa in favore della con­ trattazione collettiva, cui viene affidato un ruolo particolarmente incisivo nella determinazione dei rapporti di equivalenza professionale. Nella versione precedente alle modifiche apportate dalla « riforma Bru­ netta» (cfr. art. 62, dlgs. n. 150/2009), l'art. 52 del dlgs. n. 165/2001 sta­ biliva che il prestatore di lavoro dovesse essere adibito « alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi ». L'utilizzo del termine « considerate» è stato ritenuto indicativo della scelta di devolvere integralmente alle valutazioni di fonte collettiva l'indi­ viduazione dei limiti alla mobilità orizzontale, elevando quest'ultima ad ar­ bitro esclusivo dell'estensione del perimetro dell'equivalenza (36). Ancora una volta pertanto si è fatta strada l'impressione che il legislatore del pub­ blico impiego abbia voluto far leva sul dato formale organizzativo in luogo di quello effettuale, « premiando cioè la professionalità tipizzata in un certo inquadramento contrattuale, piuttosto che quella realmente posseduta ed acquisita dal singolo lavoratore » (37). L'espressa legificazione di una relazione di dipendenza tra il concetto di equivalenza professionale e gli equilibri raggiunti in sede sindacale ha inoltre sollevato due questioni problematiche, strettamente interconnesse: la prima, riguardante l'ampiezza dell'intervento di delegificazione della materia; la seconda, concernente la possibilità di sindacare nel merito i rap­ porti di equivalenza di matrice collettiva. Secondo l'opinione dottrinale maggioritaria, la disposizione in esame avrebbe in bianc( ra-norm: Acco mini qua lettivi sul lavoro la sunzione una volta nomia c( un'appos qualifica cui la ste~ Diver propria s esclusivi· Per effetti parti soci equivalen scettibili ( controveri tamento o ve, delle l: senza alcl te» (41). te sempre il giudizio di equivalenza in concreto rispetto alle ultime mansioni svolte dal dipen­ dente privato, mentre il secondo non pone il divieto in assoluto che il giudizio di equivalenza sia effettuato rispetto alle ultime mansioni svolte dal pubblico dipendente, impedendo soltan­ to che tale valutazione sia fatta rispetto alle pregresse mansioni che non siano corrispondenti alla categoria di appattenenza prevista nei contratti collettivi»; Trib. Catanzaro 1 giugno 2001, in Lav. Pubbl Amm, 2002, pago 154; Trib. Trieste 13 agosto 1999, in Giust. Civ, 2000, I, pag.2428. (36) L. FIORILLO, Sub art. 56, op. cit., pago 1389; L. SGARBI, Mansioni e inquadramento dei dipendenti pubblici., op. cit., pago 72; S. LIEBMAN, La disciplina delle mansion~ cit., pago 1640; A. GARILU, Profili dell'organizzazione e tutela della profossionalità nelle puhbliche amministrazion~ in Giorn. Dir. Lav. ReI Ind., 2004, pago 101, sul punto pago 146; C. PISANI, La regola delr'equi­ valenza"delle mansioni nel lavoro pubblico, op. cit., pago 66; M. ESPOSITO, U. GARGIULO, Mansio­ ni equivalenti e prtfessùmalità nel lavoro pubblico, in Risorse Umane, 2004, pago 39 e segg., i quali tuttavia sottolineano che la disposizione debba essere applicata con l'obiettivo di tutelare la professionalità del lavoratore, a prescindere da chi debba considerare equivalenti le mansio­ ni. Da qui gli Autori concludono per la nullità della clausola di un contratto collettivo che de­ termini il rapporto di equivalenza o classifichi i dipendenti sulla base di parametri diversi dal­ la professionalità. (37) Cfr. P.G. ALLEVA, Lo ius variandi, op. cit., pago 1551. che dalla É anche a Se allineate !( 165/2001 alle perdm datore di l: La ADL 4-5/2014 sUF eS) Cfr. (39) Cfr. che amministr. equivalenti e p (40) C. P 67. (41) Cfr. (42) Cfr. con nota di M. ALESSANDRO RICCOBONO lO09 avrebbe attribuito alla contrattazione collettiva una vera e propria delega in bianco, da riempire con tipizzazioni convenzionali dotate di efficacia pa­ ra-normativa (38). Accogliendo questa lettura, il primo corollario che ne è disceso, in ter­ mini quantomeno teorici, è che l'eventuale silenzio serbato dagli attori col­ lettivi sulla determinazione dei conflli allo jus variandi inibisce al datore di lavoro la possibilità di modificare.in senso orizzontale le mansioni di as­ sunzione dei dipendenti pubblici (39). Ed infatti, secondo alcune opinioni, una volta che si convenga sull'integrale devoluzione della materia all'auto­ nomia collettiva, si dovrà conseguentemente ritenere che l'assenza dì un'apposita disciplina contrattuale precluda ogni variazione esterna alla qualifica di