I quaderni
di
Approfondimenti di contabilità e gestione degli enti locali
Direzione scientifica di: E. D'Aristotile
7
Giugno 2012
LA TRASPARENZA
NELLA DISCIPLINA
DEI CONTRATTI PUBBLICI
Manuela Galassi
Supplemento del periodico telematico www.paweb.it
QUADERNI DI PAWEB - N.7 - Giugno 2012
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
I quaderni
di
Approfondimenti di contabilità e gestione degli enti locali
Direzione scientifica di: E. D'Aristotile
LA TRASPARENZA
NELLA DISCIPLINA
DEI CONTRATTI PUBBLICI
Manuela Galassi
Supplemento del periodico telematico www.paweb.it
QUADERNI DI PAWEB - N. 7/2012
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
L’autore
Manuela Galassi – Specialista in Studi sull'Amministrazione Pubblica, svolge la propria attività
presso l'ufficio tecnico di un Comune dell'Emilia-Romagna occupandosi di appalti pubblici.
Collabora con alcune riviste in ambito amministrativo
QUADERNI DI PAWEB
Approfondimenti di contabilità e gestione degli Enti Locali
Supplemento mensile del periodico telematico www.paweb.it
Direttore Scientifico
E. D’ARISTOTILE
Proprietario editore
CEL Servizi s.r.l.
Via Ognissanti,17 – 66100 Chieti
www.paweb.it - e mail: [email protected]
©Tutti i diritti sono riservati
Riproduzione vietata
Questo numero è stato chiuso in redazione il 15 giugno
2012
I testi dei provvedimenti pubblicati nel presente Quaderno non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo che
fa fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Ogni autore è
responsabile del contenuto del proprio elaborato e di eventuali diritti di terzi.
Per eventuali collaborazioni e/o/ contributi scrivere [email protected]
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
1
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI
PUBBLICI
Approfondimenti................................................................................................................2
1.1 La trasparenza amministrativa ...................................................................................3
1.1.1 Il Principio di Trasparenza amministrativa ..............................................................3
1.1.2 Il Principio di Pubblicità ...........................................................................................5
1.1.3 Trasparenza, Pubblicità e linguaggio amministrativo ..............................................6
1.1.4 I riferimenti normativi ...............................................................................................7
1.2 La Trasparenza in fase anteriore alla gara ................................................................9
1.2.1 La pubblicità dell’indizione della gara ......................................................................9
1.2.2 Il Principio di parità di trattamento e Principio di non discriminazione ...................12
1.2.3 Favor partecipationis e par condicio......................................................................14
1.2.4 Tassatività delle cause di esclusione ....................................................................15
1.2.4.1 Violazione di norme........................................................................................17
1.2.4.1.1 Il principio del soccorso istruttorio ..........................................................17
1.2.4.1.2 La cauzione provvisoria e quella definitiva .............................................18
1.2.5 Il principio di eterointegrazione del bando .............................................................19
1.2.6 Riferimenti normativi..............................................................................................20
1.3 La Trasparenza durante la fase di gara....................................................................21
1.3.1 Considerazioni preliminari .....................................................................................21
1.3.2 Le fonti normative..................................................................................................22
1.3.3 I profili problematici della pubblicità delle gare ......................................................24
1.3.4 La pubblicità della gara nei settori speciali e nei cottimi fiduciari...........................26
1.3.5 L’apertura dell’offerta tecnica e il principio di pubblicità.........................................27
1.3.6 L’avvicendamento delle fasi di valutazione delle offerte…………………………….29
1.4 La trasparenza in fase successiva alla gara............................................................31
1.4.1 La pubblicità successiva alla gara .........................................................................31
1.4.2 La disciplina delle comunicazioni ..........................................................................32
1.5 La Direttiva Ricorsi – D.Lgs 53/2010 ........................................................................33
1.5.1 Avviso volontario per la Trasparenza preventiva...................................................33
1.5.2 La nuova disciplina delle comunicazioni ex art. 79................................................34
1.5.2.1 Le modalità operative: utilizzo del fax …………………………………………...34
2
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
Approfondimenti
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
3
1.1. La trasparenza amministrativa
1.1.1. Il principio di Trasparenza Amministrativa
Nel corso dell’ultimo decennio, accanto ai principi costituzionali regolatori dell’azione amministrativa
quali la legalità, l’imparzialità e la buona amministrazione1, dottrina e giurisprudenza hanno
individuato il principio di trasparenza, destinato a ridefinire in chiave democratica il rapporto tra
amministrati ed amministratori, trasformando i cittadini da meri spettatori a protagonisti dell’operato
dei pubblici poteri.
Il riconoscimento nell’ordinamento giuridico del principio di trasparenza, anche se nella pratica era già
rinvenibile, è avvenuto grazie al legislatore del 2005, legge n. 15, riformatore della legge n. 241 del 7
agosto 1990, che ha inserito tale istituto all’art. 1, comma 1, della legge sul procedimento
amministrativo tra i principi guida dell’azione amministrativa.
Secondo autorevole dottrina la trasparenza dell’azione amministrativa “costituisce un’esigenza
assolutamente fondamentale degli ordinamenti democratici, ponendosi come strumento
indispensabile a realizzare un effettivo e diretto rapporto tra governanti e governati, per il fatto di
consentire a questi ultimi una più consapevole partecipazione all’operato dei pubblici poteri ed un più
pieno controllo della relativa rispondenza agli interessi sociali ed ai precetti legislativi e costituzionali”2.
La nozione di trasparenza riferita all’attività amministrativa, così come sopra enunciata, evoca la nota
immagine, proposta a quanto pare per la prima volta da Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione
“casa di vetro”, all’interno della quale al fine di promuove e sostenere un controllo capillare dal basso
dell’azione amministrativa e avendo quale obiettivo la garanzia del massimo grado di correttezza ed
imparzialità, tutto è sempre e costantemente visibile3: quindi, trasparenza intesa come strumento per
un fine superiore qual’è il controllo democratico, ma al contempo obiettivo da raggiungere per la
Pubblica Amministrazione.
In questo senso, per trasparenza si intende una sorta di stato finale di una evoluzione/trasformazione
a cui la Pubblica Amministrazione deve tendere obbligatoriamente, per tramutarsi da luogo ove tutto
“si cela” a “casa di vetro”, dove la regola generale è la messa a disposizione del cittadino di tutte le
informazioni, rese in un linguaggio comprensibile, necessarie per realizzare quel fine superiore di
controllo sull’operato della pubblica amministrazione, che costituisce la base delle moderne
democrazie, indirizzato a verificare che l’azione sia conforme agli interessi sociali ed ai precetti
costituzionali. In altri termini, l’azione pubblica da sempre barricata dietro a burocrazia e divieti, diretti
quasi a costituire una sorta di muro invalicabile, diventa visibile ed accessibile dal cittadino.
In base a questa logica, quindi, la trasparenza viene intesa quale:
Art. 97 Costituzione: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento
e l’imparzialità dell’azione amministrativa.
2 Sandulli M.A., Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi (voce), in EdD, Agg. IV, 2000, 1.
3 Giuseppe Napolitano, Manuale di diritto amministrativo, Matelica (MC), Halley editrice, 2008, p. 32 ss.
1
4
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
• conoscibilità degli atti e dei documenti amministrativi che si contrappone a tutto ciò che si
occulta per favorire interessi personali e di gruppo, configurandosi come esigenza di
chiarezza, di comprensibilità, di non equivocità di una struttura e del suo agire, anche al fine di
garantire l’affidamento dei cittadini, nonché l’imparzialità, il buon andamento e la legalità
dell’azione amministrativa.
• possibilità per il cittadino di confrontarsi con la pubblica amministrazione senza remore,
ostacoli né impedimenti, nella consapevolezza che l’azione espressiva dei poteri si risolverà
sempre in una valutazione serena e non impropriamente condizionata della posizione vantata
dal cittadino e ciò, soprattutto ed in particolar modo, quando la posizione di interesse del
singolo si sovrapponga a quella di un altro, ovvero di altri consociati, tanto da essere posta in
concorrenza con le posizioni di interesse vantate da costoro.
• certezza che la selezione, tra più posizioni di eguale interesse, sia svolta nel modo più chiaro,
non predeterminato e paritario possibile e che l’interesse selezionato sia effettivamente
corrispondente a quello che avrebbe dovuto prevalere con riferimento alla mission che
l’amministrazione sta svolgendo nel momento in cui realizza la selezione. In materia di appalti
tutto questo si realizza attraverso l’applicazione concreta e corretta dei principi del favor
partecipationis e della par condicio tra ditte concorrenti4.
La trasparenza, così come si evince da quanto sopra esposto, non si configura come un mero istituto
giuridico, bensì quale modo di essere dell’amministrazione, ovverosia un obiettivo da raggiungere con
l’ausilio di diversi mezzi, strumenti direttamente o indirettamente finalizzati alla sua realizzazione: il
diritto di accesso, la pubblicità, la motivazione degli atti, la partecipazione al procedimento
amministrativo... .
Sono diverse e differenti le azioni che la P.A. deve introdurre nel suo agire ed implementare nella sua
organizzazione per arrivare alla meta della trasparenza.
Molte volte il concetto di trasparenza viene svuotato di contenuto o confuso con la pubblicità o col
diritto di accesso, ma questi ultimi altro non sono che meri strumenti della trasparenza, che ha portata
ben più ampia ed abbraccia l’intera essenza della P.A.. “La trasparenza è pertanto un quid pluris sia
rispetto alla pubblicità che allo stesso diritto di accesso, prescrivendo all’amministrazione il dovere di
agire correttamente, al di là delle mere prescrizioni formali della norma, nella consapevolezza che la
democrazia ha bisogno di un’esplicitazione comprensibile del potere”5.
Identificandosi con il modo di essere dell’amministrazione, la trasparenza amministrativa è suscettibile
di diverse interpretazioni derivanti a loro volta da differenti modi di intendere il ruolo
dell’amministrazione nella società ed il suo rapporto con i cittadini, perché quello di trasparenza
amministrativa è un concetto eminentemente relazionale6.
In sostanza, sinteticamente col termine trasparenza amministrativa si fa riferimento ad un insieme di
istituti e di norme in un continuo divenire, che hanno quale punto comune l’essere fonte di ispirazione
Cfr. in termini Stefano Toschei, L’ambiguo significato del termine “trasparenza” e le suggestioni prodotte (anche nella disciplina
dell’accesso ai documenti amministrativi) dal c.d. decreto Brunetta, in Comuni d’Italia, n. 4, 2010, p. 12 ss.
5 Cfr. in termini Francesco Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza amministrativa in www.astrid-online.it.
6 Cfr. in termini Gregorio Arena, Trasparenza amministrativa (voce), in Dizionario di diritto pubblico, a cura di S. Cassese, Milano,
Milano, Giuffrè, 2006 p. 5945 ss.
4
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
5
del corretto agire dell’amministrazione, il quale deve essere indirizzato a soddisfare i principi di rango
costituzionali di imparzialità e buon andamento dettati dall’art. 97 della Costituzione.
Il principio di trasparenza nel settore degli appalti pubblici viene inizialmente desunto dalla normativa
comunitaria, in tema di tutela della concorrenza, che vuole garantire la par condicio tra gli operatori
economici che partecipano alle gare ad evidenza pubblica, anche attraverso lo svolgimento
trasparente delle gare stesse; la trasparenza in questo senso si identifica come visibilità del
procedimento che si realizza anche attraverso la pubblicità delle fasi procedimentali.
1.1.2. Il principio di Pubblicità
Il principio di Pubblicità dell’azione amministrativa è riconducibile direttamente al disposto di cui all’art.
97 della Costituzione e trova espressa collocazione, grazie al legislatore di riforma del 2005, nel
comma 1 dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 fra i criteri guida dell’azione amministrativa. L’istituto in
questione impone alla P.A. di rendere visibile, conoscibile e controllabile dall’esterno il proprio
operato, da realizzarsi mediante diverse modalità individuate di volta in volta dal legislatore che
contestualmente ne identifica l’oggetto della pubblicazione.
