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DIRITTO PROCESSUALE
LE INDAGINI PRELIMINARI.
Nel codice di procedura penale, gli articoli che interessano le
indagini preliminari vanno dall’articolo 326 in poi.
Art. 326. - Finalità delle indagini preliminari.
1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini
necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale.
L’articolo 326 dovrebbe indicare quelle che sono le finalità
dell’indagine preliminare ma in realtà indica solo quella che è una
delle finalità dell’indagine dicendo che le indagini servono per
consentire a pubblico ministero di assumere le sue determinazioni
in ordine all’esercizio del tribunale.
Se fosse solo questo, le indagini preliminari sarebbero qualcosa di
interno al procedimento mentre in realtà non è così in quanto le
indagini preliminari a volte possono diventare anche un luogo di
formazione della prova.
Questo accade quando non si è in contraddittorio con il consenso
delle parti o negli altri casi che sono pure previsti dall’articolo 111
della Costituzione e quindi nei casi di condotta illecita o quando per
irreperibilità oggettiva la prova non si può formare nel giudizio e
cioè nel pieno contraddittorio delle parti.
L’ipotesi più comune in cui la prova viene a formarsi al i fuori del
contraddittorio, è quella di due riti speciali come sono il rito del
patteggiamento e il rito del giudizio abbreviato.
⇒ Il giudizio ordinario è quello che si celebra davanti al Giudice del
dibattimento
attraverso
l’assunzione
delle
prove
nel
contraddittorio.
⇒ Riti speciali come quello del patteggiamento o come quello del
giudizio abbreviato sono riti che, a prescindere dal Giudice
davanti a cui si svolgono (a volte può essere il Giudice del
dibattimento, a volte può essere il Giudice delle indagini
preliminari), sono caratterizzati dal fatto che, il Giudice per
decidere, utilizza il fascicolo del pubblico ministero.
mAnsa
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Quindi utilizza tutti gli atti che sono contenuti al suo interno e tra
questi atti vi sono anche le indagini della polizia giudiziaria.
Quindi i verbali di sommarie informazioni della polizia giudiziaria,
che di regola non sono utilizzabili per la decisione, in questo caso
diventano utilizzabili.
Il giudizio abbreviato ed il patteggiamento sono due riti speciali che
possono essere attivati con il consenso dell’imputato; senza il
consenso dell’imputato ciò non può avvenire.
Nelle indagini preliminari le figure centrali sono quelle del PM e
della polizia giudiziaria.
Il GIP, cioè il Giudice per le Indagini Preliminari, interviene
solo nei casi che sono previsti e su richiesta delle parti.
Il Giudice per le indagini preliminari non interviene in questa fase
d’ufficio, di propria iniziativa, ma ha il compito di svolgere delle
funzioni di controllo in alcuni particolari momenti.
Questi particolari momenti sono:
⇒ quelli in cui la persona sottoposta alle indagini viene privata della
libertà e cioè nel caso di arresto in flagranza di reato o di fermo;
⇒ i casi in cui proprio il GIP ha emesso delle misure coercitive,
quindi delle misure cautelari nei confronti della persona indagata;
⇒ l’autorizzazione di intercettazioni;
⇒ i casi in cui non sia possibile rinviare alla fase del dibattimento
l’assunzione di una prova ovvero quando il codice prevede
espressamente che la formazione della prova in contraddittorio
non avvenga nel giudizio ma nell’ambito di un sub-procedimento
all’interno della fase delle indagini preliminari.
Quest’ultima possi9bilità non è altro che il significato di “incidente
probatorio”.
L’incidente probatorio è quindi una parentesi che si apre
all’interno delle indagini preliminari in cui in contraddittorio delle
parti, e quindi con la presenza del difensore, vengono assunte
delle prove che non possono essere rinviate al dibattimento.
Un caso può essere quello della perizia nel caso in cui rinviata al
dibattimento non potrebbe più essere utilmente esperita oppure si
tratta di una perizia di lunga durata e quindi superiore a 60 giorni.
mAnsa
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Quelle che si formano nell’ambito dell’incidente probatorio
sono delle vere e proprie prove e quindi confluiscono fin
dall’inizio all’interno del fascicolo del dibattimento.
In sostanza vi è un anticipo del dibattimento nella fase delle
indagini preliminari.
I mezzi di ricerca della prova che sono disciplinati dal nostro codice,
sono principalmente:
⇒ le ispezioni;
⇒ le perquisizioni;
⇒ i sequestri;
e si caratterizzano, rispetto ai mezzi di prova, perché attraverso i
mezzi di ricerca delle prove, entrano nel procedimento degli
elementi probatori che preesistono allo svolgersi dello stesso mezzo
di ricerca della prova.
Quindi, mentre ad esempio con la testimonianza, la prova si forma
davanti al Giudice, con un mezzo di ricerca della prova io vado alla
ricerca di un elemento che preesiste e che viene acquisito al
procedimento.
In una perquisizione ciò che viene ricercato preesiste allo svolgersi
della perquisizione stessa; la perquisizione è il mezzo che permette
a questo elemento di entrare nel procedimento.