assunzione, « mancando qualsiasi regola in ordine al limite a cui la stessa dovrebbe soggiacere» (40). Diversamente, nel caso in cui la contrattazione collettiva introduca una propria specifica disciplina, la materia si intenderà regolata in termini esclusivi e resterà impermeabile a qualsiasi tipo di interferenza esterna. Per effetto di questo secondo corollario, le determinazioni espresse delle parti sociali sui contenuti professionali delle mansioni e sui rapporti di equivalenza fra le stesse acquisiscono rilievo vincolante e divengono insu­ scettibili di sindacato giudiziale. Da qui la conclusione per cui, in caso di controversia, l'indagine dell'interprete dovrà ritenersi confinata « all'accer­ tamento oggettivo della riconducibilità, sulla base delle previsioni colletti­ ve, delle nuove e vecchie mansioni alla medesima area di inquadramento, senza alcun rilievo per le mansioni effettivamente svolte dal dipenden­ te » (41). La superiore ricostruzione teorica è stata sostanzialmente recepita an­ che dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, intervenuta in materia anche a Sezioni Unite. Nella pronuncia sinora più significativa (cui si sono allineate le successive) si afferma infatti che l'art. 52, comma l, d.lgs. n. 165/2001 ha adottato un concetto di equivalenza « formale», in omaggio alle perduranti peculiarità che tuttora caratterizzano la natura pubblica del datore di lavoro (42). e 8 Cfr. i contributi cit., supra nota 36. Cfr. L. SGARBI, Inquadramento, attività esigibili e progressione professionale nelle pubbli­ che amministrazion~ in Lav. Puhbl. Amm., 1999, pago 73; M. ESPOSITO, U. GARGIULO, Mansioni equivalenti e professionalità nel lavoro pubblico, op. cit., pago 41. (40) C. PISANI, La regola dell'"equivalenza" delle mansioni nel lavoro pubblico, op. cit., pago e 9 ) ) 67. (41) Cfr. Casso 26 settembre 2007, n. 20170, in Lav. Pubbl Amm, 2007, pago 966. (42) Cfr. Cass., sez. un., 4 aprile 2008, n. 8740, in Lav. Pubbl Amm, 2008, IL pago 353, connota di M.G. MURRONE, Mansioni equivalenti nelpubblico impiego, contratto collettivo e va/u- ADL 4-5/2014 1010 PARTE PRIMA SAGGI Muovendo da tale argomento - condensato nella necessità di confor­ mare l'organizzazione delle strutture amministrative al pubblico interesse e ai vincoli di compatibilità fmanziaria delle risorse economiche - i giudici di legittimità hanno dichiarato in più occasioni di dover attribuire rilievo assorbente ed esaustivo alle previsioni della contrattazione collettiva, di­ spensandole sempre e comunque da ogni possibilità di interpretazione contraria o sindacato di merito (43). TI che ha fatto sÌ che il giudizio di equivalenza sia stato frequentemen­ te disancorato dalla professionalità concretamente acquisita dal lavoratore, accordando maggior peso alla preoccupazione che l'impiego di una nozio­ ne di equivalenza eccessivamente fluida o aperta potesse pregiudicare le esigenze di certezza che ancora oggi connotano il rapporto di lavoro pub­ blico ed eludere la regola del divieto di promozione automatica sancita dallo stesso art. 52, d.Igs. n. 165/200l. Per rimanere fedele a questa impo­ stazione, peraltro, la giurisprudenza ha talvolta separato concettualmente la fattispecie del demansionamento da quella dell'integrale svuotamento delle mansioni, affermando che quest'ultima sarebbe in ogni caso vietata (al pari che nel settore privato) senza che ciò ponga un problema di equi­ valenza (44): in questo modo, la violazione potrebbe essere ricondotta al tazione giudiziale, nonché in Riv. It. Dir. Lav, 2008, TI, pago 803, con nota di R DIAMANTI, L'equivalenza di mansioni nel settore pubblico e in quello privato: apparente diversità e sostanziale avvicinamento. (43) Cfr. Casso 25 novembre 2013, IL 26285, in Dir. e Giust. online, novembre 2013 se­ condo cui « nel pubblico impiego non si applica l'art. 2103 Cod. Civ. essendo la materia di­ sciplinata compiutamente dal d.lgs. n. 165 del 2001, art. 52 - nel testo anteriore alla novella recata dal d.lgs. IL 150 del 2009, art. 62, comma 1 - che assegna rilievo solo al criterio del­ l'equivalenza formale in riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti col­ lettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che possa aversi riguardo alla citata norma codicistica, e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente della mansione "; Casso 19 agosto 2011, n. 17396, in Dir. Prat. Lav., 2012, fase. Il, pago 720; Casso 5 agosto 2010, n. 18283, in Lav. Pubbl