Università degli studi Roma Tre
Dipartimento di Giurisprudenza
A.A. 2015-2016 - Secondo Semestre
Diritto amministrativo I (lett. M-Z)
Giulio Napolitano
Casi di diritto amministrativo
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Modulo I.
Funzioni pubbliche, bisogni della collettività e carenze del
mercato
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
1.
Riqualificazione urbana e tutela dei beni culturali: la Piazza Verdi di La
Spezia e il tweet del Ministro
Cons. St., VI, 12 febbraio 2015, n. 769
1. I fatti
Nel luglio del 2009 il Comune di La Spezia, con il patrocinio del Ministero dei
beni e delle attività culturali e del turismo, del Fondo Ambiente Italiano - FAI e
dell’Ordine degli architetti di La Spezia, bandisce un concorso internazionale finalizzato
alla selezione di un progetto di riqualificazione artistica e architettonica di una storica
piazza cittadina, Piazza Verdi. Nel febbraio del 2010 la commissione giudicatrice,
composta da esperti, assegna la vittoria a un progetto presentato congiuntamente da un
gruppo di architetti italiani e da un noto artista francese, Daniel Buren, Leone d’Oro alla
Biennale di Venezia del 1986. Il progetto prevede l’installazione di gradoni, di vasche e
di 14 portali di tre metri e mezzo di altezza, il taglio di 10 pini marittimi, la creazione di
un aranceto con 75 aranci, la piantumazione di ulteriori 40 alberi e quella di 480 metri
di siepi fiorite. Nel 2012 il Comune di La Spezia approva definitivamente il piano.
Prima di dare avvio ai lavori, l’8 maggio 2012 il Comune chiede alla Soprintendenza
per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria l’autorizzazione all’esecuzione del
previsto intervento. L’autorizzazione della Soprintendenza giunge il 6 novembre 2012.
A quel punto il Comune provvede a stipulare il contratto d’appalto per la realizzazione
dell’opera con l’impresa aggiudicataria il 29 maggio 2013. Tuttavia, singoli cittadini,
comitati di residenti e associazioni ambientaliste si oppongono ai lavori, contestando, in
particolare, l’abbattimento del lungo filare di pini marittimi che adorna la piazza. Il 15
giugno 2013 il Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo posta un
messaggio sul suo profilo Twitter nel quale preannuncia la richiesta al Comune di
sospendere i lavori in attesa della verifica del progetto da parte del Ministero. Pochi
giorni dopo, in effetti, la Soprintendenza invita il Comune a non procedere alla
rimozione delle componenti il cui interesse culturale non sia definitivamente accertato e
autorizzando la prosecuzione dei lavori, con esclusione delle opere che possano
riguardare l’area centrale della piazza e le sue componenti arboree. La decisione della
Soprintendenza di sospendere l’esecuzione dei lavori induce l’amministrazione
comunale a impugnare il provvedimento innanzi al Tar Liguria. I motivi di ricorso sono
vari: in primo luogo, si sostiene che la sospensione si porrebbe in netto contrasto con la
precedente autorizzazione rilasciata sempre dalla Soprintendenza; in secondo luogo, si
sottolinea che le motivazioni addotte per la sospensione sarebbero insufficienti; in terzo
luogo, si afferma che il potere cautelare di sospensione sarebbe esercitabile solo in
assenza di atti autorizzatori, che, al contrario, nel caso di specie sono sussistenti; infine,
si lamenta che le dichiarazioni via tweet del Ministro integrano un’inammissibile
usurpazione di funzioni amministrative di esclusiva competenza dirigenziale. Poco
tempo dopo la presentazione del ricorso, sulla vicenda interviene anche il Direttore
regionale per i beni culturali e paesaggistici della Liguria che dichiara l’interesse
culturale della piazza in questione e del filare alberato di pini. Tale provvedimento viene
subito impugnato con motivi aggiunti dal Comune di La Spezia. Nel giudizio che si
viene a instaurare intervengono ad opponendum alcune associazioni ambientaliste. Il
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
giudice di primo grado accoglie il ricorso condividendo buona parte delle censure
proposte dal Comune di La Spezia. Dichiara il tweet del ministro atto non impugnabile,
ma lo considera una spia di eccesso di potere, ossia un indizio della volontà del
Ministero di intervenire nella vicenda. Le parti soccombenti, ossia il Ministero dei beni
e delle attività culturali e del turismo e le associazioni ambientaliste, propongono
appello avverso la sentenza del Tar Liguria. Il Comune di La Spezia, a propria volta,
propone appello incidentale e, tra le varie richieste, chiede che sia affermata la natura
provvedimentale del tweet e la sua l’illegittimità per eccesso di potere. Al Consiglio di
Stato spetta verificare se la sospensione dei lavori e la dichiarazione dell’interesse
culturale della piazza siano il risultato di provvedimenti legittimi, nonché esprimersi sul
carattere provvedimentale o meno del tweet del ministro, che ha anticipato la
sospensione dell’autorizzazione e la dichiarazione dell’interesse culturale della piazza.
2. La sentenza del Consiglio di Stato
(...)
4. Vanno ora esaminati i motivi di appello con i quali si tende ad affermare la
erroneità della sentenza di accoglimento di primo grado, nel punto in cui ha
stigmatizzato l’operato della Soprintendenza, ritenendo che la richiesta di
autorizzazione ai sensi dell’art. 21 da parte dell’ente proprietario del bene e il suo
successivo rilascio da parte della Soprintendenza, presupponendo necessariamente
l’interesse culturale del bene sussistente ope legis, rendevano del tutto superflua e
ultronea la verifica negativa di cui al comma 2 dell’art. 12, finalizzata alla esclusione
dell’interesse culturale del bene. L’art. 12 del D. Lgs. 22.1.2004, n. 42 prevede quanto
segue: “1. Le cose indicate all’articolo 10, comma 1, che siano opera di autore non più
vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni, se mobili, o ad oltre settanta
anni, se immobili, sono sottoposte alle disposizioni della presente Parte fino a quando
non sia stata effettuata la verifica di cui al comma 2. I competenti organi del Ministero,
d’ufficio o su richiesta formulata dai soggetti cui le cose appartengono e corredata dai
relativi dati conoscitivi, verificano la sussistenza dell’interesse artistico, storico,
archeologico o etnoantropologico nelle cose di cui al comma 1, sulla base di indirizzi di
carattere generale stabiliti dal Ministero medesimo al fine di assicurare uniformità di
valutazione.
3. Per i beni immobili dello Stato, la richiesta di cui al comma 2 è corredata da
elenchi dei beni e dalle relative schede descrittive. I criteri per la predisposizione degli
elenchi, le modalità di redazione delle schede descrittive e di trasmissione di elenchi e
schede sono stabiliti con decreto del Ministero adottato di concerto con l’Agenzia del
demanio e, per i beni immobili in uso all’amministrazione della difesa, anche con il
concerto della competente direzione generale dei lavori e del demanio. Il Ministero
fissa, con propri decreti, i criteri e le modalità per la predisposizione e la presentazione
delle richieste di verifica, e della relativa documentazione conoscitiva, da parte degli
altri soggetti di cui al comma 1.
4. Qualora nelle cose sottoposte a verifica non sia stato riscontrato l’interesse di
cui al comma 2, le cose medesime sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del
presente Titolo.
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5. Nel caso di verifica con esito negativo su cose appartenenti al demanio dello
Stato, delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali, la scheda contenente i relativi
dati è trasmessa ai competenti uffici affinché ne dispongano la sdemanializzazione
qualora, secondo le valutazioni dell’amministrazione interessata, non vi ostino altre
ragioni di pubblico interesse.
6. Le cose di cui al comma 4 e quelle di cui al comma 5 per le quali si sia
proceduto alla sdemanializzazione sono liberamente alienabili, ai fini del presente
codice.
7. L’accertamento dell’interesse artistico, storico, archeologico o
etnoantropologico, effettuato in conformità agli indirizzi generali di cui al comma 2,
costituisce dichiarazione ai sensi dell’articolo 13 ed il relativo provvedimento è
trascritto nei modi previsti dall’articolo 15, comma 2. I beni restano definitivamente
sottoposti alle disposizioni del presente Titolo.
8. Le schede descrittive degli immobili di proprietà dello Stato oggetto di
verifica con esito positivo, integrate con il provvedimento di cui al comma 7,
confluiscono in un archivio informatico, conservato presso il Ministero e accessibile al
Ministero e all’Agenzia del demanio, per finalità di monitoraggio del patrimonio
immobiliare e di programmazione degli interventi in funzione delle rispettive
competenze istituzionali.
9. Le disposizioni del presente articolo si applicano alle cose di cui al comma 1
anche qualora i soggetti cui esse appartengono mutino in qualunque modo la loro natura
giuridica.
10. Il procedimento di verifica si conclude entro centoventi giorni dal
ricevimento della richiesta”. La disposizione ha introdotto cautelarmente un vincolo
culturale in forza di una presunzione di legge, superabile soltanto a seguito di una
verifica negativa, in quanto finalizzata all’esclusione dell’interesse culturale e
conseguentemente al definitivo esonero dall’applicazione delle disposizioni di tutela dei
beni culturali (art. 12 comma 4), anche in vista di una loro eventuale
sdemanializzazione (art. 12 commi 5 e 6); diversamente, in caso contrario e quindi di
conferma dell’interesse culturale presunto, le cose di cui all’art. 10 del codice restano
definitivamente sottoposte alle disposizioni di tutela del codice dei beni culturali (ai
sensi dell’art. 12 comma 7). Fino alla verifica effettiva dell’interesse culturale, i beni di
cui all’art. 10 (tra cui anche le pubbliche piazze) rimangono comunque assoggettati alle
disposizioni di tutela, sicché colui che intenda eseguire su di essi opere e lavori di
qualunque genere deve preliminarmente munirsi dell’autorizzazione del soprintendente,
che “è resa su progetto” e può contenere prescrizioni (art. 21 commi 4 e 5 del codice).
Il Comune di La Spezia ha in effetti presentato istanza di autorizzazione ex art.
21 per i lavori di riqualificazione della piazza, autorizzazione rilasciata con
provvedimento soprintendentizio n. 33062 del 6 novembre 2012. Una volta che,
pertanto, sia stata ottenuta l’autorizzazione in generale prevista per ogni intervento che
riguarda beni assoggettati a tutela, non si vede quale spazio possa esservi per sostenere
eventualmente una ulteriore verifica, che, se non positiva, potrebbe pervenire alle
opposte conseguenze della mancanza di interesse culturale (o verifica negativa). Non si
vede, in sostanza, quale interesse possa muovere la Soprintendenza, una volta che essa
abbia autorizzato positivamente un intervento, dando per assodata la sussistenza
dell’interesse culturale dell’oggetto, a stimolare una ulteriore verifica negativa,
finalizzata alla esclusione del bene dall’interesse culturale, che, al massimo, sarebbe
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
nell’interesse della parte diretta ad effettuare l’intervento. In presenza di una regolare
autorizzazione emessa ai sensi dell’art. 21, non vi è nemmeno spazio alcuno per le
misure cautelari quali l’ordine di sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 28 (tra gli atti
impugnati con il ricorso originario), tranne che si tratti di opere effettuate in difformità
dal progetto autorizzato, cosa che non ricorre nella specie, oppure qualora si contesti
una infedele rappresentazione dello stato originario dei luoghi o delle cose di potenziale
interesse culturale. L’articolo 28 su menzionato prevede la possibilità di adottare misure
cautelari o preventive, ma la ratio della disposizione (in continuità storica con l’art. 28
del testo Unico del 1999 e in precedenza dall’art. 20 della L. 1 giugno 1939, n. 1089)
non può che essere relativa a lavori eseguiti senza autorizzazione o in difformità della
stessa, non già in caso di lavori autorizzati presupponendo positivamente l’interesse
culturale, per la mancata verifica tesa, in ipotesi, a negare tale interesse. 5. Va ora
esaminata la parte dei motivi di appello con i quali le appellanti associazioni e il
Ministero competente sostengono la erroneità della sentenza, nel punto in cui ha
annullato l’atto di annullamento in autotutela (decreto del 15 novembre 2013, n.26)
della precedente autorizzazione della Soprintendenza del 6 novembre 2012 e sostengono
la legittimità del decreto con cui si è affermato l’interesse culturale del filare alberato, in
quanto di epoca superiore ai settanta anni. Le questioni sono strettamente connesse tra
di loro, in quanto l’auto annullamento della precedente autorizzazione è giustificato
dalla induzione in errore relativamente alla precisa epoca (se superiore o inferiore ai
settanta anni), mentre il secondo provvedimento afferma l’interesse culturale proprio
sulla base della superiorità ai settanta anni, in conformità al comma 1 dell’art. 12 del
codice.
(...)
Il Collegio ritiene che l’autorizzazione originariamente rilasciata dalla
competente Soprintendenza sia esente dai vizi di travisamento istruttorio rilevante dei
fatti e pertanto non era giustificabile e legittimo l’auto annullamento motivato in tal
senso, come già rilevato dal primo giudice. L’autorizzazione del 6 novembre 2012 è
stata rilasciata dalla Soprintendenza sulla base di un progetto che chiaramente
descriveva e implicava la rimozione del filare dei pini marittimi, sicché è difficile
ritenere che su un aspetto così qualificante del chiesto intervento la competente
amministrazione preposta alla tutela possa essere caduta in errore, trattandosi
dell’oggetto principale (o di uno degli oggetti principali) dell’atto autorizzatorio.
L’istanza di autorizzazione presentata dal Comune comprendeva, oltre a tutte le
tavole progettuali ed al rendering del progetto, documentazione fotografica con chiara
evidenziazione del filare di pini e anche della sua eliminazione.
(...)
Sulla base delle sopra esposte considerazioni, vanno pertanto respinti in quanto
infondati gli appelli principali proposti dalle associazioni ambientaliste; va respinto
l’appello incidentale proposto dal Ministero dei beni culturali.
6. In considerazione della reiezione degli appelli principali e dell’appello del
Ministero, con conseguente conferma della sentenza appellata nella sua sostanza, si
rende irrilevante l’esame degli appelli incidentali proposti dal Comune di La Spezia,
divenuti improcedibili per carenza di interesse. Infatti, nel caso di pronuncia di
infondatezza dell’appello principale, diventa improcedibile, per sopravvenuta carenza di
interesse, l’appello incidentale condizionato svolto dall’appellato (tra varie, Cons. Stato,
V, 2 ottobre 2010, n. 4921, ma già Cons. Stato, V, 21 gennaio 1992, n. 57). In realtà il
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Comune ha proposto appello incidentale senza qualificarlo oltremodo, chiedendo la
riforma della sentenza nel punto in cui essa non ha ritenuto di annullare il “tweet” o
“cinguettio” del Ministro, ma ne ha solo dedotto una spia di eccesso di potere, avendo
gli organi statali avuto un ripensamento rispetto alle precedenti valutazioni soprattutto,
o addirittura solo, per compiacere o per non discostarsi da posizioni pubblicamente
assunte dall’autorità politica. La pretesa svolta nell’appello incidentale, ad opinione del
Collegio, deve ritenersi pienamente assorbita dal confermato accoglimento della
domanda di annullamento del ricorso originario, sicché è superflua sia la ricerca di una
ulteriore e distinta causa di illegittimità (per quanto sia evidente quantomeno la “spia”
della disfunzione) sia soprattutto l’esame della domanda, da ritenersi per logica
elementare condizionata, diretta ad annullare l’atto dell’autorità politica, perché da
intendersi esso già quale manifestazione di volontà attizia. Al riguardo, solo per
scrupolo di completezza, il Collegio osserva che gli atti dell’autorità politica, limitati
all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n. 165 del 2001,
debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica
amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n. 5444, Cassazione civile,
sezione II, 30 maggio 2002, n. 7913; III, 12 febbraio 2002, n. 1970), anche, e a maggior
ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed
altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare
l’attività politica.
(...)
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente
pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi,
respinge gli appelli proposti dalle associazioni ambientaliste e respinge altresì l’appello
incidentale proposto dal Ministero per i beni culturali; dichiara improcedibili gli appelli
incidentali proposti dal Comune di La Spezia.
(...)
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2.
Le funzioni di certezza pubblica e il registro di stato civile. La trascrizione
del matrimonio omosessuale celebrato all’estero e i poteri del Prefetto
Cons. St., III, 26 ottobre 2015, n. 4899
1. I fatti
Nell’ottobre 2014, due cittadine italiane, entrambe di sesso femminile, dopo aver
celebrato il loro matrimonio in Spagna, presentano istanza di trascrizione dell'atto nel
registro dei matrimoni tenuto presso l'Ufficio di stato civile dell'Amministrazione di
Roma Capitale. Il Sindaco, in qualità di Ufficiale di stato civile, provvede alla
trascrizione. Subito dopo, il Prefetto della Provincia di Roma dispone l'annullamento in
via gerarchica della trascrizione e ordina all'Ufficiale di stato civile di provvedere agli
adempimenti consequenziali, compresa l'annotazione del provvedimento stesso nel
registro civile.
Avverso il decreto prefettizio le due nubendi (già spose per
l’ordinamento spagnolo) presentano ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio con
lo scopo di conservare la trascrizione originaria del matrimonio contratto all’estero. Il
Tar accoglie il ricorso e per effetto annulla il provvedimento con il quale era stata
disposto l’annullamento della trascrizione del matrimonio. Secondo il giudice di primo
grado, allo stato attuale della normativa le coppie omosessuali non vantano in Italia un
diritto a contrarre matrimonio né la pretesa alla trascrizione di unioni celebrate
all’estero. Allo stesso tempo, però, il decreto prefettizio è illegittimo in quanto, secondo
la legge, la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile costituisce prerogativa
esclusiva del giudice ordinario. La sentenza viene quindi impugnata dinanzi al
Consiglio di Stato in via principale dal Ministero dell’Interno e in via incidentale da
Roma Capitale e dalle due ricorrenti in primo grado.
2. La decisione del Consiglio di Stato
[…]
Il rispetto dell'ordine logico nella disamina delle censure ritualmente introdotte
nel giudizio di appello impone di principiare dall'esame dell'appello incidentale,
siccome afferente ad una questione (la trascrivibilità in Italia di matrimoni omosessuali
contratti all'estero) logicamente antecedente rispetto a quella (il potere del Prefetto di
annullare le loro trascrizioni in Italia) oggetto dell'appello principale.
2.- Mediante le censure articolate nell'appello incidentale gli originari ricorrenti
reclamano, a ben vedere, il (o, meglio, l'affermazione del) diritto alla trascrizione in
Italia di matrimoni omosessuali celebrati all'estero, insistendo, perciò, nel dedurre
l'illegittimità della gravata circolare del Ministro dell'interno (là dove aveva impartito
istruzioni impeditive di esse).
(omissis)
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2.7- Non appare, in definitiva, configurabile, allo stato del diritto convenzionale
europeo e sovranazionale, nonché della sua esegesi ad opera delle Corti
istituzionalmente incaricate della loro interpretazione, un diritto fondamentale della
persona al matrimonio omosessuale, sicché il divieto dell'ordinamento nazionale di
equiparazione di quest'ultimo a quello eterosessuale non può giudicarsi confliggente con
i vincoli contratti dall'Italia a livello europeo o internazionale. Ne consegue che, a fronte
della pacifica inconfigurabilità di un diritto (di genesi nazionale o sovranazionale) al
matrimonio omosessuale, resta preclusa all'interprete ogni opzione ermeneutica creativa
che conduca, all'esito di un'operazione interpretativa non imposta da vincoli
costituzionali o (latu sensu) internazionali, all'equiparazione (anche ai meri fini
dell'affermazione della trascrivibilità di matrimoni contratti all'estero tra persone dello
stesso sesso) dei matrimoni omosessuali a quelli eterosessuali.
2.8- Non solo, ma il dibattito politico e culturale in corso in Italia sulle forme e
sulle modalità del riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali sconsiglia
all'interprete qualsiasi forzatura (sempre indebita, ma in questo contesto ancor meno
opportuna) nella lettura della normativa di riferimento che, allo stato, esclude, con
formulazioni chiare e univoche, qualsivoglia omologazione tra le unioni eterosessuali e
quelle omosessuali.
2.9- Si aggiunga, quale argomento conclusivo, che, aderendo alla tesi prospettata
dagli originari ricorrenti, si finirebbe per ammettere, di fatto, surrettiziamente ed
elusivamente il matrimonio omosessuale anche in Italia, tale essendo l'effetto
dell'affermazione della trascrivibilità di quello celebrato all'estero tra cittadini italiani,
nonostante l'assenza di una previsione legislativa che lo consenta e lo regoli (e, anzi, in
un contesto normativo che lo esclude chiaramente, ancorché tacitamente) e, quindi,
della relativa scelta (libera e politica) del Parlamento nazionale (che, si ripete, resta
l'unica autorità titolare della relativa decisione, come chiarito anche dalla Corte di
Strasburgo).
2.10- Alle considerazioni che precedono consegue, quindi, la reiezione
dell'appello incidentale.
3.- Occorre, a questo punto, procedere all'esame dell'appello principale, con il
quale il Ministero dell'interno critica il giudizio di illegittimità del decreto prefettizio di
annullamento delle trascrizioni, disposte dal Sindaco di Roma Capitale, di matrimoni tra
coppie omosessuali celebrati all'estero e della presupposta circolare.
3.1- Come già rilevato in fatto, i giudici di prima istanza, pur avendo
riconosciuto l'illegittimità delle predette trascrizioni, hanno negato al Prefetto il potere
di annullarle d'ufficio, reputando la relativa potestà riservata in via esclusiva al giudice
ordinario (per effetto del combinato disposto degli artt. 95 d.P.R. cit. e 453 c.c.). Il
Ministero appellante critica tale statuizione, sulla base dell'assunto (in sintesi) che il
potere gerarchico di sovraordinazione del Prefetto al Sindaco, quale ufficiale di governo
delegato alla tenuta dei registri di stato civile, comprende, in sé, anche quello (generale)
di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato.
3.2- Lo scrutino della fondatezza della predetta tesi esige una preliminare
ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco,
nell'espletamento delle competenze considerate.
Nel nostro ordinamento l'esercizio di alcune funzioni di competenza statale è
stato affidato al Sindaco, che le esercita non come vertice dell'ente locale, ma nella
diversa qualità di ufficiale di governo. Tale peculiare modalità organizzatoria è stata, in
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particolare, decisa con riferimento alle funzioni che esigono un rapporto di prossimità
con i cittadini e il cui esercizio è parso al legislatore più efficacemente esercitabile
dall'organo di vertice dell'ente locale più vicino ai cittadini (il Comune). Tra le materie
affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la tenuta dei
registri di stato civile, ad esso attribuita dall'art. 54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.
267. Il particolare modello organizzativo in esame implica che la titolarità della
funzione resta intestata all'amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero
dell'interno) e che il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge. Un
ulteriore corollario della titolarità statale della funzione attinente alla tenuta dei registri
di stato civile è che il Sindaco resta soggetto, nell'esercizio delle pertinenti funzioni, alle
istruzioni impartite dal Ministero dell'interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art. 54,
comma 12, d.lgs. cit. e art. 9, comma 1, d.P.R. cit.). La potestà di sovraordinazione
dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di una sua
funzione si esplica, poi, per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che esercita
istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno sul territorio, dei poteri di
vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art. 9, comma 2, d.P.R. cit.) e di
sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art. 54,
comma 11, d.lgs. cit.). Si tratta, come si vede, di un sistema coerente e coordinato di
disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di
subordinazione del Sindaco al Ministero dell'interno, e, per esso, al Prefetto, e che
assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo (Cass. SS.
UU., 13 ottobre 2009, n. 21658; Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2000, n. 1599). Tale
soggezione risulta, in particolare, il più logico corollario della titolarità della funzione in
capo al Ministero dell'interno e della mera assegnazione al Sindaco, quale ufficiale di
governo, dei compiti attinenti al suo esercizio. Il vincolo di subordinazione del Sindaco
al Ministero dell'interno obbedisce, inoltre, all'esigenza di assicurare l'uniformità di
indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile su tutto il territorio nazionale e che
resterebbe vanificata se ogni Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole
generali di amministrazione della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza
meccanismi correttivi interni all'apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali
impartite al riguardo. 3.3- Così ricostruita la natura del rapporto interorganico in
questione, occorre accertare se, tra i poteri assegnati al Prefetto, resti o meno incluso
quello di annullare gli atti dello stato civile di cui il Sindaco ha ordinato contra legem la
trascrizione. Reputa il Collegio che la potestà in questione debba intendersi
implicitamente implicata dalle funzioni di direzione (art. 54, comma 12, d.lgs. cit.),
sostituzione (art. 54, comma 11, d.lgs. cit.) e vigilanza (art. 9, comma 2, d.P.R. cit.). In
ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e teleologico, infatti, le predette disposizioni
devono necessariamente intendersi come comprensive anche del potere di annullamento
gerarchico d'ufficio da parte del Prefetto degli atti illegittimi adottati dal Sindaco, nella
qualità di ufficiale di governo, senza il quale, peraltro, il loro scopo evidente,
agevolmente identificabile nell'attribuzione al Prefetto di tutti i poteri idonei ad
assicurare la corretta gestione della funzione in questione, resterebbe vanificato. A ben
vedere, infatti, se si negasse al Prefetto la potestà in questione, la sua posizione di sovra
ordinazione rispetto al Sindaco (allorché agisce come ufficiale di governo), in quanto
chiaramente funzionale a garantire l'osservanza delle direttive impartite dal Ministro
dell'interno ai Sindaci e, in definitiva, ad impedire disfunzioni o irregolarità
nell'amministrazione dei registri di stato civile, rimarrebbe inammissibilmente
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
sprovvista di contenuti adeguati al raggiungimento di quel fine. Tale conclusione è stata
già raggiunta dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2008, n.
3076), se pur nell'esame dell'esercizio di una diversa funzione amministrata dal Sindaco
quale ufficiale di governo (la sicurezza pubblica), proprio in esito ad una coerente
ricostruzione della natura e delle finalità della relazione interorganica in questione ed
alla conseguente valorizzazione dell'esigenza di assicurare la correttezza e l'uniformità
dell'amministrazione dei compiti statali delegati dalla legge al Sindaco. E non vale
enfatizzare le differenze tra le due situazioni, trattandosi, in entrambi i casi, della
correzione, da parte del Prefetto, di disfunzioni amministrative imputabili al Sindaco (ed
apparendo, anzi, nel caso di specie, ancora più pregnante l'esigenza di autotutela, a
fronte di un atto non solo illegittimo, ma inesistente o, comunque, abnorme, nel senso
etimologico latino di "fuori dalla norma"). Dev'essere, quindi, affermata la sussistenza,
in capo al Prefetto, della potestà di annullare le trascrizioni in questione, quale potere
compreso certamente, ancorché implicitamente, nelle funzioni di direzione, sostituzione
e vigilanza attribuitegli dall'ordinamento nella materia in discussione.
3.5- Non è, quindi, necessario invocare l'art. 21-nonies legge 7 agosto 1990, n.
241 a fondamento del potere di autotutela controverso, potendosi risolvere
favorevolmente il problema della sua esistenza in esito all'analisi interpretativa che
precede. Non può, tuttavia, non osservarsi, al riguardo, che non si ravvisano ostacoli
all'applicazione della predetta, generale disposizione alla fattispecie in esame, là dove
attribuisce il potere di annullare d'ufficio un atto illegittimo non solo all'organo che lo
ha emanato, ma anche "ad altro organo previsto dalla legge". Non può, in particolare,
ritenersi preclusiva, a tal fine, l'osservazione del difetto di una disposizione legislativa
che preveda il potere del Prefetto di annullare d'ufficio gli atti dello stato civile
illegittimamente adottati dal Sindaco, posto che, se si accedesse all'opzione ermeneutica
per cui la norma citata esige, per la sua applicazione, l'esplicita attribuzione legislativa
del potere di annullare in autotutela gli atti adottati da un altro organo, la stessa
risulterebbe priva di qualunque senso in quanto inutilmente ripetitiva di una potestà già
assegnata da un'altra norma (con la conseguenza che la stessa prospettazione
interpretativa dev'essere disattesa). La disposizione in esame dev'essere, viceversa, letta
ed applicata nel senso che è ammesso l'annullamento d'ufficio di un atto illegittimo da
parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una
disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di
sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l'esercizio di poteri di
autotutela. E non vale neanche a negare l'applicabilità al caso controverso dell'art. 21
nonies legge cit. il rilievo, a dire il vero poco comprensibile, che la trascrizione di un
atto dello stato civile non può essere qualificata come un provvedimento
amministrativo, ma come un "atto pubblico formale" (e come tale, pare di capire,
estraneo all'ambito applicativo della predetta disposizione). È sufficiente, al riguardo,
osservare che la suddetta distinzione non trova alcun fondamento positivo e che vanno
qualificati come provvedimenti amministrativi tutti gli atti, con rilevanza esterna,
emanati da una pubblica amministrazione, ancorché privi di efficacia autoritativa o
costituiva e dotati di soli effetti accertativi o dichiarativi, con la conseguenza che anche
gli atti dello stato civile devono essere compresi nel perimetro dell'ambito applicativo
della disposizione in commento (e che, per la sua valenza generale, non tollera
eccezioni o deroghe desunte in esito a incerti percorsi ermeneutici).
11
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
3.6. Così riconosciuto, in capo al Prefetto, il potere di autotutela in questione,
occorre verificare se il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri di
controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal
combinato disposto degli artt. 95 d.P.R. cit. e 453 c.c.) costituisca o meno un limite o,
addirittura, una preclusione al suo esercizio (come ritenuto dai giudici di primo grado).
Le disposizioni citate, in effetti, paiono (a una prima lettura) devolvere in via esclusiva
al giudice ordinario i poteri di cognizione e di correzione degli atti dello stato civile.
Sennonché, a ben vedere, il relativo apparato regolatorio postula, per la sua
applicazione, l'esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o a modificare lo stato
delle persone, tanto da imporre un controllo giurisdizionale sulla loro corretta
formazione, con la conseguenza dell'estraneità al suo ambito applicativo di atti
radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola, e, quindi, del tutto incapaci (per
quanto qui rileva) di assegnare alle persone menzionate nell'atto lo stato giuridico di
coniugato. L'esigenza del controllo giurisdizionale, infatti, si rivela del tutto recessiva
(se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi
contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e
meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria. Non solo, ma il sistema di regole in
esame risulta costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli
interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell'atto, e non anche alla
protezione di interessi pubblici, tanto che l'art. 95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al
Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa (usando
appositamente il verbo potere: "Il Procuratore della Repubblica può...promuovere"). Se
la norma fosse stata concepita anche a tutela di un interesse pubblico, infatti, la
disposizione sarebbe stata formulata con l'uso del verbo promuovere all'indicativo
presente, e, cioè, con la previsione della doverosità dell'istanza, quando risulta
necessaria a ripristinare la legalità violata (sarebbe stata cioè formulata con
l'espressione: "Il Procuratore della Repubblica promuove il procedimento..."). L'art. 453
c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale, deve intendersi limitato
all'affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione e non può, di
conseguenza, ritenersi ostativo all'esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell'atto
da parte dell'autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello
stato civile.
3.7- Né la già rilevata inefficacia degli atti in questione priva di significato
l'intervento di autotutela in questione, posto che, al contrario, proprio la permanenza di
un'apparenza di atto, che, ancorché inefficace, potrebbe legittimare (finché
materialmente esistente) richieste ed istanze alla pubblica amministrazione di
prestazioni connesse allo stato civile di coniugato (con conseguenti complicazioni
burocratiche e, probabilmente, ulteriori contenziosi), impone la sua eliminazione dal
mondo del diritto. E tale esigenza risulta soddisfatta solo dall'identificazione di uno
strumento (anche) amministrativo (e non necessariamente giurisdizionale) di correzione
di atti dello stato civile abnormi (nel senso etimologico già ricordato) ed eseguiti in
difformità dalle istruzioni impartite dall'autorità statale titolare della funzione. Solo gli
interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con
garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un'apparenza di atto (che, finché
resta in vita, appare idoneo a generare incertezze e difficoltà amministrative) e, quindi,
in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato
delle persone. L'esigenza appena segnalata non risulta, infatti, garantita dalla riserva in
12
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che,
proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con
interpretazioni diverse e contrastanti, l'esigenza di uniformità di indirizzo su una
questione così delicata (come dimostra il decreto in data 13 marzo 2015, con cui la
Corte d'Appello di Napoli ha ordinato la trascrizione di un matrimonio omosessuale
celebrato all'estero).
3.8- Alle considerazioni che precedono consegue, in definitiva, l'accoglimento
dell'appello del Ministero e, in riforma del capo di decisione impugnato, l'integrale
reiezione del ricorso di primo grado contro il provvedimento con cui il Prefetto di Roma
ha annullato le trascrizioni dei matrimoni omosessuali celebrati all'estero dagli originari
ricorrenti. 4.- La novità della questione trattata e la natura degli interessi controversi
giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l'appello incidentale,
accoglie quello principale e, per l'effetto, in parziale riforma della decisione appellata,
respinge il ricorso di primo grado e compensa tra tutte le parti le spese di entrambi i
gradi di giudizio. [Omissis]».
13
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
3.
I ‘volontari per la sicurezza’ e la tutela dell'ordine pubblico
Corte Costituzionale, 24 giugno 2010, n. 22 6
1. I fatti
Con la legge 94/2009, il legislatore introduce nuove disposizioni in materia di
sicurezza pubblica, così modificando le modalità di esercizio di una delle più importanti
funzioni amministrative, quella di tutela dell’ordine pubblico. Tali norme vengono
emanate come reazione al clima di timore per la sicurezza pubblica e, probabilmente,
sfiducia nei confronti delle ordinarie forze dei polizia, che si è diffuso nei mesi
precedenti, soprattutto grazie all’eco mediatica di alcuni casi di cronaca che hanno
alimentato una sensazione di mancanza di sicurezza. La volontà del Governo e della
maggioranza parlamentare che lo sostiene è dare una risposta a questo clima prevedendo
la possibilità per i privati di collaborare alla tale funzione; tuttavia, una simile scelta
solleva diverse polemiche nell'ambito del dibattito parlamentare e nella società civile.
Inoltre, il Consiglio Superiore della Magistratura, in un parere del 2 aprile del 2009,
manifesta la sua perplessità di ordine generale sulla possibilità di derogare al principio
che assegna all’autorità pubblica l’esercizio delle competenze in materia di tutela della
sicurezza, escludendo che questa possa in ogni caso essere affidata ai privati. In questo
quadro, viene comunque emanato l’art. 3, commi 40-44, della legge 94/2009, che
prospetta la possibilità di disciplinare la formazione di gruppi di volontari che
affianchino i mezzi normalmente preposti alla tutela dell’ordine pubblico - le c.d.
“ronde” – come risposta al percepito incremento della violenza urbana. Il legislatore,
quindi, interviene con la disciplina sopra citata, prevedendo le condizioni alle quali i
Comuni possano avvalersi della collaborazione di associazioni di privati per il controllo
del territorio. Sul tema c’erano già stati alcuni precedenti nella legislazione di alcune
Regioni, che avevano previsto i c.d. ‘volontari per la sicurezza’, anche se con differenze
rispetto al modello delineato a livello statale. Contro queste disposizioni, tre regioni, la
Toscana, l’Emilia Romagna e l’Umbria, ricorrono davanti alla Corte costituzionale, per
contestare la violazione della competenza legislativa regionale.
2. La sentenza della Corte costituzionale
[…]
5. – (…) la questione di costituzionalità relativa al comma 40 dell' art. 3 della legge n.
94 del 2009 è fondata, nei limiti di seguito specificati. 5.1. - La facoltà di avvalersi di
gruppi di osservatori privati volontari (cosiddette «ronde») per il controllo del territorio
rappresenta un ulteriore strumento offerto ai sindaci, a fini di salvaguardia della
sicurezza urbana, dai tre provvedimenti legislativi statali, recanti misure in materia di
sicurezza pubblica, intervenuti, in rapida successione, a cavallo degli anni 2008-2009
(cosiddetti «pacchetti sicurezza»). Esso si affianca, infatti, al potere dei sindaci di
adottare, nella veste di ufficiali del Governo, provvedimenti, «anche contingibili e
urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di
eliminare gravi pericoli che minacciano [Omissis] la sicurezza urbana»: potere loro
conferito dal primo dei predetti provvedimenti legislativi (art. 6 d.l. 23 maggio 2008 n.
14
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
92, recante «misure urgenti in materia di sicurezza pubblica», convertito, con
modificazioni, dalla l. 24 luglio 2008 n. 125), tramite novellazione del 4° comma
dell’art. 54 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti
locali). Nell'occasione, il legislatore - con tecnica poi reiterata in rapporto all'intervento
normativo che qui interessa - ha demandato ad un decreto del Ministro dell'interno la
determinazione [Omissis] della definizione del concetto di «sicurezza urbana» (art. 54,
comma 4-bis, del d.lgs. n. 267 del 2000 , come modificato). Tale compito è stato assolto
dal d.m. 5 agosto 2008 [Omissis].
5.2. - Tanto premesso, il problema nodale posto dalle odierne questioni di
costituzionalità attiene alla valenza delle formule «sicurezza urbana» e «situazioni di
disagio sociale», che compaiono nel comma 40 dell'art. 3 della legge da ultimo citata a
fini di identificazione dell'oggetto delle attività cui le associazioni di volontari sono
chiamate («i sindaci, previa intesa con il prefetto, possono avvalersi della
collaborazione di associazioni tra cittadini non armati al fine di segnalare alle Forze di
polizia dello Stato o locali eventi che possano arrecare danno alla sicurezza urbana
ovvero situazioni di disagio sociale»). In particolare, si tratta di stabilire se dette
formule individuino o meno ambiti d'intervento inquadrabili nella materia «ordine
pubblico e sicurezza», demandata alla legislazione esclusiva statale dall'art. 117,
secondo comma, lettera h), Cost.: materia che - in contrapposizione alla «polizia
amministrativa locale», da essa espressamente esclusa - deve essere intesa, secondo la
costante giurisprudenza di questa Corte, in termini restrittivi, ossia come relativa alle
sole misure inerenti alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici
sui quali si regge l'ordinata e civile convivenza della comunità nazionale (ex plurimis,
sentenze n. 129 del 2009; n. 237 e n. 222 del 2006; n. 383 e n. 95 del 2005; n. 428 del
2004). L'interrogativo richiede una risposta differenziata in rapporto alle due locuzioni
che vengono in rilievo.
5.3. - Quanto, infatti, al concetto di «sicurezza urbana», il dettato della norma
impugnata non è in contrasto con la previsione costituzionale. Come già ricordato,
questa Corte ha avuto modo di pronunciarsi sul d.m. 5 agosto 2008 , che ha definito il
concetto in questione con riferimento al potere dei sindaci di adottare provvedimenti
secondo la previsione dell' art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000. Ai sensi dell'art.
1 del citato decreto ministeriale, la nozione di «sicurezza urbana» identifica «un bene
pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell'ambito delle comunità locali,
del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di
vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale». Nell'occasione,
questa Corte ha ritenuto che - nonostante l'apparente ampiezza della definizione ora
riprodotta - il decreto ministeriale in questione abbia comunque ad oggetto
esclusivamente la tutela della sicurezza pubblica, intesa come attività di prevenzione e
repressione dei reati. In tale direzione, si sono valorizzati sia la titolazione del d.l. n. 92
del 2008 (che si riferisce appunto alla «sicurezza pubblica»); sia il richiamo, contenuto
nelle premesse del decreto, come fondamento giuridico dello stesso, all'art. 117,
secondo comma, lettera h), Cost., oggetto dell'interpretazione restrittiva dianzi ricordata
ad opera della giurisprudenza costituzionale; sia, ancora, la circostanza che, sempre
nelle premesse, il decreto escluda espressamente dal proprio ambito di riferimento la
polizia amministrativa locale [Omissis]. Alla stessa conclusione si deve pervenire con
riguardo al concetto di «sicurezza urbana» che figura nella norma legislativa statale oggi
impugnata, risultando anche più numerosi e stringenti gli argomenti in tale senso. A
15
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
fianco della titolazione della legge n. 94 del 2009 , che, anche in questo caso, richiama
la «sicurezza pubblica», viene in particolare rilievo l'evidenziato collegamento
sistematico tra il comma 40 dell'art. 3 di detta legge - che affida al sindaco la decisione
di avvalersi della collaborazione delle associazioni di volontari - e il citato art. 54,
comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000: collegamento reso, peraltro, più evidente dalla
disposizione del comma 5 di tale articolo, che già prefigurava il coinvolgimento di
«soggetti privati» in rapporto ai provvedimenti sindacali a tutela della sicurezza urbana
che interessassero più comuni. Di qui, dunque, la logica conseguenza che il concetto di
«sicurezza urbana» debba avere l'identica valenza nei due casi: cioè quella che, in
rapporto ai provvedimenti previsti dal testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti
locali, la citata sentenza n. 196 del 2009 ha già ritenuto non esorbitante dalla previsione
dell'art. 117, secondo comma, lettera h), Cost. Quanto precede trova, del resto, conferma
nel d.m. 8 agosto 2009 , che, in attuazione del comma 43 della legge n. 94 del 2009 ,
individua gli ambiti operativi dell'attività delle associazioni in questione [Omissis].
Sotto diverso profilo, poi, l'intera disciplina dettata dalle norme impugnate si
presenta coerente con una lettura del concetto di «sicurezza urbana» evocativa della sola
attività di prevenzione e repressione dei reati. Significative, in tale direzione, appaiono
segnatamente le circostanze che la decisione del sindaco di avvalersi delle associazioni
di volontari richieda una intesa con il prefetto; che le associazioni debbano essere
iscritte in un registro tenuto a cura dello stesso prefetto, previo parere, in sede di verifica
dei requisiti, del comitato provinciale per l'ordine e la sicurezza pubblica; che il sindaco
debba preferire le associazioni costituite da personale in congedo delle Forze
dell'ordine, delle Forze armate o di altri Corpi dello Stato, ossia da soggetti già
impegnati istituzionalmente, o talvolta utilizzati in funzione integrativa nell'esercizio di
attività di prevenzione e repressione dei reati; che, infine, le segnalazioni degli
osservatori siano indirizzate in via esclusiva alle Forze di polizia, statali o locali. Né può
condividersi, per questo verso, l'obiezione della Regione Toscana, stando alla quale si
dovrebbe escludere che il ricorso alle associazioni di volontari, previsto dalle norme
impugnate, resti circoscritto nell'ambito della competenza legislativa statale di cui alla
lett. h) dell'art. 117, secondo comma, Cost. , perché ciò significherebbe affidare a privati
cittadini una funzione necessariamente pubblica, quale appunto quella della prevenzione
dei reati e del mantenimento dell'ordine pubblico. Tale obiezione non tiene conto, a
tacer d'altro, del fatto che le associazioni di volontari svolgono una attività di mera
osservazione e segnalazione e che qualsiasi privato cittadino può denunciare i reati,
perseguibili di ufficio, di cui venga a conoscenza ( art. 333 del codice di procedura
penale ) e addirittura procedere all'arresto in flagranza nei casi previsti dall'art. 380 cod.
proc. pen. , sempre quando si tratti di reati perseguibili d'ufficio ( art. 383 cod. proc.
pen. ); mentre lo stesso art. 24 della legge 1° aprile 1981, n. 121 (Nuovo ordinamento
dell'Amministrazione della pubblica sicurezza), nel descrivere i compiti istituzionali
della Polizia di Stato, prevede che essa eserciti le proprie funzioni al servizio delle
istituzioni democratiche e dei cittadini, «sollecitandone la collaborazione».
5.4. - La conclusione è diversa per quanto attiene al riferimento alternativo alle
«situazioni di disagio sociale»: una espressione in rapporto alla quale non risulta, di
contro, praticabile una lettura conforme al dettato costituzionale. La valenza semantica
propria della locuzione «disagio sociale» - già di per sé assai più distante, rispetto a
quella di «sicurezza urbana», dall'ambito di materia previsto dall'art. 117, secondo
comma, lettera h), Cost. - si coniuga, difatti, all'impiego della disgiuntiva «ovvero»
16
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
(«eventi che possano recare danno alla sicurezza urbana ovvero situazioni di disagio
sociale»), che rende palese l'intento del legislatore di evocare situazioni diverse ed
ulteriori rispetto a quelle sottese dalla locuzione precedente. Il rilievo letterale [Omissis]
impedisce di interpretare la formula in questione in senso fortemente limitativo, tale da
ridurne l'inquadramento nell'ambito dell'attività di prevenzione dei reati: ossia di
ritenerla riferita a quelle sole «situazioni di disagio sociale» che, traducendosi in fattori
criminogeni, determinino un concreto pericolo di commissione di fatti penalmente
rilevanti. In questa accezione, essa risulterebbe, infatti, già interamente inclusa nel
preliminare richiamo agli eventi pericolosi per la sicurezza urbana [Omissis].
Nella sua genericità, la formula «disagio sociale» si presta, dunque, ad
abbracciare una vasta platea di ipotesi di emarginazione o di difficoltà di inserimento
dell'individuo nel tessuto sociale, derivanti dalle più varie cause (condizioni
economiche, di salute, età, rapporti familiari e altre): situazioni, che reclamano
interventi ispirati a finalità di politica sociale, riconducibili segnatamente alla materia
dei «servizi sociali». Per reiterata affermazione di questa Corte, tale materia appartenente alla competenza legislativa regionale residuale (tra le ultime, sentenze n.
121 e n. 10 del 2010) - individua, infatti, il complesso delle attività relative alla
predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni
economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che
la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal
sistema previdenziale e da quello sanitario (ex plurimis, sentenze n. 168 e n. 124 del
2009; n. 50 del 2008; n. 287 del 2004). Non può, al riguardo, condividersi la tesi della
difesa dello Stato, secondo cui le disposizioni impugnate non inciderebbero su tale
competenza regionale, in quanto gli osservatori volontari previsti dalla legge n. 94 del
2009 si limitano a segnalare «situazioni critiche», senza erogare servizi. Il monitoraggio
delle «situazioni critiche» rappresenta, infatti, la necessaria premessa conoscitiva degli
interventi intesi alla rimozione e al superamento del «disagio sociale» [Omissis].
Neppure può essere utilmente invocato, al fine di ricondurre l'intera disciplina in
esame nell'alveo della competenza statale - come pure sostiene l'Avvocatura dello Stato
- il criterio della prevalenza. L'applicazione di questo strumento per comporre le
interferenze tra competenze concorrenti implica, infatti, da un lato, una disciplina che,
collocandosi alla confluenza di un insieme di materie, sia espressione di un'esigenza di
regolamentazione unitaria, e, dall'altro, che una tra le materie interessate possa dirsi
dominante, in quanto nel complesso normativo sia rintracciabile un nucleo essenziale
appartenente ad un solo ambito materiale, ovvero le diverse disposizioni perseguano una
medesima finalità (sentenza n. 222 del 2006). Nell'ipotesi in esame, per contro, il
riferimento alle «situazioni di disagio sociale» si presenta come un elemento spurio ed
eccentrico rispetto alla ratio ispiratrice delle norme impugnate, quale dianzi delineata,
finendo per rendere incongrua la stessa disciplina da esse dettata [Omissis].
6. - Il comma 40 dell' art. 3 della legge n. 94 del 2009 deve essere dichiarato,
pertanto, costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'art. 117, quarto comma,
Cost. , limitatamente alle parole «ovvero situazioni di disagio sociale». È da escludere,
per contro, che - una volta circoscritta l'attività delle associazioni di volontari alla
segnalazione dei soli eventi pericolosi per la sicurezza urbana, intesa nei sensi dianzi
indicati - il legislatore statale sia tenuto comunque a prevedere forme di coordinamento
di tale attività con la disciplina della polizia amministrativa locale, secondo quanto
sostenuto dalle Regioni Emilia-Romagna e Umbria. L'art. 118, terzo comma, Cost.
17
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
prevede una riserva di legge statale ai fini della disciplina di forme di coordinamento fra
Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell'art. 117
(immigrazione, ordine pubblico e sicurezza), ma non implica che qualunque legge dello
Stato che contenga disposizioni riferibili a tali materie debba sempre e comunque
provvedere in tal senso.
7. - Le restanti questioni, concernenti i commi 41, 42 e 43 della legge n. 94 del
2009 , non sono fondate. La lesione del riparto costituzionale delle competenze deriva,
infatti, esclusivamente dalla eccessiva ampiezza della previsione del comma 40
[Omissis]»
18
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
4.
Programmazione territoriale e libero esercizio delle attività economiche. Il
problema dell’autorizzazione ai grandi impianti per la distribuzione commerciale
Tar Lombardia, Milano, I, 10 ottobre 2013, n. 2271
1. I fatti
Il 9 agosto 2012, la società LIDL Italia s.r.l., uno dei maggiori operatori nel
settore della grande distribuzione commerciale, presenta al Comune di San Giuliano
Milanese una domanda per il rilascio dell’autorizzazione all’ampliamento della propria
superficie di vendita. Obiettivo della società è l’estensione della superficie aperta al
pubblico da 600 mq. a 804 mq., tramite una redistribuzione degli spazi interni
dell’edificio. In particolare, l’area adibita a magazzino sarebbe ridotta a vantaggio della
zona commerciale, senza modificazioni di volume e di sagoma. Il Comune, tuttavia,
nega il rilascio dell’autorizzazione. Ad avviso dell’amministrazione comunale, infatti,
l’ampliamento richiesto non sarebbe consentito dalle vigenti disposizioni di urbanistica
commerciale recepite dal PGT (Piano di Governo del Territorio). Tali disposizioni, in
particolare, escludono l’insediamento di strutture di vendita con superfici superiori ai
mq. 600 all’interno di zone caratterizzate dalla prevalenza di edifici residenziali. Di
conseguenza, il Comune ritiene di non poter fare altro che rigettare la richiesta. Contro
questo diniego la società LIDL propone ricorso al Tar della Lombardia, sezione di
Milano.
2. La sentenza del Tribunale
(…)
Con la prima censura la ricorrente assume che la previsione di un incondizionato
divieto di apertura di medie strutture di vendita di superficie superiore a 600 mq. nella
zona denominata "ambito urbano consolidato n. 2", contenuta nel PGT e, prima ancora,
nei criteri di urbanistica commerciale adottati dal Comune di S. Giuliano Milanese,
contrasterebbe con la direttiva servizi n. 132/2006/CE e con tutte le successive
disposizioni nazionali finalizzate alla liberalizzazione dei mercati e, segnatamente, delle
attività commerciali. Il motivo è fondato. (…) Le norme sopra menzionate impongono
al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che
dispongono limiti o restrizioni all'insediamento di nuove attività economiche in
determinati ambiti territoriali, l'obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di
quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso
un'analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno
da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati
a effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del
territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre
opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non
siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime
(sul punto si veda la sentenza 15/3/2013 n. 38 della Corte costituzionale, la quale ha
dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 31 del D.L. 201 del 2011
dell'art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell'art. 6 della legge della Provincia autonoma di
Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l'esercizio del commercio
19
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili
esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto). L'Amministrazione
intimata ha, però, obiettato che le norme sopra richiamate non potrebbero trovare
applicazione nel caso di specie perché sopravvenute rispetto alla disciplina urbanistica e
commerciale da essa adottata, la cui efficacia, in difetto di tempestiva impugnazione,
non potrebbe più essere rimessa in discussione nell'ambito dei ricorsi riguardanti gli atti
applicativi. L'obiezione non può, tuttavia, essere accolta. Invero, i provvedimenti
legislativi sopra menzionati non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole
di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di
incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti,
imponendo alle regioni ed agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti
finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la
salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi di
interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi
dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco (vedasi l'ultimo
periodo del comma 2 dell'art. 31 del D.L. 201 del 2011 e il comma 4 dell'art. 1 del D.L.
n. 1 del 2012). Il problema se, una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali
per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti
amministrativi generali con essi incompatibili debbano o considerarsi automaticamente
abrogati (e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l'impugnazione di
atti applicativi) ha già trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha
sancito che l'inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per
l'adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza
determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e
regolamentare, con essi incompatibili. E ciò in forza di quanto sancito dal comma 2
dell'art. 1 della L. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle
materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla
data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia (Cons. Stato, V, 5/5/2009, n.
2808; TAR Toscana 6400/2010; TAR Sicilia, Palermo, 6884/2010, TAR Friuli Venezia
Giulia 145/2011). Venendo così all'esame dei vincoli posti dalla disciplina commerciale
e urbanistica adottata dal Comune di S. Giuliano Milanese, il Collegio non può esimersi
dall'osservare che dagli atti prodotti dall'ente territoriale a seguito dell'istruttoria
disposta in corso di giudizio non è emerso alcun elemento che possa ricollegare il
divieto di insediamento di medie strutture di vendita di superficie superiore a mq 600
nella zona denominata ambito urbano consolidato n. 2 ad esigenze di ordine ambientale
o urbanistico. Al contrario, dalla lettura dell'indagine conoscitiva che accompagna la
variante di adeguamento degli strumenti urbanistici comunali alle disposizioni regionali
disciplinanti l'attività di pianificazione e di gestione degli enti locali in materia
commerciale (con la quale è stata introdotta la limitazione contestata da Lidl) emerge in
modo lampante che l'istruttoria compiuta dall'ente non ha avuto riguardo ai problemi
relativi all'assetto del territorio urbano, ma si è concentrata esclusivamente su un'analisi
socio - economica relativa alla sufficienza e adeguatezza della rete distributiva nelle sue
varie articolazioni a soddisfare la domanda. Ne deriva che i vincoli in parola, essendo il
frutto di valutazioni relative ad interessi di natura economica, non attinenti profili
strettamente ambientali o urbanistici, appaiono incompatibili con i principi in materia di
liberalizzazione del mercato dei servizi sanciti dalla direttiva 123/2006/CE e dai
provvedimenti legislativi in tema di liberalizzazione sopra menzionati. Né, peraltro, a
20
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
conclusioni diverse conduce la lettura della relazione a chiarimento depositata dal
Comune in esito alla richiesta istruttoria formulata dal Collegio. Ivi si afferma per la
prima volta che la scelta effettuata in sede di pianificazione sarebbe stata quella di
collocare all'esterno del centro abitato le medie strutture di superficie superiore a mq.
600 in quanto ciò garantirebbe una migliore accessibilità e consentirebbe di
riutilizzazione di aree produttive dismesse attraverso interventi di riqualificazione
urbanistica. Viceversa nelle aree residenziali, come quella in cui è ubicata la struttura
gestita da Lidl, si sarebbe voluto evitare un impatto negativo sulla viabilità e, al
contempo, salvaguardare la "rete distributiva storica". Siffatte considerazioni cozzano,
tuttavia, con dati di comune esperienza e appaiono, inoltre, assolutamente generiche ed
apodittiche. Infatti, non appare esservi alcuna incompatibilità urbanistica fra le medie
strutture di vendita (anche di superficie superiore a 600 mq.) e le zone residenziali,
essendo, anzi, normale, in contesti urbani moderni, la presenza di supermercati
nell'ambito di zone destinate alla residenza. Con ciò non vuol negarsi il potere dei
comuni di tutelare ambiti particolari come i centri storici (problema estraneo alla
presente controversia) o di porre particolari limitazioni in presenza di situazioni di
viabilità particolarmente critiche o di assenza di infrastrutture. Ma ciò presupporrebbe
delle specifiche analisi relative al'impatto dei flussi di traffico in relazione all'assetto
delle rete viaria che il Comune di S. Giuliano Milanese non risulta aver effettuato.
Senza contare poi che Lidl aveva dato la sua disponibilità ad adeguare la dotazione di
spazi adibiti a parcheggio in relazione alla nuova superficie di vendita (doc. n. 9 allegato
al ricorso) e che la ubicazione della struttura esistente su un asse viario principale non
sembra in astratto (e salvo dimostrazione del contrario che il Comune non ha fornito)
essere incompatibile con un possibile aumento del flusso di autovetture dirette verso la
stessa. Si consideri, inoltre, che la disciplina dell'ambito urbano consolidato n. 3, ove è
consentito l'insediamento di medie strutture fino a mq 2.500, non prevede che le relative
autorizzazioni possano essere rilasciate in modo indiscriminato, ma impone al
richiedente di dimostrare la compatibilità del nuovo insediamento con la viabilità ed il
tessuto urbano circostante. Non si comprende allora il perché una tale più flessibile
disciplina non sia stata prevista anche per l'ambito urbano consolidato n. 2, consentendo
alla p.a. di operare caso per caso una valutazione di compatibilità della destinazione
commerciale da imprimere all'immobile con il contesto urbano circostante. Anche tale
considerazione conforta la conclusione del Collegio in ordine al carattere irragionevole
e sproporzionato della scelta di introdurre un generalizzato divieto di insediamento di
medie strutture commerciali di superficie superiore a 600 mq. per una intera zona della
città a prescindere da una specifica valutazione in ordine alle caratteristiche urbanistiche
della stessa (che, lo si ripete, nella specie, appare del tutto assente). In assenza di una
giustificazione ambientale e urbanistica l'esclusione delle medie strutture di superficie
superiore a mq. 600 dall'ambito urbano consolidato 2 si risolve, quindi, in una misura
anti concorrenziale che, di fatto, salvaguarda le imprese commerciali già presenti nella
zona senza apportare alcun beneficio più generale per la collettività. La predetta
disposizione contenuta nelle NTA del PGT del Comune di S. Giuliano Milanese al
momento della adozione dell'impugnato provvedimento di diniego di autorizzazione
all'ampliamento della superficie di vendita doveva, quindi, ritenersi abrogata per
incompatibilità con la normativa sopravvenuta in materia di liberalizzazione del mercato
dei servizi, non avendo il Comune adempiuto all'obbligo di adeguare alla stessa i propri
atti di pianificazione entro il termine previsto dall'art. 31 comma 2 ultimo periodo del
21
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
D.L. 201 del 2011. Ne consegue che anche il provvedimento impugnato, avendo fatto
applicazione di una disposizione non più efficace, deve considerarsi illegittimo e deve,
quindi, essere annullato. In esecuzione della presente sentenza il Comune dovrà
rideterminarsi ora per allora sulla domanda di rilascio della autorizzazione
all'ampliamento della superficie di vendita senza tener conto del divieto di insediamento
di medie strutture commerciali con superficie superiore a mq. 600 nell'ambito urbano
consolidato n. 2”.
22
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
5.
La riduzione dei livelli essenziali di assistenza da parte delle Regioni per
esigenze di spending review
Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2015, n. 604
1. l fatti
All’origine della vicenda in rassegna si pone una delibera della Giunta della
Regione Piemonte – la d.G.R. n. 45-4248 del 30 luglio 2012, recante «Il nuovo modello
integrato di assistenza residenziale e semiresidenziale socio-sanitaria a favore delle
persone anziane non autosufficienti» – volta a ridefinire le modalità di presa in carico
degli anziani non autosufficienti da parte delle strutture socio-sanitarie residenziali. La
Regione modifica radicalmente il proprio modello assistenziale per le persone anziane e
non autosufficienti, introducendo un meccanismo a scaglioni di definizione delle liste di
attesa e disponendo un differente riparto del carico degli oneri di compartecipazione. La
delibera viene impugnata dinanzi al Tar Piemonte da una pluralità di ricorrenti –
Associazione promozione sociale, Unione per la tutela degli insufficienti mentali
(U.T.I.M.) e Unione per la lotta contro l’emarginazione sociale (U.L.C.E.S.) – per
asserita violazione dei Livelli essenziali di assistenza (d’ora in poi Lea), relativamente
all’area di integrazione socio-sanitaria di cui al d.P.C.M. 29 novembre 2001, Allegato
n. 1, C), sub punto 9. La resistente amministrazione regionale si costituisce in giudizio
eccependo, in quanto sottoposta a Piano di rientro – approvato con D.G.R. n. 1-415 del
2010 – le necessarie esigenze di bilancio e di contenimento della spesa pubblica. Il Tar
adito, con ordinanza n. 609 del 2012, accoglie la domanda cautelare proposta dalle
ricorrenti – seppur limitatamente alla parte relativa all’istituzione delle liste di attesa per
la presa in carico dell’anziano non autosufficiente. La Regione, pertanto, con una nota
del 14 dicembre 2012, comunica a tutte le ASL che, relativamente alle liste di attesa,
rimane in vigore la normativa precedente (ossia la d.G.R. 42-8390 del 10 marzo 2008).
Le ricorrenti, tuttavia, impugnano altresì la predetta nota, chiedendone l’annullamento,
previa sospensione. Il Tar, anche in tal caso, accoglie il gravame (con ordinanza n.
141/2013). La Regione, dunque, ottempera con la nuova d.G.R. n. 14-5999, del 25
giugno 2013 – recante «Interventi per la revisione del percorso di presa in carico della
persona non autosufficiente in ottemperanza all’ordinanza del TAR Piemonte n.
141/2013» – e adotta, altresì, la d.G.R. n. 85-6287, del 2 agosto 2013 – recante
«Approvazione del piano tariffario delle prestazioni di assistenza residenziale per
anziani non autosufficienti come previsto dalla D.G.R. 45- 4248 del 30 luglio 2012».
Entrambe le nuove delibere vengono impugnate con motivi aggiunti dagli originari
ricorrenti, che continuano a lamentare la violazione dei Lea (intervengono ad
adiuvandum altre associazioni di categoria rappresentative di interessi collettivi, degli
enti territoriali e alcuni privati). Con la sentenza n. 199 del 2014, i Giudici di prime cure
si pronunciano definitivamente, nel rito e nel merito, affermando, tra l’altro: (i)
l’illegittimità dell’Allegato A della d.G.R. n. 14-5999, del 25 giugno 2013 –
sopravvenuta alla d.G.R. n. 45-4248 del 30 luglio 2012 – relativamente alle liste
d’attesa, poiché il meccanismo ivi previsto per la presa in carico dell’anziano non
autosufficiente non assicura l’inserimento immediato nelle strutture assistenziali, come
invece previsto dall’ordinamento e, in particolare, dalla normativa sui Lea (normativa
23
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
che, ad avviso del Tar, non può ricevere compressione in nome di alcun altro interesse
di rilievo costituzionale); (ii) l’illegittimità della d.G.R. n. 85-6287, del 2 agosto 2013,
relativamente all’aumento delle quote di compartecipazione della spesa (fissate al 50%)
tra Servizio sanitario regionale e utente/comune per gli inserimenti nelle strutture
dedicate ai malati di Alzheimer. Tale aumento, infatti, si pone in contrasto con i Lea, i
quali prevedono che le prestazioni socio-sanitarie a favore dei malati psichiatrici – tra
cui rientrano anche i pazienti malati di Alzheimer – sono a totale carico del Servizio
sanitario, indipendentemente dai contesti in cui vengono erogate. Ad avviso del Tar,
dunque, si evidenzia un quadro complessivo denotato da carenze non accettabili a fronte
del diritto degli anziani non autosufficienti di vedersi garantite cure ed assistenza
sociosanitarie almeno nella misura imposta per legge e direttamente derivante dal
«nucleo irriducibile» del diritto alla salute costituzionalmente garantito dall’art. 32. La
Regione Piemonte presenta ricorso in appello dinanzi al Consiglio di Stato,
riproducendo sostanzialmente le controdeduzioni già espresse nei confronti
dell’originario ricorso. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1894 del 2014, accoglie in
parte la domanda cautelare dell’appellante e sospende l’esecuzione della sentenza
impugnata. Ad avviso dei Giudici di seconde cure, infatti, «in presenza di inderogabili
vincoli di bilancio, il livello essenziale di assistenza sanitaria costituisce un vincolo di
priorità all’interno delle risorse disponibili», cosi come statuito anche dalla Consulta
(cfr. Corte Cost., 27 febbraio 2013, n. 36). Con la stessa ordinanza, il Collegio dispone
un‘istruttoria per richiedere al Ministero della Salute e all’Agenzia nazionale per i
servizi sanitari regionali (Agenas) indicazioni interpretative circa gli aspetti oggetto
della pronuncia del Tar e, dunque, per verificare se vi è stato o meno un uso
«appropriato» delle risorse. Con la sentenza in esame, il Collegio definisce
conclusivamente la vicenda.
2. La sentenza del Consiglio di Stato
[…]
16.2. [Omissis] Il giudizio del TAR è imperniato su valutazioni relative al
rispetto o alla violazione dei livelli essenziali (LEA) con riferimento alle statuizioni di
cui all'Allegato n. 1. C, punto 9, del d.P.C.M. 29 novembre 2001, sostenute anche da
criteri di ordine interpretativo. Il TAR ritiene non valide le giustificazioni della Regione
Piemonte che fanno riferimento agli stringenti vincoli di bilancio derivanti dal Piano di
rientro, che non possono comunque valere di fronte alla violazione di livelli essenziali.
[Omissis]
16.5. [Omissis] Nella impostazione della Corte il vincolo di bilancio e il rispetto
dei diritti fondamentali si commisurano l'uno con l'altro nel senso che il vincolo di
bilancio deve includere il rispetto dei diritti e i diritti devono a loro volta commisurarsi
ad un nucleo essenziale, che sia di fatto compatibile con una prospettiva di effettiva
sostenibilità e di lunga durata. I valori che si confrontano all'interno dell'equilibrio di
bilancio - come risultante contabile dell'ordinamento costituzionale e legislativo
compreso il sistema delle autonomie - sono quindi tutti inderogabili e coessenziali, in
quanto necessari per la legittimità e la effettività l'uno dell'altro. Può succedere che - in
ambito legislativo o anche amministrativo - si violino i vincoli di bilancio o si
determinino scostamenti rispetto ad obiettivi vincolanti ovvero, al contrario, che si
spingano i vincoli di bilancio oltre i limiti della legalità costituzionale fino a intaccare lo
24
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
spazio proprio ed essenziale dei diritti fondamentali: in entrambi i casi l'ordinamento
predispone monitoraggi, controlli e meccanismi compensativi o comunque reattivi
rispetto alle infrazioni, come avviene per ogni violazione dell'ordine giuridico.
[Omissis]
16.6. Per quanto concerne in particolare la sanità, il sistema di contenimento e
controllo della spesa - come espressione dei sopra esposti principi - si è da tempo
compiutamente configurato in via normativa fino a costituire un vero, organico e assai
incisivo ordinamento di settore. [Omissis]
16.7. La Corte costituzionale ha in numerosissime sentenze confermato la piena
legittimità costituzionale delle norme che stabiliscono limiti alla autonomia regionale ai
fini del coordinamento della finanza pubblica e della salvaguardia degli obiettivi a cui lo
stesso coordinamento è finalizzato. Tali sentenze hanno quindi sancito il carattere
vincolante del piano di rientro esplicitamente stabilito in via legislativa. [Omissis] Nello
stesso senso va con decisione la giurisprudenza del Consiglio di Stato lungo le linee
fissate in via generale sugli atti di programmazione finanziaria dall'Adunanza plenaria
con le decisioni 2 maggio 2006, n. 8, e 12 aprile 2012, n. 3 e n. 4, e poi - sui temi
dell'applicazione dei piani di rientro - con la costante giurisprudenza di questa Sezione
per la quale si vedano da ultimo le sentenze: Consiglio di Stato, sez. III, 7 gennaio 2014,
n. 2, e 2 aprile 2014, n. 1582).
16.8. [Omissis] il piano di rientro persegue contestualmente e paritariamente due
ordini di obiettivi vincolanti e sottoposti a penetranti controlli nelle sedi nazionali, con
conseguenti meccanismi premiali o sanzionatori: a) l'esigenza di ripristinare l'equilibrio
economico-finanziario del sistema sanitario regionale interessato; b) la necessità di
salvaguardare il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni secondo gli standard
acquisiti in campo nazionale. [Omissis]
16.9. Nel contesto normativo della finanza pubblica, con particolare riferimento
alla evoluzione in corso per il controllo dei flussi di spesa nel settore della sanità, si
inquadra anche la parallela evoluzione delle definizioni normative di livello essenziale
per le prestazioni di assistenza sanitaria e socio-sanitaria, fin dall'inizio incentrate sul
criterio della massima appropriatezza (e quindi economicità), nella quale assume un
crescente rilievo il collegamento della determinazione del livello essenziale stesso con
la decisione sulle risorse disponibili. [Omissis]
16.10. Come risulta dalla ricostruzione svolta dell'ordinamento di settore per la
spesa sanitaria, i sistemi normativi che disciplinano piani di rientro e livelli essenziali
sono tra loro coerenti e coordinati. Dal combinato disposto di tali sistemi normativi
derivano i tre parametri per la valutazione delle delicate ed estremamente complesse
questioni sollevate nella presente causa. 16.10.1. In primo luogo, il livello essenziale è
una prestazione caratterizzata da un livello uniforme che deve essere garantito a tutti i
cittadini e che deve essere pertanto determinato a livello statale in rapporto alle risorse
disponibili. Nei limiti in cui il livello essenziale non è determinato in modo preciso e
tassativo da una fonte normativa abilitata, le singole prestazioni corrispondenti a livelli
essenziali devono essere concretamente definite attraverso i processi attuativi, di
monitoraggio, valutativi e negoziali, che si svolgono in ambito nazionale [Omissis] .
Agli stessi processi di rango nazionale deve essere necessariamente affidata la
"uniforme" interpretazione dei livelli essenziali quali risultano fissati dal d.P.C.M. 29
novembre 2001, intorno ai quali verte la presente controversia.
[Omissis]
25
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Di conseguenza, in un caso come quello in esame, per i due motivi del ricorso in
primo grado accolti dal TAR con riferimento alle liste di attesa e alla individuazione
della categoria cui ascrivere i malati di Alzheimer, è necessario integrare il dato
normativo relativo al livello della prestazione, facendo riferimento alle prassi e ai criteri
riconosciuti a livello nazionale o comunque definiti dalla competente autorità statale. A
maggior ragione, quando oggetto della valutazione interpretativa sono i parametri di
appropriatezza associati al livello essenziale. Non bastano nei casi dubbi le norme né i
dati di esperienza che emergono dal confronto tra le parti in ambito regionale. La
richiesta istruttoria rivolta da questa Sezione ai competenti organi statali è pertanto, nel
caso di specie, un passaggio necessario, non esistendo agli atti sufficienti dati in ordine
alla esatta configurazione del livello essenziale per gli aspetti ulteriori rispetto a quelli
deducibili direttamente da norme vigenti.