Correntemente si differenziano i metodi di ricerca della prova
rispetto ai mezzi di prova anche perché i soggetti che sono
protagonisti sono più che il Giudice (anche se pure il Giudice può
compiere dei mezzi di ricerca della prova), il pubblico ministero e la
polizia giudiziaria.
Sono infine tendenzialmente caratterizzati per essere generalmente
degli atti a sorpresa ed essendo atti a sorpresa non prevedono che
il difensore della persona sottoposta alle indagini sia avvisato dello
svolgersi del mezzo, anche se, in molti casi, può partecipare allo
svolgersi del mezzo stesso.
L’ ispezione consiste nell’osservare e descrivere cose, luoghi e
persone; l’ispezione è un mezzo di ricerca della prova che ha una
finalità prettamente descrittiva.
mAnsa
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Esistono due forme di ispezione:
⇒ l’ispezione personale;
⇒ l’ispezione di cose e di luoghi.
Per quanto riguarda l’ispezione personale e quindi l’ispezione che è
eseguita nei confronti di una persona vivente, il codice prevede che
la persona sia avvertita della facoltà di farsi assistere da una
persona di fiducia non incapace.
Non incapace significa tendenzialmente maggiore degli anni 14
(quattordici).
È previsto che il pubblico ministero, quando svolga un’ispezione,
possa ricorrere a un medico, ad un sanitario e quando ricorre a un
sanitario l’autorità giudiziaria può non assistere e, questo è quello
che volevo sottolineare, questo tipo di atto non può essere
compiuto dalla polizia giudiziaria.
Lo ricavate, questo principio, dall’articolo 354 del codice di
procedura penale dove, al 3° comma viene spiegato che, se
ricorrono i presupposti previsti dal comma 2 e, in sostanza, vi è un
pericolo nel ritardo oppure il pubblico ministero non ha ancora
assunto la direzione dell’indagine, gli ufficiali di polizia giudiziaria
possono compiere i necessari accertamenti e rilievi diversi dalla
ispezione personale.
Quindi la polizia giudiziaria non può condurre un’ispezione
personale.
Art. 354. - Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro.
1. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria curano che le tracce e le cose pertinenti al reato siano conservate e
che lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dell'intervento del pubblico ministero.
2. Se vi è pericolo che le cose, le tracce e i luoghi indicati nel comma 1 si alterino o si disperdano o comunque si
modifichino e il pubblico ministero non può intervenire tempestivamente, ovvero non ha ancora assunto la
direzione delle indagini, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei
luoghi e delle cose. Se del caso, sequestrano il corpo del reato e le cose a questo pertinenti.
3. Se ricorrono i presupposti previsti dal comma 2, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari
accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalla ispezione personale. Se gli accertamenti comportano il prelievo di
materiale biologico, si osservano le disposizioni del comma 2-bis dell'articolo 349.
Vi è da dire anche che, in caso di necessità, l’articolo 114 delle
disposizioni di attuazione prevede che questi accertamenti e rilievi
diversi dall’ispezione personale possano essere compiuti anche
da agenti di polizia giudiziaria.
mAnsa
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Si tratta comunque di accertamenti che non comportino una
modificazione dello stato di luoghi.
Se infatti, l’osservazione che deve essere compiuta, per essere
efficace, deve comportare necessariamente una modificazione dello
stato di luoghi, non è possibile ricorrere a una semplice ispezione
ma occorre ricorrere a un accertamento tecnico non ripetibile
che è disciplinato dall’articolo 360.
Art. 360. - Accertamenti tecnici non ripetibili.
1. Quando gli accertamenti previsti dall'articolo 359 riguardano persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a
modificazione, il pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa
dal reato e i difensori del giorno, dell'ora e del luogo fissati per il conferimento dell'incarico e della facoltà di
nominare consulenti tecnici.
2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 2.
3. I difensori nonché i consulenti tecnici eventualmente nominati hanno diritto di assistere al conferimento
dell'incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve.
4. Qualora, prima del conferimento dell'incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere
incidente probatorio, il pubblico ministero dispone che non si proceda agli accertamenti salvo che questi, se
differiti, non possano più essere utilmente compiuti.
5. Se il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e pur non
sussistendo le condizioni indicate nell'ultima parte del comma 4, ha ugualmente disposto di procedere agli
accertamenti, i relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento.
Tale accertamento tecnico non ripetibile è un tipo di attività che non
può svolgere la polizia giudiziaria ma deve svolgere un consulente
nominato dal pubblico ministero e lo farà solo dopo che siano dati
determinati avvisi del compimento dell’atto ai difensori.
Un tipo particolare di attività che viene ricondotta dalla
giurisprudenza al concetto di ispezione è l’esame radiografico che
viene fatto, ad esempio, nel caso in cui si ritenga che all’interno del
corpo di una persona vi possano essere degli ovuli di sostanza
stupefacente.
L’articolo 364 del codice di procedura penale, regola come deve
essere svolta una ispezione da parte del pubblico ministero.
Art. 364. - Nomina e assistenza del difensore.