La legge n. 241 del 1990 nel sancire la trasformazione del cittadino da suddito destinatario di atti
autoritativi unilaterali in cittadino portatore dell’interesse pretensivo al conseguimento di prestazioni e
servizi, ha dato la stura al capovolgimento dei rapporti di forza tra segretezza e pubblicità dell’attività
amministrativa, forgiando un sistema inedito, nel quale, a differenza del passato, la pubblicità diviene
la regola mentre la segretezza viene relegata al ruolo di eccezione7.
Il principio di pubblicità, come segnalato più volte dalla giurisprudenza, costituisce un corollario del
principio di trasparenza. Non può esserci vera trasparenza se non attraverso la messa in pubblicità
dell’azione amministrativa.
Sono da ricondurre al criterio di pubblicità ai sensi della legge n. 241 del 1990 le seguenti azioni: 1)
l’obbligo di rendere noto il termine entro il quale deve essere concluso il procedimento; 2) l’obbligo di
rendere pubbliche le disposizioni adottate dalle amministrazioni in merito alla determinazione
dell’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale,
nonché dell’adozione del provvedimento finale; 3) l’obbligo di comunicare l’unità organizzativa
competente ed il nominativo del responsabile del procedimento; 4) l’obbligo di consentire agli
interessati l’accesso ai documenti amministrativi.
Anche in altri ambiti normativi si riscontrano obblighi di pubblicità per le pubbliche amministrazioni; a
titolo meramente esemplificativo e non esaustivo è possibile indicare: 1) l’art. 21 della legge n. 69 del
2009 che prevede l’obbligo di pubblicazione sul sito internet alcune informazioni concernenti il
personale dirigente e non della P.A. e segnalato alla voce “Trasparenza”; 2) l’art. 6, comma 1 lett, b),
del decreto legge n. 70 del 2011 “Decreto Sviluppo”, che al fine di un’ulteriore semplificazione degli
adempimenti burocratici impone alle P.A. di pubblicare sul proprio sito istituzionale l’elenco degli atti e
documenti necessari per ottenere provvedimenti amministrativi; 3) l’obbligo di pubblicare sul sito
Cfr. in termini Francesco Caringella, Corso di Diritto Amministrativo – Profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè Editore
S.p.A., 2011, pp. 2413 e ss.
7
6
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
internet gli incarichi professionali affidati a soggetti esterni (art. 3, comma 54, della legge n. 244 del
2007); l’art. 32 della legge n. 69 del 2009 che impone alle P.A. l’obbligo dell’albo pretorio on-line.
1.1.3. Trasparenza, Pubblicità e linguaggio amministrativo
Spesso si riscontra l’errata tendenza di identificare la nozione di pubblicità con quella di trasparenza,
ma, come anticipato in precedenza, i due concetti non sono coincidenti, in quanto il primo è un mero
stato di fatto dell’atto consistente nella conoscibilità o meglio potenzialità di conoscenza, ma non
ancora conoscenza vera e propria e dunque neppure comprensione dell’atto stesso, mentre la
trasparenza è chiarezza, conoscenza e comprensibilità dell’azione amministrativa, nonché in ultima
analisi controllo.
Il principio di pubblicità trasfuso alla pubblica amministrazione impone che l’attività sia sempre
conoscibile esternamente e che l’azione amministrativa sia sempre resa in modo chiaro, certo e
semplice. La trasparenza, invece, costituisce l’effettiva operazione di trasformazione delle
informazioni in un linguaggio semplice ed accessibile; appare, dunque, come il risultato al cui
raggiungimento concorrono diversi strumenti, dalla pubblicazione degli atti, alla partecipazione al
procedimento, dall’accesso ai documenti amministrativi alla possibilità del destinatario di assistere al
compimento dell’atto8, nonché nella motivazione del provvedimento al fine di accrescere la possibilità
di comprensione al cittadino, che legge il documento, dell’agire pubblico, onde potergli permettere,
eventualmente, di intraprendere azioni partecipative.
In sostanza, la pubblicità è assolta con la messa a disposizione al cittadino delle informazioni
concernenti l’attività amministrativa, mentre la trasparenza è assicurata fornendo allo stesso cittadino
chiavi di lettura che permettano alle informazioni pubblicizzate di sposarsi col linguaggio conosciuto,
comune ed abituale. Come ovvio, non tutti i soggetti coinvolti in un procedimento hanno lo stesso
grado d’incidenza sull’esercizio del potere, poiché influisce il diverso livello di istruzione, le capacità
economiche, le specifiche conoscenze tecniche; né tutti i destinatari dei provvedimenti hanno la
stessa capacità di comprensione della motivazione di un provvedimento amministrativo9.
E’ assolutamente da evitare la pubblicità di informazioni che restino, data la complessità del
linguaggio, conoscenza limitata ai burocrati o ad operatori del settore pubblica amministrazione. In
caso contrario, il principio di pubblicità sarebbe soddisfatto, ma non quello di trasparenza che
rimarrebbe schiacciato da un linguaggio utilizzato più per occultare che per mostrare, col rischio di
avviarsi in un percorso che riporta a vecchie concezioni della P.A. in chiave burocratica, piuttosto che
al nuovo disegno della P.A. voluta dal legislatore. In questo senso trasparenza si contrappone a
burocrazia.
Per ovviare a questi inconvenienti il legislatore è intervenuto per garantire la trasparenza attraverso
modalità solo apparentemente non giuridiche, quali la semplificazione del linguaggio amministrativo
Cfr. in termini Andrea Gandino, Sulla pubblicità delle sedute di gara: riflessioni a margine della trasparenza amministrativa nel
Codice dei Contratti Pubblici (e non solo), in Foro amministrativo TAR, n. 4, Anno 2009, p. 1276 ss.
9 Cfr. in termini Francesco Manganaro, op. cit..
8
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
7
emanando Codici di stile o direttive sul linguaggio amministrativo. In questo modo trasparenza
acquisisce il significato di semplificazione del linguaggio amministrativo10.
Nel settore degli appalti pubblici questo si traduce nella predeterminazione di criteri selettivi, espressi
in modo chiaro, semplice ed obiettivo per una corretta aggiudicazione che assicurano una valutazione
delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, garantendo il controllo del processo decisionale
dell’amministrazione in un percorso evolutivo che dalla stato di conoscibilità potenziale, cui è
preordinato il principio di pubblicità, conduce in maniera fluida alla conoscenza vera e propria ed alla
comprensione11.
Quindi, la trasparenza è principio eccedente quello di pubblicità ed informa di sé l’azione complessiva
della Pubblica Amministrazione12.
Nella materia degli appalti pubblici il principio di pubblicità si realizza ex ante con la pubblicazione del
bando di gara, durante con la pubblicità delle operazioni di gara ed, infine, ex post con la
comunicazione e gli avvisi sugli esiti. Aspetti che saranno approfonditi nel proseguo del presente
lavoro di studio.
1.1.4. I riferimenti normativi
L’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990, nel testo vigente a seguito delle modifiche operate
prima con la legge n. 15 dell’11 febbraio 2005 e successivamente con la legge n. 69 del 18 luglio
2009, dispone che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri
di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza”.
Con la scelta operata dal legislatore di riforma del 2005, “la trasparenza” e, più in generale, il principio
di pubblicità dell’azione amministrativa cessano di essere finalità strettamente connesse alla garanzia
dello svolgimento imparziale dell’attività amministrativa (e a quella dell’esercizio del diritto di accesso
in capo a “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, ex art. 22,
comma 1, della legge n. 241 del 1990), per essere elevati, con l’art. 1, comma 1, della legge n. 15 del
2005, a “principio generale dell’attività amministrativa”, vincolante – oltre che per le pubbliche
amministrazioni e gli enti pubblici nazionali – per le regioni e gli enti autonomi della Repubblica,
unitamente al principio di legalità e “ai principi dell’ordinamento comunitario”13.
L’articolo 2 nel testo vigente del Codice dei Contratti, decreto legislativo n. 163 del 2006, dispone al
comma 1 che “l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità” ed al
successivo comma 3 che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure
di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto
delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990 e s.m.i.”. Il
Cfr in termini Francesco Manganaro, op. cit.
Cfr. in termini Andrea Gandino, op. cit., p. 1276 ss.
12 Cfr. in termini Francesco Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza amministrativa in www.astrid-online.it.
13 Cfr. in termini Silvio Gambino, Il diritto di accesso. La nuova disciplina legislativa (Legge n. 15/2005) alla luce della revisione
costituzionale del Titolo V, in www.federalismi.it.
10
11
8
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
legislatore, quindi, richiama per la fase squisitamente pubblicistica, non già solo i principi, ma
specificamente le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990, quale
disciplina residuale idonea a colmare gli eventuali interstizi della regolamentazione settoriale14.
Inoltre, occorre sottolineare che il legislatore fissa principi generali al cui rispetto le pubbliche
amministrazioni devono tendere in fase di affidamento ed esecuzione di appalti pubblici,
indipendentemente dalla tipologia di procedura di scelta del contraente individuata e dell’importo
dell’appalto stesso, in quanto i principi stessi, essendo generali, hanno portata illimitata.
Nei considerato a preambolo della Direttiva 2004/18/CE è evidenziato che “l’aggiudicazione degli
appalti negli Stati membri … è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai
principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di
servizi, nonché ai principi che ne derivano quali i principi di parità di trattamento, di non
discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza” e nell’art. 2 della
stessa direttiva si dispone che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un
piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza”. Inoltre, l’art. 10 della
Direttiva 2004/17/CE “Principi per l’aggiudicazione degli appalti” dispone che “gli enti aggiudicatori
trattano gli operatori economici su un piano di parità ed in modo non discriminatorio e agiscono con
trasparenza.”
Da quanto sopra esposto, si evince come entrambi gli ordinamenti, nazionale e comunitario,
riconoscono il principio di trasparenza:
• per l’Unione Europea l’istituto si colloca accanto a quelli di “parità di trattamento e di non
discriminazione, che, nella prospettiva comunitaria finalizzata ad assicurare la massima
apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, rappresentano un unicum inscindibile”15.
Secondo orientamento giurisprudenziale sul versante comunitario, il principio generale della
trasparenza delle amministrazioni è enunciato con enfasi, ma, nella sua ampiezza e
generalità, esso indica una regola che attiene, nel complesso alla esigenza di definire
preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di garantire, ex post, la leggibilità
delle decisioni assunte dalla stazione appaltante16, al fine del rispetto dei principi del favor
partecipationis e della par condicio;
• per l’Italia il principio della trasparenza è elevato a criterio a cui deve obbligatoriamente
ispirarsi l’attività amministrativa, nonché istituto che trae la propria origine dai dettati
costituzionali di cui all’art. 97, figlio del più ampio concetto di “imparzialità e buon andamento”
della pubblica amministrazione.
Andrea Gandino, op.cit., p. 1276 ss.
Andrea Gandino, op. cit.
16 Sentenza Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 4520 del 2010.
14
15
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
9
1.2. La trasparenza in fase anteriore alla gara
1.2.1. La pubblicità dell’indizione della gara
La tutela e la valorizzazione della concorrenza costituiscono uno dei principi fondamentali del Trattato
istitutivo della Comunità Europea e di conseguenza i principi che ne derivano quale la parità di
trattamento, la non discriminazione, la trasparenza e la pubblicità, beneficiano dall’ordinamento
comunitario di uguale riconoscimento.
Costituisce orientamento giurisprudenziale comunitario che i principi di parità di trattamento e di non
discriminazione sulla base della nazionalità comportano per l’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo
del rispetto del principio di trasparenza, che si traduce nella garanzia, a favore di ogni potenziale
offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza,
nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione17, principio questo racchiuso nel
cosiddetto favor partecipationis.
Per i giudici europei “il principio di parità di trattamento tra gli offerenti ha lo scopo di favorire lo
sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico,
impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle
loro offerte ed implica, quindi, che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i
competitori. Il principio di trasparenza ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo
ed arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice ed implica, quindi, che tutte le condizioni e le
modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa ed univoca nel
bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti
ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle
allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente
se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione.”18
Nell’ordinamento italiano il principio della parità di trattamento e quello del divieto di discriminazione
sono direttamente riconducibili al principio di imparzialità dettato dall’art. 97 della Costituzione, il quale
esprime il divieto per l’amministrazione di effettuare, durante l’esercizio della sua azione
amministrativa, diretta alla realizzazione di interessi pubblici, ingiustificati favoritismi fra i soggetti
coinvolti.