16.10.2.
[Omissis]
La giurisprudenza della Corte costituzionale ha più volte chiarito che la
implementazione di prestazioni ulteriori o superiori rispetto al livello essenziale, quale
risulta stabilito in ambito nazionale, non è consentita se non è contemplata dal Piano di
rientro [Omissis]. Da tale giurisprudenza si ricava che una delimitazione o anche una
riduzione delle prestazioni che sono al di sopra dei livelli essenziali non costituisce una
loro violazione, ma al contrario, per una Regione sottoposta al Piano di rientro,
costituisce un obbligo o un atto necessario, che può essere evitato solo previa
dimostrazione della sua inutilità. Pertanto, gli atti di programmazione sanitaria e socioassistenziale in attuazione del Piano di rientro comportano scelte di recupero o
redistribuzione di risorse anche con riferimento ai LEA se questi sono erogati al di
sopra degli standard nazionali. 16.10.3. Una volta esclusa la sussistenza di una formale
e diretta violazione di legge sui livelli essenziali, il terzo profilo concerne la valutazione
di ragionevolezza e logicità delle scelte operate dalla Regione Piemonte nell'uso di
risorse limitate attraverso il bilanciamento nell'uso tra diversi tipi di prestazioni e dei
valori ad essi sottesi nonché attraverso la considerazione delle diverse alternative. È
evidente che, fuori dai vincoli relativi ai livelli essenziali e da oggettivi criteri di
economicità e appropriatezza, quest'ordine di scelte rientra nella sfera di massima
discrezionalità politico-amministrativa. Pertanto in ossequio al principio democratico, i
soggetti abilitati dall'ordinamento ad attuare siffatta graduatoria di valori sono coloro
che vantano la legittimazione elettorale e che rispondono in sede politica delle scelte
effettuate. Rispetto a queste ultime il giudice può (e deve) esercitare il potere di
controllo, con la cautela conseguente alla consapevolezza della estrema difficoltà delle
scelte che spettano all'autorità politico-amministrativa e ai limiti della sua stessa
conoscenza quando le questioni hanno portata politica generale e comportano scelte di
vasta portata tra diverse alternative (di bilanciamento costi/benefici e di equa
distribuzione dei sacrifici in varie ed eterogenee direzioni), alternative che quasi
sempre, salvo casi del tutto eccezionali, restano estranee al singolo giudizio. Perciò, il
giudice deve - secondo i principi generali in presenza di sfere di forte discrezionalità limitarsi a valutare se sussistono profili di evidente illogicità, di contraddittorietà, di
ingiustizia manifesta, di arbitrarietà o di irragionevolezza della determinazione e dei
modi di adozione della stessa; e non può esercitare un sindacato di dettaglio. Deve
infatti affermarsi che, nelle valutazioni relative al recupero o alla redistribuzione di
risorse derivanti dalla ridefinizione o riduzione delle prestazioni - per riportarle nei
26
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
limiti risultanti dai LEA secondo la logica propria del Piano di rientro - la
discrezionalità da riconoscere alla autorità politico amministrativa è assai ampia.
16.11. Passando ad applicare i tre parametri, va considerato per primo il
riferimento al primo parametro relativo alla verifica di eventuali violazioni dei livelli
essenziali delle prestazioni civili e sociali ex art. 117, comma 2, lettera m), Cost.. Deve
osservarsi in primo luogo che la normativa statale sui livelli essenziali di assistenza ed
in particolare, nel caso di specie, l'Allegato n. 1.C, punto 9, del d.P.C.M. 29 novembre
2001, non definisce i tempi e le modalità di erogazione per ciascuna delle prestazioni
correlate a detti livelli e quindi non contiene riferimenti espliciti ai tempi di attesa, alle
procedure, ai punteggi per la presa in carico degli assistiti e ai criteri da seguire. Anche
in materia del regime da riservare ai malati da Alzheimer non vi sono specifici
riferimenti nella normativa statale al livello essenziale in materia, così da rendere
necessario estrapolare da altre norme di maggior latitudine la disciplina da applicare.
[Omissis]
16.13. - Sulla base quindi dei soli dati informativi contenuti nella relazione
istruttoria - e dunque prescindendo dalle considerazioni valutative, contestate dalle parti
resistenti all'appello - si può escludere che allo stato siano configurabili formali livelli
essenziali definiti su base normativa sugli aspetti individuati dal TAR, né che siano fino
ad ora emersi nei processi attuativi e negoziali che caratterizzano l'evolversi di questa
materia elementi integrativi, che consentano di riscontrare per i vari profili considerati
violazioni di parametri individuati come livelli essenziali.
16.14. Le conclusioni del TAR, non risultando validamente motivate sotto il
profilo della formale violazione di legge relativa a livelli essenziali come pronunciato
dallo stesso Tribunale, devono tuttavia valutarsi sotto i concorrenti profili di
appropriatezza e ragionevolezza delle soluzioni adottate dalla Regione Piemonte, che
potrebbero giustificare le stesse conclusioni.
16.15. [Omissis] I dati forniti dalla relazione ministeriale in ordine alle
prestazioni oggetto del giudizio confermano la esistenza di margini di riduzione di
prestazioni ulteriori rispetto ai livelli essenziali per come sono rilevabili in ambito
nazionale. Per quanto riguarda le prestazioni residenziali, la Regione Piemonte risulta
essere nella fascia più alta tra le Regioni italiane dai dati desumibili dal monitoraggio
sullo stato di attuazione dei livelli essenziali per il 2012 di recente pubblicato dal
Ministero della sanità. In materia di prestazioni residenziali i criteri di miglioramento
dei livelli di appropriatezza richiedono di ridurle a beneficio di quelle di assistenza
(sanitaria o socio-assistenziale) domiciliare e semiresidenziale nei limiti in cui non siano
necessarie. Tale criterio generale di appropriatezza si accentua ulteriormente nel caso
degli anziani non autosufficienti, dove l'esperienza dimostra la tensione - di cui le
procedure non possono non tener conto - conseguente ad una separazione di interessi tra
gli anziani assistiti e le loro famiglie nella individuazione della migliore soluzione per il
caso singolo, nel senso che le famiglie potrebbero spingere per la piena
istituzionalizzazione dell'assistito anche ove sussistono le condizioni per la permanenza
presso il nucleo familiare e le ragioni per il trattamento domiciliare o semiresidenziale.
Tutto ciò concorre a confermare le motivazioni addotte dalla Regione a supporto delle
procedure adottate per la presa in carico degli anziani non autosufficienti ai fini del
ricovero presso strutture residenziali, salva la verifica di ragionevolezza e di specifica
appropriatezza delle misure adottate nel caso di specie. Ne risulta, quindi, comprovata la
esistenza di margini utilizzabili ai fini di quel particolare tipo di razionalizzazione della
27
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
spesa che il Piano di rientro necessariamente richiede e che comporta la ragionevole
ripartizione dei costi del rientro, applicando nel modo più rigoroso i criteri di
appropriatezza ed anche riducendo le prestazioni ulteriori rispetto ai livelli essenziali.
[Omissis]
16.17. [Omissis] il TAR identifica, impropriamente, l'accesso ai servizi socio
sanitari con l'accesso ad una sola delle modalità in cui questi si articolano e cioè a quella
dei servizi residenziali. Né può certo sostenersi che tutte le persone non autosufficienti
abbiano, per ciò stesso, diritto ad accedere ai servizi residenziali, perché l'inserimento in
strutture residenziali di soggetti non autosufficienti in grado di essere efficacemente
assistiti in strutture semiresidenziali o a domicilio risulterebbe una misura del tutto
inappropriata, oltre che eccessivamente costosa e di fatto inapplicabile per l'enorme
dilatazione del numero di posti letto che comporterebbe.
16.18. [Omissis] In sostanza, il sistema previsto dalla delibera regionale del 25
giugno 2013, se da un lato prevede una valutazione e un'attribuzione di punteggio per
verificare che la persona anziana sia effettivamente non autosufficiente e per regolare
l'accesso alle strutture residenziali sulla base degli effettivi bisogni sanitari e sociali dei
richiedenti, dall'altro assicura la presa in carico di tutti gli anziani non autosufficienti
attraverso progetti alternativi semiresidenziali e domiciliari e consente all'organo di
valutazione di prevedere l'accesso alla struttura residenziale anche a favore di anziani
che, pur non raggiungendo il punteggio minimo complessivo di 19 punti, presentino
condizioni particolari che rendano appropriata tale soluzione.
[Omissis]
16.20. [Omissis] In questa situazione di incertezza non è illogico e non può
certamente essere considerato, illegittimo che, mancando uno specifico riferimento ai
malati di Alzheimer nel d.P.C.M. 29 novembre 2001, la Regione abbia considerato il
trattamento di tali malati come rientrante nel trattamento delle persone anziane non
autosufficienti. In ogni caso resta fermo che il citato d.P.C.M. individua una quota di
compartecipazione per le prestazioni residenziali terapeutiche a bassa intensità
assistenziale, mentre pone a totale carico del Servizio sanitario nazionale le prestazioni
sanitarie in fase intensiva ed estensiva. Ne consegue che allo stato la compartecipazione
prevista dalla delibera 85-6287/2013 può considerarsi legittima interpretandola nel
senso che la quota di compartecipazione non si applica per i trattamenti concernenti tale
tipo di prestazioni con le modalità indicate nelle competenti sedi nazionali. [Omissis]
P.Q.M
. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente
pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale nei
limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata,
respinge il ricorso in primo grado. […]»
28
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
6.
Le gestione dei servizi pubblici locali e il prezzo dell’acqua
Cons. St., II, par. 25 gennaio 2013, n. 267
1. l fatti
Nel corso degli ultimi anni, la regolazione del servizio idrico ha
conosciuto una serie di bruschi e improvvisi mutamenti. In origine il modello
regolatorio era delineato nelle sue linee essenziali dalla l. 5 gennaio 1994, n. 36 e
dal d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Esso prevedeva la cooperazione di più attori
istituzionali. La CoNViRi (Commissione nazionale di vigilanza sulle risorse
idriche), istituita presso il Ministero dell’ambiente, stabiliva le componenti di
costo per la determinazione della tariffa del servizio. Le singole AATO (Autorità
d’ambito territoriale ottimale) definivano la tariffa base e stabilivano le modalità
di applicazione della stessa. Ciascun gestore, infine, era chiamato a calcolare e
applicare la tariffa agli utenti.
In seguito, tuttavia, le AATO sono state
soppresse dalla l. 29 dicembre 2009, n. 191, sebbene il termine sia stato più volte
prorogato. Allo stesso tempo, le funzioni della CoNViRi sono state assegnate
prima all’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua,
poi all’Autorità per l’energia elettrica e il gas (AEEG), che, per l’occasione, ha
cambiato nome (diventando l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema
idrico - AEEGSI). L’AEEGSI è ora l’unica autorità che ha competenza a
stabilire e ad aggiornare la tariffa base del servizio idrico, nonché i parametri di
riferimento per la determinazione delle tariffe e le modalità di recupero dei costi
sostenuti nell’interesse generale dai gestori del servizio. Nell’esercizio del
potere di regolazione, l’AEEGSI deve attenersi ai criteri stabiliti dall’art. 154, 1°
c., d.lgs. 152/2006, norma sottoposta a referendum di abrogazione parziale nei
giorni 12 e 13 giugno 2011. Nella sua formulazione originaria, la norma
richiamata stabiliva che il valore delle tariffe dovesse essere commisurato alla
qualità del servizio prestato e ai costi di gestione delle opere, e consentire di
remunerare il capitale investito dai singoli gestori privati. All’esito della
consultazione popolare, la disposizione è stata abrogata nella parte in cui
prevedeva che la tariffa dovesse garantire l’adeguata remunerazione del capitale.
Il problema è che l’art. 154, 1° c., d.lgs. 152/2006, come risultante dal
referendum, mal si coordina con altre norme dello stesso decreto legislativo. In
particolare, l’art. 154, 2° c, demandava l’attuazione dei criteri tariffari di cui al
comma 1 a un successivo decreto ministeriale. Poiché tale decreto non era stato
ancora emanato, in virtù del richiamo operato dall’art. 170, 3° c., lett. l), d.lgs.
152/2006, ai fini dell’attuazione dei criteri tariffari, continuava a trovare
applicazione il d.m. 1° agosto 1996. Quest’ultimo, tuttavia, contemplava tra i
criteri di fissazione delle tariffe anche quello dell’adeguatezza della
remunerazione del capitale, ossia il medesimo criterio che, contenuto nell’art.
154, 1° c., d.lgs 152/2006, era stato bocciato dal referendum. In virtù delle
competenze acquisite nel 2011, l’AEEGSI approva il 28 dicembre 2012 il nuovo
metodo tariffario transitorio, che non contempla il requisito della remunerazione
del capitale investito dai gestori, per la determinazione delle tariffe negli anni
29
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2012 e 2013, nella prospettiva della successiva determinazione del metodo
definitivo. Tuttavia, nel corso del suddetto procedimento di determinazione delle
tariffe, sorgono due problemi: il primo consiste nel comprendere se il nuovo
metodo transitorio si applichi ai rapporti già in essere, ossia trovi applicazione
nei confronti di quegli operatori ai quali la legge riconosceva, prima del
referendum, un corrispettivo per il servizio offerto tale da remunerare il capitale
investito; il secondo riguarda la decorrenza del metodo transitorio elaborato
dall’AEEGSI.
L’Autorità risolve il primo problema in maniera netta,
sostenendo che le innovazioni prodotte dal referendum possano applicarsi ai
rapporti in essere. Sul secondo problema, invece, l’Autorità si mostra più
titubante. Da una parte, essa ritiene possibile far decorrere l’applicazione del
nuovo metodo transitorio, che non contempla la remunerazione del capitale, a
partire dal 21 luglio 2011, cioè dalla data in cui è diventata efficace
l’abrogazione referendaria.
Dall’altra, gli operatori del settore idrico sostengono che il metodo
transitorio troverebbe applicazione a partire dal 1° gennaio 2012, mentre nel
periodo compreso tra il 21 luglio e il 31 dicembre 2011 rimarrebbe valido il
metodo che tiene conto della remunerazione del capitale. A questa
interpretazione gli operatori giungono sulla base di due motivi: in primo luogo, il
referendum abrogativo non aveva intaccato né l’art. 170, d.lgs. n. 152/2006, né il
d.m. 1° agosto 1996; in secondo luogo, l’AEEGSI, essendo dotata di poteri
tariffari nell’ambito del servizio idrico a partire dal dicembre 2011, può
esercitare quegli stessi poteri a decorrere dal 1° gennaio 2012, ma non prima.
Allo scopo di sciogliere il dubbio, il 23 ottobre 2013 l’AEEGSI richiede un
parere al Consiglio di Stato. In particolare, l’Autorità chiede se per effetto della
parziale abrogazione referendaria dei criteri di cui all’art. 154, 1° c., d.lgs. n.
152/2006, debba ritenersi che sia stato ipso iure parzialmente abrogato in modo
implicito anche il decreto ministeriale del 1996 nella parte in cui prevede la
remunerazione del capitale investito, oppure se l’art. 170, 3° c., d.lgs. n.
152/2006, non inciso dal referendum, determini la vigenza del medesimo decreto
fino all’adozione del nuovo metodo tariffario da parte dell'Autorità. Al Consiglio
di Stato spetta pertanto pronunciarsi su tale quesito, concernente la delimitazione
dell’oggetto e degli effetti del referendum del 12 e 13 giugno 2011.
2. Il parere del Consiglio di Stato
(...)
Premesso Con nota in data 23 ottobre 2012 l'Autorità per l'energia elettrica
e il gas (d'ora in avanti Autorità) ha chiesto al Consiglio di Stato parere in merito
alla decorrenza temporale delle funzioni di regolazione tariffaria che l'art. 21,
comma 19, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, conv. con l. 22 dicembre 2011, n. 214, ha
assegnato alla stessa Autorità nel settore dei servizi idrici. Anche al fine di meglio
chiarire la portata del quesito sottoposto al Consiglio di Stato è necessario
ricostruire il quadro normativo di riferimento. Come osservato, l’art. 21, d.l. 6
dicembre 2011, n. 201, conv. con l. 22 dicembre 2011, n. 214, disposta al comma
13 la soppressione dell'Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in
materia di acqua, ha assegnato le relative funzioni all'Autorità (comma 19),
30
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
precisando che le stesse "vengono esercitate con i medesimi poteri attribuiti
all'Autorità stessa dalla legge 14 novembre 1995, n. 481". Prima che il richiamato
art. 21, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, intervenisse ad investire l’Autorità delle
funzioni di regolazione e controllo dei servizi idrici, l’art. l0, comma 14, lett. d),
del d. l. 13 maggio 2011, n. 70, conv., con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011,
n. 106, istitutivo della richiamata Agenzia, aveva assegnato a tale organismo, tra
le altre, la funzione di "predispo[rre] il metodo tariffario per la determinazione,
con riguardo a ciascuna delle quote in cui tale corrispettivo si articola, della tariffa
del servizio idrico integrato, sulla base della valutazione dei costi e dei benefici
dell’utilizzo delle risorse idriche e tenendo conto, in conformità ai principi sanciti
dalla normativa comunitaria, sia del costo finanziario della fornitura del servizio
che dei relativi costi ambientali e delle risorse, affinché siano pienamente attuati il
principio del recupero dei costi ed il principio 'chi inquina paga". Ancora, l'art. 2,
comma 12, lett e), l. n. 481/95 - il cui ambito di applicazione è stato esteso al
settore dei servizi idrici per effetto del richiamato art. 21, comma 19, d.l. 6
dicembre 2011, n. 201 - prevede che l'Autorità "stabilisce e aggiorna, in relazione
all'andamento del mercato, la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di
riferimento per determinare le tariffe (...), nonché le modalità per il recupero dei
costi eventualmente sostenuti nell'interesse generale in modo da assicurare la
qualità, l'efficienza del servizio e l'adeguata diffusione del medesimo sul territorio
nazionale, nonché la realizzazione degli obiettivi generali di carattere sociale, di
tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse di cui al comma l dell’articolo 1,
tenendo separato dalla tariffa qualsiasi tributo od onere improprio". Con specifico
riferimento ai criteri da seguire nella determinazione della tariffa, l'art. 154,
comma 1, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, prevedeva, prima del referendum popolare
svoltosi in data 12 e 13 giugno 2011, che "La tariffa costituisce il corrispettivo del
servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa
idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità
dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale
investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota
parte dei costi di funzionamento dell’Autorità d’ambito, in modo che sia
assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il
principio del recupero dei costi e secondo il principio "chi inquina paga". Tutte le
quote della tariffa del servizio idrico integrato hanno natura di corrispettivo". Gli
esiti della richiamata consultazione referendaria sono stati proclamati con il d.P.R.
18 luglio 2011, n. 116, che ha determinato l’abrogazione parziale dell’art. 154,
comma 1, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, a far data dal 21 luglio 2011; nella odierna
formulazione, la citata disposizione prevede quindi che "La tariffa costituisce il
corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della
qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti
necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dei costi di gestione delle
aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento
dell’Autorità d’ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi
di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo
il principio "chi inquina paga". Tutte le quote della tariffa del servizio idrico
integrato hanno natura di corrispettivo".
31
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
L'art. 154, comma 1, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, è stato pertanto abrogato
nella parte in cui prevedeva, tra i criteri per la determinazione della tariffa per il
servizio idrico integrato, "l'adeguatezza della remunerazione del capitale
investito". Giova sin d'ora osservare che il comma 2 del medesimo art. 154
demandava l'attuazione di tali criteri tariffari ad un apposito decreto ministeriale
(sino ad oggi non emanato), disponendo che: "Il Ministro dell’ambiente e della
tutela del territorio, su proposta dell’Autorità di vigilanza sulle risorse idriche e
sui rifiuti, tenuto conto della necessità di recuperare i costi ambientali anche
secondo il principio "chi inquina paga", definisce con decreto le componenti di
costo per la determinazione della tariffa relativa ai servizi idrici per i vari settori di
impiego dell’acqua". L’art. 170, comma 3, lett. l), del medesimo d.lgs. n.
152/2006, stabilisce infine che "fino all’emanazione del decreto di cui all'art. 154,
comma 2, continua ad applicarsi il D.M. 1° agosto 1996". Da ultimo, l’art. 3,
comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 20 luglio 2012
prevede che l'Autorità "definisce le componenti di costo - inclusi i costi finanziari
degli investimenti e della gestione - per la determinazione della tariffa del servizio
idrico integrato, ovvero di ciascuno dei singoli servizi che lo compongono
compresi i servizi di captazione e adduzione a usi multipli e i servizi di
depurazione ad usi misti civili e industriali, per i vari settori di impiego (...)" e
"predispone e rivede periodicamente il metodo tariffario per la determinazione
della tariffa del servizio idrico integrato, ovvero di ciascuno dei singoli servizi che
lo compongono compresi i servizi di captazione e adduzione a usi multipli e i
servizi di depurazione ad usi misti civili e industriali, di cui alla precedente lettera
c) sulla base del riconoscimento dei costi efficienti di investimento e di esercizio
sostenuti dai gestori". Ebbene, l'Autorità, sulla base del descritto quadro
normativo, ha avviato il procedimento per l’esercizio del potere tariffario
assegnatole in materia di servizi idrici ed in specie per l'adozione del
provvedimento tariffario transitorio a valere dal 1° gennaio 2012, ma con effetto
sulle tariffe degli utenti finali a decorrere dal 1° gennaio 2013: provvedimento da
applicarsi nelle more dell’adozione del metodo definitivo. Con il quesito in
oggetto l’Autorità chiede quindi se già a far data dal 21 luglio 2011 - ossia dalla
data in cui ha avuto effetto l’intervenuta abrogazione referendaria dell’art. 154,
comma 1, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, nella parte in cui prevedeva, tra i criteri per
la determinazione della tariffa per il servizio idrico integrato, "l’adeguatezza della
remunerazione del capitale investito" - debba attendere all’adeguamento della
componente remunerativa degli investimenti riconosciuti ai gestori, con
espunzione dalla tariffa, quindi, a partire dalla data suindicata, della parte relativa
all’"adeguata remunerazione del capitale investito". La questione - che l'Autorità
prospetta in considerazione delle posizioni divergenti al riguardo emerse nel corso
delle consultazioni pubbliche avviate in vista dell’adozione del provvedimento
tariffario - presenta profili di problematicità, perché se è vero, come rilevato, che a
far data dal 21 luglio 2011 è stato abrogato l'art. 154, comma 1, d.lgs. 3 aprile
2006, n. 152, nella parte in cui prevedeva, tra i criteri per la determinazione della
tariffa per il servizio idrico integrato, il criterio dell’"adeguatezza della
remunerazione del capitale investito", è anche vero che quello stesso criterio è
contemplato dal D.M. 1° agosto 1996, di cui l’art. 170, comma 3, lett. l), d. lgs. n.
152/2006, dispone l’ultrattività fino all’emanazione del decreto (non adottato) al
32
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
quale il citato art. 154, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 152/2006, rinvia per
l'attuazione dei criteri tariffari indicati al comma 1 dello stesso art. 154. Con il
quesito l'Autorità chiede, pertanto, se per effetto della parziale abrogazione per via
referendaria dei criteri di cui all'art. 154, comma 1, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152,
debba ritenersi che sia stato ipso iure parzialmente abrogato in modo implicito
anche il D.M. 1° agosto 1996 nella parte in cui prevede la remunerazione del
capitale investito, "o se invece l’art. 170, comma 3, lett. l), non inciso dal
referendum, determini la vigenza del D.M. 1° agosto 1996 fino all’adozione del
nuovo metodo tariffario da parte dell'Autorità, da emanarsi sulla base dei criteri
stabiliti dall'art 154, comma 1, d.lgs. 152/06, come modificati dal d.P.R. n.
116/11, dall’art. 10, comma 14, lett. d), del d.l. n. 70111, dall'art. 3, comma 1, del
d.P.C.M. 20 luglio 2012, oltre che, ovviamente, nel rispetto delle previsioni del
Diritto dell’Unione europea".
Considerato Con il quesito formulato l'Autorità, "premesso che l'art. 21,
comma 19, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, come convertito nella
legge 22 dicembre 2011, n. 214, ha sancito che i poteri di regolazione e controllo
che l'Autorità può esercitare nel settore dei servizi idrici sono tutti quelli attribuiti
all'Autorità (..) dalla legge 14 novembre 1995, n. 481 e fermo restando che
l'Autorità si atterrà scrupolosamente, nell'emanazione dei propri provvedimenti, a
quanto disposto dal d.P.R. n. 116/11", chiede "se - alla stregua del quadro
normativo come sopra ricostruito - l'Autorità debba tener conto, nell'ambito del
richiamato provvedimento tariffario transitorio, anche del torno temporale,
precedente al trasferimento ad essa delle funzioni di regolazione e controllo del
settore, intercorrente tra il 21 luglio 2011 e il 31 dicembre 2011, chiarendo in
particolare in quale rapporto si pongano l'abrogazione referendaria dell'art. 154,
comma 1, del D.Lgs. n. 152/06, determinatasi con effetto dal 21 luglio 2011 ai
sensi del d.P.R. n. 116/11, e la disposizione di cui all'art. 170, comma 3, lett. I) del
medesimo D. lgs. n. 152/06".
Ad avviso della Sezione assume rilievo decisivo, in sede di soluzione della
questione interpretativa prospettata, la esatta determinazione della portata da
riconoscere all’effetto abrogante prodottosi in conseguenza del referendum del 12
e 13 giugno 2011, i cui esiti sono stati proclamati con il d.P.R. 18 luglio 2011, n.
116. Come ricostruito, l’abrogazione referendaria è intervenuta sulla disposizione
(art. 154, comma 1, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) che, statuita la natura di
corrispettivo della tariffa del servizio idrico integrato, prevede i criteri — tra i
quali quello "abrogato" della adeguata remunerazione del capitale investito — per
la determinazione della tariffa, la cui attuazione era demandata al decreto
ministeriale cui rinvia il successivo comma 2 dello stesso art. 154. Come posto in
rilievo, peraltro, per effetto della mancata adozione del decreto ministeriale
previsto dall'art. 154, comma 1, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, ha continuato a
trovare applicazione, in forza di quanto disposto dalla norma transitoria dettata
dall’art. 170 dello stesso d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 , il decreto ministeriale 1°
agosto 1996, recante il "Metodo normalizzato per la definizione delle componenti
di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico
integrato".
Tale provvedimento, emanato in attuazione della normativa-quadro
all’epoca vigente (art. 13, l. 5 gennaio 1994, n. 36), prevede espressamente che la
33
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
tariffa di riferimento del servizio idrico integrato sia costituita, in uno ad altre
componenti, dalla "remunerazione del capitale investito". Ebbene, la Sezione
ritiene che per effetto del referendum svoltosi in data 12 e 13 giugno 2011, i cui
esiti sono stati proclamati con il d.P.R. 18 luglio 2011, n. 116, in vigore a far data
dal 21 luglio 2011, è stato espunto dall’ordinamento il frammento normativo incluso nell'art. 154, comma 1, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152 - che indicava, quale
parametro di cui tener conto in sede di determinazione della tariffa per il servizio
idrico integrato, quello della "adeguatezza della remunerazione del capitale
investito": criterio, tuttavia, già previsto, come osservato, dall'art. 13, l. 5 gennaio
1994, n. 36 (abrogato dall'art. 175, comma 1, lett. u), d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152),
che, nel fissare i parametri per la determinazione della tariffa, quale corrispettivo
del servizio idrico integrato, rinviava ad un decreto del Ministro dei lavori
pubblici, d'intesa con il Ministro dell'ambiente, l'elaborazione di un metodo
normalizzato per definire le componenti di costo e determinare la tariffa di
riferimento. È necessario, allora, chiarire in che termini l’intervenuta abrogazione
referendaria dell’art. 154, comma 1, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, limitatamente
alla parte in cui lo stesso aveva riguardo al parametro della "adeguatezza della
remunerazione del capitale investito", abbia inciso sul riferimento che allo stesso
parametro era contenuto nel D.M. 1° agosto 1996. Anticipando le conclusioni, la
Sezione ritiene che l'applicazione fatta dello stesso decreto 1° agosto 1996 a far
data dal giorno (21 luglio 2011) in cui il referendum del 12 e 13 giugno del 2011
ha prodotto effetti non sia stata coerente - nei limiti in cui quel decreto
contemplava e applicava, per la determinazione della tariffa, il criterio della
adeguata remunerazione del capitale investito - con il quadro normativo risultante
dalla consultazione referendaria.
Tanto non già in conseguenza - è utile precisarlo - di una estensione degli
effetti propri del referendum del 2011 all’art. 170, comma 3, lett. l), d.lgs. 3 aprile
2006, n. 152, laddove stabilisce che "fino all'emanazione del decreto di cui all'art.
154, comma 2, continua ad applicarsi il D.M. 1° agosto 1996": si tratta di
un’estensione che va invero certo esclusa, quella disposizione non essendo in
alcun modo stata coinvolta dalla consultazione referendaria e dai relativi esiti.
Al risultato interpretativo illustrato la Sezione ritiene debba pervenirsi sul
rilievo per cui gli effetti propri del referendum del 2011 non possono non essersi
estesi al D.M. 1° agosto 1996 (cui il richiamato art. 170 rinvia), nella parte in cui
lo stesso richiamava ed applicava il criterio della "adeguatezza della
remunerazione del capitale investito". Giova, al riguardo, considerare che, come
ritenuto in dottrina, al referendum abrogativo è stata riconosciuta una sorta di
valenza espansiva rispetto alle disposizioni legislative non coinvolte in maniera
espressa dal quesito referendario, ma comunque incompatibili con la volontà
manifestata dagli elettori; malgrado la l. 25 maggio 1970, n. 352, nulla disponga
in merito, deve infatti ritenersi che il positivo esito referendario incida anche su
tali ulteriori norme. In altri termini, l’abrogazione espressa dichiarata in esito
all’accoglimento della domanda referendaria può produrre effetti con riguardo a
quelle discipline legislative che, ancorché non oggetto del quesito, siano tuttavia
strettamente connesse ad esso in quanto recanti norme contrastanti con la volontà
abrogativa popolare.
34
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Si è al cospetto in casi siffatti, con maggiore precisione, più che di
un’abrogazione tacita conseguente, di una sopravvenuta inapplicabilità o
inoperatività di disposizioni legislative collegate a quelle oggetto del quesito.
Spunti in tal senso si rinvengono anche nella giurisprudenza della Corte
costituzionale laddove è stato sostenuto che “l’eventuale esito positivo
dell’iniziativa referendaria ... determina in modo automatico l’inoperatività” anche
di “altre norme che si ricollegano, sul piano degli effetti pratici, a quelle oggetto
del quesito” (sentenza 12 gennaio 1995, n. 3) o che, eliminata mediante
referendum la possibilità di emettere certi provvedimenti a cui è collegato un
onere tributario, “non può non discendere anche l’eliminazione dei relativi oneri,
che verrebbero meno in ogni caso, ossia anche se non espressamente compresi
nella richiesta di referendum” (sentenza 2 febbraio 1990, n. 63). Si tratta, del
resto, di esito interpretativo che pare alla Sezione in linea con quanto sostenuto
dalla Corte costituzionale nel dichiarare ammissibile la richiesta di referendum
popolare per l’abrogazione dell’art. 154, comma 1, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. La
Corte, invero, con sentenza 26 gennaio 2011, 26, nel sostenere che "il quesito,
benché formulato con la cosiddetta tecnica del ritaglio, presenta (...) i necessari
caratteri della chiarezza, coerenza ed omogeneità", ha evidenziato come sotteso al
quesito fosse "chiaramente, la finalità di rendere estraneo alle logiche del profitto
il governo e la gestione dell’acqua”, concludendo con la constatazione per cui “il
quesito incorpora l’evidenza del fine intrinseco all’atto abrogativo, cioè la
puntuale ratio che lo ispira (…), in quanto dall’inciso proposto per l'abrogazione è
dato trarre con evidenza «una matrice razionalmente unitaria” (…).
Alla stregua delle esposte considerazioni, il D.M. 1° agosto 1996,
limitatamente alla parte in cui considera il criterio dell’adeguatezza della
remunerazione dell’investimento, ha avuto applicazione nel periodo compreso tra
il 21 luglio e il 31 dicembre 2011 in contrasto con gli effetti del referendum del 12
e 13 giugno del 2011. Di tanto l’Autorità - fermo il rispetto del complessivo ed
articolato quadro normativo che, sul piano nazionale ed europeo, regolamenta i
criteri di calcolo della tariffa, in specie imponendo che si assicuri la copertura dei
costi - terrà conto, nell’esercizio dei poteri riconosciuti alla stessa e nello
svolgimento dei conseguenti ed autonomi apprezzamenti tecnici, in sede di
adozione dei nuovi provvedimenti tariffari.
P.Q.M.
La Sezione esprime il parere nei termini di cui in motivazione.
35
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Modulo II
Il disegno organizzativo dell’amministrazione e la
competizione-collaborazione tra apparati pubblici
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
7.
Il potere sostitutivo del Consiglio dei Ministri in sede di Conferenza di servizi
Tar Campania, sez. I, 19 settembre 2014, n. 1617
1.
I fatti
Il caso prende avvio dalla richiesta avanzata da ***, in qualità di legale
rappresentante della Ben-essere di Maria Vittoria Chiti e C. sas (d’ora in avanti Benessere sas), al fine di ottenere le autorizzazioni necessarie per la realizzazione di un
complesso ricettivo composto da quattro fabbricati ed opere accessorie, definito country
house, su un appezzamento di terreno di sito in località Sinna a Marina di Camerota
(lotto individuato in Catasto terreni dal foglio n.15, particelle nn.110,256,258,260 e
273).
La vicenda va scomposta in due tappe: da un parte si pone l’iter procedimentale
per l’ottenimento del permesso di costruire e dall’altra il procedimento volto al
conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica. Pertanto, è bene chiarire che il
procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla osta di
compatibilità paesaggistica dell’intervento, anche se connessi, restano due procedimenti
distinti aventi ad oggetto beni diversi ed essendo articolati sulla base di un diverso
riparto di competenze.
Per motivi di coerenza logica sistematica il fatto va descritto analizzando,
preliminarmente, la prima delle due tappe nella quale il Comune di Camerota, accertata
la sussistenza dei presupposti normativi per l’attivazione della procedura in variante
urbanistica ai sensi dell’articolo 5 dpr 20 ottobre 1998, n.447 (disposizione
successivamente sostituita dall’articolo 8 del dpr 7 settembre 2010, n.160), convoca una
Conferenza di servizi invitando tutte le amministrazioni coinvolte ad esprimere parere o
a rilasciare la relativa autorizzazione. Vengono, in tal modo, acquisiti tutti i pareri, in
particolare: il parere del Parco Nazionale del Cilento, il parere dell’azienda sanitaria
locale, il parere della Soprintendenza, il parere favorevole reso come controllo di
conformità in Conferenza dalla Regione Campania.
In seguito all’acquisizione dei pareri, il responsabile del procedimento del
Comune di Camerota, con provvedimento del 12 gennaio 2006, n.6, conclude
positivamente la procedura della Conferenza di Servizi ed invia, contemporaneamente,
al Consiglio Comunale di Camerota la relativa proposta di variante al Piano regolatore
generale (PRG). Con deliberazione del 25 gennaio 2006 n. 2 il Consiglio approva la
variante al PRG in modo tale da consentire la realizzazione della country house.
Pertanto, con atto del 19 novembre 2009, n.13809 è stipulata la convenzione tra
il Comune di Camerota e la società Ben-essere sas avente ad oggetto l’adempimento
degli obblighi assunti dalla società richiedente e gli adempimenti di competenza del
Comune per il rilascio del permesso di costruire. Il Responsabile del procedimento del
Comune di Camerota rilascia alla società il permesso di costruire in variante (con
provvedimento del 10 dicembre 2009, n.60) che consente alla società Ben-essere sas
(con comunicazione effettuata il 4 gennaio 2010) di dare inizio ai lavori volti alla
preventiva demolizione del rudere esistente e alla preparazione adeguata del sito in cui
ubicare i nuovi fabbricati di residenza agricola.
37
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
A questo punto prende avvio la seconda fase della vicenda. L’approssimarsi
della scadenza dell’autorizzazione paesaggistica, di cui all’articolo 146 del decreto
legislativo del 22 gennaio 2004, n.42, spinge la società ad inoltrare la richiesta di
rinnovo. Lo sportello unico telematico del Cilento procede, quindi, all’invio della
relativa documentazione al Comune di Camerota per ricevere la prescritta relazione
ambientale, la quale, una volta trasmessa, è inviata alla Soprintendenza per l’emissione
del parere di competenza.
La Soprintendenza, con nota del 2 settembre 2010, n.21852, chiede al Comune
di Camerota di verificare l’effettiva compatibilità dell’intervento con le norme di
attuazione del Piano Territoriale Paesistico del Cilento. Nonostante il Servizio
Urbanistica e Funzioni delegate, in materia paesistica del Comune di Camerota, fornisce
i chiarimenti richiesti, confermando la compatibilità dell’intervento proposto, la
Soprintendenza solleva la necessità di dover procedere alla revisione del proprio
precedente parere favorevole sul progetto in questione, comunicando l’avvio del
procedimento.
La società, evidenziando che la Soprintendenza tardava ad esprimere il proprio
parere, chiede direttamente al Comune di Camerota l’adozione del provvedimento finale
consistente nel rilascio o nel diniego dell’autorizzazione paesistica. L’autorizzazione si
qualifica, infatti, come atto presupposto del permesso di costruire rilasciato e un suo
ritardo nell’emanazione rischia di creare ingenti danni economici a danno della società.
Il Comune, peraltro, comunica che non può concludere il procedimento sulla base di un
paventato silenzio della Soprintendenza.
Quest’ultima reputa, pertanto, necessario il rilascio di una nuova autorizzazione
paesaggistica decidendo di archiviare il procedimento aperto per la revisione del proprio
precedente parere favorevole espresso sul progetto, in quanto l’autorizzazione
paesistica, emessa in seguito a tale parere, è ormai decaduta in virtù della sua validità
quinquennale.
Si arriva, dunque, all’epilogo dell’intera vicenda quando lo Sportello Unico
Telematico del Cilento indice una conferenza di servizi per la definizione del
procedimento al fine di comporre i contrasti sorti. In sede di Conferenza di Servizi la
Soprintendenza continua a mostrare perplessità culminate con l’emanazione di un parere
che nega l’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di una country house.
La società Ben-essere sas propone, quindi, un primo ricorso innanzi al Tar
Amministrativo Regionale della Campania impugnando il parere negativo della
Soprintendenza del 13 ottobre 2011, n.26081 unitamente al verbale conclusivo della
conferenza. Il Tar, con sentenza in forma semplificata decide in data 3 febbraio 2012
accogliendo il ricorso e annullando il provvedimento impugnato, facendo salve le
successive determinazioni amministrative. In motivazione si legge che la
determinazione è assunta in violazione degli obblighi di partecipazione disposti
dall’articolo 10-bis della legge del 7 agosto 1990, n.241 discendendone, in via
conformativa, l’obbligo, per l’amministrazione procedente, di rideterminarsi sulla
materia del contendere previa attivazione di formale contraddittorio sulle questioni
oggetto di analisi.
In seguito alla suddetta sentenza, lo Sportello Unico Telematico del Cilento
indice una Conferenza di Servizi per il giorno 25 giugno 2012. Considerando che, in
sede di conferenza di servizi tutti i pareri resi sono positivi eccetto che quello della
Soprintendenza, lo Sportello Unico, alla riunione del 8 aprile 2013, sospende i lavori e,
38
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
ai sensi dell’articolo 14-quater della legge 7 agosto 1990, n.241 rinvia la questione alla
deliberazione del Consiglio dei Ministri.
Il Consiglio dei Ministri si è riunito venerdì 26 luglio alle ore 8.45 a Palazzo
Chigi, sotto la presidenza del Presidente del Consiglio, Enrico Letta. La qualità di
Segretario è rivestita dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza, Filippo Patroni Griffi.
Il Consiglio si trova ad esaminare una serie di questioni tra le quali rientra il caso in
esame. Previo incontro tecnico del 27 giugno 2013 (e preso atto del dissenso espresso in
Conferenza dei Servizi dalla Soprintendenza) il Consiglio condivide il parere contrario
in merito al rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di una
country house nel Comune di Camerota. L’organo si pronuncia in tal senso con verbale
del 26 luglio 2013.
Avverso gli esiti sfavorevoli del procedimento indetto, la ricorrente propone
nuovamente ricorso innanzi il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania per
sentire dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti adottati dalle diverse
amministrazioni.
2. La decisione del TAR Campania
Tribunale Amministrativo regionale Campania, sez. I, 19 settembre 2014, n.
1617 – Pres. Urbano – Est. Grasso – Ben-Essere d iMa. Vi. Ch. e C. S.a.s./Ministero per
i beni e le attività culturali e omissis, omissis
«[Omissis]
3.- Le censure, così come articolate, non appaiono persuasive.
Quanto al primo motivo di doglianza, con il quale si prospetta l'abusivo
superamento del termine per la conclusione del procedimento di cui all'art. 146 d. lgs. n.
42/2004 non meno che di quello di novanta giorni di cui all'art. 14 ter della l. n.
241/1990, va condiviso l'assunto, di recente ribadito da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre
2013, n. 4914, della natura non perentoria dello stesso: e ciò in coerenza con il principio
generale, desumibile dall'art. 152 c.p.c., secondo cui la perentorietà del termine richiede
una espressa o, quanto meno, in equivoca, previsione di legge, nella specie
insussistente.
Per l'effetto, la contestata tardività - stante la regola che non impedisce
all'Amministrazione di determinarsi anche una volta superato il termine per provvedere
- non costituisce, in via di principio, ragione di possibile illegittimità dell'atto (né, per
analogo ordine di ragioni, della determinazione conclusiva della conferenza di servizi).
4.- Pure destituito di fondamento è l'assunto per cui - essendo stato annullato
l'esito negativo della prima conferenza di servizi - la "riedizione" del potere avrebbe
dovuto sortire esito sostanzialmente vincolato, preordinato all'esclusivo rilascio
dell'assenso, stante la intervenuta formalizzazione dell'assenso per silentium: tesi che si
scontra, a tutto voler tacere, con la circostanza che, fin dal primo momento, la
Soprintendenza aveva, anche mercé la partecipazione dei motivi ostativi, ribadito e
prospettato le ragioni a sostegno del proprio dissenso in ordine alla realizzabilità, sotto
il profilo paesaggistico, dell'intervento in contestazione.
39
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
5.- La ricorrente sostiene, nel merito, che l'intervento per cui è controversia
(consistente, nei rammentati sensi, nella realizzazione ex novo di un complesso ricettivo
turistico in zona agricola) sarebbe stato, contrariamente a quanto opinato a sostegno del
parere negativo, pienamente conforme al PTP.
L'assunto è, tuttavia, smentito dalla puntuale lettura ed interpretazione dell'art.
13 delle NN.TT.AA. del piano territoriale paesistico del Cilento Costiero, alla cui
stregua sono vietati l'incremento dei volumi esistenti, con esclusione di quelli
consistenti: a) nella realizzazione di case rurali (nel caso di suolo agricolo totalmente
inedificato sotto il profilo residenziale), fermo il rispetto degli indici volumetrici
previsti dalle leggi regionali di settore, con un lotto minimo di intervento di 8.000 mq ed
altezza massima di ml 6,50; b) nella realizzazione di pertinenze agricole, il cui volume
non deve (tra l'altro) superare gli indici previsti dalle leggi regionali di settore; c)
nell'adeguamento impiantistico-funzionale, anche attraverso ampliamento fino al 10%
della volumetria esistente; d) negli interventi di ristrutturazione edilizia sugli edifici o
complessi di edifici destinati, ovvero da destinare, ad attività turistico -ricettiva o agrituristica; e) nella ristrutturazione urbanistica (con le prescritte limitazioni e nel rispetto
di un lotto minimo di 20.000 mq) per edifici o complessi di edifici da recuperare ad uso
turistico-ricettivo o agri-turistico.
La stessa disciplina normativa consente che tali interventi, da realizzare
comunque nel rispetto dei criteri della tutela ambientata e del prospettico migliore
inserimento paesistico, possono prevedere gli incrementi necessari per il conseguimento
delle dimensioni previste dalle leggi di settore prevedendo la ricomposizione tipologica
e volumetrica delle preesistenze.
Per quanto di interesse, giova, dunque, rilevare che la realizzazione di case rurali
e di pertinenze agricole (così come il "recupero di edifici o complessi di edifici
destinati, ovvero da destinare ad uso turistico-ricettivo o agri-turistico") è concessa nei
soli "limiti fissati dalle norme regionali di settore".
Sul punto, la L.R. 24 novembre 2001, n. 17, al comma 1 dell'art. 6 (così come
modificato dalla L.R. n. 24 del 29 dicembre 2005), prevede che "al fine della
valorizzazione turistica delle zone interne della Campania sono consentite attività
ricettive in case rurali autorizzate dai comuni. Le strutture devono essere localizzate in
fabbricati esistenti, rurali o case padronali, in comuni con non più di 10.000 abitanti
secondo i dati dell'ultimo censimento oppure in comuni che ricadono anche parte nelle
delimitazioni di parchi nazionali o regionali, composte da camere con eventuale angolo
cottura, situate anche in fabbricati divisi ma facenti parte della stessa pertinenza di
terreno".
La prescrizione che impone che le strutture realizzande debbano essere
localizzate in fabbricati esistenti (impeditiva della auspicata possibilità di realizzazione
ex novo dell'intervento) non solo - diversamente da quanto fa mostra di opinare la
ricorrente - era già entrata in vigore (con la pubblicazione sul BURC n. 69 del
30.12.2005) al momento della sfavorevole conclusione della contestata conferenza di
servizi, ma soprattutto (con considerazione da riguardarsi, sotto il profilo in esame,
quale assorbente) si raccordava ad analogo e preesistente limite già desumibile, ancor
prima dell'emanazione della L.R. n. 17/2001, dalla generale "Disciplina
dell'agriturismo" di cui alla legge legge quadro 5.12.1985, n. 730, che, all'art. 3,
prescriveva come potessero essere utilizzati per attività agrituristiche "i locali siti
40
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
nell'abitazione dell'imprenditore agricolo ubicata nel fondo, nonché gli edifici o pane di
essi esistenti nel fondo e non più necessari alla conduzione dello stesso".
Si appalesa evidente, dunque, che, ai sensi della normativa vigente fin da epoca
antecedente perfino all'istanza formulata dalla soc. Ben-Essere, l'allocazione di country
house poteva avvenire soltanto in fabbricati esistenti: fabbricati che (in disparte di
quanto si dovrà subito dire in ordine al rudere presente in loco) non vi era traccia nel
lotto interessato dal progetto in contestazione: donde la valorizzata (ed erroneamente
contestata) difformità, per quanto di ragione, dalle evocate previsioni del piano
territoriale paesistico.
A quanto precede va aggiunto, del resto, che ulteriore conferma
dell'impossibilità normativa di realizzare ex novo country house in zona agricola si
ricava dai provvedimenti di approvazione, da parte della Regione Campania, di
strumenti urbanistici sia in epoca antecedente che successiva alla conferenza di servizi.
La Soprintendenza ha, in proposito, a sostegno della propria posizione, utilmente
richiamato: 1) il D.P.G.R.C. n. 623 del 02.11.2004 (pubblicato sul B.U.R.C. n. 57 del 22
novembre 2004), recante "ammissione al visto di conformità" del PRG del Comune di
Pollica, espressamente condizionato alla eliminazione delle norme che consentivano la
realizzazione di nuovi volumi e superfici da destinare ad attività ricettive, in quanto, per
l'appunto, "le previsioni edificatorie per l'esercizio dell'agriturismo contrasta [va] no
con le disposizioni vigenti in materia di agriturismo, le quali consentono soltanto, ai
fini dell'agriturismo, l'utilizzo delle opere agricole esistenti dismesse dall'imprenditore
agricolo"; 2) il D.D. n. 157/2007 (pubblicato sul BURC n. 56 del 28.10.2007), di
ammissione al "visto di conformità" del PRG del Comune di Montecorvino Rovella,
condizionato, in analoga guisa, all'eliminazione delle norme che prevedevano la
possibilità di realizzare, in zona agricola, nuovi volumi e superfici da adibire all'uso
agrituristico, in quanto "in contrasto con la norma regionale che permette [va] l'attività
turistica solo attraverso il recupero delle strutture esistenti in zona agricola nei limiti
della disciplina di settore".
In definitiva, gli strumenti urbanistici comunali non avrebbero mai potuto
consentire la realizzazione, in zona agricola, di nuovi fabbricati da destinare ad
agriturismo, impedimento sussistente ancor prima dell'emanazione della legge regionale
24/2005. A tanto non sfugge, del resto, il PRG del Comune di Camerota che, in
ossequio alle disposizioni normative richiamate, non prevedeva, né prevede, questa
possibilità insediativa.
Tale circostanza, erroneamente contestata in ricorso, impediva, con ogni
evidenza, la ricorrenza della condizione prevista dall'art. 5, comma 1 del DPR 447/1998
(ora DPR 160/2010, art. 8) che consente l'approvazione di interventi in variante
urbanistica solo allorquando "lo strumento urbanistico non individui aree destinate
all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al
progetto presentato". E ciò nel senso - esattamente valorizzato dalla Soprintendenza per cui l'istituto derogatorio previsto dall'art. 5 del DPR 447/1998 citato non avrebbe
comunque potuto consentire di realizzare "in variante urbanistica" proprio ciò che era ed
è esplicitamente impedito dalla legge, com'è il caso dei nuovi fabbricati da destinare ad
attività ricettiva in zona agricola.
Le conclusioni che precedono si palesano conformi all'orientamento già
espresso, in re, dal questo Tribunale, che non ha mancato di rimarcare (cfr. TAR
Salerno, sez. II, n. 550/2011), in fattispecie analoga, che "per ottenere il rilascio del
41
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
permesso di costruire ai sensi dell'art. 6 della legge r. n. 17/01, come sostituito dall'art.
l comma 3 della L.R. n .24/05, occorre il presupposto dell'esistenza di un fabbricato
rurale, cioè adibito già a casa rurale", in quanto "la disposizione prevede il recupero in
senso turistico delle case rurali preesistenti e non è quindi possibile recuperare a tal
fine un fabbricato che era un rustico anche se quasi ultimato".
Anche il Consiglio di Stato ha, negli stessi sensi, confermato (cfr. sent.
5801/2011) che "la circostanza che il legislatore espressamente preveda la
localizzazione di tali attività in "fabbricati esistenti, rurali o case padronali" sottende
con chiarezza che il rilascio del relativo titolo edilizio è subordinato alla comprovata,
materiale esistenza di un'attività rurale già avviata, e non soltanto di un fabbricato
nella quale l 'attività stessa deve ancora essere iniziata: ossia, il carattere della
"ruralità" dell'edificio deve risultare materialmente impresso dall'attualità dello
svolgersi nel relativo fondo di pratiche agricole, di selvicoltura o di allevamento di
bestiame, tipiche della "ruralità" medesima e dell'imprenditore agricolo cosi come
definito dall'art. 2135 cod. civ. come sostituto dall'art. 1 del D. lgs. 18 maggio 2001 n.
228", e ciò in quanto "la finalità perseguita dal legislatore regionale si identifica [...]nel
sostegno di un'attività collaterale rispetto a quelle poste in atto dall'imprenditore
agricolo nel contesto di un'azienda già funzionante".
Depone in tal senso anche la generale nozione di "fabbricato rurale" di cui all'art.
9 del D.L. 30 dicembre 1993 n. 557 convertito con modificazioni in L. 26 febbraio 1994
n. 133, laddove dispone che, sia pure "ai fini del riconoscimento della ruralità degli
immobili agli effetti fiscali", gli stessi debbano essere utilizzati "quale abitazione
[...]dal soggetto titolare del diritto di proprietà o di altro diritta reale sul terreno per
esigenze connesse all'attività agricola svolta".
Nel caso di specie, non appare contestato che in loco si svolgesse un'attività
rurale già avviata (essendo il terreno dichiaratamente pressoché abbandonato da anni),
ma, quel che più conta, non v'è traccia di fabbricati che, sussistendone i presupposti,
avrebbero potuto essere riconvertiti ad attività ricettiva.
Da un diverso e concorrente punto di vista, neppure può ipotizzarsi la ricorrenza
di una ipotesi di "ristrutturazione edilizia", riferita alla sussistenza, sulle aree di
interesse, di un preesistente rudere.
Di là da ogni altro rilievo, è noto che "una ristrutturazione edilizia postula
necessariamente la presenza di un fabbricato da ristrutturare, ossia di un organismo
edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, onde la
ricostruzione su ruderi o su un edificio già da tempo demolito, anche se soltanto in
parte, costituisce una nuova opera e come tale è soggetta alle comuni regole edilizie
vigenti al momento della riedificazione", di guisa che "la ricostruzione di ruderi deve
essere considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, che non può
essere equiparata al recupero edilizio non essendoci nulla da recuperare o mantenere
come entità edilizia esistente e quale unità abitativa, per simile attività, perciò, deve
essere richiesta apposita concessione edilizia" (così, in conformità ad orientamento
consolidato, TAR Sicilia, Palermo, 4.1.2012 n. 1; TAR Campania, Salerno, sez. I, n.
608/2012; Cons. Stato, sez. V, 15aprile 2004, n. 2142).
6.- Le esposte considerazioni danno, in definitiva, conferma della fondatezza nel
merito dei rilievi ostativi valorizzati, a sostegno del proprio diniego, dalla
Soprintendenza.
42
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
In diverso senso, non ha pregio l'ulteriore assunto critico fondato sulla
valorizzata contraddittorietà con il parere favorevole già reso con la nota n. 9090 del 17
marzo 2005.
In realtà, in ordine al parere in questione (tra l'altro, formatosi sulla scorta del
previgente meccanismo normativo, che legittimava l'Amministrazione statale solo al
postumo annullamento tutorio per ragioni di mera legittimità) la stessa Soprintendenza,
secondo risulta dalla documentazione versata in atti, aveva già attivato l'iter preordinato
alla sua revisione in autotutela, arrestatosi solo in considerazione della sopravvenuta (ed
assorbente) inefficacia della pregressa autorizzazione per decorso del relativo termine
quinquennale. La evidenziata contraddizione, dunque, in effetti sussisteva: ma ben
poteva rappresentare (non potendo la precedente, riscontrata illegittimità legittimare per
ciò solo la necessaria reiterazione contra legem) presupposto per una opportuna e
corretta revisione del proprio precedente operato, ricorrendone le condizioni.
7.- Non è, ancora, esatto che la Soprintendenza avrebbe avuto l'onere, giusta la
normativa che disciplina la conferenza di servizio, di formalizzare, al più, un dissenso
"propositivo", indicando, cioè, le soluzioni progettuale idonee a superare l'impasse
procedimentale: ciò che, va detto, non può valere, per logico e diffuso intendimento,
quando il parere negativo si palesi pregiudizialmente ostativo, come nella specie, a
qualsiasi intervento.
8.- Le esposte considerazioni appaiono idonee anche a giustificare la reiezione
degli ulteriore motivi di gravame, con i quali si mira a contestare la determinazione
conclusiva assunta, in sede di "alta amministrazione", dalla Presidenza del Consiglio dei
ministri: determinazione che, per quanto precede, non avrebbe potuto avere esito
sostanziale difforme da quello sortito.
9.- Il ricorso, in definitiva, deve essere respinto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di
Salerno (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, lo respinge.
[Omissis]>>
43
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
8.
Il riparto di competenze tra il Ministro dell’Economia e delle Finanze e la
Banca d’Italia nella procedura di amministrazione straordinaria delle banche
Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2015, n. 657
1. I fatti
La Banca Popolare di Spoleto, un istituto di credito italiano costituito il 28 aprile
del 1985 con sede legale nella Regione Umbria, versa in una situazione di grave
dissesto, a causa di un rilevante squilibrio nei conti che ha indotto la Banca d’Italia ad
avviare la sua attività ispettiva al fine di valutare la presenza o meno di irregolarità nella
gestione della Banca.
Al termine dell’istruttoria, il 30 gennaio 2013 con lettera numero n.105750 la
Banca d’Italia, in qualità di autorità vigilante, formula la proposta di sottoporre la Banca
alla procedura di amministrazione straordinaria ai sensi dell’articolo 70, comma 1, lett
a) e b) del dlgs 1 settembre 1993, n.385 del Testo unico bancario (d’ora in avanti Tub).
La proposta è motivata sulla base dell’accertamento di un deficit patrimoniale di 19,4
milioni di euro. In ogni caso, le gravi perdite patrimoniali sono, secondo l’autorità
indipendente, solo uno dei presupposti per i quali è stata avviata la procedura tenuto che
l’avvio della amministrazione straordinaria si reputa necessario anche per l’autonomo
presupposto delle gravi irregolarità nell’amministrazione e dalle gravi violazioni
normative, come evidenziato nella stessa nota del 30 gennaio.
In accoglimento di tale proposta, l’8 febbraio 2013, il Ministro dell’Economia e
delle Finanze emana il decreto ministeriale con il quale viene disposto lo scioglimento
degli organi con funzione di amministrazione e di controllo della Banca Popolare di
Spoleto. La Banca è così sottoposta alla procedura di amministrazione straordinaria.
Successivamente, con nota del 21 marzo del 2013, n.286464 la Banca d’Italia
nega, altresì, l’approvazione della decisione della Banca di procedere all’aumento del
capitale sociale motivando nel senso che la componente azionaria del rafforzamento
ammontava a soli euro trenta milioni, mentre la restante parte dell’aumento
contemplava l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni, non computabili ai fini
patrimoniali prima di diciotto mesi. Peraltro, l’effettivo fabbisogno patrimoniale della
banca è poi risultato di gran lunga più elevato.
Su proposta delle Banca d’Italia, formulata con lettera del 28 gennaio 2014,
n.93233, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con decreto del 31 gennaio 2014,
n.42, proroga di ulteriori sei mesi la procedura di amministrazione straordinaria.
I sigg. M.C., C.U. e M.Z., (i primi due nella qualità di consiglieri di
amministrazione della Banca Popolare di Spoleto spa e il terzo nella qualità di vice
Presidente del Consiglio di Amministrazione) propongono, quindi, ricorso avverso: (i) il
decreto emesso dal Ministro dell’Economia e delle Finanze n.16 dell’ 8 febbraio 2013
prima citato; (ii) la proposta formulata con nota della Banca d’Italia n.0105750/13 del
30 gennaio 2013 ed il provvedimento di nomina del Collegio commissariale
straordinario; (iii) il provvedimento della Banca d’Italia n.0286464/13 del 21 marzo con
il quale è stato espresso diniego di approvazione della decisione della Banca Popolare di
Spoleto di procedere all’aumento di capitale sociale. Contro il decreto ministeriale, i
rappresentanti legali della Banca propongono ricorso innanzi al Tribunale Regionale di
44
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Giustizia Amministrativa del Lazio. Il 10 marzo 2014, il Tribunale rigetta i ricorsi
affermando la legittimità del decreto ministeriale e degli atti presupposti.
In seguito alla decisione del Tar, in data 13 maggio 2014, la Banca d’Italia (con
provvedimento 049460/14) autorizza la convocazione dell’assemblea straordinaria degli
azionisti della Banca Popolare di Spoleto ai fini della deliberazione dell’aumento di
capitale per un controvalore totale di 155.277.778,00. Nello specifico, viene deliberato
un aumento di capitale inscindibile in denaro con esclusione del diritto di opzione
riservato al Banco Desio per un controvalore di 139.750.000,00 e un aumento di
capitale scindibile in denaro di Banca Popolare di Spoleto con esclusione del diritto di
opzione riservato ai dipendenti della Banca.
In conseguenza di ciò, la Banca accerta con provvedimento del 13 maggio 2014,
n. 0494615 la conformità delle modifiche avvenute nello statuto della Banca al principio
di sana e prudente gestione. La procedura termina in data 31 luglio 2014 con la
restituzione della Banca alla gestione ordinaria. Vengono, così, nominati il Consiglio di
Amministrazione e il Collegio sindacale e l’acquisizione, da parte dei nuovi organi
ordinari, della situazione dei conti ai sensi degli articoli 73 e 75 Tub.
La decisione del giudice di prime cure, adottata in data 10 marzo 2014, è impugnata dai
ricorrenti davanti al Consiglio di Stato. Gli appellanti, in particolare, censurano la
decisione del Tar per non aver accolto i motivi di ricorso presentati in primo grado
avverso il decreto con il quale si è disposto lo scioglimento degli organi con funzione di
amministrazione e controllo e gli atti presupposti.
2. La sentenza del Consiglio di Stato
Cons. St., sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 657 – Pres. Giorgio Giacardi – Est. Nicola
Russo – Banca Popolare di Spoleto / Ministero dell’Economia e delle Finanze e omissis,
omissis
«[Omissis]
Nel complesso, la censura in esame concerne le relazioni istituzionali fra le
amministrazioni coinvolte nella procedura di commissariamento disposta dagli artt. 70 e
ss. TUB ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali
adottate dall’amministrazione.
Giova preliminarmente evidenziare che l’art. 70 TUB, nell’individuare i
presupposti soggettivi ed oggettivi necessari ai fini dell’avvio della procedura di
amministrazione straordinaria, disciplina anche le competenze istituzionali nella fase
iniziale della stessa. Ruolo primario viene conferito alla Banca d’Italia, la quale propone
al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di
amministrazione e controllo di una banca al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la
proposta, il Ministro dell’Economia e delle Finanze “può disporre” con decreto detto
scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale – o, meglio,
di opportunità – che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata
dall’autorità di vigilanza.
A ben vedere, infatti, l’atto di impulso della Banca d’Italia costituisce una
proposta obbligatoria, senza la quale, cioè, non potrebbe iniziarsi il procedimento che
conduce all’eventuale scioglimento degli organi di amministrazione e controllo
dell’istituto di credito.
45
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Tuttavia, ciò non impone al Ministro dell’Economia e delle Finanze di
accettarne in modo acritico e dogmatico il contenuto, in quanto l’ordinamento gli
attribuisce la facoltà di discostarsi dalla proposta qualora non ritenga sussistenti i
presupposti per disporre l’amministrazione straordinaria. La possibilità di giungere ad
una conclusione differente rispetto a quella configurata dall’autorità di vigilanza implica
il preventivo esperimento, da parte del Ministro, di un’istruttoria autonoma o
quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia.
Pertanto, a prescindere dalla decisione – conforme o meno alla proposta
dell’autorità di vigilanza – cui giungerà il Ministro dell’Economia e delle Finanze, è
doverosa un’esplicita valutazione degli elementi posti a fondamento delle risultanze
della Banca d’Italia.
Da ciò non deriva l’illegittimità della motivazione ob relationem del decreto che
dispone l’amministrazione straordinaria, ma deve censurarsi l’omesso esame critico
delle “gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni
legislative, amministrative o statutarie” e delle previsione di “gravi perdite del
patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi
contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e
semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente
esaminato in modo analitico il contenuto.
I rilievi sin qui esposti vanno necessariamente analizzati alla luce dei limiti del
sindacato del giudice amministrativo rispetto agli atti della pubblica amministrazione.
Come è noto, la distinzione fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità
tecnica presuppone, per la prima, la coesistenza del momento del giudizio –
acquisizione ed esame dei fatti – e del momento della scelta – determinazione della
situazione maggiormente opportuna ai fini della miglior tutela dell’interesse sottostante
-, mentre la discrezionalità tecnica si concreta nella mera analisi di fatti e, perciò, non
concerne il merito.
In tema di sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della
discrezionalità tecnica, una recente pronuncia di questo Consiglio ha specificato che
“anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette
da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre
improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al
pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse
pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il
vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere”. Pertanto ed a prescindere dalla
denominazione del sindacato intrinseco – debole o forte – che viene effettuato in tali
materie, si ritiene che il giudice possa “solo verificare la logicità, la congruità, la
ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità
del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei
presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione” (cfr. Cons. St., sez. III, 2
aprile 2013 n. 1856, in tal senso, più di recente, anche Cons. St., sez. IV, 22 dicembre
2014 n. 6313).
Per quanto attiene al merito amministrativo, invece, il sindacato del giudice deve
arrestarsi dopo aver verificato la legittimità delle regole tecniche sottostanti alla scelta
dell’amministrazione, poiché “diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del
giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato” (cfr. Cons. St., sez. VI, 13
settembre 2012 n. 4873).
46
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Delineato l’ambito di estensione della giurisdizione amministrativa in subiecta
materia, occorre individuare, nel caso in esame, le attività che possono essere ricondotte
all’esercizio della discrezionalità tecnica e quelle che al contrario afferiscono al merito
amministrativo, non sindacabile dall’autorità giurisdizionale.
Alla luce di quanto sin qui esposto, deriva che nella fase di impulso del
procedimento descritto dagli artt. 70 e ss. Del TUB, una valutazione di merito,
insindacabile dal giudice amministrativo, sussista in relazione alla scelta di disporre o
meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia
di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle
modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della
scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze.
In definitiva, il Collegio ritiene erronea la decisione impugnata nella parte in cui
non ha rilevato l’eccesso di potere per difetto di istruttoria con riferimento al decreto n.
16 dell’8 febbraio 2013: il Ministro dell’Economia e delle Finanze, nel condividere gli
esiti e le soluzioni contenuti nella proposta avanzata dall’autorità di vigilanza, avrebbe
dovuto eseguire un’attività istruttoria, anche al fine di dare contezza della permanenza
dei requisiti oggettivi e soggettivi necessari ad attivare la procedura di amministrazione
straordinaria, nonostante l’intervenuto mutamento della situazione patrimoniale della
Banca Popolare di Spoleto spa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, e previamente riuniti, li accoglie
e, per l’effetto, riforma le sentenze impugnate nei sensi di cui in motivazione.
47
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
9.
L’imposizione alle autorità indipendenti di limiti e vincoli di carattere
finanziario
Cons St. VI, ord. 15 maggio 2015, n. 2475
1. I fatti
L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito AGCOM o Autorità)
è stata istituita nel 1997 dalla legge n. 249 quale autorità indipendente deputata alla
regolazione e alla vigilanza nel settore delle telecomunicazioni (oltre che in quello della
radiotelevisione). La legge istitutiva ha fin dall’origine riconosciuto ampia autonomia
contabile, finanziaria ed economica all’Autorità, nell’implicito presupposto che ciò
costituisse una delle condizioni fondamentali della sua indipendenza. L’elevato grado di
autonomia non è venuto meno nel momento in cui la legge 23 dicembre 2005, n. 266, ha
introdotto per diverse autorità indipendenti un meccanismo di finanziamento basato non
più su trasferimenti statali ma su prelievi a carico dei soggetti regolati. Nel frattempo,
anche le direttive comunitarie nn. 2002/21/CE e 2009/140/CE hanno inteso tutelare
espressamente l’autonomia finanziaria delle autorità nazionali di regolamentazione nel
settore delle comunicazioni elettroniche nell’ambito di una più complessiva disciplina
europea del settore volto a favorire l’introduzione della concorrenza nel mercato interno
e la tutela dei consumatori.
La legge n. 196/2009, però, nell’ambito delle misure di contenimento della spesa
pubblica, adottava una definizione omnicomprensiva di pubblica amministrazione,
rinviando a un apposito elenco predisposto dall’Istat l’individuazione puntuale delle
amministrazioni e degli enti soggetti ai vincoli di finanza pubblica via via introdotti dal
legislatore. A seguito del decreto-legge n. 16/2012, che provvedeva ad allargare
ulteriormente i criteri per la predisposizione della lista menzionando espressamente
anche le autorità indipendenti, l’Istat pubblicava sulla Gazzetta ufficiale del 28/09/2012
il comunicato contenente il nuovo Elenco delle Amministrazioni pubbliche inserite nel
conto economico consolidato ai sensi dell'art. 1, comma 3, Legge n. 196/2009.
L’AGCOM con il ricorso al TAR del Lazio n. 10096/2012, impugnava il suddetto
elenco, perché tra i soggetti qualificati come amministrazioni pubbliche ai fini della
soggezione alle misure di finanza pubblica veniva inserita anche l’AGCOM.
A sostegno del ricorso l’AGCOM lamentava la non pertinenza dell’inserimento
della stessa nell’elenco, in quanto soggetto finanziato a carico degli operatori regolati e
non della fiscalità generale. L’Autorità inoltre evidenziava la violazione degli articoli
111 e 117 della Costituzione, per mancata osservanza delle direttive numm. 2002/21/CE
e 2009/140/CE, atteso che il complesso di atti amministrativi e legislativi emanati
sortirebbe l’effetto di imporre nei confronti di AGCOM vincoli di natura organizzativa e
finanziaria idonei a ridurre l’efficienza dell’intervento regolatorio nel settore delle
telecomunicazioni. Si eccepiva, infine, la non corretta applicazione del Regolamento
(CE) n. 2223/96, relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella
Comunità, dal momento che l’AGCOM risultava carente dei requisiti che
consentirebbero la sua inclusione nell’ambito del Settore S13, amministrazioni
48
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
pubbliche, del Regolamento in questione. Il Consiglio di Stato con sentenza 6014/12,
emessa in un giudizio relativo a un precedente elenco e prima che il TAR giudicasse sul
ricorso in oggetto, affermava però la legittimità dell’inserimento dell’AGCOM
nell’elenco ISTAT, motivandola con la natura di amministrazione in senso stretto di tale
ente. L’AGCOM, infatti, a prescindere dalla natura, esercita comunque funzioni
pubbliche, con la conseguente necessaria soggezione di questa ai vincoli generali volti
al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica e in coerenza con la natura
tributaria dei contributi imposti dall’AGCOM ai soggetti sottoposti alla sua vigilanza.
Con la sentenza n. 5945/2013, quindi, il TAR Lazio respingeva il ricorso dell’AGCOM,
allineandosi a quanto sostenuto dal Consiglio di Stato. Tale sentenza veniva appellata
dinanzi al Consiglio di Stato, ma con motivazioni diverse da quelle di primo grado.
