Il Bigiavi_issue 2 - Italian Society for Law and Literature

Il Bigiavi
Taccuino multilingue della
SIDL - Società Italiana di Diritto e Letteratura
A Multilingual Sketchbook
of the ISLL - Italian Society for Law and
Literature
Edited by Enrico Pattaro
Issue no. 2
December 2008
This sketchbook has been named Il Bigiavi: This we did
drawing inspiration from the column “Cose lette” (Things
read), which the eminent Italian jurist and professor Walter
Bigiavi maintained in Rivista di diritto civile, a journal he
himself founded. The column distinguished itself for its
acumen, brio, erudition, and irony. A portrait of Walter
Bigiavi has been written for ISLL by Francesco Galgano and
appears in the first issue of this sketchbook. Il Bigiavi collects
commentary occasioned by publications, debates, and
discussions, and it features as well contributions that have not
been placed in the Papers section of this website. All the issues
of Il Bigiavi may be freely downloaded, the idea being that in
this way the material can more easily be disseminated.
Contributions are accepted in English or Italian, or in any
other language.
Il taccuino è stato denominato Il Bigiavi perché si
ispira alla rubrica “Cose lette” che il Prof. Walter Bigiavi,
eminente giurista italiano, teneva nella Rivista di diritto
civile da lui fondata: una rubrica che si distingueva per
competenza, acume, brio, erudizione ed ironia. Un ritratto di
Walter Bigiavi è stato scritto per la SIDL da Francesco
Galgano ed è pubblicato nel primo numero di questo taccuino.
Il Bigiavi accoglie commenti a margine di pubblicazioni,
dibattiti e discussioni, e in ogni caso contributi che non
siano destinati alla sezione Papers del presente sito. I numeri
de Il Bigiavi sono direttamente scaricabili dal sito per
favorirne la divulgazione. Si accettano contributi in
italiano, inglese ed altre lingue.
Il Bigiavi
Issue no. 2: December 2008
Issue no. 2: December 2008
Contents
L’esperienza del giurista (The jurist’s experience)
Francesco Galgano ……………………………………………………………………………… p. 4
Le aspettative della filosofia del diritto (The expectations of legal philosophy)
Luigi Lombardi Vallauri …………………………………………………………………...… p. 12
Pubblichiamo in questo numero de “Il Bigiavi” gli interventi di Francesco Galgano e di
Luigi Lombardi Vallauri sulle relazioni preliminari di Paola Mittica e Arianna Sansone al
Seminario di studi “Diritto e letteratura oggi”, tenuto a Bologna il 25 ottobre 2008, presso
la SIDL (Società Italiana di Diritto e Letteratura), CIRSFID, Università di Bologna, in
occasione della prima riunione ufficiale della Società. Le relazioni di Paola Mittica e
Arianna Sansone sono pubblicate nella sezione “Papers” del sito della SIDL
(www.lawandliterature.org).
We are publishing in this issue of Il Bigiavi two contributions—one by Francesco
Galgano and another one by Luigi Lombardi Vallauri—both of them devoted to the
introductory lectures that Paola Mittica and Arianna Sansone gave at the seminar “Law
and Literature Today,” held in Bologna on 25 October 2008 at CIRSFID, of the University
of Bologna, for the initial meeting of the Italian Society for Law and Literature (ISLL). The
introductory lectures by Paola Mittica and Arianna Sansone appear in the Papers section of
the ISLL website (www.lawandliterature.org).
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Il Bigiavi
Issue no. 2: December 2008
L’esperienza del giurista (The jurist’s experience)
Francesco Galgano
Dalle relazioni preliminari sullo «stato dell’arte» di Arianna Sansone e Maria
Paola Mittica traggo indicazioni per un mio discorso sul rapporto fra diritto e
letteratura.
Una prima indicazione riguarda il diritto nella letteratura, ossia le figure
giuridiche che compaiono nelle opere non giuridiche, bensì poetiche, narrative,
filosofiche e così via. È stato fatto da Arianna Sansone l’esempio di Omero, che
nell’Iliade descrive, sullo scudo di Achille, il processo arcaico. In questo caso la
letteratura si rivela una decisiva fonte di conoscenza del diritto. Come il processo
si svolgesse, secoli prima di Cristo, lo apprendiamo solo da Omero.
È il processo dell’età del bronzo, che è l’età delle vicende narrate nell’Iliade; e non
ci tragga in inganno Ippolito Pindemonte, nella cui traduzione si legge che «Aiace
brandiva il ferro», come fu tratto in inganno uno storico dell’economia, autore di
un saggio su L’economia nei poemi omerici, che da quella traduzione ricavò,
trionfante, la scoperta che si era già nell’età del ferro. Ciò che colpisce il giurista, e
mi riferisco al giurista del diritto odierno, è la straordinaria somiglianza di quel
processo con le forme processuali che ora, sulla base di una recente riforma
legislativa, si stanno sperimentando. Si direbbe che l’umanità abbia per millenni
ricercato invano il modello ideale di processo, per poi ritrovarlo nella più remota
antichità, alle origini della propria civiltà (o, quanto meno, della civiltà
occidentale).
Sullo scudo di Achille si sono cimentati e tuttora si cimentano legioni di studiosi,
tanto filologi quanto storici del diritto. Bisogna però dire che la letteratura in
argomento è, per molti aspetti, una sorta di museo degli orrori, giacché spesso i
filologi si mostrano indifferenti alla valenza giuridica delle loro interpretazioni,
pervenendo a conclusioni giuridicamente insostenibili, ed i giuristi, mossi da
amor di tesi, azzardano disinvolte interpretazioni dai dati testuali, filologicamente
indifendibili.
Il personaggio chiave del processo omerico è l’histor. È presente in entrambe le
fasi in cui il processo si scompone, ma è destinato a svolgere, nell’una e nell’altra,
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Issue no. 2: December 2008
funzioni diverse. Nella prima fase l’histor, a diretto contatto con le parti in lite, ne
ascolta le doglianze, le interroga, e determina così la materia del contendere. In
questa prima fase il giudice, ossia il collegio degli anziani, ancora non compare.