Quanto sopra esposto si traduce nell’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di pubblicare un
bando di gara, ex art. 64 del Codice dei Contratti Pubblici, e nella necessità che l’amministrazione
pubblica proceda alla valutazione delle offerte degli operatori economici in modo imparziale
comportando, di conseguenza, l’obbligo di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte in modo
chiaro, obiettivo e non equivoco.
Corte di Giustizia CE sentenza 13 ottobre 2005, C-458/03; I sentenze 27 novembre 2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99,
Lombardini e Mantovani, e 19 giugno 2003, causa C-315/01; sentenze 18 giugno 2002, causa C-92/00, HI e 12 dicembre 2002,
causa C-470/99, Universale-Bau. Corte di Giustizia CE sentenza 13 ottobre 2005, C-458/03.
18 Corte di Giustizia, sentenza 29 Aprile 2004 C-496/99.
17
10
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici prevede dettagliatamente quali devono essere le modalità di
pubblicazione del bando di gara e degli avvisi.
Costituisce orientamento giurisprudenziale che “le regole contenute nella lex specialis di una gara
vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun
margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso
in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità
di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando. Il rigore formale che
caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di
certezza e celerità, e per altro verso alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa
e la parità di condizioni tra i concorrenti, da ciò scaturendo la conseguenza che solo in presenza di
una equivoca formulazione della lettera di invito o bando di gara può ammettersi una interpretazione
diversa da quella letterale”19.
La stazione appaltante che, successivamente alla pubblicazione del bando di gara volesse variare
qualche aspetto della lex specialis deve procedere alla pubblicità delle rettifiche nelle medesime
forme attraverso le quali è stata data pubblicazione al bando, pena la non efficacia delle modifiche
apportate. Tale statuizione è espressione del principio di reciproca correttezza che deve improntare i
rapporti tra stazione appaltante ed imprese partecipanti alla selezione, correttezza idonea a fondare
l’affidamento del privato. In caso contrario, il comportamento dell’amministrazione non sarebbe
nemmeno rispettoso dei principi di trasparenza e di corretta partecipazione alle gare20.
Per il Consiglio di Stato21 quando viene in questione un’attività di rilevanza economica oggetto di un
contratto da stipulare con una pubblica amministrazione, devono sempre applicarsi le regole della
Comunità europea sulla concorrenza ed, in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di
trasparenza, in quanto ogni interessato ha diritto di avere accesso ad informazioni adeguate prima
che venga attribuito un appalto pubblico, di modo che, se lo avesse desiderato, sarebbe stato in
grado di manifestare il proprio interesse a conseguirlo. In conclusione, trasparenza e pubblicità
devono essere date alla notizia dell’indizione della procedura di affidamento; imparzialità e non
discriminatorietà devono determinare le regole di conduzione di questa procedura.
In sostanza, anche per le procedure che non richiedono la pubblicazione del bando di gara, ex art. 64
del Codice dei Contratti Pubblici, la giurisprudenza ritiene che si debba comunque dare avviso
dell’avvio della procedura di scelta del contraente mediante azioni che rispettino il principio di
trasparenza.
Anche il Codice dei Contratti pubblici distingue fra la trasparenza sempre necessaria e la pubblicità
qualche volta attenuata rispetto a quella richiesta per i contratti sopra soglia comunitaria.
A riguardo, si evidenzia come, anche, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici – Avcp,
intervenuta recentemente al fine di fornire indicazioni inerenti la procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara, ha osservato che la pubblicità viene considerata come
un’esplicitazione del canone di trasparenza, senza la quale sarebbe difficoltoso sia realizzare il
controllo ex post della regolarità dell’azione amministrativa sia garantire concretezza ed effettività al
Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, decisione 5282 del 19/9/2011 e n. 5075 del 2 agosto 2010.
Cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 3139 del 25 Maggio 2011.
21 Adunanza Plenaria n. 1 del 2008.
19
20
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
11
principio di concorrenza: ne discende, quindi, che ove il legislatore non abbia previsto per le stazioni
appaltanti l’obbligo di adottare necessariamente forme di pubblicità preventiva nella procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è, tuttavia, necessario che ogni decisione a
riguardo sia parametrata in funzione della tipologia di appalto e dell’ammontare dell’importo22.
Ove la fonte normativa non risulti pienamente esaustiva sulle modalità di come debba avvenire il
rispetto del principio di trasparenza, si ritiene che il vuoto normativo possa essere colmato da
apposito atto regolamentare dell’amministrazione aggiudicatrice che tiene in considerazione sia dei
principi guida indicati dalla normativa interna e comunitaria in materia, sia degli orientamenti
giurisprudenziali nazionali e comunitari.
Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che il favore dell’ordinamento nazionale e
comunitario è per una procedura ad evidenza pubblica e le disposizioni che derogano alla regola della
gara, in quanto eccezionali rispetto ai principi che ne informano la materia, sono di stretta
interpretazione. Ne deriva, quindi, la necessità di una valutazione rigorosa e puntuale circa la
ricorrenza dei presupposti che giustificano la sottrazione dell’affidamento alla regola del confronto
competitivo23.
Cfr. Determinazione n. 8 del 14 dicembre 2011, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 302 del 29-12-2011 recante “Indicazioni
operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia
comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n.
106”.
23 Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 4452 del 25 Luglio 2011.
22
12
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
1.2.2. Il Principio di parità di trattamento e Principio di non
discriminazione
Il principio di parità di trattamento, par condicio, corrisponde all’essenza delle direttive in materia di
appalti pubblici e sta ad indicare che i concorrenti devono trovarsi su un piano di parità nel momento
in cui essi preparano le loro offerte e quando l’amministrazione aggiudicatrice procede alla
valutazione delle suddette offerte.
Il principio della par condicio vieta non solo le discriminazioni palesi, ma anche qualsiasi forma di
discriminazione dissimulata che mediante il ricorso ad altri criteri distintivi abbia in pratica le
medesime conseguenze24.
La stazione appaltante, quindi, allo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace
tra gli operatori economici che partecipano ad un appalto pubblico, deve fare in modo che tutti gli
offerenti dispongano delle stesse opportunità per la formulazione delle loro offerte e che le stesse
offerte siano soggette ad uguali condizioni per ciascun competitore.
Ne discende, di conseguenza, l’onere dell’amministrazione aggiudicatrice di indicare nella lex
specialis e negli altri atti di gara i criteri sulla base dei quali avverrà la valutazione delle offerte e che
questa menzione avvenga in maniera chiara, esaustiva e senza possibilità di dubbio significato.
In particolare, le stazioni appaltanti:
• per gli appalti da aggiudicare col criterio del prezzo più basso nel bando di gara stabiliscono
quale sia la determinazione del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara
distinguendo fra contratti da stipulare a misura da quelli a corpo, nonché da quelli parte a
corpo e parte a misura;
• per gli appalti da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
stabiliscono nel bando di gara i criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura,
all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto25. Inoltre, il bando elenca i criteri di valutazione
e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi. Ove si ritenga che ciò sia
impossibile per ragioni dimostrabili occorre indicare nel bando di gara e nel capitolato d’oneri
l’ordine decrescente di importanza dei criteri26.
Occorre soffermarci sull’analisi dell’ipotesi secondo la quale nelle gare d’appalto da aggiudicare col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice possa integrare e
specificare i criteri previsti della lex specialis, a condizione che ciò non contrasti né con il principio di
trasparenza, né con l’altro fondamentale principio della tutela della par condicio tra i concorrenti, con
riferimento agli orientamenti interni e comunitari.
Il diritto comunitario in linea di principio non osta a che la Commissione di gara attribuisca un peso
relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione precedentemente stabilito nella lex specialis a
Corte di Giustizia, CE 3/6/1992, causa C-360/89.
Il comma 1 dell’art. 83 del d.lgs. elenca, a titolo esemplificativo, alcuni criteri quali ad esempio il prezzo, la qualità, il pregio tecnico,
le caratteristiche estetiche e funzionali, ecc…
26 Cfr. art. 83, commi 2 e 3 del D.lgs. 163/2006.
24
25
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
13
condizione che: 1) non si vada a modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel bando di
gara; 2) la decisione di dettagliare i criteri non sia stata presa allo scopo di effettuare discriminazione
fra i concorrenti; 3) la ripartizione non contenga elementi che se conosciuti al momento della
preparazione delle offerte avrebbero influenzato le decisioni dell’operatore economico27.
Il Codice dei Contratti all’art. 83, comma 4 primo periodo, prevede che sia il bando di gara per ciascun
criterio di valutazione prescelto a definire, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.
Ad opera del decreto legislativo n. 152 del 2008 è stato abrogato l’ultimo periodo del comma 4, ove si
prevedeva che fosse la Commissione Giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, a fissare in via generale i criteri motivazionali a cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e
sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando di gara.
E’ necessario, nella sostanza, secondo i giudici amministrativi 28 assicurare “che la definizione dei
criteri di valutazione delle offerte avvenga in un momento antecedente la redazione delle stesse da
parte degli offerenti, assicurando così il rispetto del fondamentale principio di trasparenza su cui si
regge tutto lo svolgimento della procedura selettiva”. Gli stessi giudici osservano come appaia
evidente che l’orientamento comunitario risulti apparentemente più ampio rispetto alla norma interna.
In altri termini, le decisioni della commissione di gara sono illegittime se modificano i criteri definiti
nella lex specialis o se contengono elementi che, ove fossero stati noti prima della
redazione/presentazione delle offerte avrebbero potuto influenzarne la preparazione29.
Per i giudici di Palazzo Spada l’art. 83, comma 4, “porta all’estremo la limitazione della discrezionalità
della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendo ogni facoltà di integrare il bando e
quindi facendo obbligo a quest’ultimo (cioè il bando) di prevedere e specificare gli eventuali
sottocriteri”30.
Una recente decisione dei giudici amministrativi31, in relazione all’intervenuta abrogazione dell’ultimo
periodo del comma 4 ad opera del legislatore del 2008, sopra esplicitato in dettaglio, osserva come
“anche se le modifiche recate …. in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della
Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalità della
commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la
massima specificazione dei sub - criteri, sub - pesi e sub - punteggi, ciò non elimina, ma al contrario,
accresce l’intensità dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta
attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par
condicio”.
Un’altra possibile violazione del principio di parità di trattamento, nonché di quello di non
discriminazione è l’indicazione nella lex specialis di requisiti speciali ulteriori, rispetto a quelli
individuati dalla legge, con l’unico scopo di precostituire situazioni di assoluto privilegio in favore di
pochi soggetti o di determinare una preclusione insormontabile all’accesso al mercato di alcune
imprese. La giurisprudenza ha osservato come la stazione appaltante, in sede di gara, ha facoltà di
ampliare la sfera dei requisiti speciali, ma purché questi nuovi requisiti siano logici, adeguati, congrui,
Cfr. Corte di Giustizia, sezione II, 24 novembre 2005, in C-331/04 . Corte di Giustizia, sentenza 24 Gennaio 2008, C-532/2006.
Cfr. TAR Lazio, Latina, sezione I, sentenza n. 21/2011
29 Cfr. TAR Liguria, Genova, Sez. II, 25 Giugno 2009 n. 1538 – TAR Toscana, Sez. II, 24 Novembre 2010 n. 6619 – Consiglio di
Stato, sezione V, sentenza 1 Ottobre 2010 n. 7256.
30 Cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, decisione 2189/2008 - Consiglio di Stato, sentenza n. 2861/2010.
31 Cfr. TAR Emilia-Romagna, Parma, sezione I, decisione n. 198/2011.
27
28
14
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
rispettosi della par condicio dei concorrenti e soprattutto non alterino la libera concorrenza, la quale
costituisce un principio cardine dell’ordinamento nazionale e comunitario32.