Amm, 2010, pago 710; Cass. 11 maggio 2010, n. 11405, in Foro ll., 2010, l, pago 2371, con nota di A.M. PERRINO, L'equi­ valenza delle mansioni tra riforma Brunetta e poteri del giudice: possibili scenari e in Riv. It. Dir. Lav, 20 Il, pago 149, con nota di A. TAMPIERI, L'equivalenza delle mansioni nel lavoro pubblico; Trib. Avellino 7 novembre 2006, in www.altalex.it; Trib. Ravenna 14 maggio 2002, in Lav. Giw" 2002, pago 792; Corte d'App. Campobasso 8 ottobre 2012, in Guida al Dir, 2012, pago 42. Contra, nel senso della sindacabilità delle previsioni collettive, Trib. Vicenza 21 agosto 2001, in Lav. Giur, 2001, pago 356, con nota di S. RIGON, Mansioni equivalenti nel lavoro pub­ blico: il rinvio legale al contratto collettivo; Corte d'App. Roma 16 maggio 2002, in Mass. Giur. Lav" 2003, pago 75, con nota di M. TATARELLI, La tutela della prif'e.ssionalità nel lavoro pubblico contrattualizzato. (44) Cfr. Casso 15 gennaio 2014, n. 687, in Dir. e Giust. ontine, gennaio 2014, relativa a un dipendente comunale assegnato all'area tributi di un comune che, a seguito alla soppressione, per ragioni di bilancio, di tale settore, era stato assegnato all'area amministrativa con funzioni di istruttore e di addetto alla biblioteca ed inquadramento in un diverso profilo della medesi­ ma area. In questo caso, la destinazione alle nuove mansioni è stata ritenuta illegittima non ADL 4-5/2014 ALESSANDRO RICCOBONO 1011 piano dell'inadempimento dell'obbligo di assegnazione delle mansioni, ed infatti viene utilizzata soprattutto per sanzionare gli episodi di inattività forzata, molto frequenti nell'impiego pubblico, Tuttavia, al di là della sua configurazione giuridica, sulla quale i giudici preferiscono non addentrar­ si, si ba la sensazione che questa distinzione venga utilizzata più che altro come espediente per smussare le eccessive rigidità dell'approccio formali­ stico sullo jm variandi orizzontale, evitandone le estremizzazioni nelle ipotesi in cui l'equivalenza professionale tra due profili collocati nella me­ desima categoria di inquadramento sia manifestamente insussistente, 7. - Sono queste le più vistose differenze rispetto allo schema normati­ vo delineato nell'art, 2103 Co d, Civ. Nella disposizione codicistica, il principio di equivalenza delle mansio­ ni è stato declinato dalla dottrina e dalla giurisprudenza in una logica tesa a salvaguardare il rispetto della professiona1ità effettivamente spendibile dal lavoratore all'interno dell'organizzazione produttiva, valorizzando le esperienze e competenze già maturate e possedute, ovvero le attitudini ed inclinazioni conseguibili in via potenziale mediante percorsi formativi o di riconversione degli skill La possibilità di perseguire questo scopo è stata garantita dalla scelta legislativa di impiegare il termine equivalenza senza dotarlo di ulteriori ag­ gettivi qualificativi, col risultato di ottenere un concetto neutro e a geome­ tria variabile, in quanto sprovvisto di qualsiasi referente specifico su cui ta­ rare la relazione comparativa tra le mansioni di provenienza e quelle di de­ stinazione (45), Essendo costruita sul modello delle norme elastiche, la nozione di equivalenza operante nel settore privato ha avuto bisogno di essere con­ cretizzata di volta in volta attraverso una valutazione operata dal giudice di merito, ed è stata progressivamente aggiornata mediante un approccio te­ leologico finalizzato a salvaguardare l'interesse che l'art. 2103 Cod, Civ. in­ tende proteggere. Quest'ultimo, com'è noto, è stato individuato nella tutela sulla base della violazione del principio di equivalenza (circostanza della quale non sembrava in effetti potersi dubitare)' ma sul rilievo per cui, a seguito del passaggio ad altra qualifica, le condizioni lavorative erano peggiorate sino a condurre il lavoratore ad uno stato di sostanzia­ le inattività per l'assenza di utenti nella biblioteca. Analogamente Casso 21 maggio 2009, n. 11835, in Dir, ReL Ind, 2010, pago 168, con nota di T. ERBOLI, Ius variandi deUa pubblica am­ ministrazione: dissolto il velo deU'equivalenzaformale delle mansioni; Trib. Panna 28 aprile 2011, in Riv, Crit, Dir. Lav., 2011, pago 446, con nota di D. BERGONZI, Lo «svuotamento di manrioni» è illegittimo anche nelpubblico impiego. eS) Cfr" per tutti, M, BROLLO, La mobilità interna del lavoratore., op. cit., pago 169; R. DE LUCA TAMAJO, F. BUNCHI D'URSO, La mobilità professionale dei lavoratori, in Lav. Dir, 1990, pag.233. ADL 4-5/2014 1012 