1. Il pubblico ministero, se deve procedere a interrogatorio, ovvero a ispezione o confronto cui deve partecipare la
persona sottoposta alle indagini, la invita a presentarsi a norma dell'articolo 375.
2. La persona sottoposta alle indagini priva del difensore è altresì avvisata che è assistita da un difensore di ufficio,
ma che può nominarne uno di fiducia.
3. Al difensore di ufficio o a quello di fiducia in precedenza nominato è dato avviso almeno ventiquattro ore prima
del compimento degli atti indicati nel comma 1 e delle ispezioni a cui non deve partecipare la persona sottoposta
alle indagini.
4. Il difensore ha in ogni caso diritto di assistere agli atti indicati nei commi 1 e 3, fermo quanto previsto
dall'articolo 245.
5. Nei casi di assoluta urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che il ritardo possa pregiudicare la ricerca o
mAnsa
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l'assicurazione delle fonti di prova, il pubblico ministero può procedere a interrogatorio, a ispezione o a confronto
anche prima del termine fissato dandone avviso al difensore senza ritardo e comunque tempestivamente.
L'avviso può essere omesso quando il pubblico ministero procede a ispezione e vi è fondato motivo di ritenere
che le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati. E' fatta salva, in ogni caso, la facoltà del
difensore d'intervenire.
6. Quando procede nei modi previsti dal comma 5, il pubblico ministero deve specificamente indicare, a pena di
nullità, i motivi della deroga e le modalità dell'avviso.
7. E' vietato a coloro che intervengono agli atti di fare segni di approvazione o disapprovazione. Quando assiste al
compimento degli atti, il difensore può presentare al pubblico ministero richieste, osservazioni e riserve delle
quali è fatta menzione nel verbale.
È previsto che il difensore eventualmente nominato d’ufficio, abbia
diritto ad assistere all’atto e deve di regola essere avvisato almeno
24 ore prima del compimento.
Questa è già un’eccezione rispetto alla regola vista all’inizio ovvero
che generalmente si tratta di atti a sorpresa a cui, eventualmente,
il difensore ha diritto di assistere ma non ha il diritto di essere
avvisato previamente.
Nel caso dell’ispezione regolata dall’articolo 364 del codice di
procedura penale, è previsto che il difensore sia avvisato
previamente e questo almeno 24 ore prima.
Oltre a ciò, l’articolo 364 prevede anche che, nel caso in cui l’avviso
al difensore possa pregiudicare il tipo di accertamento (ispezioni e
non di perquisizioni) che deve essere eseguito, questo termine
può essere abbreviato o addirittura escluso.
Comunque però deve essere dato avviso al difensore del
compimento dell’atto.
Più importante sicuramente per la polizia giudiziaria, è il problema
delle perquisizioni.
Le perquisizioni sono degli atti che servono per ricercare:
⇒ il corpo del reato;
⇒ una cosa pertinente al reato;
⇒ una persona da sottoporre ad arresto.
Il concetto di cosa pertinente al reato è un concetto molto ampio;
Se si prende l’articolo 253 comma 2° del codice di procedura
penale, che è una norma dettata in tema sequestri, si trova la
definizione non di cosa pertinente al reato ma di corpo del reato che
viene definito come quella cosa sulla quale o mediante la quale il
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reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono il
prodotto, il profitto e il prezzo.
Art. 253. - Oggetto e formalità del sequestro.
1. L'autorità giudiziaria dispone con decreto motivato il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato
necessarie per l'accertamento dei fatti.
2. Sono corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché le cose che ne
costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo.
3. Al sequestro procede personalmente l'autorità giudiziaria ovvero un ufficiale di polizia giudiziaria delegato con lo
stesso decreto.
4. Copia del decreto di sequestro è consegnata all'interessato, se presente.
La cosa pertinente al reato è, più genericamente, qualsiasi cosa
che serva per provare un reato o la responsabilità del suo autore.
Se quindi oggetto di una perquisizione, può essere quello di andare
alla ricerca o del corpo del reato o più genericamente di una cosa
pertinente al reato, occorre partire dal presupposto che:
⇒ corpo del reato è quello che è definito dall’articolo 253;
⇒ cosa pertinente al reato è tutto quello che serve per provare lo
stesso reato.
Le perquisizioni possono essere eseguite nel caso in cui si sia in
presenza di sufficienti indizi, non quindi di gravi indizi di
colpevolezza, ma di semplici e sufficienti indizi di reato.
Anche le perquisizioni si distinguono in personali e locali.
Premesso che se la persona è presente gli va consegnata una copia
del decreto di perquisizione, l’ avvertimento che gli deve essere
dato è quello di avvisarlo che ha la facoltà di poter farsi assistere
da un soggetto di sua fiducia.
A questo proposito la regola è analoga a quella che è prevista per
l’ispezione personale.
È previsto anche, e questo lo dice l’articolo 365 del codice di
procedura penale, che alla persona presente deve essere spiegato
che ha diritto di farsi assistere da un difensore di fiducia ed
eventualmente deve essere nominato un difensore.
Art. 365. - Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza avviso.
1. Il pubblico ministero, quando procede al compimento di atti di perquisizione o sequestro, chiede alla persona
sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa
un difensore di ufficio a norma dell'articolo 97 comma 3.
2. Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell'atto, fermo quanto previsto dall'articolo 249.
3. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 7.
mAnsa
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Quello occorre rilevare è che, nel caso di perquisizione, la persona
non deve essere avvisata previamente ma nel momento in cui
venga eseguita la perquisizione e nel caso in cui il soggetto sia
presente, deve essere avvisato della facoltà di farsi assistere da un
difensore.
Le perquisizioni, come le ispezioni, possono possono riguardare
persone o possono riguardare dei luoghi.
Il codice, nell’articolo 250 comma 3, regola quella che viene
considerata una perquisizione mista che è il caso in cui una
perquisizione locale, quando sia previsto ed indicato dal decreto di
perquisizione del PM, possa essere estesa alle persone che sono
presenti sui luoghi.
L’articolo 250 al comma 3 recita: “L’autorità giudiziaria, nel
procedere alla perquisizione, può disporre con decreto che siano
perquisite le persone presenti o sopraggiunte quando ritiene che le
stesse possano occultare il corpo del reato”.
Art. 250. - Perquisizioni locali.
1. Nell'atto di iniziare le operazioni, copia del decreto di perquisizione locale è consegnata all'imputato, se presente,
e a chi abbia l'attuale disponibilità del luogo, con l'avviso della facoltà di farsi rappresentare o assistere da
persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell'articolo 120.
2. Se mancano le persone indicate nel comma 1, la copia è consegnata e l'avviso è rivolto a un congiunto, un
coabitante o un collaboratore ovvero, in mancanza, al portiere o a chi ne fa le veci.
3. L'autorità giudiziaria, nel procedere alla perquisizione locale, può disporre con decreto motivato che siano
perquisite le persone presenti o sopraggiunte, quando ritiene che le stesse possano occultare il corpo del reato o
cose pertinenti al reato. Può inoltre ordinare, enunciando nel verbale i motivi del provvedimento, che taluno non
si allontani prima che le operazioni siano concluse. Il trasgressore è trattenuto o ricondotto coattivamente sul
posto.
Occorre quindi che il decreto di perquisizione lo preveda
espressamente.
Nel codice di procedura penale, le perquisizioni della polizia
giudiziaria sono regolate dall’articolo 352 del codice che indica
appunto quali sono i casi in cui la polizia giudiziaria può procedere
alla perquisizione.
I presupposti previsti dall’articolo 352 per la perquisizione di
iniziativa della polizia giudiziaria sono:
⇒ flagranza del reato o evasione;
⇒ Il fondato motivo che si possono trovare tracce del reato;
⇒ Il pericolo del ritardo.
mAnsa
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Art. 352. - Perquisizioni.
1. Nella flagranza del reato o nel caso di evasione, gli ufficiali di polizia giudiziaria procedono a perquisizione
personale o locale quando hanno fondato motivo di ritenere che sulla persona si trovino occultate cose o tracce
pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse ovvero che tali cose o tracce si trovino in un
determinato luogo o che ivi si trovi la persona sottoposta alle indagini o l'evaso.
2. Quando si deve procedere alla esecuzione di un'ordinanza che dispone la custodia cautelare o di un ordine che
dispone la carcerazione nei confronti di persona imputata o condannata per uno dei delitti previsti dall'articolo
380 ovvero al fermo di una persona indiziata di delitto, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono altresì procedere
a perquisizione personale o locale se ricorrono i presupposti indicati nel comma 1 e sussistono particolari motivi di
urgenza che non consentono la emissione di un tempestivo decreto di perquisizione.
3. La perquisizione domiciliare può essere eseguita anche fuori dei limiti temporali dell'articolo 251 quando il ritardo
potrebbe pregiudicarne l'esito.
4. La polizia giudiziaria trasmette senza ritardo, e comunque non oltre le quarantotto ore, al pubblico ministero del
luogo dove la perquisizione è stata eseguita il verbale delle operazioni compiute. Il pubblico ministero, se ne
ricorrono i presupposti, nelle quarantotto ore successive, convalida la perquisizione.
Vi sono poi altri casi sempre previsti dall’articolo 352, in cui sia
necessario eseguire delle ordinanze di custodia cautelari o degli
ordini di incarcerazione e si proceda al fermo di polizia giudiziaria.
È previsto che il difensore abbia il diritto di assistere alla
perquisizione e questo analogamente a quanto avviene nel
sequestro.
Ovviamente non ha il diritto di ricevere un avviso prima del
momento in cui verrà compiuto l’atto.
Nel momento in cui viene eseguita la perquisizione, viene redatto
un verbale ove viene descritto l’oggetto che viene sequestrato e le
ragioni per cui si procede al sequestro ovvero i motivi per cui la
polizia giudiziaria ritenga che la cosa sottoposta al sequestro abbia
rilevanza probatoria.
Questo verbale deve essere trasmesso secondo uno schema che è
tipico delle perquisizioni della polizia giudiziaria entro 48 ore al
pubblico ministero il quale, entro le successive 48 ore, procede alla
convalida.