1.2.3. Favor partecipationis e par condicio
Un principio essenziale nelle pubbliche gare consiste nel favor partecipationis o principio della
massima partecipazione, ossia nell’interesse pubblico all’ampliamento della platea delle imprese in
gara. Il principio in questione deriva da due ordini di ragioni: una è consentire all’amministrazione di
prendere in considerazione l’offerta più adatta alle proprie esigenze nell’ambito di un ventaglio più
esteso di possibili soluzioni; l’altra vuole garantire al maggior numero di operatori economici, in
possesso dei requisiti richiesti, l’accesso alla gara collegandosi direttamente al principio di tutela della
concorrenza33.
Il principio del favor partecipationis trova fondamento all’art. 46 del decreto legislativo n. 163 del 2006
e si intrinseca nell’onere a carico della stazioni appaltanti di invitare, ove necessario, i concorrenti a
completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di quanto presentato in sede di gara.
Il principio della par condicio è inteso come la trasposizione in sede contrattuale dei canoni di
imparzialità e buon andamento che devono ispirare l’attività amministrativa, così come nel paragrafo
precedente dettagliato. In virtù di questo principio della parità di trattamento ove il bando di gara
prescriva precisi oneri a carico degli aspiranti non è consentito all’amministrazione sanare la
posizione di coloro che non vi adempiono, parificando la situazione a quella dei concorrenti che
viceversa si sono attenuti alle prescrizioni contenute nella lex specialis.
Quindi, i due concetti sembrano contrastanti in quanto da un lato il favor partecipanios favorisce una
eventuale azione diretta a sanare la posizione del concorrente che non ha adempiuto alle prescrizioni
del bando e al contrario la par condicio non ammette una simile ipotesi.
Secondo orientamento giurisprudenziale consolidato si afferma che, dal momento che tutte le
disposizioni che regolano lo svolgimento della gara sono contenute nel bando e negli altri atti di gara,
le stesse costituiscono lex specialis, in presenza di equivocità delle e tra le clausole contenute nella
legge speciale, in ossequio ai principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità e
di buona fede, deve essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede, mediante una
interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento
dell’amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, nel rispetto
della par condicio di tutti i concorrenti34.
Al contrario, sempre secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, nel caso in cui un bando di
gara impone ai partecipanti determinati oneri formali deve ritenersi che si è inteso dare prevalenza al
32
33
Cfr. TAR Puglia, Bar, sez. I, sentenza 24 Aprile 2010 n. 1496.
Cfr. in termini Aldo Carosi, I limiti all’applicazione del favor partecipationis, Diritto e pratica amministrativa, n. 1, 2006, p. 69 e ss.
Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 82/2005 – Consiglio di Stato, sez. V, 1 aprile 2011 n. 2021 – Consiglio di Stato, sez.
V, sentenza n. 4981 del 5 Settembre 2011 - Consiglio di Stato, sez, III, sentenza n. 4665 del 4 Agosto 2011 - Consiglio di Stato,
sezione V, sentenza n. 7403 del 12 ottobre 2010 – TAR Lazio, Sez. III, sentenza n. 85 dell’11/1/2011.
34
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
15
principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato
dall’apposto principio del favor partecipationis, che in tal caso recede35.
In conclusione, la prevalenza di un principio rispetto all’altro è determinato dalle clausole contenute
nella lex specialis e quindi, se una eventuale esclusione di un concorrente è determinata in base ad
una clausola non chiara o equivoca il principio del favor partecipationis prevale; al contrario, ove la
clausola è espressamente enunciata e disposta, pena la non ammissione, allora è la par condicio che
si impone.
Il delicato rapporto fra il principio della par condicio e del favor partecipationis, ovvero quando uno si
impone e l’altro recede, emerge anche in relazione allo stato in cui viene presentata da parte degli
operatori economici la documentazione in sede di gara. Ciò che rileva è il caso in cui la
documentazione presentata non sia conforme ai requisiti indicati nella lex specialis: in questo caso si
sostanzia la differenza fra l’integrazione e la regolarizzazione dei documenti presentati. Secondo
orientamento giurisprudenziale la ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima
partecipazione alle gare d’appalto evitando che l’esito della procedura di scelta del contraente possa
essere distorto da carenze meramente formali della documentazione di gara ed il punto di equilibrio
deve essere ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione
documentale. Ne discende che la regolarizzazione dei documenti è sempre possibile e al contrario
l’integrazione non è ammessa, in quanto in tale ipotesi si provocherebbe una lesione alla parità di
trattamento36.
1.2.4. Tassatività delle cause di esclusione
Il 14 maggio dell’anno scorso è entrato in vigore il decreto legge n. 70 del 13 maggio 2011 c.d.
“Decreto Sviluppo”, convertito in legge dalla legge n. 106 del 12 luglio 2011. L’art. 4 comma 2 lett. d)
introduce il comma 1-bis all’art. 46 del Codice dei Contratti Pubblici che individua le cause tassative di
esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara, ovvero:
a) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo
Regolamento di esecuzione ed attuazione, nonché da altre disposizioni di legge vigenti;
b) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione
o di altri elementi essenziali;
c) non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità
relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia
stato violato il principio di segretezza delle offerte
prevedendo espressamente che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni comportanti l’esclusione dei concorrenti, pena la nullità di eventuali clausole difformi dalle
ipotesi sopraelencate: ne discende l’introduzione, nell’ordinamento giuridico italiano, del principio di
Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenze n. 1822 del 27/3/2009 e n. 567 del 19/2/2008 - Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n.
4029 del 5 Luglio 2011.
36 Cfr. TAR Sardegna Cagliari, sez . I, sentenza n. 2163 dell’1/9/2010.
35
16
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto. In altri termini, se si riscontrano uno o più
dei presupposti sopra elencati si ha una causa di esclusione legittima, in caso contrario, una
illegittima.
Il disposto sopra esplicitato è da collegarsi al nuovo comma 4-bis dell’art. 64 del Codice dei Contratti,
introdotto anch’esso ad opera del d.l. 70 del 2011, il quale dispone che i bandi sono predisposti dalle
stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità37, con l’indicazione delle
cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis.
Come evidenziato dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici “la ratio ispiratrice della disposizione
è agevolmente rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di massima
partecipazione e di concorrenza nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere
disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali. Da questo punto di vista, la
norma costituisce il punto di approdo di un iter interpretativo, già intrapreso dalla giurisprudenza e
dalla Autorità, che, nei suoi termini essenziali, può essere riassunto nel divieto di aggravare il
procedimento con oneri formali non rispondenti ad un reale interesse della pubblica amministrazione
procedente” ed, inoltre, “con il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46, la legittimità dell’esclusione viene
ancorata non più all’espressa previsione del bando o ad un’indagine successiva sull’utilità e
ragionevolezza della clausola violata, ma ad un giudizio preventivo e generale che si esprime, una
volta per tutte, con la codificazione di regole puntuali da parte del legislatore e, nei termini più avanti
chiariti, con la redazione dei cd. bandi-tipo da parte dell’Autorità”38.
In altri termini, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa il comma 1-bis dell’art. 46 introduce
un principio di tassatività normativa delle clausole di esclusione, anche al fine di scoraggiare l’abuso
di previsioni discrezionali (fonte di ampio contenzioso) che riconnettevano a mere irregolarità formali
sanzioni drastiche incidenti in radice sulla possibilità di partecipazione alla gara39.
In sostanza, la nuova previsione normativa sottende la volontà del legislatore di restringere l’area
della discrezionalità della s.a. nella redazione della lex specialis e della connessa predeterminazione
delle cause di esclusione, avendo quale obiettivo di evitare eccessivi formalismi suscettibili di sfociare
in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione40.
Previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasposti e sentite le categorie professionali interessate.
Cfr. “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” – “Documento di consultazione”
visionabile in www.avcp.it..
39 Cfr. TAR Sicilia, Catania, sezione I, sentenza 2 Agosto 2011 n. 2057.
40 Cfr. TAR Valle d’Aosta, 15 Marzo 2012 n. 38. In particolare la sentenza continua evidenziando come “ciò, nel solco del divieto di
aggravamento degli oneri burocratici (art. 1, comma 2, legge n. 241 del 1990) e dell’insegnamento giurisprudenziale, secondo il
quale la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua
dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico
effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e
rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali, con conseguente attenuazione del rilievo delle
prescrizioni formali della procedura concorsuale”.
37
38
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
17
1.2.4.1. Violazione di norme
Uno dei presupposti al verificarsi del quale si riscontra un’ipotesi di esclusione legittima è il “mancato
adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di
esecuzione ed attuazione, nonché da altre disposizioni di legge vigenti”. La violazione di disposizioni
normative costituisce, tuttavia, un presupposto necessario ma non sempre sufficiente. Così come
evidenziato dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici41, affinché possa essere disposta
l’esclusione di un concorrente alla procedura di gara occorre che il soggetto violi una prescrizione
normativa sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara. Differente è il caso in cui la norma
violata non prevede espressamente l’esclusione: in questa ipotesi la stazione appaltante deve
valutare se la violazione comporta l’applicazione del comma 1-bis dell’art. 46 (esclusione) o, al
contrario, del comma 1 dello stesso articolo e l’applicazione del principio del c.d. “soccorso istruttorio”.
In termini più generali, l’Autorità ritiene che ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimono in
termini di divieto ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l’uso
delle locuzioni “deve” “devono”, “è obbligato”, l’adempimento deve ritenersi imposto a pena di
esclusione42.
1.2.4.1.1 Il principio del soccorso istruttorio
Quale garanzia del rispetto dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, esiste il
potere dell’amministrazione di richiedere chiarimenti agli operatori economici in ordine alle offerte
presentante non conformi a quanto prescritto nelle lex specialis: il c.d. “potere di soccorso” della
stazione appaltante. Tale previsione si rinviene ad opera dell’art. 46 comma 1 del Codice, il quale,
come più volte precisato, prevede la facoltà delle stazioni appaltanti di invitare i concorrenti a
completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni
presentate in sede di gara.
L’orientamento giurisprudenziale è concorde nel ritenere che alla s.a. è preclusa l’applicazione del
c.d. potere di soccorso per sopperire alla totale mancanza di un atto prescritto dalla lex specialis di
gara: infatti i criteri esposti ai fini dell’integrazione riguardano semplici chiarimenti di un atto
incompleto, mentre l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di
esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non è permessa la
regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non
sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara43.
Diversamente, il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni alla ditta partecipante trova sicura
applicazione nelle ipotesi in cui sussistono dubbi circa l'esistenza dei requisiti richiesti dal bando ed in
ordine ai quali vi sia, tuttavia, un principio di prova circa il loro possesso da parte del concorrente,
trattandosi di ipotesi ontologicamente distinta da quella della documentazione del tutto mancante: in
tali casi, sussistendo un indizio del possesso dei requisiti richiesti, l’amministrazione non può
41
42
43
Cfr. “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” – cit..
Cfr., ad esempio, art. 37, co. 4, 13, 14, 15; art. 75, co. 1 , 4, 5; art. 111, co. 1; art. 113, Codice
Cfr. TAR Veneto, sezione I, decisione 1687/2011 – Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 5084/2010)
18
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
pronunciare l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare o
chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario
modus procedendi, ispirato all’esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma, principio che si
impone anche in virtù degli obblighi di istruttoria procedimentale gravanti sul responsabile del
procedimento in forza dell’art. 6 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e la cui applicazione, nel caso di
procedure ad evidenza pubblica, è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del
principio di parità di trattamento dei concorrenti, la c.d. par condicio44.
L’esplicitato principio del c.d. “soccorso istruttorio” va esaminato in relazione alle modifiche apportate
in tema di tassatività delle cause di esclusione ad opera del decreto sviluppo rafforzando
l’inquadramento del principio non come mera facoltà ma come dovere dell’amministrazione
procedente. Resta fermo, tuttavia, l’impianto generale che regola l’istituto del soccorso istruttorio, il
quale non può colmare lacune imputabili ad un comportamento negligente dei concorrenti, poiché ciò
costituirebbe ex se violazione del principio di par condicio45. Una recente sentenza dei giudici di
Palazzo Spada riafferma come anche se per un verso il legislatore inserendo il comma 1-bis all’art. 46
ha voluto ampliare il campo d’azione del c.d. “soccorso istruttorio”, riducendo in tal modo le ipotesi di
esclusione dei concorrenti dalla procedura ad evidenza pubblica, dall’altro verso non ogni mancanza
potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso che ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola
della par condicio46.