PARTE PRIMA SAGGI della professionalità iffettiva del lavoratore (46), intesa quale valore insu­ scettibile di essere incasellato convenzionalmente all'interno di un conte­ nitore predeterminato e che invece necessita di essere rimodulato all'oc­ correnza in relazione allo specifico contesto organizzativo in cui si inseri­ sce la prestazione lavorativa. Questa caratteristica ha tra l'altro permesso di evitare la cristallizzazio­ ne della nozione di professionalità nella versione socialtipica che essa pos­ sedeva al momento dell'estensione della disposizione (47), consentendone l'aggiornamento in funzione dell'evoluzione dei sistemi di organizzazione produttiva e dell' esigenza di offrire alle imprese un maggior grado di fles­ sibilità nell'utilizzo della forza lavoro (48). In questo senso, la disciplina dell'art. 2103 Cod. Civ. ha manifestato la stessa indiscutibile capacità evolutiva posseduta da altre « fattispecie chia­ ve» del diritto del lavoro - prima fra tutte l'art. 2094 Cod. Civ. riuscendo a contemperare gli interessi di protagonisti contrapposti per più di qua­ rant'anni, e prestandosi tuttora ad una costante opera di reinterpretazione funzionale ad accompagnare le trasformazioni degli apparati produttivi dal fordismo fino ai più recenti « anni della crisi» (49). Natul'ahnente, la necessità di modellare il contenuto del principio di e 6 ) Sul tema cfr., in generale, M. COR~ Dalla tutela della professionalità e del posto di la­ voro allaformazione continua e ai servizi per l'impiego. 140 anni degli artt. 13 e 18 St. lavry in Riv. Il. Dir. Lav~ 20 Il, I, pago 129; U. CARABELLI, Organizzazione del lavoro e professionalità: una ri­ flessione su contratto di lavoro eposta;ylorismo, in Giorn. Dir. Lav. Rel Ind., 2004, pago 1, sul pun­ to pago 49; M. lVIAGNANI, Organizzazione de/lavoro e professionalità tra rapporti e mercato della­ voro, iv~ 2004, pago 165 e segg.; C. ALESSI, Prcfessionalità e contratto di lavoro, Milano, 2004; G. Loy, Proft,ssionalità e rapporto di lavoro, in M. NAPOLI (a cura di), La prcfessionalità, 2004, Mila­ no, pa~. 3 e segg. ( 7) A. GARILLI, A. BELLAVISTA, Innovazioni tecnologiche e Statuto dei lavoratori.llimit?; ai poteri dell'imprenditorefra tutela zndividuale e collettiva, op. cit., pago 168 e segg. (48) Cfr. U. GARGIULO, Problemi attuali della mobilità Interna del lavoratore, in Dir. Lav. Mercry 2010, pago 693, il quale mette in evidenza la natura polisemica del concetto di profes­ sionalità, da cui discende un'inevitabile dose di relatività e convenzionalità dei suoi contenu­ ti, che variano in relazione al contesto di riferimento. F. GUARRIELLO, Trasformazioni organiz­ zative e contratto di lavoro, Napoli, 2000. (49) Cfr. M. CARRIERI, Come cambia illavoro, Roma, 2010; R DORE, Il lavoro nelmondo che cambia, Bologna, 2005; S. NEGRELLI, Camhia illavoro, cambiano le organizzazion~ in M. MARZA­ NO (a curadi), Scritti in onore di G. Bonazz~ Milano, 20 l O; T. TREU, Trasformazioni delle impre­ se: reti di imprese e regolazione del lavoro, in Mere. Concorro Regole, 2012, pago 7; A. SALENTO, G. MASINO, L'impresa della crisi. Finanziarizzazione e trasformazioni organizzative, in Rass. It. di So­ ciologia, 2012, pago 43 e segg.; F. GARIBALDO, Le trasformazioni del lavoro e della sua qualità, in Sociologia del.Lav, 2012, pago 161; M. COTJTU, M. LE FRIANT, G. MURRAY, Broken Paradigms: Labor Law in the Walce 0/ Globalization and the Economie Crisis:, in Comparative Labor Law and Policy Iournal, 2013, pago 565; M.T. CARINCI, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi: modelli eu­ ropei e flexicurity "all'italiana" a c01!fronto, in Giorn. Dir. Lav. Rel Ind., 2012, pago 527; G. SAN­ TORO PASSARELLI, Crisi economica glohale e valori fondanti del Diritto del lavoro, in Dir. Lav. Mercry 2012, pago 425. ADL 4-5/2014 equivaleI all'appor non del t tà, portar che. Per l', sionale è vo, si rich lo retribu versante E trimonio l che l'asse compless( già acquis ne (51). Sulla E che l'ecup' di svilupp' re (sapere prestazion setti dell'o Perqu compiti si~ (SO) ApI turate sotto I sentenze piul 786; Pret. Ma di jus varia:nr.. Giust. Civ. Mi 438; Casso 12 Il. 425, in Ri. 2008,n.2429 pag.300. (51) In E professionale senso cfr. Cas bre 2003, Il. 1 Giurry 2007, f Casso Il aprile (52) L.lV LI, Professiona. pago 52; Per u voratore: inqut lavoratore nel, PARTE PRilVIA - SAGGI ,ionalità dJettiva del lavoratore (46), intesa quale valore insu­ essere incasellato convenzionalmente all'interno