Sul significato da attribuire a queste 48 ore, non c’è una uniformità
di opinioni nella giurisprudenza ma l’opinione prevalente è che sia
importante che vengano rispettati i termini di 48 ore sia per la
trasmissione del verbale sia per la convalida da parte del PM.
Il verbale va trasmesso al pubblico ministero che procede alla
convalida in tutti i casi.
Quella disciplinata dall’articolo 352 è solo una delle tante
perquisizioni che possono essere eseguite su iniziativa della polizia
mAnsa
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giudiziaria; l’articolo 352 infatti prevede delle ipotesi tipiche, però
in realtà queste ipotesi, nella pratica, sono molte di più.
Senza bisogno di ricordare questi articoli, li voglio un attimo accennare
Tra quelle che ricorrono più frequentemente l’articolo 103 del testo unico in
materia di stupefacenti prevede le perquisizioni di locali volte alla ricerca di
sostanze stupefacenti e le perquisizioni sul posto di persone o autovetture
previste dall’articolo 4 della legge 152 del ’75 mentre l’articolo 41 del testo
per le leggi di pubblica sicurezza prevede la perquisizione dei locali dove si
ritenga possano essere custodite delle armi o materie esplosive.
Ricordo che la polizia giudiziaria non può fare l’ispezione delle persone, lo
prevede espressamente il codice di procedura penale, l’ispezione della persona
è un atto che va compiuto da un sanitario oppure dal pubblico ministero.
Nel verbale di sequestro probatorio, devono essere indicate le
ragioni per cui si è proceduto al sequestro, questo perché il PM una
volta che ha ricevuto entro le 48 ore il verbale, procede alla
convalida spesso con della clausole di stile e allora diventa
particolarmente importante la motivazione del sequestro che è
presente nel verbale della polizia giudiziaria appunto perché queste
clausole di stile rinviano per relationem a quanto è contenuto nel
verbale.
Una volta che avviene la convalida da parte del pubblico ministero,
il decreto con cui viene convalidato il sequestro, può essere
sottoposto a riesame e, nel momento in cui viene sottoposto a
riesame, sarà il Giudice che dovrà, attraverso la motivazione per
relationem che è contenuta nel vostro atto, individuare quali sono
le esigenze probatorie che sussistono nel caso concreto.
Generalmente, si ha la perquisizione e immediatamente dopo il
sequestro.
Esistono tre tipi di sequestri nel nostro ordinamento:
⇒ il sequestro probatorio;
⇒ il sequestro conservativo;
⇒ il sequestro preventivo.
Il sequestro conservativo serve per evitare che si possano
disperdere le garanzie patrimoniali dell’imputato o del
responsabile civile, garanzie che servono per ottenere, al termine
del procedimento, il pagamento delle spese di giustizia e
mAnsa
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ottenere l’effettivo pagamento della somma del risarcimento del
danno che il Giudice ha condannato l’imputato o il responsabile
civile.
Non spetta alla polizia giudiziaria eseguire il sequestro
conservativo che può essere richiesto, e questo solo dopo
l’esercizio dell’azione penale, da parte del PM o della parte civile.
Il sequestro conservativo non è regolato tra i mezzi di ricerca
della prova, ma è regolato tra le misure cautelari reali e
generalmente si da la spiegazione che, siccome incide in maniera
particolare su beni dell’indagato, dell’imputato o del responsabile
civile è preferibile lasciare fin da subito un controllo al Giudice
delle indagini preliminari.
Nel sequestro probatorio c’è sempre un vincolo sulla cosa ma
questo vincolo in realtà può essere su una cosa non
appartenente all’indagato o all’imputato e la finalità non è quella
di apprendere dei beni del soggetto per poter soddisfare
eventualmente spese di giustizia o risarcimento del danno in un
secondo momento.
Il sequestro che segue la perquisizione è in linea di massima, un
sequestro di natura probatoria, cioè è il sequestro di qualcosa
che potrebbe essere un bene materiale mobile o immobile che ha
delle finalità di natura probatoria.
Questa quindi è la ragione che viene di solito utilizzata per
cercare di spiegare perché due tipi di sequestro vengono regolati
in ambiti diversi del codice di procedura penale.
La finalità del sequestro preventivo è quella di interrompere un
reato o impedire l’esecuzione di nuovi reati.
Quindi mentre nel sequestro probatorio io ricerco una prova,
perché il sequestro probatorio serve per ricercare una prova, il
sequestro preventivo serve per interrompere la consumazione di
un reato o impedirne dei nuovi; serve anche per apprendere al
procedimento determinate cose che vengono ritenute in sé
pericolose e sono quelle cose di cui è impossibile la confisca.
Questi sono quindi i casi in cui si può procedere al sequestro
preventivo.
mAnsa
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Chiarimento circa la differenza tra sequestro e confisca
La confisca è una misura ablatoria che viene posta sulla cosa al termine del
procedimento.
La polizia giudiziaria perquisisce e sequestra.
Al termine del procedimento il Giudice si deve porre il problema di quale debba
essere la destinazione della cosa che è stata sottoposta a sequestro.
Si deve restituire alla persona o si deve confiscare ?