1.2.4.1.2 La cauzione provvisoria e quella definitiva
L’art. 75 del Codice dei Contratti Pubblici rubricato “garanzie a corredo dell’offerta” prevede che
l’offerta sia accompagnata da 2 differenti tipologie di garanzie: una provvisoria pari al 2% del prezzo
base indicato nel bando o nell’invito che copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’affidatario; l’altra definitiva pari al 10% dell’importo contrattuale destinata a coprire gli oneri per il
mancato od inesatto adempimento. In particolare, il comma 1 del suddetto articolo dispone che
“l’offerta deve essere corredata” dalla cauzione provvisoria, ma non prevede espressamente che a ciò
si debba ottemperare pena la sanzione dell’esclusione del concorrente. Al contrario, il comma 8 nel
prevedere che l’offerta sia, altresì, corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia
definitiva espressamente prevede che ciò sia a “pena di esclusione”.
La giurisprudenza formatasi precedentemente al decreto legge n. 70 del 2011, che ha introdotto il
principio di tassatività delle cause di esclusione, era concorde nell’affermare che la cauzione
provvisoria assolvendo allo scopo di garantire la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione
preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per fatto
dell’aggiudicatario costituisce, di conseguenza, parte integrante e non elemento di corredo della
stessa offerta. Conseguenza di ciò è che sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il
caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la
sanzione espulsiva47.
Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 30 settembre 2011 n. 4585 - T.A.R. Sardegna, 1 settembre 2010 n. 2163; T.A.R. Piemonte, Sez. I,
30 marzo 2009 n. 837 - Consiglio Stato , sez. VI, 17 dicembre 2008 , n. 6281 – T.A.R. Lazio, Roma, 31 Dicembre 2010 n. 39288.
45 Cfr. “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” – cit..
46 Cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 16 marzo 2012 n. 1471.
47 Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 12 giugno 2009, n, 3746 e sezione III, 1 Febbraio 2012, n. 493.
44
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
19
A seguito della novella legislativa, la giurisprudenza amministrativa si è interrogata se la mancata
presentazione in sede di offerta o la non aderenza a quanto indicato nella lex specialis della cauzione
provvisoria ex art. 75 del codice dei contratti pubblici possa costituire ancora causa di esclusione
legittima. Al riguardo, la giurisprudenza che si è affermata osserva come a seguito del d.l. 70 del 2011
si debba fornire una diversa interpretazione anche dell’art. 75 “valorizzando la diversa formulazione
letterale del comma 6 in relazione al comma 8 e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o
regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione
definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica
l’esclusione dalla gara. La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel
senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l’Amministrazione non può disporre
l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e
in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti,
tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente”48.
1.2.5. Il principio di eterointegrazione del bando
Analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt.li 133949 e 137450 in materia di
contratti pubblici opera il generale principio della necessaria eterointegrazione della lex specialis con
le norme di legge di natura imperativa senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio
valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce legge speciale,
le leggi cosiddette autoesecutive devono essere comunque applicate, anche qualora non
espressamente richiamate51.
Costituisce orientamento giurisprudenziale che la normativa di gara è posta da un atto amministrativo
per il quale sicuramente valgono i principi dell’eterointegrazione precettiva, con la conseguenza che
se la stazione appaltante omette di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come
obbligatorio dall’ordinamento giuridico, non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione
soccorrendo al riguardo il suddetto meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa,
analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt.li 1374 e 1339 si colmano in via
suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a.52.
Differente discorso deve essere fatto per quanto concerne lo ius superveniens, ossia il diritto
sopravvenuto, una nuova norma. Costituisce orientamento giurisprudenziale secondo il quale
“l'amministrazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole
contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente
Cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 1 febbraio 2012 n. 493. Vedasi in tema, anche, TAR Liguria, sezione II, 22 settembre 2011, n.
1396 – TAR Veneto, sezione I, 13 settembre 2011, n. 1376
49 Art. 1339 codice civile “Inserzione automatica di clausole”: Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge sono di
diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.
50 Art. 1374 del codice civile “Integrazione del contratto”: Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o in mancanza, secondo gli usi e l’equità.
51 Cfr. T.R.G.A., sezione autonoma di Bolzano, sentenza n. 33 del 3 febbraio 2010 - Consiglio Giustizia Amm. Regione Siciliana,
Sezione giurisdizionale 4 luglio 2008 n. 584; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555; Cons. Giust. Amm.
Reg. Sic., 30 novembre 2005, n. 807; id., 26 luglio 2006, n. 404; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 256.
52 Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 18 novembre 2004, n. 7555 - 24 gennaio 2007, n. 256 – 31 Gennaio 2012 n. 467. Cfr. anche
Consiglio di Stato, sezione VI, 13 giugno 2008, n. 2959.
48
20
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara per come
cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse divenuto medio tempore difforme dallo ius
superveniens53.
1.2.6. Riferimenti normativi
L’art. 64, comma 1, del d.lgs. 163 del 2006 dispone “le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare
un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura
negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione
con un bando di gara”; lo stesso articolo al comma 4 prevede “il bando di gara contiene gli elementi
indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A e ogni altra informazione ritenuta
utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione
in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18” ed infine al comma 4bis introdotto dalla lett. h) del comma 2 dell’art. 4 del d.l. 70/2011 “i bandi sono predisposti dalle
stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi – tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle
cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a
contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando – tipo”.
In sostanza, l’articolo oltre a prevedere procedure ove vi è l’obbligo della pubblicazione di un bando di
gara prevede un contenuto obbligatorio che a seguito della recente modifica operata dal c.d Decreto
Sviluppo appare essere sempre più vincolante e con minori spazi di discrezionalità. La materia è allo
studio dell’Autorità di vigilanza sui Contratti Pubblici – AVCP.
L’art. 66 sempre del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede le modalità di pubblicazione degli
avvisi e dei bandi.
Gli articoli 122 e 124 del Codice dei Contratti Pubblici prevedono, rispettivamente, per appalti di lavori
e per appalti di forniture e servizi, entrambi sotto soglia comunitaria, modalità semplificate per quanto
concerne gli obblighi di pubblicità.
L’art. 125 del Codice dei Contratti Pubblici che disciplina gli affidamenti in economia al comma 14
dispone che “i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto
del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del
contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento”. Naturalmente il disposto normativo fa
riferimento ai principi di cui all’art. 2, ossia “economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera
concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza e pubblicità”.
L’art. 46 del Codice dei Contratti Pubblici dispone al comma 1 che “nei limiti previsti dagli articoli da 38
a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in
ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e al comma 2 “la stazione
appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni
previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi
53
Cfr. TAR Calabria, 16 dicembre 2009, n. 1310 - Consiglio Stato, sez. V, 03 ottobre 2002, n. 5206
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
21
di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di
altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le
circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di
invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono
comunque nulle.”
1.3. La trasparenza durante la fase di gara
1.3.1. Considerazioni preliminari
E’ indubbio che non può esistere vera trasparenza se non attraverso la messa in pubblicità dell’azione
amministrativa. Principio generale applicato all’agire della P.A. a cui nemmeno la materia dei contratti
pubblici può sottrarsi.
In particolare, il principio di ordinaria pubblicità delle gare impone che il materiale documentale trovi,
di regola, correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica54, la quale costituisce
un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti in applicazione del più generale principio di
imparzialità dell'azione amministrativa, che aveva ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d.
23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti,
affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei
documenti ed all’identificazione del loro contenuto55.
In sostanza, essendo la pubblicità delle sedute di gara proiezione tangibile dei principi generali di
pubblicità e di trasparenza, che appartengono al novero dei principi orientatori delle attività di
affidamento di tutti i contratti pubblici, ex art. 2 del Codice dei Contratti, costituisce criterio
inderogabile e regola generale in qualunque tipo di gara, indipendentemente da una sua espressa
previsione nella lex specialis, fatte salve le specifiche eccezioni contemplate dalla legge. Infatti,
l’esigenza di snellezza e di celerità delle operazioni di gara che caratterizza alcune procedure e che
spesso nella prassi viene indicata come condizione legittimante di deroghe alla conoscibilità
dell’agere publicum, non pare ragionevolmente e seriamente compromessa dalla circostanza che a
date operazioni assistano i potenziali destinatari dell’atto, specialmente quando questa facultas
interessi la mera verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte ed il loro contenuto (e non già la
loro valutazione discrezionale), traducendosi al tempo stesso in strumento di tutela del generale
interesse al buon andamento ed all’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale tutto mostra
perché nulla ha da nascondere56.
Cfr. Consiglio di Stato., sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578.
Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, dec. 11 ottobre 2007 n. 5354.
56 Cfr. in termini Andrea Gandino, op. cit.
54
55
22
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
1.3.2. Le fonti normative
In generale, il principio della pubblicità delle sedute di gara non è stato espressamente e
specificatamente normato, nemmeno nel recente Regolamento di attuazione di cui al d.p.r. 207 del
2010, ovvero la fonte normativa ha trascurato di destinare apposita norma ad una disciplina puntuale
del principio, eventualmente accompagnata da possibili deroghe dettate per fini ritenuti di interesse
meritevole di tutela.
Nonostante il vuoto legislativo si può affermare, tuttavia, che la regola generale di pubblicità delle
sedute di gara è connaturata alla ratio ispiratrice e comune di qualsiasi procedura di scelta del
contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico, in quanto rivolta a tutelare le esigenze di
trasparenza ed imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la
disciplina dell’evidenza pubblica. Ne consegue, quindi, che l’istituto può ben essere annoverato tra i
principi senza fonte, dotati di una tale sostanza giuridica da poterne prescindere, limitando il
legislatore a disciplinare espressamente le eccezioni ad una regola inespressa, ma unanimemente
riconosciuta ed accettata57.
Da un excursus normativo in materia di appalti, tuttavia, si possono riscontrare in alcune norme
espressioni quali “in seduta pubblica” o “in seduta riservata”, che possono aiutare gli operatori del
settore ad individuare determinati momenti dell’intera procedura di affidamento in cui garantire il
rispetto o meno del principio di pubblicità delle sedute di gara.
In particolare, il primo riferimento si ha, come anticipato, con il r.d. 827 del 1924 “Regolamento per
l’amministrazione del patrimonio e per la Contabilità Generale dello Stato” ove all’art. 89, che
disciplina la licitazione privata, dispone “l'autorità che deve aggiudicare l'appalto, in un giorno ed ora
da indicarsi alle persone state invitate a concorrere, procede in pubblica seduta all'apertura delle
obbligazioni ricevute”; nella legislazione vigente si riscontrano i seguenti riferimenti normativi:
• art. 117 d.p.r. 207 del 2010 “Sedute di gara” che dispone “nel bando di gara, o nell’avviso di
gara o nella lettera di invito sono stabiliti il giorno e l’ora della prima seduta pubblica di gara;
• art. 120 d.p.r. 207 del 2010 “Offerta economicamente più vantaggiosa – commissione
giudicatrice” al comma 2 recita “in una o più sedute riservate la commissione valuta le offerte
tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule
indicati nel bando o nella lettera di invito …. Successivamente, in seduta pubblica, la
commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla
apertura delle buste contenenti le offerte economiche ….”;
• art. 121, comma 2, d.p.r. 207 del 2010 “Offerte anomale” viene previsto che in alcuni casi ove
deve essere espletata la verifica di anomalia “il soggetto che presiede la gara chiude la seduta
pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento ….” e successivamente al
comma 3 dello stesso articolo “il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara
l’anomalia delle offerte …”. In sostanza, seduta pubblica per la dichiarazione di anomalia, ma
riservata per la verifica;
57
Cfr. in termini Andrea Gandino, op. cit.