Infatti, non si contestava più l’inclusione dell’AGCOM all’interno dell’elenco ISTAT,
sia perché la citata sentenza del Consiglio di Stato 6014/2012 aveva già definito la
questione in senso avverso all’appellante, sia perché nel frattempo il DL 16/2012 aveva
espressamente esteso all’AGCOM la normativa di finanza pubblica.
Al contrario, l’Autorità appellante lamentava come il primo Giudice non avesse
considerato che le disposizioni legislative e amministrative che le impongono il rispetto
delle disposizioni in materia di finanza pubblica risultino incompatibili con il principio
di autonomia finanziaria che le deve essere assicurata in quanto ANR nel settore delle
reti e servizi di comunicazione elettronica. In particolare, con l’atto di appello l’Autorità
osservava che l’incondizionato assoggettamento delle ANR alle norme nazionali in
tema di finanza pubblica è idonea a privare tali Autorità “di qualsiasi margine di
autonomia nella scelta dei modi e delle tecniche attraverso le quali realizzare il
contenimento della spesa”, e che l’assoggettamento a tali norme comportava
l’applicazione nei suoi confronti “[di] misure limitative estremamente specifiche, tali da
escludere qualsiasi margine di autodeterminazione delle stesse con riguardo alle
strategie da adottare per conseguire l’obiettivo del contenimento della spesa”.
2. L’ordinanza del Consiglio di Stato
(…)
Ad avviso del Collegio la questione della legittimità de iure
communitario dell’elenco ISTAT pubblicato il 28 settembre 2012 non risulta rilevante
ai fini del decidere e se ne può prescindere ai fini della presente decisione. E’ infatti
pacifico in atti che, a seguito delle modifiche introdotte dall’articolo 5 del decreto-legge
n. 16 del 2012, l’attuale testo della l. 196 del 2009, articolo 1, comma 2 includa in ogni
caso le “Autorità indipendenti” (quale l’AGCOM) fra gli enti ed organismi nei cui
confronti trovano applicazione le disposizioni in materia di finanza pubblica. […]
Consapevole di ciò, in sede di appello l’AGCOM ha in parte precisato ed
emendato i propri motivi di ricorso e ha affermato che l’applicazione nei suoi confronti
delle disposizioni in materia di finanza pubblica (che discenda da fonte amministrativa o
da fonte legislativa) risulti comunque violativa delle pertinenti disposizioni del diritto
dell’Unione e, segnatamente, delle direttive 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2009/140/CE.
[…] D’altra parte, è innegabile che le questioni sollevate dall’AGCOM (che comunque
non risultano manifestamente infondate) siano rilevanti ai fini della decisione finale.
[…] Siccome nel caso in esame la questione di interpretazione ed applicazione del
49
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
diritto dell’Unione risulta rilevante ai fini della decisione finale, questo Giudice di
ultima istanza ritiene che essa debba comunque essere sottoposta alla Corte a
prescindere dal suo maggiore o minore grado di opinabilità. […]
Ai fini del presente giudizio risulta necessario stabilire se la normativa nazionale
dinanzi descritta (la quale assoggetta anche le autorità nazionali di regolamentazione di
cui all’articolo 13 della direttiva 2002/21/CE alle generali disposizioni in materia di
finanza pubblica che interessano tutte le pubbliche amministrazioni e, in particolare, alle
disposizioni in tema di contenimento e razionalizzazione delle spese delle
amministrazioni pubbliche) risulti in contrasto:
- con i principi di imparzialità ed indipendenza - anche sotto il profilo finanziario
ed organizzativo - che devono essere necessariamente riconosciuti alle richiamate
autorità nazionali di regolamentazione;
- con il principio di sostanziale autofinanziamento delle attività di gestione,
controllo e applicazione del regime di autorizzazione generale ai sensi dell’articolo 12
della direttiva 2002/20/CE (c.d. ‘direttiva autorizzazioni’).
Per quanto riguarda le ragioni che fanno sorgere i dubbi di compatibilità fra le
disposizioni nazionali richiamate e le pertinenti disposizioni del diritto dell’UE, si
osserva quanto segue.
In primo luogo, la pertinente normativa comunitaria (direttiva 2002/21/CE,
articolo 11) sottolinea in modo puntuale la necessaria indipendenza che deve essere
assicurata dagli Stati membri alle Autorità nazionali di regolamentazione, al fine di
assicurare l’imparzialità delle loro decisioni.
La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE ha a sua volta sottolineato che
gli Stati membri sono tenuti a garantire l’indipendenza delle ANR affinché queste
ultime esercitino i loro poteri in modo imparziale e trasparente (in tal senso: CGUE,
sentenza 3 dicembre 2009 in causa C-424/07, punto 54; id., sentenza 6 marzo 2008 in
causa C- 82/07, punto 13). Vi è ragione di ritenere che la richiamata indipendenza possa
comportare non solo il riconoscimento di “risorse finanziarie e umane adeguate per
svolgere i compiti loro assegnati” (direttiva 2002/21/CE, articolo 3, paragrafo 3) ma
anche una piena autonomia per le ANR nel decidere se e in quale misura operare
eventuali riduzioni di spesa complessiva.
In primo luogo si potrebbe ritenere che il richiamato principio di indipendenza (al
quale la direttiva 2009/140/CE aggiunge anche il principio dell’autonomia di bilancio)
comporti – in alternativa -:
i) o una integrale sottrazione delle ANR alle disposizioni in materia di finanza
pubblica che valgono per la generalità delle amministrazioni pubbliche;
ii) oppure la sola possibilità per il Legislatore nazionale di imporre alle ANR
vincoli e obiettivi ‘di risultato’, lasciando comunque le Autorità medesime libere di
individuare, nell’ambito della loro autonomia, le modalità concrete con cui perseguire le
finalità generali di finanza pubblica (si tratta di un modello che il Legislatore italiano ha
riservato, ad esempio, alla Banca d’Italia (- articolo 3 del decreto-legge 31 maggio
2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 -). In tal
caso, resterebbe vietato al Legislatore nazionale di imporre alle ANR tagli di bilancio di
tipo ‘lineare’ –i.e.: in misura percentuale fissa - quali quelli di cui alla legge 311 del
2004, articolo 1, comma 5 e di cui al decreto-legge 223 del 2006, articolo 22. In terzo
luogo si potrebbe ritenere che il principio di tendenziale autofinanziamento delle attività
di gestione, controllo ed applicazione del regime di autorizzazione (direttiva
50
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2002/20/CE, articolo 12) consenta ai Legislatori nazionali di imporre tagli di bilancio
alle ANR, ma soltanto per le quote di bilancio che derivano da fonte statale (e che
esulano, quindi, dal regime di autofinanziamento).
In tal caso, quindi, i tagli di bilancio non potrebbero operare nei confronti delle
quote di bilancio delle ANR che derivano da un regime di autofinanziamento.
Il Consiglio di Stato arrivato a questo punto si avvale della facoltà riconosciuta ai
giudici di rinvio di indicare succintamente il proprio punto di vista sulla soluzione da
dare alla questione pregiudiziale sollevata.
In primo luogo sembra al Collegio che i principi di indipendenza e imparzialità
delle ANR non risultino violati e compressi in modo – per così dire – ‘automatico’ per il
solo fatto che nei confronti di tali Autorità vengano applicate le generali disposizioni
nazionali in materia di finanza pubblica (ovvero, disposizioni specifiche di riduzione
delle spese quali quelle di cui alla legge 311 del 2004, articolo 1, comma 5 o quelle di
cui al decreto-legge 223 del 2006, articolo 22).
Allo stadio attuale di evoluzione del diritto dell’Unione europea e nazionale, alle
ANR sono certamente riconosciuti particolari prerogative di indipendenza e
imparzialità. Tuttavia, a tali Autorità non è riconosciuto uno status talmente
differenziato e speciale rispetto alla generalità delle altre amministrazioni pubbliche da
rendere ipso facto illegittima una qualunque disposizione nazionale la quale assoggetti
tali Autorità alle disposizioni in materia di contenimento e razionalizzazione della spesa
pubblica che operano per la generalità delle amministrazioni pubbliche. Una siffatta
disposizione nazionale potrebbe essere considerata in contrasto con la pertinente
normativa dell’Unione europea solo laddove sia dimostrato in concreto che, per i
caratteri quantitativi o qualitativi del taglio disposto si determini un impedimento
effettivo e concreto alla capacità, per la singola ANR, di disporre “di tutte le risorse
necessarie, sul piano del personale, delle competenze e dei mezzi finanziari, per
l’assolvimento dei compiti loro assegnati” (direttiva 2002/21/CE, considerando 11). Ma
un siffatto impedimento non può essere presunto per il solo fatto che una normativa di
contenimento e razionalizzazione sia stata in concreto estesa anche alle ANR, risultando
al contrario necessaria una prova adeguata in tal senso […]. Ma l’Autorità appellante
non ha fornito una siffatta prova, essendosi – piuttosto – limitata a contestare che
l’applicazione in proprio favore delle più volte richiamate disposizioni risulti in assoluto
violativa della sua autonomia finanziaria e, in definitiva, della sua stessa indipendenza.
In ogni caso […] ai Legislatori nazionali dovrebbe essere riconosciuto un certo margine
di apprezzamento e discrezionalità normativa nell’individuare e modulare le misure di
razionalizzazione da applicare anche alle ANR. Allo stesso modo, una volta che tali
misure siano state in concreto applicate, dovrebbe essere riconosciuto ai Giudici
nazionali il potere di valutare se le caratteristiche qualitative e quantitative della singola
misura di contenimento e razionalizzazione abbia superato – anche in termini di
adeguatezza e proporzionalità - il minimo necessario per conseguire generali obiettivi di
finanza pubblica senza ledere il contenuto minimo essenziale delle garanzie richiamate
dalla direttiva 2002/21/CE. Come si è detto in precedenza, l’Autorità osserva poi che,
anche a voler ritenere la possibilità – in via di principio – di assoggettarla a generali
obiettivi di contenimento e razionalizzazione delle spese, alla stessa dovrebbero essere
imposti soltanto ‘obiettivi e vincoli di scopo’, lasciandole comunque un ampio margine
di autodeterminazione nell’individuazione delle misure concrete con cui conseguire i
51
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
richiamati obiettivi e vincoli. Ad avviso del Collegio il motivo in questione non può
essere condiviso in quanto:
i) anche in questo caso, la pretesa al riconoscimento in favore delle ANR di
semplici ‘obiettivi e vincoli di scopo’ sembra presupporre il contemporaneo
riconoscimento di uno status differenziato e speciale rispetto alla generalità delle altre
amministrazioni pubbliche. Si tratta di un’aspettativa comprensibile, ma che non può
fondare – allo stato attuale di evoluzione del diritto dell’Unione europea e nazionale –
una pretesa in senso giuridico;
ii) per ragioni del tutto simili, non può essere condiviso l’argomento con cui si è
lamentata una sostanziale disparità di trattamento con quanto stabilito dal Legislatore
nazionale nei confronti della Banca d’Italia. Anche in questo caso il motivo non può
essere condiviso in quanto esso non mira a lamentare la violazione di una puntuale
norma del diritto dell’Unione, quanto – piuttosto – a censurare l’esercizio della
discrezionalità normativa del Legislatore nazionale. […]
iii) si osserva, infine, che le due disposizioni puntuali di contenimento e
razionalizzazione richiamate dall’Autorità appellante (…) non hanno a ben vedere
comportato gli stringenti limiti applicativi contestati dall’AGCOM, ma hanno in effetti
lasciato alla stessa proprio quegli apprezzabili margini attuativi di cui la stessa lamenta
la mancanza. Il Collegio qui ricostruisce i tipi di vincolo economico-finanziario non
puntuali a cui l’AGCOM è assoggettata (es. riduzione della spesa per consumi intermedi
pari al 10% senza indicazione di quali spese si dovrebbero ridurre). Infine il Collegio
osserva che non sembra condivisibile il motivo con cui AGCOM ha affermato che le
richiamate disposizioni di contenimento e razionalizzazione della spesa sarebbero
risultate legittime solo se si fossero limitate alla quota di finanziamento riferibile al
bilancio statale, senza potersi estendere alla quota di sostanziale autofinanziamento che
l’Autorità trae dalle proprie attività di vigilanza ed autorizzazione (quest’ultima ai sensi
della direttiva 2002/20/CE, articolo 20). Al riguardo si osserva:
i) che è innegabile che la direttiva 2002/20/CE fissi il principio della tendenziale
corrispondenza fra i diritti amministrativi riscossi dalle ANR e “i costi amministrativi
veri e propri di tali attività”. Tuttavia il principio in questione mira in primo luogo ad
impedire che la fissazione di diritti amministrativi finisca per “distorcere la concorrenza
o creare ostacoli per la concorrenza sul mercato”. Al contrario, non sembra che da tali
disposizioni possa essere tratto il principio (invocato dall’AGCOM) del sostanziale
divieto per i Legislatori nazionali di imporre misure di contenimento e razionalizzazione
della spesa nei confronti delle ANR quando queste traggano dal sistema dei costi
amministrativi una parte prevalente delle proprie entrate;
ii) che, […] i contributi e i diritti amministrativi che le Autorità amministrative
indipendenti possono riscuotere dai soggetti sottoposti alla relativa attività di vigilanza,
controllo e regolazione hanno pur sempre natura sostanzialmente tributaria, e dunque
rientranti nella potestà impositiva dello Stato, in quanto consistono in prestazioni
patrimoniali imposte da puntuali disposizioni di legge (articolo 23 della Costituzione).
Per le ragioni sin qui esaminate, si ritiene di sospendere il presente giudizio e di
rimettere alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi di imparzialità ed indipendenza anche sotto il profilo finanziario ed
organizzativo che devono essere riconosciuti alle autorità nazionali di regolamentazione
di cui all’articolo 13 della direttiva 2002/21/CE, nonché il principio di sostanziale
autofinanziamento di cui all’articolo 12 della direttiva 2002/20/CE ostino a una
52
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
normativa nazionale”, quale quella su esposta. Le riflessione in tema di eventuali
questioni di legittimità Costituzionale vengono invece rinviate alla fase di giudizio
successiva alla decisione della Corte di Giustizia europea.
53
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
10.
A chi spetta la tutela del consumatore?
Il riparto di competenze tra Agcm e Agcom in materia di pratiche
commerciali scorrette.
Cons. St., Ad. Plen., 9 febbraio 2016, nn. 3 e 4
1. I fatti
Nel 2011, un consumatore e l’associazione di consumatori «Altroconsumo»
presentano una segnalazione contro la Wind Telecomunicazioni S.p.A. e la Vodafone
Omnitel N.V. all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Agcm). Nella
specie, contestano la commercializzazione di schede SIM su cui sono preimpostati
servizi di navigazioni internet e di segreteria telefonica, i cui costi sono direttamente
addebitati all’utente, se non disattivati su espressa richiesta dello stesso.
L’Agcm, in data 14 settembre 2011, comunica alle predette società l’avvio di un
procedimento istruttorio (rispettivamente, PS7001 e PS7002), ai sensi dell’art. 27,
comma 3, D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo), nonché dell’art. 6 del
Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette. Le
condotte poste in essere dalle stesse società risultano, invero, idonee ad integrare
un’ipotesi di violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo. Gli operatori, in
particolare, «non avrebbero fornito informazioni sufficientemente precise e complete»,
relativamente alle condizioni contrattuali applicate e alla tipologia e ai costi di fruizione
dei servizi associati all’acquisto delle schede SIM – con particolare riguardo ai servizi
di segreteria telefonica e di navigazione internet già funzionanti al momento
dell’attivazione. L’Autorità dispone, altresì, degli accertamenti ispettivi presso le sedi di
entrambe le società operanti nel settore della telefonia.
La Wind e la Vodafone formulano alcune osservazioni per dimostrare la
correttezza delle proprie condotte e, contestualmente, presentano un’offerta formale di
impegni – ex artt. 27, comma 7, Codice del Consumo e 8, comma 1, del sopra citato
Regolamento – impegnandosi a migliorare il grado di chiarezza e precisione delle
informazioni fornite ai consumatori e a garantire la consegna ad ogni consumatore, nel
momento di acquisto della scheda SIM, della documentazione contrattuale e informativa
completa.
L’Agcm, tuttavia, in data 19 gennaio 2012, comunica ad entrambi gli operatori
l’estensione oggettiva del procedimento, volta ad accertare la violazione degli artt. 20,
24, 25, 26, lett. f) del Codice del Consumo.
Gli operatori presentano, dunque, le proprie difese in merito alle contestate
pratiche commerciali aggressive.
L’Agcm, con i provvedimenti 6 marzo 2012, nn. 23356 e 23357, delibera che le
pratiche commerciali poste in essere rispettivamente dalla Wind Telecomunicazioni
S.p.A. e dalla Vodafone Omnitel N.V. risultano aggressive ai sensi degli artt. 24, 25, 26,
lett. f), Codice del Consumo. La stessa Autorità, dunque, irroga – in applicazione
dell’art. 20, commi 2 e 3, Codice del Consumo – una sanzione amministrativa
pecuniaria pari a € 200.000,00 alla Wind e una sanzione amministrativa pecuniaria pari
a € 250.000,00 alla Vodafone. La condotta posta in essere da entrambe le società risulta,
54
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
invero, «idonea a determinare un indebito condizionamento tale da limitare
considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti
in ordine al pagamento di servizi preimpostati, quali la segreteria telefonica e la
navigazione internet, determinando, inoltre, una possibile decurtazione automatica
derivante dalla fruizione di servizi onerosi che il consumatore non ha richiesto e non ha
avuto la possibilità di scegliere consapevolmente anche con riferimento al profilo
tariffario più aderente alle proprie esigenze». Il comportamento di Wind e Vodafone
non risulta, inoltre, conforme al grado di ordinaria diligenza richiesto agli operatori del
settore, in considerazione delle evidenti asimmetrie informative caratterizzanti il
rapporto tra professionisti e consumatori. Con particolare riguardo alle proposte di
impegni, l’Autorità osserva che non possono essere accolte, poiché relative a «condotte
manifestamente scorrette e gravi, per le quali l’art. 27, comma 7, Codice del Consumo,
non può trovare applicazione».
Avverso i suddetti provvedimenti, la Wind e la Vodafone propongono ricorso
dinanzi al TAR Lazio, chiedendone l’annullamento. Le ricorrenti contestano,
principalmente, la competenza dell’Agcm ad emettere i provvedimenti de quibus, in
applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche
commerciali scorrette, stante l’esistenza di una normativa speciale nel settore delle
comunicazioni elettroniche.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si costituisce in entrambi i
giudizi, insistendo per il rigetto dei ricorsi.
Il TAR, con le sentenze 18 febbraio 2013, nn. 1742 e 1754 – che, di fatto,
ripercorrono il percorso logico-argomentativo e le conclusioni delle Adunanze Plenarie
del 2012 (nn. 11, 12, 13, 14, 15, 16 dell’11 maggio 2012) sul tema del rapporto tra
normativa generale in materia di tutela del consumatore e disciplina di settore delle
comunicazioni elettroniche – accoglie entrambi i gravami proposti dalle società
telefoniche e dispone l’annullamento dei provvedimenti Antitrust. Tale Autorità ha,
invero, sanzionato delle condotte la cui repressione è riservata dall’ordinamento ad un
altro soggetto pubblico, ossia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom).
Dalla lettura degli artt. 4 e 3 e, più genericamente, delle disposizione della Sezione III
del Capo IV del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle Comunicazioni
Elettroniche) emerge, chiaramente, che la tutela del consumatore/utente rientra appieno
tra i fini istituzionali dell’Agcom. Ciò si pone, altresì, in linea con quanto previsto dalla
legge 14 novembre 1995, n. 481 e dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, che affidano in via
esclusiva all’Agcom l’attuazione delle disposizioni concernenti il relativo settore di
competenza. I Giudici invocano, inoltre, l’applicazione del «principio di specialità», e
richiamano una giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato (parere della I Sezione,
3 dicembre 2008, n. 3999), secondo cui la disciplina generale delle pratiche
commerciali scorrette non può essere applicata, laddove sussista una disciplina
settoriale speciale che regoli non solo il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il
profilo informativo e di condotta, ma, definisca, altresì, i relativi poteri sanzionatori,
attribuendoli ad una Autorità settoriale. L’evidente carenza di attribuzioni dell’Agcm
risulta, da ultimo, dalla circostanza che l’Autorità ha agito come se operasse
nell’esercizio di un potere di regolamentazione, peraltro estraneo alla sua sfera di
attribuzioni.
L’Autorità soccombente propone ricorso in appello avverso entrambe le
sentenze sopra citate. L’Agcm insiste, in particolare, sull’inapplicabilità della normativa
55
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
settoriale invocata dai Giudici di prime cure, con conseguente rigetto del ricorso di
primo grado, previo eventuale rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea – ai
sensi dell’art. 267 TFUE – della questione concernente l’interpretazione dell’art. 3, par.
4, della direttiva 2005/29/CE.
Wind e Vodafone si costituiscono nei rispettivi giudizi, chiedendo il rigetto del
ricorso in appello. Il rapporto tra la disciplina settoriale e la disciplina generale in tema
di pratiche commerciali scorrette è governata dal principio di specialità. Ne deriva che,
la condotta sanzionata con il provvedimento impugnato in primo grado deve ritenersi
disciplinata dalla specifica normativa di settore e non dalle clausole generali del Codice
del Consumo, con conseguente riconducibilità di tale normativa – in punto di
competenza – nella sfera di attribuzioni esclusive di Agcom e non di Agcm.
Il Consiglio di Stato, tenuto conto del rilievo delle questioni oggetto di giudizio,
per evitare il possibile insorgere di un contrasto giurisprudenziale, rimette la definizione
della controversia all’esame dell’Adunanza Plenaria – ai sensi dell’art. 99 c.p.a. Con
ordinanze 18 settembre 2015, nn. 4351 e 4352, la invita ad esprimersi su due questioni.
La prima concerne l’interpretazione dell’art. 27, comma 1-bis del D.Lgs. 6 settembre
2005, n. 206 e, più specificamente, se lo stesso articolo deve essere interpretato quale
«norma attributiva di una competenza esclusiva all’Agcm in materia di pratiche
commerciali scorrette, anche a fronte di condotte disciplinate da specifiche norme
settoriali di derivazione europea». In caso affermativo, se la circostanza che lo jus
superveniens abbia attribuito ad Agcm tale competenza «comporti il venir meno
dell’interesse alla decisione in ordine alla censura di incompetenza […], anche
nell’ipotesi in cui la nuova norma abbia aggravato il procedimento di irrogazione
della sanzione con la previsione della necessaria acquisizione del parere dell’Autorità
di regolazione».
2. Le decisioni
Cons. St., Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 3 – Pres. Virgilio, Est. Lotti – Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato c. Vodafone Omnitel NV e altri
Cons. St., Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 4 – Pres. Virgilio, Est. Lotti – Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato c. Wind Telecomunicazioni S.p.A. e altri
«[Omissis]
1. [Omissis] La condotta oggetto di sanzione da parte dell'Antitrust, è contestata
nella misura in cui dà luogo a conflitti di norme sostanziali applicabili appartenenti a
corpus normativi differenti, segnatamente riferibili nel caso di specie, nella prospettiva
dell'appellata, al settore regolato dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
("AgCom").
Ciò anche in considerazione del fatto che questa Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato, con sentenza 11 maggio 2012, n. 11 (e successive sentenze da 12 a 16-2012) ha
stabilito l'incompetenza dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)
ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e ss. Codice del
Consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un'autorità
regolamentare, secondo lo schema della cd. specialità "per settori".
56
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. [Omissis] Secondo questa Adunanza, la fattispecie in esame integra
pacificamente una condotta anticoncorrenziale ai sensi della normativa appena citata,
pur attuata mediante l'inosservanza di obblighi imposti dal Codice delle comunicazioni
elettroniche e dalla normativa ad esso riferibile.
Tali condotte, infatti, consistono specificamente in pratiche commerciali
aggressive messe in opera attraverso la violazione di obblighi informativi circa i servizi
telefonici reimpostati.
Nel nostro sistema, mentre la pratica commerciale aggressiva è
inequivocabilmente attratta nell'area di competenza dell'Autorità Antitrust appellante, la
violazione degli obblighi informativi suddetta è invece, di per sé, suscettibile di
sanzione da parte dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
E' evidente, quindi, che nel caso di specie si assiste ad una ipotesi di specialità per
progressione di condotte lesive che, muovendo dalla violazione di meri obblighi
informativi comportano la realizzazione di una pratica anticoncorrenziale vietata ben
più grave per entità e per disvalore sociale, ovvero di una pratica commerciale
aggressiva.
Si realizza quindi nell'ipotesi in esame, sempre ai fini dell'individuazione
dell'Autorità competente, più che un conflitto astratto di norme in senso stretto, una
progressione illecita, descrivibile come ipotesi di assorbimento-consunzione, atteso che
la condotta astrattamente illecita secondo il corpus normativo presidiato dall'Autorità
per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un più grave e più ampio
illecito anticoncorrenziale vietato secondo la normativa di settore presidiata
dall'Autorità Antitrust appellante.
Infatti, la violazione dei predetti obblighi informativi di per sé non è sufficiente ad
integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, poiché da tali obblighi è necessario
inferire l'esistenza di un condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni
casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all'utilizzo e al
pagamento dei servizi reimpostati e, per conseguenza, ritenere integrata la condotta del
"pagamento immediato o differito di prodotti che il consumatore non ha richiesto" che
costituisce, ai sensi dell'art. 26 del Codice del consumo citato, "pratica commerciale
considerata in ogni caso aggressiva".
3. Tale conclusione non è in contrasto con le citate pronunce dell'Adunanza
Plenaria da 11 a 16-2012, atteso che le stesse stabilivano (al punto 6 della sentenza n.
11-2012) da un lato che "occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel
Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai
provvedimenti attuativi/integrativi adottati dall'Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni", muovendo dalla circostanza che "la disciplina recata da quest'ultimo
corpus normativo, presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina
generale, che ne impone l'applicabilità alle fattispecie in esame".
Dall'altro, tuttavia, si specificava che "ciò evidentemente non basta: per escludere
la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la
esaustività e la completezza della normativa di settore".
Proprio attuando tale ultimo inciso nel caso di specie, si può evidenziare, alla luce
di quanto appena descritto che il comportamento contestato all'operatore economico con
il provvedimento Antitrust impugnato in questa sede non è per nulla interamente ed
esaustivamente disciplinato dalle norme di settore, che non comprende affatto un'ipotesi
57
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
di illecito come quella considerata, ovvero una "pratica commerciale considerata in ogni
caso aggressiva", ricostruita sulla base dei processi inferenziali sopra descritti.
4. Peraltro, ritiene questo Collegio di dovere parzialmente ritornare sulle decisioni
citate di questa Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012, optando per un revirement parziale
delle medesime nella misura in cui esse possano essere lette come mera applicazione del
criterio di specialità per settori e non per fattispecie concrete.
Tale revirement, nel senso ora precisato, si impone anche in considerazione del
fatto che, con lettera di costituzione in mora in data 18 ottobre 2013, ex art. 258 TFUE,
la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione (n. 2013-2169) nei
confronti della Repubblica Italiana per scorretta attuazione ed esecuzione della direttiva
2005/29/UE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel
mercato interno e della direttiva al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia
di reti e di servizi di comunicazione elettronica.
La Commissione ha contestato l'inadeguata applicazione da parte italiana dell'art.
3, par. 4, e degli artt. da 11 a 13 della direttiva in materia di pratiche sleali poiché, in
sostanza, nell'ordinamento italiano non sarebbe correttamente applicato il principio
della "lex specialis" contenuto nella direttiva, che regola il coordinamento tra tale
disciplina (a carattere transettoriale) e le normative specifiche di settore.
In particolare, la Commissione ha addebitato all'Italia che tale errata applicazione
del diritto europeo, riconducibile a criteri interpretativi delle disposizioni italiane di
recepimento della normativa europea stabiliti in alcune sentenze di giudici
amministrativi e in delibere dell'AGCM, avrebbe provocato la mancata attuazione della
direttiva pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche.
La Commissione contesta, in particolare, la tesi per cui l'esistenza di una
disciplina specifica settoriale, in quanto considerata esaustiva, comporterebbe la
prevalenza di tale disciplina su quella generale, ancorché di derivazione europea, in
materia di tutela dei consumatori.
Nell'interpretazione data dalle autorità italiane si determinerebbe un contrasto tra
legge speciale e norma generale non soltanto quando esista una opposizione - tesi
sostenuta dalla Commissione europea - ma anche in presenza di una sovrapposizione
per cui la disciplina speciale regolerebbe la totalità delle fattispecie al punto che non
avrebbe ragione l'applicazione, sia pure in funzione sussidiaria o come norma di
chiusura, della disciplina generale.
Secondo la Commissione, inoltre, a causa di tale lacuna in Italia non vi sarebbe
alcuna autorità indipendente competente a far rispettare la direttiva pratiche
commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche.
Nell'atto di avvio della procedura d'infrazione si legge tra l'altro che "l'art. 3, par.
4, della direttiva non consente di concludere che l'applicazione della stessa possa essere
esclusa solo perché esiste una legislazione più specifica per un dato settore. Tale
affermazione è corretta solo se tale legislazione più specifica si fonda su altre norme
dell'Unione e se è limitata agli aspetti da essa disciplinati".
5. Tale procedura di infrazione, che si è aperta sul presupposto che questo
Consiglio avesse completamente integralmente e senza eccezioni adottato lo schema
della specialità per settori, presupposto per altro erroneo come si è visto, poiché una tale
lettura ermeneutica, eccessivamente rigida e schematica oblitera il contenuto articolato e
complesso delle pronunce, induce comunque ad un ripensamento di tale schema.
58
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Schema che non può che essere quello della specialità basato sul raffronto tra le
fattispecie, secondo il collaudato principio di specialità conosciuto nel nostro
ordinamento che assurge a criterio generale di regolazione dei rapporti tra norme
sanzionatorie, penali e amministrative, in tutte le materie disciplinate dalla legge nel
nostro ordinamento ove si verifichino conflitti apparenti di norme e sia necessario,
pertanto, risolvere le antinomie giuridiche.
Pertanto, ove disposizioni appartenenti ai due diversi ambiti convergano sul
medesimo fatto se ne applica una sola, quella speciale, individuata in base ai criteri noti
nel nostro ordinamento e in modo compatibile, come è ovvio, con l'ordinamento
comunitario nella specifica materia di pertinenza comunitaria.
Nel caso di specie, e sempre ai fini della competenza ad irrogare la sanzione, è
evidente che l'art. 3, par. 4, della direttiva 2005/29/UE impone che vi sia sempre
l'intervento di un'Autorità indipendente competente a far rispettare la predetta direttiva,
sanzionando all'uopo le pratiche commerciali sleali anche nel settore delle
comunicazioni elettroniche.
L'Autorità indipendente menzionata dalla direttiva è, nel nostro sistema nazionale,
l'Autorità Antitrust.
6. Sul tema della competenza si deve peraltro osservare che con l'art. 1, comma 6,
lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, recante l'attuazione della direttiva 2011/83/UE
sui diritti dei consumatori (v. anche l'art. 1, e l'Allegato B, della l. n. 96/2013 - legge di
delega europea 2013), è stato inserito, nell'art. 27 del codice del consumo, il comma 1bis, secondo cui "anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la
competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano
una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente,
spetta, in via esclusiva, all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la
esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'Autorità di
regolazione competente".
La relazione illustrativa allo schema del citato d.lgs. n. 21-2014 evidenzia che la
norma di modifica del codice del consumo con la quale si attribuisce in via esclusiva
all'Antitrust, acquisito il parere dell'Autorità di settore, la competenza a intervenire nei
confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale
scorretta, ha l'obiettivo di superare la citata procedura d'infrazione n. 2013-2069 avviata
dalla Commissione europea con lettera di costituzione in mora del 18 ottobre 2013.
Ciò posto, alla luce di quanto appena detto, è evidente che tale norma ha una
portata esclusivamente di interpretazione autentica, atteso che, come detto, anche alla
luce di una corretta analisi ermeneutica delle sentenze dell'Adunanza Plenaria da 11 a
16-2012 e dell'applicazione dei principi da essa scaturenti è indubbia la competenza
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la
disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nel caso oggetto del presente giudizio già
in base alla normativa antecedente che l'art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio
2014, n. 21 si è limitata, per quanto qui rileva, soltanto a confermare.
7. Né in senso contrario può opporsi la previsione, contenuta in tale norma
sopravvenuta, di un eventuale previo parere dell'Autorità per le Garanzie nelle
Comunicazioni, poiché tale segmento procedimentale, ora previsto nell'art. 16 della
Delibera AGCM 1° aprile 2015, n. 25411 (Regolamento sulle procedure istruttorie in
materia di tutela del consumatore) era già previsto in precedenti delibere (cfr. Delibera
AGCM 15 novembre 2007, n. 17589); il legislatore, pertanto, non ha fatto altro che
59
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
innalzare al rango di norma primaria una disposizione già esistente nell'ordinamento,
che, per tale motivo, non può ritenersi avere portata sostanzialmente innovativa.
Tale considerazione esime l'Adunanza dall'esaminare il tema del principio del
"tempus regit actum", peraltro correttamente applicato dalla sentenza della VI Sezione 5
marzo 2015, n. 1104, in base al quale l'Amministrazione adotta i provvedimenti di sua
competenza sulla base della normativa anche, appunto, relativa alla competenza vigente
nel momento (nella specie, posteriore alla modifica normativa intervenuta)
dell'adozione del nuovo provvedimento da emanare nel riesercizio del potere
amministrativo.
8. Inoltre, deve essere rilevato che in nessun modo potrebbe porsi nel caso di
specie, con specifico riferimento all'individuazione dell'Autorità competente, un
problema di compatibilità comunitaria della normativa italiana, su cui insistono le
controparti in appello, tenendo conto del noto principio di indifferenza dell'Unione
rispetto all'organizzazione interna.
A questo riguardo, si osserva, infatti, che in numerose occasioni la Corte di
Giustizia ha affermato l'indifferenza dell'ordinamento europeo rispetto all'articolazione
delle competenze amministrative all'interno degli Stati membri [Omissis].
[Omissis]
9. Né, infine, si può condividere la tesi di una violazione del principio ne bis in
idem, poiché l'art. 4, Prot. n. 7 CEDU implica soltanto, nella sostanza, la tendenziale
messa al bando del c.d. "doppio binario" sanzionatorio, vale a dire della previsione, per
il medesimo fatto, di sanzioni di natura distinta (sul piano della qualificazione interna)
applicabili alla stessa persona tramite procedimenti di diverso tipo.
La violazione della norma convenzionale è innescata non dalla mera pendenza
contemporanea di due procedimenti (peraltro, nel caso di specie, ne risulta pendente
soltanto uno), ma dal fatto che uno di essi venga instaurato o prosegua dopo che l'altro
si è chiuso con una decisione definitiva, non importa se di assoluzione o di condanna
(cfr. Corte CEDU, decisione Grande Stevens contro Italia 4 marzo 2014 e i c.d. criteri
Engel , elaborati in una vecchia decisione del 1976 e progressivamente affinati).
Pertanto, nessuna violazione del principio del ne bis in idem può dedursi come
sussitente nel caso in esame.
[Omissis]
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando
sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia i seguenti principi di diritto:
- la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni
caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato;
- non viene meno l’interesse alla pronuncia di annullamento per incompetenza
dell’Antitrust, dovendo essere invece direttamente respinta la censura di incompetenza.
Restituisce per il resto il giudizio alla Sezione remittente ai sensi dell’art. 99,
comma 4, c.p.a.
[Omissis]».
60
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
11.
Enti pubblici e personale onorario: la nomina del presidente dell’Autorità
portuale di Brindisi e il problema della cittadinanza straniera
Cons. stato, IV, 10 marzo 2015, n. 1210
1. I fatti
Con decreto in data 7 giugno 2011, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti
ha nominato il prof. Iraklis Haralambidis, cittadino greco, presidente dell’Autorità
portuale di Brindisi.
Il provvedimento di nomina, insieme con gli atti connessi, viene però impugnato
presso il T.A.R. del Lazio dall’ing. Calogero Casilli, incluso nelle terne di esperti
designati dagli enti competenti a norma dell’art. 8 della legge 28 gennaio 1994, n. 84,
che sostiene l’impossibilità di nominare a quel ruolo un cittadino non italiano,
chiedendo di ripetere la selezione. Dichiaratosi incompetente il Tribunale capitolino, il
giudizio è stato riassunto presso il T.A.R. per la Puglia – Lecce, che dopo aver
ricostruito la normativa di settore ha ricollegato all’Autorità portuale il carattere di ente
pubblico non economico, esercitante poteri qualificabili come pubblici. In conseguenza
a norma dell’articolo 51 Cost. si è statuito come la cittadinanza italiana sia un requisito
indispensabile per l’accesso alla carica, annullando così la nomina in questione.
Il prof. Haralambidis ha proposto dunque appello contro la sentenza, chiedendone
anche la sospensione dell’efficacia esecutiva, deducendone preliminarmente una serie di
vizi procedurali e sostanziali. Tra i primi vengono eccepiti il difetto assoluto di
giurisdizione, perché la nomina avrebbe natura di atto politico; l’inammissibilità del
ricorso di primo grado per mancanza di un interesse differenziato, attuale e concreto
dell’ing. Casilli, il quale anche in caso di accoglimento non otterrebbe il bene di vita a
cui aspira; la mancata impugnazione degli atti presupposti alla nomina; l’erroneità della
sentenza, che avrebbe accolto il ricorso sulla base di un motivo dedotto tardivamente
con memoria e non notificato con motivi aggiunti; la nullità della sentenza per omessa
integrazione del contraddittorio, con riguardo agli altri due soggetti designati alla carica
dagli enti competenti.
Nel merito invece l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere
considerato le Autorità portuali quali enti pubblici non economici, in contrasto con la
giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, trascurando il fatto
che tali Autorità sarebbero sottratte alle regole previste per l’assunzione del personale
pubblico e svolgerebbero la propria attività secondo criteri di rapidità ed efficacia,
propri di un soggetto imprenditoriale. Si eccepiscono anche ulteriori quattro motivi
gradatamente subordinati di ricorso, sintetizzabili in: l’aver erroneamente valutato l’art.
51 Cost. come fonte di un principio inderogabile, che non consentirebbe al legislatore
ordinario di nominare un cittadino straniero a presidente dell’Autorità; l’aver affermato
la giurisdizione amministrativa laddove, alla luce dell’interpretazione data dal T.A.R.
all’art. 51 Cost., verrebbero in questione diritti soggettivi e dunque la giurisdizione
ordinaria; il non avere sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6,
comma 2, della legge n. 84 del 1994, che, dichiarando inapplicabile il decreto
61
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
legislativo n. 29 del 1993, escluderebbe la necessità di possedere la cittadinanza italiana
per accedere agli uffici dell’Autorità portuale; il non avere ritenuto la giurisdizione del
G. O., prevista invece dall’art. 63, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001 per
tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni, comprese quelle concernenti gli incarichi dirigenziali, eccezion fatta
per quelle caratterizzate da una procedura concorsuale, che nel caso di specie non
sarebbe dato cogliere per la mancanza di un bando, di una fase valutativa e di
un’approvazione della graduatoria; e in ultimo l’avere operato una non consentita
disamina di merito;
Si eccepisce anche una violazione della normativa comunitaria, dato che l’articolo
45 co. 4 TFUE consentirebbe la riserva ai cittadini nazionali di alcuni impieghi e non
farebbe obbligo agli Stati membri di avvalersi in termini generali di tale possibilità. In
caso di dubbio, occorrerebbe sollevare la questione pregiudiziale interpretativa di fronte
alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
L’ing. Casilli resiste con controricorso all’appello, per aderire al quale si sono poi
costituiti in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l’Autorità portuale
di Brindisi. Con ordinanza cautelare 9 gennaio 2013, n. 11, la Sezione ha disposto la
sospensione interinale dell’efficacia della sentenza impugnata nelle more della
definizione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, deliberato in pari data con
ordinanza 8 maggio 2013, n. 2492.
Con tale ultima ordinanza la Sezione ha ritenuto che la normativa vigente
configuri l’esercizio, da parte dell’Autorità portuale e del suo presidente, di pubbliche
funzioni, con il conseguente utilizzo di poteri autoritativi. È tuttavia riconosciuto che
l’art. 51 Cost. riservi ai soli cittadini italiani, in linea di principio, l’accesso ai pubblici
uffici e alle cariche elettive, mentre la normativa primaria e secondaria successiva, in
sostanziale correlazione con l’art. 11 Cost., ha ammesso i cittadini di Stati membri della
CEE ad accedere a posti di pubblico impiego. Secondo il giudice del rinvio però tale
deroga analoga non vale per l’assunzione di cariche pubbliche, quale quella del caso di
specie, e non si può neanche ricorrere all’art. 45, par. 4, TFUE., relativo a ipotesi di
lavoro subordinato con le pubbliche amministrazioni, dato che nel caso specifico non vi
è appunto il rapporto di lavoro subordinato. Il quadro così definito si conclude dunque
per la necessità di sottoporre alla Corte di giustizia le questioni del se l’impossibilità per
un cittadino di altro Stato dell’UE di accedere alla carica di presidente di un’Autorità
portuale italiana integri una discriminazione fondata sulla nazionalità e come tale in
contrasto con: l’art. 45 TFUE sul diritto di libera circolazione dei lavoratori, essendo
comunque l’incarico fiduciario di presidente dell’Autorità portuale un’attività di lavoro;
ovvero in via successivamente subordinata, con l’art. 49 TFUE sul diritto di
stabilimento; o ancora con la direttiva 2006/123/CE sulla libera prestazione di servizi; o
infine con l’art. 15 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, intesa come
fonte di una prerogativa generale “di lavorare, di stabilirsi o di prestare servizi in
qualunque Stato membro” e l’art. 21, comma 2, della stessa Carta, recante il divieto di
discriminazione in base alla cittadinanza.
A seguito del rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia dell’Unione europea, sez.
II, ha pronunziato la sentenza 10 settembre 2014 n. C-270/13, centrale per la decisione
del ricorso.
62
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. La sentenza del Consiglio di Stato
Nel caso di specie l’appellante contesta la sentenza che l’ha visto soccombente
con una pluralità di censure preliminari riguardanti giurisdizione, ammissibilità del
ricorso e vizi formali della sentenza di primo grado. Nessuna di tali censure appare
persuasiva, […] tuttavia non richiedono un esame più approfondito, perché, alla luce
della sentenza della Corte di giustizia, l’appello è fondato nel merito.
Infatti, nel rispondere alla prima delle questioni sollevate dalla Sezione, con
assorbimento delle questioni subordinate, la Corte di giustizia ha statuito che l'art. 45,
par. 4, TFUE debba essere interpretato nel senso di non consentire a uno Stato membro
di riservare ai propri cittadini l'esercizio delle funzioni di presidente di un'Autorità
portuale.
La Corte ha osservato che la nozione di “lavoratore”, ai sensi dell’art. 45 TFUE,
ha portata autonoma propria del diritto dell’Unione e non va interpretata
restrittivamente, pertanto, deve essere qualificato come “lavoratore” ai sensi dell’art. 45
citato chiunque svolga attività reali ed effettive, ad esclusione di attività talmente ridotte
da porsi come puramente marginali e accessorie. La caratteristica del rapporto di lavoro
è data, secondo la giurisprudenza della Corte, dalla circostanza che una persona fornisca
per un certo periodo di tempo, a favore di un’altra e sotto la direzione di quest’ultima,
prestazioni in contropartita delle quali riceve una retribuzione, nozione dalla quale
consegue che il rapporto di subordinazione e il pagamento di una retribuzione formano
gli elementi costitutivi di qualsiasi rapporto di lavoro dipendente, purché l’attività
professionale in questione presenti un carattere reale ed effettivo.
Ora in merito al rapporto di subordinazione, dalla legge n. 84 del 1994 risulta che
il ministro dispone di poteri direttivi e di controllo nonché, se del caso, di sanzione nei
confronti del presidente di un’Autorità portuale; quanto alla remunerazione invece, essa
è definita da un decreto del ministro del 31 marzo 2003 ed è determinata in base al
trattamento economico fondamentale previsto per i dirigenti generali del ministero,
essendo versata come corrispettivo per lo svolgimento di compiti affidati dalla legge,
avendo così i requisiti di prevedibilità e regolarità. Pertanto, in circostanze come quelle
di cui al procedimento principale, il presidente di un’Autorità portuale deve essere
considerato un lavoratore ai sensi dell’art. 45, par. 1, TFUE, mentre la natura di diritto
pubblico o di diritto privato del nesso giuridico del rapporto di lavoro è irrilevante
quanto all’applicazione dell’art. 45 citato. Inoltre secondo la giurisprudenza della Corte,
la nozione di “pubblica amministrazione” ai sensi dell’art. 45, par. 4, TFUE deve
ricevere un’interpretazione e un’applicazione uniformi nell’intera Unione e non può
pertanto essere rimessa alla totale discrezionalità degli Stati membri, mentre
un’eventuale deroga deve ricevere un’interpretazione che ne limiti la portata a quanto è
strettamente necessario per salvaguardare gli interessi che essa consente agli Stati
membri di tutelare. Ora, secondo la giurisprudenza della Corte, la nozione di “pubblica
amministrazione” ai sensi dell’art. 45, par. 4, TFUE riguarda i posti che implicano la
partecipazione, diretta o indiretta, all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che
hanno a oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività
pubbliche e presuppongono pertanto, da parte dei loro titolari, l’esistenza di un rapporto
particolare di solidarietà nei confronti dello Stato nonché la reciprocità dei diritti e
doveri che costituiscono il fondamento del vincolo di cittadinanza. Nel caso di specie, le
funzioni attribuite al presidente di un’Autorità portuale comportano sì poteri d’imperio
63
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
in astratto suscettibili di rientrare nella deroga prevista dall’art. 45, par. 4, TFUE,
tuttavia il ricorso a tale deroga non può essere giustificato dal solo fatto che il diritto
nazionale attribuisca poteri d’imperio al presidente di un’Autorità portuale, ma è
necessario pure che tali poteri siano effettivamente esercitati in modo abituale dal
titolare e non rappresentino una parte molto ridotta delle sue attività.
Peraltro tale deroga deve ricevere un’interpretazione che ne limiti la portata a
quanto è strettamente necessario per salvaguardare gli interessi generali dello Stato
membro interessato, che non possono risultare in pericolo qualora poteri d’imperio
vengano esercitati solo in modo sporadico, o addirittura eccezionalmente, da parte di
cittadini di altri Stati membri.
Nel caso concreto risulta che i poteri del presidente di un’Autorità portuale
costituiscono una parte marginale della sua attività, la quale presenta in generale un
carattere tecnico e di gestione economica che non può essere modificato dal loro
esercizio e i medesimi poteri possono essere esercitati unicamente in modo occasionale
o in circostanze eccezionali: in tale contesto, un’esclusione generale dell’accesso dei
cittadini di altri Stati membri alla carica di presidente di un’Autorità portuale italiana
costituisce una discriminazione fondata sulla nazionalità vietata dall’art. 45, paragrafi da
1 a 3, TFUE.
Così risolta la questione dalla Corte di giustizia, è irrilevante il punto della natura
giuridica, alla stregua del diritto interno, delle Autorità portuali. […]
Nell’esprimere adesione alla decisione della Corte di giustizia, l’Avvocatura
generale, dal canto suo, manifesta riserve su una soluzione della controversia articolata
in chiave di disapplicazione dell’art. 51 Cost., certo consentita ma fonte di possibili
future controversie e dell’apertura di procedure di infrazione a carico del nostro Paese.
Il Collegio ritiene che queste preoccupazioni vadano prese nella giusta
considerazione.
E’ noto l’orientamento della Corte costituzionale in tema di rapporto fra
ordinamento interno e ordinamento europeo: “Questa Corte, fin dalle prime occasioni
nelle quali è stata chiamata a definire il rapporto tra ordinamento nazionale e diritto
comunitario, ne ha individuato il “sicuro fondamento” nell'art. 11 Cost. È in forza di tale
parametro, collocato non senza significato e conseguenze tra i principi fondamentali
della Carta, che si è demandato alle Comunità europee, oggi Unione europea, di
esercitare in luogo degli Stati membri competenze normative in determinate materie, nei
limiti del principio di attribuzione. È sempre in forza dell'art. 11 Cost. che questa Corte
ha riconosciuto il potere-dovere del giudice comune, e prima ancora
dell'amministrazione, di dare immediata applicazione alle norme comunitarie provviste
di effetto diretto in luogo di norme nazionali che siano con esse in contrasto insanabile
in via interpretativa; ovvero di sollevare questione di legittimità costituzionale per
violazione di quel parametro costituzionale quando il contrasto fosse con norme
comunitarie prive di effetto diretto. È, infine, in forza delle limitazioni di sovranità
consentite dall'art. 11 Cost. che questa Corte ha riconosciuto la portata e le diverse
implicazioni della prevalenza del diritto comunitario anche rispetto a norme
costituzionali (sentenza n. 126 del 1996), individuandone il solo limite nel contrasto con
i principi fondamentali dell'assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti
inalienabili della persona (sentenza n. 170 del 1984)”.
In particolare, nella sentenza n. 183 del 1973, la Corte costituzionale ha affermato:
64
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
“Esigenze fondamentali di eguaglianza e di certezza giuridica postulano che le
norme comunitarie, - non qualificabili come fonte di diritto internazionale, né di diritto
straniero, né di diritto interno dei singoli Stati -, debbano avere piena efficacia
obbligatoria e diretta applicazione in tutti gli Stati membri, senza la necessità di leggi di
recezione e adattamento, come atti aventi forza e valore di legge in ogni Paese della
Comunità, sì da entrare ovunque contemporaneamente in vigore e conseguire
applicazione uguale ed uniforme nei confronti di tutti i destinatari. Risponde altresì alla
logica del sistema comunitario che i regolamenti della C.E.E., - sempreché abbiano
compiutezza di contenuto dispositivo, quale caratterizza di regola le norme
intersoggettive -, come fonte immediata di diritti ed obblighi sia per gli Stati sia per i
loro cittadini in quanto soggetti della Comunità, non debbano essere oggetto di
provvedimenti statali a carattere riproduttivo, integrativo o esecutivo, che possano
comunque differirne o condizionarne l'entrata in vigore, e tanto meno sostituirsi ad essi,
derogarvi o abrogarli, anche parzialmente”.
Sulla base di questa giurisprudenza costituzionale, ritiene il Collegio che, per il
tramite dell’art. 11 Cost., le disposizioni sulla libertà di circolazione all’interno
dell’Unione, poste dall’art. 45 TFUE, siano da considerarsi recepite nell’ordinamento
interno, nell’ambito del quale il diritto dei cittadini dell’Unione di accedere a posti di
lavoro nel nostro Paese è assistito dalla garanzia generale dell’art. 45 citato. Deve
pertanto dirsi […] che l’art. 51 Cost. non richiede alcuna disapplicazione, poiché va
piuttosto letto in conformità all’art. 11, nel senso di consentire l’accesso dei cittadini
degli Stati dell’Unione europea agli uffici pubblici e alle cariche pubbliche nazionali in
via generale, sulla base del principio della libera circolazione delle persone ex art. 45
TFUE, salvo gli eventuali limiti espressi o legittimamente ricavabili dal sistema, con
riguardo alla concreta partecipazione all’esercizio di pubblici poteri o comunque alle
circostanze poste in rilievo nella ricordata sentenza della Corte di giustizia. E’ alla luce
delle disposizioni dell’art. 45 ricordato, come interpretato dalla Corte di giustizia, che,
in definitiva, deve essere interpretata, applicata e, occorrendo, integrata la normativa
dettata al riguardo dal legislatore nazionale.
Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello è fondato e va
pertanto accolto, con annullamento della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di
primo grado.
65
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
12.
L’attualità e l’utilità della nozione di ente pubblico economico
Cons. St., sez. III, 10 aprile 2015, n. 1842
1. I fatti
L’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale” avvia una selezione pubblica,
mediante titoli ed esami, per la formazione di una graduatoria finalizzata all’assunzione
di un direttore di farmacia ed eventualmente alla copertura di analoghe posizioni di
lavoro che si rendano disponibili nel periodo di validità della graduatoria medesima.
L’avviso specifica che è comunque facoltà dell’azienda, una volta completata la
selezione, non procedere ad alcuna nomina nel caso in cui tale opzione si riveli come la
scelta migliore nell’interesse dell’azienda medesima.
All’esito della procedura, che vede l’inserimento nella graduatoria di merito di
un’unica candidata, il consiglio d’amministrazione dell’azienda ritiene opportuno
annullare il concorso. Esso, infatti, non aveva risposto all’esigenza più ampia di ottenere
una graduatoria dalla quale trarre personale qualificato non solo per l’assunzione di un
direttore di farmacia, ma anche, più in generale, per sostituzioni o per copertura di
vacanze di organico nello stesso ambito lavorativo.
Il provvedimento dell’azienda viene impugnato dalla candidata risultata idonea
presso il Tar Abruzzo, sezione staccata di Pescara, che accoglie il ricorso ritenendo
illegittimo l’annullamento della selezione.
L’azienda, tuttavia, propone appello al Consiglio di Stato lamentando l’erroneità
della sentenza del giudice di primo grado sia sotto il profilo dell’infondatezza del
ricorso nel merito, sia sotto quello del difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo, per essere l’azienda in questione un ente pubblico economico non
rientrante nella categoria delle pubbliche amministrazioni.
Al giudice amministrativo sono infatti devolute le controversie in materia di
procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni,
mentre al giudice ordinario spetta la cognizione delle controversie sulla stessa materia
che coinvolgano enti pubblici economici e soggetti di diritto privato.
Il Consiglio di Stato è dunque chiamato a esaminare in via preliminare la questione
relativa alla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, sciogliendo i dubbi
sulla natura di ente pubblico economico o di ente pubblico tout court dell’azienda
speciale appellante. Nel caso in cui quest’ultima sia equiparata a una pubblica
amministrazione, il Consiglio di Stato è poi ulteriormente tenuto a pronunciarsi sulla
legittimità dell’annullamento della selezione.
2. La decisione del Consiglio di Stato
Cons. St., sez. III, 10 aprile 2015, n. 1842 – Pres. Lignani – Est. Noccelli
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
66
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(...)
FATTO e DIRITTO
1. L’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, Azienda speciale del
Comune di Chieti, ha indetto pubblica selezione, per titoli ed esami, «per la formazione
di una graduatoria per l’assunzione di n.1 Direttore di farmacia», stabilendone la
possibile utilizzazione «per la copertura di analoghe posizioni di lavoro che si
rendessero eventualmente disponibili nel periodo di validità della graduatoria
medesima, come meglio specificato nel successivo art. 8».
2. Il citato art. 8 ha previsto l’obbligo, per chi avesse superato la prova orale, di
inviare, entro i successivi 15 giorni, i titoli di preferenza indicati nella domanda di
partecipazione: il rinvio a questa disposizione va inteso, quindi, come possibilità di
utilizzare la graduatoria per i posti che si fossero resi disponibili durante l’espletamento
della selezione.
3. L’art. 9, punto 2, dell’avviso, ha poi così disposto: «È facoltà dell’Azienda di
non procedere ad alcuna nomina e di annullare, quindi, la selezione, quando ritenga
che non possa essere garantita una buona scelta nell’interesse dell’Azienda».
4. Alla selezione ha partecipato la dott.ssa F. A., odierna appellata ed unica ad
essere ammessa alla prova orale, poi superata e, quindi, unica candidata inserita nella
graduatoria di merito.
5. L’interessata ha chiesto notizie all’Azienda sul prosieguo del procedimento e
il Presidente dell’Azienda, dopo averle comunicato l’esistenza di un’attività istruttoria
sulla valutazione dello svolgimento della prova e dei suoi effetti, a seguito di successiva
diffida dell’interessata, con raccomandata del 24.12.2008, le ha comunicato che il
Consiglio di amministrazione dell’Azienda, con atto del 10.9.2008 n. 65, in
applicazione dell’art. 9, comma 2, dell’avviso, aveva deciso di non procedere ad alcuna
nomina e di annullare la selezione perché:
- «non è stato raggiunto l’obiettivo minimo perseguito dall’Azienda stessa, quale
la formazione di una graduatoria di merito da utilizzarsi, oltre che per l’assunzione di
un direttore di farmacia, anche per la copertura di analoghe posizioni di lavoro che si
rendessero eventualmente necessarie per sostituzioni e/o vacanze d’organico»;
- «il risultato selettivo ottenuto non ha soddisfatto e garantito la soluzione di
una problematica più ampia e duratura derivante dalla necessità di ottenere una
graduatoria specifica dalla quale trarre personale qualificato nell’ambito lavorativo
evidenziato».
6. Il provvedimento n. 65/2008, dianzi menzionato, è stato impugnato
dall’interessata avanti al T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di Pescara, deducendo alcuni
profili di violazione di legge e di eccesso di potere (...).
9. Con la sentenza n. 346 dell’11.5.2009 il T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di
Pescara, ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento n. 10 del 2008, adottato
dal Consiglio di amministrazione dell’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”,
mentre ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento danni proposta con il
ricorso stesso.
67
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
10. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Azienda Speciale Multiservizi
“Chieti Solidale” e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, lamentandone
l’erroneità sotto tre distinti profili:
a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per essere l’Azienda
Speciale un ente pubblico economico e, in quanto tale, non rientrante nel novero degli
enti pubblici contemplati dall’art. 1, comma 2, del d. lgs. 165/2001;
b) l’inammissibilità del ricorso per violazione delle norme in materia di
litisconsorzio passivo necessario;
c) l’infondatezza, nel merito, del ricorso ex adverso proposto in primo grado.
11. Si è costituita nel presente grado di giudizio l’appellata, dott.ssa F. A.,
chiedendo la reiezione dell’avversario gravame.
(...)
14. L’appello è infondato e va respinto.
15. Deve essere esaminato in via pregiudiziale, secondo l’ordine logico-giuridico
delle questioni proposte, il primo motivo di appello (pp. 6-13 del ricorso), con il quale
l’Azienda Speciale ha eccepito che il giudice amministrativo non potrebbe conoscere
della presente controversia, relativa alla procedura concorsuale bandita dall’Azienda
Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, per la ragione che tale Azienda non rientrerebbe
nel novero delle strutture inquadrabili tra le strutture pubbliche, intendendosi per tali,
secondo l’appellante, solo ed esclusivamente quegli apparati che svolgono attività
costituenti «l’Amministrazione pubblica in senso oggettivo» (p. 6 del ricorso) e, cioè, le
attività svolte nell’interesse dei cittadini, in attuazione dell’indirizzo degli apparati
politici e nel rispetto dei principi costituzionali e di una articolata disciplina che ne
rappresenta lo svolgimento.
15.1. In particolare, sottolinea l’Azienda appellante, essa non sarebbe ascrivibile
alla categoria degli «enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali», di cui
all’art. 1, comma 2, del d. lgs. 165/2001, in quanto essa non sarebbe dotata di poteri
autoritativi e, più in generale, di potestà di ordine o effetto pubblicistico, ma opererebbe
nel campo della produzione di beni e di servizi e svolgerebbe attività prevalentemente
ed esclusivamente economiche, improntando l’esercizio di queste al criterio della
obiettiva economicità, intesa quale necessità minima di copertura dei costi dei fattori
produttivi attraverso i ricavi.
15.2. Il motivo è infondato.
15.3. È vero in linea di principio, come sostiene l’appellante, che un ente
pubblico è di natura economica se produce, per legge e per statuto (e quindi in modo
non fattuale e non contingente) beni o servizi con criteri di economicità, ossia con
equivalenza, almeno tendenziale, tra costi e ricavi, analogamente ad un comune
imprenditore.
15.4. Se tuttavia l’ente può normativamente perseguire molte finalità con
finanziamenti dello Stato e di altri enti pubblici e, cioè, diversi dai corrispettivi ottenuti,
indipendentemente dall’utilizzazione concreta, la gestione, comunque, non è economica,
non avendo effetti automatici, come ha precisato la Corte regolatrice della giurisdizione,
la sopravvenienza della l. 142/1990, contenente la riforma degli enti locali, in assenza di
trasformazione o soppressione della struttura associativa preesistente (Cass., Sez. Un.,
20.10.2000, n. 1132).
15.5. Secondo la Suprema Corte l’indagine rivolta a stabilire se un ente pubblico
sia o meno economico, in diversi termini, deve essere compiuta tenendo presente la
68
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
disciplina legale e statutaria che ne regola l’attività con riferimento agli scopi dell’ente
medesimo, non rilevando, a tal fine, l’oggetto dell’attività stessa (Cass., Sez. Un.,
11.7.2006, n. 15661).
15.6. Rifuggendo quindi da fuorvianti e aprioristiche categorizzazioni, alla
stregua dei criteri interpretativi di massima indicati dalle Sezioni Unite, deve osservarsi
che nel caso di specie è particolarmente significativo quanto dispone l’art. 37ter dello
Statuto dell’Azienda, secondo cui «qualora l’Amministrazione comunale, per ragioni di
carattere sociale, disponga che l’Azienda effettui un servizio ovvero svolga un’attività
senza il completo recupero dei relativi costi sull’utenza, oppure attraverso contributi di
altri Enti, e non si copra l’intero costo del servizio o dell’attività assegnata, deve
versare all’Azienda stessa il contributo finanziario occorrente alla copertura dei
relativi costi, fino al raggiungimento del pareggio aziendale».
15.7. È dunque evidente che l’Azienda non opera secondo un unico e rigoroso
criterio di economicità, almeno non nei modi e nei limiti che sono propri e tipici di un
ente pubblico economico, poiché essa per statuto può e deve far assegnamento sulle
risorse finanziarie del Comune nell’ipotesi, si badi, di attività non puramente volte alla
produzione di beni e servizi, ma anche dettate da «ragioni di carattere sociale», ciò che
connota indubbiamente l’Azienda in questione come un ente pubblico non economico,
al di là del tendenziale principio, pure affermato nell’art. 37bis dello Statuto, che le
tariffe e i prezzi dei servizi forniti dall’Azienda, in via generale, «mirano ad assicurare»
– ma non è detto né certo che assicurino – la «copertura dei costi».
15.8. E tanto è ben evidente nel caso di specie, relativo alla selezione pubblica,
bandita dall’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, per la formazione di una
graduatoria per l’assunzione di un Direttore di farmacia – livello Q2 del CCNL per i
dipendenti da Aziende Farmaceutiche Speciali e, cioè, delle farmacie pubbliche che,
secondo la contrattazione collettiva, sono controllate dalle imprese dagli enti locali, in
qualsiasi forma gestite o partecipate, esercenti farmacie, magazzini all’ingrosso e
laboratori.
15.9. Ne segue che, rientrando l’Azienda in questione – alla stregua delle
coordinate sistematiche individuate dalle Sezioni Unite – tra gli enti pubblici non
economici comunali, la procedura pubblica da essa bandita per la selezione del Direttore
di Farmacia spetta alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63,
comma 4, del d. lgs. 165/2001.
(...)
17. Deve infine essere esaminato il terzo, invero confusamente e genericamente
articolato, motivo di appello (p. 13 del ricorso), con il quale l’Azienda deduce che il
ricorso di primo grado doveva essere respinto in quanto l’unico obiettivo della selezione
era quello di formare una graduatoria da utilizzare per la copertura di posti da Direttore
di farmacia in un ambito temporale rappresentato dal biennio di validità della
graduatoria, mentre tale obiettivo non sarebbe stato raggiunto, sicché si giustificherebbe
e sarebbe legittimo l’annullamento dell’intera selezione in ottemperanza di quanto
previsto dal bando.
17.1. Il motivo è destituito di fondamento.
17.2. Bene ha rilevato il T.A.R., al riguardo, che l’annullamento è illegittimo
perché l’art. 9, comma 2, dell’avviso in nessun modo aveva previsto che finalità
essenziale o precipua della selezione fosse quella di formare una graduatoria
comprendente più candidati alla quale attingere nel corso dei due anni, bensì quella
69
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
appunto di assumere in servizio un Direttore di farmacia che, all’esito della selezione,
risultasse idoneo, come idonea è risultata essere la dott.ssa F. A.
17.3. Il richiamato art. 9, comma 2, dell’avviso fa solo riferimento alla facoltà di
non procedere ad alcuna nomina e di annullare, quindi, l’intera selezione quando
l’Azienda ritenga che non possa essere garantita una buona scelta nell’interesse
dell’Azienda, previsione, questa, tanto vaga e imprecisata da far dubitare, peraltro, della
sua legittimità, ma non allude in alcun modo alla necessità di ottenere una graduatoria
specifica dalla quale trarre personale qualificato da utilizzarsi, oltre che per l’assunzione
di un Direttore di Farmacia, anche per la copertura di analoghe posizioni di lavoro che si
rendessero eventualmente necessarie per sostituzioni e/o vacanze di organico.
17.4. Evidente è quindi l’eccesso di potere in cui è incorsa l’Amministrazione,
anche per violazione del principio utile per inutile non vitiatur e del fondamentale
canone di proporzionalità e di efficienza e, in ultima analisi, di buon andamento, non
essendo consentito annullare una procedura
18. Ne segue che l’appello, per i motivi esposti, deve essere respinto.
18.1. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la
soccombenza dell’Azienda appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente
pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale” a rifondere in
favore di F. A. le spese del presente grado di giudizio, che liquida nell’importo di €
4.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
70
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
13.
«To the victor belong the spoils»:
il rapporto tra politica ed amministrazione nell'ordinamento italiano
Corte Costituzionale, sentenza 25-02-2014, n. 27
1. I fatti
La controversia ha ad oggetto alcune disposizioni che la Regione Molise ha
emanato nell'ambito della legge 17 gennaio 2013, n. 4 (legge finanziaria regionale
2013) ed offre l’occasione alla Corte Costituzionale per tornare ad occuparsi della
legittimità o meno della decadenza automatica dagli incarichi dirigenziali, in particolare
nel settore sanitario, secondo il meccanismo c.d. dello spoils system.
La prima delle censure sollevate, tuttavia, si riferisce all’asserito mancato
rispetto da parte della Regione Molise di alcune disposizioni della l. 27/12/2006, n. 296
(legge finanziaria 2007), come modificate con d.l. 78 del 2010, con conseguente
elusione di alcune norme dettate in vista del c.d. patto di stabilità interno.
Quest’ultimo può identificarsi con una cornice normativa con dei contenuti
economici che vengono modificati ogni anno in modo diverso (a partire dal 1999, anno
di entrate in vigore a livello internazionale del Patto di Stabilità e Crescita) in base agli
obiettivi programmatici che vengono fissati ogni anno, anche in base ai risultati
raggiunti nel corso dell’anno precedente.
Nel 2006, e poi nuovamente nel 2010, in particolare, il legislatore nazionale
interviene con lo scopo di limitare la continua espansione della spesa per il personale e
detta, quindi, un precetto che indichi il comportamento corretto da parte degli enti locali
e regionali per quanto riguarda gli aspetti organizzativo-gestionali.
La pronuncia sulla seconda questione, invece, interviene a proposito di una pratica
sulla quale sia il legislatore che il giudice delle leggi si sono a più riprese confrontati,
secondo vedute spesso non allineate; la Consulta, infatti, si è più volte pronunciata,
anche prima della sentenza in questa sede esaminata, sulla decadenza automatica di
figure dirigenziali dal loro incarico al termine del mandato politico, a partire dalla
sentenza n. 223 del 2006, con diverse puntualizzazioni volte a valorizzare, in
particolare, il principio di continuità dell'azione amministrativa, delimitando con il
tempo i casi di compatibilità del “sistema delle spoglie” con i nostri principi
costituzionali, con specifiche indicazioni proprio in riferimento alla revoca dagli
incarichi nel settore sanitario.
2. La sentenza della Corte costituzionale
Corte Cost., Sent., 25-02-2014, n. 27 – Pres. Silvestri- Red. Napolitano
«[Omissis]
Considerato in diritto
71
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
1.− Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questioni di legittimità
costituzionale degli artt. 12, comma 1, e 34, comma 1, della legge della Regione Molise
17 gennaio 2013, n. 4 (Legge finanziaria regionale 2013), in riferimento agli artt. 97,
117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, della Costituzione.
1.1.− Secondo la parte ricorrente l’art. 12, comma 1, della legge reg. n. 4 del
2013 nella parte in cui prevede che «gli Enti inseriti nella Sezione II della Tabella A1,
allegata alla medesima legge regionale n. 2/2012, sono transitoriamente autorizzati a
procedere alla copertura della dotazione organica e del relativo fabbisogno triennale di
personale con le modalità indicate dalle leggi istitutive» contrasterebbe con l’art. 117,
terzo comma, Cost. perché, prevedendo la possibilità di nuove assunzioni, violerebbe il
principio fondamentale in materia di «coordinamento della finanza pubblica» stabilito
dall’art. 1, comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato − legge finanziaria 2007),
come modificato dall’art. 14, comma 7, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78
(Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica),
convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122,
secondo il quale gli enti sottoposti al patto di stabilità interno assicurano la riduzione
delle spese di personale con azioni rivolte ai seguenti ambiti: a) riduzione dell’incidenza
percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle spese correnti; b)
razionalizzazione e snellimento delle strutture burocratico-amministrative; c)
contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa. La medesima
norma regionale violerebbe anche il principio fondamentale in materia di
«coordinamento della finanza pubblica» di cui all’art. 1, comma 557-ter, della
medesima legge n. 296 del 2006 secondo il quale: «In caso di mancato rispetto del
comma 557, si applica il divieto di cui all’art. 76, comma 4, del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133», che
vieta di procedere ad assunzioni di personale.
1.2.− La questione è fondata.
In primo luogo, deve affermarsi che l’interpretazione data alla disposizione da
parte del ricorrente è corretta. L’art. 12, comma 1, della legge reg. n. 4 del 2013, infatti,
consente agli enti di cui alla Sezione II della Tabella A1 allegata alla legge della
Regione Molise 26 gennaio 2012, n. 2 (Legge finanziaria regionale 2012), di procedere
a nuove assunzioni senza alcun riferimento ai limiti di spesa per esse previsti, contenuti
nella normativa nazionale in materia di personale delle pubbliche amministrazioni.