Comparirà solo nella seconda fase, ed in questa, sulla base della illustrazione che
l’histor fa della materia del contendere, il collegio degli anziani emetterà il suo
giudizio.
C’è un’assonanza con quello che sarà, secoli dopo, il processo dell’antica Roma,
scomposto anch’esso in due fasi, in iure e apud iudicem, fra loro divisi dalla litis
contestatio. Ma c’è, soprattutto, la già segnalata sorprendente somiglianza con gli
odierni procedimenti in materia di diritto societario e del mercato finanziario, nei
quali si abbandona il tradizionale modello processuale che vede il giudice
protagonista del processo fin dalle prime battute. Anche qui, come nel processo
descritto da Omero, il processo si divide in due fasi, la prima in assenza del
giudice, la seconda al suo cospetto. Nella prima fase le parti si scambiano le
proprie domande ed eccezioni, fino a quando una di esse non ritenga
sufficientemente determinata la materia del contendere e faccia istanza di
fissazione di udienza davanti al giudice. Interviene allora quello che potremo
definire come l’histor, ma che nel linguaggio legislativo odierno è il giudice
relatore, il quale emette un decreto che, riassunti i principali termini delle
questioni dibattute dalle parti, fissa l’udienza per la discussione e la decisione
della causa.
Ma il processo, oltre che una creazione del diritto, è anche, per chi abbia la
sventura di subirlo, un incubo, una ossessione. Ciascuno di noi può viverla sulla
propria pelle. Un processo, ha detto recentemente Giuliano Vassalli, è come un
incidente stradale: può capitare a chiunque, e quando meno ce lo si aspetta. Ne Il
processo di Franz Kafka questa vicenda ossessiva attinge l’universale: diventa un
aspetto tragico della condizione umana entro la società organizzata. Una
istituzione, creata dal diritto come garanzia di libertà dell’individuo, si traduce in
una macchina che lo annienta.
Oppure il processo è una illusione di giustizia. Il nostro Carlo Ludovico Muratori,
che da letterato aveva scritto su I difetti della giurisprudenza, volle farne materia
di una favola: anticipando Darwin, ma anticipandolo alla rovescia, aveva
immaginato un’era primordiale nella quale non l’uomo, ma la scimmia, era
sapiens. Due gatti litigano su come dividersi equamente il bottino di due diseguali
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fette di formaggio; si rivolgono ad uno scimmione, che ha fama d’essere grande
maestro del diritto, perché dirima la loro lite. Ma lo scimmione, per rendere
uguali i due pezzi di formaggio, addenta ora l’uno, ora l’altro, e ripete più volte
l’operazione, finché della materia del contendere resta ben poco. «Se tali sono le
bilance della Giustizia», protestano i gatti, «tutti e due noi avremo alla fine la
sentenza contro», e si riprendono quel poco che resta per mangiarselo in pace.
*
*
*
Il concetto fondamentale del diritto è il contratto. A questo si lega, in letteratura,
un’altra angoscia dell’uomo. Da esso trae origine la umana diffidenza verso
l’uomo di legge. La si ritrova nella favolistica medioevale, assurge ad arte somma
nel Faust di Wolfgang Goethe. Il giurista gode della complicità del Maligno: di
che cosa il Maligno si serve per catturare l’anima dei mortali, se non del contratto,
che è il ferro del mestiere del giurista?
Al tempo della Riforma circolava in Europa un triste detto: Juristen böse
Christen, ja Diabolisten. Si spiega perché la gente comune diffidi dell’uomo di
legge come davanti alle tentazioni del Demonio. E perché William Shakespeare ,
nell’Enrico IV, abbia sentito il bisogno di liberarsene una volta per tutte: «per
prima cosa dobbiamo uccidere tutti i giuristi». Gli avrebbe fatto seguito, ai nostri
giorni, la letteratura umoristica americana. Ne è saggio esemplare il libro di John
M. Brailler, Giuristi e altri rettili (il Maligno, spesso, assume le sembianze di un
serpente). E c’è una evocazione quasi testuale in Nashville, il film di Robert
Altman: la campagna elettorale per la presidenza degli Stati Uniti è
accompagnata dalla voce di un altoparlante che urla: «cacceremo i giuristi da
Washington».
Alla letteratura si può aggiungere la pittura: il giurista compare nella Danza
macabra di Hans Holbein, che dipinge in Svizzera nel XVI secolo: potrà salvarsi
dalla dannazione, se il vero dirà e il falso tacerà.
Il contratto è al centro nel pensiero dei filosofi, da Epicuro ai moderni. È il
fondamento della umana convivenza: il symbolon tou sunferontos di Epicuro; il
contratto sociale di Locke, di Hobbes e di Rousseau, fino al neo-contrattualismo
di John Ralws. A Locke oggi viene persino rimproverato il «perversivo» impiego
delle categorie giuridiche. Oltre che di contratto parla di pactum, che definisce
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subjectionis, in forza del quale i singoli si assoggettano alla volontà della
maggioranza; e parla anche di pactum societatis, qualificandone l’effetto come
una incorporation, con un concetto che nel lessico giuridico inglese designa
l’erezione di una company al rango di persona giuridica. E utilizza un’altra
categoria giuridica quando introduce, fra governati e governanti, la figura del
trust, sicché la maggioranza, al pari di un trustee, deve agire per l’intera
collettività, concepita come il beneficiary del trust. L’abuso della maggioranza è
breach of trust, inadempimento contrattuale, che giustifica la resistenza della
minoranza alla volontà dei più.
*
*
*
Muterò ora prospettiva: dal diritto nella letteratura alla letteratura nel diritto ,
che è una seconda indicazione tratta dalle relazioni introduttive.
Lo scrivere di diritto è letteratura? È, si può obiettare, solo letteratura tecnica, al
pari della letteratura medica o di quella ingegneristica e così via. È letteratura
destinata agli addetti ai lavori, comunicazione interna ai cultori della disciplina.
Le si richiede, questo si, estrema precisione concettuale, chiarezza espositiva, ma
non pregio letterario.
Avanzo subito una replica: i concetti del diritto non sono concetti descrittivi, ma
sono concetti persuasivi: non debbono solo esporre, debbono soprattutto
convincere. Per dirla in una parola: non siamo, noi giuristi, solo i nipoti di
Ulpiano; siamo anche nipoti di Cicerone, che è rimasto modello sommo di stile
letterario.
