generale - Gruppo Maggioli

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Lilla Laperuta
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Procedimento amministrativo
e diritto di accesso agli atti
Commento sistematico alla L. 7 agosto 1990, n. 241
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Appendice normativa (con il testo integrale della L. 241/1990, del
D.P.R. 184/2006 e articoli estratti dal D.Lgs. 104/2010) e guida alla
corretta impostazione redazionale degli atti amministrativi
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Sul sito www.moduli.maggioli.it sono disponibili aggiornamenti normativi e giurisprudenziali nonché materiali didattici integrativi
Finito di stampare nel mese di febbraio 2011
dalla Litografia Titanlito s.a.
Dogana (Repubblica di San Marino)
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Indice generale
Parte Prima
L’attività procedimentale
Capitolo 1
Peculiarità del potere della P.A. e situazioni giuridiche soggettive
Le caratteristiche del potere della pubblica amministrazione...................................................................................... pag.
Discrezionalità tecnica e accertamento tecnico.................... »
Le situazioni giuridiche soggettive........................................ »
Concetto di situazione giuridica soggettiva........................... »
Gli interessi legittimi: nozione............................................... »
L’avvicinamento alla posizione di diritto soggettivo.............. »
L’influenza del diritto europeo nella rielaborazione dell’interesse legittimo....................................................................... »
La posizione giuridica di diritto soggettivo............................ »
Interessi diffusi e collettivi . .................................................. »
La tutela giudiziale degli interessi diffusi e la disciplina della
class action............................................................................ »
Premessa............................................................................... »
L’azione collettiva nella pubblica amministrazione............... »
I presupposti dell’azione........................................................ »
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Indice
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1.6.4 I soggetti............................................................................... pag.
1.6.5 Il ricorso di class action......................................................... »
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Nozione e funzione del procedimento amministrativo......... La fonte interessata: la L. 241/1990...................................... I principi generali dell’attività amministrativa....................... La valenza giuridica dei principi............................................ La definizione dei principi...................................................... L’obbligo di motivazione........................................................ I principi europei interessati................................................. L’estensione soggettiva di applicazione della L. 241/1990.... Le fasi del procedimento amministrativo.............................. »
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Capitolo 2
Introduzione al procedimento amministrativo
Il valore specifico della partecipazione procedimentale....... I soggetti che intervengono nel procedimento..................... Il ruolo del responsabile del procedimento.......................... La comunicazione di avvio del procedimento....................... La ratio dell’istituto............................................................... I casi di esclusione................................................................. I contenuti della comunicazione di avvio del procedimento.. La partecipazione nella fase predecisoria: il preavviso di diniego..................................................................................... L’apporto collaborativo degli organi consultivi: pareri
e valutazioni tecniche............................................................ L’acquisizione dei pareri........................................................ Le valutazioni tecniche.......................................................... w
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Capitolo 3
Il modello della partecipazione
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Capitolo 4
Il modello consensuale dell’azione amministrativa
L’attività non autoritativa della P.A. (art 1, co. 1bis L. 241/1990)
Il collegamento con l’art. 11: gli accordi................................ Inquadramento dogmatico dell’istituto................................ Tipologie di accordi............................................................... Il comma 4bis: la determinazione preliminare...................... 01/02/2011 9.31.04
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Il recesso................................................................................ pag.
La conferenza di servizi: un difficile connubio fra partecipazione e semplificazione.................................................. »
Ratio e criticità dell’istituto................................................... »
Tipologie di conferenze......................................................... »
Modalità temporali e procedurali dei lavori . ....................... »
La disciplina dei dissensi........................................................ »
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Parte Seconda
I silenzi procedimentali e forme di tutela del privato
Capitolo 1
La legificazione del fenomeno dell’inerzia
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Significato dell’inerzia e origini storiche del fenomeno........ Il rito avverso il silenzio della pubblica amministrazione...... La disciplina generale............................................................ L’ipotesi del provvedimento sopravvenuto............................ L’obbligo di provvedere......................................................... Il giudizio sulla fondatezza della pretesa. Le novità ex D.Lgs.
104/2010............................................................................... Altre ipotesi di silenzio.......................................................... Generalità............................................................................. In particolare il silenzio assenso in luogo dell’autorizzazione espressa................................................................ La segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)................ Inquadramento dell’istituto.................................................. La disciplina........................................................................... Criticità interpretative........................................................... w
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Capitolo 2
Il regime giuridico dei termini procedimentali e responsabilità collaterali
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Il nuovo regime dei termini procedimentali.......................... L’applicabilità del nuovo regime a Regioni ed enti locali....... Le nuove forme di responsabilizzazione............................... La previsione in termini generali........................................... La responsabilità per danno da ritardo: tutela risarcitoria solo fumosa................................................................ »
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2.3.3 La responsabilità del dirigente.............................................. pag. 111
2.4 La tutela in ambito penale: la previsione dell’art. 328 c.p.... » 112
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Capitolo 1
Il diritto di accesso: fonti e soggetti
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Parte Terza
Diritto di accesso e tutela della privacy
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Le fonti interessate................................................................ La natura giuridica dell’istituto.............................................. La legittimazione attiva al diritto di accesso.......................... La legittimazione passiva al diritto d’accesso........................ »
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ll documento amministrativo quale oggetto del diritto di accesso . ................................................................................... Le ipotesi di esclusione ........................................................ La richiesta di accesso........................................................... Il rito per l’accesso ai documenti amministrativi................... La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi .
Il contrasto con la tutela della riservatezza........................... La compatibilità con il Codice della privacy........................... Profili giurisprudenziali.......................................................... w
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Capitolo 2
Esercizio del diritto di accesso e tutela della privacy
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Parte Quarta
Autotutela amministrativa e stati viziati dell’atto
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Capitolo 1
Il regime di autotutela
Il potere di autotutela .......................................................... Generalità............................................................................. Caratteri dell’autotutela esecutiva........................................ Autotutela diretta e indiretta................................................ Concetto di efficacia dell’atto................................................ Gli atti di ritiro....................................................................... »
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Nozione................................................................................. pag. 141
Tipologia............................................................................... » 142
Gli atti di convalescenza........................................................ » 145
La conservazione dell’atto amministrativo ........................... » 146
Gli stati viziati dell’atto.......................................................... Fattispecie di invalidità ......................................................... Il regime giuridico della nullità ............................................. Il regime processuale: l’azione di declaratoria della nullità... Il regime giuridico dell’annullabilità...................................... I vizi di legittimità.................................................................. I cosiddetti vizi non invalidanti.............................................. La violazione del diritto europeo........................................... od
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Capitolo 2
La patologia dell’atto amministrativo
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Capitolo 3
Il sistema dei controlli
Nozione e funzione di controllo............................................ Le tappe normative della riforma dei controlli interni.......... La riforma dei controlli interni: il D.Lgs. 286/1999................ Il controllo di regolarità amministrativa e contabile............. Il controllo di gestione........................................................... La valutazione della dirigenza............................................... Il nuovo sistema di valutazione............................................. Gli strumenti di incentivazione.............................................. L’attività di valutazione e controllo strategico....................... Funzionalità del controllo strategico..................................... L’intervento della legge finanziaria 2008.............................. Il controllo sui servizi: le novità ex lege 69/2009.................. La Corte dei conti: i controlli esterni..................................... Generalità............................................................................. Il controllo concomitante nella legge Brunetta..................... Il controllo preventivo di legittimità...................................... Il controllo successivo sulla gestione..................................... w
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Parte Quinta
Attività contrattuale della P.A.
L’attività di diritto privato della P.A. Limiti all’attività negoziale.. pag. 185
L’evidenza pubblica . ............................................................. » 188
Il referente normativo........................................................... » 188
La ratio dell’evidenza pubblica.............................................. » 189
Le fasi dell’evidenza pubblica ............................................... » 190
L’influenza del diritto europeo ............................................. » 193
Fonti normative..................................................................... » 195
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Capitolo 1
I limiti funzionali
La nozione europea di appalto pubblico .............................. L’affidamento in house.......................................................... I contratti di partenariato pubblico-privato.......................... Inquadramento generale...................................................... La concessione di servizi........................................................ Le concessioni di lavori ......................................................... Il project financing................................................................ I contratti atipici.................................................................... Inquadramento generale...................................................... Il leasing in costruendo . ....................................................... Il contratto di sponsorizzazione............................................. Il contratto di tesoreria.......................................................... Il contratto di brokeraggio.................................................... »
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Capitolo 2
I contratti
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Indice
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Appendice 1
Normativa
L. 7 agosto 1990, n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi............................................................. pag. 213
§2.
D.P.R. 12 aprile 2006 , n. 184 – Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi.......... »
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§3.
D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – Attuazione dell’articolo
44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo
(Articoli estratti)................................................................... »
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§1.
Appendice 2
Elementi di tecnica redazionale
L’importanza degli strumenti tecnici redazionali.................. La struttura tipica dell’atto amministrativo........................... Criteri redazionali per la stesura dei singoli elementi .......... Intestazione........................................................................... Preambolo............................................................................. Motivazione.......................................................................... Paragrafi di preambolo e motivazione.................................. Dispositivo............................................................................. Proposizioni prive di significato dispositivo........................... Formule inserite dopo il dispositivo....................................... Sottoscrizione........................................................................ Redazione degli allegati........................................................ Citazione di testi normativi o amministrativi........................ w
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Parte Prima
L’attività procedimentale
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Capitolo 1
Peculiarità del potere della P.A.
e situazioni giuridiche soggettive
Percorso di lettura
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Nel presente capitolo si è ritenuto opportuno chiarire e precisare le nozioni di funzione amministrativa e di potere della pubblica amministrazione (P.A.), quale spazio di determinazione propria di cui essa dispone
in nome del perseguimento dell’interesse pubblico stabilito dal legislatore. La trattazione di tali argomenti è prodromica rispetto a quella successiva delle situazioni giuridiche soggettive, nella specie diritto soggettivo
e interesse legittimo, e quindi rispetto all’analisi delle modalità di interazione fra le posizioni dell’individuo e l’esercizio del potere. Tematiche,
queste, costituenti elementi nodali del procedimento amministrativo.