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
23
• art. 283 d.p.r. 207 del 2010 “Selezione delle offerte” recita al comma 2 “in una o più sedute
riservate, la commissione, costituita ai sensi dell’art. 84 del d.lgs 163 del 2006 valuta le offerte
tecniche ….” e al successivo comma 3 “in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà
lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le
offerte economiche …”.
Per quanto concerne i momenti della procedura di gara, individuati dalle norme sopra esposte, non
appare sorgano dubbi sulla pubblicità o meno della seduta di gara, ma per i restanti adempimenti
procedurali giurisprudenza e dottrina si interrogano e pongono in risalto, inoltre, ulteriori questioni che
si indicheranno e si analizzeranno nei paragrafi che seguono.
24
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
1.3.3. I profili problematici della pubblicità delle gare
Essendo il principio della pubblicità delle sedute di gara non normato, la giurisprudenza e la dottrina
hanno notevolmente dibattuto su alcuni aspetti della materia.
In particolare, ci si chiede quali momenti della procedura di scelta del contraente debbano avvenire
pubblicamente o, al contrario, quando in modo riservato. Ovvero, quando il principio di pubblicità delle
sedute di gara, istituto al servizio della trasparenza e dell’imparzialità, prevale o al contrario recede, in
ossequio ad un interesse alla riservatezza delle operazioni dettato dall’esigenza di evitare
condizionamenti che potrebbero derivare dalla presenza di concorrenti diretti interessati, come ad
esempio nella fase di valutazione delle offerte tecniche.
Inoltre, la giurisprudenza si interroga se il generale principio di pubblicità delle sedute di gara può
essere derogato in relazione a determinate procedure di scelta del contraente, in ossequio al principio
di celerità e snellezza del procedimento amministrativo o al fine di non aggravare il procedimento
stesso58.
Le operazioni che si avvicendano in un procedimento di scelta del contraente a seguito della
presentazione delle offerte e della scadenza del relativo termine per l’inoltro sono, di norma, le
seguenti: 1) verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta; 2) apertura della busta contenente la
documentazione amministrativa; 3) apertura della busta contenente l’offerta tecnica, 4) valutazione
dell’offerta tecnica; 5) apertura e attribuzione di punteggio all’offerta economica.
I criteri di scelta dell’offerta migliore sono quello del prezzo più basso (nota anche come procedura
automatica) e dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per l'applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre, innanzitutto, distinguere tra le
procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale
per la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione da effettuarsi, di norma, sulla base di
una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per la prima tipologia di procedura la pubblicità delle
sedute è generalmente totale, per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da
parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare; per la
seconda, al contrario, occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica
e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnicoqualititativa dell'offerta, la quale va effettuata in seduta riservata, al fine di evitare influenze esterne sui
giudizi dei membri della commissione giudicatrice59 volendo assicurare, in tal modo, la genuinità del
giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta, al fine della tutela del più elevato principio
costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97.
Infatti, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato costituisce principio inderogabile in
qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti
concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione
Si ricorda che il comma 3 dell’art. 2 del Codice dei Contratti prevede che “per quanto non espressamente previsto nel presente
codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle
disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 241/90.
59 Cfr. Consiglio d Stato, sez. V, dec. 11 maggio 2007 n. 2355; dec. 19 aprile 2007 n. 1790; dec. 10 gennaio 2007 n. 45; sez. VI, dec.
11 aprile 2006 n. 2012; sez. IV, dec. 6 ottobre 2003 n. 5823.
58
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
25
amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica. Ne
discende, quindi, che è da valutare illegittima l'apertura in segreto di plichi comportando, di
conseguenza, che il mancato rispetto del suddetto principio di pubblicità, con riguardo alla fase
dell'apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei
partecipanti, integra un vizio del procedimento che implica l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara60.
Infatti, la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela, non solo della parità di trattamento dei
concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale
degli atti prodotti e di avere, così, la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite
alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione
amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i
sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilievi l'assenza di prova
dell'effettiva lesione sofferta dai concorrenti61.
In sostanza, la mancata pubblicità integra un vizio del procedimento che si riversa su tutti gli atti
inerenti e conseguenti, compreso l’aggiudicazione. Essendo in argomento un’attività materiale e non
vincolata della pubblica amministrazione, non può applicarsi l’art. 21-octies, comma 2 primo periodo,
della legge n. 241 del 199062 63. L’articolo in questione inserito nella normativa sul procedimento
amministrativo, prevede che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese
che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato:
vale a dire che, nell’ambito dei provvedimenti vincolati, se è in questione una mera violazione formale
o procedimentale la quaestio non incide sulla correttezza del contenuto sostanziale del provvedimento
determinando, di conseguenza, l’esclusione della sanzione caducatoria. Tali vizi sono dunque trattati
come mere irregolarità.
Da quanto sopra esposto, appare inconfutabile come il rispetto del principio di pubblicità delle sedute
sia necessario al fine di evitare l’annullamento dell’aggiudicazione, anche se in esito ad operazioni
legittime e nel rispetto dei restanti principi ex art. 2 del Codice dei contratti.
Le conclusioni anzidette sono state condivise anche dall’AVCP - Autorità di vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture64, la quale è pervenuta alla conclusione che l’obbligo di
pubblicità delle sedute delle commissioni di gara, per l’aggiudicazione di contratti della P.A. con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riguarda sia la fase dell’apertura dei plichi
contenenti la documentazione sia quella di apertura delle buste, contenenti l’offerta economica,
mentre la valutazione tecnica delle offerte viene effettuata in seduta riservata65.
Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856.
Cfr. Consiglio di Stato,sezione quinta, sentenza n. 4806 del 25/8/2011; Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3844 e 4 marzo
2008, n. 901; TAR Sardegna Cagliari, Sez. I, Sentenza 19/3/2010 n. 345.
62 Cfr. Andrea Gandino, op. cit..
63 Art. 21 octies, comma 2 primo periodo, “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
64 Deliberazione n. 25 del 6.02.2007.
65 Cfr. Consiglio di Stato sez. VI n. 7578/2006.
60
61
26
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
1.3.4. La pubblicità della gara nei settori speciali e nei cottimi fiduciari
Per quanto sopra enunciato, risulta pacifico come l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute
di gara nei settori ordinari sia di portata generale a tutte le procedure di scelta del contraente
individuate dal codice dei contratti pubblici; al contrario è controverso se identica tesi si debba
sostenere anche per i settori speciali (ex esclusi) e per i cottimi fiduciari di cui all’art. 125 dello stesso
codice.
Atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ad ogni procedura
concorsuale di scelta del contraente, relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture,
ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare l'attività
amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica66, l’orientamento che è
prevalso è stato nel senso di affermare che non vi è alcuna ragione per escludere, in mancanza di
deroga espressa del legislatore, l’applicabilità degli esposti principi anche ai settori speciali (ex
esclusi), con le limitazioni dettate dalle loro peculiari esigenze67. L’indirizzo giurisprudenziale sopra
esposto perviene a tale conclusione68 nella considerazione dei seguenti punti:
• i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine
del diritto comunitario degli appalti69 ed il tendenziale principio della pubblicità delle sedute di
gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è
orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, nella scelta del
contraente della P.A.70, come anche dei soggetti alla stessa equiparati (art. 2, commi 1 e 3,
d.lgs. 163 del 2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria);
• i principi del trattato dell’Unione europea, tra cui vi sono quelli di trasparenza e di adeguata
pubblicità, hanno trovato anche riconoscimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1,
30, comma 3, e 91, comma 2, d.lgs. 163 del 2006), elevandosi a principi generali di tutti i
contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche
norme comunitarie o interne ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno
contrario71.
Atteso, così come sopra esposto, che la pubblicità della seduta di gara deve riscontrarsi anche in
assenza di una espressa previsione nella lex specialis è utile al riguardo chiedersi se in avvio di una
procedura di scelta del contraente ove la legge espressamente prevede l’assenza del bando di gara,
come ad esempio nelle procedure negoziate ex art. 57 del codice dei contratti pubblici, si debba
rispettare il principio in questione. Al quesito suddetto si risponde affermando che, anche, in assenza
di un espresso riferimento nel bando di gara vige il rispetto del principio di pubblicità delle sedute di
gara, in quanto lo stesso principio ha portata generale stante la matrice costituzionale (art. 97) ed il
riconoscimento normativo (art.2 Codice dei Contratti)72.
Cfr. art. 97, comma 1, Cost., ed art. 1, commi 1 ed 1-ter, legge 7 agosto 1990 n. 241
Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 6939 del 17 Settembre 2010 – TAR Lazio Roma, sez. III ter, n. 896-2009.
68 Già precedentemente con sentenza della sezione sesta, n. 1856/2008 il Consiglio di Stato era giunto a uguali considerazioni.
69 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisione 16 giugno 2005 n. 3166.
70 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisione. 18 marzo 2004 n. 1427.
71 Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione 3 marzo 2008 n. 1.
72 Cfr. TAR Veneto, sez. I, sentenza n. 1203/2009 – TAR Sardegna, sez. I, sentenza n. 1609 del 5 Novembre 2009.
66
67
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
27
Infine, per quanto concerne le procedure di scelta del contraente mediante cottimo fiduciario, ex art.
125 del Codice dei Contratti, l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute di gara appare
controverso, bensì non a causa della natura giuridica del cottimo ma della sua fumosa e generica
disciplina. Per il legislatore il cottimo fiduciario costituisce una forma di procedura negoziata senza
previo bando di gara (art. 3, comma 40 e art. 125, comma 4) e, in conseguenza a quanto sopra
esposto, si potrebbe ipotizzare il rispetto della pubblicità; pur tuttavia il comma 14 dello stesso art. 125
dispone che “i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto
del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del
contratto desumibile dal presente codice, dal regolamento”. In effetti, la norma non richiama
espressamente il principio di pubblicità, ma l’intero coacervo di istituti a cui le operazioni di
affidamento devono attenersi73. E’ su questa mancata esplicitazione che la giurisprudenza è divisa:
un primo orientamento sostiene che, anche, col cottimo fiduciario occorre il rispetto del principio di
pubblicità74; al contrario, una seconda posizione è a favore della riservatezza delle sedute di gara75.
1.3.5. L’apertura dell’offerta tecnica ed il principio di pubblicità
La questione che si è posta all’attenzione della giurisprudenza (e che è approdata all’Adunanza
Plenaria) ha riguardato la pubblicità o meno della seduta ove si provvede all’apertura delle offerte
tecniche, nelle gare bandite col criterio di scelta dell’offerta migliore mediante il sistema dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Gli orientamenti giurisprudenziali sulla questione non sono stati concordi ed hanno dato luogo a
conclusioni non sempre coerenti.
In base ad un primo indirizzo interpretativo, i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della
commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla “lex specialis”; si evidenzia al riguardo
che, ove trattasi di gara svolta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ben può
essere prevista la valutazione in seduta riservata dell'offerta tecnica e, per esigenze di economicità
della procedura, anche che ciò sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della
seduta stessa: l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente
la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e
non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche, mentre il rispetto del principio di
pubblicità si rende doveroso solo nei casi in cui le attività che devono essere svolte dal seggio di gara
implichino l’adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei
concorrenti alla procedura76.
Cfr. in termini M. Alesio, Il principio di pubblicità delle sedute di gara si applica ad ogni procedura di scelta del contraente, in
www.lagazzettadeglientilocali.it.
74 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 8006/2010 - TAR Sardegna, sez. I, sentenza n. 10 marzo 2011 n. 212.
75 Cfr. TAR Piemonte, sez. II, n. 2243/2009 – TAR Friuli Venezia Giulia, n. 716/2010.
76 Cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 7470 del 13 Ottobre 2010 Cons. Stato, V, 14 ottobre 2009 n.6311; V, 11 maggio 2007 n. 2355
- dec. 16 agosto 2010 n. 5722; dec. 13 luglio 2010 n. 4520; dec. 14 ottobre 2009 n. 6311; dec. 4 marzo 2008 n. 901; dec. 10
gennaio 2007 n. 45; sez. IV, dec. 5 aprile 2003 n. 1787.