Anche nell’età di mezzo, del resto, le scuole di diritto si sono confuse con le scuole
di retorica. E grandi maestri di quell’epoca insegnavano il diritto tenendo cattedre
di retorica. Se oggi non si parla più di retorica, è perché si preferisce altra
locuzione, si parla piuttosto di scienza dell’argomentazione. Ma che cosa è stato
Francesco Carnelutti, cioè il più celebrato giurista italiano del Novecento, se non
un grande retore? E si torni alle pagine di altro grande maestro di quel tempo,
alla prosa piana e accattivante di Walter Bigiavi, che al fermo rigore logico sapeva
unire, per convincere, le armi dell’arguzia e della satira.
L’ammaestramento di Plauto, «castigat ridendo mores», e la sua variante
moderna, «vi seppellirò con una risata», è raccolto nella letteratura giuridica più
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che nelle altre letterature che definiamo tecniche. Il Serio e faceto nella
giurisprudenza di Rudolf von Jhering ne è stato il massimo esempio; e persino
l’esegesi del diritto romano può essere materia di godibilissime polemiche, come
dimostrò un memorabile saggio polemico del romanista Silvio Perozzi, apparso
negli anni venti nella Rivista di diritto commerciale. A mia volta, se mi si
consente di citare me stesso, mi sono misurato con queste armi in Tutto il
rovescio del diritto. Ci sono cose serie, e anzi tremendamente serie, che non
possono essere altrimenti dette, o non possono essere dette con altrettanta
efficacia, se non con l’arguzia.
Se poi volgiamo lo sguardo, a tutto campo, alle altre letterature cosiddette
tecniche, abbiamo talvolta motivo di ricrederci circa i loro asseriti limiti.
L’interpretazione dei sogni di Sigmund Freud, oltre che fondazione di una nuova
terapia medica, è grande letteratura, senza aggettivi. Ma voglio ricordare anche lo
stupore suscitatomi da un testo scientifico nel quale, nel corso di una causa nella
quale si discuteva dei danni cagionati da una tempesta di vento, ebbi occasione di
imbattermi. Erano le pagine di un trattato di fisica del vento, nelle quali, con rara
ricercatezza lessicale, si classificavano le diverse velocità del vento a seconda degli
effetti provocati sulle foglie delle più varie specie arboree. Quelle pagine avevano
il fascino della poesia.
*
*
*
Una terza indicazione che ho colto nelle relazioni introduttive riguarda il rapporto
fra la cultura giuridica e le altre culture.
Il diritto può essere poesia, come in Omero; può servire alla filosofia, come per
Locke. Ma quanto, al di là di simili singoli casi, il diritto può dirsi presente negli
uomini di cultura diversi dai giuristi? L’impressione che se ne ricava è desolante.
Si provi a consultare, nei dizionari della lingua italiana, i lemmi corrispondenti a
concetti giuridici. C’è da restarne sconcertati. Mi cadde l’occhio, in un reputato
dizionario, sulla voce cambiale. Ebbene la cambiale, che fu geniale invenzione,
alla fine del Seicento, di Giuseppe Casaregis, è la reificazione del credito, lo
strumento che permette la circolazione della ricchezza futura come ricchezza
presente: un potente fattore, in sé considerata, dello sviluppo economico; ma
anche la base sulla quale sono stati costruiti, in progresso di tempo, tutti gli
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strumenti dell’economia finanziaria, dai titoli del debito pubblico alle moderne
cartolarizzazioni, fino ai derivati finanziari. Ma quella voce cambiale era una
ignobile cialtronata. Corrispondeva all’idea che della cambiale può avere il più
sprovveduto analfabeta.
In genere, le trasformazioni del diritto sono considerate dalle altre culture come
l’inerte riflesso delle trasformazioni economiche, sociali e così via. Più marxiste di
Marx, esse concepiscono il diritto come mera sovrastruttura. Oso controbattere
che il diritto è, esso stesso, un fattore propulsivo dello sviluppo storico, e ripeto
qui l’esempio che sono solito addurre. Si riferisce a quella profonda
trasformazione sociale cui gli storici danno il nome di Rivoluzione francese.
Molti pensano, ingenuamente, che a decapitare la nobiltà francese sia stata la
ghigliottina del '92. Ingenuità davvero colombina: l'invenzione del dottor
Guillotin servì solo a tagliare la testa di alcune migliaia di aristocratici, non certo
a stroncare l’aristocrazia. Il vero patibolo fu eretto nel 1804, occultato sotto le
cartacee sembianze del code Napoléon. La sentenza di morte fu eseguita, senza
rullar di tamburi, da queste dieci parole dell’art. 742: «l’eredità si divide in parti
uguali fra i discendenti». Altro che ghigliottina: nel giro di alcune generazioni
queste scarne parole frantumarono le proprietà nobiliari, distrussero per sempre
le basi materiali del potere aristocratico, aprirono alla borghesia l’accesso alla
proprietà delle risorse, la consacrarono come nuova classe dominante. Chi
descrive la Rivoluzione francese come presa violenta del potere racconta favole: la
Rivoluzione francese, la vera Rivoluzione, non fu opera di Robespierre, ma di
Pothier; fu il prodotto della forza possente delle parole del diritto.
Prevedo naturalmente una obiezione. A cambiare radicalmente la società francese
e, anzi, l’intera società europea, mi si opporrà, non furono le parole del diritto, ma
fu, prima ancora di esse, l’égalité predicata dall’Illuminismo, che il codice civile si
limitò ad applicare al diritto successorio; oppure che fu il genio politico di
Napoleone, che con la codificazione civile seppe tradurre in azione rivoluzionaria
la filosofia dell’Illuminismo. Senza Napoleone, Pothier non avrebbe avuto modo
di passare alla storia. Pongo però un interrogativo: senza Pothier che cosa
avrebbe fatto Napoleone, al di fuori delle sue effimere conquiste militari? Nulla
gli è sopravvissuto fuorché il suo code, tuttora in vigore.