Se si confisca, la cosa rimane per sempre a disposizione dell’autorità e non può
più essere restituita; è una misura ablatoria di carattere definitivo.
Nel sequestro si priva il proprietario della disponibilità del bene, nella confisca
si priva anche della proprietà.
Nel caso di sequestro il bene rimane di proprietà della persona e anche al
termine del procedimento quindi, in base al fatto che il bene è di sua proprietà
ne può rivendicare la restituzione.
La confisca è una misura che viene studiata nel diritto penale sostanziale e non
nel diritto penale processuale.
Comunque, per capire quali sono i casi più comuni di confisca si deve prendere
l’articolo 240 del codice penale.
Tendenzialmente la confisca può riguardare anche il corpo del reato quindi ci
può essere coincidenza tra le cose sottoposte a sequestro e quelle oggetto di
confisca ma non necessariamente.
Lasciamo da parte il sequestro conservativo che poco ci interessa, e
concentriamoci sui sequestri probatorio e preventivo.
Torniamo un attimo al punto della motivazione.
Si è accennato alla perquisizione dicendo che è finalizzata a
ricercare un bene da sottoporre a sequestro e con riferimento ai
verbali di perquisizione, è prevista la trasmissione del verbale
all’autorità giudiziaria entro precisi termini.
Distinguere le finalità dei sequestri è importante, non è solo una
questione nominalistica e questo nemmeno per la polizia giudiziaria
che nel momento in cui procede a un sequestro, deve porsi il
problema se il sequestro del bene avviene per finalità probatorie
oppure per finalità preventive
La polizia giudiziaria, una volta che si trovati di fronte a un
bene nel corso della perquisizione e sia convinta che questo
bene sia utile alle indagini, si deve porre il problema di
valutare se sia un bene da sequestrare per ragioni
probatorie o preventive.
mAnsa
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Se trovo una persona che sta spacciando una sostanza stupefacente, e questa persona ha del
denaro con sé, sicuramente lo stupefacente ha una finalità probatoria.
Il sequestro dello stupefacente serve per dimostrare, in un momento successivo, che questa
persona possedesse lo stupefacente. Questo è uno dei requisiti per integrare il reato previsto
dall’articolo 73 del testo unico sugli stupefacenti.
Il denaro, se è il profitto del reato in materia di stupefacenti, è una cosa che può essere
sicuramente confiscata.
Se magari questa persona ha con sé molto denaro, si può supporre che questo denaro possa
servire alla persona per andare a rifornirsi di sostanza stupefacente da poi piazzare sul
mercato.
La finalità del sequestro del denaro, non è la stessa finalità del sequestro dello stupefacente,
ma è una finalità tipicamente preventiva.
Mentre il sequestro probatorio non pone particolari problemi, e
cioè una volta redatto il verbale di sequestro, questo verbale viene
trasmesso al pubblico ministero e con i termini delle 48 ore e delle
successive 48 ore sarà sottoposto a convalida, nel caso di sequestro
preventivo bisogna ricordarsi che di regola la convalida è un
provvedimento che non viene adottato dal pubblico ministero ma
viene adottato dal GIP nel termine di 10 giorni; il GIP a sua
volta dovrà adottare un decreto di sequestro preventivo
Nel sequestro di denaro con delle finalità tipicamente probatorie e trasmissione entro
le 48 ore del verbale al pubblico ministero per la convalida del sequestro che deve
avvenire entro i termini delle successive 48 ore, la persona interessata potrà proporre
una richiesta di riesame, impugnare il provvedimento del pubblico ministero e
dedurre, davanti al Giudice del tribunale del riesame, che in realtà si è adottato il
sequestro probatorio per un bene rispetto a cui possono evidenziarsi esclusivamente
delle finalità preventive.
Nell’infortunio sul lavoro, il problema potrebbe essere quello di una macchina con la
quale una persona si è infortunata.
La finalità probatoria è in realtà la più facile da individuare in quanto la polizia
giudiziaria pone il vincolo sul bene perché possano poi essere eseguite delle indagini
più approfondite ed evitare che nel frattempo la macchina subisca delle modificazioni;
quindi la finalità probatoria c’è tutta.
Poniamo un’ipotesi un po’ più residuale di una macchina con cui è avvenuto un
infortunio e che non vi sia nessun problema nella ricostruzione dell’infortunio.
Poniamo il problema possa essere quello che la macchina venga utilizzata nuovamente
e che, siccome non è una macchina sicura, con questa macchina possono avvenire
ulteriori incidenti.
In questo caso, non vi sono delle finalità probatorie, vi è solo una finalità di natura
preventiva ovvero l’evitare che possa avvenire un ulteriore reato.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
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Se la situazione fosse così chiara, anche qui bisognerebbe distinguere il sequestro
probatorio dal sequestro preventivo.
È importante distinguere la finalità preventiva da quella probatoria perché, se si
utilizza il sequestro probatorio per sequestrare dei beni rispetto a cui si pone una sola
finalità preventiva, il Giudice del tribunale del riesame, su richiesta dell’interessato,
potrebbe ordinare il dissequestro.
Questo è il motivo per cui è importante distinguere e motivare le diverse finalità nel
verbale.