[Omissis]
I commi 557 e 557-ter dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006 (come risultanti a
seguito delle modifiche introdotte dall’art. 14, comma 7, del d.l. n. 78 del 2010) sono
già stati qualificati da questa Corte come principi generali di «coordinamento della
finanza pubblica» che le Regioni devono rispettare. In particolare con la sentenza n. 108
del 2011 si è detto che: «Tali norme statali, ispirate alla finalità del contenimento della
spesa pubblica, costituiscono princìpi fondamentali nella materia del coordinamento
della finanza pubblica, in quanto pongono obiettivi di riequilibrio, senza, peraltro,
prevedere strumenti e modalità per il perseguimento dei medesimi. [Omissis]».
In altra occasione si è ulteriormente ribadita la natura di principio fondamentale
in materia di «coordinamento della finanza pubblica» dell’art. 1, comma 557-ter, della
legge n. 296 del 2006 [Omissis].
72
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
A sua volta l’art. 76, comma 4, del d.l. n. 112 del 2008 sopra citato prevede che
«In caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno nell’esercizio precedente è
fatto divieto agli enti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con
qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi i rapporti di collaborazione continuata e
continuativa e di somministrazione, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione
in atto. È fatto altresì divieto agli enti di stipulare contratti di servizio con soggetti
privati che si configurino come elusivi della presente disposizione».
La norma impugnata, dunque, consente agli enti di cui alla Sezione II della
Tabella A1 allegata alla legge reg. n. 2 del 2012 di procedere a nuove assunzioni in
assenza, tuttavia, di un piano per il raggiungimento degli obiettivi di cui all’art. 1,
comma 557, della legge n. 296 del 2006, in particolare con riferimento alla riduzione
dell’incidenza percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle spese
correnti ed alla razionalizzazione ed allo snellimento delle strutture burocraticoamministrative, anche attraverso accorpamenti di uffici.
Come si è ricordato, l’art. 1, comma 557-ter, nel caso di mancato rispetto di
quanto previsto dal comma 557 dell’art. 1, prevede che si applichi il divieto tassativo di
procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia
contrattuale ex art. 76, comma 4, del d.l. n. 112 del 2008.
Risulta, quindi, palese la violazione dei principi di «coordinamento della finanza
pubblica» e di conseguenza dell’art. 117, terzo comma, Cost.
2.− La seconda questione ha ad oggetto l’art. 34 della legge reg. n. 4 del 2013.
Secondo il ricorrente la norma impugnata, nella parte in cui prevede, al comma
1, che «al termine della legislatura decadono tutte le figure nominate a vario titolo,
ragione o causa dal Presidente della Giunta, dalla Giunta regionale e dal Consiglio
regionale», applicandosi anche alle nomine dei direttori generali delle aziende e degli
enti del Servizio sanitario regionale, violerebbe il principio di imparzialità e buon
andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.
Inoltre, risulterebbe violato anche l’art. 117, terzo comma, Cost. perché la norma
si porrebbe in contrasto con la normativa statale in materia di incarichi dei direttori
generali e in particolare con il principio fondamentale in materia di «tutela della salute»
stabilito dall’art. 3-bis, comma 8, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502
(Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23
ottobre 1992, n. 421), secondo cui «Il rapporto di lavoro del direttore generale, del
direttore amministrativo e del direttore sanitario è esclusivo ed è regolato da contratto di
diritto privato, di durata non inferiore a tre e non superiore a cinque anni, rinnovabile,
stipulato in osservanza delle norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile
[Omissis]».
Infine, il Presidente del Consiglio lamenta la violazione dell’art. 117, secondo
comma, lettera l), Cost. perché l’art. 34, comma 1, impugnato inciderebbe su rapporti
contrattuali vigenti, determinandone la decadenza, con invasione della competenza
legislativa esclusiva dello Stato nella materia «ordinamento civile».
2.1.− La questione è fondata.
Il legislatore regionale individua un’ipotesi di decadenza di tutte le figure
nominate a vario titolo, ragione o causa dal Presidente della Giunta, dalla Giunta
regionale e dal Consiglio regionale.
In questa definizione estremamente ampia e generica rientrano certamente anche
le nomine dei direttori generali delle aziende sanitarie. Questa Corte più volte ha
73
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
dichiarato l’illegittimità costituzionale di norme regionali che prevedevano la decadenza
automatica dei direttori generali delle aziende sanitarie locali (sentenze n. 152 del 2013;
n. 228 del 2011; n. 304, n. 224 e n. 34 del 2010; n. 104 del 2007).
In particolare, da ultimo si è ribadito che i direttori generali delle ASL
costituiscono «una figura tecnico-professionale che ha il compito di perseguire,
nell’adempimento di un’obbligazione di risultato (oggetto di un contratto di lavoro
autonomo), gli obiettivi gestionali e operativi definiti dal piano sanitario regionale (a
sua volta elaborato in armonia con il piano sanitario nazionale), dagli indirizzi della
Giunta, dal provvedimento di nomina e dal contratto di lavoro con l’amministrazione
regionale» (sentenze n. 152 del 2013 e n. 104 del 2007).
Le funzioni svolte dai direttori sono di carattere tecnico-gestionale, come
confermato anche dai requisiti che la legge richiede per la loro nomina ai sensi dell’art.
3 del d.lgs. n. 502 del 1992 e delle relative norme regionali di dettaglio (sentenza n. 34
del 2010).
Sotto il profilo organizzativo, tra l’organo politico e i predetti direttori generali
«non vi è un rapporto istituzionale diretto e immediato», ma vi è «una molteplicità di
livelli intermedi lungo la linea di collegamento che unisce l’organo politico ai direttori
generali delle Asl» (sentenze n. 34 del 2010 e n. 104 del 2007).
La disposizione impugnata, trovando applicazione nei confronti della tipologia
di figure dirigenziali appena descritta – che esercita funzioni di carattere gestionale e
non è legata all’organo politico da un rapporto diretto –, viola l’art. 97 Cost. sotto più
profili.
Innanzitutto, essa è in contrasto con il principio di buon andamento, perché il
meccanismo di decadenza automatica incide sulla continuità dell’azione amministrativa
(sentenze n. 228 del 2011, n. 304 e n. 224 del 2010). Come questa Corte ha statuito
nella sentenza n. 124 del 2011, infatti, «il rapporto di lavoro instaurato con
l’amministrazione che attribuisce l’incarico deve essere [Omissis] connotato da
specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo da assicurare
la tendenziale continuità dell’azione amministrativa [Omissis]».
In secondo luogo, il carattere automatico della decadenza dall’incarico del
direttore, previsto dalla disposizione impugnata, viola i principi di efficienza e di
efficacia dell’azione amministrativa, perché esclude una valutazione oggettiva
dell’operato del funzionario (sentenze n. 224 e n. 34 del 2010).
In terzo luogo, la disposizione impugnata viola il principio di imparzialità
dell’azione amministrativa, perché introduce un’ipotesi di cessazione anticipata e
automatica dall’incarico del direttore generale dipendente da un atto dell’organo politico
(sentenze n. 228 del 2011 e n. 224 del 2010).
Infine, la disposizione impugnata viola il principio del giusto procedimento,
perché non prevede «il diritto del funzionario di intervenire nel corso del procedimento
che conduce alla sua rimozione e di conoscere la motivazione di tale decisione»
(sentenze n. 34 del 2010 e n. 390 del 2008).
Restano assorbite le ulteriori censure formulate dal ricorrente.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, comma 1, della legge della
Regione Molise 17 gennaio 2013, n. 4 (Legge finanziaria regionale 2013);
74
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, della legge della
Regione Molise n. 4 del 2013 nella parte in cui non esclude gli incarichi di funzione
dirigenziale di cui all’art. 3-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502
(Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23
ottobre 1992, n. 421).
75
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
14.
Quanto sono private le società pubbliche?
Cass. civ., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283
1. I fatti
Sulla base di alcune segnalazioni della Guardia di Finanza, il 9 marzo 2009 il
procuratore della Repubblica presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti per
la Regione Lazio avvia un’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti del
direttore generale, del sindaco e dell’amministratore unico di una società per azioni
interamente partecipata dal Comune di Civitavecchia, denominata Etruria Trasporti e
Mobilità s.p.a. e incaricata della gestione del servizio pubblico locale.
Il procuratore accusa i convenuti di avere arrecato danno a tale società
nell’espletamento delle loro funzioni. In primo luogo, essi avrebbero impegnato le
risorse della società per lo svolgimento di un’attività non prevista di trasporto merci per
conto terzi. In tale contesto, sono stati acquistati automezzi per il trasporto di cose, si è
proceduto all’assunzione di autisti e si è impiegato personale della società ETM.
In secondo luogo, i convenuti avrebbero remunerato, per mansioni mediatorie in
realtà mai effettuate, un’altra società privata, la Santa Rita Logistica s.r.l., gestita in
parallelo dallo stesso sindaco e dal medesimo amministratore dell’ETM.
Dalla condotta dei tre convenuti sarebbero scaturiti effetti patrimoniali negativi,
pari a circa 675 mila euro, in via immediata sul patrimonio della società, ma che si
sarebbero riverberati sull’erario del Comune che è il socio unico dell’ETM.
Con la sentenza del 4 maggio 2010, la sezione giurisdizionale della Corte dei
conti per la Regione Lazio, riconoscendo la natura di società in house dell’ETM,
accoglie la domanda del procuratore e condanna i convenuti a risarcire il danno sofferto
dalla società.
La sentenza è oggetto di appello presso la sezione giurisdizionale centrale della
Corte dei conti, la quale si pronuncia l’11 ottobre 2012. La sezione adita ritiene che
l’azione per il risarcimento dei danni da mala gestio nei confronti degli organi di una
società di diritto privato, anche se partecipata da soci pubblici, rientri nella sfera
giurisdizionale del giudice ordinario. Di conseguenza, riforma la decisione di primo
grado e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice contabile.
Il procuratore generale presso la Corte dei conti propone ricorso per cassazione
su quest’ultima pronuncia, affermando che vi sono validi motivi per riconoscere la
sussistenza della giurisdizione del giudice contabile.
Alla Corte di Cassazione spetta dunque stabilire se l’azione di risarcimento del
danno arrecato da organi di una società a partecipazione pubblica alla società medesima
spetti alla cognizione del giudice ordinario o contabile.
76
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. La sentenza della Cassazione
Cass. civ., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283 – Pres. Rovelli – Est. Rordorf
ESPOSIZIONE DEL FATTO
Il 9 marzo 2009 il Procuratore della Repubblica presso la Sezione giurisdizionale
per la Regione Lazio della Corte dei conti citò in giudizio dinanzi a detta sezione i
sigg.ri R.S.A., C.A. e L.M.F., i quali avevano rispettivamente ricoperto le cariche di
direttore generale, sindaco ed amministratore unico di una società interamente
partecipata dal Comune di Civitavecchia, denominata Etruria Trasporti e Mobilità s.p.a.
(in prosieguo indicata come ETM). Il Procuratore lamentò che i convenuti,
nell’espletamento delle rispettive funzioni, avessero arrecato danno alla società,
costituita per l’esercizio del trasporto pubblico locale, impegnandone le risorse in una
non prevista attività di trasporto merci per conto terzi e remunerando per mansioni
mediatorie, in realtà non effettuate, una diversa società costituita dal sig. C. e gestita di
fatto dal sig. R..
L’adito giudice contabile, con sentenza del 4 maggio 2010, accolse le domande
del Procuratore e condannò i convenuti a risarcire il danno sofferto dalla ETM. Fu
proposto appello e la sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti, con sentenza
depositata l’11 ottobre 2012, avendo ritenuto che l’azione per risarcimento dei danni da
mala gestio nei confronti degli organi di una società di diritto privato, ancorché
partecipata da soci pubblici, rientri nella sfera giurisdizionale del giudice ordinario,
riformò la decisione di primo grado e dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice
contabile.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Procuratore generale
presso la Corte dei conti, formulando due motivi di doglianza entrambi volti ad
affermare la sussistenza, nel caso in esame, della giurisdizione del giudice contabile.
I sigg.ri R. e L. hanno resistito con distinti controricorsi. Il sig. L. ha anche
depositato una successiva memoria. Nessuna difesa ha svolto invece in questa sede il
sig. C..
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Le sezioni unite sono nuovamente chiamate a stabilire se sussista, ed
eventualmente entro quali limiti, la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di
soggetti che abbiano svolto funzioni amministrative o di controllo in società di capitali
(nella specie una società per azioni) costituite e partecipate da enti pubblici, quando a
quei soggetti vengano imputati atti contrari ai loro doveri d'ufficio con conseguenti
danni per la società.
Su tale questione, come più diffusamente si dirà tra un momento, questa corte è
già intervenuta negli ultimi anni con molteplici pronunce. Conviene dire subito, però,
che la fattispecie ora in esame presenta una connotazione particolare, cui solo di
sfuggita v'era stata occasione di far cenno in alcune precedenti occasioni: cioè che la
società asseritamente danneggiata dai propri gestori ed organi di controllo presenta le
caratteristiche di una cosiddetta società in house.
Cosa con tale espressione debba intendersi e perché ciò rilevi ai fini della
giurisdizione lo si chiarirà meglio in seguito. Qui giova sottolineare che la qualifica
della ETM come società in house del Comune di Civitavecchia discende da un
77
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
accertamento in fatto compiuto dal giudice di primo grado, il quale ne ha dato
dettagliatamente atto nella propria sentenza (si vedano, in particolare, le pagg. 9 e 10),
nella quale è infatti puntualizzato: che l'anzidetta società è stata costituita dall'ente
pubblico comunale, il quale ne è l'unico socio e le cui azioni non possono essere
neppure parzialmente alienate a terzi; che essa ha per oggetto l'esercizio del servizio di
trasporto pubblico locale e di altri servizi inerenti alla mobilità urbana ed extraurbana
(quali il servizio degli ausiliari della sosta e quello dei parcheggi); che la parte più
importante dell'attività sociale è svolta in favore del comune partecipante; e che sulla
medesima società detto comune esercita un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi.
(...)
4. Nelle considerazioni ora svolte assume un ruolo centrale, come s’è già
sottolineato, la distinzione tra la società di capitali (soggetto di diritto privato) ed i
propri soci (ancorché eventualmente pubblici). Distinzione che - è appena il caso di
ricordarlo - in via di principio non vien meno neppure nell'eventualità in cui la società
sia unipersonale ed il capitale sociale appartenga quindi ad un unico socio, in base alle
regole di matrice comunitaria introdotte nel nostro ordinamento prima per le sole società
a responsabilità limitata e poi anche per le società azionarie.
È proprio partendo da questo profilo che si manifesta, però, la necessità di
un’ulteriore riflessione quando ci si trovi in presenza di quel particolare fenomeno
giuridico, al quale si è già dovuto far cenno all'inizio di questa sentenza, che ha trovato
ampia diffusione negli ultimi decenni e che va sotto il nome di in house providing.
4.1. La direttiva 2006/123/Ce, relativa ai servizi nel mercato interno, lascia liberi
gli Stati membri di decidere le modalità organizzative della prestazione dei servizi
d'interesse economico generale (art. 1, par. 6). È perciò certamente consentito che, in
conformità ai principi generali del diritto comunitario, gli enti pubblici scelgano se
espletare tali servizi direttamente o tramite terzi e che, in quest’ultimo caso, individuino
diverse possibili forme di esternalizzazione, ivi compreso l'affidamento a società
partecipate dall'ente pubblico medesimo. In tale ambito, peraltro, si possono dare ipotesi
ben distinte: l’affidamento a società totalmente estranee alla pubblica amministrazione,
l’affidamento a società con azionariato misto, in parte pubblico ed in parte privato, ed
infine l’affidamento a società c.d. in house. Solo in quest’ultimo caso la Corte di
Giustizia Europea (sin dalla nota sentenza Teckal del 18 novembre 1999, n. 107/98) ha
escluso la necessità del preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica, muovendo
dal presupposto che non sussistono esigenze di tutela della concorrenza quando la
società affidataria sia interamente partecipata dall'ente pubblico, eserciti in favore del
medesimo la parte più importante della propria attività e sia soggetta al suo controllo in
termini analoghi a quelli in cui si esplica il controllo gerarchico dell’ente sui propri
stessi uffici. Siffatte indicazioni sono state pienamente recepite, in ambito nazionale, sia
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (si vedano tra le tante, a mero titolo
d'esempio, le pronunce n. 7636/04, 962/06, 1513/07, 2765/09, 5808/09, 7092/10 ed
1447/11), sia da ultimo dalla Corte dei conti (si veda la sentenza n. 546/13). Anche
queste stesse sezioni unite hanno avuto occasione, sia pur fuggevolmente, di farvi
recentemente riferimento (si vedano le ordinanze del 5 aprile 2013, n. 8352, e del 3
maggio 2013, n. 10299) se ne è occupata più volte, infine, la Corte costituzionale (da
ultimo nella sentenza 20 marzo 2013, n. 46, sulla quale si dovrà poi brevemente
tornare).
78
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Pur trattandosi all’origine di una figura di stampo eminentemente
giurisprudenziale, la società in house non ha tardato ad acquisire cittadinanza anche
nella legislazione nazionale. Se ne trova menzione in molteplici sparse disposizioni
normative, talvolta con mero richiamo alle caratteristiche richieste dalla citata
giurisprudenza Europea, altre volte con più specifica indicazione dei requisiti occorrenti
perché tale figura ricorra. Particolare risalto assume, in questo contesto, il disposto
dell’art. 113, comma 4, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti a locali
(D.Lgs. n. 267 del 2000), come riformulato dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 14,
(convertito con modificazioni dalla L. 24 novembre 2003, n. 326), che, in presenza di
determinate condizioni, consente espressamente l’affidamento di servizi pubblici,
anziché ad imprese terze da individuare mediante procedure di evidenza pubblica, a
società di capitali costituite per quello scopo e partecipate totalitariamente da soci
pubblici, purché esse realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente o
con gli enti che le controllano e purché questi ultimi esercitino sulla società un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi.
È dunque possibile considerare ormai ben delineati nell’ordinamento i connotati
qualificanti della società in house, costituita per finalità di gestione di pubblici servizi e
definita dai tre requisiti già più volte ricordati: la natura esclusivamente pubblica dei
soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad
un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Ma
s’intende che, per poter parlare di società in house, è necessario che detti requisiti
sussistano tutti contemporaneamente e che tutti trovino il loro fondamento in precise e
non derogabili disposizioni dello statuto sociale.
4.2. Poche brevi osservazioni paiono ancora opportune per meglio puntualizzare
le tre caratteristiche salienti della società in house.
In ordine alla prima di esse giova ricordare come già la giurisprudenza Europea
abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci,
purché si tratti sempre di enti pubblici (si vedano le sentenze della Corte di giustizia 10
settembre 2009, n. 573/07, Sea, e 13 novembre 2008, n. 324/07, Coditel Brabant), e
come nel medesimo senso si sia espresso, del tutto persuasivamente, anche il Consiglio
di Stato (si vedano, tre le altre, le pronunce n. 7092/10 ed 8970/09). È quasi superfluo
aggiungere che occorrerà pur sempre, comunque, che lo statuto inibisca in modo
assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti
pubblici siano titolari.
Il requisito della prevalente destinazione dell’attività in favore dell’ente o degli
enti partecipanti alla società, pur presentando innegabilmente un qualche margine di
elasticità, postula in ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da implicare una
significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese sul mercato di
beni o servizi. Ma, come puntualizzato da Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439 (anche
sulla scorta della giurisprudenza comunitaria: si veda, in particolare, la sentenza della
Corte di Giustizia 11 maggio 2006, n. 340/04, Carbotermo), non si tratta di una
valutazione solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo esclusivo al fatturato
ed alle risorse economiche impiegate, dovendosi invece tener conto anche di profili
qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l’attività accessoria eventualmente si
ponga. In definitiva - e segnatamente per quel che interessa ciò che si andrà a dire in
ordine alla reale natura delle società in house ai fini del riparto di giurisdizione - quel
che soprattutto importa è che l’eventuale attività accessoria, oltre ad essere marginale,
79
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
rivesta una valenza meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio
d'interesse economico generale svolto dalla società in via principale.
Quanto infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, quel che rileva è che
l'ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche
e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono pertanto
a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica.
L'espressione 'controllo' non allude perciò, in questo caso, all'influenza
dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in
grado di esercitare sull'assemblea della società e, di riflesso, sulla scelta degli organi
sociali; si tratta, invece, di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione
dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che
normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal
codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna
autonoma rilevante autonomia gestionale (si vedano, in tal senso, le chiare indicazioni
di Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, e della conforme giurisprudenza
amministrativa che ne è seguita).
4.3. Le caratteristiche ora sommariamente descritte - e soprattutto la terza bastano a rendere evidente l'anomalia del fenomeno dell’in house nel panorama del
diritto societario.
È già anomalia non piccola il fatto che si abbia qui a che fare con società di
capitali non destinate (se non in via del tutto marginale e strumentale) allo svolgimento
di attività imprenditoriali a fine di lucro, così da dover operare necessariamente al di
fuori del mercato. Forse entro certi limiti una siffatta anomalia la si potrebbe ancora
giustificare, in un contesto storico nel quale la causa lucrativa delle società di capitali è
andata via via sbiadendosi in favore di una concezione che vede in quelle società dei
modelli organizzativi utilizzabili per scopi diversi. Ma ciò che davvero è difficile
conciliare con la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica
autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa
agisce, è la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale
assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell'ente pubblico titolare della
partecipazione sociale.
(...)
La società in house, come in qualche modo già la sua stessa denominazione
denuncia, non pare invece in grado di collocarsi come un'entità posta al di fuori dell'ente
pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. È stato
osservato, infatti, che essa non è altro che una longa manus della pubblica
amministrazione, al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract
neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo
(Corte cost. n. 46/13, cit.); di talché ‘l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto
all'amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri
dell’amministrazione stessa’ (così Cons. Stato, Ad. plen., n. 1/08, cit.). Il velo che
normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra
socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva.
L’uso del vocabolo società qui serve solo allora a significare che, ove manchino
più specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal
modello societario; ma di una società di capitali, intesa come persona giuridica
80
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
autonoma cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile
individuare un interesse suo proprio, non è più possibile parlare.
5. (...) Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a
vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere
considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a
partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un
rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti
ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica
amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e
proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai
servizi erogati direttamente dall'ente pubblico. L’analogia tra le due situazioni, che si è
visto essere una delle caratteristiche salienti del fenomeno dell’in house, non
giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, né quindi un diverso trattamento
in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione.
D’altro canto, se non risulta possibile configurare un rapporto di alterità tra
l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo, è giocoforza
concludere che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si
può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità.
Dal che discende che, in questo caso, il danno eventualmente inferto al
patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver
contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è
arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico: è
quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei conti della
giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità.
6. Il ricorso deve quindi esser accolto, in base al principio di diritto qui di
seguito enunciato: 'La Corte dei conti ha giurisdizione sull'azione di responsabilità
esercitata dalla Procura della Repubblica presso detta corte quando tale azione sia
diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per danni da essi cagionati al
patrimonio di una società in house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno
o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti
possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore
degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo
analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici'.
La sentenza impugnata va quindi cassata, con rinvio della causa alla Corte dei
conti per un nuovo giudizio.
(...)
81
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Modulo III
Poteri e forme dell’azione amministrativa
82
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
15.
Atto politico o discrezionalità tecnica?
Il rifiuto dell’intesa con l’Unione atei e agnostici razionalisti (perché non è
una confessione religiosa)
Tar Lazio, Roma, sez. I, 3 luglio 2014, n. 7068
3. I fatti
L’Unione Atei e Agnostici Razionalisti (UAAR) – costituita di fatto nel 1987 e
legalmente, come associazione non riconosciuta ai sensi degli artt. 36 ss. cod. civ., nel
1991 – è l’unica associazione italiana che aggrega gli atei e gli agnostici.
Sin dai primi anni della sua costituzione, tenta di inoltrare alle autorità
competenti la richiesta di intraprendere le trattative volte alla stipulazione di un’intesa,
ai sensi dell’art. 8, comma 3, della Costituzione. L’associazione, tuttavia, riceve sempre
risposte negative, fondate principalmente sulla non equiparabilità tra confessioni
religiose e organizzazione ateistiche.
L’UAAR, pertanto, nel 2004, per vedere tutelata la propria posizione, decide di
adire il giudice amministrativo, presentando ricorso avverso il diniego espresso dal
Governo di avvio delle trattative per la stipulazione dell’intesa.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri si costituisce in giudizio, eccependo
preliminarmente l’inammissibilità del gravame per difetto assoluto di giurisdizione
dell’adito giudice amministrativo, ex art. 31 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, in relazione
alla natura politica della gravata delibera del Consiglio dei Ministri.
Con la sentenza n. 12539 del 2008, il Tar del Lazio, aderendo alla tesi
prospettata dalla difesa erariale, dichiara l’inammissibilità del ricorso per difetto
assoluto di giurisdizione, poiché riconduce il provvedimento impugnato nel novero dei
c.d. atti politici.
L’associazione, dunque, propone appello dinanzi al Consiglio di Stato, il quale,
con la sentenza n. 6083 del 2011, accoglie il gravame ed esclude la natura politica della
determinazione governativa sull’avvio dell’intesa. Il Collegio, in particolare, riqualifica
il diniego quale atto espressione di discrezionalità tecnica, in quanto tale, sindacabile da
parte del giudice amministrativo. Difetta, invero, il requisito oggettivo dell’atto politico,
ossia «la riconducibilità dell’atto alle supreme scelte in materia di costituzione,
salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri». La riforma della sentenza impugnata
determina la rimessione della causa in primo grado.
L’UAAR riassume, quindi, il giudizio dinanzi al Tar Lazio.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri, successivamente, impugna la sopra
citata sentenza del Consiglio di Stato mediante ricorso per Cassazione per motivi di
giurisdizione. Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza 28
giugno 2013, n 16305, respingono il ricorso, affermando che l’accertamento preliminare
relativo alla qualificazione dell’istante come confessione religiosa costituisce esercizio
di discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione, come tale sindacabile in sede
giurisdizionale. Il Collegio, in particolare, ritenendo che la stipulazione dell’intesa è
volta anche alla migliore realizzazione dei valori di eguaglianza tra confessioni
religiose, afferma che il Governo avrebbe l’obbligo giuridico di avviare le trattative ex
83
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
art 8 Cost. per il solo fatto che una qualsiasi associazione lo richieda e, a prescindere
dalle evenienze che si possano verificare nel prosieguo dell’iter legislativo.
Con la sentenza in rassegna, il Tar del Lazio definisce la questione nel merito,
confrontandosi con quanto statuito dal Consiglio di Stato, da un lato, e dalle Sezioni
Unite, dall’altro.
costituiscono in giudizio.
2. La decisione
Tar Lazio, Roma, sez. I, 3 luglio 2014, n. 7068 – Pres. Piscitello – Est. Perna –
Unione Atei e Agnostici Razionalisti c. Presidenza del Consiglio dei Ministri e altri
«[Omissis]
3.1. La questione giuridica sostanziale, sottesa all'intera vicenda in controversia,
risiede nella controversa natura dell'UAAR, sostenendosi da parte ricorrente che si
tratterebbe di una vera e propria confessione religiosa ex art. 8, comma 3, della
Costituzione, laddove la resistente Presidenza del Consiglio dei Ministri ha invece
negato tale natura, così pervenendo al contestato rifiuto dell'avvio delle ripetute
trattative con l'Associazione.
3.1. A tale riguardo, il Collegio deve preliminarmente considerare che con la
sentenza n. 16305 del 2013, resa tra le parti sul ricorso del Governo ai sensi dell'art. 111
Cost., le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel confermare la sussistenza della
giurisdizione del Giudice amministrativo sulla vicenda contenziosa all'esame, hanno
sostanzialmente affermato che le confessioni religiose sarebbero portatrici di una
pretesa costituzionalmente tutelata (e quindi azionabile in giudizio) all'apertura delle
trattative per la stipula dell'intesa di cui all'art. 8, comma 3, Cost., e all'implicito
riconoscimento della loro natura confessionale.
3.2. Orbene, seppure è vero, per costante giurisprudenza di legittimità, che la
Corte di Cassazione, quando regola la giurisdizione, è giudice del "fatto" - nel senso
che, agli effetti dell'identificazione del giudice munito di giurisdizione, può apprezzare
elementi probatori acquisiti al processo - ciò non di meno, è parimenti incontestato che
le valutazioni del materiale istruttorio effettuate dalla S.C. ai fini della individuazione
del giudice munito di potestas iudicandi non condizionano la decisione di merito della
controversia, che rimane comunque riservata in via esclusiva al giudice individuato
dalla Corte regolatrice (Cass. n. 9325/2007). Ne discende pertanto che la sentenza n.
16305 del 2013, nel ritenere che la presente controversia sia devoluta alla cognizione
del G.A., non spiega tuttavia un effetto vincolante quanto alla definizione nel merito del
presente giudizio e, nella specie, in particolare, quanto all'accertamento della natura
giuridica dell'UAAR.
3.3. Peraltro, la richiamata sentenza n. 16305 del 2013 reca alcuni interessanti
enunciati che conviene senz'altro richiamare ai fini della decisione del presente
gravame.
3.3.1. È utile prendere le mosse dalla osservazione, che la S.C. trae dalla relazione
dell'ufficio del Massimario, secondo cui "la Corte europea dei diritti dell'uomo
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riconosce ad ogni confessione un interesse giuridicamente qualificato per l'accesso agli
status promozionali, anche su base pattizia; impone alle autorità nazionali di predisporre
criteri di accesso non discriminatori e di adottare congrue motivazioni d'esercizio;
ammette il sindacato giurisdizionale sulla ragionevolezza dei criteri predisposti e
sull'idoneità delle motivazioni adottate, in funzione di tutela della posizione soggettiva
incisa" (CEDU, 31 luglio 2008, n. 40825/98; 19 marzo 2009, n. 28648/03; 30 giugno
2011, n. 8916/05; 9 dicembre 2010, n. 7798/08; 6 novembre 2008, n. 8911/00)."
Afferma quindi il Giudice di legittimità che "l'assenza di normazione specifica sui
fenomeni religiosi non è di per sé un impedimento a contrastare in sede giurisdizionale
il rifiuto di intesa che sia fondato sul mancato riconoscimento, in capo al richiedente,
della natura di confessione religiosa". E, nel confermare la correttezza di fondo della
soluzione prescelta dal Consiglio di Stato nella sentenza 6083 del 2011 (che nella
presente controversia ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo), la
decisione n. 16305 all'esame prosegue, stabilendo che "Il principio di laicità dello Stato,
'che è uno dei profili della forma di Stato delineata nella Carta costituzionale della
repubblica' (Corte Cost. 203/1989) implica che in un regime di pluralismo confessionale
e culturale sia assicurata l'eguale liberta delle confessioni religiose"; che "Al tempo
stesso i rapporti tra Stato e confessione religiosa sono regolati secondo un principio
pattizio, con la stipula delle intese"; che "Anche se l'assenza di una intesa con lo Stato
non impedisce di professare liberamente il credo religioso, è in funzione dell'attuazione
della eguale libertà religiosa che la Costituzione prevede che normalmente laicità e
pluralismo siano realizzati e contemperati anche tramite il sistema delle intese stipulate
con le rappresentanze delle confessioni religiose", non senza specificare, infine, che "si
devono garantire contemporaneamente, di regola, tramite le intese: l'indipendenza delle
confessioni nel loro ambito, nell'accezione più estesa; il loro diritto di essere
ugualmente libere davanti alla legge; il diritto di diversificarsi l'una dall'altra; ma anche
la garanzia per lo Stato - ecco il senso della regolamentazione dei rapporti - che
l'esercizio dei diritti di libertà religiosa non entri in collisione, per quanto è possibile,
con le sfere in cui si manifesta l'esercizio dei diritti civili e del principio solidaristico cui
ogni Cittadino è tenuto".
3.3.2. La pronuncia delle Sezioni Unite perviene quindi all'affermazione che lo
"stabilire la qualificazione di confessione religiosa è una premessa basilare per la
salvaguardia dei valori di cui si discute"; e, a tal riguardo, la stessa sentenza richiama
l'enunciato della Corte costituzionale secondo il quale (v. ancora Cost. 346/02)
"all'assenza, nell'ordinamento, di criteri legali precisi che definiscano le «confessioni
religiose» si può sopperire con i "diversi criteri, non vincolati alla semplice
autoqualificazione (cfr. sentenza n. 467 del 1992), che nell'esperienza giuridica vengono
utilizzati per distinguere le confessioni religiose da altre organizzazioni sociali"; e,
ancora, "(C. Cost. 195/93) [la quale] aveva ritenuto che la natura di confessione può
risultare 'anche da precedenti riconoscimenti pubblici, dallo statuto che ne esprima
chiaramente i caratteri, o comunque dalla comune considerazione'".
Per concludere che "È nel giusto quindi la sentenza impugnata quando sostiene
che rientra tutt'al più nell'ambito della discrezionalità tecnica l'accertamento preliminare
relativo alla qualificazione dell'istante come confessione religiosa".
3.3.3. Tanto considerato, la Corte ritiene, per quanto di interesse nel presente
giudizio, che "Il procedimento di cui all'art. 8 è in funzione [...] della difesa delle
confessioni religiose dalla lesione discriminatoria che si potrebbe consumare con una
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immotivata e incontrollata selezione degli interlocutori confessionali"; che "La
posizione del richiedente l'intesa mira dunque a ottenere che il potere di avviare la
trattativa sia esercitato in conformità alle regole che l'ordinamento impone in materia,
che attengono in primo luogo all'uso di canoni obbiettivi e verificabili per la
individuazione delle confessioni religiose legittimate"; che "L'attitudine di un culto a
stipulare le intese con lo Stato non può quindi essere rimessa alla assoluta
discrezionalità del potere dell'esecutivo, che è incompatibile con la garanzia di eguale
liberta di cui all'art. 8 c. 1 [Cost.]".
3.3.4. I richiamati enunciati della Corte risultano in linea con le chiare indicazioni
recate dalla richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 6063 del 2011, che, in
relazione all'avvio di trattative finalizzate all'eventuale stipula di intese ai sensi dell'art.
8, comma 3, Cost., aveva già evidenziato l'ampia discrezionalità che indubbiamente le
connota, con riferimento sia all'an dell'intesa, sia - prima ancora - alla stessa
individuazione dell'interlocutore in quanto confessione religiosa; e, ciò che più in questa
sede rileva, aveva ritenuto connotato da discrezionalità tecnica l'accertamento
preliminare relativo alla riconducibilità alla categoria delle "confessioni religiose"
dell'organizzazione richiedente, con conseguente acclarata possibilità, nell'esercizio di
tale discrezionalità tecnica, di escludere motivatamente che il soggetto interessato
presenti le caratteristiche che gli consentirebbero di rientrare fra le "confessioni
religiose" (come è avvenuto nel caso di specie).
4. Alla luce dei principi espressi dalle richiamate pronunce deve dunque ritenersi
che la questione della natura giuridica dell'UAAR, sollevata dalla odierna ricorrente, si
sostanzia nella contestazione degli esiti dell'accertamento preliminare compiuto dal
Governo in merito alla riconducibilità dell'Associazione richiedente alla categoria delle
"confessioni religiose", accertamento connotato da una lata discrezionalità tecnica; esso
rimane dunque assoggetto al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo
secondo le regole e nei limiti elaborati dalla giurisprudenza, anche di legittimità.
4.1. Nel caso all'esame, il secondo motivo di impugnazione si profila nel suo
complesso inammissibile, poiché con esso si sollecita lo scrutinio dell'adìto Giudice
sull'operazione di accertamento compiuta dall'Autorità resistente sulla natura
confessionale dell'Associazione ricorrente, al fine di sostituirla con una diversa
valutazione basata su una diversa ricostruzione dei caratteri e degli indici rilevanti per
una siffatta qualificazione, proposta dalla ricorrente; scrutinio all'evidenza non
consentito al Giudice, senza invadere l'ambito della discrezionalità tecnica riservato
all'Autorità, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., III, 2 aprile
2013, n. 1856; id., 28 marzo 2013, n. 1837; Tar Lazio, I, 21 giugno 2013, n. 6259;
Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2007, n. 550; Cons. St., VI, 10 marzo 2006, n. 1271; TAR
Lazio, I, 24 agosto 2010, n. 31278; id., 29 dicembre 2007, n. 14157; id., 30 marzo 2007,
n. 2798; id., 13 marzo 2006, n. 1898) e come, da ultimo, autorevolmente ribadito dalla
Suprema Corte, in tema di sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità
amministrativa nella materia del diritto della concorrenza, caratterizzata da un alto tasso
di discrezionalità tecnica, ricordando che "Il sindacato di legittimità del giudice
amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e
si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della
legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti
valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità - come
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nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive
della concorrenza - detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità
e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che
quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra
richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini" (Cass., Sez.
Un., 20 gennaio 2014, n. 1013).
[Omissis]
4.4. Osserva il Collegio che la valutazione compiuta dal Governo in ordine al
carattere non confessionale dell'Associazione ricorrente, in quanto richiama una
concezione di confessione religiosa avente un contenuto positivo e, quale presupposto,
"un fatto di fede rivolto al divino" - escludendo per converso da tale nozione un
contenuto negativo rivolto a negare l'esistenza del trascendente e del divino - non
sembra manifestamente inattendibile o implausibile, risultando viceversa coerente con il
significato che, nell'accezione comune, ha la religione, quale insieme delle credenze e
degli atti di culto che legano la vita di un individuo o di una comunità con ciò che
ritiene un ordine superiore e divino; e tenuto altresì conto del fatto che la stessa UAAR
si autodefinisce (nello "Statuto") "organizzazione filosofica non confessionale", che "si
propone di rappresentare le concezioni del mondo razionaliste, atee o agnostiche, come
le organizzazioni filosofiche confessionali rappresentano le concezioni del mondo di
carattere religioso": con ciò autoqualificandosi essa stessa al di fuori dell'ambito delle
confessioni religiose
[Omissis]
P.Q.M.
Il
Tribunale
Amministrativo
Regionale
per
il
Lazio
(Sezione
Prima)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge
[Omissis]».
87
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16.
Poteri impliciti, determinazioni urgenti e garanzie procedurali.
L’intervento urgente dell’Aeegsi in materia di disciplina degli
sbilanciamenti di energia elettrica in Sardegna
Cons. St., sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532
4. I fatti
Nel 2012, l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il settore idrico (d’ora in poi
Aeegsi o Autorità) registra in Sardegna una consistente differenza tra l’energia
programmata in prelievo in esito al Mercato del giorno prima (MGP) e quella misurata
in prelievo. Ciò sarebbe il risultato di una precisa scelta degli operatori del settore
finalizzata alla vendita dell’energia acquistata in eccesso sul MGP. L’Autorità, al fine di
evitare un aumento ingiustificato dei costi per il sistema elettrico e garantire la sicurezza
del medesimo, adotta la delibera del 2 agosto 2012, n. 342/2012/R/EEL – recante
«Intervento urgente in materia di disciplina di sbilanciamenti di energia elettrica e
avvio di un’istruttoria conoscitiva in merito alle dinamiche del mercato dell’energia
elettrica in Sardegna» – imponendo a Terna S.p.A. di calcolare i prezzi di
sbilanciamento, a partire dal luglio 2012. Terna è, infatti, la società per azioni che
esercita le attività di trasmissione e di dispacciamento dell’energia elettrica, ivi
compresa la gestione unificata della rete di trasmissione nazionale. E’, dunque,
compente a monitorare i flussi elettrici e a correggere i livelli di immissione e prelievo
di energia, in modo che siano perfettamente bilanciati in ogni momento, inviando, ove
necessario, ordini a ridurre o ad aumentare l’energia immessa in rete alle unità di
produzione.
Contro la predetta decisione dell’Aeegsi ricorre la società Illumia S.p.A. La
società Illumia fornisce energia elettrica ai clienti finali. Per approvvigionarsi, si rivolge
al mercato e pertanto usufruisce del servizio di dispacciamento in prelievo. Tra i mercati
in cui opera, vi è anche quello della Regione Sardegna, una delle zone in cui è diviso il
territorio nazionale al fine del monitoraggio e dell’applicazione dei corrispettivi di
sbilanciamento. La società Illumia ritiene che la determinazione dell’Autorità – insieme
agli ulteriori provvedimenti successivamente adottati sempre in tema di contenimento
degli oneri di dispacciamento sulle isole maggiori – sia illegittimamente lesiva dei
propri interessi, in quanto viziata per eccesso di potere, difetto di motivazione,
travisamento dei fatti, irragionevolezza e carenza di istruttoria, anche in relazione
all’omissione della previa procedura di consultazione. Per tale ragione, propone azione
di annullamento dinanzi al Tar Lombardia. L’Aeegsi si costituisce in giudizio,
insistendo per il rigetto del ricorso.
Il Tar, con la sentenza n. 1648 del 2014, accoglie il ricorso e, per l’effetto,
annulla i provvedimenti impugnati. I Giudici di prime cure rilevano l’insussistenza del
presupposto di straordinaria urgenza ad intervenire – non prospettandosi invero alcun
rischio per la stabilità e la sicurezza in senso strutturale del sistema elettrico isolano –
nonché il mancato esperimento di una previa procedura di consultazione con i potenziali
stakeholders, ossia i soggetti che operano nel mercato regolato. Contro la decisione del
Tar, la soccombente Autorità propone appello dinanzi al Consiglio di Stato.
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2. La decisione
Cons. St., sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532 – Pres. Patroni Griffi – Est. Contessa
– Aeegsi c/ Illumia S.p.A. e altri
«[Omissis]
2. Il primo motivo di appello (con il quale si chiede la riforma della sentenza in
epigrafe in relazione al presupposto della mancanza di un effettivo carattere di urgenza
per ciò che riguarda la possibilità di aumenti dei costi e la presenza di rischi immediati
per il sistema elettrico) è infondato.
[Omissis]
3. Va premesso al riguardo che la deliberazione dell'Autorità appellante del 30
ottobre 2009 n. 46 (recante “Disciplina della partecipazione ai procedimenti di
regolazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas”) prevede in via generale che
l'adozione degli atti di regolazione da parte dell'Autorità appellante debbano essere
preceduti da adeguata consultazione pubblica e che sia possibile procedere in assenza di
previa consultazione solo "quando essa è incompatibile con esigenze di straordinaria
urgenza, emergenza o segretezza”.
La previsione in parola (e la disposizione derogatoria appena richiamata) declina
in modo piuttosto coerente il consolidato - e qui condiviso - orientamento secondo cui,
in settori sostanziali quale quello che qui viene in rilievo, l'esercizio dell'attività di
regolazione da parte delle Autorità di settore impone di assicurare in modo quanto mai
ampio la c.d. legalità in senso procedimentale.
Si è osservato al riguardo che negli ambiti caratterizzati da particolare tecnicismo,
quale quello che qui viene in rilievo, le leggi di settore attribuiscono alle Autorità di
regolazione e controllo, al fine di assicurare il perseguimento delle proprie finalità
istituzionali, non solo poteri amministrativi individuali ma anche poteri di regolazione.
Come è noto, il principio di legalità impone non solo la indicazione dello scopo
che l'Autorità amministrativa deve perseguire ma anche la predeterminazione, in
funzione di garanzia, del contenuto e delle condizioni dell'esercizio dell'attività (come
nel caso dell'esercizio dell'attività regolamentare ordinariamente esercitata dallo Stato ai
sensi dell'articolo 17 della L. 23 agosto 1988, n. 400).
Nel caso degli atti di regolazione adottati dalle Autorità amministrative di settore
(quali quelli della cui legittimità qui si discute) la legge, tuttavia, normalmente non
indica nei dettagli il relativo contenuto, né descrive in modo prescrittivo le condizioni e
i limiti di esercizio della relativa attività.
La parziale deroga al principio di legalità in senso sostanziale (che si estrinseca, in
particolare, attraverso la tipica forma di esercizio del potere regolamentare ai sensi
dell'articolo 17, cit., secondo un sistema ispirato a una rigorosa tipicità) si giustifica, nel
caso delle Autorità indipendenti, in ragione dell'esigenza di assicurare il perseguimento
di fini che la stessa legge predetermina: il particolare tecnicismo del settore impone,
infatti, di assegnare alle Autorità il compito di prevedere e adeguare costantemente il
contenuto delle regole tecniche all'evoluzione del sistema.
Una predeterminazione legislativa rigida risulterebbe invero di ostacolo al
perseguimento di tali scopi: da qui la conformità a Costituzione, in relazione agli atti
regolatori in esame, dei poteri impliciti.
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
D'altra parte, la dequotazione del tipico principio di legalità in senso sostanziale giustificata, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in
particolari settori quali quelli demandati alle Autorità amministrative indipendenti impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale il
quale si sostanzia, tra l'altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli
operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari
(in tal senso: Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; id., VI, 27 dicembre 2006, n.
7972).
3.1. [Omissis] evitare che la mera affermazione relativa all'esistenza di generiche
ragioni di "straordinaria urgenza" possa legittimare l'Autorità di settore a svincolare sé
medesima dal necessario (e tendenzialmente indefettibile) presidio di legalità in senso
procedimentale rappresentato dal previo esperimento della consultazione pubblica.
Ed infatti, laddove si ammettesse che la sussistenza delle richiamate ragioni possa
essere invocata in modo - per così dire - ampio ed elastico, ne conseguirebbe
un'ulteriore e indebita (in quanto tendenzialmente autoprodotta) estensione della deroga
al generale principio secondo cui l'esercizio dell'attività di regolazione deve essere
ricondotto in modo diretto o indiretto a un circuito di legittimazione democratica
(ovvero, in carenza - e in via eccezionale -, accompagnato da pregnanti e indefettibili
garanzie di carattere partecipativo).
3.2. Tanto premesso dal punto di vista sistematico, i primi Giudici hanno
condivisibilmente affermato che, nel caso in esame, l'Autorità appellante non avesse
correttamente esplicitato le asserite "ragioni di urgenza" di cui al richiamato articolo
4.4. (inteso quale disposizione di centrale rilievo sistemico volta a presidiare - con
valenza, per così dire, 'di chiusura' - le stringenti condizioni di legittimità dell'esercizio
di un potere regolatorio del tutto peculiare nell'ambito dell'ordinamento giuridico
vigente e la cui mancata osservanza non può essere riguardata attraverso l'angolo
visuale della mera strumentalità delle forme).
[Omissis]
3.5. Si deve infatti affermare il carattere del tutto preliminare e assorbente del
vizio derivante dalla mancata osservanza degli obblighi partecipativi che
necessariamente devono precedere l'adozione degli atti di regolazione.
Si intende con ciò dire che il carattere del tutto fondante che il rispetto della
legalità in senso procedimentale riveste nell'ambito della legittimazione dell'esercizio
delle attività di regolazione delle Autorità indipendenti non ammette lo svolgimento ex
post di un giudizio controfattuale (o di prognosi postuma) circa gli esiti che la pur
doverosa partecipazione - in concreto omessa - avrebbe prodotto laddove fosse stata
correttamente ammessa.
Un siffatto approccio, lo si ripete, può essere compatibile con il principio di
strumentalità delle forme che, nell'attuale evoluzione dell'ordinamento amministrativo,
accompagna il dibattito sul rilievo che le omissioni di carattere meramente
procedimentale sortisce sull'atto finale nell'ambito delle attività amministrative - per
così dire - 'tipiche'. Al contrario, gli esiti del medesimo approccio non possono essere
sic et simpliciter traslati nel diverso settore dell'esercizio dell'attività di regolazione
delle Autorità indipendenti, nel cui ambito il corretto, doveroso e diligente esercizio
dell'interlocuzione procedimentale ex ante costituisce di per sé una delle condizioni
(non eliminabili e non sostituibili) di conformità a costituzione dello stesso modello
regolatorio prima ancora che di conformità a legge del suo concreto esercizio.
90
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Ne consegue che il mancato rispetto delle richiamate garanzie e regole
procedimentali determini ex se l'illegittimità dell'atto regolatorio finale, senza che sia
possibile invocare il ricorso al richiamato giudizio di carattere controfattuale.
3.6. Per le medesime ragioni, non può essere condivisa la tesi dell'Autorità, la
quale invoca una sorta di efficacia sanante 'postuma' per effetto dell'adozione della
delibera n. 285/2013/R/EEL (la quale era stata accompagnata da una sorta di
consultazione "ora per allora" in ordine a un contenuto regolatorio invero già in
precedenza adottato).
3.7. Ebbene, in sede di adozione della Delib. n. 342/2012/R/EEL l'Autorità si è
limitata ad affermare che "risulta necessario adottare misure volte ad evitare con effetto
immediato le condotte opportunistiche sopra descritte, le quali stanno comportando
costi e rischi per il sistema elettrico, specie in termini di esercizio in sicurezza del
sistema stesso".
Pertanto, dal tenore della richiamata delibera emerge che le ragioni di
straordinaria urgenza ed emergenza che hanno indotto ad omettere la necessaria
consultazione preliminare consisterebbero unicamente nei 'costi e rischi' per la sicurezza
del sistema elettrico determinati dalle condotte opportunistiche degli operatori i quali (al
pari dell'odierna appellata) avrebbero programmato i prelievi di energia attestandoli su
livelli strutturalmente e sensibilmente diversi - e maggiori - rispetto a quelli
ragionevolmente prevedibili, in tal modo realizzando "un uso parassitario e indebito del
servizio di dispacciamento" (delibera 342, cit., pag. 3).
Ebbene, ad avviso del Collegio le richiamate ragioni e finalità non risultavano ex
se idonee a giustificare l'adozione di un atto di regolazione di carattere straordinario e
derogatorio del generale principio di partecipazione procedimentale.
Non viene qui negata, naturalmente, la possibilità per l'Autorità di settore di
adottare un atto generale di regolazione della materia degli sbilanciamenti, così come
degli oneri di dispacciamento.
Ciò che è invece precluso all'Autorità è adottare una revisione tendenzialmente
organica e strutturale della disciplina degli sbilanciamenti e degli oneri di
dispacciamento attraverso strumenti di estrema urgenza in assenza dei relativi
presupposti legittimanti.
3.7.1. Si osserva al riguardo:
- che in sede di adozione della prima delle richiamate delibere l'Autorità non avesse
allegato elementi concreti atti a dimostrare il carattere di somma urgenza dell'intervento
di regolazione (limitandosi - e in modo apodittico - a paventare "costi e rischi per il
sistema elettrico, specie in termini di esercizio in sicurezza del sistema stesso");
- che solo in sede di appello l'Autorità ha mutato prospettiva, affermando che il
paventato pericolo alla sicurezza del sistema sarebbe stato di ordine meramente
economico e sarebbe consistito nel rischio, per Terna s.p.a., di non essere in grado di
fare fronte agli ingentissimi costi relativi alle attività di 'trading' in Sardegna;
- che, tuttavia (in disparte i profili di ammissibilità di una siffatta - tardiva prospettazione), i relativi assunti non risultano condivisibili in quanto la tendenziale
insostenibilità dei richiamati oneri aggiuntivi è stata soltanto affermata, senza che
fossero addotti elementi inconfutabili atti a dimostrarne la sussistenza (e una siffatta
allegazione sarebbe risultata tanto più necessaria in considerazione degli ingentissimi
flussi finanziari che caratterizzano l'ordinario esercizio dell'attività di dispacciamento da
parte di Terna s.p.a.). [Omissis]
91
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
- che, allo stesso modo, non è stato allegato alcun elemento concreto idoneo a suffragare
l'affermazione secondo cui il peso dei richiamati oneri aggiuntivi sarebbe stato idoneo a
determinare un "pericolo di interruzione del servizio";
- che, invero, dall'esame della richiamata Delib. n. 342/2012/R/EEL emerge che
l'Autorità, lungi dall'allegare elementi concreti in ordine alla sussistenza di un rischio
effettivo e concreto per la continuità del servizio, avesse piuttosto allegato rischi
meramente potenziali ed ipotetici relativi ad incrementi di oneri per la gestione del
sistema (a pagina 3 della delibera si legge infatti che "tale attività potrebbe (...) avere
causato un significativo e improprio incremento dei costi sostenuti da T. per la
regolazione degli sbilanciamenti che non
trova giustificazione nelle reali condizioni di esercizio del sistema elettrico in
Sardegna"). Si tratta invero di circostanze che, anche laddove provate in concreto (e non
basate su mere asserzioni di carattere ipotetico), avrebbero semmai giustificato
l'adozione di una nuova regolamentazione di settore 'a regime' e non anche l'adozione di
un provvedimento asseritamente caratterizzato da straordinaria urgenza o emergenza;
[Omissis]
- che l'insussistenza delle richiamate ragioni di urgenza ed emergenza risulta
ulteriormente confermata dalla circostanza per cui anche le ulteriori delibere impugnate
in primo grado (si tratta della n. 239/2013/R/EEL del 30 maggio 2013 e della
285/2013/R/EEL del 28 giugno 2013) fossero state adottate in assenza di una
consultazione preventiva, pur seguendo di circa un anno l'adozione della prima di esse e
pur introducendo numerosi e rilevanti elementi di regolazione. Per quanto riguarda, in
particolare, la delibera 285/2013/R/EEL si è già osservato in precedenza che essa avesse
tentato di introdurre una sorta di 'consultazione postuma' avente ad oggetto un contenuto
regolatorio nella sostanza già in vigore da alcuni mesi, in tal modo derogando in modo
inammissibile al tipico - quanto necessario - carattere preventivo dell'istruttoria
prodromica all'adozione degli atti di regolazione delle Autorità di settore;
- che non può contraddirsi l'affermazione dell'Autorità appellante secondo cui la
gestione del sistema elettrico a un costo giustificato e ragionevole costituisca "l'essenza
stessa del servizio di dispacciamento" (ragione per cui le misure regolatorie volte a
conseguire tale finalità mirerebbero al soddisfacimento di un interesse pubblico
generale). Il punto è che il perseguimento di finalità di interesse generale (quali quelle
cui mira in via generale l'attività istituzionale dell'AEEG) deve avvenire utilizzando gli
strumenti che l'ordinamento appronta in via ordinaria, non essendo predicabile il
sostanziale parallelismo invocato dall'appellante fra il perseguimento di siffatte finalità
e il generalizzato ricorso a strumenti regolatori di carattere eccezionale (e in parte extra
ordinem).
[Omissis]
4. Le ragioni e gli argomenti sin qui svolti presentano carattere assorbente e
risultano di per sé idonei a determinare la reiezione dell'appello. Ed infatti, la sentenza
in epigrafe deve essere confermata per la parte in cui (punto 3.1. della motivazione) ha
rilevato che gli atti impugnati in primo grado fossero radicalmente illegittimi per
violazione delle garanzie procedimentali che necessariamente devono presiedere
all'adozione degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti
(secondo un principio generale di cui l'articolo 4 della delibera n. 46/2009 rappresenta
mera quanto coerente attuazione).
[Omissis]
92
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
[Omissis]».
93
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
17.
La nuova acquisizione sanante, ovvero il provvedimento “riparatore” che
piace alla Consulta
Corte Costituzionale, sentenza 30-04-2015, n. 71
3. I fatti
La sentenza n. 71/2015 della Corte Costituzionale interviene all'esito di un lungo
percorso normativo e giurisprudenziale che ha avuto ad oggetto modelli di
espropriazione non conformi pienamente all'iter che il legislatore fissa nel testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica
utilità, il d.P.R. n. 327/2001.
In particolare, nell'aprile 2015 la Consulta è chiamata a pronunciarsi nei giudizi
di legittimità costituzionale promossi dalla Corte di Cassazione, sezioni unite civili, con
due ordinanze del 13 gennaio 2014 e dal Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio, sezione II, con ordinanze del 12 maggio e del 5 giugno 2014.
La pronuncia, quindi, trae origine da quattro distinti giudizi di merito.
Il primo tra questi viene instaurato innanzi al TAR Puglia, sezione distaccata di
Lecce; il ricorrente, il cui terreno era stato sottoposto a procedura espropriativa da parte
del Comune di Porto Cesareo per la realizzazione di strade, parchi e parcheggi, ne
chiede la condanna alla restituzione, in quanto il bene era stato, a sua detta, sottoposto
ad occupazione senza titolo, per l'inutile scadenza della dichiarazione di pubblica utilità.
Il 25 giugno 2010 il TAR ordina con sentenza n. 1614/2010 l'adozione del
provvedimento acquisitivo delle aree ai sensi dell'art. 43 del d.P.R. n. 327/2001.
In seguito alla declaratoria di illegittimità costituzionale della norma, il
ricorrente adisce il medesimo TAR per ottenere la restituzione del fondo ed il
risarcimento del danno. Nelle more viene introdotto l'art 42bis nel medesimo testo di
legge e, conseguentemente, l'amministrazione comunale dispone l'acquisizione dei
terreni al suo patrimonio, con contestuale liquidazione di indennizzo in base alle nuove
previsioni; tale liquidazione viene contestata dal ricorrente con motivi aggiunti.
A questo punto, tuttavia, il Comune di Porto Cesareo propone regolamento di
giurisdizione, ritenendo che la controversia attenga esclusivamente all'entità del ristoro
economico, e chiede alla Corte di Cassazione di attribuirla al giudice ordinario - invece
che a quello amministrativo fin dall'inizio adito – ai sensi dell'art. 133, comma I, lett. f),
del d. lgs. 104/2010 (c.d. codice del processo amministrativo).
I giudici li legittimità, dunque, ritengono di dover sottoporre l'art. 42bis al
giudizio di legittimità costituzionale.
Il secondo giudizio di merito, invece, è originato da una procedura espropriativa
portata avanti dall'AIPO (Agenzia interregionale del fiume Po), al fine della
realizzazione di argini lungo un torrente. Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche,
adito dai proprietari, con una sentenza del febbraio 2006, confermata anche dalla
Cassazione, Sezioni Unite Civili, con sent. 28652/2008, annulla gli atti ablatori, ma
l'AIPO non esegue la sentenza.
94
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Pertanto, il Tribunale Superiore delle acque pubbliche nomina un commissario
ad acta, conferendogli il potere di provvedere alla restituzione degli immobili
espopriandi ovvero di acquisirli ai sensi dell'art. 43 t.u. espropri.
Nelle more, tale disposizione viene dichiarata incostituzionale e sostituita
dall'art. 42bis; sulla base della nuova disciplina il commissario dispone l'acquisizione
dei terreni e liquida l'indennizzo.
Il provvedimento viene impugnato presso il Tribunale superiore delle acque
pubbliche, che lo rigetta; segue, dunque, l'impugnazione della decisione in Cassazione,
con contestuale eccezione di incostituzionalità dell'art. 42bis, condivisa dalla Suprema
Corte, che la rimette con ordinanza n. 90/2014 ai giudici delle leggi.
Il terzo giudizio di merito, invece, vede contrapposti, da un lato, una società – la
Corrida srl – e, dall'altro, il Comune di Roma. Questo, nel 1981, con delibera della
Giunta comunale approva un progetto per la realizzazione di opere di edilizia scolastica
comunale, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza
dell'acquisizione di alcuni fondi di proprietà della Corrida srl, dei quali viene disposta
l'occupazione d'urgenza.
Le opere vengono realizzate, ma non viene regolarmente terminata la procedura
con l'adozione del decreto di esproprio. Pertanto, tutti gli atti fino a quel momento
emanati vengono annullati dal TAR Lazio, nel frattempo adito dalla società, con
sentenza n. 5711/2002, confermata anche dal Consiglio di Stato con sentenza n.
3731/2009.
Conseguentemente, la Corrida srl, dopo essersi rivolta in prima battuta al
Tribunale civile di Roma al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa
dell'occupazione qualificata come “usurpativa” ed aver da questo ricevuto una
pronuncia di difetto di giurisdizione, riassume il giudizio innanzi al TAR Lazio, al quale
domanda l'accertamento della propria abdicazione del diritto di proprietà sul bene e del
diritto ad ottenere il risarcimento del danno per equivalente, oltre a quello per mancata
utilizzazione nel periodo di occupazione abusiva.
Il TAR, a questo punto, solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art.
42bis che sottopone alla Consulta con ordinanza numero 163/2014.
Il quarto ed ultimo giudizio di merito, infine, trae origine da un'occupazione
d'urgenza disposta dal Comune di Roma nei confronti una porzione di fondo di
proprietà di alcuni privati, che viene trasformato per intero in maniera irreversibile,
nonostante la procedura ablativa sia eseguita in modo legittimo solo in parte, con decreti
del Presidente della Giunta regionale del Lazio nn. 1420 e 1421 del 1993.
I privati si rivolgono alla Corte di Appello, affinché questa determini l'indennità
di occupazione e, per la parte espropriata, l'indennità di esproprio vera e propria. Il
giudice adito emette le sentenza n. 2043/2009, che passa in giudicato. Nel corso di
questo giudizio, inoltre, emerge che anche la porzione restante di fondo era stata
occupata e su di essa era stata realizzata l'opera pubblica.
Pertanto, i privati, con motivi aggiunti, rappresentano di aver inutilmente
diffidato il Comune a procedere all'acquisizione del terreno ed alla determinazione di un
ulteriore importo indennitario ai sensi dell'art. 42bis sopra citato.
Il TAR, quindi, rimette alla Corte Costituzionale la questione relativa alla
compatibilità o meno con la Costituzionale della norma invocata con ordinanza
219/2014.
95
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. La decisione
Corte cost., Sent., 30-04-2015, n. 71 - Pres. Criscuolo - Red. Zanon
«[Omissis]
Motivi della decisione
4.- In via preliminare, deve essere dichiarata l'inammissibilità, per difetto di
rilevanza, delle questioni sollevate con le due ordinanze (r.o. n. 163 del 2014 e n. 219
del 2014) del TAR Lazio, sezione seconda.
In entrambi i casi, infatti, non risulta essere stato emanato alcun provvedimento di
acquisizione ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni da parte della pubblica
amministrazione [Omissis].
6.- Le questioni sollevate dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, con le
ordinanze r.o. n. 89 e n. 90 del 2014, non sono fondate, in riferimento agli artt. 3, 24, 97
e 113 Cost. Con riferimento agli artt. 42, 111, primo e secondo comma, e 117, primo
comma, Cost., tali questioni non sono fondate nei sensi di cui in motivazione.[Omissis]
Come è noto, in presenza di una serie di patologie rilevabili nei procedimenti
amministrativi di espropriazione, la giurisprudenza di legittimità aveva elaborato gli
istituti dell'occupazione "appropriativa" ed "usurpativa".
In sintesi, la prima era caratterizzata da una anomalia del procedimento
espropriativo, a causa della sua mancata conclusione con un formale atto ablativo,
mentre la seconda era collegata alla trasformazione del fondo di proprietà privata, in
assenza di dichiarazione di pubblica utilità. Nel primo caso (a partire dalla sentenza
della Corte di cassazione, sezioni unite civili, 26 febbraio 1983, n. 1464), l'acquisto
della proprietà conseguiva ad un'inversione della fattispecie civilistica dell'accessione di
cui agli artt. 935 e seguenti cod. civ., in considerazione della trasformazione
irreversibile del fondo. Secondo questa ricostruzione, la destinazione irreversibile del
suolo privato illegittimamente occupato comportava l'acquisto a titolo originario, da
parte dell'ente pubblico, della proprietà del suolo e la contestuale estinzione del diritto
di proprietà del privato. La successiva sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite
civili, 10 giugno 1988, n. 3940, precisò poi la figura della "occupazione acquisitiva",
limitandola al caso in cui si riscontrasse una valida dichiarazione di pubblica utilità che
permetteva di far prevalere l'interesse pubblico su quello privato.
L'"occupazione usurpativa", invece, non accompagnata da dichiarazione di
pubblica utilità, ab initio o per effetto dell'intervenuto annullamento del relativo atto o
per scadenza dei relativi termini, in quanto tale non determinava l'effetto acquisitivo a
favore della pubblica amministrazione.
6.3.- Nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 43 del T.U. sulle
espropriazioni per eccesso di delega, questa Corte (sentenza n. 293 del 2010) ha rilevato
che l'intervento della pubblica amministrazione sulle procedure ablatorie, come
disciplinato dalla norma da ultimo richiamata, eccedeva gli istituti della occupazione
appropriativa ed usurpativa, così come delineati dalla giurisprudenza di legittimità,
prevedendo un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione
che aveva commesso l'illecito, addirittura a dispetto di un giudicato che avesse disposto
il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato.
Nella medesima pronuncia, questa Corte aveva, inoltre, prospettato in termini
dubitativi la compatibilità del meccanismo di "acquisizione sanante", per come
96
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
disciplinato dalla norma allora impugnata, con la giurisprudenza della Corte di
Strasburgo. Quest'ultima, infatti, sia pure incidentalmente, ha più volte osservato che
l'espropriazione cosiddetta indiretta si pone in violazione del principio di legalità,
perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette
all'amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da
"azioni illegali". Ciò accade sia allorché tale situazione costituisca conseguenza di
un'interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge (con espresso
riferimento all'art. 43 del T.U. sulle espropriazioni), in quanto l'espropriazione indiretta
non può comunque costituire un'alternativa ad un'espropriazione adottata secondo
"buona e debita forma" (sentenza 12 gennaio 2006, Sciarrotta e altri contro Italia).
6.4.- È dunque opportuno che lo scrutinio della norma censurata nel presente
giudizio di legittimità costituzionale sia preceduto da un suo raffronto con l'art. 43 del
T.U. sulle espropriazioni [Omissis].
Come evidenziato dalla difesa erariale, tuttavia, il nuovo meccanismo acquisitivo
presenta significative differenze rispetto all'art. 43 del T.U. sulle espropriazioni
[Omissis].
6.6.- La prima censura attiene al supposto contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.
Il parametro di cui all'art. 3 Cost. viene invocato dai giudici rimettenti sotto il
duplice versante della violazione del principio di eguaglianza - con profili involgenti
anche la violazione dell'art. 24 Cost. , sub specie di compressione del diritto di difesa - e
dell'intrinseca irragionevolezza della norma impugnata.
La questione non è fondata.
6.6.1.- Quanto al primo versante della questione così posta, i giudici rimettenti
rilevano che la norma riserverebbe un trattamento privilegiato alla pubblica
amministrazione rispetto a qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento [Omissis].
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza costituzionale, la
violazione del principio di eguaglianza sussiste solo qualora situazioni sostanzialmente
identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, ma non quando alla
diversità di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili (ex plurimis, sentenza n.
155 del 2014; ordinanze n. 41 del 2009 e n. 109 del 2004), sempre con il limite generale
dei principî di proporzionalità e ragionevolezza (sentenza n. 85 del 2013).
Nel caso di specie, i giudici rimettenti omettono di considerare che, se pure il
presupposto di applicazione della norma sia "l'indebita utilizzazione dell'area" (…),
tuttavia l'adozione dell'atto acquisitivo, con effetti non retroattivi, è certamente
espressione di un potere attribuito appositamente dalla norma impugnata alla stessa
pubblica amministrazione. Con l'adozione di tale atto, quest'ultima riprende a muoversi
nell'alveo della legalità amministrativa, esercitando una funzione amministrativa
ritenuta meritevole di tutela privilegiata, in funzione degli scopi di pubblica utilità
perseguiti, sebbene emersi successivamente alla consumazione di un illecito[Omissis].
Sotto questo punto di vista, trascurato dai rimettenti, la situazione appare
conforme alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui "... la P.A. ha una posizione
di preminenza in base alla Costituzione non in quanto soggetto, ma in quanto esercita
potestà specificamente ed esclusivamente attribuitele nelle forme tipiche loro proprie
[Omissis]". (così la sentenza n. 138 del 1981).
Di conseguenza, neppure potrebbe dirsi violato l'art. 24 Cost., come sostengono i
rimettenti. Tale norma costituzionale è infatti posta a presidio del diritto alla tutela
97
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
giurisdizionale (ordinanza n. 32 del 2013), assumendo così una valenza processuale
(ordinanze n. 244 del 2009 e n. 180 del 2007).
In particolare, l'art. 24, come pure il successivo art. 113 Cost. , enunciano il
principio dell'effettività del diritto di difesa, il primo in ambito generale, il secondo con
riguardo alla tutela contro gli atti della pubblica amministrazione, ed entrambi tali
parametri sono volti a presidiare l'adeguatezza degli strumenti processuali posti a
disposizione dall'ordinamento [Omissis].
Ne deriva che la violazione di tale parametro costituzionale può considerarsi
sussistente solo nei casi di "sostanziale impedimento all'esercizio del diritto di azione
garantito dall'art. 24 della Costituzione " (sentenza n. 237 del 2007) [Omissis] e non
anche nel caso in cui, come nella specie, la norma censurata non elimini affatto la
possibilità di usufruire della tutela giurisdizionale (sentenza n. 85 del 2013). Tale tutela
viene bensì parzialmente "conformata", in modo da garantire comunque un serio ristoro
economico, prevedendosi l'esclusione delle sole azioni restitutorie; ma queste ultime
non sarebbero congruamente esperibili rispetto ad un comportamento non più
qualificato in termini di illecito [Omissis].
6.6.2.- Sotto altro aspetto [Omissis] la norma attribuisce al privato proprietario il
diritto ad ottenere il ristoro del danno patrimoniale nella misura pari al valore venale del
bene (così come accade per l'espropriazione condotta nelle forme ordinarie), oltre ad
una somma a titolo di danno non patrimoniale, quantificata in misura pari al 10 per
cento del valore venale del bene. Si è perciò in presenza di un importo ulteriore, non
previsto per l'espropriazione condotta nelle forme ordinarie, determinato direttamente
dalla legge, in misura certa e prevedibile [Omissis].
Quanto all'indennità dovuta per il periodo di occupazione illegittima antecedente
al provvedimento di acquisizione [Omissis] il terzo comma della norma impugnata
contiene una clausola di salvaguardia, in base alla quale viene fatta salva la prova di una
diversa entità del danno.