Uno storico ha scritto una storia di Francia nel XIX secolo senza sentire mai il
bisogno di menzionare, neppure una volta, Napoleone Bonaparte: voleva
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dimostrare che, sul lungo periodo, le gesta dei condottieri non lasciano traccia.
Aveva ragione solo in parte. Dopo la morte del grande despota hanno fruttificato
le sue opere e, fra questo, il suo code civil.
Ritorno al discorso sul rapporto fra le culture facendo, infine, il caso di un grande
erudito che è, al tempo stesso, un celebre romanziere, noto in tutto il mondo. È
anche il fondatore di una nuova scienza, quella della semiotica, per apprendere la
quale sono accorsi alla sua scuola giovani da ogni angolo della Terra. Ho
disegnato, questo è evidente, l’identikit di Umberto Eco. Orbene, anni or sono mi
sono sentito rivolgere da lui questa domanda: «Ma è vero che la Repubblica di
San Marino è un paese di common law?».
Si può, dunque, sfiorare l’onniscienza e, tuttavia, legittimamente ignorare che
altro è il diritto comune, ossia il diritto romano vissuto per secoli nel cuore
dell’Europa continentale, oggi sopravvissuto solo in quella minuscola Repubblica,
altro il common law, sorto oltre Manica e propagato al di là degli oceani
dall’Impero britannico, dal Nord-America all’Australia. Al sapere, questa è la
verità, sono subentrati i saperi, l’uno separato dagli altri. I saperi altrui sono
curiosità da Settimana enigmistica.
*
*
*
L’ultima suggestione che le relazioni introduttive mi hanno suscitato può avere
per titolo il giurista letterato oltre il diritto.
Alludo ora ai giuristi che hanno utilizzato la loro penna, affinata dallo scrivere di
diritto, per dedicarsi a tutt’altro genere di letteratura. Andando ultra crepidam, si
sono messi a scrivere romanzi. Non so quale moto dell’animo li abbia spinti e
tanto. Qualcuno ha insinuato che, delusi dalla scarsa risonanza delle loro opere
giuridiche presso il grande pubblico, abbiamo ricercato altrimenti la fama che
veniva loro negata. Altri hanno supposto che, per la loro possente capacità
espressiva, il diritto si era rivelato una camicia troppo stretta.
Il caso più celebre è, nel nostro tempo, quello di Salvatore Satta, autore di Il
giorno del giudizio, romanzo di grande successo di critica e di pubblico, collocato
ai vertici della narrativa italiana del secolo Novecento.
La storia di questo romanzo, ignota ai più, merita d’essere raccontata. Satta, in
verità, lo aveva scritto per sé, non per il pubblico; non ne aveva fatto parola con
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nessuno. Aveva riposto il manoscritto in fondo ad un cassetto, dove la moglie lo
trovò dopo la sua morte. Essendo la Cedam di Padova l’editore delle opere del
marito, la vedova consegnò ad essa il manoscritto, perché lo pubblicasse. La
Cedam esitò, trattandosi di un romanzo, genere estraneo alla sua attività
editoriale. Ma poi, per riguardo alla memoria di un suo importante autore, lo
pubblicò. Ne vendette poche copie, ma quel tanto che bastarono perché una copia
pervenisse nelle mani di Adelphi, che ne fece il debito lancio. La Cedam non si era
doluta della propria operazione in perdita; non si dolse, come sarebbe stato suo
diritto, della violazione del copyright.
Cito a mente altri casi. Franco Cordero, professore di procedura penale, ha scritto
una serie nutrita di romanzi: Genus, Le masche, Pavona, Viene il Re, L’Opera;
Arturo Carlo Jemolo, nato per i suoi studi in tema di rapporti fra Stato e Chiesa,
ha scritto un romanzo giallo, Scherzo di ferragosto, che mi colpì nel 1983,
quando apparse, per la perfetta tecnica giallistica Pier Giusto Jaeger, apprezzato
studioso di diritto commerciale, ha dato alle stampe Federico II di Borbone
ultimo re di Napoli. Ora hanno grande successo i romanzi di Alexander McCall
Smith, che è professore di dritto penale a Edimburgo. Esordì con Il club dei
filosofi dilettanti; gli ultimi suoi romanzi sono Le lacrime della giraffa e L’uso
sapiente delle buone maniere. Il più giovane nella schiera dei giuristi romanzieri
è Giovanni Iudica, autore di Il principe dei musici, Carlo Gesualdo da Venosa,
Orfeo barocco, Il pittore e la pulzella. Bisogna dire che, nell’opera narrativa di
tutti questi giuristi, non c’è alcun nesso apparente con il diritto. Nessun potrebbe
supporre, leggendoli, che essa è opera di uomini di legge.
Dove risieda, nel caso dei giuristi romanzieri, il rapporto fra il diritto e la
letteratura, è interrogativo carico di mistero. Qui non si tratta, si badi bene, dei
tanti che, intrapresi gli studi del diritto, li hanno poi abbandonati per dedicarsi
alla letteratura, bensì di professionisti del diritto, che tali sono rimasti, ma che al
mestiere del giurista hanno alternato l’opera di narratori. Si attende una risposta
a questo interrogativo da quanti, come Arianna Sansone e Maria Paola Mittica,
stanno costruendo Diritto e letteratura come disciplina a se stante, dotata di un
proprio metodo d’indagine. Azzardo un’ipotesi: è una questione di cromosomi; la
risposta sta nel fatto, sopra segnalato, che non siano solo nipoti di Ulpiano,
maestro di diritto, ma anche nipoti di Cicerone, maestro di bello scrivere.
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Le aspettative della filosofia del diritto
(The expectations of legal philosophy)
Luigi Lombardi Vallauri
0. Il thaumázein
Ogni volta che “prendo la parola” mi trovo immerso nello sveglio stupore che
aggregati di materia cosmica – i piccoli cavolfiori di carne speciale intrisa di
sangue che chiamiamo cervelli umani – trasformino ciechi eventi materiali,
vibrazioni e processi elettromagnetici... in concetti coscienti! trasformazione
alchemica e più che alchemica, incomprensibile allo stesso cervello che la compie
e che, se è un cervello neuroscienziato cognitivo, la studia!