di un conte­ terminato e che invece necessita di essere rimodulato all'oc­ ~elazione allo specifico contesto organizzativo in cui si inseri­ done lavorativa. aratteristica ha tra r altro permesso di evitare la cristallizzazio­ :one di professionalità nella versione socialtipica che essa pos­ Imento dell'estensione della disposizione (47), consentendone :nto in funzione dell' evoluzione dei sistemi di organizzazione dell'esigenza di offrire alle imprese un maggior grado di fles­ tilizzo della forza lavoro (48). ) senso, la disciplina dell'art. 2103 Cod. Civ. ha manifestato la utibile capacità evolutiva posseduta da altre « fattispecie chia­ to del lavoro - prima fra tutte l'art. 2094 Cod. Civ. riuscendo 'are gli interessi di protagonisti contrapposti per più di qua­ )restandosi tuttora ad una costante opera di reinterpretazione :l accompagnare le trasformazioni degli apparati produttivi dal o ai più recenti « anni della crisi» (49). lente, la necessità di modellare il contenuto del principio di ma cfr., in generale, M. CORTI, Dalla tutela della pr'!fossionalità e del posto di la­ ione continua e ai servizi per 1'z"mpiego.140 anni degli artt. 13 e 18 St. lav, in Riv. l, I, pago 129; U. CARABELLI, Organizzazione del lavoro e pr'!fossionalità: una ri­ p.tto di lavoro epostaylorismo, in Giof'Jl. Dir. Lav. ReI. Ind., 2004, pago l, sul pun­ 'IAGNANI, Organizzazione del lavoro e prq/essionalità tra rapporti e mercato del la­ lago 165 e segg.; C. ALESSI, Pr'!fo,r,rionalità e contratto di lavoro, Milano, 2004; G. iità e rapporto di lavoro, in M. NAPOLI (a cura di), Laprq/essionalilà, 2004, Mila- i A. BELLAVISTA, Innovazioni tecnologiche e Statuto dei lavoratori. I limiti ai 'rIditorefra tutela individuale e collettiva, op. cit., pago 168 e segg. . GARGIL"W, Problemi attuali della mobililà interna del lavoratore, in Dir. Lav. ;. 693, il quale mette in evidenza la natura polisemica del concetto di profes­ discende un'inevitabile dose di relatività e convenzionalità dei suoi contenu­ relazione al contesto di riferimento. F. GUARRIELLO, Trasformazioni organiz­ I di lavoro, Napoli, 2000. L CARRIERI, Come cambia il lavoro, Roma, 2010; R. DORE, Il lavoro nel mondo che l, 2005; S. NEGRELLI, Cambia illavoro, cambiano le organizzazion~ in M. MARZA­ Ycritti in onore di G. Bonazzi, Milano, 20 l O; T. TREU, Trasformazioni delle impre­ >e e regolazione del lavoro, in Merc. Concorro Regole, 2012, pago 7; A. SALENTO, G. esa della crisi. Finanziarizzazione e trasformazioni organizzative, in Rass. Il. di So­ lag. 43 e segg.; F. GARIBALDO, Le trasformazioni del lavoro e della sua qualità, in :av, 2012, pago 161; M. COUTU, M. LE FRLo\NT, G. MURRAY, BroMn Paradigmr: ie Wake 0/ Globalization and the Economie Crisir, in Comparative Labor Law and \013, pago 565; M.T. CARINe!, Il rapporto di lavoro altempo della cri.ri: modelli eu­ :y "all'italiana" a confronto, in Giof'Jl. Dir. Lav. Rel Ind, 2012, pago 527; G. SANCrisi economica globale e valori fimdanti del Diritto del lavoro, in Dir. Lav. [l ALESSANDRO RICCOBONO 1013 equivalenza sulla base della realtà organizzativa concretamente sottostante al rapporto di lavoro ha alimentato - specialmente in giurisprudenza - una non del tutto sopita oscillazione tra letture diversificate della professionali­ tà, portando a privilegiarne ora le componenti statiche, ora quelle dinami­ che. Per l'orientamento più tradizionale, com'è noto, l'equivalenza profes­ sionale è ancorata alla ricorrenza di due condizioni. Sotto il profilo oggetti­ vo, si richiede che le nuove mansioni siano ricomprese nel medesimo livel­ lo retributivo o nella medesima area in cui è inquadrato il lavoratore; sul versante soggettivo, il giudizio viene incentrato sulla conservazione del pa­ trimonio professionale posseduto dal lavoratore (50) (saperfare), nel senso che l'assegnazione a nuove mansioni deve poter garantire l'utilizzo del complesso di nozioni, esperienze, cognizioni tecniche ed abilità operative già acquisite nella fase pregressa del rapporto, sì da evitarne la dispersio­ ne (51). Sulla sponda opposta si colloca il più moderno filone giurisprudenziale che recupera il valore dinamico della professionalità ed utilizza il concetto di sviluppo potenziale delle capacità tecnico/culturali di base del lavorato­ re (saper comefare) come volano per riprogettare il contenuto modale della prestazione in funzione delle innovazioni tecnologiche e dei mutevoli as­ setti dell'organizzazione di impresa (52). Per