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Le caratteristiche del potere della pubblica ammi�
nistrazione
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Il significato dell’espressione «potere della pubblica amministrazione» si dispiega lungo l’asse interrelazionale che coinvolge i poteri delimitanti del legislatore.
Nel doveroso rispetto del principio di legalità declamato dall’art. 97
della Costituzione, il legislatore attribuisce il potere alla pubblica amministrazione e stabilisce in astratto (attraverso la norma) la finalità (l’interesse pubblico da perseguire) per cui quello stesso potere deve essere
esercitato (tutela dell’ambiente, tutela della sicurezza pubblica, l’assolvimento dei servizi pubblici quali il trasporto, l’istruzione, la sanità…). Ne
deriva che l’esercizio della funzione amministrativa, in quanto attività
diretta alla cura concreta di interessi pubblici prefissati in sede politica, è
attività non libera nel fine – diversamente da quella svolta dai soggetti di
diritto nell’ambito della loro autonomia privata – bensì discrezionale.
In alcuni casi, il legislatore stabilisce l’interesse pubblico da raggiungere lasciando all’organo amministrativo un margine più o meno ampio
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Parte Prima
L’attività procedimentale
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di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l’organo deve ponderare l’interesse pubblico affidato alle sue cure (interesse primario) con
gli altri interessi, pubblici o privati, con esso confliggenti (interessi secondari), per stabilire se questi ultimi devono recedere di fronte al primo.
Attraverso questa delicata operazione di composizione di interessi la
P.A. finisce per calare nella realtà concreta l’interesse pubblico specifico
(primario) prefissato nella fattispecie astratta prevista dalla norma.
La ponderazione comparativa di interessi esprime l’essenza
dell’azione dei pubblici poteri e rappresenta l’ubi consistam di una nozione portante in diritto amministrativo, quale è quella di discrezionalità
amministrativa pura.
La scelta finale della P.A., pur sempre teleologicamente orientata,
ossia volta a perseguire il soddisfacimento dell’interesse pubblico primario, deve manifestarsi con il minor sacrificio per il privato perché ciò
è conforme al canone di ragionevolezza dell’azione amministrativa (così
TAR Lecce, sez. I, 5-8-2009, n. 1990).
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Quali fasi caratterizzano l’attività discrezionale?
Più precisamente l’attività discrezionale si articola in un’attività di giudizio ed in una di scelta: la prima si fonda su un’attività di istruttoria procedimentale, che consente alla P.A. procedente di individuare i fatti e gli interessi
coinvolti nell’azione amministrativa; l’attività di scelta segue il giudizio e si concreta nella facoltà di assumere una delle possibili soluzioni emerse a seguito
dell’attività istruttoria, sulla base di un criterio di opportunità, che tenga conto
delle regole non giuridiche di buona amministrazione. Questa scelta, pertanto,
«attenendo direttamente al merito dell’azione amministrativa, risulta insindacabile dal giudice amministrativo, con esclusione dell’ipotesi in cui l’inosservanza dei principi non scritti di buona amministrazione si risolva in un vizio di eccesso di potere, cioè in uno sviamento della funzione di perseguimento del fine
pubblico che la giustifica e la sorregge» (Corradino).
Come si è autorevolmente detto «l’essenza del fenomeno della discrezionalità si comincia a spiegare laddove si osservi come nella realtà
gli interessi pubblici non siano mai isolati, ma calati in una fitta trama di
altri interessi… orbene, in presenza di una realtà così composita, l’organo amministrativo agente non può prescindere dall’operare una compa-
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Capitolo 1
Peculiarità del potere della P.A. e situazioni giuridiche soggettive
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razione di tutti gli interessi collegati, cioè non può apprezzare l’interesse
che per legge deve curare (primario) se non comparandolo con tutti gli
altri interessi (secondari), cui il primo è collegato», e quindi con esso
interagenti nella fattispecie concreta (Barone).
Tale opera di ponderazione, è bene evidenziare, rappresenta il nucleo
politico della fase di decisione e si colloca pertanto nella fase finale del
procedimento amministrativo (scelta del contenuto provvedimentale).
Gli interessi secondari da ponderare sono pubblici, collettivi e privati
e non devono essere necessariamente tutelati dall’ordinamento; è sufficiente che esistano di fatto. L’interesse primario è, invece, sempre un
interesse pubblico.