1. Io
Desidero che sappiate con chi avete a che fare. Io sono uno scrittore mancato.
Ventenne, le due vocazioni rivali che mi si disputavano erano il missionario
gesuita e lo scrittore. Nel 1960, in una camera di pensionato a Göttingen, ho
ricevuto, senza aver letto Thomas Mann, la visita del Tentatore. Che mi ha
“sussurrato”: se vuoi diventare scrittore devi dormire con la prostituta, devi
buttare via il Pierino di buona famiglia professorale e cattolica, devi compiere il
peccato mortale (a quell’epoca — vedi Denzinger — anche il bacio senza
escalation era peccato mortale), devi lasciare la borghesia, metterti uno zaino
sulle spalle e perderti nel mondo. Io ho fatto il gran rifiuto, ho scelto benpensanza
professorato e famiglia... ed eccomi qua: ordinario di filosofia del diritto, nonno
numeroso, all that sort of things. Addio santità o genialità (genio giuridico è
contradictio in adiecto). Un po’ mi consola (non dell’essere nonno, quella è
felicità) pensare che quando una volta ho detto, in un piccolo gruppo di giuristi
tra cui Kunkel e Wieacker, “jeder gute Jurist ist immer ein misslungenes Was
Anderes”, “ogni giurista bravo è sempre un mancato Qualcos’Altro”, ho ottenuto
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unanimi consensi. Forse sì, forse solo chi non è nato solo giurista può essere un
buon giurista, e allora anch’io potrei illudermi...
Ma veniamo al tema. Quando Enrico Pattaro mi ha reclutato per oggi, il
tema che mi aveva dato era “Cosa mi aspetto da Diritto e Letteratura”. Poi, ligio a
un qualche Braghettone interiore, ha mitigato: “Le aspettative della filosofia del
diritto”. Io però avevo preso sul serio la prima, terribile domanda, il “Cosa mi
aspetto”! Terribile, da bambini! Ed ecco che in uno dei due crepuscoli veggenti
ben noti alla psicospiritualità indiana, l’addormentamento o il risveglio, mi trovo
lì in letto al buio con gli occhi sbarrati: cosa mi aspetto? e ho risposto come se
fossi ancora piccolo, in modo delirante.
“Cosa mi aspetto” dalla Vita? Beh è chiaro, l’infinito. La felicità, l’amore, la
genialità riconosciuta, la vita eterna... Una sera di quest’anno ero nel mio studio
con Jacopo, nipotino di quattro anni, dolce, assennato, e c’era lì un cranio di
camoscio trovato in montagna e lui mi ha chiesto cos’era e io gliel’ho spiegato e
battendo dei colpetti sulla mia testa gli ho detto anche noi sotto la pelle siamo
duri e un giorno diventeremo così, e lui è scoppiato a piangere “io non volevo
morire!”. Non “io non voglio”, ha detto “io non volevo morire”, all’imperfetto, non
erano questi i patti, non era questo che mi aspettavo, quell’imperfetto mi ha
straziato, e lui ha pianto tutta la sera e noi non sapevamo consolarlo, perché come
consoli un bambino che scopre il suo destino di morte? E già mio figlio Stefano,
anche lui a quattro anni (lo trovate nel Corso di filosofia del diritto), aveva
gridato “io non vòio essere morto!”. Questa sì è la risposta al “Cosa mi aspetto”: lo
struggente, indimenticabile “immaginar” (il “caro immaginar”, il “confidente
immaginar”) delle Rimembranze di Leopardi, il “mot d’enfant” che, dice Péguy,
lascia sbigottiti, straniti, i grandi, gli “hommes à table”... due testi che non posso
rileggere senza un inizio di piangere, vai a sapere perché.
E “cosa mi aspetto” dal Diritto? Beh è chiaro: una società di perfetta
giustizia. E dalla Letteratura? Beh è chiaro: il tripudio di Tutti i possibili mondi. Il
trionfo della fantasia più scatenata e al tempo stesso più smaliziata... l’armonia la
più difficile, quella conquistata sul groviglio, sul caos... Letteratura è, e deve
essere,
la
Versatile,
l’ininventariabile,
la
contorsionista
assoluta
fino
all’autoloquio... Io, se scrivevo, avrei chiesto al libro più o meno lo stesso che alla
vita: sarebbe stato il libro-vita alla Proust o alla Musil, non una serie di libricomposizione alla Thomas Mann ma un unico Tutto-quello-che-avevo-da-dire,
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probabilmente un romanzo non narrativo trapunto di liriche, un libro-io protesta
contro il destino umano di morte anziché di non essere, l’equivalente prolisso di
quel grido di Jacopo “io non volevo morire”. Forse ho fatto bene a tradire la
letteratura, forse non mi ci potevo arrischiare per troppa consumazione, per
troppo struggimento. Sempre intorno a quei tali vent’anni ho avuto una specie di
seborrea nervosa e il professore dermatologo mi ha erogato una delle frasi più
importanti della mia vita: “si ricordi Lombardi che il mondo è dei nervosi”. Chissà
cosa succedeva se incoraggiato da lui non mi tiravo indietro... ma ormai le cose
sono andate come sono andate. E oggi la pulsione letteraria sembra svaporata: la
letteratura forgiativa e lo stesso leggere letteratura sembrano come sovrastati dal
puro patire la vita, la passività-patimento sembra più vera, scolora, svuota
l’ipotesi di attività.
E allora “cosa mi aspetto” da Diritto e Letteratura? Beh è chiaro: una società
di perfetta giustizia con dentro il fiorire di tutti i possibili mondi.
2. Il giurista
Ma finite le cose deliranti veniamo alle cose mitigate, al cosa può aspettarsi non
un io, ma la filosofia del diritto. Qui ci si deve fare disciplinati, disciplinari; anche
se chiaramente nessuno è “la” filosofia del diritto. Distinguerò le aspettative del
filosofo del diritto che parla a nome del giurista e quelle del filosofo del diritto che
parla in nome specificamente della filosofia del diritto. E più o meno manterrò la
distinzione standard tra Diritto nella Letteratura (d’ora in poi “Diritto nella”) e
Diritto come Letteratura (d’ora in poi “Diritto come”). Nessuna di queste
distinzioni
o
dicotomie
è
vangelo.