questo orientamento, gli spostamenti sono legittimi quando i nuovi compiti siano idonei a valorizzare le potenzialità insite nel patrimonio pro­ (50) Appartengono a questa corrente interpretativa oltre ad alcune pronunce datate, ma­ turate sotto l'influenza delle rigidità tipiche del modello di produzione laylorfòrdirta, anche sentenze piuttosto recenti. Cfr. Casso 5 aprile 1984, n. 2231, in Riv. It. Dir. Lav., 1984,11, pago 786; Pret. "\iatera 12 maggio 1989, iv~ 1990, II, pago 156, con nota di G. PROIA, Ancora in tema di jus variandi: mansionifongibili e pr'!foJ'J'ionalità congelata; Casso 17 marzo 1999, n. 2428, in Giust. Civ. Mass., 1999,587; Casso 15 febbraio 2003, n. 2328, in Notiz. Giur. Lav, 2003, pago 438; Casso 12 aprile 2005, n. 7453, in lIfas.f. Giur. Lavo 2005, pago 435; Casso 12 gennaio 2006, n. 425, in Riv. It. Dir. Lav, 2006, II, pago 381, con nota di M. CATIANI; Casso 29 settembre 2008, n. 24293, in Dir. e Giust. online, 2008; Casso 8 giugno 2009, n. 13173, in Ragiusan, 2009, pag.300. (51) In alcuni casi, peraltro, il criterio del divieto di sottoutilizzazionc del patrimonio professionale acquisito viene aIIlpliato alle prospettive di accrescimento professionale. In tal senso cfr. Casso 8 ottobre 2007, IL 21025, in Guida alDir, 2007, 46, pago 76; Casso Il dicem­ bre 2003, n. 18984, in Mass. Giur. Lav, 2004, pago 253; Trib. CaIIlerino 2 aprile 2007, in Lav. Giur, 2007, pago 1044; Trib. Milano 24 novembre 2006, Oriento Giur. Lav., 2007, pago 52; Casso Il aprile 2005, n. 7351, in Giust. Civ. Mass., 2005, pago 4. (52) L. MENGONI, La cornice legale, in Quad. Dir. Lav. Rel Ind, 1987, pago 45; F. SCARPEL­ LI, Pr'!fossionalità e nuovi modelli di organizzazione del lavoro: le mansion~ in Dir. Rel Ind, 1994, pago 52; Per ulteriori riferÌInenti cfr., per tutti, M. BROLLO, M. VENDRAMIN, Le mansioni dei la­ voratore: inquadramento e jus variandi, op. cit., pago 542; M.N. BETIINI, jlfansioni e qualifiche del lavoratore nel dialogofra dottrina e giurisprudenza, in Dir. Lav, 1997, pago 279. ADL 4-5/2014 1014 PARTE PRIMA SAGGI fessionale del lavoratore, favorendo il perfezionamento delle competenze maturate ed il graduale avanzamento nell'organizzazione gerarchica d'im­ presa, anche quando il contesto produttivo ed organizzativo sia notevol­ mente diverso da quello di provenienza (53). Ciò non significa, natural­ mente, che sia riconosciuto un diritto al miglioramento tout courtdella posi­ zione professionale, ma più semplicemente che il mutamento di mansioni non deve pregiudicare le opportunità di crescita professionale nel caso in cui queste ultime, ove effettivamente sussistenti nella posizione di parten­ za, non lo siano altrettanto in quella di destinazione (54). Beninteso, l'instabilità delle decisioni giurisprudenziali appena richia­ mate è il prodotto diretto dell'incessante ricerca di un punto di equilibrio tra la linea del garantismo individuale e quella della flessibilità funziona­ le (55). CosÌ, il più grande vantaggio dell'aver costruito una nozione di equi­ valenza professionale dalla struttura aperta, si è rivelato anche la sua principale controindicazione. TI rischio, paventato dalla maggior parte de­ gli addetti ai lavori, è che l'utilizzo di parametri di equivalenza ondivaghi, la cui individuazione è affidata unicamente alla mediazione giudizia­ ria, possa pregiudicare la certezza del diritto e generare decisioni empi­ ristiche, in quanto eccessivamente legate alle singolarità del caso concre­ to (56). Per questa ragione, una parte della dottrina aveva suggerito di affidare la determinazione dei fattori di affinità qualitativa tra le mansioni alla con­ trattazione collettiva, facendo leva sul dato del diretto coinvolgimento del­ le parti sociali nelle dinamiche attinenti all'organizzazione del lavoro e sul­ la loro migliore conoscenza delle singole condizioni di contesto, special­ mente a livello aziendale (57). Una chiara eco di questa suggestione è rin­ venibile nella proposta avanzata già nel 1985 dalla commissione lavoro del Cnel - allora presieduta da Luigi Mengoni - che aveva suggerito di intro­ (53) Casso 31 maggio 2010, n. 13281, in Guida al Lav" 20lO, fase. 31, pago 40; Casso lO dicembre 2009, n. 25897, in n dvilirta, 2011, 2, pago 37; Casso 2 maggio 2006, n. 10091, in Giust. Civ. Mass" 2006, 5; Casso 23 marzo 2005, n. 6326, in Dir. e Giust~ 2005, fase. 16, pago 26; Casso 20 marzo 2004, n. 5651, Giust. Civ. Mass~ 2004, 3; Casso 15 febbraio 2003, 2328, iv~ 2003, ,Rag. 