Vi possono essere anche entrambe le finalità, si tratterà di distinguere se,
relativamente allo stesso bene, sussistono entrambe le finalità altrimenti potrebbe non
reggere il sequestro preventivo mentre potrebbe reggere il solo sequestro probatorio.
Se ci sono entrambe le finalità ma rispetto a beni diversi, è necessario seguire degli
schemi diversi.
Supponiamo che si sequestrino beni rispetto a cui vi sia solo una finalità
preventiva con lo schema del sequestro probatorio.
Trasmetto il verbale al pubblico ministero entro le 48 ore, il pubblico ministero
convalida il sequestro e, a questo punto, si pone il problema che la persona
interessata, che potrà essere la persona a cui è stato sequestrato il bene
oppure la persona che rivendica dei diritti su questo bene, potrà sottoporre il
sequestro all’attenzione del tribunale del riesame.
Il termine è 10 giorni.
Se questa persona impugna, va davanti al tribunale del riesame ed afferma la
finalità del sequestro è una finalità tipicamente preventiva ed è stato utilizzato
lo schema del sequestro probatorio, il tribunale del riesame non può integrare
la motivazione e cioè dire che è vero che non sussistevano esigenze probatorie
ma sussistevano esigenze preventive e per questo motivo viene comunque
confermo il sequestro, ma deve prendere atto dell’assenza di esigenze
probatorie e deve annullare il provvedimento di sequestro.
Questo per dire che se la polizia giudiziaria non evidenzia l’esigenza probatoria,
il pubblico ministero si limita a convalidare e non indica a sua volta qual è la
finalità probatoria, non c’è un potere integrativo da parte del tribunale del
riesame e quindi si perde il caso di impugnazione e il vincolo su questo bene e
questo anche nell’ipotesi in cui il vincolo dell’esigenza probatoria
eventualmente sussista nella realtà.
La causa di sequestro per finalità preventive è una misura che adotta
tendenzialmente il GIP perché il sequestro preventivo è una misura cautelare
reale che è disciplinata accanto al sequestro conservativo.
Ciò non toglie che, in casi di urgenza, il sequestro preventivo possa essere
compiuto anche dal pubblico ministero o anche, in caso di urgenza, dagli
ufficiali di polizia giudiziaria.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
15
La polizia giudiziaria che procede al sequestro preventivo deve, entro 48 ore,
trasmettere il verbale al PM.
Il PM, se ritiene che vi siano delle esigenze preventive non deve convalidare
lui il sequestro,ed è qui la grossa differenza, ma deve chiedere entro le
successive 48 ore la convalida al GIP che a questo punto ha 10 giorni di
tempo per convalidare il sequestro preventivo eseguito in caso di urgenza dalla
polizia giudiziaria oppure eseguito in caso di urgenza anche dal PM, ed
adottare a sua volta un decreto di sequestro preventivo.
Nel caso ricorrano sia esigenze probatorie che preventive, il modo
in cui procedere è evidenziare che come polizia giudiziaria si ritiene
procedere a un sequestro sia probatorio, sia di urgenza preventivo.
A questo punto spetterà al pubblico ministero decidere come
procedere, cioè se coltivare solo le esigenze probatorie, oppure se
coltivare sia le esigenze probatorie, sia quelle preventive e questo
perché generalmente la giurisprudenza ritiene che su un bene
possono essere applicati due tipi di sequestri, sia sequestro
probatorio che sequestro preventivo.
Poniamo il caso di una discarica, una volta che sono venute meno le esigenze probatorie
perché tutti gli accertamenti che dovevano essere fatti sono stati fatti, potrebbero rimanere le
esigenze preventive, ed allora se si è agito solo con il sequestro probatorio, di fronte ad una
richiesta di dissequestro, una volta venute meno le esigenze probatorie, non avrei nulla da
opporre, se invece si è proceduto anche per esigenze di natura preventiva, posso ritenere che
il mantenimento del bene in sequestro serva per impedire la prosecuzione del reato.
L’articolo 354 riguarda il sequestro probatorio e non il sequestro preventivo.
Quindi se la polizia giudiziaria deve procedere a un sequestro, deve tenere presente la
disciplina:
⇒ degli articoli 253 e seguenti come regole generali in materia di sequestro
probatorio;
⇒ l’articolo 321 al comma 3 bis come disciplina particolare del sequestro preventivo;
⇒ l’articolo 354 in tema di sequestro probatorio eseguito dalla polizia giudiziaria.
Molte volte quando si trova semplicemente l’espressione “sequestro” o l’espressione
“sequestro penale” senza dire altro, si intende fare riferimento al sequestro
probatorio, che è quello che ricorre di più nella pratica.
L’espressione “sequestro penale”, è un’espressione impropria, perché il sequestro
penale può essere in realtà di tre tipi, cioè può essere probatorio, preventivo o
conservativo.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
16
La polizia giudiziaria, sia nel caso di sequestro probatorio, sia nel
caso di sequestro preventivo, deve trasmettere il verbale al
pubblico ministero entro 48 ore.
La grande differenza sta nell’individuazione dell’autorità
giudiziaria che è competente a convalidare il provvedimento
di sequestro.