Inoltre,
i
miei
risultati
sono
primimpressionistici e confusionali; anche se ordinati coi numeretti non hanno
nulla di sistematico; per un’esposizione organica rinvio ai veri specialisti e
segnatamente al libro della nostra gentile introduttrice Arianna Sansone.
2.1. “Diritto nella”
Allora: cosa può aspettarsi il giurista da “D nella”. Con giurista intendo in primo
piano il consulente, il giudice, lo studioso; e in secondo piano, ma non
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trascurabilmente, anche il legislatore. Infatti da un lato l’ambiguità semantica e
soprattutto la vaghezza casistica della norma impongono quasi sempre all’esperto
di intervenire interpretativamente (vedi Huber e il suo articolo 1) come se fosse
legislatore, cioè filosofico-sociologicamente; e d’altra parte il legislatore non può
non essere anche giurista e perfino teorico del diritto, perché non ha senso che
faccia una legge se ce n’è già una uguale e forse non ha nemmeno senso che faccia
una nuova legge se una delle molte logicamente possibili interpretazioni della
vecchia ha ottenuto un grado di effettività che ne fa la norma reale e questa
norma è quella che a lui va bene: insomma deve sia conoscere il ventaglio di
norme giuridico-positivamente plausibili chiamato diritto, sia avere una sua
teoria della vigenza, scegliendo se dare il primato alla validità formale o
all’effettività (io gli consiglierei un vigile realismo giuridico).
2.1.1. Il giurista così inteso, cioè consapevole della propria ineludibile
libertà/politicità, può aspettarsi dalla letteratura quello che può aspettarsi dalla
filosofia: e cioè tanta filosofia “del” diritto e tanta filosofia “per il” diritto (spiego
dopo cosa voglio dire). Senza malizia: un grande scrittore magari è più
interessante filosofo di un collega Jus 20. Qui può inserirsi il discorso, che molto
approvo, sulla po-ethics, sulla letteratura come “ethical discourse”; io anzi
sostengo a volte che la migliore etica è proprio una poetica, che l’essenziale o il
culminante in etica è la poeticizzazione dell’esistenza. Forse il migliore esperto in
etica è il capace di licenza etica proprio come il migliore esperto in grammatica e
metrica è il capace di licenza poetica; la buona licenza sta al di là, non al di qua
della norma, e quindi ben venga la poethics (mi sono preso la licenza linguistica
di trasformare in un singolare femminile un plurale neutro).
2.1.2. In secondo luogo il giurista può aspettarsi da “D nella” (e comunque dalla
letteratura
anche
senza
diritto
dentro)
ovviamente
cultura
umanistica:
raffinatezza di parola e di scrittura, nobiltà di comportamento, di animo e di
intelletto: stile. È un superfluo, lo stile? Più no che sì. In una città ideale
sarebbero normali i litiganti gentiluomini, il padrone di casa che insiste con
l’inquilino per ridurgli il fitto e l’inquilino irremovibile nel chiederne l’aumento;
ma anche nella città reale sarebbero desiderabili avvocati gentiluomini: ci sono
comparse avvocatesche, tese a noircir l’avversario, di una volgarità estetica,
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culturale, civile, morale da fare vergogna. “Ein guter Jurist ist immer auch ein
gutes Was Anderes”. Il cittadino ha diritto a un giurista non-solo-giurista, a un
giurista colto.
2.1.3. Il cittadino può aspettarsi dal giurista letterariamente colto (e quindi il
giurista deve trarre da “D nella”) conoscenza di vita, comprensione esistenziale,
psicologica e sociale del caso concreto, consapevolezza degli interessi e valori in
gioco (Interessenjurisprudenz, wertende Jurisprudenz): esattamente il contrario
della Weltfremdheit, della estraneità al mondo, della separatezza autoreferenziale
già lamentata dal Freirecht e segnatamente dal “profeta di Karlsruhe” Fuchs agli
inizi del Novecento. Qui si profila (secondo me, felicemente) prossimità tra il
diritto e la mediazione, la conciliazione, la giustizia senza processo, la risoluzione
alternativa delle controversie che da alcuni decenni rivaleggia con l’informatica
giuridica, per opposta via, nel mandare tendenzialmente a casa il giurista classico.
“D nella” può illuminare il giurista sulle premesse e sulle conseguenze dei suoi
pareri, delle sue decisioni; su cosa succede all’uomo (e ai, teoricamente non
responsabili, familiari dell’uomo!) processato, giudicato, perdente, condannato,
imprigionato. Penso, per esempio, alla letteratura e al cinema sul carcere e a miei
ex-studenti giudici che mi raccontavano di avere mandato in prigione non so
quanti imputati in un pomeriggio e di non avere mai visitato una prigione. “D
nella” darebbe al giudice più comprensione degli uomini giudicati sia prima che
durante e che dopo il giudizio. Il cittadino ha diritto a un giudice humane più
ancora che human: gli automi giuridici, se fatti bene, mi stanno simpatici, quindi
mi sembra importante che il giudice sia, quasi più che tassonomicamente,
“umanamente” umano; oggi il cittadino ha diritto a Pierini vincitori di concorso
in virtù di memoria infallibile e prosa curial-rassicurante.
2.1.4. “D nella” può donare al giurista visione di sé con occhi esterni, voglio dire
esterni all’endocosmo tutto colleghi in cui può finire rannicchiato come in un
ghetto o in un profilattico. Gli occorre una giusritrattistica. Il cittadino ha diritto a
giuristi consapevolizzati (ma è pensabile un diritto a genii?) da sempre nuovi
Daumier.
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2.1.5. Il giurista, cominciando questa volta dal legislatore, può attendersi, e deve
trarre, da “D nella” una provvida esaltazione dei sentimenti giuridici più nobili,
delle emozioni giuridiche alte, generose (sacro sdegno per l’ingiustizia compreso).
Non di sola razionalità vive l’uomo. O meglio: non di solo raziocinio vive la
razionalità. Chesterton ha detto che il pazzo non è quello che ha perduto la
ragione ma quello che ha perduto tutto eccetto la ragione. L’uomo razionale non è
il frigido, il senza cuore, il senza emozioni: è quello che ha il cuore al posto giusto
e le emozioni giuste, cioè approvate dall’esperienza e dalla ragione. Scarseggia,
nella filosofia del diritto professionale, lo studio delle giuste emozioni giuridiche.