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Autorevole dottrina (Stipo) così chiarisce le seguenti definizioni di:
– interessi individuali: sono quelli che fanno capo all’individuo;
– interessi collettivi: sono gli interessi di quelle comunità sociali intermedie promananti dalla comunità (cfr. art. 2 Cost) che l’ordinamento giuridico qualifica in senso
soggettivo, perché sono centri di interesse e di attività alle quali sono immediatamente da riferire quegli interessi e da imputare quelle attività e le loro conseguenze;
– interessi pubblici: sono quelli che hanno come punto di riferimento soggettivo la
stessa comunità generale o anche comunità minori che di quella siano derivazioni o
anche entità che, comunque, siano dall’ordinamento riconosciute come figure soggettive pubbliche.
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Laddove, invece, manchi del tutto il momento valutativo della P.A.,
ed è quindi azzerato lo spazio di ponderazione degli interessi, residuando in capo alla P.A. la possibilità della scelta del solo mezzo per il raggiungimento dello scopo, in tali ipotesi si versa in una situazione di atti�
vità vincolata.
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1.2 Discrezionalità tecnica e accertamento tecnico
La discrezionalità tecnica non implica valutazione e ponderazione di
interessi, né possibilità di scelta in ordine all’agire (Sandulli). La scelta
del comportamento da tenere alla stregua degli interessi pubblici è stata
eseguita a priori, e in modo vincolante, dal legislatore; all’amministrazione è rimessa semplicemente una valutazione dei fatti (posti dalla legge a
presupposto dell’operare) alla stregua di conoscenze e regole tecniche,
quali quelle della medicina, dell’agraria, dell’economia (Sandulli).
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Parte Prima
L’attività procedimentale
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La discrezionalità tecnica può allora dirsi corrispondente alla fase pre�
paratoria del procedimento amministrativo, quella cioè di conoscenza,
accertamento e valutazione dei presupposti effettuata sulla base di
regole tecniche (attinendo invece la discrezionalità amministrativa alla
fase costitutiva, ovvero di scelta del contenuto provvedimentale).
Dalla discrezionalità tecnica va distinto l’accertamento tecnico, che
ha luogo quando la valutazione dei fatti avviene sulla base delle regole
poste da una scienza esatta, per cui, applicando correttamente tali regole, si perviene ad un giudizio univoco.
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Attività discrezionale
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Gli spazi di scelta sono
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POTERE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
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Capitolo 1
Peculiarità del potere della P.A. e situazioni giuridiche soggettive
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1.3 Le situazioni giuridiche soggettive
1.3.1Concetto di situazione giuridica soggettiva
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Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a
soddisfare bisogni. La concreta situazione di cui un soggetto viene riconosciuto titolare da parte dell’ordinamento, con riferimento al bene che
costituisce oggetto dell’interesse, è la situazione giuridica soggettiva.
Il concetto di situazione giuridica soggettiva si distingue da quello di
status, che può essere definito come la posizione di un soggetto rispetto ad un determinato gruppo sociale, dalla quale derivano determinate
situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, dallo status di cittadino derivano il diritto di voto e l’obbligo di prestare servizio militare).
Le situazioni giuridiche soggettive possono essere distinte in attive
e passive secondo che comportino un vantaggio o uno svantaggio per
il loro titolare.
Sono situazioni giuridiche attive: il diritto soggettivo; la potestà; il diritto potestativo;
la facoltà; l’aspettativa; l’interesse legittimo.
Sono situazioni giuridiche passive: il dovere; l’obbligo; la soggezione; l’onere.
1.3.2Gli interessi legittimi: nozione
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L’interesse legittimo, sulla scorta delle ultime elaborazioni dottrinarie e pretorie, può essere definito come la posizione di vantaggio ri�
servata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di
provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione allo stesso soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere in
modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene.
Esso affiora nel momento in cui l’interesse del privato, ad ottenere o
conservare un bene della vita, viene a confronto con il potere della P.A.
di soddisfare l’interesse o di sacrificarlo.
La concettualizzazione dell’interesse legittimo è, dunque, strettamente correlata alle modalità di esercizio del potere pubblico: quando
la pubblica amministrazione esercita un potere pubblico può incidere
sulla sfera e sulle posizioni giuridiche dei soggetti con cui entra in relazione, indipendentemente o anche contro la volontà degli stessi. La
P.A. incontra, tuttavia, dei limiti nelle finalità (ed anche nelle modalità),
che dalla legge sono indicate e che rappresentano la giustificazione del
potere attribuitole.
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Da quanto detto si evince che affinché un interesse materiale possa
assurgere al rango di interesse legittimo, occorrono due elementi:
– la differenziazione, nel senso che deve far capo ad un soggetto individuato che si distingue tanto dalla collettività quanto dagli altri singoli
che ne fanno parte;
– la qualificazione, nel senso che esso è previsto e preso in considerazione, sia pure indirettamente dal diritto oggettivo.