73
28
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
In estrema sintesi, quindi, l’orientamento sopra esposto è a favore dello svolgimento in seduta
riservata non solo della fase di valutazione, ma anche di quella relativa all’apertura dei plichi
contenenti l’offerta tecnica.
Un secondo orientamento giurisprudenziale esprime, al contrario, un deciso favor per il fatto che nelle
gare di appalto gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta
devono svolgersi in seduta pubblica, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti
di documentazione in materia di offerta tecnica77.
Se, quindi, il contrasto verte sul fatto che l’apertura dell’offerta tecnica debba avvenire in seduta
pubblica o riservata, rimane nondimeno orientamento giurisprudenziale consolidato e unanime quello
secondo cui nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici, ma
sia l’esito di valutazione tecnico-discrezionali, l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche
debba essere effettuato in seduta riservata, al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare
dalla presenza dei concorrenti diretti interessati: esso costituisce il principio attraverso il quale si vuole
tutelare la genuinità del giudizio, in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce
applicazione del più elevato principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa di cui
all’art. 9778.
Al fine di ottenere un indirizzo unanime giurisprudenziale sulla questione de quo, ai sensi dell’art. 99
del c.p.a. (d.lgs. 104 del 2010)79, la quaestio è stata rimessa alla decisione dell’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria, analizzati i due contrastanti orientamenti giurisprudenziali e la normativa
nazionale e comunitaria in materia, ha ritenuto che la corretta interpretazione dei principi comunitari e
di diritto interno, in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per gli appalti pubblici, sia quella
diretta ad affermare che la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella
constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire
che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara: la pubblicità delle
sedute risponde all'esigenza di tutela, non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali
deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di
avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche
dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui
Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, dec. 23 novembre 2010 n. 8155; dec. 28 ottobre 2008 n. 5386; sez. VI, dec. 22 aprile 2008 n. 1856;
sez. IV, dec. 18 ottobre 2007 n. 5217.
78 Cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza n. 2299/2009 – Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2009 n. 3902).
79 Art. 99 del d.lgs. 104/2010 “Deferimento all’adunanza plenaria“:
1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a
contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d’ufficio può rimettere il ricorso all’esame dell’adunanza
plenaria.
2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o d’ufficio, può deferire all’adunanza plenaria
qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.
3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a
quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.
4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il
giudizio alla sezione remittente.
5. Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l’adunanza plenaria può comunque enunciare il principio di diritto
nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio.
In tali casi, la pronuncia dell’adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato.
77
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
29
conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in
mancanza di un riscontro immediato80.
Di conseguenza, l’orientamento dell’Adunanza Plenaria è quello di confermare e ribadire
l’orientamento che è a favore della pubblicità della seduta di gara con specifico riferimento alla fase di
apertura della busta dell’offerta tecnica: tale operazione, infatti, come per la documentazione
amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito
della procedura concorsuale e richiede, quindi, di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela
degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento. La piena trasparenza non sarebbe del
resto pregiudicata dallo svolgimento in seduta pubblica anche della fase di apertura delle offerte
tecniche: esso, in particolare, non realizzerebbe una indebita anticipazione dell’accesso agli atti della
procedura, in violazione dei precetti di cui all’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto “con
riferimento specifico alla paventata ostensione di documenti al pubblico presente va precisato che la
verifica dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo preliminare degli atti
inviati, che non può eccedere la funzione, che ad essa riconosce la giurisprudenza, di ufficializzare
l’acquisizione della documentazione di cui si compone l’offerta tecnica. L’operazione non deve andare
al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà
degli interessati presenti di prenderne visione del contenuto. La garanzia di trasparenza richiesta in
questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente,
abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e
dandone atto nel verbale della seduta.” Ne’ la trasparenza è di ostacolo alla celerità del procedimento
in relazione alla temuta possibilità che la pubblicità della fase di apertura dell’offerta tecnica, dal
momento che il giudice amministrativo osserva come “proprio l’andamento della gara in contestazione
offre la dimostrazione della scarsa incidenza sui tempi di espletamento della procedura che la verifica
in questione può comportare”81.
Il decreto legge n. 52 del 7 Maggio 2012, fra le diverse disposizioni che contiene, prevede all’art. 12
che il seguente periodo “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche
al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti” sia inserito agli artt.li 12082 e
28383 del D.P.R. 207 del 201084: il legislatore si muove a favore dell’orientamento espresso
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
1.3.6. L’avvicendamento delle fasi di valutazione delle offerte
Come già precedentemente esplicitato, le differenti operazioni che si avvicendano in un procedimento
di scelta del contraente, a seguito della presentazione delle offerte e della scadenza del relativo
termine per l’inoltro, sono, di norma, le seguenti: 1) verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta;
Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile
2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427.
81 Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 28 luglio 2011.
82 In particolare la disposizione è contenuta al comma 1 dell’art. 12.
83 In particolare la disposizione è contenuta al comma 2 dell’art. 12.
84 L’art. 120 rubricato “Offerta economicamente più vantaggiosa – Commissione giudicatrice” trova collocazione alla parte II
“Contratti pubblici relativi a lavori nei settori ordinari”. L’art. 283 rubricato “Selezione delle offerte” trova collocazione alla parte IV
“Contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari”.
80
30
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
2) apertura della busta contenente la documentazione amministrativa; 3) apertura della busta
contenente l’offerta tecnica, 4) valutazione dell’offerta tecnica; 5) apertura e attribuzione di punteggio
all’offerta economica.
Di norma, le fasi si susseguono come sopra indicato e, quindi, prima si procede alla valutazione
dell’offerta tecnica e successivamente all’attribuzione a quella economica dei relativi punteggi.
L’art. 121, comma 2, del d.p.r. 207 del 2010 prevede che “in una o più sedute riservate, la
commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i
criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito …. Successivamente, in seduta pubblica,
la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura
delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle
riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto …”.
La norma sopra esposta, in sostanza, esplicita un iter procedimentale di valutazione delle offerte da
seguire. E’ lecito chiedersi se una stazione appaltante che non avendo diversamente disposto nella
lex specialis, possa decidere di attribuire prima i punteggi all’offerta economica e successivamente
valutare quella tecnica: in altri termini, nel silenzio del bando di gara sull’iter procedimentale da
seguire, un quesito che si è posto nella prassi concerne l’eventuale inversione dei due momenti di
analisi delle offerte. Sul punto la giurisprudenza amministrativa è pervenuta alla conclusione che
l'esame, da parte della commissione giudicatrice, delle offerte economiche prima di quelle tecniche
costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono
presiedere le gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di
modulare il giudizio sull'offerta tecnica, in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti
e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura85.
In sostanza, anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle
caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo
valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne
sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse86: cosi come deve essere
affermata l’irrilevanza del bando di gara che non richiami una specifica disposizione di legge per
stabilire che debba essere esaminata prima l’offerta tecnica e successivamente l’offerta economica.
In altri termini, la semplice inversione di due operazioni che di norma si svolgono in una determinata
maniera, dettata all’apparenza senza volontà di sovvertire o influenzare l’esito della procedura, può in
realtà produrre notevoli danni al corretto riscontro degli istituti della trasparenza, imparzialità e parità
di trattamento, che devono obbligatoriamente presiedere allo svolgimento di procedimenti in materia
di affidamento di contratti pubblici.
Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217 – 8 settembre 2010, n. 6509 – 21 marzo 2011, n. 1734 – 28 marzo 2012,
n. 1862.
86 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 Settembre 2010 n. 6509.
85
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
31
1.4. La trasparenza in fase successiva alla gara
1.4.1. La pubblicità successiva alla gara
Il Codice dei Contratti pubblici all’art. 65 disciplina l’obbligo della stazione appaltante di dare pubblicità
dell’esito della procedura di gara.
In particolare, l’articolo in questione prevede che l’avviso sugli esiti della gara debba avere un
contenuto obbligatorio, indicato nell’allegato IX A, punto 5, del Codice dei Contratti pubblici e che tale
pubblicità avvenga entro 48 giorni dall’aggiudicazione del contratto secondo le modalità di
pubblicazione di cui all’art. 66 sempre del codice.
In ossequio ad un principio di carattere generale, i canali di pubblicazione dell’avviso degli esiti di gara
devono essere gli stessi con i quali si è proceduto alla pubblicazione del bando di gara o dell’avviso di
indizione di una procedura ad evidenza pubblica. L’art. 66 del Codice dei Contratti rubricato “Modalità
di pubblicazione degli avvisi e dei bandi” individua le modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi
non procedendo a disciplinare in maniera difforme gli uni dagli altri, ma individuando accanto ad ogni
prescrizione sempre l’espressione “gli avvisi e i bandi”. Il D.L. 70 del 2011 tra le modifiche apportate al
Codice dei Contratti interviene anche nell’art. 122, rubricato “Disciplina specifica per i contratti di lavori
pubblici sotto soglia”, sopprimendo il comma 7bis87 e modificando il comma 7. Il vigente comma 7
dispone che:
“I lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni
appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione,
parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57,
comma 6; l’invito è rivolto, per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro, ad almeno dieci
soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono
aspiranti idonei in tali numeri …. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme
all’allegato IX A, punto quinto (avviso relativo agli appalti aggiudicati) contiene l’indicazione dei
soggetti invitati ed è trasmesso per la pubblicazione, secondo le modalità di cui ai commi 3 e 5 del
presente articolo, entro dieci giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva; non si applica l’articolo 65,
comma 1”.
In particolare, il legislatore nel disciplinare la procedura negoziata di cui al sopra riportato testo
normativo, individua alcune prescrizioni per l’avviso sui risultati della procedura che però non trovano
applicazione nei confronti di quello preventivo che rimane eventuale. In questo modo così come già
rilevato, viene meno la simmetria tra pubblicità preventiva e pubblicità ex post, così come, tra l’altro,
rilevato recentemente dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – AVCP88.
Come noto, l’abrogato comma 7-bis individuava la possibilità per le stazioni appaltanti di affidare, a cura del responsabile del
procedimento, i lavori di importo pari o superiore ad € 100.000,00 ed inferiore ad € 500.000,00, secondo la procedura prevista
dall’art. 57, comma 6 (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un ba.ndo di gara).
88 Cfr determinazione n. 8 del 14 dicembre 2011. Cfr. in tema anche l’art. 124 del codice rubricato “Appalti di servizi e forniture sotto
soglia”, nonché gli artt.li 173 e 331 del D.P.R. 207 del 2010 che dispongono in merito alla pubblicità sugli affidamenti in economia.
87
32
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
Infine, l’articolo 65, al pari dell’art. 79, individua per le comunicazioni la possibilità che “talune
informazioni relative all’aggiudicazione del contratto o alla conclusione dell’accordo quadro possono
essere omesse qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria
all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o
privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi”.
1.4.2. La disciplina delle comunicazioni
Il decreto legislativo n. 163 del 2006 individua una serie di obblighi di trasparenza e di informazione a
carico della stazione appaltante nei confronti degli operatori economici che concorrono alla procedura
ad evidenza pubblica. Oggetto degli obblighi suddetti sono le attività che la stazione appaltante
svolgono nel corso della procedura di gara e che intercettano i diritti, gli interessi e le aspettative dei
concorrenti.
L’art. 79 del Codice dei Contratti pubblici prevede che le stazioni appaltanti informano
tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di
determinate procedure di scelta del contraente, fornendo ai concorrenti comunicazioni in ordine ai
mancati inviti, alle esclusioni ed all’aggiudicazione della gara. La norma prevede che alcune delle
informazioni e delle comunicazioni siano rese su richiesta della parte interessata, mentre altre siano
rese d’ufficio dalla stazione appaltante, prevedendo in entrambe le ipotesi termini di adempimento. In
particolare, l’articolo in questione indica tassativamente il contenuto delle comunicazioni rese ad
istanza di parte e d’ufficio, nonché le modalità di comunicazione. Inoltre, lo stesso articolo al comma 4
prevede che le “stazioni appaltanti possano motivatamente omettere talune informazioni relative
all’aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema
dinamico di acquisizione qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria
all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici, pubblici o
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
33
privati o del soggetto a cui è stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale
concorrenza tra questi”.