Il cittadino ha diritto a giuristi appassionati.
2.1.6. Supersemplificando tutto 2.1: il giurista può attendersi (e deve trarre) da “D
nella” buone descrizioni di fatti e buone descrizioni di valori.
2.2. “D come”
Anche qui reagisco per prime impressioni, lasciando la sistematica agli specialisti
e al lavoro che resta da fare.
2.2.1. Mi aspetterei, nel giurista letterato di cui sopra, il superamento del
giuridichese: la caduta dei vecchiumi (il “congresso carnale” al posto del “fare
sesso”), delle mistificazioni pseudologiche o pseudosociologiche (i “non-èpertanto-chi-non-veda-che”), delle frasi a forma di intestino tenue o di verme
solitario
(il
“Bandwurmstil”
dei
tedeschi),
dei
nulliloquii
dogmatici
begriffsjuristisch (che dalla civilistica bersaglio degli Jhering e degli Heck si sono
estesi alla “dottrina” del diritto amministrativo), delle pseudo-aristotelicizzazioni
nobilitanti la grigia materia pratica e tutto questo genere di cose. Il giurista non
può non usare termini tecnici (anche se io non mi sono del tutto ripreso dal mio
giovanile choc da usucapione: è incredibile, “usucapione”!), ma in tutto il resto
dovrebbe parlare e ragionare come l’“honnête homme” di Pascal e di Molière,
anche tra i giuristi allignano le “précieuses ridicules” e le “femmes savantes”.
Senza contare che il giuridichese è anche loscamente profittevole, perché
ammanta di pseudoprestigio, e dunque di potere tecnico in senso deteriore chi lo
parla.
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(L’accenno alle précieuses mi induce ad aggiungere, per giustizia, che esiste
anche il letteratese o letterariese: l’ho appreso da discussioni di tesi in Facoltà di
Lettere con frasi che erano la linea più lunga tra determinati punti, o da incontri
tra poetesse dove ognuna incensava all’altra il di lei “canto”, o ancora dalla lettura
terrificante di critici letterari, artistici, musicali. Flaubert diceva che lo scrittore
dovrebbe formarsi sul codice Napoleone).
2.2.2. La frequentazione di “D come” non può non educare il giurista alla
comprensione e al buon uso dei propri, ben distinti, generi letterari. Con tutto che
sono animalista militante e vegetariano, la pur giusta e meritoria riscrittura 1993
dell’articolo 727 del codice penale mi sembra verbosa. Invece la narrazione del
fatto da parte del soggetto interessato può e forse deve avvenire in forme anche
inesperte e profuse, specialmente se quel soggetto proviene da subculture o da
culture altre; il Sachverhalt non deve prematuramente e sommariamente
trasformarsi in fattispecie tipica (Tatbestand): qui un giurista esperto in
narrazioni può rendere migliore giustizia.
2.2.3. La cultura letteraria non può che giovare alla scienza della legislazione,
all’interpretazione delle norme e all’argomentazione; fermo restando che anche
qui lo scrittore e il critico possono apprendere cose utili dal giurista.
2.2.4. La reciproca frequentazione non può non approfondire, nel giurista e nel
letterato, la comprensione del lavoro comune fatto con strumenti diversi, con un
articolo di Costituzione o con un La capanna dello zio Tom: costituente e
romanziere, legislatore e poeta (ho in mente la bellissima raccolta Macello di
Ivano Ferrari) possono sentirsi affratellati nell’edificazione di un approvabile
ethos condiviso, di una coscienza comunitaria, di un’opinione pubblica
illuminata. Sono entrambi educatori, entrambi artisti del persuadere. Ma ognuno
dei due deve rispettare l’ontologia del mezzo che ha a disposizione.
2.2.5. Inserirei qui anche lo studio, soprattutto lessicografico, della lingua
giuridica. Il diritto, oltre che letteratura, è appunto lingua. Mi è dispiaciuto
quando il CNR ha lasciato cadere l’opera del Vocabolario giuridico italiano.
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3. Il filosofo del diritto
Sorvolo il baratro dei rapporti tra filosofia e letteratura, vasto e profondo quanto
quello dei rapporti tra filosofia e scienza, ma non senza accorgermi che si
potrebbe creare qualcosa come un “Philosophy and Literature” (“in”, “as”, “of”)
assai speculare a “Law and Literature”, con esiti altamente interessanti. E
propongo di tripartire, artigianalmente, la filosofia del diritto in filosofia “del”,
“per il” e “dal” diritto. La prima, centrale e classica, pensa l’esperienza giuridica in
categorie teorico-generali e da prospettive filosofiche generali, la seconda critica
assiologicamente il diritto conditum e fonda assiologicamente proposte di ius
condendum, la terza usa il diritto, l’esperienza giuridica, come base attendibile
per filosofare sull’uomo, per fare filosofia generale. Ciò posto, riprendo la
bipartizione “D nella” e “D come” letteratura.
3.1. “D nella”
3.1.1. Il filosofo “del” e il filosofo “per il” diritto possono, come i colleghi giuristi,
aspettarsi dalla letteratura anzitutto e semplicemente tanta filosofia (vedi 2.1.1).
Sarà una filosofia forse più chiaroscurale, meno tutta-d’-un-pezzo di quella dei
filosofi; anche perché lo scrittore può accettare di più i sentimenti, e disponendo
di tutti i personaggi che vuole può ammettere pienamente la contraddizione. Io
un tempo pensavo che i filosofi, come gli scienziati, dovessero tendenzialmente
dire tutti la stessa cosa e gli scrittori potessero sbizzarrirsi a dire le cose più
diverse. Poi invece mi è sembrato di accorgermi che gli scrittori dicono molto di
più la stessa cosa che i filosofi, perché possono esprimere l’uomo come groviglio e
non come sistema, come complessità e non come schema appeso a qualche
superprincipio. Risultato, i ritratti filosofici del mondo sono più divergenti (e
spesso più strani! penso a san Tommaso o a Hegel... ) dei ritratti letterari.