6.6.3.- Sollecitano i giudici rimettenti un ulteriore vaglio di conformità al
principio di eguaglianza, in quanto nel sistema delineato dalla norma censurata il bene
privato detenuto sine titulo sarebbe sottoposto in perpetuo al sacrificio
dell'espropriazione, mentre nel procedimento ordinario di espropriazione l'esposizione
al pericolo dell'emanazione del provvedimento acquisitivo è temporalmente limitata
all'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
La norma impugnata, in effetti, non prevede alcun termine per l'esercizio del
potere riconosciuto alla pubblica amministrazione. Ma i rimettenti non hanno preso in
considerazione le molteplici soluzioni, elaborate dalla giurisprudenza amministrativa,
per reagire all'inerzia della pubblica amministrazione autrice dell'illecito: a seconda
degli orientamenti, infatti, talvolta è stato posto a carico del proprietario l'onere di
esperire il procedimento di messa in mora, per poi impugnare l'eventuale silenzio-rifiuto
dell'amministrazione; in altri casi, è stato riconosciuto al giudice amministrativo anche
il potere di assegnare all'amministrazione un termine per scegliere tra l'adozione del
provvedimento di cui all'art. 42-bis e la restituzione dell'immobile [Omissis].
6.6.4.- I rimettenti lamentano, infine, l'intrinseca irragionevolezza dell'art. 42-bis
del T.U. sulle espropriazioni, con presunta violazione dell'art. 3 Cost. anche sotto questo
profilo.
Secondo i giudici rimettenti, in primo luogo, la norma avrebbe trasformato il
precedente regime risarcitorio in un indennizzo derivante da atto lecito, che di
98
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
conseguenza assumerebbe natura di debito di valuta, non automaticamente soggetto alla
rivalutazione monetaria.
Lamentano, inoltre, i rimettenti che il ristoro economico assicurato resterebbe pur
sempre inferiore nel confronto con l'espropriazione per le vie ordinarie dello stesso
immobile [Omissis].
È noto che lo scrutinio di ragionevolezza, in ambiti connotati da un'ampia
discrezionalità legislativa, impone alla Corte di verificare che il bilanciamento degli
interessi costituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con modalità tali da
determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in misura eccessiva e pertanto
incompatibile con il dettato costituzionale [Omissis].
Orbene, alla luce di tali premesse, anche queste censure non sono fondate.
Quanto a quella relativa alla mutata natura del ristoro, la norma prevede bensì la
corresponsione di un indennizzo, ma determinato in misura corrispondente al valore
venale del bene e con riferimento al momento del trasferimento della proprietà di esso,
sicché non vengono in considerazione somme che necessitano di una rivalutazione.
Quanto alle restanti censure, è appena il caso di sottolineare che l'aumento del 10
per cento previsto dal comma 2 dell'art. 37 del T.U. sulle espropriazioni non si applica a
tutte le procedure, ma solo nei casi in cui sia stato concluso l'accordo di cessione
[Omissis] senza contare che ai destinatari del provvedimento di acquisizione spetta
sempre un surplus pari proprio al 10 per cento del valore venale del bene, a titolo di
ristoro del danno non patrimoniale.
Va, ancora, considerato che l'inapplicabilità del comma 1 dell'art. 37 del T.U.
sulle espropriazioni (pure non richiamato dalla norma censurata per i terreni a vocazione
edilizia) esclude anche la riduzione del 25 per cento dell'indennizzo - prevista invece
per le espropriazioni legittime - imposta quando la vicenda è finalizzata ad attuare
interventi di riforma economico-sociale [Omissis].
6.7.- I giudici rimettenti dubitano della compatibilità della norma censurata con
l'art. 42 Cost.
In particolare, ritengono che l'art. 42 Cost. - disciplinando la potestà espropriativa
come avente carattere eccezionale, esercitabile solo nei casi in cui sia la legge a
prevederla e nella necessaria ricorrenza di "motivi di interesse generale" - imponga che
questi ultimi siano predeterminati dall'amministrazione ed emergano da un apposito
procedimento, anteriormente al sacrificio del diritto di proprietà. L'emersione del
pubblico interesse, culminante nell'adozione della dichiarazione di pubblica utilità,
dovrebbe perciò risultare da una fase preliminare, autonoma e strumentale rispetto al
successivo procedimento espropriativo in senso stretto, cioè in un momento in cui sia
possibile un'effettiva comparazione tra l'interesse pubblico e l'interesse privato
[Omissis].
La questione, così posta, non è fondata, nei sensi qui di seguito indicati.
Da una parte, la norma censurata delinea pur sempre una procedura espropriativa,
che in quanto tale non può non presentare alcune caratteristiche essenziali. Ma non si
deve trascurare, dall'altra parte, che si tratta di una procedura "eccezionale", che ha
necessariamente da confrontarsi con la situazione fattuale chiamata a risolvere, in cui la
previa dichiarazione di pubblica utilità dell'opera sarebbe distonica rispetto ad un'opera
pubblica già realizzata. La norma censurata presuppone evidentemente una già avvenuta
modifica dell'immobile, utilizzato per scopi di pubblica utilità [Omissis].
99
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Si è, invece, in presenza di una procedura espropriativa che, sebbene
necessariamente "semplificata" nelle forme, si presenta "complessa" negli esiti,
prevedendosi l'adozione di un provvedimento "specificamente motivato in riferimento
alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione,
valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza
di ragionevoli alternative alla sua adozione".
L'adozione del provvedimento acquisitivo presuppone, appunto, una valutazione
comparata degli interessi in conflitto, qualitativamente diversa da quella tipicamente
effettuata nel normale procedimento espropriativo. E l'assenza di ragionevoli alternative
all'adozione del provvedimento acquisitivo va intesa in senso pregnante, in stretta
correlazione con le eccezionali ragioni di interesse pubblico richiamate dalla
disposizione in esame [Omissis]. Ne deriva che l'adozione dell'atto acquisitivo è
consentita esclusivamente allorché costituisca l'extrema ratio per la soddisfazione di
"attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico", come recita lo stesso art. 42-bis
del T.U. delle espropriazioni [Omissis]
Soltanto adottando questa prospettiva ermeneutica, l'attribuzione del potere
ablatorio (in questa forma eccezionale) può essere ritenuta legittima, sulla scia della
giurisprudenza costituzionale che impone alla legge ordinaria di indicare "elementi e
criteri idonei a delimitare chiaramente la discrezionalità dell'Amministrazione"
(sentenza n. 38 del 1966).
6.8.- Si lamenta, inoltre, dai giudici rimettenti che l'art. 42-bis del T.U. sulle
espropriazioni violerebbe il principio del giusto procedimento, desumibile dall'art. 97
Cost. Ciò perché il provvedimento acquisitivo consentirebbe il trasferimento della
proprietà in assenza di una sequenza procedimentale partecipata dal privato. Il principio
di legalità dell'azione amministrativa sarebbe leso anche sotto il profilo della tutela
giurisdizionale effettiva di cui all'art. 113 Cost.
Anche tale questione non è fondata.
Bisogna, innanzitutto, ricordare che il principio del "giusto procedimento"
[Omissis], non può dirsi assistito in assoluto da garanzia costituzionale (sentenze n. 312,
n. 210 e n. 57 del 1995, n. 103 del 1993 e n. 23 del 1978; ordinanza n. 503 del 1987).
Questa constatazione non sminuisce certo la portata che tale principio ha assunto
nel nostro ordinamento, specie dopo l'entrata in vigore della L. 7 agosto 1990, n. 241
[Omissis].
Per parte sua, il provvedimento disciplinato dalla norma in esame non potrebbe,
innanzitutto, sottrarsi all'applicazione delle ricordate, generali, regole di partecipazione
del privato al procedimento amministrativo, come, infatti, è riconosciuto dalla
giurisprudenza amministrativa, che impone la previa comunicazione di avvio del
procedimento.
Ma, soprattutto, in virtù della effettiva comparazione degli interessi contrapposti
richiesta dalla norma in questione, il privato sarà ulteriormente sempre posto in grado di
accentuare il proprio ruolo partecipativo, eventualmente facendo valere l'esistenza delle
"ragionevoli alternative" all'adozione dell'annunciato provvedimento acquisitivo, prima
fra tutte la restituzione del bene.
6.9.- I giudici rimettenti dubitano, ancora, della conformità della norma impugnata
all'art. 117, primo comma, Cost. , in quanto la norma sarebbe in contrasto con i principi
della CEDU, secondo l'interpretazione fornitane dalla Corte di Strasburgo, sotto due
distinti profili [Omissis].
100
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
6.9.1.- Le doglianze possono essere esaminate congiuntamente, per concludere nel
senso della loro infondatezza, nei sensi della motivazione che segue [Omissis].
È vero, infatti, che la norma trova applicazione anche ai fatti anteriori alla sua
entrata in vigore, per i quali siano pendenti processi, ed anche se vi sia già stato un
provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato. Ma è anche vero
che questa previsione risponde alla stessa esigenza primaria sottesa all'introduzione del
nuovo istituto (così come del precedente art. 43): quella di eliminare definitivamente il
fenomeno delle "espropriazioni indirette", che aveva fatto emergere quella che la Corte
EDU (nella sentenza 6 marzo 2007, Scordino contro Italia) aveva definito una
"défaillance structurelle", in contrasto con l'art. 1 del Primo Protocollo allegato alla
CEDU.
Né si deve trascurare che [Omissis] l'art. 42-bis contiene significative innovazioni,
che rendono il meccanismo compatibile con la giurisprudenza della Corte EDU in
materia di espropriazioni cosiddette indirette [Omissis].
Le differenze rispetto al precedente meccanismo acquisitivo consistono nel
carattere non retroattivo dell'acquisto (ciò che impedisce l'utilizzo dell'istituto in
presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene al privato), nella
necessaria rinnovazione della valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse
pubblico a disporre l'acquisizione e, infine, nello stringente obbligo motivazionale che
circonda l'adozione del provvedimento.
Anche alla luce dell'asserita violazione degli artt. 111, primo e secondo comma, e
117, primo comma, Cost., questo obbligo motivazionale, in base alla significativa
previsione normativa, che richiede "l'assenza di ragionevoli alternative alla sua
adozione", deve essere interpretato, come già chiarito al punto 6.7., nel senso che
l'adozione dell'atto è consentita - una volta escluse, all'esito di una effettiva
comparazione con i contrapposti interessi privati, altre opzioni, compresa la cessione
volontaria mediante atto di compravendita - solo quando non sia ragionevolmente
possibile la restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al
privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà.
Va, infine, valorizzata nella giusta misura la previsione del comma 7 dell'art. 42bis del T.U. sulle espropriazioni, in base alla quale "l'autorità che emana il
provvedimento di acquisizione ... ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte
dei conti". Questo richiamo alle possibili conseguenze per i funzionari che, nel corso
della vicenda espropriativa, si siano discostati dalle regole di diligenza previste
dall'ordinamento risponde, infatti, ad un invito della stessa Corte EDU (sempre sentenza
6 marzo 2007, Scordino contro Italia), secondo cui "lo Stato convenuto dovrebbe
scoraggiare le pratiche non conformi alle norme degli espropri in buona e dovuta forma,
adottando misure dissuasive e cercando di individuare le responsabilità degli autori di
tali pratiche".
P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibile, nel presente giudizio di costituzionalità, l'intervento di
D.G.G.;
2) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità
costituzionale dell' art. 42-bis del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità
101
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
- Testo A), sollevata, in riferimento agli artt. 42, 111, primo e secondo comma, e 117,
primo comma, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, con le
ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell' art. 42-bis
del D.P.R. n. 327 del 2001, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost. ,
dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, con le ordinanze indicate in epigrafe;
4) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell' art. 42-bis
del D.P.R. n. 327 del 2001, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 42, 97, 111, primo e
secondo comma, 113 e 117, primo comma, Cost., dal Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, sezione seconda, con le ordinanze indicate in epigrafe.
[Omissis]».
102
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
18.
Ancora sul rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dei grandi impianti
commerciali: il silenzio-assenso come strumento di semplificazione e l’impossibilità
per l’Amministrazione di emettere un diniego tardivo.
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20 febbraio 2015, n. 521
1.
Il fatto
In data 13 aprile 2012, la società Chic s.r.l. presenta al Comune di Como domanda
di autorizzazione per l’apertura di una media struttura, della superficie di mq. 1200, per
il commercio al dettaglio di prodotti non alimentari. Nel mese seguente viene pertanto
avviato dall’amministrazione il relativo procedimento, nel corso del quale viene altresì
convocata la conferenza di servizi. Trascorso il termine di 90 giorni per la conclusione
del procedimento, il Comune non rilascia tuttavia alcun provvedimento. Solo in data 23
ottobre 2012 invia alla società una nota contente i motivi ostativi all’accoglimento della
domanda, senza tuttavia trasmettere alcun provvedimento di diniego.
Successivamente, nel gennaio 2013, la società Chic s.r.l. cede il ramo d’azienda
relativo alla media struttura di vendita in questione alla società XXL s.r.l. Quest’ultima,
sul presupposto che sulla domanda di autorizzazione della Chic s.r.l. si era formato il
silenzio assenso, non avendo il Comune mai emanato un provvedimento di rigetto, in
data 18 marzo 2013 presenta la comunicazione di apertura della media struttura di
vendita; ancora una volta, decorre il termine previsto dalla legge per l’esercizio di poteri
inibitori senza che il Comune adotti alcun divieto di prosecuzione dell’attività. Solo il
successivo 21 maggio la società XXL riceve il provvedimento di rigetto della domanda
di autorizzazione, presentata ormai più di un anno prima dalla Chic s.r.l.: ad avviso del
Comune, difatti, la Chic s.r.l. (e, dunque, anche la XXL subentrata) non vanterebbe
alcuna autorizzazione, dal momento che non può ritenersi formato il silenzio – assenso
sulla domanda presentata.
Contro tale determinazione entrambe le società propongono ricorso al Tar di
Milano, chiedendone l’annullamento.
5. La decisione
T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 20 febbraio 2015, n. 521 – Pres. Mariuzzo – Est.
Simeoli – Chic s.r.l. XXL s.r.l./ Comune di Como
“IV. È possibile, a questo punto, entrare nel merito della vicenda. Come si è sopra
accennato, il diniego della domanda di autorizzazione si fonda sulla motivazione per cui
non sarebbe "possibile riscontrare elementi totalmente convergenti rispetto alla
sussistenza del presupposto richiesto dall'art. 23.3.2.2. delle N.T.A. del P.R.G.". In
particolare, l'amministrazione ritiene che l'attività che si vorrebbe intraprendere non sia
conforme sul piano urbanistico della destinazione d'uso dell'immobile; ciò in quanto
quest'ultimo, alla data del 31/12/1996, sarebbe stato destinato principalmente ad attività
produttiva e non commerciale (ai sensi dell'art. 23.3.2.2 della N.T.A. del P.R.U.G.
vigente all'epoca della presentazione della domanda di Chic. s.r.l., per la zona B4, si
prevede che: "per le attività del terziario non connesse a attività produttive, insediate o
103
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
da insediare, in sostituzione di attività terziarie esistenti al 31.12.1996, sono ammesse
opere sino alla ristrutturazione edilizia").
V. Sennonché, ritiene il Collegio che, ai fini dell'accoglimento della domanda di
annullamento, sia dirimente rilevare la circostanza per cui, sulla domanda di
autorizzazione, essendo trascorso inutilmente il termine di 90 giorni (decorrenti dal 13
aprile 2012), si è già irrimediabilmente formato il silenzio assenso, previsto dall'art. 8
del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (il quale recita: Il comune adotta le norme sul
procedimento concernente le domande relative alle medie strutture di vendita;
stabilisce il termine, comunque non superiore ai novanta giorni dalla data di
ricevimento, entro il quale le domande devono ritenersi accolte qualora non venga
comunicato il provvedimento di diniego, nonché tutte le altre norme atte ad assicurare
trasparenza e snellezza dell'azione amministrativa e la partecipazione al procedimento
ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche").
V. 1. In senso contrario, non vale replicare, come fa il Comune, che la non
conformità urbanistica dell'istanza presentata da Chic S.r.l. in data 13 aprile 2012,
avrebbe reso impossibile la formazione del silenzio assenso. Secondo questa tesi, in
sostanza, la possibilità di conseguire l'autorizzazione implicita non sarebbe legata
solamente al decorso del termine, ma esigerebbe anche la ricorrenza di tutti gli elementi
richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo.
V. 2. Invero, il dispositivo tecnico denominato "silenzio-assenso" risponde ad una
valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia "equivale" a provvedimento di
accoglimento. Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla
fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell'atto amministrativo; con il corollario
che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può
perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge; fermo
restando, come si specificherà a breve, l'autotutela per l'amministrazione e l'impugnativa
giudiziale per il controinteressato. Reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di
effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i
titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per
l'altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente
legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto
eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a. Inoltre,
l'impostazione di "convertire" i requisiti di validità della fattispecie "silenziosa" in
altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice
le finalità di semplificazione dell'istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l'operatore
se l'amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo
disconoscere gli effetti della domanda.
V. 3. Dovendo, in forza di quanto appena teorizzato, distinguere tra elementi
essenziali e requisiti di validità, i primi vanno correttamente individuati nella
presentazione della domanda di autorizzazione nei termini e secondo le indicazioni di
legge. Nella specie, la domanda di CHIC s.r.l. era corredata di tutti gli elementi
individuati dall'art. 8, comma 2 del d.lgs. n. 114/1998 (le dichiarazioni sostitutive di atto
di notorietà rese dai sigg. Luraschi e della Torre, cui si riferisce il Comune nella propria
memoria, oltre a non essere richieste, non erano state presentate a corredo della
domanda di Chic S.r.l. del 13.4.2012, ma solo successivamente, in data 25.6.2012, e dal
proprietario dell'immobile). Per contro, nell'alveo dei requisiti di validità si colloca la
conformità alle prescrizioni urbanistiche (la presentazione del progetto di adeguamento
104
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
viabilistico chiesto dal Settore Mobilità, poi, sembra riguardare il distinto procedimento
concernente gli aspetti di carattere edilizio).
IV. 4. Ovviamente il conseguimento di un provvedimento amministrativo
favorevole da parte del privato, formatosi a seguito del silenzio assenso, non esclude
che l'amministrazione possa disporre, in via di autotutela e in presenza dei necessari
presupposti, anche l'annullamento postumo dell'autorizzazione tacitamente assentita. Il
diniego esplicito, sopravvenuto alla formazione del silenzio-assenso, non può
considerarsi atto inesistente, ma atto che si sostituisce all'assenso tacito, quale ulteriore
rinnovata espressione del potere di cui l'amministrazione era e rimane titolare, quanto
meno in via di autotutela. Tuttavia, deve ritenersi illegittimo il provvedimento che,
come accade nel caso che ci occupa, non abbia né la forma, né la sostanza di un atto di
autotutela, atteggiandosi a mero diniego tardivo dell'autorizzazione, privo della
necessaria fase partecipativa, nonché dell'esplicazione dei motivi di interesse pubblico
posti a sostegno dell'intervento postumo in autotutela.
IV. 5. In definitiva, il diniego di autorizzazione impugnato è illegittimo, in quanto
disposto sulla base della non conformità urbanistica della destinazione d'uso, sebbene si
fosse già consolidato sull'istanza il silenzio-assenso. A fronte dell'inutile decorso del
termine, l'amministrazione, ritenendo mancanti i presupposti per il rilascio
dell'autorizzazione, non avrebbe potuto considerare quest'ultima come inesistente, ma
avrebbe dovuto dar corso all'unico rimedio legittimamente esperibile consistente nel suo
annullamento d'ufficio in via di autotutela.
V. Possono assorbirsi tutti gli altri motivi, in quanto i profili di illegittimità
accertati garantiscono alle società istanti il conseguimento della massima utilità
sostanziale. Ai fini conformativi, occorre rimarcare i vincoli discendenti dai recenti
sviluppi legislativi. Questo stesso Tribunale (Sez. I, 10 ottobre 2013, n. 2271) ha
chiarito in quali termini le recenti innovazioni normative (nella specie, l'art. 11, comma
1, lett. e del D.lgs. n. 59 del 2010, nonché l'art. 34, comma 3, lett. a del D.lgs. 201/2011)
subordinano, oramai, la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica, che
dispongono limiti o restrizioni all'insediamento di nuove attività economiche in
determinati ambiti territoriali, ad uno scrutinio molto più penetrante di quello che si
riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un'analisi degli atti
preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se
effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive
esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio sotto
il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere
pubbliche; dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano
riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul
punto si veda la sentenza 15/3/2013 n. 38 della Corte costituzionale, la quale ha
dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 31 del D.L. 201 del 2011
dell'art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell'art. 6 della legge della Provincia autonoma di
Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l'esercizio del commercio
al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili
esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto)”.
105
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
19.
La prassi degli Enti locali di stipulare contratti derivati per sostenere il
proprio debito: un’arma a doppio taglio
Cons. Stato (Ad. Plen.), 5 maggio 2014, n. 13
1. I fatti
Nel 2005 la Regione Piemonte decide di finanziare i propri investimenti
attraverso il ricorso all’indebitamento presso il mercato dei capitali. Indice una gara
informale volta a selezionare tra alcuni istituti bancari quello cui affidare l’incarico di
”arranger” per l’organizzazione di un programma di emissione obbligazionarie a medio
lungo periodo e il collocamento sul mercato della prima emissione. Nel novembre 2006,
delibera l’emissione di due tranches di prestito obbligazionario c.d.“bullet”, ovvero con
restituzione del capitale in un’unica soluzione alla scadenza, per un valore nominale
complessivo di 57,800 milioni di euro; contestualmente, concorda con gli istituti bancari
selezionati di stipulare contratti derivati di swap, volti ad assicurare l’accantonamento
delle somme da restituire a scadenza delle obbligazioni e disporre delle risorse
necessarie per pagare le cedole agli azionisti. In questo modo la Regione, emittente
delle obbligazioni, si protegge dalle fluttuazioni dei tassi di interesse e allo stesso tempo
gli istituti bancari sono garantiti dal rischio di default dell’Ente.
Nel 2012 la Regione Piemonte, rilevate una serie di criticità in merito alla
struttura dei contratti derivati stipulati, matura la convinzione che questi sono illegittimi
e provvede in autotutela ad annullare le deliberazioni di Giunta Regionale con le quali,
tra l’altro, è autorizzata la stipula degli swaps.
Nell’ottica dell’amministrazione, l’annullamento delle delibere “a monte” di
autorizzazione alla stipula dei contratti implica automaticamente l’inefficacia “a valle”
del contratto stipulato. Chiaramente un contratto nullo vuol dire che nulla è più dovuto
per il futuro e quanto è già stato prestato deve essere restituito.
Il provvedimento è lesivo dell’interesse dell’istituto bancario inglese cui erano stipulati i
contratti di swap, Dexia Crediop. Questa pertanto ricorre davanti al giudice
amministrativo, impugnando il provvedimento regionale di annullamento in autotutela
dell’autorizzazione alla sottoscrizione dei contratti derivati di swap. Conseguentemente,
la Regione Piemonte presenta ricorso incidentale chiedendo l’accertamento
dell’inefficacia dei contratti e la condanna della ricorrente principale alla restituzione di
quanto indebitamente percepito.
Da evidenziarsi, peraltro, che la controversia in esame viene incardinata davanti al
giudice amministrativo italiano, nelle more di altro giudizio pendente davanti alla Corte
inglese relativo ai medesimi contratti, in cui era stata già accertata la propria
competenza da parte del giudice straniero.
Con sentenza n. 1390/2012, la Sezione I del T.a.r. Piemonte - Torino dichiara
l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario,
che nel caso specifico è il giudice inglese, vista la pattuizione delle parti di devolvere a
quest’ultimo le eventuali controversie insorte circa la validità dei contratti. In
particolare, il giudice di primo grado ritiene che l’amministrazione non disponesse del
potere di procedere all’annullamento in autotutela, in quanto il petitum sostanziale
106
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
emergente dagli atti portava a concludere nel senso della natura privatistica del rapporto
controverso.
La Regione Piemonte, però, non si arrende; avendo interesse a che in secondo
grado il giudice riformi la sentenza e accolga la domanda da lei proposta, appella la
sentenza dinanzi al Consiglio di Stato. Gli argomenti spesi dall’appellante sono volti a
dimostrare che l’atto di autorizzazione alla sottoscrizione dei contratti derivati di swap
ha natura amministrativa e che pertanto l’amministrazione ha il potere di intervenire in
autotutela su questo, annullandolo.
Dexia Crediop, di contro, si costituisce in giudizio al fine di ottenere il rigetto
del ricorso in appello e veder confermata la decisione di primo grado a lei favorevole. In
particolare, la difesa da lei proposta si basa sull’eccezione preliminare di
inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione in favore del giudice inglese.
Dirimente sul punto è la interpretazione della clausola del contratto di devoluzione della
giurisdizione al giudice straniero, la quale, secondo la parte, va condotta alla luce del
disciplina euro unitaria sulla competenza in materia civile (Regolamento CE n. 44 del
2001), la quale prevede, in forza del principio di prevenzione, che la giurisdizione spetta
al giudice previamente adito sulla controversia.
Il ricorso è assegnato alla Sezione V del Consiglio di Stato, la quale, preso atto
dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali e valutata la rilevanza anche economica
della questione, rimette l’esame del caso all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99,
comma 1, c.p.a..
2. La decisione.
Cons. Stato (Ad. Plen.), 5 maggio 2014, n. 13 – Pres. G. Giovannini – Est.
Deodato – Regione Piemonte c/Dexia Credop spa
(omissis)
DIRITTO
(omissis)
1.2. In relazione alla detta dichiarazione della sussistenza della giurisdizione
inglese, merita di essere esaminato innanzi tutto l’appello della Regione Piemonte, nella
parte in cui ha sostenuto l’irrilevanza della clausola di deroga alla giurisdizione italiana
in favore del giudice inglese (punto 13 del documenti ISDA – International Swap
Dealers Association Ic. – Master Agreement), facendo leva sull’art. 4, comma 2, della
legge 31 maggio 1995, n. 218, a norma del quale la giurisdizione italiana può essere
convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero solo se la causa verte su
diritti disponibili, e tali non potrebbero qualificarsi le posizioni tutelate dalla ricorrenteappellata Dexia Crediop s.p.a., posto che nella specie si verterebbe su una domanda di
annullamento di atti esercizio di potestà pubblica, cui pacificamente fanno riscontro
interessi legittimi. In tal senso, si aggiunge, si è pronunciata la stessa Sezione remittente
con la sentenza n. 5032 del 7 settembre 2011, concernente fattispecie analoga, sulla
quale si tornerà più avanti.
1.3. La parte appellata ha osservato, invece, che l’appello dovrebbe dichiararsi
inammissibile o infondato proprio a causa del rilievo preliminare ed assorbente che
andrebbe attribuito alla, non contestata, sottoscrizione della deroga alla giurisdizione del
giudice italiano; alla prevalenza da riconoscere sulla materia alla normativa di rango
107
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
comunitario, dettata dal Regolamento (CE) 22 dicembre 2000 n. 44/2001 (in seguito
Regolamento); alla circostanza che il giudice inglese è già stato investito della
medesima controversia e ha emesso pronunce che hanno accertato la sussistenza sulla
vertenza della giurisdizione inglese, come anche ricordato dall’ordinanza di rimessione.
In particolare la banca appellata ha sostenuto che:
a) il Regolamento CE n. 44 del 2001, che ha sostituito la Convenzione di
Bruxelles 27 settembre 1968, ratificata con la legge 21 giugno 1971 n. 804, è
pienamente applicabile nella specie, posto che, come richiesto dall’art. 1, la presente
vicenda concerne materia civile e non materia amministrativa, dovendosi tener conto, a
tal fine, non dell’organo giurisdizionale investito ma della natura del rapporto
controverso;
(omissis)
d) inoltre, nella specie dovrebbe trovare applicazione l’art. 27 del Regolamento,
posto che il giudice inglese è stato adito per primo sulla identica vicenda, ed ha
accertato la propria giurisdizione con due successive pronunce. Recita infatti la norma
invocata: “1. Qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti
siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice
successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la
competenza del giudice adito in precedenza. 2. Se la competenza del giudice
precedentemente adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara la
propria incompetenza a favore del primo”.
(omissis)
1.5. Ad avviso del Collegio, le contrapposte tesi svolte sul punto dalle due parti
non colgono il nodo centrale della presente controversia e quindi non hanno portata
dirimente.
La prevalenza della fonte comunitaria sulla normativa interna, anche di fonte
legislativa, infatti, non esplica nella specie alcun effetto concreto, posto che, anche
ammesso, in ipotesi, il superamento dell’art. 4 della legge n. 218 del 1995 ad opera del
Regolamento n. 44 del 2001, la invalidità del patto sulla deroga alla giurisdizione
italiana sulla presente controversia, ove risultasse fondata la tesi della Regione
appellante, discenderebbe comunque dall’art. 1 del Regolamento nella parte in cui
menziona, tra quelle escluse dall’efficacia del medesimo, la materia amministrativa.
(omissis)
Il quesito sulla applicabilità alla fattispecie del Regolamento n. 44 del 2001,
dunque, rimanda a quello che logicamente lo precede, e che consiste nella corretta
individuazione della materia oggetto della controversia, sostenendosi dall’appellante
che si verte in materia di impugnazione di atti autoritativi emessi nell’esercizio del
potere di autotutela, mentre la parte appellata, con tesi condivisa dai primi giudici,
configura gli atti impugnati come determinazioni volte a recedere unilateralmente dai
contratti in essere al di fuori di un contesto idoneo a connotare l’adozione di atti di
imperio.
(omissis)
3.2. La Regione sostiene la sussistenza del potere di intervenire in autotutela
sugli atti sopra trascritti affermandone la natura prodromica rispetto ai contratti perché
“la gara condotta dalla Regione Piemonte ha avuto ad oggetto anche la stipulazione dei
contratti derivati.” (pag.19 appello).
L’assunto non trova riscontro negli atti di causa.
108
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Sebbene possa definirsi non del tutto precisa l’espressione, che figura nella
sentenza impugnata, che la deliberazione 135-3655 “non conteneva alcuno specifico
riferimento alla sottoscrizione dei contratti derivati qui in esame”, non per questo può
negarsi che la menzione dei contratti derivati, quale risulta dai testi trascritti, è
assolutamente generica e riferita a mere eventualità di cui si sarebbe valutata la
convenienza e l’opportunità nel successivo percorso attuativo dell’operazione
riguardante il prestito obbligazionario.
Non era affatto stabilito, alla data di adozione della deliberazione ( 2 agosto
2006), se si sarebbe deciso di procedere alla restituzione del prestito in unica soluzione
alla scadenza, e, anche in tal caso, la scelta poteva cadere, secondo quanto prescritto
dall’art. 41 della legge n. 448 del 2001, sulla creazione di un fondo per l’ammortamento
oppure sulla stipula di swaps.
Le tre banche selezionate, infatti, con una nuova proposta presentata il 28
settembre 2006 (doc.7 allegato all’appello), quindi a circa due mesi dalla delibera del 2
agosto oggetto di parziale annullamento, ancora si diffondevano sulla dimostrazione
della convenienza di optare per una forma di ammortamento mediante derivati, piuttosto
che mediante costituzione di un apposito fondo. Se ne può desumere che ancora nessuna
decisione era stata assunta al riguardo.
E, allo stesso modo, non vi fu la motivata consapevolezza che sarebbero stati
necessari altri contratti derivati finalizzati a garantire dalle oscillazioni dei tassi di
interesse o da rischi di altra natura (“…operazioni in derivati esaminate in delibera che
dovessero rendersi opportune in relazione all’emissione obbligazionaria.”).
La deliberazione n. 135-3655, dunque, ad onta delle espressioni usate, non
conteneva, e non poteva contenere, alcuna “descrizione” delle eventuali operazioni in
derivati. E questo spiega perché la deliberazione abbia demandato
(comprensibilmente con i più ampi poteri) al Responsabile della Direzione Bilancio e
Finanza, la negoziazione e il perfezionamento delle operazioni in derivati. Ed infatti “le
condizioni e i termini finali delle operazioni di derivati” furono descritte, come risulta
testualmente dalle determinazioni n. 61, 72 e 174 del 2007, nella Confirmation
approvata dal Responsabile della Direzione, molti mesi dopo l’adozione della
deliberazione annullata, in esito alle intervenute negoziazioni.
3.3. Neppure è possibile reperire elementi documentali che inducano a convenire
sulla tesi che la gara espletata “ha avuto ad oggetto anche la stipulazione dei contratti
derivati.”.
(omissis)
4.1. Con diversa censura l’appellante osserva che – “anche laddove la
stipulazione dei contratti non si ritenga propriamente riconducibile alla gara” –
l’iniziativa di riesame posta in essere dall’Amministrazione sarebbe egualmente
espressione di autotutela, perché gli atti prodromici, o comunque preliminari, alla
conclusione di un contratto da parte dell’Amministrazione avrebbero natura
pubblicistica, perché il procedimento di formazione della volontà contrattuale della p.a.
non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato. E ciò in
ragione del fatto che nell’attività contrattuale delle pubbliche Amministrazioni vengono
inevitabilmente in giuoco interessi patrimoniali pubblici, oltre che imprescindibili
esigenze di imparzialità negli affidamenti.
4.2.L’argomentazione, invero, sembra trovare autorevole conforto nelle
proposizioni che si leggono nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011, in
109
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
cui, a proposito della deliberazione di un ente di pubblico di costituire una società, è
detto che gli “..atti prodromici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti
nettamente distinti dai successivi atti negoziali, sempre imputabili all’ente pubblico, con
cui l’ente, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un contratto
societario. Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che da ultimo si
esterna nel compimento di un negozio giuridico societario. Mentre per un soggetto
privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del
soggetto, e ciò che rileva è solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso
assume la veste del procedimento amministrativo, …”.
4.3. Il principio testé riferito, da cui il Collegio non avrebbe motivo di
discostarsi, non può trovare applicazione nella presente fattispecie.
Affinché un determinazione amministrativa possa assumere la natura dell’atto
prodromico, nel senso tecnico considerato dalla giurisprudenza, occorre che sia
individuabile nell’atto stesso il compimento di un processo decisionale ossia la
formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia
valutato ed approvato il contenuto, e che ciò risulti verificabile in base al procedimento
seguito. In tal caso l’atto assume dignità provvedimentale e può essere autonomamente
valutato sul piano della legittimità, e formare oggetto di impugnazione in sede
giurisdizionale ovvero di autotutela. In tal senso la Corte di Cassazione a SS.UU. 27
luglio 2013, n. 17780, che ha affermato la giurisdizione su un atto perché da
considerarsi prodromico in quanto assunto a conclusione di un procedimento
amministrativo e indirizzato a sintetizzare le valutazioni discrezionali
dell’amministrazione.
Nella vicenda in esame, come si è visto, non è possibile ravvisare nelle
determinazioni cui si vorrebbe attribuire la natura di atti prodromici, né alcuna veste
procedimentale e neppure la precisa volontà di procedere ad una stipula di derivati,
salva la generica possibilità di farvi ricorso, ove se ne ravvisasse l’opportunità, e salvo il
rinvio alle future negoziazioni che ne stabilissero i concreti contenuti.
(omissis)
5. Le considerazioni esposte depongono nel senso dell’infondatezza dell’appello
della Regione Piemonte e della conferma della sentenza appellata.
L’indagine condotta ha messo in evidenza che nella vicenda in esame non è
ravvisabile una determinazione autoritativa con riferimento alla stipula dei contratti
derivati a corredo dell’emissione obbligazionaria pari a euro 1 miliardo e 800 milioni.
Le decisioni assunte al riguardo, pur genericamente ipotizzate nella deliberazione n.
135-3655 del 2006 riguardante l’operazione finanziaria principale, non hanno assunto
carattere di concretezza ed effettiva determinatezza fino a quando, nel corso delle
negoziazioni privatistiche aventi ad oggetto la definizione dell’emissione
obbligazionaria, non si è ritenuto che il rimborso del prestito sarebbe avvenuto alla
scadenza in unica soluzione, rendendosi necessario costituire un fondo di
ammortamento ovvero ricorso agli swaps, in osservanza di quanto prescritto dall’art. 41
della legge n. 448 del 2001 e del D.M. n. 389 del 2003. Nelle trattative tra le parti
contraenti si è anche raggiunto in condiviso convincimento che i contratti derivati
rappresentassero lo strumento più adeguato ad assicurare il contenimento del costo
dell’indebitamento e la copertura dalle varie forme di rischio connesse ad operazioni
finanziarie del genere in questione.
110
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Consegue da tali circostanze che lo scopo dell’annullamento dei contratti in
questione, a carico dei quali le Regione aveva ravvisato, secondo gli esiti di apposita
consulenza, molteplici cause di illegittimità, doveva essere perseguito tenendo conto
della natura privatistica degli atti di cui assume l’invalidità e della conseguente
posizione paritaria rivestita dall’ente pubblico che si sia vincolato contrattualmente al
soggetto privato (art. 1, comma 1-bis l. n. 241 del 1990). La Regione, invece, ha
ritenuto di poter perseguire lo stesso scopo annullando –in parte qua - la deliberazione
n. 135-3655 del 2006, puntando sull’effetto caducante (o viziante) che può prodursi a
carico del contratto per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto. Ma affinché tale
scelta risultasse praticabile occorreva che l’atto presupposto assumesse il carattere
dell’atto realmente prodromico rispetto alla successiva contrattazione, ossia si
configurasse come determinazione autoritativa procedimentalizzata e riferita ai
contenuti essenziali dell’operazione da porre in essere (Sez. V. sent. n. 5032 del 2001, §
citato). L’atto di annullamento impugnato reca, bensì, l’imputazione dei vizi dei
contratti alla deliberazione del 2006, ma si tratta di un mero artificio che non impedisce
di riconoscere che la materia del contendere nella presente controversia è costituita, non
dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei
vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte
costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa.
Per la stessa ragione, va rigettato l’appello nella parte in cui chiede la riforma
della sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla
Regione Piemonte in primo grado, e volto all’accertamento dell’inefficacia dei contratti
swap e la condanna della banca appellata a restituire quanto incassato per effetto dei
detti contratti.
6. Le spese del presente appello, secondo il principio della soccombenza vanno
poste a carico della Regione appellante, come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta;
condanna la Regione Piemonte al pagamento delle spese, competenze e onorari del
presente giudizio in favore della parte appellata e ne liquida l’importo in Euro 10.000,00
(diecimila), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
111
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
20.
Contratto di appalto e sopravvenuti motivi di inopportunità: il rapporto tra
lo strumento pubblicistico della revoca e quello privatistico del recesso
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 giugno 2014, n. 14
1.
I fatti
Il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda per la Mobilità del Comune di Roma
(ATAC s.p.a), autorizza l’indizione di una gara pubblica con procedura aperta per
l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori necessari alla
realizzazione di un deposito tranviario e delle opere connesse. La gara, con successiva
delibera dello stesso Consiglio, viene aggiudicata ad un’associazione temporanea di
imprese (c.d. a.t.i.) composta da varie società con conseguente stipula del relativo
contratto di appalto.
L’ATAC, con provvedimento emanato a distanza di circa sei anni dalla
conclusione del contratto, dispone la revoca definitiva di tutti gli atti della procedura di
gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione. Tale revoca è basata su diversi
motivi di interesse pubblico, tra i quali: la sostanziale non esecuzione dell’appalto,
l’aggravio dei costi prospettati dall’appaltatrice, le proprie sopravvenute mutate
esigenze operative, l’incertezza sulla effettiva disponibilità di risorse per finanziare
l’opera. Viene altresì preannunciato che, con separato provvedimento, avrebbe
proceduto a liquidare all’appaltatrice l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, comma
1-bis, della legge n. 241 del 1990.
L’ATI aggiudicataria ricorre al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
chiedendo l’annullamento del provvedimento di revoca, sostenendo in particolare che:
- la stazione appaltante avrebbe esercitato un potere di autotutela al di fuori dei
presupposti di legge, sugli atti della procedura di gara, ormai privati di efficacia in
conseguenza della sopravvenuta stipulazione del contratto;
- il provvedimento impugnato non avrebbe ponderato il contrapposto interesse
privato, consolidatosi nei sei anni intercorsi dalla stipula del contratto;
- con la revoca l’appaltante avrebbe esercitato in realtà un diritto di recesso o di
risoluzione unilaterale, finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall’esercizio
di dette facoltà privatistiche, maggiormente onerose dal punto di vista economico,
perché non limitate all’indennizzo commisurato al solo danno emergente.
Il Tar adito accoglie il primo ordine di censure, affermando che la revoca è stata
adottata “in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da
un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti”, non essendo tale
l’aggiudicazione della gara in seguito alla stipulazione del contratto, cosicché, secondo
il primo giudice, per sciogliersi dal vincolo discendente da quest’ultimo,
l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere all’istituto del recesso ai sensi dell’art. 134
del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici).
Avverso tale pronuncia l’ATAC propone appello al Consiglio di Stato, chiedendone
la riforma. Quest’ultimo rimette all’esame dell’Adunanza plenaria la questione di
merito relativa al principio di diritto formulato dal primo giudice, secondo cui il potere
di revoca dell’aggiudicazione non può essere esercitato dall’amministrazione una volta
intervenuta la stipula del contratto.
112
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. La decisione
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 giugno 2014, n. 14 – Pres. Giovannini – Est.
Meschino – ATAC c. Consorzio cooperative costruttori e altri
“ (Omissis)
2. Si passa ora all'esame del quesito sottoposto all'Adunanza plenaria precisando, in
via preliminare, che si prescinde da questioni attinenti alla giurisdizione, che pure
possano essere connesse al quesito stesso, considerato che nel caso di specie la
questione di giurisdizione è stata espressamente decisa in primo grado con pronuncia
confermata in secondo grado, essendosi perciò formato al riguardo il giudicato.
3. L'Adunanza plenaria ritiene, per le ragioni che seguono, che, intervenuta la
stipulazione del contratto per l'affidamento dell'appalto di lavori pubblici,
l'amministrazione non può esercitare il potere di revoca dovendo operare con
l'esercizio del diritto di recesso.
3.1. Ai sensi del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (in
seguito anche "codice"), la fase della scelta del contraente, conclusa con
l'aggiudicazione definitiva, risulta distinta da quella, successiva, della stipulazione e
conseguente esecuzione del contratto, pur costituendone il necessario presupposto
funzionale, considerato che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione
dell'offerta (art. 11, comma 7, primo periodo, del codice) e che, pur divenuta efficace
l'aggiudicazione definitiva, prima della stipulazione resta comunque salvo "L'esercizio
dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti" (art. 11, comma 9). Il
vincolo sinallagmatico nasce perciò soltanto con il separato e distinto atto della
stipulazione del contratto quando, essendo stata fino a quel momento irrevocabile
soltanto l'offerta dell'aggiudicatario (art. 11, comma 7, secondo periodo),
l'amministrazione a sua volta si impegna definitivamente.
3.2. Ciò considerato la giurisprudenza ha affermato che la fase conclusa con
l'aggiudicazione ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi
attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della
concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue
con l'attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle
norme civilistiche (Corte costituzionale, sentenze n. 53 e n. 43 del 2011; Cassazione,
Sez. un. civ. n. 391 del 2011; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 450 del 2009).
3.3. Nella fase privatistica l'amministrazione si pone quindi con la controparte in
posizione di parità che però, è stato anche precisato, è "tendenziale" (Corte Cost. n.
53 e n. 43 del 2011 citate), con ciò sintetizzando l'effetto delle disposizioni per cui, pur
nel contesto di un rapporto paritetico, sono apprestate per l'amministrazione norme
speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Ad. Plen. n.
6 del 2014); ciò, evidentemente, perché l'attività dell'amministrazione, pur se esercitata
secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell'interesse pubblico, con
la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte.
3.4. Nel codice dei contratti pubblici sono previste norme con tratti di specialità
riguardo specificamente alla fase dell'esecuzione del contratto per la realizzazione di
lavori pubblici, cui attiene la questione all'esame.
113
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Ci si riferisce a norme collocate nella Parte II, Titolo III del codice (Disposizioni
ulteriori per i contratti relativi ai lavori pubblici) relative alla disciplina del recesso
dal contratto e della sua risoluzione, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 134 - 136
del codice (collocate nel Capo II del Titolo III e perciò riferite agli appalti di lavori
pubblici ex art. 126 del codice), della risoluzione per inadempimento e,
specificamente, della revoca delle concessioni di lavori pubblici in finanza di progetto
ai sensi dell'art. 158 del medesimo codice, ovvero della sospensione dei lavori ai sensi
dell'art. 158 e seguenti del regolamento di attuazione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
In questo contesto la specialità della disciplina del recesso emerge non soltanto
perché, a fronte della generale previsione civilistica (art. 1373 c.c.), il legislatore ne ha
ritenuto necessaria una specifica nella legge sul procedimento (art. 21-sexies) ma in
particolare perché l'art. 134, nel concretare il caso applicativo di tale previsione, lo
regola in modo diverso rispetto all'art. 1671 c.c., prevedendo il preavviso
all'appaltatore e, quanto agli oneri, la forfetizzazione del lucro cessante nel dieci per
cento delle opere non eseguite e la commisurazione del danno emergente, fermo il
pagamento dei lavori eseguiti, al "valore dei materiali utili esistenti in cantiere"
mentre, per il citato art. 1671 c.c., il lucro cessante è dovuto per intero ("il mancato
guadagno") e per il danno emergente vanno rimborsate tutte le spese sostenute.
3.5. Su questa base si ritiene di poter affermare quanto segue.
3.5.1. La posizione dell'amministrazione nella fase del procedimento di affidamento
di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto è definita dall'insieme delle
norme comuni, civilistiche, e di quelle speciali, individuate dal codice dei contratti
pubblici, operando l'amministrazione, in forza di quest'ultime, in via non integralmente
paritetica rispetto al contraente privato, fermo restando che le sue posizioni di
specialità, essendo l'amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane
privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono.
Ciò rilevato ne consegue che deve ritenersi insussistente, in tale fase, il potere di
revoca, poiché: presupposto di questo potere è la diversa valutazione dell'interesse
pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in
quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità (Cass. n. 391
del 2011 cit.; Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2008, n. 4455); la specialità della
previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude, di conseguenza,
l'esercizio della revoca.
Se infatti, come correttamente indicato dal giudice rimettente, nell'ambito della
normativa che regola l'attività dell'amministrazione nella fase del rapporto negoziale di
esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti
di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che
sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti
comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell'interesse pubblico per
sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del
rapporto negoziale); richiamato anche che, quando il legislatore ha ritenuto di
consentire la revoca "per motivi di pubblico interesse" a contratto stipulato, lo ha fatto
espressamente, in riferimento, come visto, alla concessione in finanza di progetto per
la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del
codice).
In caso contrario la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, risultando
nell'ordinamento, che per definizione reca un sistema di regole destinate a operare, una
114
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
normativa priva di portata pratica, dal momento che l'amministrazione potrebbe
sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di
recesso secondo il proprio esclusivo giudizio, conservando in tale modo nel rapporto
una posizione comunque privilegiata; fermo restando, come anche richiamato dalla V
Sezione, che per l'amministrazione la maggiore onerosità del recesso è bilanciata dalla
mancanza dell'obbligo di motivazione e del contraddittorio procedimentale.
3.5.2. Quanto sopra vale in riferimento alla possibilità della revoca nella fase aperta
con la stipulazione del contratto nel procedimento per l'affidamento dell'appalto di
lavori pubblici, che è l'oggetto specifico del quesito all'esame.
Resta perciò impregiudicata, nell'inerenza all'azione della pubblica amministrazione
dei poteri di autotutela previsti dalla legge, la possibilità: a) della revoca nella fase
procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto; b)
dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione
del contratto, ai sensi dell'art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, nonché
concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli
effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra
l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso (Cass. sezioni unite, 8 agosto
2012, n. 14260; Cons. Stato: sez III, 23 maggio 2013, n. 2802; sez. V: 7 settembre
2011, n. 5032; 4 gennaio 2011, n. 11, 9 aprile 2010, n. 1998).
Così come, pure nel caso di contratto stipulato, sussiste la speciale previsione in
ordine al recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti
dalla normativa antimafia che la giurisprudenza (Cass. n. n. 391 del 2011 cit.) ha
riferito alla nozione dell'autotutela autoritativa, poiché potere "del tutto alternativo a
quello generale di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F" (oggi art. 134 del
codice dei contratti pubblici); qualificazione questa che può ritenersi tuttora valida
poiché le stazioni appaltanti, pur nel quadro della normativa oggi vigente in materia,
devono comunque valutare l'esistenza delle eccezionali condizioni non comportanti
l'altrimenti vincolato esercizio del diritto di recesso (art. 94, commi 2 e 3 del d.lgs. n.
159 del 2011).
3.5.3. In questo quadro si coordina e delimita, ad avviso del Collegio, la previsione
della revoca di cui al comma 1-bis dell'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990,
poiché dall'ambito di applicazione della norma risulta esclusa la possibilità di revoca
incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto di appalto di lavori pubblici, in
forza della speciale e assorbente previsione dell'art. 134 del codice (così, come, per la
medesima logica, né è esclusa la revoca di cui all'art. 158 del codice), restando per
converso e di conseguenza consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui
rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati
dall'amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni
contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le
concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi.
4. Sulla base di quanto esposto l'Adunanza plenaria afferma il seguente principio di
diritto: <<Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche
amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni
di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo
strumento pubblicistico della revoca dell'aggiudicazione ma devono esercitare il
diritto potestativo regolato dall'art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”
115
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Modulo IV
Le tecniche di regolazione dell’azione amministrativa
116
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
21.
L’atto amministrativo contrario all’Unione europea: regime di nullità o di
annullabilità?
Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sez.II, 23 dicembre
2014, n.1295
1.Il fatto
Il fatto prende avvio dalla richiesta avanzata dalla società Akron spa alla giunta
regionale dell’Emilia Romagna volta alla realizzazione di un impianto di smaltimento e
recupero dei rifiuti. L’istanza viene presentata unitamente al progetto e alla
documentazione tecnica conformemente alle disposizioni in materia ambientalepaesaggistica, urbanistica e di sicurezza degli impianti sui luoghi di lavoro.
La società opera, tra gli altri, nel settore dei servizi ambientali di recupero e
smaltimento dei rifiuti attraverso la gestione di impianti autorizzati a ritirare rifiuti
urbani e speciali che derivano dall’attività di raccolta differenziata. L’impresa è inserita
nell’ambito del Gruppo Hera il quale ha una solida struttura organizzativa alle spalle
vantando un modello imprenditoriale, fortemente radicato sul territorio nazionale, che
ha registrato una notevole crescita nell’offerta dei servizi pubblici nel settore
ambientale. All’interno del gruppo si riscontrano alcuni legami societari particolarmente
rilevanti per lo studio del caso. In particolare: la società Akron spa è direttamente
controllata da Herambiente spa a sua volta controllata da Hera spa. Hera spa, società a
prevalente capitale pubblico, detiene dunque una partecipazione indiretta in Akron spa.
A seguito dell’istanza viene convocata una Conferenza di servizi dal
responsabile del procedimento della regione ai fini della valutazione della
documentazione. Sulla base dell’istruttoria tecnica compiuta dalla conferenza di servizi,
la giunta della Regione Emilia Romagna adotta, in data 18 febbraio 2013 n.164, la
delibera avente ad oggetto il rilascio dell’autorizzazione alla società Akron spa per la
realizzazione della nuova piattaforma di recupero di rifiuti urbani e speciali ubicata nel
comune di Granarolo Emilia.
La creazione della nuova piattaforma permette alla società di ampliare i siti che
ha in gestione consentendole di smaltire gli scarti di imballaggio in carta e cartone che
derivano dalla raccolta differenziata. La raccolta di tali rifiuti è però nelle mani della
società Hera spa, gestore che opera in regime di monopolio nel mercato conservando
l’esclusiva disponibilità rifiuti solidi urbani.
L’autorizzazione regionale diventa, quindi, la causa scatenante dell’insorgere di
alcuni malcontenti. Il timore paventato dalle imprese concorrenti è che la realizzazione
dell’impianto possa sottrarre gran parte dei rifiuti cartacei provenienti dalla raccolta
pubblica alle piattaforme indipendenti facenti parte del circuito Comieco. Trattasi di un
Consorzio nazionale al quale partecipano circa 3400 imprese suddivise nelle diverse
categorie di produttori, importatori di carta e cartone per imballaggi, trasformatori,
importatori di imballaggi e piattaforme di lavorazione macero. Il Consorzio si propone
quindi, tra le altre, la finalità di riciclare e di recuperare gli imballaggi di origine
cellulosica. Tramite esso le imprese, acquistando una maggiore capacità di
117
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
contrattazione nel mercato, stipulando con le amministrazioni locali convenzioni per la
raccolta differenziata, con l’obiettivo di riciclare i rifiuti provenienti dalla raccolta
comunale.
Per contrastare la costruzione del nuovo impianto la società Centro Bolognese
Recupero Carta srl, con sede nella provincia di Bologna, denuncia la strategia di Hera
spa davanti l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in avanti Agcm).
Nel procedimento davanti l’Autorità indipendente si sostiene che l’intera operazione è
volta a danneggiare i concorrenti nel mercato a valle. Ciò avverrebbe sia tramite il
conferimento integrale ad Akron spa dei rifiuti cellulosici da raccolta differenziata della
provincia di Bologna a prezzi inferiori a quelli di mercato sia mediante la costruzione e
la messa in funzione dell’impianto di Granarolo Emilia.
Inoltre emerge che Hera spa ha sottratto alle piattaforme indipendenti del
circuito Comieco la maggior parte dei rifiuti cartacei provenienti dalla raccolta pubblica
allo scopo di affidarli direttamente ad Akron spa senza la previa indizione di apposita
gara pubblica. Risulta, inoltre, che Akron spa, in attesa della realizzazione
dell’impianto, ha provveduto a stipulare direttamente i contratti con le altre imprese
indipendenti del settore, rendendole di fatto sue contoterziste. Ciò allo scopo di
conferire ad esse la lavorazione dei propri rifiuti. L’accordo attribuirebbe ad Hera spa il
diritto di utilizzo esclusivo della risorsa mediante l’intermediaria Akron spa.
A conclusione della relativa indagine, l’Agcm emana in data 27 febbraio 2014
un provvedimento sanzionatorio con il quale ritiene responsabile la società Hera spa di
abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, n.287.
Parallelamente al procedimento amministrativo davanti l’autorità indipendente si
svolge il giudizio promosso dalla società Special Trasporti srl innanzi il Tribunale
Amministrativo regionale per la Emilia Romagna. Trattasi di una società avente sede
nel territorio di Sala Bolognese (BO) dal 1983 anch’essa specializzata nella raccolta e
nel trasporto dei rifiuti urbani e speciali che gestisce in proprio impianti di stoccaggio e
recupero dei rifiuti. Il ricorso è proposto avverso la delibera della Regione Emilia
Romagna adottata in data 18 febbraio 2013 n.164.
Secondo la Special Trasporti srl, la delibera della giunta regionale impugnata,
affidando la gestione dei rifiuti alla società Akron spa, rafforza la condotta
anticoncorrenziale di un gruppo di società attive nel settore dei rifiuti urbani nel
territorio dell’Emilia Romagna. Così disponendo, la delibera in oggetto renderebbe
concreta un’intesa tra una società a prevalente capitale pubblico, Hera spa, operante in
regime di monopolio legale nella raccolta e trasporto di rifiuti urbani, e la società Akron
spa da essa indirettamente controllata (tramite Herambiente spa).
L’intesa tra le due società avrebbe l’effetto di far acquisire ad Akron una
posizione dominate nel settore del recupero dei rifiuti urbani nella provincia di Bologna
riducendo o eliminando del tutto la concorrenza degli operatori economici indipendenti.
Per tale motivo la ricorrente, nel caso in esame, sostiene che dalla nullità dell’intesa,
illecita ai sensi del Trattato europeo e della normativa nazionale per la tutela della
concorrenza e del mercato, possa derivare, a sua volta, la nullità ex articolo 21 septies
della legge 7 agosto del 1990 n.241 (legge sul procedimento amministrativo), della
delibera regionale quale atto volto a dare concreta attuazione allo stesso accordo.
118
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2.Decisione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, sez.II, 23
dicembre 2014, n.1295 – Pres. Giancarlo Mozzarelli – Est. Umberto Giovannini –
Specialtrasporti s.r.l. c/ Regione Emilia
«[Omissis]
Il Collegio ritiene che l’azione proposta dalla ricorrente ex art. 21 septies L. n.
241 del 1990 non possa essere accolta. La norma, nell’unico comma che la compone,
prescrive che: “E' nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi
essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in
violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla
legge.”
Da un’attenta lettura della disposizione si evince che tale tipologia di
“illegittimità forte”, così individuata in quanto più grave, negli effetti, rispetto
all’ordinaria patologia dell’atto amministrativo sfociante nell’illegittimità e nel
conseguente necessario annullamento dello stesso da parte del giudice amministrativo o
della stessa P.A., costituisce ipotesi eccezionale rispetto all’ordinaria invalidità dell’atto,
con conseguente sua concreta applicazione solo nei casi espressamente indicati nella
norma che l’ha innovativamente introdotta nel testo della legge sul procedimento
amministrativo e, quindi, nel vigente diritto amministrativo positivo.
Anche la giurisprudenza amministrativa che si è occupata della questione è
ferma nel ritenere che le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo di cui
all’art. 21-septies L. n. 241 del 1990 costituiscano un numerus clausus, con conseguente
inapplicabilità della suddetta disposizione all’infuori dei casi riferibili a: 1) atto
amministrativo sprovvisto degli elementi essenziali; 2) atto adottato da organismo
pubblico in difetto assoluto di attribuzioni; 3) atto adottato in violazione o elusione del
giudicato; 4) in tutti gli altri casi in cui la legge prevede specificamente la nullità
dell’atto amministrativo. Pertanto, in riferimento alla fattispecie in esame, si può
pacificamente escludere l’applicabilità della norma riguardo alle ipotesi rubricate sub
1), 2) e 3); ciò anche tenendo conto delle considerazioni in proposito svolte dalla stessa
ricorrente, secondo le quali la nullità della deliberazione regionale di cui è causa
deriverebbe direttamente da un’intesa illecita a monte del provvedimento, asseritamente
posta in essere da hera (ed herambiente) e akron, in violazione dei principi e della
normativa comunitaria in tema di comportamenti e attività anticoncorrenziali di cui
all’art. 101 T.F.U.E., così come è stata recepita dall’ordinamento nazionale nell’art. 2
della L. n. 287 del 1990. Pertanto, sulla base di tale interpretazione dell’art. 21 septies
della L. n. 241 del 1990 e della relativa azione giurisdizionale, si deve ora verificare se
la nullità della deliberazione regionale possa o meno derivare da un contrasto tra l’atto
stesso e il diritto comunitario, oppure se, sotto diverso angolo di visuale della stessa
questione, la normativa comunitaria (come recepita nell’ordinamento nazionale) che si
ritiene violata, preveda espressamente, quale conseguenza di detta violazione, la nullità
dell’atto amministrativo o, invece, la semplice annullabilità dello stesso. Il Collegio
ritiene – sul punto condividendo il largamente maggioritario indirizzo della
giurisprudenza amministrativa sul punto – che la violazione del diritto comunitario da
parte dell’atto amministrativo implichi solo un vizio di legittimità dello stesso, con
conseguente semplice annullabilità dell’atto, stante che il vizio consistente nella
119
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
violazione di norma del diritto comunitario non rientra – come si è visto- tra i casi
espressamente elencati nell’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 (v. Cons. Stato, sez. VI,
15/2/2012 n. 750; 31/3/2011 n. 1983; 22/11/2006 n. 6832 e n. 6833; da ultima: T.A.R.
Basilicata 25/7/2014 n. 510). La stessa giurisprudenza ha inoltre rilevato che “…quando
la norma comunitaria è entrata a far parte integrante dell’ordinamento giuridico interno,
essa gode del medesimo regime di illegittimità-annullabilità degli atti amministrativi
non conformi alle altre norme dell’ordinamento giuridico nazionale, per cui, se si
consentisse al Giudice adito (o all’Amministrazione, al di fuori dell’esercizio del potere
di autotutela) la disapplicazione delle norme processuali che impongono
l’impugnazione a pena di decadenza, si creerebbe una discriminazione alla rovescia a
danno delle norme nazionali, invece sottoposte a quel regime.”
Ancora, altra condivisibile giurisprudenza ha sostenuto che la violazione, da
parte dell'atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario
(primario o derivato), comporti una illegittimità dell'atto da inquadrare nell'ambito
dell'annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie
regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso
dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell'atto in sede di giurisdizione
amministrativa (omissis). Il Collegio deve quindi conclusivamente rilevare che, al di
fuori delle tassative ipotesi eccezionali previste dall’art. 21 septies L. n. 241 del 1990, la
violazione di una norma comunitaria, da parte di un provvedimento amministrativo,
comporta l’onere, in capo al soggetto interessato, di impugnare detto provvedimento
entro l’ordinario termine decadenziale, al fine di poterne ottenere l’annullamento in sede
giurisdizionale.
Né può giovare alla ricorrente – quale elemento asseritamente favorevole
all’applicazione, nel caso di specie, dell’azione di nullità ex art. 21 septies L. n. 241 del
1990 il riferimento alla pretesa violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento
della Comunità Europea, nella parte in cui la norma comunitaria commina la sanzione
della nullità di pieno diritto per le intese o accordi anti concorrenziali tra imprese. Oltre
a quanto detto circa la esclusione della violazione anche diretta del diritto comunitario
dal novero delle fattispecie in cui è esperibile l’azione di nullità, va anche rilevato che
trattasi, come si è visto, di norme e principi in materia di illecito anticoncorrenziale che
sono stati compiutamente recepiti dall’ordinamento italiano con l’entrata in vigore della
completa ed organica normativa antitrust di cui alla più volte citata L. n. 287 del 1990.
Pertanto, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la deliberazione regionale di
cui invoca declaratoria di nullità entro l’ordinario termine decadenziale. Nella specie,
però, ciò non è avvenuto e, di conseguenza, deve essere respinta l’azione ex art. 21
septies L. n. 241 del 1990. Ciò premesso e tenuto conto del ritenuto carattere dirimente
delle precedenti conclusioni ai fini della decisione – il Collegio ritiene di dovere
ulteriormente esaminare la peculiare azione intrapresa dalla ricorrente, nella parte in cui
essa risulta imperniata su un ulteriore elemento, costituito dal procedimento avviato
dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato nei confronti delle società
facenti parte del gruppo HERA. L’avvio di tale procedimento comproverebbe, a dire
della ricorrente, che il complessivo comportamento delle società del gruppo (che è lo
stesso comportamento oggetto del presente ricorso), integri palesemente tutti gli
elementi di quell’intesa anticoncorrenziale tra HERA (ed HERAMBIENTE) ed
AKRON di cui si chiede in questa sede sentenza dichiarativa della nullità.
120
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Al riguardo, il Collegio osserva che dalle risultanze in atti e, in particolare, dalla
documentazione concernente l’avvio di procedimento di accertamento da parte
dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il Mercato nei riguardi di HERA e AKRON
e dal provvedimento sanzionatorio della stessa Autorità deliberato in data 27/2/2014, a
conclusione della relativa indagine (atto intervenuto nelle more del presente giudizio v.
doc. n. 46 della ricorrente), emerge chiaramente che HERA è stata ritenuta responsabile
di “abuso di posizione dominante” di cui all’art. 3 della L. n. 287 del 1990 e non di
“illecita intesa concorrenziale”, che è diversa violazione disciplinata dal precedente art.
2 della stessa legge. La Sezione deve peraltro osservare che, ai sensi delle disposizioni
contenute nell’art. 8, commi 2 bis e 2 quater della L. n. 287 del 1990, solo la condotta
anticoncorrenziale descritta dall’art. 3 risulta oggettivamente attribuibile ad impresa
pubblica o ad organismo comunque esercitante la gestione di servizi di interesse
generale, ovvero operante – come HERA ed il gruppo di società dalla stessa controllate
nel caso di specie - in regime di monopolio, in relazione al mercato della raccolta dei
R.S.U. nell’ambito di gran parte delle province della regione Emilia – Romagna. In
merito a tale questione, la giurisprudenza della Corte di Cassazione è chiara
nell’affermare che l’art. 3 della L. n. 287 del 1990 ha lo scopo di impedire che tali
posizioni (dominante o di monopolio) una volta (legalmente) raggiunte, possano
togliere competitività al mercato di riferimento, ledendone la sua essenziale struttura
concorrenziale e possano, di conseguenza, privare gli altri imprenditori operanti nello
stesso mercato del diritto a competere con il soggetto dominante. In questi casi,
pertanto, dovrà essere l’impresa dominante a dimostrare che il comportamento anti
concorrenziale denunciato sia, invece, strettamente necessario al fine di assolvere al
compito da essa svolto nell’interesse economico generale. Oltre a ciò, la differenza tra
le due diverse fattispecie di illecito anti concorrenziale rileva soprattutto sul piano
sanzionatorio, posto che solo l’ipotesi di cui all’art. 2 è sanzionata dal legislatore con la
nullità dell’intesa fra più imprese, mentre l’abuso di posizione dominante è invece
sanzionata unicamente con la pena pecuniaria prevista dall’art. 15 della stessa legge n.
287 del 1990.
Anche sotto tale esaminato profilo non è pertanto condivisibile la tesi della
ricorrente fondata sull’esistenza di un accordo anti concorrenziale tra HERA e AKRON,
posto che la compiuta integrazione di tale illecito richiede necessariamente che l’intesa
coinvolga due o più autonome (una dall’altra o dalle altre) imprese che operano, alla
pari, nello stesso mercato di riferimento e che la stessa si ponga in contrasto con le
disposizioni ed i principi contenuti nell’art. 2 della L. n. 287 del 1990. Il Collegio
ritiene, in proposito, che tale specifico comportamento anticoncorrenziale del gruppo
HERA sia stato accertato, correttamente qualificato giuridicamente e infine sanzionato
dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, ai sensi del combinato disposto
degli artt. 3, 15 e 31 della L. n. 287 del 1990 quale “abuso di posizione dominante”. Di
qui, in conclusione, l’inconsistenza della tesi della ricorrente in quanto incentrata sulla
asserita violazione di specifica normativa comunitaria che è stata recepita
dall’ordinamento nazionale, ma che non risulta oggettivamente applicabile alla
fattispecie in esame.
Per le suesposte considerazioni, l’azione intrapresa dalla ricorrente ex art. 21
septies della L. n. 241 del 1990 deve essere respinta.
Ricorrono, ad avviso del Tribunale, giusti motivi per disporre, tra le parti, la
compensazione delle spese processuali, in considerazione della novità delle questioni
121
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
esaminate, nonché della peculiarità ed oggettiva complessità dell’intera vicenda
contenziosa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia - Romagna, Bologna
(Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
respinge.[Omissis]»
122
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
22.
La motivazione per relationem del provvedimento amministrativo.
La non ammissione della Centrale del Latte di Roma al regime di aiuti
regionali co-finanziato dall’Unione Europea.
Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1420
6. Il fatto
Nel 1997, la Giunta della Regione Lazio, con deliberazione n. 2786, approva il
Programma operativo per gli anni 1994-1999 con cui – in applicazione del Regolamento
CEE n. 866/1990 – vengono individuati gli interventi necessari per la razionalizzazione
delle strutture di lavorazione, trasformazione e commercializzazione nel settore del
latte. La Commissione Europea, con decisione C (96) 2602 del 3 ottobre 1996, concede
un contributo a sostegno del predetto Programma regionale. Si tratta, più
specificamente, di un contributo posto a carico del Fondo europeo agricolo di
orientamento e di garanzia (FEOGA). Nell’ambito degli interventi autorizzati è prevista
l’erogazione di un contributo a favore degli operatori agricoli corrispondente al 50%
delle spese necessarie all’adeguamento degli impianti.
L’azienda comunale Centrale del Latte di Roma, con istanza presentata in data
19 settembre 1997, chiede alla Regione Lazio di essere ammessa al descritto regime di
aiuti, al fine di ottenere un contributo di £ 913.481.500, sulla spesa preventivata di £
1.826.964.000, per la realizzazione di un progetto concernente il trattamento dei reflui
di lavorazione del latte, volto alla riduzione del carico organico affluente al depuratore.
Nel corso dell’istruttoria, alla originaria azienda comunale succede la Centrale
del Latte di Roma S.p.A., il cui pacchetto azionario di maggioranza viene acquistato
dalla Cirio S.p.A.
Nel 1988, la Regione Lazio adotta la deliberazione 4 agosto 1988, n. 4285, con
cui nega alla Centrale del Latte di Roma S.p.A. la concessione del richiesto
finanziamento.
La Centrale del Latte di Roma impugna, dunque, innanzi al Tar Lazio la predetta
delibera giuntale recante la non ammissione al regime di aiuti e contributi comunitari.
Il Tar adito, con la sentenza n. 5604 del 2002, accoglie il ricorso proposto dalla
società e annulla il provvedimento di esclusione per insufficiente e illogica motivazione,
nonché per errata valutazione dei presupposti di fatto e delle risultanze istruttorie. La
motivazione addotta dalla Regione Lazio si limitava ad affermare l’impossibilità di
determinare il soggetto beneficiario del contributo a seguito del verificarsi di alcuni
mutamenti societari. Ad avviso dei Giudici di prime cure, invece, la trasformazione
societaria della Centrale del Latte in società per azioni e il successivo acquisto del
pacchetto azionario di controllo da parte della Cirio S.p.A. non hanno comportato
alcuna modifica soggettiva, né incertezze in ordine al beneficiario del contributo. Tali
circostanze avrebbero giustificato, al più, lo svolgimento, da parte della Regione, di
123
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
ulteriori approfondimenti circa la situazione patrimoniale e finanziaria del nuovo socio
di maggioranza ed, eventualmente, la richiesta di comprovante documentazione.
La soccombente Regione Lazio propone appello innanzi al Consiglio di Stato.