Il connotato di sostanzialità di tale posizione giuridica soggettiva (la
tensione al bene della vita) è alla base della risarcibilità degli interessi,
sancita per la prima volta dalle sezioni unite della Corte di cassazione
con la sentenza n. 500/1999, cristallizzata poi nella L. 205/2000 (art. 7,
ora abrogato dal D.Lgs. 104/2010, recante il Codice del processo amministrativo).
Prima di allora l’interesse legittimo, secondo la lettura tradizionale,
veniva inteso come la mera pretesa alla legalità, ovvero al corretto esercizio dell’attività amministrativa, pretesa occasionalmente (e indirettamente) protetta da una norma d’azione volta a tutelare in modo diretto
soltanto l’interesse pubblico cosiddetto primario, quello cioè in funzione
del quale è conferito il potere (ed è emanato l’atto). Non essendo neppure ipotizzabile una lesione produttiva di danno patrimoniale, la tutela
poteva consistere solo nell’eliminazione del provvedimento illegittimo
in sede giurisdizionale (la filosofia del processo amministrativo era essenzialmente quella impugnatoria del processo di annullamento).
Tale impostazione, si osserva, era coerente con un sistema di diritto amministrativo speciale tipico dell’epoca, dove il potere pubblico si
estrinsecava in un’area riservata sottratta all’interferenza paralizzante
di altri poteri e, soprattutto era assistito dai crismi dell’imperatività ed
esecutività (Giacchetti).
Negli ultimi tempi, per contro, si è andata sempre più affermando
una concezione del diritto amministrativo fondata sul pluralismo istituzionale e sull’esercizio di compiti pubblici non in forza del principio di
autorità dell’amministrazione, bensì mediante la collaborazione dei soggetti interessati (attraverso gli strumenti dell’intesa, della concertazione
degli accordi di programma), con il conseguente ampliamento della sfera del cd. diritto paritario.
Riflesso diretto ne è stata la profonda trasformazione politico-ideologica della figura dell’interesse legittimo con conseguenze riverberanti
sulla filosofia e sulla struttura stessa del processo amministrativo.
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Ancora, il riferimento al bene della vita conduce ad accentuare la
poliedricità degli interessi legittimi costituendo il parametro per distinguerli nelle seguenti categorie:
– interessi legittimi oppositivi, all’origine dei quali c’è la volontà di proteggere un bene che già si possiede dal potere pubblico, opponendosi al suo legittimo utilizzo (ad esempio l’interesse legittimo con il
quale ci si oppone ad un’espropriazione illegittima);
– interessi legittimi pretensivi, all’origine dei quali c’è la volontà di
conseguire un bene che solo il potere dell’amministrazione può fare
ottenere, pretendendo quindi che questo sia esercitato in maniera
legittima (ad esempio l’interesse ad ottenere la concessione di un
bene demaniale);
– interessi legittimi partecipativi, ovvero quelli «tendenti ad una più
penetrante condivisione e cogestione dei pubblici poteri» (Virga).
Strettamente connessi con gli interessi partecipativi, si pongono gli
interessi procedimentali, con i quali vogliono indicare quelle posizioni giuridiche soggettive aventi ad oggetto la pretesa a che il procedimento amministrativo si concluda secondo la tempistica prestabilita,
con la conseguente condanna di comportamenti ostruzionistici e dilatori che ne possono rallentare la definizione.
1.3.3L’avvicinamento alla posizione di diritto soggettivo
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La sensibile espansione nell’odierna esperienza amministrativa degli aspetti pretensivi e partecipativi connessi alla posizione di interesse
legittimo, registrata a più riprese dal legislatore degli ultimi anni, oltre
a rendere recessivi gli interessi oppositivi, ha portato inevitabilmente
– specie in un quadro come l’attuale di crescente contrattualizzazione
dell’azione amministrativa – a svilire il carattere autoritativo di detta
azione e quindi a ricondurla negli schemi tipici del diritto comune.
Di qui l’esigenza di ricostruire l’interesse legittimo in chiave soggettiva, quale diretta forma di protezione degli interessi del cittadino e non
quale mero indiretto riflesso della prioritaria soddisfazione di un interesse pubblico variamente definito e concepito, ma tendenzialmente
identificato con quello alla legittimità degli atti amministrativi. Di qui,
ancora, l’esigenza di accordargli una tutela adeguata e non minoritaria
sul piano processuale.
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Del resto, le ultime tendenze riformiste imponendo alla P.A. specifici
doveri nei confronti dei privati interessati da un procedimento amministrativo aprono la strada all’avvicinamento delle due posizioni, diritto
soggettivo e interesse legittimo: si pensi al diritto di ricevere comunicazione dell’avvio del procedimento, al diritto di ottenere risposta alla
propria richiesta di un provvedimento favorevole, al diritto di vedere
concluso il procedimento nei tempi previsti e senza aggravamenti (cfr. in
particolare L. 69/2009 che modifica la L. 241/1990).