1.5. La Direttiva ricorsi – D.Lgs. 53/2010
1.5.1. Avviso volontario per la Trasparenza preventiva
In data 20 Marzo 2010 è stato emanato il decreto legislativo n. 53 in recepimento della direttiva
2007/66/CE ed in attuazione dell’art. 44 della legge comunitaria 2008 (legge 7 Giugno 2008, n. 88). In
particolare, il decreto introduce significative modifiche alla materia degli appalti pubblici sia sul
versante degli strumenti di tutela che relativamente ad alcune disposizioni di carattere sostanziale
previste dal codice dei contratti pubblici, ex d.lgs. 163 del 2006.
Una delle principiale novità riguarda l’istituto, del tutto nuovo, dell’Avviso volontario per la trasparenza
preventiva, introdotto dall’art. 3 del decreto legislativo n. 53 che inserisce l’art. 79-bis al decreto
legislativo n. 163 del 2006, nella parte del Codice dei Contratti dedicata alle comunicazioni ed agli
avvisi.
Il nuovo istituto è volto a dare una più ampia attuazione al principio di trasparenza nell’ambito delle
procedure di gara, consentendo allo stesso tempo “di porre la stazione appaltante al riparo dalla
privazione degli effetti del contratto quando essa abbia seguito una procedura senza bando (sia essa
una procedura negoziata senza bando o sia un affidamento in economia).”89
A tal fine la stazione appaltante deve seguire un’articolata procedura che si articola in tre differenti
steps:
1) dichiarazione dell’amministrazione resa mediante atto motivato anteriore all’avvio della
procedura di affidamento, con la quale asserisce che la procedura stessa è senza previa
pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione
europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, in quanto consentita dal decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
2) pubblicazione, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia,
nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana di un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 79-bis del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui si manifesta l'intenzione di concludere il contratto;
3) rispetto di un termine dilatorio di almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto decorrenti
dal giorno successivo a quello di pubblicazione dell’avviso volontario90.
89
Cfr. in termini Rosanna De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it.
90
Art. 121, comma 5 del nuovo Codice del Processo Amministrativo ex d.lgs. 104 del 2010.
34
QUADERNI DI PAWEB – N. 7/2012
Quindi, l’avviso volontario si inserisce in uno specifico procedimento che, se rispettato, può evitare la
declaratoria di inefficacia del contratto prevista dal nuovo Codice del processo amministrativo.
Il contenuto informativo dell’avviso è dettagliatamente indicato al comma 1 dell’art. 79-bis a cui si
rimanda. Tale avviso volontario si applica sia nei settori ordinari che nei settori speciali91.
1.5.2. La nuova disciplina delle comunicazioni ex art. 79
Il Decreto Legislativo n. 53 introduce, altresì, una disciplina analitica delle comunicazioni che deve
rendere la stazione appaltante al fine di assicurare una maggiore trasparenza e conoscibilità degli atti
del procedimento.
Le novità riguardano la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e dell’avvenuta stipulazione del
contratto. In particolare l’art. 79, comma 5, prevede che l’amministrazione aggiudicatrice comunichi
d’ufficio l’aggiudicazione definitiva, l’esclusione, la data di avvenuta stipulazione del contratto con
l’aggiudicatario a specificati soggetti e a determinate scadenze nello stesso comma individuati.
La portata innovativa della modifica operata alla disciplina delle comunicazioni si rinviene nel comma
5-bis ove, oltre ad individuare le modalità di trasmissione, prevede che la stessa sia accompagnata
dal provvedimento di aggiudicazione e dalla relativa motivazione. A riguardo, non vi è dubbio che la
modifica apportata alla disciplina delle comunicazione sia a favore di una maggiore trasparenza, ma
questo, forse, a scapito di un notevole appesantimento dell’iter procedimentale a carico della stazione
appaltante, che implica un maggiore impiego di tempo ed energie, che, forse, male si concilia con uno
dei principi della legge n. 241 del 1990 che vuole che l’azione amministrativa sia improntata alla
semplificazione ed al non aggravamento del procedimento.
1.5.2.1. Le modalità operative: utilizzo del fax
L’art. 79, comma 5-bis, individua quali modalità di comunicazione le seguenti: a) lettera raccomandata
con avviso di ricevimento; b) notificazione; c) posta elettronica certificata; d) fax se espressamente
autorizzato dal concorrente.
Riguardo all’utilizzo del fax i giudici di Palazzo Spada, in una recente decisione92, chiamati a
pronunciarsi su un caso di specie, hanno osservato come in base al d.p.r 445 del 2000 il fax sia
strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la
fonte di provenienza. Infatti, ai sensi dell’art. 43, comma 6, dello stesso decreto un fax deve
presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta
regolarmente. In conseguenza di ciò, la giurisprudenza ha ritenuto che il rapporto di trasmissione via
91
Cfr. in termini Rosanna De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it.
92
Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 Febbraio 2012 n. 722.
www.paweb.it
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
35
fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a
far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire
ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute
trasmissione e ricezione. Grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la
prova contraria93.
93
Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5845 e 24 aprile 2002, n. 2202.
QUADERNI DI PAWEB N. 7/2012
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
Elenco dei Quaderni pubblicati
2007
n. 1 - E. D’Aristotile : Il Patto di Stabilità
n. 2 - E. D’Aristotile : Il rendiconto della gestione
n. 3 - E. D’Aristotile: La rimodulazione dei prestiti della CC.DD.
n. 4 - A. Di Filippo: Il personale nella Finanziaria 2007
n. 5 - A. D’Alessandri: La responsabilità amministrativa e contabile nell’ente locale
n. 6 - N. Cinosi: IVA e IRAP negli enti locali. Caratteristiche e dichiarazione
n. 7 - N. Parmentola: Governance e territorio. Le politiche per lo sviluppo locale
n. 8 - M. Collevecchio: Verso la Carta delle Autonomie. Il ddl n. 1464 all’esame del Senato
n. 9 - D. Angiolelli: Analisi dei costi. Un caso pratico
2008
n. 1 - Maria Concetta Rosati: Avvalimento nei contratti pubblici. Alcune considerazioni
n. 2 - Agostino Bultrini: Privacy ed Enti Locali: l'uso degli strumenti informatici a prova di
riservatezza
n. 3 - M. Russo & G. Di Pangrazio: Trasparenza ed etica nella p.a.: due esempi. Il Difensore Civico
nella Regione Abruzzo - Il Codice di Autodisciplina degli Enti Locali
n. 4 - Argentino D’Auro: Riscossione coattiva: tributi ed altre entrate degli Enti Locali
n. 5 – Paolo Braccini: Balanced Scorecard negli Enti Locali
n. 6 – Giuseppe Leopizzi: Profili amministrativi di responsabilità nell’ente locale
n. 7 – Stefano Barera: Il condono erariale alla luce della giurisprudenza costituzionale
n. 8 – Matteo Barbero: Federalismo fiscale: stato dell’arte e prospettive future
n. 9 – Argentino D’Auro: La partecipazione dei comuni all’accertamento fiscale
QUADERNI DI PAWEB N. 7/2012
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
n. 10 – E.D’Aristotile & M.Marafini: Il Patto di stabilità 2009 dopo la Legge 6 agosto 2008, n. 133
n. 11 – Marcello Collevecchio: Il promotore finanziario nel Codice dei contratti pubblici
2009
n. 1 - Roberto Mastrofini: Dismissioni e valorizzazioni di patrimonio immobiliare pubblico nell’art. 58
della legge 6 agosto 2008
n. 2 – Marcello Faviere: La sicurezza negli appalti di forniture e servizi: il DUVRI e non solo.
Considerazioni sulla gestione delle procedure di gara e dei contratti
n. 3 – Achille D’Alessandri: Il controllo collaborativo della Corte dei Conti
n. 4 – Carlo Amoroso: Affidamenti in house providing e alle società a capitale misto pubblico – privato
n. 5 – Vincenzo Angeloni: La certificazione ambientale degli enti locali. UNI EN ISO 14001, EMAS
n. 6 – Matteo Barbero : Verso il federalismo fiscale. Una prima analisi della Legge Calderoli
n. 7 – Arturo Bianco: Gli errori della Contrattazione Decentrata
n. 8 – Stefano Barera: Manuale dei congedi parentali per i dipendenti degli Enti Locali
n. 9 – Roberta Guastaveglia & Michela Niccacci: Fondo del salario accessorio per il personale del
Comparto Regioni – Enti Locali
n. 10 – Giuseppe Salvatore Alemanno: Dall’Ordinamento al Codice delle Autonomie Locali
2010
n. 1 – Giunio Faustini: Il Governo dei Servizi pubblici tra la Legge Giolitti e il Decreto Brunetta: oltre
cento anni di riforme incompiute
n. 2 – Marcello Faviere & Giuseppe Tomasino: Le società pubbliche ed il procedimento
amministrativo: nuove prospettive per un controverso rapporto dopo l’ultima riforma della
Legge n. 241/1990
QUADERNI DI PAWEB N. 7/2012
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
n. 3 – Patrizio Belli & Nicola Cinosi: Appunti di approccio alla “governance territoriale”
n. 4 – Argentino D’Auro: Fiscalità territoriale e decentramento catastale
n. 5-speciale – E. D’Aristotile & M. Marafini: Il Patto di Stabilità 2010
n. 6 – Mario Collevecchio: Il Direttore Generale dei Comuni e delle Province
n. 7 – Gianfranco Buttarelli: Il partenariato pubblico – privato nella governance dell’ente locale
n. 8 – Fabio Amatucci: Il leasing immobiliare per la realizzazione di investimenti pubblici
n. 9 – E.D’Aristotile & G.Profenna: La rimodulazione dei prestiti 2010 della Cassa Depositi e Prestiti
n.10 – Anna Maria Coppola: Il controllo di regolarità amministrativa negli enti locali
2011
n. 1- Matteo Barbero: La territorializzazione del Patto di Stabilità interno
n. 2 – Stefano Barera: Le relazioni sindacali negli enti locali dopo il D.Lgs. n. 150/2009
n. 3 – Stefano Usai: Le acquisizioni in economia di beni e servizi nel regolamento attuativo del Codice
degli appalti
n. 4 – Matteo Barbero: Il nuovo Federalismo municipale: un’analisi a prima lettura
n. 5 – Giuseppe Leopizzi: I cittadini comunitari ed extracomunitari a confronto: profili giuridici e
conseguenze alla luce delle disposizioni della Legge n. 94/2009
n. 6 – Argentino D’Auro: Gli strumenti di attuazione del Federalismo fiscale municipale
n. 7 – Giuseppe Salvatore Alemanno: Il sistema delle camere di commercio nello sviluppo locale
n. 8 – Marco Morgione: I delitti di concussione e corruzione nella giurisprudenza della Suprema Corte
di Cassazione
n. 9 – Marco Giuri & Michele Morriello: Responsabilità e sicurezza nelle società partecipate
n. 10 – Patrizia Cartone: I procedimenti di autorizzazione degli impianti di energia rinnovabile
QUADERNI DI PAWEB N. 7/2012
LA TRASPARENZA NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI
2012
n. 1 - Giuseppe Salvatore Alemanno: Lo Statuto delle imprese & the Small Business Act
n. 2 – Stefano Usai: Percorsi giurisprudenziali in tema di appalti pubblici
N. 3 – Ebron D’Aristotile: Il Patto di stabilità 2012 dei Comuni e delle Province
N. 4 – M. Cristina Colombo: La responsabilità ambientale: inquadramento normativo e casi
problematici
N. 5 - E.D’Aristotile & G.Profenna: L’operazione straordinaria di trasformazione dei prestiti Cassa
DD.PP. 2012
N. 6 – Nicola Parmentola: Cultura e sviluppo locale
Gruppo
editoriale
CEL Servizi srl
Via Ognissanti, 17 • 66100 Chieti (CH)
Tel. 0871.344841 • Fax 0871.345342
www.celservizi.it
email: [email protected]
Azienda certificata UNI EN ISO 9001
Certificato N. IT01/0440