337; Casso 6 marzo 2003, n. 3362, in Notiz. Giur. Lav~ 2003, pago 438. (4) Cfr. C. ZOLI, voce .Mobilità del lavoro, in Ene. Dir" Annali, V, 2012, pag. 880. (55) Cfr. A. GARILLr-A. BELLAVISTA, Innovazioni tecnologiche e Statuto dei lavoratori, op. cit., pag.176. (56) Cfr. M. BROLLO-M. VENDRAMIN, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e jus va­ riandi, op. cit., pago 535. (57) Cfr. A. GARILLI-A. BELLAVISTA, Innovazioni tecnologiche e Statuto dei lavorator~ cit., pago 173; E. G HERA, Mobilità introaziendale e limiti dell'art. 13 dello statuto dei lavorat~ op. cit., pago 396; L. MENGONI, La cornice legale, op. cit., pag. 47; F. BIANCHI D'URSO, La mobilità oriz­ zontale e « l'equivalenza delle mansioni », op. cit., pago 117. AIJL 4-5/2014 durre nel F trattazione lenza, alla ! to in mode Tuttavi privato l'ac la giurispn tazione il g livello coll< dunque di! mansioni n contratto c( Emblell fonte giuris logica delle tura della c da indiSpOI professiona porto (59). ] delle organ ra del siste!; resta sovrall cida sui COI dei trattamE Resta iIl compatibile (58) Cfr. ( ro, in Riv.lt. DI (59) Sul I pago 363 e sei che le valutaz mansioni ricoll tomatico affid, giudizio equiv in precedenza ne salvaguardi settore o socia di esperienza . 2004, n. 5651, Lav~ 1993, II, II, paio 276, c( (0) Cfr. ( vazioni tecnolog PARTE PRIMA - SAGGI leI lavoratore, favorendo il perfezionamento delle competenze l il graduale avanzamento nell'organizzazione gerarchica d'im­ e quando il contesto produttivo ed organizzativo sia notevol­ rso da quello di provenienza (53). Ciò non significa, natural­ ,ia riconosciuto un diritto al miglioramento tout courtdella posi­ ssionale, ma più semplicemente che il mutamento di mansioni regiudicare le opportunità di crescita professionale nel caso in dtime, ove effettivamente sussistenti nella posizione di parten­ lano altrettanto in quella di destinazione (54). So, l'instabilità delle decisioni giurisprudenziali appena richia­ odotto diretto dell'incessante ricerca di un punto di equilibrio del garantismo individuale e quella della flessibilità funzionapiù grande vantaggio dell'aver costruito una nozione di equi­ )fessionale dalla struttura aperta, si è rivelato anche la sua :ontroindicazione. Il rischio, paventato dalla maggior parte de­ ti lavori, è che l'utilizzo di parametri di equivalenza ondivaghi, viduazione è affidata unicamente alla mediazione giudizia­ .regiudicare la certezza del diritto e generare decisioni empi­ quanto eccessivamente legate alle singolarità del caso concre­ sta ragione, una parte della dottrina aveva suggerito di affidare razione dei fattori di affinità qualitativa tra le mansioni alla con­ collettiva, facendo leva sul dato del diretto coinvolgimento del­ ali nelle dinamiche attinenti all'organizzazione del lavoro e sul­ tiore conoscenza delle singole condizioni di contesto, special­ ello aziendale (57). Una chiara eco di questa suggestione è rin­ rra proposta avanzata già nel 1985 dalla commissione lavoro del La presieduta da Luigi Mengoni - che aveva suggerito di intro­ ,. 31 maggio 20 lO, n. 13281, in Guida al Lav, 201 O, fase. 31, pago 40; Casso lO 9, IL 25897, in il civilista, 2011, 2, pago 37; Casso 2 maggio 2006, n. 10091, in rs, 2006, 5; Casso 23 mar'.lO 2005, n. 6326, in Dir. ti Giust, 2005, fase. 16, pago 26; o 2004, IL 5651, Giust. Civ. Mass, 2004, 3; Casso 15 febbraio 2003, 2328, iv~ l; Casso 6 marzo 2003, n. 3362, in Notiz. Giur. Lav, 2003, pago 438. C. ZOLI, voce Mobilità del lavoro, in Enc. Dir., Annali, V,2m2, pago 880. A. GARILLI-A. BELLAVISTA, Inwvazioni tecnologiche e Statuto dei lavoratori., op. cit., M. BROLLO-M. VENDRAMIN, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e jus va­ pag.535. 'A. GARILLI-A. BELLAV1STA., Innovazioni tecnologiche e Statuto dei lavoratori., cit~ HBRA., Mobilità introaziendale e limiti dell'art. ]3 dello statuto dei lavoratori., op. cit., [ENGONI, La cornice legale, op. cit., pago 47; F. BIANCHI D'URSO, La mobilità onz­ livalenza deDe ma:n.rioni ", op. cit., pago 117. ALESSAl"i/DRO RICCOBONO 1015 durre nel primo comma dell'art. 2103 Cod. Civ. un esplicito rinvio alla con­ trattazione collettiva per la definizione in concreto del concetto di equiva­ lenza, alla stessa stregua di quello che molti anni più tardi sarebbe diventa­ to in modello regolativo operante nel settore pubblico (58). Tuttavia, l'iniziativa non ha avuto successo, con la conseguenza che nel privato l'accertamento dell'equivalenza ha