Tali interessi pretensivi costituirebbero, oggi, per effetto della loro
dichiarata attinenza ai livelli essenziali delle prestazioni ex art. 10, co. 1,
lett. b), L. 69/2009, strumenti di realizzazione di giustizia sostanziale
e dunque veri e propri diritti soggettivi, tutelati, in quanto tali, e non
situazioni strumentali alla soddisfazione di un interesse materiale che
verrebbe quindi protetto sub specie di interesse legittimo.
Un segnale evidente della nuova ricostruzione giuridica degli interessi pretensivi è il riformulato art. 2bis L. 241/1990, dove si è previsto
non il mero indennizzo, bensì l’obbligo in capo alla P.A. al risarcimento
del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o
colposa del termine di conclusione del procedimento.
Da ultimo il Codice del processo amministrativo, approvato con
D.Lgs. 104/2010, contempla una tutela a tutto tondo di tale figura laddove si afferma che il principio di effettività della tutela giurisdizionale è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi
(art. 7), e che l’azione di condanna può essere proposta, nei soli casi
di giurisdizione esclusiva (nella cui area sono accolte ex art. 133 tutte le situazioni soggettive attualmente configurate come interessi pretensivi), in via autonoma, prescindendo cioè dall’esperimento
della previa azione caducatoria di annullamento dell’atto illegittimo
e ammette, in termini generali, la possibilità di chiedere la condanna
al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio
dell’attività amministrativa (art. 30).
Nell’economia del quadro suesposto, dunque, continuare a trattare
l’analisi giuridica di diritti soggettivi e di interessi legittimi nei termini
tradizionali di contrapposizione dicotomica delle due figure sembra «più
opera di antiquariato giuridico che di ricostruzione coerente del sistema» (Giacchetti).
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1.3.4L’influenza del diritto europeo nella rielaborazione dell’in�
teresse legittimo
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La convivenza tra diritto amministrativo interno e diritto europeo,
nel processo di integrazione, non poteva non investire anche il campo
dei principi accolti dall’ordinamento d’oltralpe in ordine alle situazioni
giuridiche soggettive contemplate dal diritto amministrativo nazionale
nonché l’ambito di rilevanza delle situazioni soggettive di matrice europea, ossia il grado di riconoscimento e, di conseguenza, il grado di tutela
che tali situazioni debbano ricevere dal giudice amministrativo.
Al riguardo, è bene ricordare che essendo ignoti all’ordinamento europeo la distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo e i differenti tradizionali profili di tutela predisposti dall’ordinamento nazionale,
il principio di supremazia dell’ordinamento europeo impone che quelle
posizioni giuridiche adeguatamente protette dal diritto europeo non devono subire una diminuzione di tutela sul piano qualitativo una volta
che siano state introdotte nell’ordinamento interno solo perché diversamente qualificate. Ciò in nome dei seguenti principi:
– principio di tutela giurisdizionale effettiva, in virtù del quale le regole processuali non devono essere tali da rendere impossibile, o
eccessivamente difficoltosa, la tutela dei diritti riconosciuta ai singoli (principio che rende assai dubbia la compatibilità con il diritto
europeo del previo esperimento di altri mezzi di tutela, come l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, quale condizione per
l’accesso alla tutela risarcitoria);
– principio di equivalenza. Equivalenza significa che la tutela dei diritti
attribuiti ai soggetti dal diritto europeo non può essere inferiore, per
efficacia, a quella garantita per la tutela di diritti analoghi riconosciuti
dal diritto interno. Elementi qualificanti del principio di equivalenza
sono la ragionevole uguaglianza dei rimedi apprestati (per la tutela
dei diritti di fonte europea e interna), quanto all’efficacia, e l’analogia
delle fattispecie considerate. Ciò vale a dire che, anche nella prospettiva europea, così come in quella interna a proposito del principio di
uguaglianza, il confronto va fatto tra casi simili, tenuto conto di oggetto ed elementi essenziali. Tra casi simili sono ammesse differenze
di disciplina solo ove proporzionate e giustificate, dovendo il confronto avvenire tra il complesso della regolamentazione applicabile.
Questi due principi sono frutto dell’elaborazione giurisprudenziale.
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Infatti, a seguito di numerose pronunce rese in materia di diritti umani
e di responsabilità degli Stati per inadempimento, la Corte di giustizia
ha affermato che, ferma restando la competenza esclusiva di ciascuno
Stato nel designare i giudici competenti e le modalità procedurali sui
ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza
dell’effetto diretto del diritto europeo, gli Stati membri sono obbligati
a rispettare i principi di eguaglianza o non discriminazione e di adeguatezza o effettività (cfr. Corte di giustizia, sentenza Courage, 20 settembre
2001, causa C-453/99; e da ultimo Corte di Giustizia del 15 aprile 2010,
proc C-542/08). Le declaratorie giurisprudenziali sono state poi trascodificate in termini di diritto positivo agli artt. 47 e 52 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea.