La pronuncia del Consiglio di Stato interviene a distanza di oltre 10 anni dalla sentenza
di primo grado. Prima del 2009 – più specificamente prima delle modifiche introdotte
dalla legge 18 giugno 2009 n. 69 – il termine lungo per impugnare era di un anno dalla
pubblicazione della sentenza. Si rinviava, infatti, al disposto di cui all’art. 327 del
codice di procedura civile. Si può, inoltre, ipotizzare che, a seguito del deposito dell’atto
di appello e della iscrizione della causa a ruolo, le parti abbiano «tardato» nel presentare
l’istanza di fissazione dell’udienza. Ecco il perché di un così ampio intervallo
temporale.
2. La decisione
Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1420 – Pres. Pajno – Est. Franconiero –
Regione Lazio c/ Centrale del Latte di Roma S.p.A. e altri.
«[Omissis]
4. In base alle risultanze istruttorie finora esaminate, si apprezza l'errore in cui è
incorso il TAR nell'accogliere il motivo di violazione dell' art. 3 L. n. 241 del 1990 ed
eccesso di potere per insufficiente ed illogica motivazione.
4.1. Giova al riguardo premettere, in diritto, che il rispetto dell'obbligo di
motivazione di cui alla citata disposizione della legge generale sul procedimento
amministrativo va valutato in coerenza con la funzione che esso riveste, consistente
nell'imporre all'amministrazione di esternare il percorso logico-giuridico seguito
nell'emanazione dell'atto finale che essa svolge. In questo senso è ormai saldamente
attestata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (solo per citare le più recenti
pronunce: Sez. III, 30 maggio 2013, n. 2941, Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 137, 4 giugno
2013, n. 3070, 26 marzo 2013, n. 1715; Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3235 V, 15
novembre 2012, n. 5772). Il citato indirizzo ha dunque posto in luce la finalità di tale
obbligo, la quale consiste nel rendere possibile il controllo esterno circa il corretto
esercizio della discrezionalità amministrativa. In questa chiave di lettura, le concezioni
formali della motivazione sono ormai state superate da quelle che intendono l'obbligo in
questione in senso funzionale, per cui quest'ultimo può ritenersi assolto allorché le
ragioni della decisione pubblica possano essere colte dalla lettura degli atti afferenti alle
varie fasi in cui si articola il procedimento amministrativo, il quale - come anche la
dottrina ha sottolineato - costituisce la forma dell'esercizio di detta discrezionalità. Ed in
coerenza con la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo ora
accennata si spiega il citato art. 3, il quale consente espressamente che detto obbligo
possa essere anche assolto per relationem agli atti dell'istruttoria, a condizione che siano
indicati e resi disponibili gli atti cui si fa rinvio. La giurisprudenza amministrativa
formatasi al riguardo è infatti costante nell'affermare che tale norma è rispettata
mediante l'indicazione degli estremi e la messa a disposizione dell'interessato degli atti
endoprocedimentali o comunque che dal tenore motivazionale del provvedimento
emerga che l'autorità decidente si è basata su di essi (C.d.S., Sez. IV, 20 dicembre 2013,
n. 6169, 22 marzo 2013, n. 1632, 3 agosto 2010, n. 5150; Sez. VI, 17 gennaio 2014, n.
124
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
227, 15 ottobre 2013, n. 5008, 4 ottobre 2013, n. 4896, 20 settembre 2012, n. 4984, 24
febbraio 2011, n. 1156).
[Omissis]
4.3. La società appellata obietta peraltro al riguardo che la Giunta ha fatto propria
unicamente la proposta del gruppo intersettoriale nella parte concernente la pretesa
inidoneità della Cirio a fornire sufficienti garanzie, mentre per il resto se ne sarebbe
discostata, come affermato dal TAR.
4.4. A confutazione di tale assunto è tuttavia il caso di osservare che il richiamo
agli atti dell’istruttoria contenuto nel provvedimento di non ammissione è integrale,
cosicché non è possibile cogliere profili di dissenso dell’organo decisionale attraverso la
sintetica espressione adoperata, rispetto alle proposte degli organi istruttori.
Nel preambolo della delibera impugnata, infatti, è riportato quanto segue:
"considerato che, conseguentemente alla selezione delle domande operata dalle
commissioni istruttorie, il gruppo intersettoriale (...) ha esaminato i verbali istruttori ed
(...) ha dichiarato non ammissibili n. 78 progetti specificando per ciascuno di essi le
motivazioni di inammissibilità (Allegato 3)". Quindi è chiaro che l'organo giuntale ha
inteso fare integralmente propria la proposta del gruppo intersettoriale di non
ammissione del progetto della Centrale del Latte di Roma, le cui ragioni sono
chiaramente esternate nel verbale del 27 maggio 1998. In quest'ultimo è innanzitutto
operato un rinvio alla "valutazione di non ammissibilità specifica" del suddetto progetto
formulata dalla commissione tecnica, ed in particolare alle ingenti perdite di bilancio
della azienda proponente (circa 28 miliardi; 11,5 miliardi; e circa 20 miliardi di lire,
rispettivamente negli anni 1994, 1995 e 1996); quindi si prende in esame la
comunicazione di Cirio s.p.a. sopra detta, rilevandosi tuttavia che la dichiarazione di
acquisto del controllo societario della Centrale del Latte di Roma s.p.a. non risulta
supportata da "ulteriore documentazione sulla acquisizione". Quindi, il gruppo
intersettoriale trae la conclusione che la valutazione sul progetto presentato "possa
essere svolta sulla base della documentazione presentata dalla A.C.C.L. che come già
evidenziato documenta una perdita di rilevante entità", tenuto conto che di Cirio "non si
conoscono le risultanze economiche". In questa prospettiva emerge quindi la perfetta
sovrapponibilità della succinta motivazione del provvedimento conclusivo, laddove
motiva il diniego per "mancanza risultanze economiche nuovo soggetto beneficiario",
con la prodromica proposta dell'organo deputato all'istruttoria delle domande di
finanziamento. In particolare, alla luce di quanto finora detto, questa espressione deve
essere letta come integrale recepimento della proposta del gruppo intersettoriale,
essendo evidente che la mancata conoscenza delle condizioni economiche del preteso
acquirente dell'azienda impedisce di modificare il dato pacifico delle rilevanti perdite di
bilancio documentate da quest'ultima.
[Omissis]
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente
pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in
riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso di Centrale del Latte di Roma
s.p.a.
[Omissis]».
125
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
23.
La partecipazione ai procedimenti generali delle Autorità Amministrative
Indipendenti:il meccanismo di consultazione dell'Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni
Cons. Stato Sez. III, Sent., 31/08/2012, n. 4659
1. Il fatto
La sentenza in commento si inserisce all'interno del processo di trasformazione
che ha interessato negli ultimi anni il servizio televisivo, passato dal sistema analogico a
quello digitale. Tale passaggio ha origine dalle decisioni prese nel giugno 2006 dalla
Conferenza di Ginevra, in seno alla quale vengono stabilite le regole per la transizione,
quelle di coordinamento internazionale, la data di spegnimento definitivo delle reti
analogiche e l’uso, in ampie aree di servizio, di una singola frequenza da assegnare in
modo esclusivo ad un unico operatore. L’Italia decide di procedere gradualmente alla
digitalizzazione del Paese, fissando un calendario con diverse tappe che prevede
l'intervento coordinato di diversi soggetti istituzionali, anche sulla base delle indicazioni
derivanti dall'Unione Europea.
Uno degli aspetti che necessitano di specifica regolamentazione è il c.d.
«ordinamento automatico dei canali televisivi» (in inglese Logical Channel Numbering;
o LCN). Tramite le trasmissioni digitali – a differenza che in passato - è possibile far
avere all'apparecchio dell'utente, oltre al contenuto trasmesso, tutta una serie di
informazioni aggiuntive, tra le quali una stringa di dati in base alla quale ogni singolo
palinsesto viene posizionato in modo automatico nel numero indicato nei predetti dati;
in questo modo l'utente visualizza sul proprio televisore e sceglie, con il telecomando, i
vari palinsesti proprio secondo l'ordine già predefinito dall'LCN. Questo significa che se
più emittenti decidono di attribuire contemporaneamente ai propri palinsesti lo stesso
numero, la gran parte degli apparecchi registrerà un conflitto tra LCN e lo risolverà in
maniera automatica attraverso svariati criteri tecnici prestabiliti dai produttori degli
apparecchi stessi. Anche se teoricamente il singolo utente potrebbe decidere di
riorganizzare la numerazione dei vari canali, trattandosi di un intervento piuttosto
complesso difficilmente viene fatto e, quindi, l'LCN fissato tende a rimanere invariato
per tutti.
In Italia, durante le prime fasi del passaggio al digitale – tra il 2008 al 2010 – si
verifica una situazione di confusione nella gestione dell'LCN, in quanto numerosi
operatori, tanto locali che nazionali, si auto-attribuiscono la stessa numerazione. Questo
rende, quindi, necessario l'intervento dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
(Agcom) e dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), tanto per
garantire un'ordinata fruizione dei programmi televisivi da parte dei cittadini, quanto per
la tutela della concorrenza e del pluralismo, considerando anche che l'attribuzione di un
determinato posizionamento nella numerazione dei canali è in grado di influire
fortemente sulla competitività di un operatore del settore.
Pertanto, l'Agcom effettua una consultazione pubblica sullo schema di Piano di
numerazione automatica (interpellando circa 43 soggetti scelti tra operatori del settore,
126
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
associazioni di emittenti e di consumatori, nonché Enti Locali), in seguito alla quale
commissiona un'apposita indagine di mercato alla Demoskopea spa (con Delib. n. 220
del 2010 - 11 maggio), facendone propri i risultati.
Successivamente, in data 15.07.2010, con Delibera n. 366/10/CONS, approva il
«Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre», in
attuazione dell'art. 32 del d.lgs. 177/2005, come modificato dall'art. 5 del d.lgs. 15
marzo 2010, n. 44, su delega conferita con la l. 88/2009 (legge comunitaria del 2008) al
fine di rispettare gli obblighi imposti dalla direttiva CE 2007/65 sui Servizi Media
audiovisivi (SMA).
Con il Piano l'Agcom regolamenta il sistema LCN, dettando i criteri per
l'assegnazione automatica del numero per ciascun canale della televisione digitale
terrestre ai fornitori di servizi di media audiovisivi, nonché le modalità di attribuzione e
di utilizzo. In particolare, fissati i criteri di ripartizione della numerazione all'art. 3,
all'art. 4 assegna ai canali generalisti nazionali i numeri da 1 a 9 nel rispetto delle
preferenze degli utenti, mentre all'art. 5 assegna alle emittenti locali i numeri da 10 a 19
( e da 71 a 99) del primo arco di numerazione.
Nel 2010 con ricorso al TAR Lazio il Comitato Radio Televisioni Locali ed il
Gruppo Europeo Telecomunicazioni s.r.l. - G.E.T. - impugnano la la delibera Agcom n.
366/2010, chiedendone l'annullamento, previa sospensione, perché la ritengono affetta
da molteplici vizi di violazione di legge e da eccesso di potere.
In particolare, le ricorrenti deducono la violazione dal termine di 30 giorni
previsto ai sensi dell'art. 11, comma I del d. lgs. n. 259/2003 per consentire agli
interessati di partecipare al procedimento di consultazione. Inoltre, deducono la
violazione del criterio di preferenza stabilito dall'art. 32, comma 2, d.lgs. 177/2005 ai
fini dell'assegnazione alle emittenti locali del numero del canale sul telecomando;
infatti, l'Agcom all'art. 5 del Piano ha utilizzato le graduatorie predisposte dai Comitati
Regionali Comunicazioni – CORECOM - per l'assegnazione dei contributi a sostegno
dell'innovazione tecnologica degli impianti di trasmissione radiotelevisivi ai sensi del D.
Min. Comunicazioni 5 novembre 2004 n. 292.
Nel corso del giudizio di primo grado, con motivi aggiunti, le medesime
ricorrenti impugnano i provvedimenti con cui il Ministero Sviluppo Economico, tra
l'altro, ha assegnato alla G.E.T. il numero del canale per trasmettere in Lombardia e
Piemonte ed ha attribuito i numeri ai canali nazionali generalisti, fissando anche gli
ulteriori elenchi di palinsesti assegnatari di numerazione in ambito nazionale.
Il TAR Lazio, disposta l'integrazione del contraddittorio mediante notifica per
pubblici proclami, con sentenza n. 6814/2011 accoglie alcuni dei motivi del ricorso ed
annulla la delibera Agcom n. 366/2010 ed il Piano di numerazione automatica per
violazione di legge ed eccesso di potere. Vengono annullati anche i provvedimenti
ministeriali applicativi per illegittimità derivata.
Contro la sentenza propongono appello, con quattro distinti ricorsi, sia l'Agcom
ed il Ministero dello Sviluppo Economico che alcune emittenti radio televisive che
erano intervenute nel giudizio di primo grado, cioè Telecom Italia Media spa, MTV
Italia srl e Multimedia San Paolo srl.
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. La decisione
Cons. Stato Sez. III, Sent., 31/08/2012, n. 4659 - Pres. Ligani – Est. Spezia
«[Omissis]
A) RG. 6650/2011: appello principale proposto da AGCOM e Ministero
Sviluppo Economico ed appello incidentale proposto da CRTL e GET srl.
[Omissis].
2.2. Nel merito la sentenza appellata merita conferma con specifico riguardo
all'accoglimento delle censure di violazione dell' art. 11, comma 1, del D.Lgs. n. 259 del
2003 (che prescrive un termine di giorni 30 per la consultazione degli interessati) e di
violazione dell'art. 32, comma 2, T.U.S. M.A.R. 31 luglio 2005 n. 177, (che prescrive la
semplicità dell'uso del sistema LCN nonché il rispetto delle abitudini e preferenze degli
utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali ed alle emittenti locali)
e di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità e contraddittorietà.
Infatti, come ha rilevato il giudice di prima grado (pag. 23), per l'assegnazione
del numero automatico del canale sul telecomando va applicato l'art. 11 del codice
dell'elettronica, T.U. 259/2003, poiché l'adozione del Piano di LCN non attiene ai
servizi che forniscono contenuti e, quindi, non è ricompresa nell'ambito delle fattispecie
(enumerate dall'art. 1, letta. g, del T.U. n. 259/2003) escluse dall'applicazione della
disciplina del Codice sull'elettronica.
Pertanto l'AGCOM non poteva limitare tale termine esercitando il suo potere
regolamentare. D'altra parte la stessa AGCOM, nella Delib. n. 122 del 2010 di indizione
della consultazione preliminare al piano, ha richiamato il D.Lgs. n. 259 del 2003 (che
prevede 30 giorni per trasmettere le osservazioni) e, quindi, si è, altresì, auto vincolata.
2.3.Né tanto meno è condivisibile l'altro profilo del motivo di appello secondo il
quale la esigenza di partecipazione al procedimento sarebbe stata soddisfatta,
comunque, dai contributi forniti dagli interessati nell'ambito della consultazione
disposta con la delibera AGCOM n. 647/2009.
Infatti, (come rileva la stessa AGCOM nelle premesse della Delib. n. 366 del
2010) tale precedente istruttoria riguardava la proposta di autoregolamentazione
convenzionale, in materia di numerazione dei canali, avanzata nel 2009 autonomamente
dalla Associaz. Dg. TVI (in cui confluiscono circa 300 delle complessive 550 emittenti
operative) e poi archiviata dalla stessa AGCOM a seguito del'entrata in vigore del
nuovo testo dello art. 32 D.Lgs. n. 177 del 2005 (modificato dall' art. 5 comma 2,
D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 44) che introduceva un sistema di LCN di chiara matrice
autoritativa (attraverso la potestà regolamentare dell'AGCOM), e non più di origine
convenzionale.
Infine il procedimento in controversia, presupponendo l'esercizio di poteri
discrezionali, esula dall'ambito di applicazione della disposizione di cui alla L. n. 241
del 1990, art. 21 octies, che (come è noto) consente di non annullare i provvedimenti
vincolati adottati in violazione delle norme sul procedimento.
Né tantomeno l'urgenza di provvedere potrebbe giustificare la riduzione dei
termini della consultazione da parte dell'AGCOM: invero si tratta di una situazione di
fatto ampiamente prevedibile e di una problematica conosciuta dalla stessa Autorità,
trattandosi di una esigenza (quella degli obblighi posti dalla legge comunitaria n.
128
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
88/2009) ampiamente studiata dagli organi preposti al settore TLC, in quanto derivante
da recepimento della direttiva 2007/65/CE .
Pertanto il piano LCN risulta viziato a causa della illegittimità del termine per la
consultazione degli interessati fissato nella delibera AGCOM n. 122/2010 che lo ha
approvato.
2.4. Come si è detto, inoltre, la sentenza TAR va confermata anche con riguardo
alla illegittimità dell'utilizzazione delle graduatorie CORECOM (vedi art. 5 del Piano)
ai fini dell'attribuzione alle emittenti locali del numero del sistema LCN, nel range da 10
a 19 e da 71 a 99 (con replica analoga dopo il primo blocco) [Omissis] approvate, alla
data di entrata in vigore del Piano stesso, dai Comitati Regionali delle
Telecomunicazioni ai sensi del D. Min. comunicazioni 5 novembre 2004, n. 292,
recante il regolamento per la concessione alle emittenti TU locali dei benefici previsti
dalla legge finanziaria n. 448/1998, art. 45 per incentivare l'adeguamento degli impianti
alle soluzioni tecnologicamente più innovativa.
[Omissis]
Pertanto, considerata la finalità delle graduatorie in questione e la metodologia
di redazione delle medesime, appare evidente che la ratio che presiede alla formazione
di queste non è omogenea o sovrapponibile a quella desumibile per il sistema LCN, dall'
art. 32 D.Lgs. n. 177 del 2005, che richiama -in primo luogo- i principi della semplicità
d'uso e del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento
ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali.
2.5. Invero, poiché le suddette graduatorie vengono compilate sulla base del
fatturato (cioè "ricavi delle vendite e delle prestazioni", art. 1, D.M. n. 292 del 2004), ne
consegue che, anche ove si consideri che una delle principale voci di fatturato è
rappresentata dalla raccolta della pubblicità, cionondimeno l'ulteriore passaggio, tra la
raccolta della pubblicità e le preferenze degli utenti, rimane non dimostrato.
Infatti la raccolta della pubblicità, pur se è un utile indicatore della preferenza
degli utenti ( in quanto di solito gli inserzionisti si rivolgono alle emittenti con maggior
numero di utenti), tuttavia da solo non è univoco né sufficiente .
[Omissis]
Quindi l'utilizzo delle graduatorie Corecom per applicare i criteri di abitudini e
preferenza degli utenti risulta del tutto inappropriato, mentre, sotto diverso ma non
accessorio profilo, l'AGCOM avrebbe dovuto essere a conoscenza della circostanza che
(come riferiscono alcuni interventori in giudizio) in Puglia ed in Campania alcune
graduatorie Corecom erano state sospese per brogli e falsi ideologici in giudizi penali ed
amministrativi i cui esiti, comunque, non sono stati riferiti in questo giudizio.
Ritiene il Collegio, invece, che le abitudini e le preferenze degli utenti si
prestano ad essere soppesati più correttamente con riferimento all'unico indice di
carattere diretto ed endogeno cioè il livello di ascolto di ciascuna emittente ed il suo
radicamento nel territorio, fermo restando che il legislatore ha attribuito al criterio
"abitudine dell'utente" una valenza autonoma rispetto agli ascolti-preferenze.
[Omissis].
2.7.Pertanto, mentre, da un lato, il criterio di attribuzione del numero del canale
collegato alle graduatorie CORECOM non è idoneo o misurare la preferenza degli
utenti per ciascuna emittenti locale, dall'altro l'esigenza di provvedere con urgenza
all'assegnazione della numerazione dell'ordinamento automatico dei canali (LCN) non è
129
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
giustificazione sufficiente perché l'AGCOM, in un contesto conosciuto e prevedibile,
non osservi il dettato normativo.
Peraltro, ove il legislatore avesse voluto, avrebbe chiaramente richiamato, tra i
criteri direttivi, quello del fatturato di ciascuna emittente per introiti pubblicitari,
anziché riferirsi genericamente alle abitudini e preferenze degli utenti, le quali
attengono ad aspetti socio-culturali e di costume non quantificabili in termini
direttamente monetari, ma direttamente esponenziali dei legami con la vita del territorio
e rappresentano, sotto altro profilo, anche mezzi di salvaguardia del pluralismo delle
comunità locali.
[Omissis]
Inoltre (come rappresentato in primo grado dagli appellati) le graduatorie
CORECOM, compilate su base regionale, sono intrinsecamente disomogenee rispetto
alle aree di servizio delle emittenti irradianti il segnale su aree interregionali oppure
soltanto provinciale: ne discende che un'emittente che, trasmettendo in più regioni,
avesse numeri di LCN diversi per ciascuna delle aree servite dovrebbe provvedere ad
onerosi adeguamenti tecnici per differenziare la trasmissione del numero LCN da
impianto ad impianto ed evitare facili sovrapposizioni di segnale [Omissis].
Pertanto, anche in considerazione di tali effetti indotti, l'utilizzazione delle
graduatorie CORECOM appare illogica e contrastante con i principi del buon
andamento e del pluralismo, nonché, per l'ulteriore aspetto specifico, viziata da difetto
di istruttoria.
2.8. Quanto al pluralismo dell'informazione, poi, garantito dagli artt. 4 e 5 del
TUS.M.A.R., appare di intuitiva portata il ruolo strategico acquisito di fatto dalle
emittenti locali di qualità che hanno valorizzato usi e costumi di specifiche aree
geografiche, costituenti in patrimonio di cultura locale tradizionale, profana e religiosa
che (attraverso servizi giornalistici e trasmissioni divulgative su feste, cibi, luoghi di
culto e beni storico ambientali ) viene proposta alle nuove generazioni ed alla platea di
cultori ed operatori commerciali [Omissis].
Alla luce delle esposte considerazioni, quindi, le statuizioni di accoglimento
della sentenza appellata meritano conferma e, pertanto, l'appello va respinto .
[Omissis] … il Collegio, per valorizzare la funzione conformativa della
sentenza, ritiene utile esaminare anche la censura di errore nei presupposti e violazione
dell' art. 32 D.Lgs. n. 177 del 2005 ed illogicità dedotta innanzi al TAR nel terzo mezzo
dei primi motivi aggiunti (nonché anche riproposto nel secondo atto di motivi aggiunti)
avverso gli elenchi dei palinsesti assegnatari di numeri LCN in ambito nazionale ed i
connessi provvedimenti ministeriali.
Le censure sono fondate e, quindi, i provvedimenti suddetti sono illegittimi non
solo in via derivata, come statuito dalla sentenza appellata, ma anche per vizi propri.
Infatti l'assegnazione dei numeri ricompresi nel primo range dei programmi
generalisti alle emittenti "Music Television" - MTV e "Deejay Television" non risulta
corrispondente né ai criteri fissati dalla normativa di rango legislativo né ai risultati
della indagine di mercato effettuata su incarico della AGCOM dalla Soc. Demostopea
s.p.a. [Omissis].
Dall'indagine della spa Desmoskopea, quindi, emerge, innanzitutto, che
l'assegnazione- quanto meno- della nona posizione nelle emittenti nazionali ex
analogiche appare disposta in difetto di rilevazioni istruttorie adeguate ed univoche.
130
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Inoltre appare chiaro che, comunque, le posizioni otto e nove devono essere
attribuite (in conformità alle abitudini e preferenze degli utenti nella sintonizzazione dei
canali) ad emittenti generaliste, ove operative, fermo restando che il criterio delle
abitudini consolidate (come si è detto) ha una valenza sua propria rispetto agli ascolti,
mentre Music TV e Deejay Television non possono essere inserite nella categoria delle
emittenti generaliste c.d. storiche che trasmettono programmi generalisti da decenni.
Infatti [Omissis] appare evidente che le due suddette emittenti nazionali ex
analogiche- a prescindere da altre considerazioni- si rivolgono, invece, ad una fascia di
pubblico/utenza di riferimento predeterminata e con programmi dalle corrispondenti
caratteristiche.
Per le esposte considerazioni, quindi, i provvedimenti ministeriali di
assegnazione alle emittenti televisive nazionali dei numeri 8 e 9 del sistema di LCN non
appaiono rispondenti, sotto più profili, all'esito del sondaggio effettuato dalla stessa
AGCM sulle abitudini e preferenze degli utenti per evidente difetto di istruttoria, mentre
lo stesso sondaggio Demoskopea, come si è detto, è viziato dalla disomogeneità dei dati
assemblati, i quali, provenendo sia dalle aree già passate al digitale sia da quelle
riceventi ancora il segnale analogico, risultano inidonei a valutazioni comparative.
[Omissis]
3. Passando al ricorso incidentale proposto (in via autonoma) dagli appellati
CRTL e GET s.r.l., se ne dichiara improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse,
visto che l'appello principale è stato respinto e che l'AGCOM deve ripronunciarsi, dopo
nuova istruttoria, valutando discrezionalmente gli esiti delle indagini e la situazione di
fatto effettiva .
In conclusione, quindi, l'appello principale R. G. n. 6650/2011, unitamente agli
interventi ad adiuvandum, va respinto e, per l'effetto, la sentenza impugnata va
confermata con motivazione in parte diversa, mentre l'appello incidentale va dichiarato
improcedibile .
3.Quanto, poi, agli appelli RG. 7872/2011-R.G. 7906/2011 e R .G. 10205/2011,
proposti da: Telecom Italia Media s.p.a. [Omissis]; MTV Italia s.r.l., [Omissis];
Multimedia San Paolo s.r.l. [Omissis], visto che la sentenza TAR n. 6814/2011 viene
censurata da ciascuno degli appellanti con mezzi di impugnazione analoghi a quelli
formulati nell'appello R.G. 6650/2011, il collegio li respinge, richiamandone
espressamente la motivazione .
4.Concludendo, quindi,gli appelli in epigrafe, previa riunione, sono respinti e,
per l'effetto, la sentenza TAR Lazio n. 6814/2011 è confermata nei sensi di cui in
motivazione; l'appello incidentale proposto da CRTL e G E T s r l nel giudizio di cui
all'appello R G 6650/2011 è dichiarato improcedibile.
[Omissis]
Nelle more delle nuove determinazioni della AGCOM in ordine alla adozione
del nuovo Piano T L C sarà inevitabile un corrispondente vuoto regolamentare e, quindi,
è probabile che si determini una situazione di confusione nella programmazione delle
emittenti conseguente alla possibilità di acquisire liberamente il numero del
telecomando su cui irradiare i palinsesti .
Pertanto, al fine di ridurre tale problematica conseguenza dell'annullamento in
questione, è necessario che, in osservanza del principio del buon andamento, l'AGCOM
medio tempore adotti, con l'urgenza del caso, ogni misura transitoria ritenuta utile allo
131
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
scopo di consentire l'ordinata fruizione della programmazione televisiva da parte degli
utenti e degli operatori del settore .
Data l'urgenza e la necessità di provvedere, tra le soluzioni possibili appare
ipotizzabile anche l'adozione di una proroga di fatto del Piano LCN annullato, fermo
restando che si tratta di un rimedio da adottare in via di straordinaria urgenza.»
132
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
24.
Si può abusare del diritto di partecipazione al procedimento?
Cons. St., VI, 8 aprile 2014, n. 1673
1. I fatti
Con delibera del 23 febbraio 2011, l’Autorità garante della concorrenza e del
mercato (AGCM) avvia un procedimento istruttorio ai sensi dell’articolo 14, 1° c., l. 10
ottobre 1990, n. 287 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”), nei
confronti della “Coop Estense”, società cooperativa a responsabilità limitata.
Il procedimento dell’AGCM è volto a verificare se tale società abbia integrato
un abuso di posizione dominante lesivo della concorrenza, come tale vietato dall’art. 3,
l. n. 287/1990.
La “Coop Estense” è attiva nella distribuzione commerciale al dettaglio di
prodotti alimentari e di altri beni di largo consumo. Essa opera nel distretto adriatico
con l’insegna “Ipercoop” per quanto attiene agli ipermercati, con l’insegna “Coop” per i
supermercati, con l’insegna “Dico” per i discount, e aderisce, insieme con altre otto
grandi cooperative, al consorzio “Coop Italia”.
Nel corso del procedimento istruttorio, l’Antitrust contesta alla “Coop Estense”
di essersi resa protagonista di condotte anticoncorrenziali e di avere sfruttato la
posizione di vantaggio rivestita nel mercato di riferimento per impedire, o comunque
per ritardare, in provincia di Modena, l’espansione nel settore della grande distribuzione
della società “Esselunga”.
In particolare, la “Coop Estense” è accusata di avere ingiustificatamente
condizionato, attraverso atti ostruzionistici e dilatori, l’iter amministrativo per il rilascio
delle autorizzazioni all’avvio di attività commerciali da parte di “Esselunga”, in due
procedimenti urbanistici, l’uno svolto dal comune di Modena, l’altro dal comune di
Vignola.
Nel primo procedimento pianificatorio, curato dal comune di Modena, la “Coop
Estense” avrebbe realizzato un acquisto manifestamente antieconomico di un terreno,
situato nella stessa zona del fondo appartenente alla concorrente “Esselunga”, al solo
scopo di ostacolare l’approvazione del piano particolareggiato, in modo tale da ritardare
la realizzazione dei punti vendita della società concorrente.
Nel secondo procedimento, relativo all’approvazione, da parte del comune di
Vignola, di un accordo edificatorio in un’area in possesso dell’Esselunga, la “Coop
Estense” si sarebbe inserita avanzando una proposta edificatoria alternativa,
raggiungendo così l’obiettivo di ritardare l’accordo tra il Comune e l’Esselunga.
All’esito dell’istruttoria, con provvedimento del 6 giugno 2012, n. 23639,
l’AGCM conclude che i vari atti di ostruzionismo compiuti dalla Coop nell’ambito dei
procedimenti autorizzatori riguardanti l’Esselunga costituiscano un abuso di posizione
dominante restrittiva della concorrenza.
Di conseguenza, l’Antitrust prescrive alla “Coop Estense” di porre fine agli
effetti delle infrazioni contestate e di astenersi in futuro dal tenere comportamenti
analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata. L’Autorità ordina altresì alla
cooperativa di rinunciare all’esercizio di un potere di veto sulle scelte pianificatorie del
comune di Modena, in modo da consentire l’elaborazione di un piano condiviso che
133
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
permetta l’avvio di attività commerciali da parte di “Esselunga”. Infine, l’AGCM decide
di irrogare alla cooperativa una sanzione amministrativa pecuniaria dal valore
complessivo di circa 4,5 milioni di euro.
La “Coop Estense” impugna il provvedimento in questione dinanzi al TAR
Lazio, contestandolo sotto una pluralità di profili. In primo luogo, l’Autorità avrebbe
errato nell’accertare il presupposto del provvedimento impugnato, ossia la posizione di
dominanza rivestita nel mercato della grande distribuzione dalla cooperativa. Secondo
quest’ultima, infatti, in provincia di Modena la quota di mercato della cooperativa è del
40%, ma sono comunque attivi altri concorrenti, come la “Conad”, con una quota di
mercato del 20%, la “Selex”, con una quota del 6%, e la stessa “Esselunga”, con una
quota del 6%.
In secondo luogo, l’Autorità avrebbe indebitamente ritenuto che la “Coop
Estense” avesse realizzato delle barriere all’ingresso nel settore della grande
distribuzione. In particolare, nel decennio 2000-2010, sarebbero stati aperti numerosi
punti vendita concorrenti della Coop nella provincia di Modena.
In terzo luogo, l’Autorità non avrebbe individuato esattamente le condotte poste
in essere dalla “Coop Estense” in grado di integrare un abuso di posizione dominante.
L’Autorità si sarebbe limitata, infatti, a qualificare come strumentali a impedire l’avvio
di punti vendita da parte di Esselunga gli interventi della Coop nei due procedimenti
pianificatori e urbanistici del comune di Modena e del comune di Vignola, ma non
avrebbe adeguatamente dimostrato il nesso causale tra il comportamento della
cooperativa e i presunti effetti lesivi della concorrenza.
Infine, la cooperativa lamenta la non proporzionalità della sanzione
amministrativa pecuniaria irrogata dall’AGCM.
Il TAR Lazio, sede di Roma, con sentenza del 2 agosto 2013, n. 7826, accoglie il
ricorso della “Coop Estense”. Il giudice di primo grado, pur riconoscendo la posizione
dominante assunta dalla cooperativa, non ritiene sussistere tutti gli estremi dell’abuso di
posizione dominante, di cui elemento costitutivo essenziale è il nesso di causalità tra la
condotta dell’impresa dominante e l’effetto escludente.
Il TAR Lazio annulla pertanto il provvedimento dell’AGCM per carenza di
istruttoria e per difetto di motivazione. In particolare, per quanto riguarda i fatti di
Modena, il giudice osserva che la mancata adozione del piano particolareggiato da parte
del Comune non era dipesa solo dall’opposizione della cooperativa, ma anche dal parere
negativo formulato dall’Ausl/Arpa competente, nonché dal mancato adeguamento del
piano al parere della Commissione edilizia.
Per quanto concerne la vicenda di Vignola, il giudice dichiara che l’eventuale
buon esito dell’accordo tra il Comune e l’Esselunga non avrebbe comunque determinato
l’automatico insediamento di strutture commerciali da parte della società medesima,
dovendo l’accordo essere seguito da ulteriori procedimenti.
Avverso la sentenza del TAR Lazio propongono appello l’AGCM, l’Esselunga e
la “Coop Estense”, sebbene quest’ultima solo in riferimento alla parte in cui il giudice
di primo grado aveva riconosciuto la sussistenza della posizione dominante.
Al Consiglio di Stato spetta dunque dirimere la controversia, verificare se la
“Coop Estense” si sia trovata in una posizione dominante e se abbia abusato della
propria posizione, avvalendosi indebitamente degli strumenti di partecipazione ai
procedimenti urbanistici dei comuni di Modena e Vignola.
134
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
7. La decisione
Cons., St., VI, 8 aprile 2014, n. 1673 – Pres. Severini – Est. De Felice
(...)
Motivi della decisione
(...)
3.Va ora esaminata la questione sottoposta con gli appelli dell’AGCM e di
Esselunga s.p.a., con cui si mette in discussione la decisione del primo giudice, che ha
ritenuto insussistente l’abuso perché il comportamento dell’impresa in posizione
dominante, pur intenzionalmente diretto ad assumere carattere abusivo con "intento
escludente" di Esselunga, tuttavia, nei fatti, non avrebbe davvero generato un effetto
utile, a causa dell'interruzione del nesso di causalità, dato che le barriere, di ordine
amministrativo, erano state determinate, invece, da cause amministrative e burocratiche
non ascrivibili a Coop Estense, come emergerebbe dall’esame delle circostanze.
Insomma, una volta ritenuta la sussistenza della posizione di dominanza del
mercato rilevante di Coop Estense, nell’esaminare l’ipotesi dell’eventuale abuso della
posizione dominante, l’abuso stesso è stato escluso dalla sentenza per difetto di un
effettivo nesso di causalità tra la condotta ipotizzata come escludente e l’evento
dell’esclusione di Esselunga.
Il primo giudice ha deciso sull’assunto - contestato dagli appelli principali
dell’AGCM e di Esselunga - che, per dimostrare la ricorrenza dell’illecito, l’Autorità
avrebbe dovuto anche dimostrare la sussistenza del nesso di causalità collegato alla
condotta c.d. escludente, non ritenendo sufficiente il mero intento escludente, né la mera
capacità di un tale effetto.
La sua sentenza ha quindi adottato una nozione di abuso diposizione dominante
e di effetto escludente che - ai fini della configurazione della fattispecie
anticoncorrenziale di abuso di posizione dominante - ritiene necessario non solo
l’evento dell’esclusione dal mercato che rileva ma anche, in rapporto a quell’evento,
l’accertamento dell’effettività dell’effetto escludente. In sostanza, il nesso di causalità
tra la condotta e l’effetto escludente rileverebbe perché l’effetto escludente è parte
costitutiva dell’illecito.
Il primo giudice ha così aderito alla tesi per cui, per distinguere tra condotta
concorrenziale lecita e abuso illecito di posizione dominante, si dovrebbe guardare alla
ricorrenza dell’effetto anticompetitivo collegato causalmente alla condotta, elemento
che (solo) “colora” di illecito la condotta dell’impresa in posizione dominante.
A fronte di questo assunto, i motivi di appello dell’Autorità e di Esselunga
appaiono degni di positiva considerazione.
Infatti, nell’opposto assunto dell’impresa esclusa (Esselunga), esiste in capo a
ogni concorrente dell’impresa in posizione dominante (Coop Estense) il diritto a non
essere contrastata in senso esclusivo da atti illeciti, a ciò orientati, della dominante: il
che prescinde dal fatto che una tale esclusione comporti una concreta diminuzione della
concorrenza o dell’efficienza del mercato, perché si deve aver riguardo, ai fini del
disvalore, alla sola condotta tenuta dall’impresa dominante.
L’illecito, altrimenti
detto, sarebbe di mera condotta.
135
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Costituiscono abuso di posizione dominante i comportamenti idonei ad incidere
sulla struttura di un mercato rilevante dove, per effetto della presenza della dominante,
il livello della concorrenza è già debole e che consistono non solo nell’effettivamente
impedire, ma anche soltanto nel tentare di impedire, con mezzi diversi da quelli
dell’ordinaria e proporzionata competizione in prodotti o servizi, che permanga il livello
di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo.
L’articolo 102 TFUE (come anche l’art. 3 L. n. 287 del 1990) si limita a vietare
l’abuso di posizione dominante, ma non ne fornisce la definizione.
L’elenco di condotte ivi riportate non è esaustivo e le pratiche menzionate sono
solo alcuni esempi di siffatti abusi: l’elenco delle pratiche abusive contenute in tale
disposizione è un numero aperto, che non esaurisce le modalità di sfruttamento abusivo
di posizione dominante contrastanti con il Trattato.
Ai fini dell’art. 102 TFUE, la prova dell’oggetto e quella dell’effetto
anticoncorrenziale si confondono tra loro: se si dimostra che lo scopo perseguito dal
comportamento di un’impresa dominante è di restringere la concorrenza, un tale
comportamento è di per sé pregiudizievole, in quanto può anche comportare tale effetto
(sentenza del Tribunale Ue, del 29 marzo 2012, causa T-336/07, Telefonica; sentenza
del Tribunale Ue, del 30 settembre 2003, causa T-203/01 Michelin; così sentenza del
Tribunale Ue, del 17 dicembre 2003, causa T-219/99 dove si dice che “qualora
un’impresa in posizione dominante ponga effettivamente in essere una pratica che
produca un effetto preclusivo nei confronti dei propri concorrenti, la circostanza
secondo cui il risultato voluto non sia stato raggiunto non è sufficiente ad escludere la
sussistenza di un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 102 TFUE”). L’illecito,
cioè, si perfeziona con la condotta anticoncorrenziale, purché di suo idonea a turbare il
suo funzionamento corretto e in esso la libertà stessa del mercato. È sufficiente a
integrarlo già la mera potenzialità dell’effetto restrittivo. Ed è perciò già la correttezza
del comportamento economico del concorrente che l’ordinamento intende garantire, non
necessariamente la sola, oggettiva, concorrenzialità del mercato.
(...)
Dunque, per quanto in via statistica la più parte dei comportamenti abusivi di
dominante generi effetti restrittivi della concorrenza, va sottolineato che (Corte di
giustizia, del 9 aprile 2012, causa C-549/2012 P, Tomra) per accertare un abuso di
posizione dominante sia sufficiente che il comportamento abusivo dell'impresa
dominante miri a restringere la concorrenza, ovvero che sia tale da avere, o da poter
avere, un tale effetto.
Al più, è stato ritenuto che se la prassi di un’impresa dominante non può essere
qualificata abusiva se manca del tutto un minimo effetto anticoncorrenziale, tale effetto
non deve comunque essere concreto e totale rispetto alle intenzioni, essendo sufficiente
un effetto anticoncorrenziale potenziale (sentenza della Corte di giustizia, del 6
dicembre 2012, causa C-457/10, Astrazeneca).
A parte questo aspetto, secondo quanto emerge da questa sentenza Europea
(AstraZeneca), la condotta dell’impresa in posizione dominante può comunque essere
ritenuta abusiva se: 1) sia inserita nell’ambito di una strategia escludente; 2) non vi
siano giustificazioni oggettive; 3) vi sia un limitato grado di discrezionalità da parte
della pubblica amministrazione.
Il fatto che l’obiettivo restrittivo perseguito non sia stato in realtà raggiunto non
è di suo sufficiente a ritenere che dichiarazioni ingannevoli siano inidonee a produrre
136
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
effetti e che non vadano perciò sanzionate (in quel caso questo mancato raggiungimento
avvenne per effetto di informazioni inesatte rilevate dalle autorità; mentre qui, secondo
il primo giudice, rileverebbero altre cause di ordine amministrativo, come pareri
negativi di organismi o enti pubblici).
(...)
È perciò essenziale, per l’effettività della tutela del mercato dai comportamenti
distorsivi, valutare le condotte per quello che economicamente significano, adeguandole
alla utilità economica che perseguono: considerandole come stretti atti economici, in
rapporto agli interessi concreti cui sono orientate. Il che postula di renderle, a questi
fini, indifferenti alle qualificazioni che eventualmente ricevono altrove: e perciò di
assumerle solo nella loro dimensione utilitaristica, prescindendo dalle attribuzioni
formali che possono caratterizzarle alla luce di altri ordinamenti di settore.
Diversamente, alcuni comportamenti potrebbero sfuggire all’operatività della tutela
della concorrenza e al divieto di distorsione del mercato: ad esempio, le condotte elusive
o quelle di abuso; e più ancora se ne sottrarrebbero i comportamenti tipizzati o
comunque leciti sotto altri e diversi punti di vista. L’effetto di sistema che ne
deriverebbe sarebbe quello di un intervento di garanzia intermittente e claudicante, a
dispetto del carattere sistemico del mercato e interdipendente dei comportamenti dei
suoi attori.
Coerentemente, il medesimo riguardo all’effettività dell’ordinamento di tutela
della concorrenza impone anche di considerare che la posizione di impresa dominante in
un mercato rilevante genera speciali doveri concorrenziali, realisticamente legati al suo
particolare potere di mercato e alla conseguente particolare sensibilità del mercato
rilevante alle sue operazioni anticoncorrenziali. Il cennato limite, a questo riguardo, tra
uso e abuso della posizione di concorrente dominante è dunque, in ragione del principio
generale di proporzionalità, da individuare in concreto, comparando questo potere
economico alle distorsioni della concorrenza che la condotta di quell'impresa in quello
specifico ambito è in grado di generare. Questa posizione particolare è dunque in
concreto fonte, in quel mercato, di una - come è evidenziato dalla giurisprudenza
Europea sin da Corte giust. CE, 9 novembre 1983, n. 322/81, Michelin c. Commissione
- 'speciale responsabilità' che incombe sull'impresa dominante, con conseguenti obblighi
particolari di astenersi da comportamenti che avrebbero un effetto distorsivo proprio in
quanto originati dalla dominanza (cfr., ad es., Cons. Stato,VI, 13 settembre 2012, n.
4873).
Qui il principio della 'speciale responsabilità' si estrinsecava nel particolare
dovere di prendere atto delle previsioni urbanistiche locali e nel non interferirvi, e nel
non interferire circa la disponibilità interprivata dei terreni che interessavano al
riguardo, lasciandoli come possibile spazio materiale per l'insediamento di terzi ipotetici
concorrenti (contro i quali poi agire competitivamente in base al corretto principio del
merito). Interferirvi negativamente dal punto di vista amministrativo, ovvero sottrarle a
una tale disponibilità commerciale avrebbe infatti significato tenere una condotta
preventiva, volta a generare a priori una barriera all’accesso nel mercato rilevante in
questione e dunque precludere in pratica una delle condizioni essenziali della
concorrenza, cioè la libertà di ingresso nel mercato. Condotta che, in ragione del
principio generale di proporzionalità, sarebbe stata invece ben lecita a un soggetto
estraneo a quel mercato, ovvero anche a un soggetto di quel mercato ma non in
posizione dominante (ovvero collegato all'impresa dominante), giacché non sarebbe
137
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
stata idonea a generare l’effetto distorsivo. Ma per l’impresa in posizione dominante era
interdetta, come a quanti a questi fini collegati con essa.
Sicché non può essere condivisa la tesi esposta da Coop Estense di ricondurre le
sue azioni al mero ambito dei procedimenti amministrativi di tipo urbanistico ed
edilizio.
(...)
Non è qui questione di legittimo esercizio di attività di impresa o dell’ordinaria
capacità negoziale in tema di proprietà da parte dell’impresa in posizione dominante.
Qui in concreto le circostanze di fatto, per come accertate, hanno ragionevolmente
dimostrato all’AGCM, per quanto emerge dall’atto impugnato, che i comportamenti
contestati erano non diretti alla semplice difesa o cura di impresa, ma espressione di una
articolata strategia intesa a precludere Esselunga da parte di Coop Estense. Questi
comportamenti, invero, considerato anche il loro costo, non avevano altra ragione
pratica che impedire l’ingresso in quel mercato del serio concorrente potenziale
Esselunga; e il loro obiettivo era di restringere, o meglio mantenere ristretta, la
concorrenza in quel medesimo mercato.
Nella specie, correttamente ha operato l’Autorità, nell’accertare, dopo adeguata
istruttoria e dandone congrua motivazione l’esistenza dell’abuso di esclusione da
infrastrutture necessarie ed essenziali per l’attività commerciale in quel mercato. Questo
è stato realizzato da Coop Estense mediante un’intensa, lunga e articolata azione,
espressa con un concorso di sue condotte commerciali finalizzate ad estromettere il
nuovo e paventato concorrente con il costruirgli una barriera all’ingresso del mercato
mediante la preclusione materiale della possibilità di realizzare, nel territorio in
questione, insediamenti di strutture commerciali.
La strumentalità e la stessa emulatività dei comportamenti di Coop Estense viene
in evidenza dalle circostanze fattuali: nel caso di Modena, con l’acquisto, in modo
patentemente antieconomico perché squilibrato rispetto al valore e al prezzo corrente di
uno dei restanti comparti di terreno dove era possibile realizzare strutture di grande
distribuzione - e quando già Esselunga aveva effettuato un ingente investimento di
capitali, al solo evidente fine di impedirvi l'insediamento della struttura di Esselunga, e
con la successiva opposizione di Coop Estense all'approvazione del piano
particolareggiato da parte del Comune: condotte dalle quali è conseguita per Esselunga
l'impossibilità di realizzare l'insediamento e dunque di avere un effettivo ingresso in
quel mercato.
Nella specie dal provvedimento dell'Autorità emerge che:
1) Coop Estense nel 2001 aveva acquistato ad un “prezzo esorbitante” - a dire di
Esselunga, fino a cinque volte il prezzo di mercato: e su tale punto, si osserva, non sono
svolte contestazioni - una porzione minoritaria del comparto (l'area dell’“ex Fallimento
Rizzi”), soltanto dopo che la parte maggioritaria dello comparto stesso era entrata nella
disponibilità di Esselunga tramite Edilmontanari (1999) e che la presentazione del Piano
di riqualificazione del comparto medesimo era stata già autorizzata dal Comune nel
corso dell'anno 2000: acquisto fatto all'esclusivo fine di incidere sulle soluzioni
pianificatorie del comparto e, quindi, di rimettere in discussione le scelte edificatorie
effettuate, mediante l'esercizio di un correlato potere che, per gli effetti pratici cui era
orientato, risulta di sostanziale veto nei confronti delle proposte di Esselunga;
2) Coop Estense nel 2001 si era quindi opposta in via amministrativa al Piano
particolareggiato, la cui presentazione era stata già autorizzata nel 2000 dal Comune a
138
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
seguito di una compiuta attività istruttoria, e di aver messo poi in atto, tra il 2001 e il
2004, una condotta dilatoria e di attesa: condotta che ha impedito, mancando il
necessario consenso tra i proprietari, l'adozione del Piano;
3) Coop Estense ha posto successivamente in essere un comportamento solo
apparentemente volto a trovare una soluzione al conflitto originato dall'opposizione al
Piano, e consistente nella proposta di uno scambio di aree con Esselunga, in realtà
irrealizzabile sia economicamente che tecnicamente;
4) Coop Estense, nel 2009, aveva presentato, un proprio Piano autonomo e non
caratterizzato dal pur necessario consenso tra le proprietà;
5) Coop Estense ha così a tutt’oggi determinato lo stallo del recupero del
comparto, su cui però mantiene il diritto di proprietà.
Nella corretta ricostruzione dell’Autorità garante, quindi, l’acquisto dell’area da
parte di Coop Estense si pone come in realtà finalizzata alla sola adozione di tale
comportamento ostruzionistico: le vicende successive ne costituiscono, coerentemente,
una mera applicazione.
(...)
In realtà. il mutato assetto proprietario, mediante l’acquisto di Coop Estense
finalizzato di fatto al veto ha costituito e costituiva, di per sé, una sufficiente causa
efficiente idonea ad impedire una normale attività imprenditoriale del potenziale
concorrente mediante l'insediamento di una nuova struttura nell'area del mercato
rilevante.
(...)
L’allarme generato dal paventato ingresso di Esselunga - al quale il corretto
imprenditore in posizione dominante pur avrebbe potuto reagire con metodi leciti
secondo le regole di mercato - è stato ammesso in audizione da Coop Estense, che a
mezzo dei suoi rappresentanti ha dichiarato che la realizzazione di un punto di vendita
di Esselunga avrebbe posto quest’ultima “in diretta concorrenza con il punto di vendita
di Coop Estense e ne avrebbe determinato la chiusura” (doc.2.80 fascicolo istruttorio
AGCM, richiamato dall'appellante Esselunga s.p.a.).
In relazione poi alla vicenda di Vignola, Coop Estense è intervenuta
strumentalmente e all’evidenza, al solo fine di ostacolare il potenziale concorrente
Esselunga. Così ha fatto rispetto al procedimento di approvazione, da parte del comune
di Vignola, di un accordo ai sensi dell’allora art. 18 (Semplificazione degli strumenti di
pianificazione territoriale e urbanistica) della L.R. dell'Emilia-Romagna 24 marzo 2000,
n. 20 (Disciplina generale sulla tutela e l’uso del territorio): accordo in base al quale
quel comune avrebbe introdotto una variante al P.R.G., per consentire l'edificabilità di
un'area già da tempo a disposizione di Esselunga (di converso Esselunga avrebbe
finanziato un’opera di interesse pubblico).
Il provvedimento dell’Autorità, al riguardo, illustra come Esselunga, nella
impossibilità di dar seguito alla costruzione del punto di vendita a Modena a causa dello
stallo determinato dalla opposizione di Coop Estense al progetto, si interessava di
un’area nel vicino territorio di Vignola, di proprietà della società Vignola Due,
compresa in un comparto da sottoporre a interventi di urbanizzazione, riqualificazione e
recupero del tessuto urbano: area che offriva una nuova opportunità di insediamento
commerciale prima non esistente.
Tale area della superficie complessiva di 22.000 mq viene riconosciuta, dal
provvedimento dell’AGCM, idonea in particolare alla realizzazione di una grande
139
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
struttura di vendita, cioè con superficie superiore ai 2.500 mq, che si sarebbe posta in
diretta concorrenza con il solo altro punto di vendita di grandi dimensioni attivo nel
territorio di quel comune, di proprietà di Coop.
L’8 aprile 2005, il comune di Vignola avrebbe dovuto autorizzare l’accordo ai
sensi dell’articolo 18 L.R. n. 20 del 2000 su domanda di Vignola Due, il che avrebbe
consentito l’edificabilità dell’area e la realizzazione di un punto vendita, anche di grandi
dimensioni, per Esselunga.
Il 7 aprile 2005, cioè appena un giorno prima dell’effettiva attesa approvazione
comunale del progetto di Esselunga, Coop Estense espresse al comune il proprio
interesse ad avvalersi di una soluzione analoga a quella proposta da Esselunga.
Una tale manifestazione induceva il comune a sospendere e a rinviare (in pratica,
sine die) ogni decisione di merito in ordine alla avanzata proposta di Esselunga, al fine
di valutare proposte urbanistiche alternative.
Questa sospensione, come bene ha rilevato l’AGCM, ha nei fatti determinato un
pratico arresto procedimentale. In base alle norme di legge regionale allora vigenti, il
Comune avrebbe potuto direttamente adottare una variante al P.R.G., ma con procedura
semplificata fino all’11 aprile 2005: ma non più poi, per effetto della normativa
sopravvenuta.
Questa sospensione ha avuto nella realtà delle cose una valenza definitiva, per la
sopravvenuta impossibilità di deliberare la variante entro l'11 aprile 2005, data questa
che la legge regionale poneva come ultima per l'adozione diretta da parte comunale di
varianti al PRG, dunque per la concreta possibilità - per quel che qui interessa - di
rendere effettivamente edificabili aree sulla base di decisioni proprie. Dopo un tale data,
la reperibilità di una nuova area da rendere edificabile ai fini commerciali o altro
avrebbe dovuto attendere i lunghi tempi della definizione di una nuova disciplina di
pianificazione provinciale e comunale (POIC e PSC), ossia intraprendere una procedura
più lunga, complessa e differita nel tempo, incerta - come poi è stato - su se e sul
quando.
Correttamente il provvedimento sanzionatorio qui al vaglio ha ravvisato in
questi comportamenti la fattispecie dell'intento abusivo a finalità escludente: la
tempistica dei fatti, per quanto legittima dal punto di vista dell'ordinamento del settore
urbanistico, dal punto di vista dell'ordinamento della tutela della concorrenza si rivela
inequivocabilmente, in ragione di quanto sopra rammentato, come una condotta della
dominante il mercato orientata a una sua indebita utilità economica, consistente nella
preclusione dell'ingresso, surrettiziamente realizzato mediante la descritta 'distrazione'
dell'azione amministrativa, del nuovo paventato concorrente.
È dunque - proprio in applicazione del principio generale di proporzionalità coerente e lineare rapportare con l'atto impugnato siffatta condotta alla figura dell'abuso
di posizione dominante. Abuso è qui infatti l'esercizio di un potere che, per quanto
possa apparire conforme al suo contenuto dal punto di vista urbanistico o proprietario, è
in realtà - cioè economicamente - funzionale al conseguimento di un'utilità inaccettabile
dal punto di vista della finalità generale di esclusione dei comportamenti discorsivi del
mercato.
Tanto è sufficiente a concretare l'illecito in parola, anche considerando che è, per quanto
sopra esposto, da considerare come illecito di mera condotta. Non è dunque necessario
procedere all'indagine - su cui invece si è soffermato con conclusioni non condivisibili il
140
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
primo giudice - della sussistenza del nesso di causalità rispetto all'effetto di esclusione
di Esselunga da quel mercato rilevante.
Solo ad abundantiam il Collegio comunque specifica, in ordine a quel nesso di
causalità, che per la vicenda di Modena non rilevano le circostanze del mancato
adeguamento da parte di Esselunga ai pareri negativi degli uffici sanitari o a quanto
prescritto dalla commissione edilizia, essendo già adeguatamente sufficienti a realizzare
l'arresto pratico del procedimento i descritti interventi frapposti dalla dominante: il che
renderebbe di suo apprezzabile la sussistenza del nesso eziologico. Invero, alla luce del
criterio della causalità adeguata (o anche della penalistica causalità alternativa
ipotetica), gli ostacoli frapposti da parte di Coop Estense erano da soli, come detto, in
grado di generare la pratica barriera all'insediamento di nuove strutture commerciali di
Esselunga e dunque al suo ingresso, anche a prescindere dalla esistenza di altri ostacoli:
ostacoli peraltro nel tempo superabili adeguandosi senza particolari difficoltà alle
prescrizioni istruttorie ostative. Anche se Esselunga s.p.a. li avesse superati
conformandosi ai rilievi sanitari ed edilizi (di Arpa, ASL, commissione edilizia),
l’intervento di Coop avrebbe in ogni caso impedito - a causa della mancanza
dell'assenso di parte della proprietà e cioè di tutti i titolari dei vari comparti interessati la possibilità dell'insediamento commerciale di Esselunga.
(...)
9. Sulla base delle esposte considerazioni, previa riunione dei giudizi, vanno respinti gli
appelli incidentali; vanno accolti gli appelli principali e, in riforma dell'appellata
sentenza, va respinto il ricorso originario proposto da Coop Estense nei confronti del
provvedimento adottato dall'AGCM.
La condanna alle spese del doppio grado di giudizio segue il principio della
soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.
(...)
141
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
25.
I principi del giusto procedimento per l’applicazione delle sanzioni Consob
Cons. St., sez. III, 26 marzo 2015, n. 1595
1.Fatto
La Arepo BP spa (di seguito Arepo spa), holding finanziaria di un gruppo
imprenditoriale, avvia nell’arco temporale che va dal giugno del 2011 al maggio 2013
una serie di operazioni societarie finalizzate all’acquisto di titoli azionari della banca
controllata Profilo spa.
L’intervento non è ben visto dalla Commissione Nazionale per le Società e la
Borsa (di seguito denominata Consob) che, nell’ambito della potestà regolamentare
riconosciutale dall'art. 187-septies dal decreto legislativo del 24 febbraio del 1998, n.58
(di seguito denominato Tuf), decide di avviare un procedimento sanzionatorio nei
confronti della Arepo spa. Il procedimento riguarda l’accertamento dell’illecito di cui
all'art. 187-ter del TUF che punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria chiunque,
tramite mezzi di informazione, diffonde voci o notizie false o fuorvianti che forniscano
o siano suscettibili di fornire indicazioni false o fuorvianti in merito agli strumenti
finanziari.
Secondo la Consob, dunque, va accertato se l’intera manovra è stata compiuta
con intenti elusivi: manipolando il mercato e sostenendo artificialmente il titolo Profilo
in borsa.
La verifica non può che essere condotta seguendo la procedura individuata dalla
autorità e racchiusa all’interno del regolamento approvato con la delibera del 21 giungo
2005, n.15086 (di seguito denominato Regolamento del 2005) e che vede la
suddivisione delle competenze tra tre Uffici: l’Ufficio Abusi di Mercato, l’Ufficio
Sanzioni e la Commissione in qualità di organo decidente.
Il procedimento sanzionatorio inizia, dunque, con l’atto di contestazione (per
presunta manipolazione) dell'Ufficio Abusi di Mercato adottato in data 6 dicembre 2013
nei confronti della Banca Profilo spa contestando al rappresentante legale della società
la violazione dell'art. 187-ter, comma 1, lettere a) e b), del TUF e alla società Arepo spa
la violazione dell'art. 187-quinquies, comma 1, lettere a) e b), del TUF.
In particolare si afferma che le contestazioni del 6 dicembre 2013 sono frutto
degli elementi acquisiti dalla Commissione sin dal 28 maggio 2013, mediante ispezioni
e indagini a largo spettro che hanno consentito di monitorare l’attività intercorsa tra il
21 giugno 2011 e il 27 maggio 2013
Ricevute le contestazioni del 6 dicembre 2013, con nota del 14 aprile 2014, la
Arepo spa presenta una memoria difensiva a seguito della quale l'Ufficio Abusi di
Mercato, in data 27 giugno 2014, adotta la propria relazione istruttoria, disattendendo
tutte le controdeduzioni di parte, ivi comprese quelle relative al paventato contrasto tra
la disciplina regolamentare ed i principi affermati dalla Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo (di seguito denominata Corte EDU) nella sentenza del 4 marzo 2014, n.
18640.
142
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
In data 30 luglio 2014 la società inoltra all'Ufficio Sanzioni la seconda memoria,
così esaurendo le facoltà difensive ad essa concesse dal Regolamento del 2005.
La Arepo spa continua, tuttavia, ad assumere un atteggiamento difensivo
contestando non tanto il potere sanzionatorio attribuito all’autorità indipendente bensì le
modalità di esercizio di tale potere. Si ritiene che esso violi i più elementari principi del
giusto processo, del diritto al contraddittorio e della parità delle parti. La procedura
indicata dal Regolamento del 2005 consente ai soggetti sottoposti al procedimento
sanzionatorio soltanto il diritto di accedere agli atti e di formulare controdeduzioni
scritte. Nulla si dice, invece, in merito: alla possibilità di farsi interrogare in fase
d'indagine, alla possibilità di partecipare personalmente alle sedute dell'organo di vertice
della Commissione e alla possibilità di partecipare alla valutazione dell'organo di vertice
finalizzata all'adozione del provvedimento sanzionatorio. Inoltre, non è prevista la
possibilità di essere giudicati da un soggetto terzo ed imparziale perché gli uffici che
formulano le contestazioni e valutano le controdeduzioni degli interessati sono
articolazioni della medesima struttura. Infine, si ritiene che la disciplina regolamentare è
in contrasto con quanto affermato dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014, n.
18640 in ordine alla portata applicativa dell'art. 6, comma 1, della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo (di seguito denominata Convenzione EDU).
Per i motivi sopra esposti in data 18 luglio 2014 (ossia tra la prima e la seconda
memoria difensiva), a margine del procedimento sanzionatorio, la società presenta un
atto di diffida con il quale intima all'organo di vertice della Consob, all'Ufficio Abusi di
Mercato e all'Ufficio Sanzioni di procedere, nel termine di 30 giorni, all'emanazione di
un nuovo regolamento conforme ai principi affermati e nelle more, di procedere
all'annullamento o alla revoca degli atti del procedimento sanzionatorio in corso, previa
immediata sospensione dello stesso.
In risposta a tale diffida l'Ufficio SA in data 11 agosto 2014 riafferma la
legittimità della procedura dichiarando infondate le osservazioni contenute nell'istanza
della Società, volte a censurare la fondatezza sostanziale ovvero la legittimità della
pretesa punitiva azionata dall'Autorità.
Il fallimento dei tentativi stragiudiziali intrapresi dalla società portano la
vicenda nelle aule giudiziarie. Viene così impugnato, innanzi al Tribunale
Amministrativo regionale del Lazio, il regolamento Consob del 2005, recante
"disposizioni organizzative e procedurali relative all'applicazione di sanzioni
amministrative e istituzione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative" al fine di farne
accertare la sua illegittimità.
Durante il processo di primo grado i ricorrenti evidenziano innanzi tutto
l'incidenza della sentenza della Corte Edu sulla disciplina posta dal Regolamento del
2005. In particolare, dopo aver ricordato che con la predetta sentenza si è precisato che
il procedimento finalizzato all'applicazione delle sanzioni amministrative previste
dall'art. 187-ter del TUF si configura come una "accusa in materia penale" nel senso
indicato dall'art. 6, comma 1, della Convenzione EDU, si evidenzia che la Corte stessa
ha rilevato il contrasto esistente tra la disciplina posta dal Regolamento del 2005 e i
principi del giusto processo di cui all'art. 6, comma 1, della Convenzione EDU.
Si sostiene, a tal proposito, che la Corte ha espresso una valutazione negativa
sul Regolamento del 2005. Ciò perché il rapporto che conteneva le conclusioni
dell'Ufficio sanzioni, destinato a servire come base legittimante della decisione della
Commissione, non è stato comunicato ai ricorrenti togliendoli la possibilità di
143
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
difendersi. Ed inoltre, perché gli interessati non hanno avuto la possibilità di partecipare
e dunque di difendersi davanti la Commissione. In aggiunta, si sottolinea come l'Ufficio
Abusi di Mercato, l'Ufficio Sanzioni e l'organo di vertice della Commissione sono
suddivisioni dello stesso organo amministrativo. Tale ultima circostanza determina la
riunione sotto uno stesso soggetto delle funzioni di indagine e di giudizio che
dovrebbero, invece, in omaggio al principio di imparzialità, rimanere distinte.
In conclusione, i ricorrenti sostengono che, per effetto di tale sentenza, è sorto in
capo alla Consob l'obbligo di porre fine alle violazioni dell'art. 6 della Convenzione
Edu. Le norme della Convenzione Edu, come interpretate dalla Corte Edu, costituiscono
canone interpretativo ed applicativo dell'art. 187-septies, comma 2, del Tuf allorquando
si sia in presenza di un procedimento amministrativo diretto a comminare sanzioni che
rientrino nell'ambito della materia penale. Rientrano certamente in tale fattispecie quelle
disciplinate dall'art. 187-ter (e 187-quater) del TUF e regolate dai relativi regolamenti
Consob.
Conseguentemente anche la Consob, nell'esercizio del proprio potere
regolamentare, deve interpretare l'art. 187-septies del Tuf in conformità ai principi
sanciti dalla Corte Edu dalla sentenza n. 18640 del 2014.
Le conclusioni di parte non sono peraltro accolte dal Tar che, con sentenza del
27 novembre 2014, n.1887, ritiene non sussistente l'obbligo della Consob di adeguare il
proprio regolamento sanzionatorio alle prescrizioni della sentenza della Corte Edu.
Secondo il Collegio il sistema di irrogazione e di impugnazione delle sanzioni relative
agli illeciti di cui all'art. 187-ter del TUF ha superato indenne lo scrutinio operato dalla
Corte EDU.
Da ciò deriva che non è dato ravvisare alcun obbligo in capo allo Stato Italiano e
alla stessa Consob di adeguare la disciplina del predetto procedimento sanzionatorio ai
principi del giusto processo sanciti dall'art. 6, par. 1, della Cedu. Secondo il Tar, la
citata sentenza della Corte Edu dovrebbe essere letta nel senso che le violazioni dell'art.
6, par. 1, CEDU, riscontrate nel procedimento amministrativo, possono trovare
contemperamento nelle successive fasi che si svolgono in sede giurisdizionale, nel
rispetto del principio del giusto processo.
Il Tar ha concluso, dunque, nel senso che il procedimento amministrativo volto
all'applicazione delle sanzioni per market abuse altro non sarebbe che una prima fase,
affidata alla Consob, di un procedimento unitario, seguito da fasi di natura
giurisdizionale, rappresentate per l’appunto dal giudizio di opposizione dinnanzi alla
Corte d'appello e dal giudizio innanzi alla Corte di Cassazione. All’interno delle fasi
giurisdizionali la decisione amministrativa della Consob viene effettivamente sottoposta
al controllo. Ebbene, per valutare se vi sia stata o meno una lesione del diritto al giusto
processo si dovrebbe considerare il procedimento nel suo complesso.
E’ infatti ben possibile che lo Stato italiano attribuisca ad un'autorità
amministrativa come la Consob, priva delle caratteristiche di imparzialità e di
indipendenza tipiche degli organi giurisdizionali, il potere di applicare sanzioni con
natura sostanzialmente penale, come quelle relative agli illeciti di cui all'art. 187-ter del
Tuf. Tutto ciò a condizione che la decisione possa essere successivamente sottoposta al
controllo di un organo giudiziario dotato di piena giurisdizione, titolare del potere di
riformare, in fatto come in diritto, la decisione impugnata. Pertanto, il ricorso è respinto
perché infondato.
144
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Non condividendo le argomentazioni del Tribunale di primo grado i ricorrenti
impugnano la sentenza davanti al Consiglio di Stato chiedendone la riforma.
2.Decisione
Cons. St., sez. III, 26 marzo 2015, n. 1595 – Pres. Luciano Barra Caracciolo–
Est. Roberto Giovagnoli – Arebo Pb spa c/ Comissione Nazionale per la Società e la
Borsa
«[Omissis]
13. L'appello principale risulta fondato nei limiti di seguito precisati.
Occorre sin da ora premettere che la disciplina del procedimento sanzionatorio
contenuta nel regolamento Consob 21 giugno 2005, n. 15086, sebbene non presenti
direttamente profili di contrasto con l'art. 6, par. 1, CEDU, né con gli artt. 24 e 111
Cost., non risulta, tuttavia, conforme ai principi del contraddittorio e della piena
conoscenza degli atti, che, con specifico riferimento ai procedimenti sanzionatori di
competenza della Consob, sono espressamente richiamati dalla legge nazionale (in
particolare dagli artt. 187-septies e 195 T.U.F. e nell'art. 24 della legge 28 dicembre
2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati
finanziari").
Il legislatore, in altri termini, pur non essendo obbligato a farlo né in base all'art.
6, par. 1, CEDU, né in base a precetti costituzionali, ha, comunque, scelto di estendere
al procedimento sanzionatorio di competenza della Consob alcune garanzie tipiche del
c.d. giusto processo (come appunto il contraddittorio, la piena conoscenza degli atti e la
separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie).
Il regolamento in questa sede impugnato, come si evidenzierà dettagliatamente
nel prosieguo, non rispetta alcune di queste garanzie e, in relazione a tali profili, risulta,
quindi, illegittimo per violazione di legge.
Procedendo con ordine, deve, in primo luogo, escludersi che il regolamento
Consob 21 giugno 2005, n. 15086, nel disciplinare il procedimento di irrogazione delle
sanzioni previste dagli artt. 187-ter e 187-quater del T.U.F., presenti direttamente
profili di contrasto con l'art. 6, par. 1 CEDU.
L'art. 6, par. 1, CEDU non impone, infatti, che il procedimento amministrativo
di irrogazione delle sanzioni per la fattispecie di c.d. market abuse sia disciplinato in
modo da assicurare, già nella fase amministrativa, l'imparzialità oggettiva dell'Autorità
che applica la sanzione e il pieno rispetto del principio del c.d. giusto processo.
La CEDU, in altri termini, non impone che le sanzioni inflitte dalla Consob
siano assistite, già nella fase amministrativa del procedimento sanzionatorio che precede
la fase giurisdizionale, da garanzie assimilabili a quelle che valgono per le sanzioni
penali in senso stretto.
14. Giova al riguardo premettere che la nozione di "pena" o "sanzione penale"
rispettivamente accolta dall'ordinamento nazionale e da quello della CEDU non sono
coincidenti.
La nozione di "pena" elaborata dalla Corte EDU è significativamente più ampia
rispetto a quella conosciuta dall'ordinamento nazionale, atteso che mentre quest'ultimo
145
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
utilizza essenzialmente in criterio di qualificazione prevalentemente giuridico-formale,
in ambito europeo rilevano anche criteri di carattere sostanziale e funzionale.
Come è noto, la Corte EDU, anche in risposta al processo di depenalizzazione
della repressione di certe condotte da parte delle Alte parti contraenti, ha sviluppato una
nozione di "accusa penale" ai sensi dell'art. 6, par. 1, avente portata autonoma dalle
classificazioni utilizzate negli ordinamenti statali.