continuato ad essere rimesso al­ la giurisprudenza. Anche in questo caso, ciò non comporta che in tale valu­ tazione il giudice possa ignorare il sistema di classificazione predisposto a livello collettivo dalle parti sociali, ma solo che non vi è vincolato, e può dunque discostarsene qualora le concrete modalità di svolgimento delle mansioni non siano sovrapponibili ai rapporti di equivalenza proposti dal contratto collettivo. Emblematico di questo assetto regolativo è il principio, anch'esso di fonte giurisprudenziale" che distingue tra valenza giuridica e valenza onto­ logica delle mansioni: la prima negoziabile, in quanto pertinente alla strut­ tura della classificazione e dei trattamenti economico/normativi; la secon­ da indisponibile, in quanto fmalizzata a preservare il valore effettivo della professionalità acquisita dal lavoratore nelle vicende modificative del rap­ porto (59). In sostanza, l'art. 2103 Cod. Civ. non interferisce con il potere delle organizzazioni sindacali di modificare gli inquadramenti e la struttu­ ra del sistema di classificazione del personale, sicché l'autonomia collettiva resta sovrana nel fornire una disciplina pattizia delle qualifiche che non in­ cida sui contenuti professionali delle mansioni, ma unicamente su quello dei trattamenti economico-normativi (60). Resta invece preclusa l'introduzione di un criterio di equivalenza in­ compatibile con la nozione legale, in coerenza con la natura inderogabile (58) Cfr. CNEL, Osservazioni e proposte sulla revisione della legislazione sul rapporto di lavo­ ro, in Riv. Il. Dir. Lav., 1985, 1, pago 443. (59) SIÙ punto cfr. U. GARGIULO, SuDa definizione di equivalenza delle mansioni, cit., pago 363 e segg. In questo eontesto, la Corte di Cassazione ha più volte puntualizzato che le valutazioni espresse dalla contrattazione collettiva in materia di equivalenza fra mansioni rieonducibili ad un dato sistema di inquadramento hanno valore di indice sin­ tomatico affidabile, che tuttavia non vincola il giudiee in modo assoluto, atteso che il giudizio equivalenza presuppone che le nuove mansioni, pur se non identiche a quelle in precedenza espletate, corrispondano alla specifica competenza tecnica del dipendente, ne salvaguardino il livello professionale, non lo danneggino altrimenti nell'ambito del settore o socialmente, e siano comunque tali da consentire l'utili.zzazione del patrimonio di esperienza lavorativa acquisita nella pregressa fase del rapporto. Cfr. Casso 20 marzo 2004, n. 5651, in Giust. Civ. Mass, 2004, 3; Casso 9 aprile 1992, 11. 4314, in Riv. It. Dir. Lav_ 1993,11, pago 287, con nota di P. GHINOY; Casso 17 luglio 1998, n. 7040, iv~ 1999, 11, pago 276, con nota di M. BORZAGA. (60) Cfr. Casso lO dicembre 2009, n. 25897, cito a nt. 53; A. GARILLI-A. BELLAV1STA., Inno­ vazioni tecnologù:he e statuto dei lavoratori, cit., pago 174. ADL 4-5/2014 1016 PARTE PRIMA - SAGGI della disposizione codicistica. Si tratta, in definitiva, di una fonna di legitti­ mazione dell'autonomia sindacale diversa da quella già vista a proposito del lavoro pubblico, atteso che qui il contratto collettivo può operare in funzione di semplice integrazione di un precetto legale generico, offrendo valutazioni di carattere indicativo sui dati di tipicità ambientale registrati nei vari contesti di riferimento, che in quanto tali rimangono privi di valore vincolante. Nel prossimo futuro, tuttavia, l'assetto finora descritto sembra essere destinato a subire un forte ripensamento, sia per effetto degli interventi di aggiustamento operati dalla più recente giurisprudenza, sia per l'introdu­ zione di alcune rilevanti novità sul piano normativo, tra cui quelle contenu­ te nell'art. 8, legge n. 148 de12011, e quelle di cui all'art. 1, comma 7, letto d, del c.d. jobs act, la cui imminente approvazione, quando questo scritto era già in corso di stampa, schiude scenari inediti ed ancora troppo nebulo­ si per avanzare possibili valutazioni di impatto. Su questi aspetti si tornerà comunque nella seconda parte. CHIOSE DELG( 1. L'ar attesa di abb, tentazioni COI 2008/104/GI le contraddizi SOMMARIO: 1. - In que conducano fue turale, rischia ( in ordine alla l L'occasione è ( lega che dovre vide gli schiera centro sinistra, una scossa al . dall'altro le fo considerano in simo. Su tutti i me pagine, Bofl .secondo alcuni Senonché, tistiche sull'an< battaglia relati, ordinamento d re una causale guardare i dati delle assunziOI sunti può cont. mai più del 70 ADL 4-5/2014