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È utile ricordare che la Corte di giustizia ha fatto riferimento, per la prima volta, ai
principi di effettività e di equivalenza nel 1976. Nelle sentenze Rewe e Comet ha affermato che in mancanza di una normativa comunitaria in una data materia, spetta all’ordine giuridico interno di ogni Stato membro designare le giurisdizioni competenti e fissare
le regole procedurali dei ricorsi in giustizia destinati ad assicurare la tutela dei diritti
che gli individui traggono dall’effetto diretto del diritto comunitario, a condizione che
tali regole non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi simili di natura
interna e che non rendano, in pratica, impossibile l’esercizio di diritti che le giurisdizioni
nazionali hanno l’obbligo di tutelare (sentenza Rewe del 16 dicembre 1976, causa 33/76
e sentenza Comet del 16 dicembre 1976, causa 45/76). Tuttavia, per ritrovare un riferimento esplicito ai due principi, bisogna attendere il 1998 (causa Edis, C-231/96, sentenza del 15 settembre 1998). La Corte di giustizia in tale sede ribadisce che il principio di
effettività mira ad impedire che una regola procedurale nazionale renda impossibile o
eccessivamente difficile l’applicazione del diritto comunitario. Ogni regola nazionale che
sia contraria a tale principio, non deve quindi essere applicata. Il principio di equivalenza
presuppone, invece, che le regole procedurali siano applicabili alle cause che si fondano
sul diritto comunitario e a quelle che si fondano sul diritto nazionale. Questo principio
presuppone quindi l’identità delle regole applicabili.
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I declarati principi, postulando l’effettiva esistenza di una tutela nazionale di situazioni soggettive riconosciute dal diritto europeo, hanno
determinato l’ampliamento progressivo dei casi risarcibilità degli inte�
ressi legittimi e la consequenziale erosione della relativa tradizionale
impostazione dogmatica.
La spallata più evidente a livello di diritto positivo è comunque stata data dalla legge
19 febbraio 1992, n. 142, che, nel recepire la direttiva CEE 665/1989, ha apertis verbis
riconosciuto il diritto dei soggetti lesi da atti in violazione alle disposizioni comunitarie
al risarcimento del danno. Più precisamente l’art. 13 della citata legge prevedeva che i
soggetti che hanno subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto
comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture e delle relative norme
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interne di recezione, possono chiedere all’amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno. La domanda di risarcimento era proponibile dinanzi al giudice ordinario
da chi avesse ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo (cd. pregiudiziale amministrativa). La direttiva citata unitamente alla direttiva
92/13/CEE si sono occupate di prevedere e imporre un sistema giudiziale amministrativo o giurisdizionale, che garantisse un’adeguata tutela cautelare e annullatoria delle
decisioni illegittime, oltre che una tutela risarcitoria delle posizioni comunitariamente
rilevanti e lese. Prima di tali direttive la tutela del concorrente pretermesso in procedura
di gara illegittime di appalti pubblici, titolare dunque di una posizione di interesse legittimo pretensivo, era davvero irrilevante.
In tale scenario succintamente tratteggiato irrompe poi la direttiva 11 dicembre
2007, n. 66 (2007/66/CE) recepita nel D.Lgs. 53/2010 che si presenta come modificativa
delle direttive citate e che ha introdotto importanti innovazioni tese a migliorare l’efficacia delle procedure di ricorso proposte in caso di violazione delle norme in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici.
Si riconosce invece alla giurisprudenza comunitaria inaugurata dal caso Francovich
la possibilità di configurare una responsabilità di tipo risarcitorio se la violazione della
posizione soggettiva dall’ordinamento giuridico nazionale qualificata come interesse legittimo avesse avuto una derivazione comunitaria.
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A tale ordine di considerazioni si aggiunga che i principi di matrice
europea (e fra questi quelli sopra richiamati) sono stati, per effetto delle
ultime riforme, espressamente considerati all’art. 1, co. 1, L. 241/1990
quale ulteriore parametro di legittimità cui la P.A. deve attenersi
nell’esercizio dell’attività amministrativa e che l’art. 1 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) declara ora che la giurisdizione
amministrativa deve assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i
principi della Costituzione e del diritto europeo, a nulla dunque rilevando se si tratti di diritto o interesse.
Questo approccio, del resto, converge con quello allora espresso nella
storica sentenza n. 500 del 1999 delle sezioni unite della Cassazione, nel
punto in cui è stata superata la concezione soggettiva dell’illecito come
lesione di diritti assoluti approdando piuttosto alla nozione obiettiva di
ingiustizia del danno, secondo cui rilevante non è la natura della posizione
soggettiva, ma la tutela dell’interesse al bene della vita reputato essenziale
ai fini della configurazione autonoma della fattispecie di ingiusto danno.