Questa nozione è oggetto di una giurisprudenza consolidata (a partire dalla
sentenza Engel ed altri v. Paesi Bassi, 8 giugno 1976 ), che richiede di tener conto di tre
criteri, da considerarsi alternativi e non cumulativi: i) la qualificazione giuridicoformale dell'infrazione nel diritto interno; ii) la natura dell'infrazione; iii) la natura o il
grado di severità della sanzione.
Pertanto, la qualificazione che l'infrazione riceve nell'ordinamento nazionale non
ha che un valore formale e relativo, e può cedere ove si accerti la natura intrinsecamente
penale della stessa, avendo riguardo alla funzione deterrente e repressiva della sanzione,
e al tipo di sanzione prevista.
Affinché quindi l'art. 6, par. 1, trovi applicazione (nella parte in cui fa
riferimento all'accusa penale), è sufficiente che l'infrazione in questione sia di natura
penale rispetto all'ordinamento nazionale oppure che abbia esposto l'interessato ad una
sanzione che, per la sua natura e gravità, ricada generalmente nella materia penale,
avendo carattere punitivo e deterrente e non semplicemente risarcitorio o ripristinatorio.
La Corte EDU si è riservata la possibilità di adottare un approccio cumulativo
qualora l'analisi separata di ciascun criterio non le consenta di pervenire ad una
conclusione chiara quanto all'esistenza di una accusa in materia penale.
Per esempio, nell'analizzare se sia soddisfatto il secondo criterio (natura
dell'infrazione), considerato il più importante, essa prende in considerazione vari fattori,
in particolare: se sia di applicazione generale (perché, ove riguardasse solo gli
appartenenti a un ordinamento particolare, acquisirebbe natura disciplinare); se abbia
una funzione repressiva o dissuasiva, il che fa sì che non possano essere ritenute di
natura "penale" sanzioni aventi un carattere meramente risarcitorio o ripristinatorio (cfr.
Corte europea dei diritti dell'uomo, 1 febbraio 2005, Ziliberberg v. Moldova, § 32); se la
condanna dipenda da una constatazione di colpevolezza.
Quanto poi al terzo criterio (natura e gravità della sanzione), esso è determinato
con riguardo alla pena massima prevista dalla legge applicabile e non di quella
concretamente applicata (Corte europea dei diritti dell'uomo, 11 giugno 2009, Dubus
S.A.v. c. France, § 37). Con specifico riguardo alle sanzioni pecuniarie, la severità è
legata alla significatività del sacrificio economico, valutato però avendo riguardo alle
condizioni soggettive del destinatario: così, anche una sanzione di pochi euro è stata
considerata di natura penale sull'assunto che il suo ammontare fosse comunque
significativo rispetto al reddito del destinatario (cfr. Corte europea dei diritti dell'uomo,
Ziliberberg v. Moldova, cit., § 3).
Peraltro, all'interno della più ampia categoria di accusa penale così ricostruita, la
giurisprudenza della Corte EDU ha distino tra un diritto penale in senso stretto ("hard
core of criminal law") e casi non strettamente appartenenti alle categorie tradizionali del
diritto penale.
Al di fuori del c.d. hard core, le garanzie offerte dal profilo penale non devono
necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore, in particolare qualora l'accusa
146
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
all'origine del procedimento non comporti un significativo grado di stigma nei confronti
dell'accusato.
La pragmaticità dell'approccio della Corte europea dei diritti dell'uomo ha
dunque portato quest'ultima a riconoscere che non tutte le garanzie di cui all'art. 6, par.
1, CEDU devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale
amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo
duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale
(cfr. Corte europea dei diritti dell'uomo 23 novembre 2006, caso n. 73053/01, Jussila c.
Finlandia).
È, pertanto, ritenuto compatibile con l'art. 6, par. 1, della Convenzione che
sanzioni penali siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo - anche a
conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a
dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio - purché
sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di "piena
giurisdizione", e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano
attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale.
15. Con riferimento alla fattispecie di illecito di manipolazione di mercato cui
all'art. 187-ter T.U.F., la Corte EDU, nella sentenza Grande Stevens ha stabilito che le
conseguenti sanzioni pecuniarie abbiano carattere penale, ritenendo così applicabile il
profilo penale dell'art. 6, par. 1, CEDU.
La Corte EDU è giunta a questa conclusione tenendo conto sia della natura
dell'infrazione (che ha tra i suoi scopi quello di assicurare la tutela degli investitori e
l'efficacia, la trasparenza e lo sviluppo dei mercati borsistici, ovvero la tutela di interessi
generali della società normalmente tutelati dal diritto penale), sia della natura e
particolare severità delle sanzioni che può essere inflitta (in grado di ledere il credito
delle persone interessate e di produrre conseguenze patrimoniali importanti).
La Corte EDU, tuttavia, implicitamente richiamando la distinzione sopra
tratteggiata tra diritto penale in senso stretto e casi non strettamente rientranti nel c.d.
hard core, ha ritenuto che nell'ipotesi in esame, vertendosi nella seconda situazione, "il
rispetto dell'articolo 6 della Convenzione non esclude [...] che in un procedimento di
natura amministrativa, una "pena" sia imposta in primo luogo da un'autorità
amministrativa. Esso presuppone, tuttavia, che la decisione di un'autorità
amministrativa che non soddisfi essa stessa le condizioni dell'articolo 6 sia
successivamente sottoposta al controllo di un organo giudiziario dotato di piena
giurisdizione (omissis)
La Corte di Strasburgo, andando poi ad esaminare se il sindacato giurisdizionale
esercitato nel giudizio di opposizione innanzi alla Corte di Appello fosse tale da
assicurare il rispetto dei requisiti della piena giurisdizione, ha affermato che la Corte
d'Appello è un organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, tale da
assicurare il rispetto dell'art. 6, par. 1. In concreto, tuttavia, poiché nel caso di specie la
Corte d'appello di Torino non aveva tenuta una udienza pubblica, la Corte EDU ha
riscontrato, solo rispetto a tale profilo, la violazione, nel caso di specie, dell'art. 6, par.
1, della Convenzione.
16. Alla luce del percorso giurisprudenziale così sinteticamente ricostruito,
emerge, dunque, che le sanzioni che la Consob può irrogare all'esito del procedimento
cui sono stati sottoposti gli odierni appellanti non appartengono al diritto penale in
senso stretto, ma sono sanzioni solo in senso lato assimilabili a quelle penali. Questo
147
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
implica che esse possono essere irrogate in prima battuta da un'Autorità amministrativa
priva dei connotati di indipendenza e imparzialità e all'esito di un procedimento che non
offre le garanzie richieste dalla piena giurisdizione. È tuttavia, necessario, ai sensi
dell'art. 6, par. 1, della CEDU, che contro il provvedimento sanzionatorio sia assicurata
agli interessati la possibilità di attivare un controllo di un organo giudiziario dotato di
piena giurisdizione, quale, in linea di principio, deve ritenersi essere la Corte di appello
competente a decidere sul relativo giudizio di opposizione, salva la necessità della
pubblica udienza.
17. Questo risultato interpretativo, che riconosce la possibilità che una sanzione
(in senso lato) penale possa essere applicata anche da un'autorità amministrativa, priva
di imparzialità oggettiva, all'esito di un procedimento che non offre le garanzie
giurisdizionali proprie del processo penale, non rappresenta, contrariamente a quanto
deducono gli appellanti, una sorta di anomala o impropria sanatoria giurisdizionale di
una fase amministrativa di per sé, comunque, illegittima perché condotta senza
rispettare i principi del giusto processo.
Questa forma di apparente compensazione giurisdizionale delle garanzie
mancanti nella fase processuale è il frutto di un ragionamento molto diverso, che
affonda le sue radici nella stessa formulazione dell'art. 6, par. 1, della CEDU e
nell'interpretazione tradizionalmente fornitane dalla Corte EDU.
L'art. 6, par. 1, della CEDU testualmente prevede, infatti, che "Ogni persona ha
diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine
ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale
deciderà sia delle contestazioni sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della
fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta".
Limitando l'attenzione al profilo penale di tale disposizione, occorre ricordare
come la Corte EDU, al fine di individuare quale sia l'ambito di applicazione e la portata
precettiva dell'art. 6, par. 1, attribuisce un significato sostanziale e autonomo, rispetto a
quelli dei vari ordinamenti nazionali, non solo al concetto di "accusa penale" (nel cui
ambito vengono incluse, come si è visto, pure alcune sanzioni formalmente qualificate
come amministrative dagli ordinamenti nazionali), ma anche al concetto di "tribunale
indipendente e imparziale".
Secondo la Corte EDU non è affatto necessario che i "tribunali" siano organi
giurisdizionali in senso proprio secondo la qualificazione dell'ordinamento del foro:
basta, sul piano formale, che vi sia un'autorità pubblica che svolga funzioni
materialmente giurisdizionali e che sia chiamata a decidere le questioni di sua
competenza in maniera indipendente e imparziale nell'ambito di un procedimento
amministrativo rispettoso delle garanzie del giusto processo.
In altri termini, secondo la Corte EDU le garanzie del diritto di difesa e del
giusto processo possono essere realizzate anche all'interno del procedimento
amministrativo, non essendo di ostacolo la natura formalmente non giurisdizionale
dell'autorità che decide sulla fondatezza dell'accusa penale, purché questa sia
indipendente dall'esecutivo e terza rispetto alle parti (ovvero tra il soggetto che chiede
l'applicazione della sanzione e il potenziale destinatario della stessa).
18. L'art. 6, par. 1, non richiede, quindi, una trasformazione in senso
paragiurisdizionale del procedimento amministrativo (e la necessaria applicazione in
esso delle garanzie del giusto processo, prima fra tutte quella del contraddittorio
orizzontale tra due parti poste in posizioni di parità rispetto all'autorità decidente), ma,
148
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
semplicemente, l'eventuale connotazione in senso quasi-judicial del procedimento
amministrativo sanzionatorio consente di ritenere soddisfatte già in tale sede le garanzie
sottese al principio del giusto processo.
Nei casi in cui, come accade negli ordinamenti di molti Stati membri, il
procedimento amministrativo non offra garanzie equiparabile a quelle del processo
giurisdizionale, allora l'art. 6, par. 1, postula che l'interessato che subisce la sanzione
abbia la concreta possibilità di sottoporre la questione relativa alla fondatezza
dell'accusa penale contro di lui mossa ad un organo indipendente e imparziale dotato del
potere di esercitare un sindacato di full jurisdiction. Il sindacato di full jurisdction
implica, secondo la Corte europea dei diritti dell'uomo, il potere del giudice di sindacare
la fondatezza, l'esattezza e la correttezza delle scelte amministrative così realizzando, di
fatto, un continuum tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale.
La piena giurisdizione implica il potere del giudice di condurre un'analisi "point
by point" su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini dell'applicazione della
sanzione, senza ritenersi vincolato all'accertamento compiuto dagli organi
amministrativi e anzi dovendo sostituire la sua valutazione a quella, contestata,
dell'amministrazione.
In altre parole, quando le garanzie del giusto processo non siano assicurate in
sede procedimentale, esse devono essere necessariamente soddisfatte in sede
processuale ove il giudice, per supplire alla carenza di garanzie del contraddittorio, di
indipendenza del decisore, di parità delle parti, deve agire come se riesercitasse il
potere, senza alcun limite alla piena cognizione dei fatti e degli interessi in gioco.
Sarebbe, quindi, errato ritenere che, nel pensiero della Corte EDU, la fase
giurisdizionale valga a sanare una fase amministrativa illegittima perché priva delle
garanzie del giusto processo.
La prospettiva da cui occorre partire è molto differente. Non vi è alcun obbligo
di estendere le garanzie del giusto processo alla fase amministrativa. La fase
amministrativa eventualmente priva delle garanzie del giusto processo giurisdizionale
non deve, pertanto, essere considerata ontologicamente illegittima: essa è soltanto
inidonea a soddisfare già nella fase amministrativa le garanzie di tutela di cui all'art. 6,
par. 1, della CEDU.
Nel caso in cui tale estensione dovesse avvenire, allora, nell'ambito del
procedimento amministrativo connotato in senso quasi-judicial, l'autorità che applica la
sanzione, nonostante la sua natura formalmente amministrativa, verrebbe già
considerata un "tribunale indipendente e imparziale" e non vi sarebbe la necessità, ai
fini del rispetto dell'art. 6, par. 1, della CEDU, di assicurare al soggetto sanzionato la
possibilità di un successivo ricorso giurisdizionale di piena giurisdizione di fronte ad
un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale.
In base all'art. 6, par. 1, della CEDU, quindi, gli Stati possono scegliere: o
realizzare le garanzie del giusto processo già nella fase amministrativa - e, in questo
caso, un successivo controllo giurisdizionale potrebbe persino (dal punto di vista della
CEDU) non essere neppure previsto (cfr. ad esempio la sentenza della Grand Chambre,
22 novembre 1995, caso 19178/91, Brian c. Regno Unito) - , ovvero assicurare il ricorso
di piena giurisdizione, consentendo che la sanzione applicata dall'autorità
amministrativa sia sottoposta ad un sindacato pieno, di natura tendenzialmente
sostitutiva.
149
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
La scelta per la seconda opzione non dà evidentemente vita ad una anomala
forma di sanatoria processuale di un procedimento oggettivamente illegittimo perché
privo di adeguate garanzie. La fase amministrativa pur non connotata dal rispetto delle
garanzie del giusto processo è perfettamente legittima, solo che essa postula l'esistenza
di una fase processuale in grado di offrire quelle garanzie.
In questo senso deve intendersi il principio di continuità tra la fase
amministrativa e quella giurisdizionale e la più volte menzionata possibilità di
recuperare in sede processuale il rispetto dei principi del contraddittorio,
dell'imparzialità e della parità delle parti.
20. Il nostro ordinamento (non diversamente dagli ordinamenti di molti altri
Stati membri) ha scelto di strutturare il procedimento di irrogazione delle sanzioni
amministrative senza assicurare le garanzie del giusto processo.
È vero, infatti, che la giurisprudenza nazionale, ha, ormai da tempo, elaborato il
principio del "giusto procedimento" (riconoscendone, entro certi limiti, anche la valenza
costituzionale: cfr. Corte cost. 23 marzo 2007, n. 103), in forza del quale ogni
procedimento amministrativo deve svolgersi nel rispetto di un nucleo irriducibile di
garanzie procedimentali che assicurino, fra l'altro, la partecipazione degli interessati e il
conseguente contraddittorio endoprocedimentale, la conoscenza degli atti del
procedimento, il diritto di difesa, l'obbligo di motivazione.
È altrettanto vero che vi è nell'ordinamento nazionale una crescente tendenza ad
assimilare il "giusto procedimento" al "giusto processo", anticipando, già in sede
procedimentale, molte garanzie tradizionalmente tipiche del processo e dell'esercizio
della giurisdizione.
Tale fenomeno di assimilazione è ancora più evidente con riferimento ai
procedimenti sanzionatori di competenza delle c.d. Autorità amministrative
indipendenti. In questo caso, infatti, le tradizionali garanzie del giusto procedimento si
rafforzano in ragione della particolare configurazione strutturale-organizzativa delle
stesse Autorithies, sottratte al circuito politico governo-parlamentare e, quindi, non
sottoposte alla funzione di indirizzo politico dell'Esecutivo. Proprio questi tratti di
indipendenza e di neutralità hanno talvolta condotto ad ipotizzarne una natura
paragiurisdizionale.
Spesso, inoltre, il legislatore (cfr., con riferimento a Banca d'Italia, Consob,
Isvap e Covip, art. 34 della legge 28 dicembre 2005, n. 262) nel disciplinare il
procedimento sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti ha
espressamente prescritto la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie,
attuando il principio per cui un soggetto non può essere al tempo stesso judge and jury).
Analoghe forme di separazione tra organi con funzioni istruttorie e organi con
funzioni decidenti vengono per lo più assicurate, in maniera più o meno intensa,
nell'ambito dei procedimenti sanzionatori di pressoché tutte le altre Autorità
amministrative indipendenti, alla luce di quanto previsto dei relativi regolamenti
sanzionatori.
In questa direzione si muove, con specifico riferimento alla Consob, anche l'art.
187-septies, comma 2, del TUF ai sensi del quale "il procedimento sanzionatorio è retto
da principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della
verbalizzazione e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie".
Proprio dando attuazione a questo principio di separazione, la Consob, con le
delibere n. 15086 del 2005 e n. 18750 del 2013, ha delineato un assetto organizzativo e
150
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
una procedura per l'accertamento e l'applicazione delle sanzioni di propria competenza
caratterizzato da una fase istruttoria "bifasica" che si svolge dapprima dinanzi alla
Divisione competente per materia e successivamente dinnanzi all'ufficio Sanzioni
Amministrative all'uopo istituito, e da una fase decisoria di competenza della
Commissione.
Tale separazione, tuttavia, è, come si evidenzierà meglio nel prosieguo, di
carattere meramente funzionale, e non è tale, pertanto, da assicurare la c.d. imparzialità
oggettiva, ovvero che il soggetto che decide sulla sanzione sia diverso, da un punto di
vista strutturale e organizzativo, da quello che svolge l'istruttoria.
Nel caso della Consob (così come nel caso di molte Autorità indipendenti)
funzione istruttoria e funzione decisoria, sebbene affidate a organi e uffici tra loro
distinti, sono, comunque, da un punto di vista, soggettivo-strutturale concentrate in capo
da un'unica Autorità. Il contraddittorio che si svolge nell'ambito del procedimento
sanzionatorio rimane, quindi, un contraddittorio di tipo verticale, in cui il privato si
confronta con un soggetto che non si colloca in posizione di parità, ma ha un ruolo di
superiorità, essendo lo stesso soggetto titolare del potere di irrogare la sanzione.
Come ha rilevato la Corte EDU, con la sentenza Grande Stevens, rimane
comunque il fatto che l'Ufficio competente, l'Ufficio sanzioni e la Commissione non
sono che suddivisioni dello stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l'autorità e
la supervisione di uno stesso Presidente. Secondo la Corte EDU, ciò si esprime nel
consecutivo esercizio di funzioni di indagine e di giudizio in seno ad una stessa
istituzione; ed in materia penale tale cumulo non è compatibile con le esigenze di
imparzialità richieste dall'articolo 6 § 1 della Convenzione.
21. Una reale separazione soggettiva tra funzione istruttoria e funzione decisoria
(nel modo necessario per assicurare il rispetto della c.d. imparzialità oggettiva come
tratteggiato dalla Corte EDU) non è, tuttavia, praticabile de jure condito. Essa
richiederebbe un radicale ripensamento del sistema delle Autorità indipendenti,
attraverso la creazione, ad esempio, di Autorità indipendenti con funzioni soltanto
inquirenti e l'attribuzione al giudice del potere di irrogare le relative sanzioni
sul modello del sistema anglo-americano.
Si pensi, in tal senso, alla soluzione accolta dall'Administrative Procedure Act
degli Stati Unti, in base al quale nelle Agenzie la funzione istruttoria è separata da
quella decisionale che è attribuita agli Administrives Law Judges). Analogamente nel
sistema inglese la fase investigativa ed istruttoria è svolta dalla Financial Conduct
Authority (FCA) mentre il potere decisorio è attribuito ad un Comitato del tutto
indipendente (il Regulatory Decision Committee), composto da professionisti che
rappresentano l'interesse pubblico e che non sono titolari di un rapporto di lavoro con la
FCA.
In alternativa, sempre de jure condendo, una più netta separazione può essere
realizzata attraverso la creazione di due Autorità con funzioni chiaramente distinte
(l'una istruttoria, l'altra decisoria), sulla falsariga di quanto accaduto in Francia, dove, in
seguito alla sentenza Dubus (Corte europea dei diritti dell'uomo, 11 giugno 2009, caso
5242/04, Dubus S.A.v. c. Francia), è stata creata, in luogo della Commission bancaire
(COB), una nuova autorità di controllo sul sistema bancario (l'Autoritè de control
prudentiel) composta da due organi con funzioni chiaramente distinte e non più da una
commissione unica (cfr. l'art. L 612-4 dell'Ordonnance n. 2010-76 del 21 gennaio
2010).
151
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Tali sistemi alternativi, tuttavia, sebbene praticabili (e, per alcuni versi, forse
anche auspicabili) de jure condendo, non solo non corrispondono al diritto vigente, ma
tantomeno costituiscono soluzioni imposte o obbligate dagli obblighi sovranazionali
derivanti dall'appartenenza alla CEDU.
22. Appurato che il regolamento Consob non presenta motivi di contrasto con
l'art. 6, par. 1, della CEDU, occorre ora, tuttavia, vagliarne la legittimità alla luce delle
disposizioni di rango sia costituzionale sia legislativo dell'ordinamento nazionale.
23. Rispetto ai precetti costituzionali non emergono profili di illegittimità.
Le norme della Costituzione che garantiscono il diritto di difesa e il giusto
processo riguardano espressamente il giudizio cioè il procedimento in cui il giudice è
chiamato ad esercitare funzioni giurisdizionali al fine di statuire su posizioni soggettive,
e sono rivolte a garantire che, nel dibattito prodromico alla decisione, siano presenti tutti
gli interessati, in situazione di parità e con effettiva possibilità di formulare le deduzioni
difensive ritenute opportune. Il procedimento amministrativo, ancorché sia finalizzato
ad un provvedimento incidente su diritti soggettivi non è assimilabile al giudizio, sicché
l'assenza di una totale equiparazione del procedimento amministrativo e giusto processo
non autorizza ad ipotizzare un contrasto con i principi costituzionali propri
esclusivamente del giudizio (Civ., Sez. Un., 20 settembre 2009, n. 20935).
La nozione di "giusto processo", enunciata dall'art. 111, è dunque direttamente
riferibile soltanto ai giudizi destinati a svolgersi dinanzi ad organi giurisdizionali, come
inequivocabilmente conferma già l'intestazione della sezione II ("Norme sulla
giurisdizione"), del titolo IV della Costituzione (a propria volta intestato alla
"Magistratura").
Sotto il profilo costituzionale, la disciplina del procedimento amministrativo
anche sanzionatorio è vincolata solo al rispetto dei più generici principi di eguale
trattamento, imparzialità e buon andamento dell'amministrazione, posti dagli artt. 3 e 97
della Costituzione, nonché al generalissimo principio di legalità che è sempre sotteso
all'operare della pubblica amministrazione.
È appena il caso di aggiungere, peraltro, che lo stesso ordinamento processuale
penale interno prevede un procedimento a contraddittorio (totalmente) differito - il
procedimento per decreto - transitato costantemente indenne al vaglio di legittimità
costituzionale.
La considerazione secondo cui il provvedimento amministrativo sanzionatorio,
in forza della sua immediata esecutività (ciò diversamente da quanto accade per il
decreto penale di condanna, la cui esecutività è subordinata alla mancata proposizione
dell'opposizione), potrebbe produrre effetti gravemente lesivi in danno al privato che ne
sia destinatario ancor prima che quest'ultimo possa eventualmente invocare rimedi
giurisdizionali, non basta, di per sé a giustificare sul piano costituzionale un obbligo di
estendere le garanzie del giusto processo alla fase procedimentale sanzionatoria. Se così
fosse, infatti, una tale estensione dovrebbe predicarsi non solo per i provvedimenti
sanzionatori, ma per molti altri provvedimenti amministrativi, i quali, pur senza
connotazione sanzionatoria, possono ugualmente essere fonte di gravissimi pregiudizi
per il privato che ne è destinatario e dare parimenti luogo al pericolo di lesioni
ingiustificate prima dell'intervento giurisdizionale.
Tale pericolo non può essere però risolto invocando la giurisdizionalizzazione
del procedimento amministrativo. Al contrario, la soluzione corretta e
costituzionalmente compatibile è quella che passa attraverso un bilanciamento tra le
152
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
esigenze di tutela del privato e il contrapposto interesse alla prontezza e alla efficacia
dell'azione amministrativa.
Da tale punto di vista, l'ampiezza, l'efficacia e l'immediatezza della tutela
cautelare, anche ante causam e monocratica, è certamente in grado di assicurare, tanto
nel processo amministrativo quanto in quello civile di opposizione alle sanzioni
amministrative, un equilibrato contemperamento degli opposti interessi, scongiurando
così il pericolo che il destinatario del provvedimento sia privato della ineliminabile
garanzia della tutela effettiva.
25. Resta da esaminare, a questo, punto la compatibilità del regolamento Consob
con le previsioni di rango primario contenute negli artt. 187-septies e 195 del T.U.F.,
nel testo risultante dopo le modifiche introdotte con la legge 18 aprile 2005, n. 62 (che
ha modificato integralmente l'intero procedimento sanzionatorio allora vigente,
attribuendo alla Consob la competenza sia della fase istruttoria che di quella decisoria,
prima riservata al Ministero dell'Economia e delle Finanze).
Le disposizioni appena menzionate stabiliscono, come si è già evidenziato, che il
procedimento sanzionatorio di competenza della Consob debba essere retto dai principi
del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché
della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie.
Sono, nella sostanza, gli stessi principi richiamati dall'art. 24 della legge 28
dicembre 2005, n. 262, che ne ha esteso l'applicazione anche ai procedimenti
sanzionatori della Banca d'Italia, dell'Ivass e della Covip.
In attuazione delle citate disposizioni, la Consob ha esercitato la propria potestà
organizzatoria con la delibera 21 giugno 2005 n. 15086, poi abrogata e sostituita dalla
delibera 19 dicembre 2013, n. 18750 (non rilevante tuttavia ratione temporis nel
presente giudizio in quanto applicabile solo ai procedimenti sanzionatori avviati
successivamente alla sua entrata in vigore, ovverosia successivamente al 10 marzo
2014, mentre nei confronti degli odierni appellanti il procedimento sanzionatorio è stato
avviato il 6 dicembre 2013).
In base a detto regolamento, prodromica a ogni procedimento sanzionatorio è
una fase preliminare, nella quale la Consob raccoglie gli elementi di fatto e le
informazioni sulle quali si basa l'eventuale successiva fase istruttoria. Nell'ambito dei
propri poteri di vigilanza ispettiva l'Autorità di controllo dispone, infatti, di ampi poteridoveri di indagine per l'accertamento di violazioni potendo, in base al T.U.F., accedere
alla sfera giuridica dei soggetti informati sui fatti: la Commissione può richiedere
notizie, dati e documenti, registrazioni telefoniche, disporre audizioni personali e
sequestrare beni, ed effettuare perquisizioni; l'Autorità si può peraltro avvalere della
collaborazione di altre pubbliche amministrazioni.
Ad esito dell'attività di vigilanza, il dialogo tra gli uffici della Consob può
condurre l'ufficio competente ad avviare il procedimento sanzionatorio vero e proprio,
che ha inizio con la formale contestazione per iscritto degli addebiti ai soggetti
interessati (con requisiti minimi di contenuto). Dalla notifica delle contestazioni, i
soggetti interessati hanno 120 giorni di tempo per presentare proprie memorie scritte e
documenti.
Il procedimento sanzionatorio, all'epoca dei fatti, si divideva in una fase
istruttoria e una decisoria. La prima, a sua volta, comprendeva due sotto-fasi: "parte
istruttoria di valutazione delle deduzioni", che si svolgeva dinanzi alla Divisione
competente, e "parte istruttoria della decisione", per la quale era competente l'Ufficio
153
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Sanzioni Amministrative ("U.S.A."). La Divisione competente, ricevute le eventuali
controdeduzioni da parte degli interessati, formulava proprie valutazioni e trasmetteva il
fascicolo all'U.S.A. Quest'ultimo inviava agli interessati un avviso e la relazione della
Divisione, i quali avevano a disposizione 30 giorni per presentare ulteriori memorie e
documenti.
L'U.S.A., effettuate le proprie valutazioni anche sulla base degli scritti difensivi,
predisponeva una relazione sulla violazione ed eventualmente contenente una proposta
di sanzione, che veniva trasmessa ai Commissari, ai quali spetta la decisione circa il
provvedimento sanzionatorio. Punto delicato è che le deduzioni dell'U.S.A. non sono
condivise con gli interessati, né questi hanno la facoltà di presentare documenti o essere
uditi dalla Commissione. La Commissione quindi, con decreto motivato, irroga la
sanzione o archivia il procedimento.
Si tratta di verificare se la disciplina del procedimento sanzionatorio contenuta
nel regolamento Consob impugnato assicuri il rispetto dei principi richiamati dalla
norma legislativa e, segnatamente, del principio del contraddittorio e della piena
conoscenza degli atti.
26. Il Collegio ritiene che il quesito debba trovare una risposta negativa.
Va preliminarmente evidenziato che la disposizione legislativa, nel richiamare il
principio del contraddittorio non fissa esplicitamente un livello minimo di tutela, né
tantomeno impone l'adozione di un modulo procedimentale che offra garanzie del tutto
equiparabili a quelle proprie del giusto processo giurisdizionale,
Il legislatore non fornisce direttamente una definizione della nozione di
contraddittorio di cui impone il rispetto.
Tale nozione deve essere, pertanto, ricavata in via interpretativa, tenendo conto
del complessivo contesto in cui si inserisce la disposizione in esame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l'appello incidentale
condizionato e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile
il ricorso di primo grado.
[Omissis]>>.
154
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
26.
Procedura di gara e offerta anomala.
La partecipazione alla gara degli enti no profit.
Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2015, n. 84
1.
Il fatto
Nel 2012 il Comune di Frosinone indice una gara per l’affidamento della
gestione del servizio dell’Asilo Nido Pollicino, per la durata di un anno, da aggiudicarsi
mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara viene aggiudicata alla R.T.I. Leonardo Società Cooperativa Sociale e
Cooperativa Sociale Nuovi Orizzonti a r.l., un ente no profit, che ha fornito l’offerta
economicamente più conveniente.
Secondo in graduatoria è Parsifal, Consorzio di Cooperative Sociali – Società
Cooperativa Sociale (di seguito solo Parsifal), il quale ritiene tuttavia che la gara si è
svolta in modo illegittimo in quanto la vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa dalla
gara, avendo presentato una offerta anormalmente bassa in relazione alla mancata
previsione di un utile di impresa.
Il 15 gennaio 2013, pertanto, Parsifal ricorre davanti al Tar Lazio, sede di Latina,
chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione di gara, lesivo dei
propri interessi, e ritenuto illegittimo.
Il Tribunale adito accoglie il ricorso e annulla il provvedimento, ritenendo che ai
fini dell’attendibilità e dell’affidabilità dell’offerta sia necessaria l’indicazione di una
percentuale di utile. Tale regola, secondo i giudici, deve ritenersi applicabile anche
all’ente che istituzionalmente agisca senza scopo di produrre profitto, in quanto, al fine
di assicurare la par condicio tra i concorrenti, tutti i soggetti partecipanti alla gara sono
soggetti alla medesima disciplina.
La sentenza del Tar viene appellata dal Comune di Frosinone con ricorso al
Consiglio di Stato.
2. La decisione
Cons. Stato. Sez. V, 15 gennaio 2015, n. 84 – Pres. Poli – Est. Caringella –
P.A.R.S.I.F.A.L contro A.t.i. costituita da Leonardo Società Cooperativa Sociale e
Cooperativa Sociale Nuovi Orizzonti Sociali a r.l..
FATTO e DIRITTO
(omissis)
3. Il Collegio, in adesione ai rilievi svolti dal Comune appellante, reputa che
l’orientamento giurisprudenziale, sul quale fa perno la sentenza appellata, che considera
inattendibili le offerte prive di un margine di utile non sia estensibile, per mancanza
della ratio che lo spiega e lo giustifica, all’ipotesi in cui la proposta economica sia
155
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
formulata da soggetti costituzionalmente non animati da uno scopo di lucro, quali le
Onlus e le cooperative sociali.
Assume rilievo centrale, al fine di pervenire alla conclusione ora esposta, la
considerazione che il principio del c.d. ”utile necessario” trova condivisibile
fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e,
quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo
di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che
operano sul mercato in una logica strettamente economica (cfr. ex plurimis e da ultimo
Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805, cui si rinvia a mente del combinato
disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).
Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i
confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici,
bensì sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si
tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con
l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che,
diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile
presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o
inaffidabile in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali
che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico.
Non giova alla tesi opposta l’invocazione del principio della par condicio, posto
che detto canone richiede l’applicazione delle medesime regole di gara a tutti i
concorrenti, ma certo non impedisce che, in sede di applicazione delle medesime regole,
ogni concorrente esprima le proprie potenzialità competitive valendosi di asimmetrie
virtuose collegate alle proprie caratteristiche ontologiche e alle proprie capacità
concorrenziali.
In definitiva - una volta ammesso, in conformità alle statuizioni della Corte di
Giustizia (sentenza n. 305 del 23.12.2009) che <<…la definizione comunitaria di
impresa non discende da presupposti soggettivi ma da elementi puramente oggettivi
quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti - con la conseguenza che
non v’è ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro
possano soddisfare, ai fini della partecipazione ad una gara di appalto, i necessari
requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o "prestatori di servizi"
ai sensi delle disposizioni vigenti in materia sempre che questa possibilità trovi
riscontro nella disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico>> - si deve ritenere
che proprio lo statuto sociale e mutualistico debba disciplinare il modus operandi di tali
soggetti in sede di partecipazione alle procedure d’evidenza pubblica.
Si deve soggiungere che la previsione dell’indefettibilità dell’utile, oltre che
distonica rispetto alla vocazione di tali soggetti, lederebbe ingiustificatamente anche
l’interesse pubblico a usufruire delle offerte più vantaggiose conseguibili in un mercato
contendibile da attori con diverse caratteristiche.
3.1. Può ammettersi, pertanto, la sussistenza di una relazione biunivoca fra
l’idoneità soggettiva degli enti no profit alla partecipazione alla gara e la possibilità di
presentare offerte con utile pari a zero, basata sul principio di non contraddizione
imposto dall’opzione ermeneutica prescelta sul punto dalla richiamata Corte di giustizia:
le misure correttive che, ai sensi del 4° considerando della direttiva 2004/187CE,
devono essere prese per evitare distorsioni della concorrenza qualora agli appalti
partecipino organismi non profit o enti pubblici (destinatari di benefici tributari,
156
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
previdenziali o di veri e propri aiuti di Stato), gravano infatti sugli Stati membri e non
sulle singole stazioni appaltanti; queste ultime possono, e in taluni casi devono,
prendere in considerazione tali benefici esercitando un rigoroso controllo in sede di
verifica dei requisiti generali e di anomalia dell’offerta, ma non possono considerare ex
se invalida un’offerta che sia priva di utile, purché non sia sottocosto o non disveli,
unitamente ad altri elementi, un fine predatorio o anticoncorrenziale.
In conclusione, l’inapplicabilità della tesi rigorosa (ovvero quella che ravvisa
presuntivamente un’offerta incongrua in caso di utile pari a zero), non sta a significare
che sia consentito agli enti no profit di praticare politiche di dumping salariale, dovendo
l’amministrazione appaltante vigilare affinché ciò non accada.
3.2. Tali conclusioni risultano avvalorate dalla più recente giurisprudenza della
Corte di giustizia UE (cfr. 11 dicembre 2014, C-113, relativa all’affidamento di servizi
di trasporto sanitario d’urgenza ad organismi no profit in regime di convenzione
quadro), secondo cui:
a) un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto
che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per
fornire il servizio convenuto da parte dell’onlus concorrente, in quanto ha scarsa
rilevanza accertare se i costi che devono essere rimborsati dalle pubbliche
amministrazioni alle associazioni no profit coprano unicamente i costi diretti collegati
allo svolgimento delle prestazioni interessate o, in aggiunta, una parte delle spese
generali;
b) il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e, in particolare, quello
concernente gli appalti pubblici di servizi:
I) è diretto a garantire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una
concorrenza non falsata e più ampia possibile negli Stati membri;
II) presume che gli appalti relativi ai servizi ricompresi nell’allegato II B della
direttiva 2004/18 non presentino, a priori, data la loro natura specifica, un interesse
transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito ad una
procedura di gara d’appalto intesa a consentire a imprese di altri Stati membri di venire
a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto;
c) la presenza sul mercato delle associazioni di volontariato si giustifica perché
tende a garantire che i servizi (specie di interesse generale), siano assicurati in
condizioni di equilibrio economico a livello del bilancio (evitandosi ogni spreco di
risorse finanziarie, umane e tecniche) ma al contempo secondo standard di elevata
qualità;
d) in tale contesto è necessario che le associazioni di volontariato non
perseguano obiettivi diversi da quelli menzionati al precedente punto e, pertanto, che
non traggano alcun profitto dalle loro prestazioni (anche se destinato ai loro membri), a
prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per
fornire le medesime;
e) al contempo, pur essendo ammissibile che le onlus si avvalgano di lavoratori
(poiché, in caso contrario, dette associazioni sarebbero in molti casi private della
possibilità effettiva di agire), l’attività delle associazioni in parola deve rispettare
rigorosamente i requisiti loro imposti dalla legislazione nazionale in considerazione del
principio generale del diritto dell’Unione del divieto dell’abuso di diritto; quindi,
l’attività delle associazioni di volontariato può essere svolta da lavoratori unicamente
nei limiti necessari al loro regolare funzionamento.
157
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
3.3. All’interno di tali limiti – in particolare: la regolarità della retribuzione e
delle garanzie previdenziali in favore dei lavoratori (in modo che si escluda ogni
fenomeno di deflazione salariale o di dumping sociale), nonché il divieto generale di
operare sotto costo - può ammettersi, pertanto, che le onlus che partecipino ad una gara
di appalto di servizi possano presentare una offerta economica priva di margini di utile.
(omissis)
5. Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dell’appello.
6. La complessità e la novità della questione di diritto giustificano la
compensazione delle spese di giudizio a mente del combinato disposto degli artt. 26, co.
1, c.p.a. e 92, c.p.c.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in
riforma della sentenza appellata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.
158
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
27.
L’esclusione dalla procedura di evidenza pubblica e il potere di soccorso
istruttorio. E’ sufficiente la mancanza formale di una dichiarazione per escludere
un concorrente dalla gara?
Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1006
a cura di Flaminia Ielo
1. Il fatto
Nel 2013, la Società San Giorgio D.P. presenta un’offerta per partecipare alla
procedura comparativa indetta dal Comune di Camogli per l’assentimento in
concessione di un’area demaniale marittima in ambito portuale destinata a scalo di
alloggio natanti, cantiere navale e piattaforma per deposito di imbarcazioni.
Successivamente all’apertura delle buste, a fronte di un primo esame della
documentazione richiesta, l’amministrazione aggiudicatrice esclude la società San
Giorgio dalla procedure, perché la domanda è carente di alcuni dei documenti
richiesti dalla legge e, a pena di esclusione, anche dalla lex specialis di gara.
La società ritenendosi illegittimamente pretermessa dalla possibilità di
partecipare alla gara e dunque di conseguire l’aggiudicazione di un contratto
economicamente rilevante, si rivolge al Tar Liguria al fine di richiedere
l’annullamento del provvedimento di esclusione. Il Tribunale accoglie il gravame e
annulla l’atto impugnato, ritenendo la società ricorrente essere stata illegittimamente
esclusa dalla gara. Secondo i giudici di primo grado, l’onere di allegare la
documentazione richiesta deve ritenersi adeguatamente adempiuto dalla
presentazione di una sola dichiarazione comprovante l’insussistenza di cause di
esclusione sottoscritta dal legale rappresentante, e riferita anche agli altri
rappresentanti della società, senza necessità che questi siano espressamente indicati.
La sentenza è impugnata con distinti appelli sia dal Comune di Camogli sia
dalla Società C.N., controinteressata nel giudizio de quo. Il Comune ha interesse a
difendere la legittimità del proprio operato e vedere perciò confermata l’esclusione
della società ricorrente in primo grado; in questo modo sarebbe confermata la
validità di tutta la procedura, la quale non dovrebbe essere reiterata. La Società
appellante, altrettanto, ha interesse a confermare la legittimità dell’esclusione della
San Giorgio, poiché l’eventuale riammissione di quest’ultima potrebbe incidere
sull’esito della procedura di gara, invertendo l’aggiudicazione a vantaggio della
società esclusa.
2. La decisione
Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1006 – Pres. Severini – Est. Buricelli –
Comune di Camogli contro O.M.N. e F. “S.G.D.P.” Spa e nei confronti di C.N.D.C. srl;
C.N.D.C. srl contro O.M.N. e F. “S.G.D.P.” Spa nei confronti di Comune di Camogli.
(omissis …)
159
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
4.Gli appelli sono fondati e da accogliere. Il ricorso di primo grado della
S.G.D.P. andava respinto poiché infondato. E infatti:
- la signora O.G., Presidente della San Giorgio e come tale dotata della legale
rappresentanza della società, non ha reso alcuna dichiarazione. Viene pertanto in rilievo
la fattispecie della radicale mancanza delle dichiarazioni di cui all'art. 38 del Codice dei
contratti pubblici (applicabile alla procedura in questione, in quanto recepita attraverso
la lex specialis, come si dirà);
- in ogni caso l'AD F.G. ha adempiuto l'obbligo di rendere la dichiarazione di cui
all'art. 38, previsto a pena di esclusione dal disciplinare di gara, solo per se stesso, non
avendo reso la dichiarazione prescritta (anche) per l'altro soggetto munito di poteri di
rappresentanza legale dell'impresa, vale a dire per la Presidente G., non menzionata
dall'AD; e comunque avendo, il G., reso una dichiarazione "di non avere a carico delle
persone aventi i poteri provvedimenti definitivi ostativi all'assunzione di pubblici
appalti" generica, poiché priva di indicazioni nominative dei soggetti cui si riferiva e
comunque insufficiente poiché non rapportata all'art. 38 del Codice dei contratti
pubblici, come avrebbe dovuto essere, ma relativa solo ad alcune delle condizioni
ostative all'assunzione di appalti pubblici specificate dalla norma, con conseguente
inesistenza in parte qua e in ogni caso insufficienza e inidoneità della dichiarazione
medesima nel suo complesso. Venendo in questione una dichiarazione mancante, non
poteva darsi luogo al c.d. soccorso istruttorio;
- alla procedura, finalizzata come detto all'assentimento, per quattro anni, di
un'area demaniale marittima in ambito portuale, trova applicazione rigorosa il citato art.
38, richiamato in modo esplicito e reiterato, e quindi recepito, dalla lex specialis.
Più in dettaglio, vero è che, come non manca di sottolineare l'appellata e come
riconosce anche l'appellante C.N., l'orientamento "sostanzialistico" in tema di
dichiarazioni ex art. 38 fatto proprio dal Tribunale amministrativo regionale è stato
recepito mediante l'introduzione, da parte dell'art. 39, comma 1, del decreto -L. 24
giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza
amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni,
dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, del comma 2-bis al suddetto art. 38, secondo cui la
mancanza, l'incompletezza e l'irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui
al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento di una sanzione
pecuniaria e non comporta l'esclusione dalla procedura; e se le irregolarità non sono
essenziali, o le dichiarazioni mancanti o incomplete non sono indispensabili, la stazione
appaltante non ne chiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.
E' altrettanto vero però che, per il principio tempus regit actus, la nuova norma si
applica solo alle procedure indette dopo la sua entrata in vigore: Anzi, riguardo al caso
in esame proprio l'innovazione testuale conferma implicitamente che la regolarizzazione
ex post non è consentita - ferma la giurisprudenza dell'Adunanza plenaria di questo
Consiglio di Stato - per le mancanze, le incompletezze o le irregolarità essenziali delle
dichiarazioni, antecedenti alla modifica normativa.
Ciò premesso, sempre in via preliminare va rammentato che per Cons. Stato, Ad.
plen., 16 ottobre 2013, n. 23:
-gli obblighi di dichiarazione dei requisiti di moralità prescritti per l'ammissione
alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici (imposti all'impresa
partecipante del possesso, ex art. 38, comma 1, ett. b) e c), D.Lgs. n. 163 del 2006)
160
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
gravano su quelle persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica ed allo statuto
sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che proprio in tale
veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l'intera
compagine sociale;
- peraltro, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163 del
2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lex
specialis, l'esclusione può essere disposta non già per l'omissione di siffatta
dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del
requisito in questione. Qualora cioè la lex specialis non contenga una specifica
comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta non già per la mera
omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 cit., ma soltanto là dove sia
effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione.
E' vero che l'obbligo di rendere le dichiarazioni suddette da parte di tutte le
persone abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari risulta attenuato alla luce
della sentenza Cons. Stato, Ad. plen.,30 luglio 2014, n. 16 con la quale si è considerato
che "la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste
dall'art. 38, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non deve contenere la menzione nominativa di
tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi ultimi
possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a
registri pubblici...".
Peraltro, qualora la lex specialis consenta che un soggetto con legale
rappresentanza possa rendere le dichiarazioni ex art. 38 anche per conto di altri legali
rappresentanti della società concorrente, affinché tale dichiarazione sia validamente resa
occorre che i soggetti in questione siano indicati in modo preciso, non potendo essere
resa in modo valido una dichiarazione in incertam personam (per una fattispecie sotto
alcuni aspetti analoga a quella odierna si fa rinvio, anche ai sensi degli articoli 60, 74 e
88, comma 2, lett. d), cod. proc. amm., alla sentenza Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n.
1634, che ha affermato che la dichiarazione ex art. 38 formulata dal legale
rappresentante della società anche con riguardo a soggetti terzi (qualora ciò sia
consentito dal bando) non può essere resa in incertam personam ma "deve
necessariamente indicare il soggetto nei cui riguardi è rilasciata...comportando, inoltre,
la dichiarazione resa l'assunzione di responsabilità sul piano penale per falsità o
mendacio, deve necessariamente recare l'individuazione della persona che si afferma
indenne dai pregiudizi che possono impedire la partecipazione alla gara, restando
altrimenti vanificata la comminatoria di responsabilità. Va ancora aggiunto che
l'eventuale controllo
a campione nei
ristretti
termini previsti
dal
richiamato art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, della veridicità di quanto auto dichiarato,
impone che da subito la stazione appaltante sia posta in condizione di conoscere i
nominativi degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti
procedere al successivo riscontro documentale. Va, quindi, condivisa la conclusione cui
è pervenuto il T.A.R. secondo la quale una dichiarazione del tutto astratta e generica,
oltre a vanificare i poteri di verifica dell' Amministrazione, è priva in radice di ogni
valenza probatoria. Quando, pertanto, il dichiarante non si riferisca a sé stesso deve
necessariamente identificare il terzo cui sono riferiti gli stati, fatti e qualità. La
dichiarazione generica ed incompleta fa, pertanto, venir meno uno degli elementi
essenziali della domanda prodotta per l'ammissione della gara e comporta l'esclusione
del candidato proprio per l'omesso adempimento dell'onere certificativo del possesso dei
161
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
requisiti prescritti per la valida partecipazione, indipendentemente da ogni espressa
comminatoria nel bando di gara...".
In base a questa condivisibile pronuncia, una dichiarazione ex art. 38 astratta,
generica e incompleta preclude la possibilità di dare luogo al c. d. "soccorso istruttorio",
dovendo venire in questione un'integrazione documentale, non consentita.
Tornando al caso in esame, anche a ritenere che potessero non essere necessarie
a pena di esclusione singole e autonome dichiarazioni di insussistenza di cause di
esclusione ex art. 38 da parte di ciascun legale rappresentante e amministratore, resta
comunque che la dichiarazione - unica- del legale rappresentante andava riferita anche
agli altri amministratori individuati - o agevolmente individuabili - in via nominativa (il
che non è avvenuto), e che la dichiarazione stessa doveva essere rapportata all'art. 38.
Invece, la dichiarazione dell'AD F.G. "ex art. 38" è stata resa solo per se stesso; e la
dichiarazione - sempre all'Allegato "B" al disciplinare di gara, pag. 3 - "di non avere a
carico delle persone aventi i poteri provvedimenti definitivi ostativi all'assunzione di
pubblici appalti", non solo non è rapportata all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici
ma riguarda solo alcune delle condizioni ostative all'assunzione di appalti pubblici
specificate dalla norma, con conseguente non qualificabilità come dichiarazione resa da
un legale rappresentante per conto di altri soggetti dotati di poteri di rappresentanza
legale. La dichiarazione non coincide con le previsioni dell'art. 38, con conseguente
inesistenza in parte qua e in ogni caso insufficienza e inidoneità (della dichiarazione
medesima) nel complesso. Venendo in questione una dichiarazione mancante, non
poteva darsi luogo al c.d. soccorso istruttorio, pena la lesione della par condicio.
La dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni previste dall'art. 38 andava
presentata a pena di esclusione, ex art. 10 del disciplinare di gara, come si dirà più
avanti.
(omissis …)
In definitiva, non è condivisibile quanto viene affermato in sentenza, cioè che la
dichiarazione circa l’ effettivo possesso dei requisiti da parte della società concorrente
può essere sempre resa da un solo soggetto anche in nome e per conto di altri, neppure
individuati, legali rappresentanti (e quindi in difetto dell’assunzione della relativa
responsabilità), e che l’interesse dell’Amministrazione si concentra sull’esclusione dei
soggetti a carico dei quali sussistano cause ostative. La norma, infatti, nel porre a carico
dei concorrenti oneri formali e procedimentali, mira a garantire l’efficienza dell’azione
amministrativa e l’interesse pubblico alla sollecita definizione della procedura,
attraverso una verifica immediata della sussistenza o meno dei requisiti, oltre a
salvaguardare la par condicio dei concorrenti medesimi, dato che il dovere di soccorso
va circoscritto a irregolarità riferite a documenti comunque ritualmente presentati in
sede di gara e non a casi di vere e proprie omissioni.
Nel contesto normativo indicato, esistenza e completezza della dichiarazione
sono dunque di per sé valori da perseguire, consentendo una rapida decisione
sull’ammissione dei concorrenti alla procedura.
Gli appelli riuniti vanno dunque accolti e la sentenza impugnata riformata.
Il ricorso di primo grado della società C.N. andava respinto.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nel
dispositivo (il che implica lassorbimento della IV e della V censura dappello del
Comune incentrate sullerroneità della statuizione della sentenza di condanna del
162
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Comune al rimborso delle spese di lite e alla rifusione dellimporto versato dalla
S.G.D.P. a titolo di contributo unificato).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sugli appelli in epigrafe, previa riunione degli stessi li accoglie e, per
l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado
proposto dall’appellata società O.M.N. e F. "S.G.D.P. spa".
Condanna l’appellata a rimborsare le spese e gli onorari del giudizio:
-nella misura di Euro 1.500,00 (Euro millecinquecento/00), oltre a IVA e CPA, a
favore del Comune di Camogli, e
-nella misura di Euro 1.500,00 (Euro millecinquecento/00), oltre a IVA e CPA, a
favore della s.r.l. C.N.D.C..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
163
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Caso n. 28
Lotta alla corruzione e completamento di opere pubbliche: quale priorità?
Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143
1.
Il fatto
La pronuncia in esame costituisce l’approdo finale del contenzioso che ha
visto come protagonisti la società Expo 2015 s.p.a. e un’impresa aggiudicataria,
successivamente coinvolta in indagini penali legate a episodi corruttivi nell’ambito
degli appalti indetti ai fini della realizzazione dell’Esposizione universale di Milano.
Al fine di comprendere la sentenza del Consiglio di Stato si ritiene opportuno
ripercorrere brevemente i fatti che sono all’origine della causa ed il procedimento di
primo grado.
La società Expo 2015 s.p.a., incaricata dell’organizzazione e della gestione
dell’Esposizione Universale, nel febbraio 2013 indice una procedura ristretta per
l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto “la progettazione esecutiva e
l’esecuzione dei lavori delle c.d. Architetture di Servizio, afferenti al sito per
l’Esposizione Universale del 2015”, per un importo totale a base d’asta pari a €
67.080.501,72. La procedura si conclude nel novembre 2013 con l’aggiudicazione
definitiva della gara a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese
(c.d. r.t.i.) con capogruppo l’impresa di Costruzioni Giuseppe Maltauro s.p.a. (di
seguito “impresa Maltauro”) cui segue la sottoscrizione del contratto nel febbraio
2014.
Nel maggio 2014 e, dunque, in un momento successivo alla conclusione del
contratto, le cronache nazionali diffondono la notizia delle indagini avviate dalla
Procura della Repubblica di Milano in relazione agli appalti affidati da Expo 2015
s.p.a. per svariate e gravi ipotesi di reato, in particolare quelle di corruzione e
turbativa d’asta. Fra le procedure oggetto delle indagini figura, altresì, quella relativa
alle suddette Architetture di servizio. In conseguenza di ciò, viene emanata una serie
di misure cautelari, di cui risultano destinatari anche il Direttore Generale di Expo
2015 s.p.a. e il legale rappresentante dell’impresa Maltauro.
Apprese tali gravi notizie, la società capogruppo del r.t.i. classificatosi
secondo nella procedura (di seguito “impresa Perregrini e altri”) dapprima invita la
stazione appaltante a valutare l’opportunità di risolvere il contratto stipulato,
sollecitando il proprio subentro; successivamente, si rivolge al Tar della Lombardia
chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del
contratto.
Nel corso del giudizio di primo grado, il Tribunale adito in parte accoglie il
ricorso proposto: dopo aver respinto l’eccezione di tardività dell’impugnativa
dell’aggiudicazione sollevata dalla resistente Expo 2015, annulla l’aggiudicazione
sulla base della presunta violazione del Protocollo di legalità sottoscritto tra la
Prefettura di Milano ed Expo 2015 s.p.a. nel febbraio 2012; rigetta la domanda di
declaratoria di inefficacia del contratto e, infine, esclude l’applicabilità al caso di
164
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
specie della sopravvenuta disciplina di cui al d.l. n. 90/2014 (convertito con
modificazioni dalla l. n. 114 del 11 agosto 2014), medio tempore entrato in vigore.
Avverso tale sentenza la società Expo propone appello, al quale si associano,
altresì, la Prefettura di Milano, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il
Commissario unico del Governo per Expo 2015, chiedendo, in sostanza, la riforma
della sentenza di primo grado.
4. La decisione
Consiglio di Stato – sezione IV – sentenza 20 gennaio 2015, n. 143 – Pres.
Giaccardi Rel. Greco – Expo 2015 s.p.a. c. Costruzioni Perregrini s.r.l., Panzeri s.p.a.
e Milani Giovanni & C. s.r.l. e nei confronti di Amministrazione straordinaria
dell’impresa Giuseppe Maltauro s.p.a., Prefettura di Milano, Presidenza del
Consiglio dei Ministri e Commissario Unico del Goverbo per Expo 2015
“ (Omissis) 16. Nel merito, gli appelli sono fondati e pertanto meritevoli di
accoglimento.
17. In particolare, merita condivisione il primo motivo di entrambi gli appelli,
con cui è reiterata l’eccezione di tardività dell’originaria impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva.
17.1. In punto di fatto, risulta incontestato che il ricorso di primo grado è stato
notificato a controparte ben oltre il trentesimo giorno dal ricevimento da parte del
r.t.i. istante della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 79 del
d.lgs. nr. 163 del 2006, con conseguente superamento del termine decadenziale di cui
all’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.
17.2. A fronte dell’eccezione in tal senso sollevata dalle parti intimate, il
primo giudice ha però ritenuto tempestiva la domanda assumendo che nella specie il
termine d’impugnazione dovesse considerarsi decorrente dalla data, successiva
all’aggiudicazione ed alla relativa comunicazione, in cui le imprese ricorrenti
avevano acquisito conoscenza dei vizi che inficiavano la procedura selettiva, data
coincidente con le sopravvenute notizie di cronaca in ordine alle indagini penali ed
alle misure cautelari eseguite per gravi reati commessi (anche) in occasione della
gara di che trattasi.
17.3. Questa Sezione non condivide siffatta ricostruzione, ritenendo che
anche nella presente fattispecie vada riaffermato il consolidato indirizzo
giurisprudenziale secondo cui, poiché il procedimento di scelta del privato contraente
si conclude con l’aggiudicazione, relativamente alla quale il termine per proporre
l’impugnazione decorre dalla conoscenza degli elementi essenziali di tale atto (quali
la sua esistenza, l’autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo),
non può assumere alcun rilievo la conoscenza sopravvenuta di nuovi vizi, la quale
semmai può giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non consente la
riapertura dei termini per proporre l’impugnazione in via principale (cfr. ex plurimis
Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, nr. 3298; id., sez. V, 2 aprile 1996, nr. 381; id.,
4 ottobre 1994, nr. 1120; C.g.a.r.s., 20 aprile 1998, nr. 261).
(Omissis)
18. La fondatezza dei motivi d’appello testé esaminati, comportando, in
riforma della sentenza impugnata, la declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo
grado, è suscettibile di esaurire il presente giudizio d’appello esonerando il Collegio
dall’esame di ogni residua questione.
165
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Tuttavia, in considerazione del fatto che risulta tuttora pendente dinanzi al
T.A.R. della Lombardia il giudizio relativo alla domanda risarcitoria formulata dalle
originarie ricorrenti in una alle domande già esaminate con la sentenza qui
impugnata, e tenuto conto della proponibilità della domanda risarcitoria anche in via
autonoma e indipendente dalle altre (art. 30, comma 1, cod. proc. amm.), non è fuori
luogo, anche al fine di orientare le successive determinazioni giudiziali, svolgere
qualche ulteriore osservazione in ordine alle ragioni di merito poste dal primo
giudice a base dell’annullamento dell’aggiudicazione, soffermandosi sulle questioni
sostanziali esaminate e prescindendo dai vizi “formali” lamentati dalle parti odierne
appellate (violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., difetto di interesse in ragione della
potenziale caducabilità dell’intera gara etc.).
19. Orbene, come già sopra anticipato, il primo giudice ha ritenuto che il
vizio suscettibile di determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione fosse nella specie
ravvisabile nella violazione del Protocollo di legalità sottoscritto in data 13 febbraio
2012 tra la Prefettura di Milano ed Expo 2015 S.p.a. e richiamato dal bando di gara
in ottemperanza all’art. 1, comma 17, della legge nr. 190 del 2012 (ovvero, come
oggi parte appellata preferisce argomentare, de plano nella violazione di tale ultima
disposizione).
19.1. Per chiarezza, si rammenta il contenuto della disposizione dianzi citata:
“…Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di
invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei
patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.
19.2. Avvalendosi di tale facoltà, Expo 2015 S.p.a. aveva previsto, nella lex
specialis di gara, l’obbligo delle imprese partecipanti di sottoscrivere la dichiarazione
sostitutiva di cui all’art. 4, comma 1, punto iii), del Protocollo suindicato, con la
quale il concorrente si impegnava a “dare notizia senza ritardo alla prefettura,
dandone comunicazione a EXPO 2015 s.p.a., di ogni tentativo di estorsione,
intimidazione o condizionamento di natura criminale in qualunque forma esso si
manifesti nei confronti dell’imprenditore, degli eventuali componenti la compagine
sociale o dei loro familiari (richiesta di tangenti, pressioni per indirizzare
l’assunzione di personale o l’affidamento di lavorazioni, forniture, servizi o simili a
determinate imprese, danneggiamenti o furti di beni personali o in cantiere ecc.)”
(clausola nr. 1), a “denunciare all’autorità giudiziaria o agli Organi di Polizia ogni
illecita richiesta di denaro, prestazione o altra utilità ad essa formulata prima della
gara e/o dell’affidamento o nel corso dell’esecuzione dei lavori (…) e comunque
ogni illecita interferenza nelle procedure di aggiudicazione o nella fase di esecuzione
dei lavori” (clausola nr. 2) e ad “accettare il sistema sanzionatorio” previsto dal
medesimo Protocollo di legalità (clausola nr. 3).
Sotto tale ultimo profilo, l’art. 4, comma 2, del Protocollo stabiliva che la
violazione degli obblighi suindicati fosse “espressamente sanzionata ai sensi dell’art.
1456 c.c.”, e il successivo art. 7, comma 3, prevedeva “…la risoluzione automatica
del contratto o la revoca dell’affidamento da parte di Expo nei casi indicati dal
presente Protocollo”.
19.3. Tutto ciò premesso, nella sentenza si assume che le indagini penali di
cui si è appreso nel mese di maggio del 2014, facendo emergere l’ipotesi di gravi
collusioni e accordi fraudolenti, coinvolgenti fra gli altri rappresentanti dell’impresa
aggiudicataria e della stessa stazione appaltante, al fine di “orientare” in favore del
166
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
r.t.i. Maltauro S.p.a. l’esito della procedura selettiva de qua, avrebbero disvelato la
violazione degli obblighi suindicati: ciò in quanto, rispetto alla condotta di chi in
violazione degli impegni assunti ometta di segnalare o denunciare condotte illecite e
interferenze di terzi, ancor più grave dovrebbe qualificarsi il comportamento di chi in
prima persona si renda responsabili dei medesimi illeciti, di modo che non potrebbe
non pervenirsi ad annullamento dell’aggiudicazione per la sostanziale violazione
degli obblighi assunti all’atto della presentazione della domanda di partecipazione.
19.4. La Sezione reputa non condivisibile tale impostazione.
19.4.1. Ed invero, va innanzi tutto evidenziato come l’assunzione degli
obblighi di denuncia e/o segnalazione sopra richiamati fosse destinata a valere per
tutta la durata del rapporto tra concorrente e stazione appaltante, e pertanto non solo
per le eventuali interferenze e condotte illecite di cui si avesse notizia in corso di
gara, ma anche, quanto all’impresa aggiudicataria, per quelle che avessero dovuto
manifestarsi nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto; naturalmente, diverse
sarebbero state la violazione dell’impegno in ragione del diverso momento in cui
questo si fosse verificato, potendo solo nella prima fase predicarsi un’esclusione
dalla procedura del concorrente inottemperante, mentre nella seconda avrebbe
dovuto farsi luogo alla risoluzione del contratto e/o alla revoca dell’aggiudicazione
(come stabilito dall’art. 7 del Protocollo, sopra citato).
19.4.2. Posta dunque la fondamentale distinzione tra la fase pubblicistica
della procedura selettiva e quella privatistica e paritetica del rapporto contrattuale,
assumono le parti odierne appellanti, che con riguardo alla prima fase, l’esclusione
era espressamente comminata dalla lex specialis per il solo caso di “omissione” della
sottoscrizione della dichiarazione d’impegno (pag. 8 della lettera d’invito: cfr.
documento nr. 3 delle produzioni della appellante Expo 2015 S.p.a.), omissione che
pacificamente non vi fu da parte del r.t.i. poi risultato aggiudicatario; pertanto, non
potrebbe in alcun modo discorrersi di violazione dell’art. 1, comma 17, della legge
nr. 190 del 2012, atteso che nella specie la stazione appaltante non si era avvalsa
della facoltà di ricollegare l’esclusione del concorrente anche al “mancato rispetto
delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità”.
Ma, in ogni caso, quand’anche si reputasse, sulla base del tenore complessivo
delle prescrizioni dianzi richiamate, che anche la violazione degli impegni assunti
avrebbe potuto indurre la stazione appaltante ad escludere il concorrente interessato
(ed al di là dei problemi di compatibilità col principio di tassatività di cui all’art. 46,
comma 1-bis, del d.lgs. nr. 163 del 2006 che una tale opzione ermeneutica porrebbe),
tale esclusione in tanto avrebbe potuto essere disposta in quanto l’inottemperanza
agli impegni fosse stata accertata durante la fase pubblicistica dell’affidamento; al
contrario, nel caso che qui occupa è incontestato che nessuna violazione emerse né fu
accertata durante la fase selettiva, essendo le notizie delle indagini penali e gli arresti
di molto successivi all’aggiudicazione ed alla stessa stipulazione del contratto
d’appalto.
19.4.3. Né può affermarsi, come torna a fare parte appellata (senza però
gravare in via incidentale la sentenza in epigrafe, che ha respinto in parte qua le
doglianze attoree), che l’accaduto rileverebbe sotto il profilo della falsità delle
dichiarazioni rese in sede di gara, dovendo quindi condurre all’esclusione del
concorrente ex art. 38, comma 1, lettera m), del d.lgs. nr. 163 del 2006.
167
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Al riguardo - in disparte ogni approfondimento della questione relativa alla
configurabilità o meno di un falso in relazione a dichiarazioni non di scienza o
comunque aventi a oggetto rappresentazioni di fatti, stati o qualità, ma di impegno a
tenere determinati comportamenti - risulta in radice discutibile che possa contestarsi
un falso a chi abbia omesso di segnalare o denunciare condotte illecite da egli stesso
commesse, ostandovi il fondamentale principio nemo tenetur se detegere.
19.4.4. Superata dunque la fase pubblicistica, e con riguardo alla fase
esecutiva del contratto d’appalto, risulta incontestabile che l’unico strumento
azionabile, a fronte dell’emergere di un’ipotetica violazione del Protocollo di
legalità, sarebbe stata la risoluzione contrattuale: quest’ultima, contrariamente a
quanto sostenuto dal primo giudice, attiene all’esercizio di un diritto potestativo di
tipo privatistico e paritetico, con la conseguenza che ogni controversia relativa al suo
esercizio (o mancato esercizio) sfugge alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
19.4.5. Alla luce di quanto fin qui svolto, risulta evidente che nella specie
ogni ipotetica violazione del Protocollo di legalità, che dovesse ricollegarsi alle
indagini della Procura della Repubblica di Milano ed alla conseguente esecuzione di
misure cautelari, giammai avrebbe potuto viziare l’aggiudicazione definitiva
determinandone l’illegittimità: perché, verificatosi l’evento in un momento
successivo all’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente, esso non
avrebbe potuto mai “retroagire” in modo da viziare ex post gli atti della gara.
19.5. Ma vi è di più, ché nel caso che occupa è quanto meno discutibile che
una violazione del Protocollo, nei sensi stigmatizzati dal primo giudice,
effettivamente vi sia stata.
E, difatti, è vero – come sottolineato dalle parti appellanti – che la
dichiarazione d’impegno di cui all’art. 4 del Protocollo mirava a “responsabilizzare”
i concorrenti rispetto a eventuali condotte illecite commesse da terzi, dei quali essi
fossero vittima o comunque avessero conoscenza restandovi estranei, imponendo
loro di segnalarle alla stazione appaltante e denunciarle alle competenti Autorità; non
v’è chi non veda, invece, l’incongruità di ricavare dalla predetta dichiarazione un
analogo obbligo anche a carico di chi fosse egli stesso artefice o responsabile di
abusi e illeciti: un siffatto impegno alla “autodenuncia” sarebbe da considerare in
ogni caso tamquam non esset, siccome contrario al già evocato principio nemo
tenetur se detegere.
Né vale obiettare, come fa la parte odierna appellata, che nella specie i
soggetti sottoposti a indagini e a misure cautelari personali sarebbero stati tenuti al
rispetto dell’impegno de quo in quanto anche “vittime” dei reati contestati, alla cui
commissione sarebbero stati indotti dagli altri indagati: sul punto, è sufficiente
rilevare che, dalla documentazione prodotta dalle stesse appellate, i soggetti cui esse
fanno riferimento risultano sottoposti a indagini da parte del P.M. milanese per
concorso nei reati ascritti agli altri indagati (qualità che, notoriamente, è
incompatibile con quella di persona offesa dei medesimi reati).
19.6. In definitiva, la vicenda penale che a partire dal maggio del 2014 ha
coinvolto anche l’affidamento per cui qui è causa, senza necessariamente ridondare a
vizio di legittimità degli atti della procedura selettiva, avrebbe potuto al più indurre
la stazione appaltante a valutare l’opportunità di un intervento in via di autotutela
sull’aggiudicazione ovvero di una risoluzione del contratto di appalto già stipulato;
168
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
ma su questi punti nulla è dato aggiungere nella presente sede, in considerazione
dell’essere tali interventi rimessi alla piena discrezionalità dell’Amministrazione (e,
nel secondo caso, anche estranei alla sfera delle questioni conoscibili da questo
giudice), nonché della già evidenziata opzione normativa che privilegia, anche in
presenza di gravi vizi di legittimità (la cui sussistenza comunque nella specie non è
stata provata), il mantenimento in essere del rapporto contrattuale in funzione della
sollecita esecuzione dei lavori.
19.7. Sotto tale ultimo profilo, mette conto richiamare nuovamente la
sopravvenuta disciplina di cui al già citato d.l. nr. 90 del 2014, la quale secondo
l’avviso di questa Sezione costituisce la miglior conferma del carattere non
automaticamente viziante di fatti come quelli emersi durante l’esecuzione
dell’appalto di che trattasi (come dimostrato dal fatto che il legislatore ha dovuto
escogitare uno strumento ad hoc per impedire all’affidatario di continuare a percepire
quello che potrebbe essere il profitto di un reato), e al tempo stesso dell’opzione
normativa in favore del mantenimento in essere del rapporto contrattuale scaturito
dall’originario affidamento (come dimostrato dall’avere il legislatore bilanciato
unicamente i due interessi pubblici alla sollecita realizzazione dell’opera pubblica e
ad impedire al possibile reo di lucrare sul proprio illecito, lasciando sullo sfondo
l’interesse delle altre imprese partecipanti alla gara a monte).
Tale ultimo interesse, se del caso, potrà trovare tutela in via risarcitoria
attraverso la costituzione di parte civile nel giudizio penale ovvero attraverso la
proposizione di autonoma azione nei confronti di coloro che dovessero risultare
responsabili di reati (laddove, quanto ai pubblici funzionari, l’effettivo e definitivo
accertamento della loro responsabilità penale confermi l’interruzione del rapporto di
immedesimazione organica con l’Amministrazione di appartenenza).
20. In considerazione della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti
motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.”
169
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Modulo V
Sindacato giurisdizionale e tutela dei diritti
170
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Caso 29
I costi di accesso alla giustizia nel settore degli appalti pubblici: la
compatibilità del contributo unificato con il diritto europeo
T.R.G.A. – sezione di Trento – ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23
Corte di Giustizia dell’Unione Europea – sezione Quinta – sentenza 6 ottobre
2015 C – 61/14
1.