3.1.2. La filosofia “dal” diritto può aspettarsi molta buona filosofia generale da
ogni buona descrizione letteraria del diritto. Mentre è spesso vero che “les
intellectuels sont légers”, il diritto, lui, è un intellettuale pesante: dice sull’uomo e
sulla situazione dell’uomo nel mondo cose collaudate, plurisecolari, spesso
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pluriculturali. Chi narra il diritto narra anche l’uomo che il diritto narra. Il diritto
ha una sua antropologia, non esaltante ma meritevole di attenta considerazione.
Chi conosce l’uomo capisce il diritto; ma anche, in senso inverso: chi capisce il
diritto conosce l’uomo meglio di chi il diritto non lo conosce o non lo capisce. È
un progetto sensato quello di conoscere l’uomo anche attraverso il contributo del
filosofo generale prof. Diritto.
3.1.3. Forse “D nella” (o, globalmente, “D e L”) può essere un salutare antidoto
contro l’informaticismo giuridico, intendo l’invasamento per l’informatica
giuridica. La letteratura è un po’ l’antitesi (spero non hegeliana) dell’informatica.
Forse perché, come dicevo all’inizio, è la suprema Versatile, la suprema
contorsionista, la letteratura nel suo insieme — dal romanzo al sonetto,
dall’aforisma al melodramma, dalla rima al cinema — sembra una delle attività
umane meno simulabili/programmabili (eccetto, ovviamente, la produzione in
serie di bestseller o di telenovelas). Trovo divertente lodare un’entità che sta
all’informatica più o meno come l’antimateria alla materia proprio in un
altoluogo dell’informatica; ma Musil in qualche luogo si lascia definire la filosofia
come un segretariato generale della precisione e dell’anima, definizione che molto
approvo perché non apprezzo né le filosofie della precisione senz’anima né quelle
dell’anima senza precisione; e allora trovo, anzi, bello e congruo che proprio Via
Galliera Tre, noto altoluogo di diritto-e-informatica, diventi anche altoluogo di
diritto-e-letteratura.
3.1.4. Molto spesso il diritto (per esempio lo ius belli, cioè il diritto che regola le
carneficine di Stato, o il biodiritto, cioè il diritto che regola questioni di vita e di
morte animal-umane e animal-animali) incontra paradossi e scelte tragiche. Beh,
la letteratura è un esperto in tragedia, che molta può insegnarne al grande
partner come molta impararne da lui.
3.2. “D come”
3.2.1. La filosofia “del” diritto può imparare molto dalla critica letteraria in tema
di interpretazione. Questo aspetto è ben noto e, del resto, evidente. L’ermeneutica
giuridica è superesperta nel trattamento della vaghezza casistica, ma può molto
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affinarsi, frequentando l’allusivo-evocativo letterario, nel trattamento della
polivalenza semantica.
3.2.2. Sviluppando la consapevolezza del “D come”, il filosofo del diritto può
meglio pensare la norma giuridica non solo come comando munito di sanzione,
come regola sull’uso della forza, ma anche come parola volta a persuadere, come
strumento retorico in senso buono, edificatore di un approvabile ethos condiviso
(vedi 2.2.3). Le filosofie del diritto positivo sono in genere un po’ troppo forziste o
forzute, un po’ troppo imperativiste, fanno dipendere l’effettività un po’ troppo
dall’efficienza della coercizione. Non di sola obbedienza obtorto collo vive l’homo
iuridicus.
3.2.3. Risalendo verso le sorgenti del Gange la valle di Gangotri nel tardo luglio
2002, cioè poco prima del compleanno di Siva, non ho incontrato un solo divieto
giuridico tra i fitti incentivi poetici a non superare i limiti di velocità. Ne
riproduco alcuni:
Road is hilly
Don’t drive silly
This is not rally or race
Drive with grace
Mountain is a pleasure
Drive with leisure
No race nor rally
Enjoy the valley
Speed thrills
But kills
C’erano anche acrostici che univano arte della parola e arte figurativa:
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A
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lways
lert
void
ccident
D
on’t mix
rink with
rive
E non mancavano sensate esortazioni in prosa:
Life is a journey
Complete it
Don’t drive hurry
Enjoy the splendoar (sic)
Of the Himalayas
Forse è un po’ naïf, ma non so se preferire un “I contravventori saranno
severamente puniti a termini di legge”. Dunque la norma, almeno qualche volta,
come arguzia rimata? come seduzione poetica? Perché no. Ai teorici generali il
compito di costruirla come giuridica. Succede anche di peggio.
3.3.4. Collocherei qui, sotto “Diritto e Linguistica” e come appartenente alla
squisita filosofia “del”, il parallelismo tra diritto e linguaggio: nobilmente studiato
ai vecchi tempi dalla Scuola storica e, mezzo secolo fa, da un cenacolo di spiriti
fiorentini che comprendeva Fiorelli, Nencioni, Piovani. Entrambi — il diritto nel
suo nucleo più antico e centrale, il linguaggio — sono sistemi normativi che si
articolano in istituti originati dall’azione umana collettiva nel modo del sentiero
nel bosco, del voluto involontario; hanno falde, e fonti, popolari e culte; per l’uno
e per l’altro la vigenza si pone, almeno ultimamente, come effettività, anche per il
diritto quello che conta alla fine è che sia parlato; il modo non autoritario, non
per decreto, in cui il linguaggio acquista forza normativa può insegnare molto al
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giurista e al sovrano; entrambi i sistemi scaturiscono dall’ansia dell’azione umana
di proiettarsi oltre il limite, oltre il tempo delle singole vite, oltre il perimetro
delle minime unità familiari; entrambi hanno il loro logos e le loro incarnazioni,
le loro concrezioni locali-contingenti (le lingue storiche, gli ordinamenti giuridici
storici) e i loro universali...
4. Fantastico! Ho finito.
Note
Rinuncio alle note: intendentibus, pauca. Vorrei solo segnalare al lettore un
accesso facile al passo di Wurzel sul giuridichese logico-argomentativo: lo trova in
Corso di filosofia del diritto, Cedam, Padova 1981, p. 109
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