1.4 La posizione giuridica di diritto soggettivo
Il diritto soggettivo viene configurato come quella posizione giuridi�
ca di vantaggio che l’ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto,
riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un certo bene, nonché
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la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato.
Più analiticamente lo si può descrivere come la pretesa di un soggetto ad esigere da un altro soggetto l’osservanza di un dovere che una
norma impone al secondo nell’interesse del primo (Galgano). Di fronte
ad un diritto soggettivo, infatti, ci sono solo obblighi e doveri, ovvero
situazioni giuridiche soggettive passive.
Nell’ipotesi di diritto soggettivo l’utilità economico-sociale, cui è
teso l’interesse protetto, viene, per così dire, in via generale, garantita
direttamente dalla legge, nel senso che è la legge stessa a garantire il
conseguimento e il godimento di quell’utilità e soltanto nell’ipotesi in
cui un terzo voglia frapporre ostacoli o voglia illecitamente comprimere
il godimento spettante al titolare del diritto, viene prevista la intermediazione dell’autorità giudiziaria tesa a sanzionare l’illiceità del comportamento del terzo e la reintegrazione del godimento del titolare. Si pensi
al diritto di proprietà al quale l’ordinamento collega strumenti idonei a
consentire al titolare la garanzia del godimento di quel bene e la piena
protezione da ingerenze esterne.
Al riguardo la dottrina tradizionale evidenzia che mentre la posizione di diritto soggettivo risulta garantita mediante norme di relazione,
mediante norme aventi cioè ad oggetto specifico la peculiare posizione
giuridica, in parola, l’interesse legittimo viene invece garantito in forza
di norme di azione, aventi ad oggetto diretto ed immediato l’azione ovvero il potere della P.A. tesa al soddisfacimento dell’interesse pubblico
specifico.
In argomento la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che, in
termini generali, la posizione di interesse legittimo si collega all’eserci�
zio di una potestà amministrativa rivolta secondo il suo modello legale
alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività; il diritto
soggettivo nei confronti della P.A. trova, invece fondamento in norme
che nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti aventi di regola natura patrimoniale, pongono a carico della amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse
individuale. Di qui il principio che la distinzione fra interessi legittimi
e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla
norma. Pertanto, non sempre ad un’attività vincolata corrisponde au�
tomaticamente una situazione di diritto soggettivo in capo al soggetto
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destinatario di tale attività; piuttosto rileva la finalità perseguita dalla
norma. Se quest’ultima che definisce in modo puntuale i presupposti ed
il contenuto dell’azione amministrativa, ha di mira finalità di interesse
pubblico, la posizione giuridica del destinatario dell’attività amministrativa resta definibile quale interesse legittimo.
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Si pensi, al caso degli atti di iscrizione agli istituti scolastici o alle partecipazioni alle
procedure concorsuali ad evidenza pubblica. Sono fattispecie dove l’accertamento dei
requisiti richiede l’interpretazione di norme integralmente vincolanti, ma la posizione
di chi aspira a ricevere un’utilità sostanziale è quella di interesse legittimo, interagendo
infatti con un potere autoritativo ed esclusivo dell’amministrazione. Ne consegue che le
relative controversie sono radicate in capo al giudice amministrativo.
1.5 Interessi diffusi e collettivi
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Gli interessi diffusi sono interessi cd. adespoti, che non fanno capo
ad una pluralità determinata di individui ma che sono comuni a tutti gli
individui di una formazione sociale non organizzata e non individua�
bile autonomamente. Essi, difettando dei requisiti della personalità e
della differenziazione, indicati quali parametri indispensabili per agire in
giudizio, non si prestano ad essere tutelati in sede giurisdizionale se non
attraverso una generalizzazione dell’azione popolare.
Gli interessi collettivi, invece, sono interessi che fanno capo a un
ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura
giuridica, ma autonomamente individuabile (si pensi alle associazioni
riconosciute e non, ai comitati, agli ordini professionali). Tali interessi, in
altre parole, sussistono quando una pluralità di interessi, riferibili ad una
intera categoria di soggetti, si polarizza in capo ad una collettività determinata ed organizzata; si può pertanto sostenere che fino a quando gli
interessi non si soggettivizzano, si è in presenza di interessi diffusi (Cons.
Stato, sez. VI, sent. 3507/2008). Gli interessi collettivi sono dunque sufficientemente differenziati e personalizzati in capo al soggetto collettivo
(si pensi ai sindacati o agli ordini professionali) per riconoscerlo quale titolare della legittimazione a ricorrere al giudice a tutela di tali interessi.
In dottrina ancora si distinguono:
–– gli interessi semplici, ovvero gli interessi dei destinatari di un atto
amministrativo affinché la P.A., nell’esercizio dei suoi poteri, si attenga ai criteri di opportunità, stabiliti come criterio generale a cui l’attività dell’amministrazione si dovrebbe conformare;
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