Il fatto
La questione trattata trae origine dal ricorso presentato da un’associazione
operante nel settore dei servizi infermieristici avverso la deliberazione del Consiglio di
amministrazione di un’azienda pubblica con cui viene prorogato il servizio di
assistenza infermieristica svolto da altra associazione. Nel corso del giudizio il ricorso
introduttivo viene integrato da ulteriori ricorsi per motivi aggiunti, riguardanti le
successive determinazioni adottate dagli organi direttivi dell’azienda pubblica aventi
ad oggetto la riedizione della gara per l’affidamento del servizio e l’aggiudicazione
della stessa ad una società controinteressata.
L’associazione ricorrente, all’atto di introduzione del giudizio, ha pagato un
contributo unificato pari ad Euro 650. Dopo la presentazione di questi ultimi motivi
aggiunti, il Segretario generale del Tar invita il difensore della ricorrente ad integrare
il pagamento del contributo unificato, in quanto, trattandosi di controversia ricadente
in materia di contratti pubblici, la misura dello stesso non è quella ordinaria di Euro
650, ma quella speciale di Euro 2000. Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente
impugna anche tale ultimo provvedimento, deducendone la illegittimità per violazione
dell’art. 13 comma 6 bis del D.P.R. n. 115/2002 ed eccependo, altresì, l’illegittimità
costituzionale di tale norma.
Dall’impugnazione di tale provvedimento prende le mosse il rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia disposto dal Tar, avente ad oggetto la questione
relativa alla corretta interpretazione della disciplina nazionale sul contributo unificato
dovuto per i ricorsi in materia di appalti alla luce della normativa europea e,
segnatamente, della Direttiva 89/665/CEE e dei principi di effettività ed equivalenza.
2. Le decisioni
T.R.G.A. – sezione di Trento – ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23 Pres. Pozzi,
Est. Stevanato - Orizzonte Salute Studio Infermieristico Associato c. Azienda Pubblica
di Servizi alla Persona "San Valentino" - Città di Levico Terme, Ministero della
Giustizia ed altri ed Associazione Infermieristica D & F. Care
“ (omissis) 16.11 Dall’esame che precede emerge un quadro assai frastagliato,
non sempre logico né coerente nella determinazione e nella diversificazione degli
importi del contributo unificato, dal quale, comunque, spicca l’evidente,
sproporzionata penalizzazione nella tassazione dei ricorsi davanti al giudice
amministrativo soprattutto in materia di contratti pubblici. Tale impianto legislativo
pone evidenti problemi di conformità ai parametri e principi dell’ordinamento
comunitario, ancor prima che di conformità ai precetti costituzionali come invocato
dalla parte ricorrente.
171
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
17. Più in particolare, venendo alla fattispecie in esame, l’appalto di servizio in
contestazione risulta avere un valore, stimato dalla stessa Azienda pubblica di servizi
alla persona "San Valentino", complessivamente ben superiore alla soglia comunitaria
fissata, per questa categoria di appalti di servizi, in 200.000 euro dall’art. 7 della
direttiva comunitaria 31.3.2004, n. 18, secondo il metodo di calcolo stabilito dall’art.
9, comma 7, della direttiva stessa per gli appalti di servizio di durata, soggetti a
rinnovo. Infatti, la deliberazione del C.d.A. 14.12.2011, n. 24, di affidamento del
servizio infermieristico alla controinteressata per il 2012, prevede un costo di €
149.891,00; la successiva deliberazione del C.d.A. 21.12.2012, n. 35, di proroga del
medesimo servizio fino al 30.6.2013, prevede un costo di € 71.681,00; infine, la
determinazione del direttore 25 marzo 2013, n. 61, recante l’indizione della gara per
l’affidamento del servizio infermieristico per i successivi 12 mesi, prevede un costo di
€ 133.550,00.
Trova, pertanto, qui applicazione la "Direttiva ricorsi" 21/12/1989, n.665 e
successive modificazioni.
Tale Direttiva, all’art. 1 ("Ambito di applicazione e accessibilità delle
procedure di ricorso"), fissa i fondamentali principi di efficacia, celerità, non
discriminazione ed accessibilità, che nell’ordinamento interno possono condensarsi
nelle formule dell’effettività e satisfattività della tutela (…); l’esborso anticipato di
cifre così elevate, in molti casi superiori allo stesso utile d’impresa da calcolare in
relazione all’importo dell’appalto (determinabile nella misura presuntiva del dieci per
cento, secondo il criterio forfetario ed automatico elaborato dalla giurisprudenza, in
applicazione analogica dell'art. 134, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che
quantifica in tale percentuale il guadagno presunto dell'appaltatore: cfr., ad es.: Cons.
St., sez. V 30/7/2008, n. 3806; id., 20/4/2012, n. 2317; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III,
5/3/2013, n. 2358), può facilmente comportare, specialmente per appalti di non
elevatissimo importo, come quello in discussione, comprensibili esitazioni o,
addirittura, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso
giurisdizionale. Per altro verso, l’entità dell’esborso, anche per atti processuali (motivi
aggiunti; ricorsi incidentali) successivi a quello originario, genera atteggiamenti di
autorinuncia, da parte del difensore, a tutti gli strumenti processuali che potrebbero
essere fatti valere in giudizio. In tal modo, si va ad incidere sotto ulteriore profilo sul
diritto di difesa, attraverso la lesione dello, strumentalmente connesso, fondamentale
principio di libertà di scelta di strategie processuali ad opera del difensore.
(…)
l’eccessiva somma da versare, non solo all’atto di deposito del ricorso
principale, ma anche per il deposito di ogni atto per motivi aggiunti o ricorso
incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello, incide in modo decisivo
ed intollerabile:
a) sul diritto di agire in giudizio, cioè sulla libertà di scelta di ricorrere al
giudice amministrativo, da parte di tutti gli operatori economici interessati al mercato
dei contratti pubblici, che intendano chiedere l'annullamento di un provvedimento
illegittimo;
b) sulle strategie processuali dei difensori, che saranno oltretutto condizionate
anche dalla discriminazione tra operatori economici "ricchi", per i quali resta
comunque conveniente accettare l’alea della tassazione elevata a fronte della
prospettiva di ottenere un rilevante beneficio economico, all’esito eventualmente
172
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
favorevole del giudizio, rispetto ad operatori economici modesti, per appalti non
particolarmente lucrativi, per i quali potrebbe rivelarsi non affatto conveniente
anticipare le anzidette somme così sproporzionate al valore (effettivo) dell’appalto;
c) sulla pienezza ed effettività del controllo giurisdizionale sugli atti della
pubblica amministrazione e sull’osservanza dello stesso principio costituzionale di
buon andamento, al quale si ricollega strumentalmente il diritto ad una tutela
giurisdizionale effettiva (ex artt. 24 e 113 Cost.; art. 1 del codice del processo
amministrativo; art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; artt. 6
e 13 della Convenzione CEDU) e non solo apparente: cfr, sul punto, ad es.: Corte
giustizia UE, grande sezione, 18/7/2013, n. 584, id., sez. III, 27/6/2013, n. 93;
Consiglio di Stato, Ad. plen., 15/1/ 2013 n. 2; id., sez. V, 9/9/2013, n. 4474; id., sez.
V, 15/7/2013, n. 3801.
(omissis)
21. A supporto dell’assoluta irrazionalità ed iniquità della scelta del legislatore
nazionale, va inoltre osservato che esso ha discriminato coloro che si rivolgono al
giudice amministrativo rispetto a coloro che invocano la tutela del giudice civile o
tributario: per i secondi, infatti, la tassazione è di gran lunga meno onerosa.
Al riguardo, basti considerare che:
a) per una controversia civile di valore elevatissimo (miliardi di euro, non
paragonabile a quella in esame) il contributo massimo - avanti alle sezioni
specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale di cui al D.lgs.
168/2003 - è di (soli) € 2.932;
b) lo stesso criterio vale anche per le cause innanzi alle commissioni tributarie,
per le quali è previsto un contributo massimo di € 1.500 per tutte le cause di valore
superiore ad euro 200.000;
c) negli ordinari giudizi civili, il cui valore di controversia si pone tra € 5.200
ed € 26.000, cioè di valore analogo a quelli amministrativi avverso procedure di gara
di modesto importo (come quella in questione, il cui utile sperato è, come detto, circa
il 10 per cento dell’importo a base d’asta), il contributo è di soli euro 206.
22. Per tornare all’esempio fatto sopra, la stessa impresa che intenda contestare
davanti al giudice civile la risoluzione del contratto di appalto del valore di €
201,000,00, nel primo grado dovrà sostenere un contributo unificato pari ad € 660,00,
nel grado di appello un contributo unificato di € 990,00, mentre nel giudizio di
Cassazione un ulteriore contributo unificato di € 1.320,00, per un totale di € 2.970,00.
Invece, come detto sopra, l’impresa che volesse contestare davanti al giudice
amministrativo la fase a monte della stipula del contratto, dovrà preventivare un costo
di € 24.000 per il pagamento del contributo unificato.
Non è chi non veda, dunque, l’abnorme ed irragionevole sproporzione, nonché
l’evidente e macroscopica disparità di trattamento nella tassazione tra i diversi giudizi
appena menzionati.
23. A salvare dall’intollerabile iniquità il perverso meccanismo impositivo
considerato, neppure può valere la rimborsabilità del contributo in caso di vittoria.
24. Tutto ciò chiarito, proprio a causa dell’inspiegabile misura del contributo e
degli effetti irrazionalmente distorsivi sulla concorrenza e sull’effettività della tutela
giurisdizionale davanti al g.a. in materia di contratti pubblici, il Collegio dubita che la
ricordata normativa italiana sul contributo unificato, così come spropositamente ed
illogicamente quantificato, sia conforme all’anzidetta Direttiva dell’Unione europea
173
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
89/665, che impone agli stati membri di rendere accessibili le procedure di ricorso,
sembrando costituire un ostacolo all’accesso alla giustizia amministrativa da parte di
chiunque sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione in materia
di appalti.
25. Non va sottaciuto, peraltro, che l'aumento continuo e progressivo del
contributo unificato, via via attuato con i diversi interventi normativi citati sopra,
sembra in contrasto anche con i principi comunitari di proporzionalità e di divieto di
discriminazione, nonché, soprattutto, con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale, che è centrale nella logica della stessa direttiva 89/665 e che
costituisce un principio generale non solo dell’ordinamento interno, ma anche e
vieppiù del diritto dell’Unione (v. ancora, in tal senso, Corte giustizia Unione Europea,
sent. 13/3/2007, causa C-432/05, e giurisprudenza ivi citata; cfr. anche, ibidem: sent.
n. 145 del 6/5/2010; sent. n. 406 del 28/1/2010; sent. n. 584 del 18/7/2013; n. 93 del
27/6/2013; n. 393 del 30/4/2009; Grande sezione, 3/9/2008, n. 402; Grande sezione,
13/3/2007, n. 432).
Invero, l’imposizione di un’elevata tassazione, come condizione per poter
tutelare le proprie ragioni in giudizio, significa discriminare coloro che non hanno
adeguati mezzi economici per farle valere, nonché scoraggiare o impedire la tutela di
interessi economici non sufficientemente robusti, rispetto all’entità della somma da
sborsare a titolo di contributo unificato.
26. Sotto ulteriore profilo, la normativa interna sul contributo unificato
comporta, ad avviso del Collegio, altresì la violazione del principio di proporzionalità,
che, com’è noto, costituisce parte integrante dei principi generali del diritto
comunitario ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo
e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da
ciascuno Stato.
(…)
27. Alla luce dei principi sinteticamente ricordati, risulta che l’imposizione del
pagamento di uno specifico contributo unificato per l’accesso alla giustizia
amministrativa, in misura generalmente elevata ma, addirittura, spropositata nella
particolare materia degli appalti pubblici, appare confliggente con i ricordati principi
di livello comunitario.
(…)
Tutto ciò chiarito, il Tar rimette alla Corte la seguente questione: “se i principi
fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive
modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla
direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa
nazionale, quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14,
comma 3-ter, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 (come progressivamente novellato
dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo
unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici”.
Corte di Giustizia dell’Unione Europea – sezione Quinta – sentenza 6 ottobre
2015 C – 61/14“ (omissis)
Sulla questione pregiudiziale
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42 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1
della direttiva 89/665 nonché i principi di equivalenza e di effettività debbano essere
interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale come quella oggetto
del procedimento principale, la quale impone, all’atto di proposizione di un ricorso nei
procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici, il
versamento di tributi giudiziari più elevati che in altre materie.
(Omissis)
50 Occorre pertanto verificare se una normativa come quella oggetto del
procedimento principale possa essere considerata conforme ai principi di equivalenza
e di effettività nonché all’effetto utile della direttiva 89/665.
51 I due aspetti di questa verifica riguardano, da una parte, l’importo del
contributo unificato da versare per la proposizione di un ricorso in procedimenti
giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici e, dall’altra, l’ipotesi di
cumulo di tali contributi versati nel contesto di una stessa procedura giurisdizionale
amministrativa in materia di appalti pubblici.
Sul contributo unificato da versare per la proposizione di un ricorso in
procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici
52 In primo luogo, occorre ricordare, al pari del governo austriaco, che, ai sensi
dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, detta direttiva si applica agli appalti
di cui alla direttiva 2004/18, a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli
da 10 a 18 di quest’ultima direttiva.
53 Orbene, ai sensi dell’articolo 7, che si trova nel capo II della direttiva
2004/18, intitolato «Campo di applicazione», detta direttiva si applica solo agli appalti
pubblici il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto è pari o
superiore alle soglie previste dalla stessa disposizione.
54 Ne consegue che agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da
amministrazioni aggiudicatrici diverse da autorità governative centrali il cui valore sia
inferiore a EUR 193 000 non si applica la direttiva 2004/18 e, conseguentemente,
nemmeno la direttiva 89/665.
55 Per quanto riguarda il principio di effettività, occorre ricordare che il regime
dei tributi giudiziari oggetto del procedimento principale prevede tre importi fissi di
contributo unificato pari a EUR 2 000, 4 000 e 6 000, per le tre categorie di appalti
pubblici, vale a dire quelli di valore pari o inferiore a EUR 200 000, quelli il cui valore
si situa tra EUR 200 000 e 1 000 000, e quelli il cui valore è superiore a EUR 1 000
000.
56 Dagli atti sottoposti alla Corte risulta che il sistema degli importi fissi di
contributo unificato è proporzionale al valore degli appalti pubblici che ricadono in
queste tre differenti categorie a possiede, complessivamente inteso, carattere
degressivo.
57 Infatti, il contributo unificato da versare, espresso in percentuale dei valori
«limite» delle tre categorie di appalti pubblici, varia dall’1,0% all’1,036% del valore
dell’appalto se esso si situa tra EUR 193 000 e 200 000, dallo 0,4 al 2,0% se tale
valore si situa tra EUR 200 000 e 1 000 000, e corrisponde allo 0,6% del valore
dell’appalto o a una percentuale inferiore, se detto valore è superiore a EUR 1 000
000.
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58 Orbene, i tributi giudiziari da versare per proporre ricorsi giurisdizionali
amministrativi in materia di appalti pubblici che non siano superiori al 2% del valore
dell’appalto in questione non sono tali da rendere praticamente impossibile o
eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico
dell’Unione in materia di appalti pubblici.
59 Nessuno degli elementi dedotti dal giudice del rinvio o dagli interessati che
hanno presentato osservazioni alla Corte rimette in questione tale affermazione.
60 Segnatamente, per quanto riguarda la fissazione del contributo unificato in
funzione del valore dell’appalto oggetto del procedimento principale e non in funzione
del beneficio che l’impresa partecipante al bando di gara può legittimamente attendersi
dall’appalto stesso, occorre indicare, da un canto, che diversi Stati membri
riconoscono la possibilità di calcolare i tributi processuali da versare basandosi sul
valore dell’oggetto della controversia.
61 D’altro canto, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 40 delle
conclusioni, nell’ambito degli appalti pubblici un sistema che imponga calcoli
specifici per ogni procedura di aggiudicazione di un appalto e per ogni impresa, il cui
risultato potrebbe essere contestato, risulterebbe complicato e imprevedibile.
62 Quanto all’applicazione del contributo unificato italiano a svantaggio degli
operatori che possiedono una debole capacità finanziaria, occorre rilevare, da un canto,
al pari della Commissione, che tale contributo è imposto indistintamente, quanto alla
sua forma e al suo importo, nei confronti di tutti gli amministrati che intendano
proporre ricorso avverso una decisione adottata dalle amministrazioni aggiudicatrici.
63 Occorre rilevare che tale sistema non crea una discriminazione tra gli
operatori che esercitano nel medesimo settore di attività.
64 Peraltro, risulta dalle disposizioni delle direttive dell’Unione in materia di
appalti pubblici, quali l’articolo 47 della direttiva 2004/18, che la partecipazione di
un’impresa ad un appalto pubblico presuppone una capacità economica e finanziaria
adeguata.
65 Infine, sebbene la parte ricorrente abbia l’obbligo di anticipare il contributo
unificato all’atto di proposizione del proprio ricorso giurisdizionale avverso una
decisione in materia di appalti pubblici, la parte soccombente è tenuta, in linea di
principio, a rimborsare i tributi giudiziari anticipati dalla parte che risulta vincitrice.
66 Quanto al principio di equivalenza, la circostanza per la quale, nell’ambito
delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, il contributo unificato da versare
è considerevolmente più elevato, da una parte, degli importi da versare per le
controversie amministrative assoggettate al procedimento ordinario e, dall’altra parte,
dei tributi giudiziari percepiti nei procedimenti civili, non può, di per sé, dimostrare
una violazione di detto principio.
67 Il principio di equivalenza, infatti, come è stato ricordato al punto 46 della
presente sentenza, implica un pari trattamento dei ricorsi fondati su una violazione del
diritto nazionale e di quelli, simili, fondati su una violazione del diritto dell’Unione, e
non l’equivalenza delle norme processuali nazionali applicabili a contenziosi di
diversa natura, quali il contenzioso civile, da un lato, e quello amministrativo,
dall’altro, o a contenziosi che ricadono in due differenti settori del diritto (v. sentenza
ÖBB Personenverkehr, C 417/13, EU:C:2015:38, punto 74).
68 Nella specie, nessuno degli elementi fatti valere dinanzi alla Corte è tale da
supportare l’argomento secondo cui il sistema del contributo unificato italiano si
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applicherebbe in modo diverso ai ricorsi fondati su diritti che spettano agli
amministrati in forza del diritto dell’Unione relativo agli appalti pubblici rispetto a
quelli che si fondano sulla violazione del diritto interno aventi il medesimo oggetto.
69 Se ne deve trarre la conclusione che i tributi giudiziari da versare all’atto di
proposizione di un ricorso nei procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia
di appalti pubblici, quali il contributo unificato oggetto del procedimento principale,
non lede né l’effetto utile della direttiva 89/665 né i principi di equivalenza e di
effettività.
Sul cumulo dei contributi unificati versati nel contesto di una stessa procedura
giurisdizionale amministrativa in materia di appalti pubblici
70 Secondo la normativa nazionale, il contributo unificato deve essere versato
non solo all’atto del deposito del ricorso introduttivo del giudizio avverso la decisione
adottata da un’amministrazione aggiudicatrice in materia di aggiudicazione di appalti
pubblici, ma il medesimo importo deve essere parimenti versato per i ricorsi
incidentali e i motivi aggiunti che introducono domande nuove nel corso del giudizio.
71 Dalla decisione di rinvio risulta che, ai sensi di una circolare del Segretario
generale della Giustizia Amministrativa del 18 ottobre 2001, solo l’introduzione di atti
procedurali autonomi rispetto al ricorso introduttivo del giudizio e intesi ad estendere
considerevolmente l’oggetto della controversia dà luogo al pagamento di tributi
supplementari.
72 La percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del
medesimo procedimento giurisdizionale amministrativo non si pone in contrasto, in
linea di principio, né con l’articolo 1 della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo
47 della Carta, né con i principi di equivalenza e di effettività.
73 Una tale percezione, infatti, contribuisce, in linea di principio, al buon
funzionamento del sistema giurisdizionale, in quanto essa costituisce una fonte di
finanziamento dell’attività giurisdizionale degli Stati membri e dissuade l’introduzione
di domande che siano manifestamente infondate o siano intese unicamente a ritardare
il procedimento.
74 Tali obiettivi possono giustificare un’applicazione multipla di tributi
giudiziari come quelli oggetto del procedimento principale solo se gli oggetti dei
ricorsi o dei motivi aggiunti sono effettivamente distinti e costituiscono un
ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente.
75 Se la situazione non è in tali termini, l’obbligo di pagamento aggiuntivo di
tributi giudiziari in ragione della presentazione di tali ricorsi o motivi si pone, invece,
in contrasto con l’accessibilità dei mezzi di ricorso garantita dalla direttiva 89/665 e
con il principio di effettività.
76 Quando una persona propone diversi ricorsi giurisdizionali o presenta
diversi motivi aggiunti nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale, la
sola circostanza che la finalità di questa persona sia quella di ottenere un determinato
appalto non comporta necessariamente l’identità di oggetto dei suoi ricorsi o dei suoi
motivi.
77 Nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice
nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi
dedotti dal medesimo nel contesto dello stesso procedimento. Il giudice nazionale, se
accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un
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ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a
dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi.
78 Peraltro, dinanzi alla Corte non è stato sollevato alcun argomento tale da
rimettere in questione la conformità del cumulo delle contribuzioni unificate con il
principio di equivalenza.
79 Considerato quanto precede, occorre risolvere la questione presentata come
segue:
– L’articolo 1 della direttiva 89/665 nonché i principi di equivalenza e di
effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa
nazionale che impone il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato
oggetto del procedimento principale, all’atto di proposizione di un ricorso in materia
di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi.
– L’articolo 1 della direttiva 89/665 nonché i principi di equivalenza e di
effettività non ostano né alla riscossione di tributi giudiziari multipli nei confronti di
un amministrato che introduca diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima
aggiudicazione di appalti pubblici né a che tale amministrato sia obbligato a versare
tributi giudiziari aggiuntivi per poter dedurre motivi aggiunti relativi alla medesima
aggiudicazione di appalti pubblici, nel contesto di un procedimento giurisdizionale in
corso. Tuttavia, nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice
nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi
dedotti dal medesimo nel contesto di uno stesso procedimento. Il giudice nazionale, se
accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un
ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a
dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
178
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
30.
La legittimazione a ricorrere di associazioni straniere per la cura degli
interessi collettivi
Cons. St., sez. III, 22 settembre 2014, n. 4775
1. Il fatto
Il caso in esame trae origine dalla richiesta inoltrata dalla società WPP UNO spa
alla Giunta provinciale di Bolzano finalizzata alla costruzione di un parco eolico per la
produzione di energia rinnovabile.
La giunta provinciale di Bolzano con delibera del 21 ottobre 2011, n.1618
approva il progetto (con relativo assoggettamento dell’intera procedura alla valutazione
di impatto ambientale ai sensi della legge provinciale 5 aprile 2007, n.2) costituito da 22
torri eoliche dell’altezza complessiva di novantacinque metri e del peso di cinquantadue
tonnellate ciascuna in un’area sita sul dorso montuoso Sattelberg nel Comune di
Brennero lungo il confine di Stato italo-austriaco.
Averso il provvedimento della giunta e verso tutti gli atti amministrativi,
presupposti e consequenziali propongono ricorso cumulativo il Comune di Gries am
Brenner, l’Osterreichscher Alpenverein-Club Alpino Austriaco (d’ora in avanti Oav) e
la WWF Italia Onlus al fine di contrastare la legittimità della delibera stessa.
Il Tribunale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, accoglie
il ricorso con sentenza del 2012, n.330, statuendo l’illegittimità della deliberazione di
valutazione di impatto ambientale (Via) adottata dalla Giunta provinciale di Bolzano.
In via preliminare il Collegio afferma la legittimazione a ricorrere in capo al
WWF e al Comune di Gries am Brenner argomentando nel senso che il WWF è una
associazione ambientale riconosciuta ai sensi dell’articolo 13 legge 18 luglio 1986,
n.349. Il Comune, invece, pur se straniero, può far valere i propri interessi al di fuori
dello Stato di appartenenza in quanto l’area occupata dal parco eolico si estende fino al
confine italo-austriaco; sicché la legittimazione a ricorrere si radica nella vicinitas e
nell’impatto dell’impianto sul territorio del confinante Comune austriaco. In aggiunta,
la legittimazione a ricorrere trova fondamento nelle Convenzioni internazionali di
Espoo del 25 febbraio 1991 e di Arhus del 25 giugno 1998, in materia di valutazione
d’impatto ambientale in un contesto transfrontaliero e, rispettivamente, in materia di
accesso alle informazioni, di partecipazione del pubblico ai processi decisionali e di
accesso alla giustizia in materia ambientale.
Il Giudice di primo grado accoglie, invece, l'eccezione di carenza di
legittimazione attiva in capo all'OAV, non essendo il Club alpino austriaco riconosciuto
come associazione di protezione ambientale ai sensi dell'art. 13 legge del 18 luglio 1986
n. 349.
Nel merito il Collegio individua il contrasto dell’impugnato provvedimento con
una precedente delibera della giunta provinciale di Bolzano adottata in data 21 febbraio
2011 dalla quale si evinceva che: nel bilanciamento degli interessi tra le esigenze sottese
alla produzione di energia rinnovabile tramite impianti eolici e le esigenze di tutela del
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
paesaggio alpino nel territorio della provincia di Bolzano doveva darsi prevalenza a
quest’ultima.
In conclusione il Tribunale rileva il vizio di eccesso di potere per travisamento di
fatti, insufficienza e contraddittorietà motivazionali e istruttorie ritenendo che la Giunta
provinciale avrebbe dovuto, altresì, tenere in debita considerazione le osservazioni
formulate dai soggetti e dagli organi pubblici e privati che avevano partecipato al
procedimento dalle quali erano emersi numerosi effetti pregiudizievoli dal punto di vista
ambientale e paesaggistico.
In tal modo il Tribunale condanna la Provincia di Bolzano, il Comune di
Brennero e la WWP-UNO spa a rifondere al WWF e al Comune di Gries am Brenner le
spese di causa e dichiara illegittima la delibera impugnata.
Avverso tale sentenza propone appello innanzi il Consiglio di Stato l'originaria
controinteressata WPP UNO spa, chiedendo la riforma della sentenza impugnata. Si
costituisce, inoltre, nel giudizio di secondo grado l'OAV, proponendo appello incidentale
avverso la statuizione escludente la propria legittimazione a ricorrere.
2. La decisione
Cons. St., sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4775 – Pres. Giuseppe Severini – Est.
Bernhard Lageder– Österreichischer Alpenverein - ÖAV (Club Alpino Austriaco) c/
Provincia autonoma di Bolzano e omissis, omissis
«[Omissis]
9.2. Analoghe ragioni impongono l'accoglimento dell'appello incidentale
proposto dall'ÖAV avverso la statuizione escludente la propria legittimazione a
ricorrere.
Premesso che, per le esposte ragioni di non discriminazione e di parità di
accesso alla tutela giurisdizionale a prescindere dalla appartenenza ad ordinamenti
esteri, il carattere straniero dell'associazione in questione non può costituire ostacolo a
ricorrere avverso l'atto autorizzatorio promanante da un'autorità amministrativa interna,
si osserva che la motivazione del Tribunale regionale di giustizia amministrativa,
secondo cui l'ÖAV difettava della legittimazione attiva per non essere riconosciuto come
associazione di protezione ambientale ai sensi dell'art. 13 l. n. 349 del 1986, deve
ritenersi erronea. A parte infatti ogni considerazione di irragionevolezza sul conflitto
tra, da un alto, la naturale esclusione di un tale riconoscimento per enti stranieri,
intrinseca alla rammentata disposizione, e dall'altro, la configurabilità effettiva della
descritta presenza di effetti pregiudizievoli transfrontalieri, vale rilevare che questa
motivazione contrasta non solo con il principio generale dell'art. 310, comma 1, in
relazione al comma 1 (non già: al comma 2) dell'art. 309 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152; ma
anche con il richiamato art. 25 l. n. 218 del 1995, che ai fini dell'individuazione dello
statuto delle associazioni e degli altri soggetti comunque entificati (tra cui " ogni altro
ente, pubblico o privato") rinvia alla disciplina della legge dello Stato, nel cui territorio
è stato perfezionato il procedimento di costituzione; e contrasta altresì con l'art. 2,
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
comma 5, della Convenzione di Arhus, secondo cui, ai fini della definizione dell'ivi
accolta nozione di "pubblico interessato" - da intendersi per "pubblico che subisce o
può subire gli effetti dei processi decisionali in materia ambientale o che ha un
interesse da far valere al riguardo" -, "si considerano titolari di tali interessi le
organizzazioni non governative che promuovono la tutela dell'ambiente e che
soddisfano i requisiti prescritti dal diritto nazionale", in tal modo pure rimandando, alla
disciplina dell'ordinamento di appartenenza [v. altresì la definizione di "pubblico
interessato", contenuta nell'art. 1, comma 2, della citata direttiva 27 giugno 1985, n.
85/337/CEE, e ss.mm.ii.].
Circa il regime dell'associazione in questione, va considerato il suo
riconoscimento, con decreto (Bescheid) del Bundesministerium für Land- und
Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (ossia, del Ministero federale per
l'ambiente) del 20 aprile 2005, come associazione ambientalista (Umweltorganisation)
ai sensi del § 19, comma 6, UVP-G 2000, alle quali il comma 10 del citato § 19
garantisce, oltre il diritto di partecipazione alle procedure di impatto ambientale, anche
il diritto di azione dinanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. Tanto è
sufficiente, dal punto di vista dell'ordinamento italiano, non già a presumerne comunque
la legittimazione a ricorrere davanti al giudice italiano, ma certo a identificarlo come
portatore di un interesse qualificato ai fini che qui occupano: dal che discende l'analogo
effetto della riconoscibilità, seppure in concreto (e mostrata da quanto sopra
evidenziato), della legittimazione a ricorrere.
In accoglimento dell'appello incidentale ed in riforma della statuizione sub 2.(iii)
deve, pertanto, affermarsi la sussistenza della legittimazione a ricorrere in capo all'ÖAV.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 1155 del 2013),
provvede come segue:
- accoglie l'appello incidentale proposto dall'ÖAV e, per l'effetto, in parziale
riforma dell'appellata sentenza, dichiara la legittimazione a ricorrere in capo a predetta
associazione;
- respinge l'appello principale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per
l'effetto, conferma, entro tali limiti, l'appellata statuizione di annullamento;
[omissis]>>
5. Analisi della decisione
Il Consiglio di Stato conferma nel merito la sentenza del Tribunale Regionale di
Giustizia Amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, ritenendo illegittimo il
provvedimento. In particolare la delibera della Giunta provinciale del 24 ottobre 2011,
n. 1618 deve ritenersi viziata da eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di
istruttoria e motivazione insufficiente e contraddittoria, oltre che per la violazione dei
canoni di proporzionalità ed adeguatezza.
181
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
Secondo il Consiglio di Stato in materia di valutazione di impatto ambientale
degli impianti eolici si pone il problema di verificare la compatibilità tra le ragioni di
tutela dell’ambiente, sottese alla realizzazione di impianti di produzione di energia da
fonti rinnovabili con quelle di tutela del paesaggio, che possono entrare in collisione.
Queste ultime del resto si riferiscono a un principio fondamentale della Costituzione
(art. 9, secondo comma) e rilevano non solo dal punto di vista storico e culturale, ma
anche economico.
Sul piano concettuale, la Corte Costituzionale ha precisato che il paesaggio deve
essere considerato principio fondamentale, che vale sia per lo Stato che per le Regioni,
ordinarie e speciali,
Ne consegue che, sul piano della comparazione degli interessi da compiere in
sede di valutazione di impatto ambientale dell’impianto eolico è destinato ad assumere
un ruolo preminente il valore della tutela paesaggistica, con conseguente sussistenza di
un onere motivazionale particolarmente gravoso a sostegno di una VIA ad esito
positivo.
Ebbene, secondo il Consiglio di Stato nella deliberazione impugnata non è
contenuta alcuna motivazione puntuale e concreta che spieghi in modo dettagliato
perché dovrebbe prevalere l’interesse alla costruzione dell’impianto.
Per tale motivo, il Consiglio di Stato, allineandosi al tribunale di primo grado,
ritiene che la delibera provinciale sia illegittima.
E’ accolto, invece, l’appello incidentale della associazione straniera OAV
avverso il capo della sentenza che escludeva la sua legittimazione a ricorrere nel
giudizio di primo grado. In particolare, secondo il Collegio, l’esclusione della società da
novero dei soggetti aventi la legittimazione attiva, ai sensi dell'art. 13 della legge 8
luglio del 1986 n.349, non vale a disconoscere il suo carattere di associazione di
protezione ambientale necessaria per fondare la legittimazione ad agire in giudizio.
Osserva il Consiglio di Stato che la motivazione del Tribunale regionale di giustizia
amministrativa deve ritenersi sul punto erronea, in quanto il carattere straniero
dell'associazione in questione non può costituire ostacolo a ricorrere avverso un
provvedimento amministrativo.
La sentenza di primo contrasta con l’art. 2, comma 5, della Convenzione di
Arhus, secondo cui si considerano titolari di interessi legittimi le organizzazioni non
governative che promuovono la tutela dell’ambiente e che soddisfano i requisiti
prescritti dal diritto nazionale.
A questo punto il Consiglio di Stato passa a esaminare se il club OAV ha
superato indenne la procedura di riconoscimento prevista dal diritto austriaco. La
soluzione positiva trova conferma nell’esistenza del decreto di riconoscimento adottato
in data 20 aprile 2005 dal Ministero federale per l’ambiente, che vale a configurare
l’ente in questione come associazione ambientalista. Il riconoscimento garantisce,
altresì, alla associazione il diritto di partecipazione alle procedure di impatto ambientale
ed anche il diritto di azione dinanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa.
Ciò è sufficiente per identificare tale soggetto come portatore di un interesse qualificato
che acquista conseguentemente la relativa legittimazione a ricorrere.
Secondo il Supremo Consesso di giustizia amministrativa, dunque, deve, aversi
riguardo alla disciplina della legge dello Stato, nel cui territorio è stato perfezionato il
procedimento di costituzione. Nel caso di specie, l’associazione in questione va
certamente identificata come soggetto portatore di un interesse autonomo e differenziato
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
avente la legittimazione a ricorrere considerando che la procedura di riconoscimento nel
paese di origine le conferisce lo status di associazione ambientalista garantendo, in tal
modo, sia la partecipazione alle procedure ambientaliste sia il diritto di azione davanti
gli organi di giustizia amministrativa.
In accoglimento dell’appello incidentale deve, pertanto, affermarsi la sussistenza
della legittimazione a ricorrere in capo all’OAV.
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
31.
L’intensità del sindacato giurisdizionale sugli atti discrezionali delle
autorità indipendenti.
Il potere sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del
mercato in caso di abuso di posizione dominante.
Cons. St., sez. II, 21 maggio 2013, n. 2722
8. Il fatto
In data 30 giugno 2010, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(AGCM) sanziona la società Saint Gobain Ppc Italia S.p.A. per abuso di posizione
dominante – contrario all’art. 102 TFUE – a danno dell’impresa potenzialmente
concorrente Fassa S.p.A., nel mercato geografico rilevante della produzione e
commercializzazione del cartongesso. L’Autorità Antitrust ritiene, in particolare, che la
predetta società, in virtù del notevole potere di mercato detenuto nell’ambito
dell’attività di produzione del cartongesso, abbia attuato una strategia complessa con
l’obiettivo di ostacolare l’ingresso sul mercato di un nuovo concorrente.
Dalle risultanze dell’istruttoria condotta dall’AGCM emerge, infatti, che la soc.
Saint Gobain ha cercato di impedire l’apertura da parte della società concorrente Fassa
di un nuovo stabilimento di produzione del cartongesso. Nella specie, il comportamento
ostativo posto in essere dalla soc. Saint Gobain si traduce nella intromissione nelle
trattative contrattuali intraprese tra la società Fassa e i proprietari dei giacimenti di
gesso che la stessa Fassa intendeva acquistare.
L’AGCM, dunque, a fronte della gravità e della durata delle condotte abusive
sopra descritte, realizzate sin dal 2005, condanna la soc. Saint Gobain al pagamento di
una sanzione èecuniaria – pari a € 2.165.787 – e le ingiunge di astenersi dal porre in
essere comportamenti analoghi.
La soc. Saint Gobain propone ricorso dinnanzi al Tar Lazio avverso il predetto
provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, chiedendone l’annullamento.
Con la sentenza n. 10180 del 2008, il Giudice adito respinge il ricorso, ritenendo
pienamente legittimo l’impianto sanzionatorio stabilito dall’AGCM, sotto il profilo
dell’individuazione del mercato geografico dominante, della posizione di dominanza nel
mercato e delle condotte abusive contestate. La soc. Saint Gobain, infatti, persegue una
strategia escludente volta ad impedire, ostacolare e ritardare l’ingresso nel mercato del
cartongesso di un nuovo concorrente – nella specie Fassa S.p.A..
La società soccombente, dunque, propone appello dinanzi al Consiglio di Stato
ribadendo, principalmente, le medesime argomentazioni difensive eccepite in primo
grado di giudizio.
Con la sentenza in rassegna, il Collegio conferma quanto già statuito dai Giudici
di prime cure circa la legittimità del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCM
e si sofferma puntualmente sulle problematiche legate all’esercizio – e soprattutto
all’ampiezza – del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sugli atti delle
Autorità amministrative indipendenti.
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
9.
La decisione
Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2722 – Pres. Maruotti – Est. De Michele –
Saint Gobain Ppc Italia S.p.A. c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e
altri
«[Omissis]
Le questioni sottoposte all'esame del Collegio investono un provvedimento
sanzionatorio dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per abuso di
posizione dominante e presuppongono un sintetico richiamo all'ambito di esercizio - ed
ai conseguenti limiti - del sindacato giurisdizionale di legittimità sull'operato delle
cosiddette Autorità indipendenti. Le Autorità hanno natura amministrativa e sono
soggette al principio di legalità ed a quello della riserva di legge per il relativo
funzionamento, quest'ultimo caratterizzato da ampi margini di discrezionalità tecnica ed
assoggettato alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, prima ex art. 33
L. n. 287 del 1990, poi, con decorrenza 16 settembre 2010, ex art. 133, comma 1, lettera
l) del codice del processo amministrativo (c.p.a.), approvato con D.Lgs. n. 104 del 2010.
Il sindacato giurisdizionale è contenuto sul piano della legittimità e non anche del
merito, tranne che per quanto riguarda le sanzioni pecuniarie, ex art. 134, comma 1,
lettera c) del medesimo codice. Circa i limiti dell'ordinario sindacato di legittimità, la
giurisprudenza è concorde nel riconoscere al riguardo quelli riconducibili ai noti profili
sintomatici dell'eccesso di potere, che circoscrivono il giudizio sugli atti discrezionali
(cfr. in tal senso Cass. civ. SS.UU., 29.4.2005, n. 8882; Cons. St., sez. VI, 21.9.2007, n.
4888, 10.5.2007, n. 2244, e 1.10.2002, n. 5105), in coerenza con le regole tecniche e le
competenze scientifiche, che rientrano nel bagaglio di conoscenze specialistiche,
proprie di ciascuna Autorità. In ordine all'apprezzamento - condotto in base a dette
competenze ed insindacabile nel merito – occorre pertanto un'ulteriore riflessione, intesa
a coordinare l'evoluzione giurisprudenziale, in materia di sindacato di legittimità sugli
atti discrezionali, con le peculiari esigenze del giudizio su provvedimenti delle citate
autorità Garanti.
In via generale, infatti, è ormai pacificamente affermata la cognizione piena del
Giudice Amministrativo anche in rapporto all'esercizio di discrezionalità tecnica,
dovendosi essa esercitare in rapporto a fatti che devono risultare sussistenti, a seguito
delle acquisizioni probatorie emerse nel corso del procedimento. In tale ottica - ed in
applicazione del principio di effettività della tutela delle situazioni soggettive protette,
rilevanti a livello comunitario (quale principio imposto anche dall'art. 6 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
promossa dal Consiglio d'Europa nel 1950) - se è vero che il Giudice non può sostituirsi
all'Amministrazione, è anche vero che il medesimo Giudice non può esimersi anche dal
valutare l'eventuale manifesta erroneità dell'apprezzamento dell'Amministrazione stessa.
A differenza di quanto previsto in rapporto alla cosiddetta discrezionalità
amministrativa, corrispondente alla scelta della soluzione ritenuta più opportuna, per il
soddisfacimento dell'interesse pubblico (adeguatamente bilanciato con ogni altro
interesse rilevante), nel caso concreto, ove debba esercitarsi una discrezionalità tecnica
l'esercizio del potere può richiedere in effetti non solo una scelta di opportunità, ma
anche l'esatta valutazione di un fatto secondo i criteri di determinate scienze o tecniche.
Il sindacato di legittimità del giudice, in tale ultima fattispecie, si estrinseca nella
185
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
possibilità di accertare se l'atto si ponga al di fuori dell'ambito di esattezza o
attendibilità, non risultando rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero
orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in
materia (cfr. Cons. St., sez IV, 13 ottobre 2003, n. 6201). L'indirizzo sopra sintetizzato
si è tradotto nelle formule, di norma utilizzate dalla giurisprudenza, secondo le quali
l'esercizio della discrezionalità tecnica deve rispondere ai dati concreti, deve essere
logico e non arbitrario. L'orientamento giurisprudenziale indicato mira a garantire un
giudizio coerente con i principi, di cui agli articoli 24, 111 e 113 Cost , nonché 6, par.1,
CEDU. In tale ottica è necessario che la pretesa fatta valere in giudizio trovi, "se
fondata, la sua concreta soddisfazione" (Corte costituzionale, sent. n. 63 in data 1 aprile
1982), che il giudice abbia una cognizione estesa a tutte le questioni di fatto e di diritto
(cfr. Corte Europea dei diritti dell'uomo, Albert et Le Compte c. Belgio, par. 29, 10
febbraio 1983) e che il controllo giurisdizionale su un atto amministrativo non sia
limitato alla compatibilità di esso con la norma attributiva del potere (Corte Europea dei
diritti dell'uomo, Obermeier c. Austria, par 70, 28 giugno 1990). Per i provvedimenti
delle Autorità Garanti, tuttavia, l'evoluzione della giurisprudenza in materia di sindacato
sugli atti discrezionali non può non incontrare una delimitazione almeno in parte
diversa, tenuto conto della specifica competenza, della posizione di indipendenza e dei
poteri esclusivi, spettanti alle medesime: non è consentito per il giudice l'esercizio di un
potere sostitutivo, salvo come già ricordato per le sanzioni pecuniarie, sulle quali è
consentito dalla legge un controllo più penetrante; come osservato dalla giurisprudenza,
infatti, il giudizio dell'Autorità trova come parametri di riferimento non regole
scientifiche non opinabili, ma valutazioni, anche di natura prognostica, a carattere
economico, sociologico, o comunque non ripercorribile in base a dati univoci (cfr., per
il principio, Cons. St., sez. VI, nn. 2199/2002, 5156/2002, 926/2004, 6152/2005; Cons.
St., sez. III, 25.3.2013, n. 1645).
[Omissis]
Nel merito, va ricordato come l'Autorità Garante della concorrenza e del mercato
abbia individuato in determinate attività, poste in essere dalla società Saint Gobain Ppc
Italia s.p.a. (già Bpb Italia s.p.a.) un abuso di posizione dominante, contrario all'art. 102
del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (Tfue), attraverso una “complessa e
articolata strategia globale, volta ad impedire l'ingresso nel mercato del cartongesso
dell'impresa potenzialmente concorrente Fassa s.p.a.”. A tale riguardo, la medesima
Autorità imponeva alla citata società Saint Gobain di astenersi in futuro dal porre in
essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata ed applicava
una sanzione amministrativa pecuniaria, pari ad Euro. 2.165.787,00 (Euro
duemilionicentosessantacinquemilasettecentottantasette/00). La legittimità del lungo ed
articolato provvedimento, col quale la medesima Autorità è pervenuta alle conclusioni
sopra riportate, deve, nei termini già in precedenza esposti, essere rapportata ai seguenti
parametri: a) corretta rappresentazione dei fatti, in base a valutazione sia degli elementi
di prova raccolti dall'Autorità Garante che delle prove a difesa fornite dalle imprese
interessate (Cass. civ. SS.UU., 29.4.2005, n. 8882); b) coerenza e attendibilità
dell'istruttoria espletata, nonché delle conseguenti iniziative, indirizzate a reprimere le
condotte risultate devianti e ad assicurare il ripristino di corrette regole di mercato;
congruità e ragionevolezza della motivazione in base a parametri di comune esperienza,
con riferimento a tutte le figure sintomatiche di eccesso di potere (Cons. St., sez. VI,
23.4.2002, n. 2199); c) sussistenza e corretta applicazione, o meno, di regole tecniche, la
186
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
cui verifica richieda apposite conoscenze specialistiche, ma - in considerazione della già
ricordata, peculiare posizione di indipendenza dell'Autorità Garante - senza alcun potere
sostitutivo, ove non esattamente riscontrabili ma frutto di un apprezzamento complesso
(con la sola eccezione del sindacato sulle sanzioni pecuniarie, sulle quali è ammesso un
sindacato esteso al merito). La disamina condotta in base ai suddetti criteri, ovvero sotto
il profilo della corretta acquisizione e della coerente elaborazione dei dati conoscitivi,
posti a base del provvedimento impugnato, appare sufficiente per confermare, ad avviso
del Collegio, le conclusioni della sentenza appellata, circa la fondatezza dei rilievi
dell'Autorità Garante e delle misure conseguenti, risultando il provvedimento
sanzionatorio contestato riferibile ad un comportamento articolato, volto in effetti ad
eludere le regole concorrenziali del mercato.
[Omissis]
Deve quindi essere affrontata, con riferimento al quarto motivo di gravame, la
problematica sostanziale di sussistenza, o meno, delle condotte abusive oggetto di
sanzione.
Come già riferito nella parte in fatto della presente decisione, tali condotte si
sarebbero concretizzate in interventi di varia natura, indirizzati ad impedire, o quanto
meno ad ostacolare, l'entrata di un nuovo concorrente nel mercato del cartongesso.
[Omissis]
Nella situazione in esame, gli elementi indiziari appaiono, in effetti, numerosi e
convergenti, ovvero tali da suffragare l'attendibilità delle motivate valutazioni
dell'Autorità, senza trovare adeguata confutazione nelle argomentazioni difensive
dell'appellante, tenuto conto delle circostanze oggettive che emergono dagli atti (come
suffragate dalla documentazione interna e riservata di Bpb e dalle testimonianze
raccolte), nonché in presenza di anche successivi riscontri, come quello riferito al
modesto sfruttamento della cava La Pietra, in precedenza sottratta all'acquisto di Fassa.
[Omissis]
Resta da valutare la congruità della quantificazione della sanzione pecuniaria di
Euro. 2.165.787, contestata nel sesto ordine di censure per violazione di legge ed
eccesso di potere sotto vari profili. Detta sanzione risulta applicata per violazione
dell'art. 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (Tfue) - come recepito
dalla legge 10.10.1990, n. 287 (norme per la tutela della concorrenza e del mercato) con riferimento ad una condotta idonea ad arrecare pregiudizio al commercio tra Stati
membri, in quanto limitativa della concorrenza.
[Omissis]
Anche per l'applicazione della misura sanzionatoria di tipo pecuniario e per la
relativa quantificazione, infatti, il provvedimento impugnato risulta ampiamente
motivato e coerente, risultando approfondita sia la nozione di gravità della condotta
(intesa come strategia globale escludente della concorrenza, da sottoporre a valutazione
unitaria), sia la relativa durata (circa cinque anni e mezzo). E' stato, quindi,
correttamente rilevato come il complesso di attività poste in essere da Bpb avesse posto
"ingenti barriere" all'entrata di nuovi operatori, con "significativo nocumento alle
possibilità di scelta ed al benessere dei consumatori, derivante dalla riduzione della
concorrenza effettiva e potenziale nel mercato". La gravità della condotta è stata,
pertanto, commisurata non solo al riconosciuto danno economico di Fassa (entrata nel
mercato con notevole ritardo e a costi maggiori), ma anche all'effetto di deterrenza delle
condotte escludenti rilevate per la concorrenza potenziale ("in ragione dell'effetto di
monito" su futuri operatori diversi da Fassa), nonché all'indotta contrazione di
187
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
dinamiche innovative nel mercato di riferimento (in quanto una ridotta competitività fra
le imprese concorrenti si traduce, inevitabilmente, in minore incentivazione ad investire,
per accrescere l'efficienza di ciascun operatore).
[Omissis]
In tale contesto, il Collegio non ritiene superato il sussistente principio di
proporzionalità della sanzione, espressamente richiamato dal regolamento 4064/89CEE
ed affermato dalla Corte di giustizia, secondo cui "i provvedimenti che incidono sulle
situazioni soggettive degli interessati" debbono essere "proporzionati ed adeguati alla
situazione cui intendono porre rimedio, in modo da non imporre misure eccedenti".
Quanto sopra sia in rapporto alle disponibilità economiche dell'appellante - quale
gruppo di notevoli dimensioni operante a livello internazionale (ferma restando la
commisurazione della sanzione stessa alla quota di fatturato, relativo alla parte italiana
del mgr) - sia in rapporto alla pluralità ed alla gravità dei comportamenti sanzionati,
implicanti anche uso strumentale della Giustizia per finalità diverse da quelle
formalmente enunciate (di natura civilistica, o di difesa dell'ambiente).
[Omissis]
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando,
respinge l’appello
[Omissis]».
188
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
32.
Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo favorevole
Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183
4. Il fatto
La società Immobiliare Emiliana srl si rivolge nel 1998 al Comune di Como per
ottenere il rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di autorimesse su tre
piani - di cui due fuori terra - in un'area ubicata nel centro storico della città, inclusa nel
programma urbano parcheggi (PUP).
Il provvedimento concessorio viene rilasciato dall'amministrazione comunale.
Tuttavia, su ricorso di un condominio confinante e di un condòmino, lo stesso viene
dapprima sospeso con ordinanza del TAR Lombardia – impugnata, ma confermata in
appello - quindi annullato con sentenza n. 3415/1999 passata in giudicato, in quanto
ritenuto illegittimo a causa del progetto sulla cui base era stato emesso, non conforme
alle previsioni normative applicabili. La concessione edilizia, infatti, era stata rilasciata
nonostante si basasse su progetti adottati in violazione delle distanze minime dal
confine e tra fabbricati, in base ai regolamenti ed agli strumenti urbanistici locali.
A questo punto la società propone ricorso al TAR per ottenere il risarcimento del
danno che ritiene di aver subito in conseguenza dell'illegittimo rilascio della
concessione edilizia; la ricorrente lamenta un pregiudizio derivante dall'aver ottenuto un
provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica, rivelatosi però in un secondo
momento illegittimo e, dunque, caducato dal giudice. Viene chiesto il risarcimento tanto
del danno emergente - spese di progettazione, spese sostenute in esecuzione di contratti
stipulati per la realizzazione dell'opera, stipulazione di preliminari di vendita dei box,
spese legali e varie – quanto del lucro cessante, corrispondente al mancato guadagno del
corrispettivo dei 28 box che la società è ormai in procinto di costruire.
La sezione seconda del TAR Lombardia – Milano, con sent. 5004/2005,
respinge il ricorso, ritenendo che non possa configurarsi una responsabilità risarcitoria
in capo alla p.a, per le conseguenze dannose derivanti dall'annullamento di un titolo
edificatorio, nei confronti di chi ne abbia chiesto il rilascio presentando un progetto non
conforme alla normativa edilizia e urbanistica. Il provvedimento, infatti, è risultato non
conforme a legge, perché la domanda della stessa società si è basata su ricostruzioni
progettuali illegittime. Secondo il TAR il privato che presenti un progetto edilizio,
avvalendosi per giunta dell'opera di qualificati professionisti, ha per primo l'onere di
verificarne la conformità alla normativa in vigore e non può pretendere di addossare
all'Amministrazione gli effetti dannosi da lui stesso originati.
Nella motivazione del giudice di primo grado viene posto l'accento sul principio
di “autoresponsabilità” di chi chiede alla pubblica amministrazione il rilascio di atti
autorizzativi; tale principio viene ricavato sia dall’art. 1227 c.c., ove si esclude il
risarcimento dei danni riconducibili al fatto colposo del creditore, sia dall’art. 50 c.p.,
189
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
applicabile anche in materia di responsabilità civile extracontrattuale, che esclude
l’antigiuridicità dell’atto lesivo derivante dal consenso del titolare del diritto.
In sostanza per il TAR la mancata realizzazione delle opere è stata originata non
dalla illegittimità della concessione edilizia, ma dall’illiceità intrinseca dell’intervento
progettato dalla Società stessa, la quale non ha diritto per questo ad alcun ristoro di un
danno non qualificabile come ingiusto. Sulla base di queste considerazioni il giudice
afferma che non può ravvisarsi l'elemento soggettivo ex art. 2043 c.c., cioè la colpa;
perché questa si configuri, infatti, occorre che ricorra un errore inescusabile nel
comportamento del soggetto pubblico, non riscontrabile se il vizio progettuale è
addebitabile, ancora prima, al privato.
Pertanto, con atto d'appello l'originaria ricorrente si rivolge al Consiglio di Stato,
contestando l'erroneità della sentenza di primo grado.
5. La decisione
Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183 - Pres. Pajno - Rel. Tarantino
«[Omissis]
1. Preliminarmente, il Collegio rileva che la richiesta ex art. 1338 c.c. non è stata
proposta con il ricorso di primo grado e, pertanto, la correlata azione a tutela
dell’affidamento non può essere avanzata, peraltro, con semplice memoria, in sede
d’appello, restando il giudizio dinanzi a questo Consiglio delimitato in ragione del
thema decidendi ritualmente introdotto dinanzi al primo Giudice.
1.1. Del resto, una simile domanda avrebbe sollevato anche un problema in
ordine alla corretta individuazione del plesso giurisdizionale competente, atteso che
secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, 23
marzo 2011, n. 6596: “La controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di
risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione in una gara
per l’affidamento di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Tar perché
illegittima su ricorso di un altro concorrente, deduca la lesione dell’affidamento
ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo, rientra nella
giurisdizione del giudice ordinario, non essendo chiesto in giudizio l’accertamento della
illegittimità dell’aggiudicazione (che, semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel
giudizio amministrativo promosso dal concorrente) e, quindi, non rimproverandosi alla
P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa
consistita nell’averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della
prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipulato
a seguito della gara.”. Ogni eventuale interrogativo sul corretto riparto di giurisdizione
appare, però, sopito dalla forza del giudicato, non essendo stato prospettato ritualmente
dinanzi a questo Consiglio. Solo incidentalmente può, inoltre, notarsi che l’affidamento
per essere ingenerato necessita del decorso di un congruo lasso temporale che in ragione
della distanza temporale intercorsa tra l’adozione del provvedimento concessorio e
l’ordinanza cautelare di sospensione degli effetti adottata dal TAR per la Lombardia non
pare decorso.
190
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
1.2. Occorre, quindi, ribadire che la richiesta risarcitoria avanzata in primo grado
ha ad oggetto la lesione giuridica dell’interesse legittimo dell’odierno appellante in
relazione al potere amministrativo illegittimamente esercitato. Si verte, in definitiva, in
uno di quei casi di danno da provvedimento illegittimo favorevole. L’odierna
appellante, infatti, invoca il risarcimento dei danni cagionati dall’adozione di un
provvedimento satisfattivo della propria istanza procedimentale, ma illegittimo e per
questo caducato in sede giurisdizionale con sentenza divenuta definitiva.
2. In assenza di accertamento in merito alla spettanza del bene della vita oggetto
della concessione non vi è lesione dell’interesse pretensivo fatto valere dalla società.
Pertanto, il presente appello deve essere respinto.
2.1. Nel percorso di valutazione del danno da lesione di interesse legittimo
imputato a provvedimento illegittimo in assenza di una disciplina specifica occorre
seguire le coordinate tipiche dell’illecito aquiliano. Pertanto, il primo passo da compiere
è quello di verificare se si sia in presenza di un danno non jure e contra jus. È noto,
infatti, che nel passaggio dall’art. 1151 del codice civile del 1865 all’art. 2043 del
codice civile del 1942 l’ingiustizia non qualifica più il fatto ma il danno, risultando
abbandonata un’ottica improntata unicamente sul carattere sanzionatorio della
responsabilità extracontrattuale. Ciò nonostante già nell’impero della vecchia disciplina,
l’esegesi giurisprudenziale dominante richiedeva che il fatto ingiusto fosse altresì lesivo
di una posizione giuridica soggettiva aliunde sancita. Con il passaggio al nuovo
paradigma normativo appare chiaro che: a) si abbandona l’idea della centralità della
funzione sanzionatoria dell’illecito aquiliano; b) si fa strada l’idea dell’atipicità dei fatti
illeciti; c) si inaugura il dibattito verso il riconoscimento di danni non più meramente
patrimoniali; d) si sposta l’attenzione dal danneggiante al danneggiato.
2.2. Venendo più da vicino alla nozione di danno attualmente vigente deve
rammentarsi come si contrappongano due impostazioni. Secondo la prima il danno è
ingiusto se non è giustificato, ossia se è prodotto in assenza di autorizzazione, quale può
essere l’esercizio di un diritto o nel nostro caso l’esercizio legittimo di un potere
amministrativo.
Secondo quest’impostazione l’art. 2043 c.c., paradigma di riferimento anche
nell’odierna controversia, rappresenta un sistema autosufficiente nel quale il
danneggiante sopporta qualsiasi conseguenza negativa si verifichi nella sfera
patrimoniale del danneggiato. Seguendo questa via interpretativa sono risarcibili anche i
danni economici puri. Pertanto, in assenza di una norma autorizzatrice il danno è
valutato, calcolando la differenza tra l’ammontare del patrimonio del danneggiato prima
e dopo il fatto illecito.
Quest’approccio ha avuto certamente il merito di contribuire a risarcire il danno
rispetto a fatti illeciti nei quali non appariva come immediatamente definibile la
posizione giuridica incisa. Nasce in questo modo l’ambiguo danno all’integrità del
patrimonio, utilizzato dalla Suprema Corte di Cassazione nel noto caso De Chirico.
Quest’impostazione appare, però, non meritevole di condivisione e già superata
in relazione al danno dal lesione di interesse legittimo dalla stessa Corte di Cassazione
nella celebre sentenza n. 500/1999. A ben vedere, infatti, il “danno” non può essere sine
jure, sembrando più consono utilizzare tale locuzione per il “fatto”, potendo
quest’ultimo risultare o meno autorizzato. Pertanto, per non tradire la chiara indicazione
legislativa l’ingiustizia dovrà anche essere riferita al “danno”, che dovrà presentarsi
come contra jus, avendosi in questo modo un doppio giudizio sia sulla condotta del
191
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
danneggiante che sulla lesione di un bene giuridico del danneggiato. Una simile scelta
rassicura anche in ordine alla limitazione del potere creativo del Giudice, che troverà nel
paradigma dell’art. 2043 c.c. non una clausola generale, ma una norma generale, nel
senso che a fronte dell’atipicità dei fatti non jure, dovrà rintracciare comunque un danno
contra jus, che sarà comunque tipico, poiché la risarcibilità resterà ancorata alla
presenza di una posizione giuridica soggettiva precedentemente riconosciuta
dall’ordinamento.
[Omissis]
3. Esatte queste premesse la richiesta risarcitoria della Società appellante non
può essere accolta, perché il riscontro della pretesa in esame supera solo il primo
sbarramento legato all’ingiustizia del danno, ossia quello legato alla presenza di un
danno (rectius, un fatto) non jure. Infatti, è stato appurato con sentenza irrevocabile che
il potere amministrativo è stato utilizzato in modo illegittimo. L’amministrazione,
pertanto, ha posto in essere una condotta non autorizzata. È il secondo passo, invece, a
non poter essere compiuto. Non si apprezza nella controversia in esame la lesione
dell’interesse legittimo dell’appellante. Infatti, proprio la sentenza invocata da
quest’ultimo per provare il fatto ingiusto ha accertato l’assenza di un danno ingiusto,
perché all’originario ricorrente non spettava l’ottenimento del bene della vita sotteso al
suo interesse legittimo. Tanto che l’amministrazione, qualora avesse posto in essere una
condotta jure avrebbe dovuto respingere l’istanza di concessione edilizia.
Si tratta, in definitiva, di una conclusione che appare in linea con la direttrice
tracciata dalla Corte di Cassazione nella pronuncia n. 6596/2011, che fa derivare
l’assenza di giurisdizione del g.a. dinanzi ad una richiesta risarcitoria per un danno
derivato al destinatario di un provvedimento illegittimo favorevole, dalla circostanza
che il rimprovero mosso all’amministrazione da parte dell’odierno ricorrente, non ha ad
oggetto l’esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del
corrispondente interesse sostanziale, ma la condotta colposa, consistita nell’avere
orientato l’odierna appellante verso comportamenti negoziali, che, altrimenti, non
avrebbe tenuto. Non è, in definitiva, riscontrabile nella fattispecie la lesione
dell’interesse legittimo azionato dall’odierno appellante.
4. Le suddette considerazioni consentono di tralasciare la delicata questione
inerente l’esegesi dell’art. 1227 c.c., giacché si tratta di un passo ancora successivo, che
si sarebbe dovuto compiere solo qualora si fosse riconosciuta la sussistenza di un danno
non jure e contra jus. Non appare, infatti, utile operare un accertamento sulla valenza
causale del comportamento del creditore-danneggiante, qualora si accerti che difetta in
capo a quest’ultimo la lesione della posizione giuridica azionata.
5. Il presente appello deve, pertanto, essere respinto e la disciplina delle spese
deve ispirarsi al principio della soccombenza nei sensi indicati in motivazione.»
192
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
33.
Il risarcimento del danno da ritardo procedimentale
Cons. Stato Sez. VI, Sent., 14/11/2014, n. 5600
1. Il fatto
Il Consiglio nazionale delle ricerche (CNR) indice, con bando dell'8 aprile
1993, un concorso interno per soli titoli finalizzato all'individuazione di quarantuno
funzionari appartenenti al V livello economico, «profilo funzionario di
amministrazione», da inquadrare nel IV livello economico del medesimo profilo. L'art.
7 del bando prevede che tale livello professionale sia attribuito ai vincitori «con
decorrenza, a tutti gli effetti, dal 1 luglio 1989».
In data 25 novembre 2003, il CNR pubblica la graduatoria nell'ambito della
quale il sig. S.A. viene collocato all'undicesimo posto; successivamente, tuttavia, lo
stesso CNR, con atto del 12 gennaio 2004 prot. n. 1934868, lo elimina dalla graduatoria
finale di merito in quanto già cessato dal servizio in data 1 aprile 2002.
Ritenendo che l'amministrazione abbia agito in maniera illegittima, il
concorrente escluso si rivolge al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
chiedendo l'annullamento dell'esclusione e il risarcimento del danno subito per il lungo
tempo trascorso per l'espletamento della procedura concorsuale (undici anni in totale).
Il Tribunale amministrativo, con sentenza non definitiva 15 febbraio 2011, n.
1425, declina la propria giurisdizione sulla questione relativa alla progressione in
carriera, trattandosi di una progressione orizzontale e non verticale, riconoscendola,
invece, in ordine alla richiesta risarcitoria. Con la stessa sentenza chiede
all'amministrazione di rivalutare "ora per allora" i titoli del ricorrente per stabilire se lo
stesso, qualora il concorso si fosse concluso nei termini previsti, sarebbe risultato
vincitore.
La decisione del giudizio viene definitivamente emessa con la sentenza 15
maggio 2012, n. 4382. In particolare, il giudice accoglie la domanda di risarcimento del
danno da ritardo, basandosi sulla valutazione della documentazione depositata
dall'amministrazione: nel verbale del 25 novembre 2003, n. 75 risulta che la
commissione aveva collocato il ricorrente all'undicesimo posto.
Conseguentemente, il CNR viene condannato a corrispondere al ricorrente una
somma pari alle differenze lo stipendio ricevuto dal ricorrente e quanto avrebbe
percepito se gli fosse stata riconosciuta la progressione in carriera nel periodo che va dal
1 luglio 1989 al 1 aprile 2002. A tale somma, rileva il Tribunale, deve essere aggiunta la
rivalutazione monetaria e gli interessi legali fino al soddisfo.
Il CNR, considerando non corretta la pronuncia, propone appello al Consiglio di
Stato.
193
DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
2. La decisione
Corte cost., Sent., 24-06-2010, n. 226 – Pres. Amirante – Red. Frigo
«[Omissis]
1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla sussistenza dei
presupposti per la configurabilità della responsabilità del Consiglio nazionale delle
ricerche conseguente alla violazione delle norme che impongono il rispetto di
determinati tempi per la conclusione della procedura concorsuale. Nello specifico la
questione attiene alla sussistenza della responsabilità per avere concluso il concorso,
descritto nella parte in fatto, dopo undici anni dalla sua indizione. Ciò avrebbe impedito
alla parte privata, resistente nel presente giudizio, di ottenere i benefici della
progressione in carriera, in quanto la stessa, prima dell’approvazione della graduatoria,
è stata collocata a riposo per il raggiungimento dei limiti di età.
2.– In via preliminare, deve rilevarsi che l’art. 2 bis della legge n. 241 del 1990
prevede che la pubblica amministrazione è tenuta «al risarcimento del danno ingiusto
cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione
del procedimento».
La giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che, affinchè sia
configurabile tale responsabilità, devono sussistere tutti i presupposti, oggettivi e
soggettivi, della responsabilità dell’amministrazione in quanto «il mero superamento del
termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento
costituisce indice oggettivo, ma non integra piena prova del danno» (Cons. Stato, sez.
VI, 10 giugno 2014, n. 2964).
Elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione, sul piano
della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo consistente nella violazione dei termini
procedimentali; ii) l’elemento soggettivo (colpa o dolo); iii) il nesso di causalità
materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di
interesse legittimo al rispetto dei predetti termini. Sul piano delle conseguenze, il fatto
lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità
giuridica o funzionale, con i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali lamentati.
In relazione alla colpa, deve ritenersi che la violazione del termine faccia
presumere la sua sussistenza, che può essere superata mediante la dimostrazione di un
errore scusabile dell’amministrazione. In particolare, integra gli estremi dell’esimente
da responsabilità l’esistenza di: a) contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una
norma; b) una formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore; c) una rilevante
complessità del fatto; d) una illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di
incostituzionalità della norma applicata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n.
2452; Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2013, n. 798; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2007,
n. 1114).
In relazione al nesso di causalità, lo stesso, in presenza di vicenda quale quella in
esame, deve essere ricostruito valutando se, in applicazione della teoria
condizionalistica e della causalità adeguata, è “più probabile che non” che l’omissione
della pubblica amministrazione sia stata idonea a cagionare l’evento lesivo (si vedano le
argomentazioni contenute in Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2014, n. 2792).
3.– Con un primo motivo, si assume che non potrebbe configurarsi la
responsabilità del CNR, in quanto la durata del concorso è dipesa da difficoltà
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DA I (LETT. M-Z) GN. CASI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO. MODULI I-II-III-IV-V
organizzative e logistiche, derivanti dalla necessità della previa determinazione della
vacanze dei posti disponibili, nonché dal fatto che si sono resi doverosi due successivi
annullamenti d’ufficio per «irregolarità commesse nel corso del procedimento».
I motivi non sono fondati non potendo quelle dedotte ritenersi idonea cause
esimenti.
In relazione alle asserite difficoltà organizzative, le stesse sono state
genericamente indicate e non supportate da idonea dimostrazione che risultava tanto più
necessaria in presenza di una procedura concorsuale per soli titoli senza espletamento di
prove scritte e orali.
In relazione agli annullamenti d’ufficio, gli stessi, essendo riconducibili
all’attività della stessa amministrazione, non possono, per definizione, costituire una
causa di giustificazione.
3.– Con un secondo motivo si deduce che mancherebbe un ulteriore presupposto
costituito dal possesso della qualifica di dipendente al momento della presentazione
della domanda.
Il motivo non è fondato per la semplice ragione che la mancanza della qualifica
costituisce proprio il presupposto della responsabilità.
4.– Con un terzo motivo si assume che il CNR, in ogni caso, non potrebbe essere
responsabile per eventuali comportamenti illegittimi posti in essere dalle commissioni
di concorso.
Il motivo non è fondato.
Le commissioni di concorso sono organi dell’amministrazione, con la
conseguenza che l’attività da esse poste in essere è giuridicamente imputabile, anche per
i profili di responsabilità, all’amministrazione. La interruzione del nesso di imputazione
giuridica si ha soltanto nel caso in cui l’organo ponga in essere fatti di reato o
comunque idonei a impedire ogni riferibilità dell’azione all’ente.
5.– Con un ultimo motivo si assume la erroneità della sentenza nella parte in cui
non ha proceduto ad una valutazione equitativa del danno parametrata alla «perdita della
possibilità di conseguire la superiore posizione». Sotto altro aspetto si deduce la erronea
condanna al pagamento di interessi e rivalutazione e non la condanna al pagamento dei
soli interessi legali, con decorrenza dal 12 gennaio 2004.
Il motivo non è fondato.
Agli atti del processo è stato depositato il verbale del 25 novembre 2003 dal quale
risulta, in maniera certa, che se l’amministrazione avesse rispettato i tempi di
conclusione del procedimento la parte appellata avrebbe ottenuto il riconoscimento della
nuova qualifica. La peculiarità della vicenda consegna, pertanto, un quadro in cui il
nesso di causalità è ricostruito secondo il criterio della certezza e non della mera
probabilità.
La qualificazione del comportamento come illecito civile giustifica la condanna
dell’amministrazione al pagamento di una somma di denaro che, dovendo essere
qualificata come debito di valore, impone, secondo quanto correttamente ritenuto dal
primo giudice, il cumulo tra interessi e rivalutazione (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno
2014, n. 3220).
6.– In applicazione della regola della soccombenza, l’appellante è condannato al
pagamento, in favore della parte resistente, delle spese processuali che si determinano in
euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge.
P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, definitivamente, pronunciando:
a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto,
conferma la sentenza impugnata;
b) condanna l’appellante al pagamento, in favore della parte resistente, delle spese
processuali che si determinano in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
[Omissis]».
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