⇒ se il sequestro è di natura probatoria competente è il
pubblico ministero;
⇒ se il sequestro ha finalità preventive il pubblico ministero
deve chiederne la convalida al GIP;
Diviene quindi importante che siano evidenziate la finalità del
sequestro per consentire al pubblico ministero di decidere se
essere lui a convalidare oppure inviare il verbale, perché avvenga la
convalida, al Giudice per le Indagini Preliminari.
Nulla esclude che voi qualifichiate il sequestro come probatorio e
che il pubblico ministero decida invece che si tratti di un sequestro
preventivo o anche viceversa.
Questo per dire che, una volta che siano indicate le finalità del
sequestro, non si vincola il pubblico ministero e comunque lo si
aiuta ad individuare quale strada scegliere per ottenere la convalida
del provvedimento.
Spesso comunque, nei provvedimenti di convalida si richiama per
relazione nella motivazione del vostro verbale; il Giudice nel
momento in cui sarà sottoposto a riesame il decreto, potrà
attingere alla vostra motivazione per dire che era adeguatamente
motivato il sequestro.
Il pubblico ministero chiede che insieme al verbale sia trasmessa
l’informativa perché, nel momento in cui la polizia giudiziaria ha
una notizia di reato, la deve comunicare e questa è la regola
generale, senza ritardo e per iscritto all’autorità giudiziaria.
Ci sono però delle eccezioni a questa regola.
Una delle eccezioni è proprio il caso degli atti in cui è prevista
l’assistenza del difensore.
Siccome al sequestro può assistere il difensore, in questo caso è
previsto espressamente che l’informativa debba essere trasmessa
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
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al PM entro le 48 ore, ed è per questo che il pubblico ministero
esige che gli venga trasmessa insieme al verbale di sequestro
anche l’informativa.
È previsto espressamente dal codice che in questo caso si debbano
accelerare i tempi di trasmissione dell’informativa di reato rispetto
alla regola generale che indica genericamente senza ritardo, ma
non vi dice, non stabilisce un termine stringente entro cui operare.
Con riferimento ai termini si è detto che il termine è di 48 ore per la
trasmissione dei verbali, e che il pubblico ministero ha 48 ore per procedere
alla convalida; devo però dirvi che a volte si trovano degli orientamenti nella
corte di cassazione, secondo cui il secondo termine, quello che ha il pubblico
ministero per convalidare il verbale che voi trasmettete, sarebbe un termine
ordinatorio, quindi anche se non rispettato il termine di 48 ore, la misura non
dovrebbe decadere.
Questo è comunque un orientamento che è contrastato dalla giurisprudenza e
su cui non credo che ci si possa molto contare.
Il difensore ha diritto di assistere al sequestro, così come aveva
diritto di assistere alla perquisizione.
Sottolineo quanto detto in precedenza, ovvero che ci sono dei
presupposti per procedere alla perquisizione e poi nel caso in cui si
trovi il bene da sequestrare, si può procedere al sequestro.
È interessante notare che tendenzialmente la giurisprudenza spiega
che i vizi della perquisizione non hanno dirette conseguenze
sul sequestro.
Infatti, nel caso in cui ci si trovi di fronte a una perquisizione
viziata, perché non sono state rispettate certe garanzie, oppure
perché è stata eseguita al di fuori dei casi in cui era prevista, ed a
seguito di questa perquisizione si sia giunti all’individuazione del
corpo del reato e si proceda al sequestro, i vizi della
perquisizione non si estendono al sequestro.
Ricordiamo che la definizione di corpo del reato è molto estesa,
anche senza raggiungere i confini della cosa pertinente al reato,
riguarda beni estremamente diversi tra di loro.
Quando si dice che i vizi della perquisizione non si estendono al
sequestro, significa che se un domani si corresse davanti ad un
tribunale del riesame obiettando che è stato sì sequestrato un corpo
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
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del reato, che è vero che questo corpo del reato ha delle finalità
probatorie, ma che è pur vero che la perquisizione è stata eseguita
al di fuori dei casi previsti quando invece la perquisizione è prevista
solo in determinati casi, il tribunale del riesame dovrebbe dire che i
vizi della perquisizione non hanno conseguenze sul sequestro, e
pertanto il sequestro rimane valido.
Aggiungiamo che, se il pubblico ministero convaliderà la
perquisizione e il sequestro, mentre rispetto al sequestro è prevista
la possibilità di impugnare il provvedimento davanti al Giudice del
tribunale del riesame, la convalida del decreto di perquisizione è
inoppugnabile, cioè una volta che il pubblico ministero l’ha
convalidata non vi sono forme di impugnazione.
Nel caso di fronte alla polizia giudiziaria vi fosse una persona che
non parla l’italiano, non vi è la necessità di tradurre il verbale di
sequestro.
Su questo punto c’è proprio della giurisprudenza di illegittimità,
della corte di cassazione che dice che la mancata traduzione del
verbale di sequestro non dà luogo a nessuna nullità.
La probabile spiegazione è data dal fatto che non si tratta di uno di
quegli atti del procedimento attraverso cui viene veicolata
l’imputazione e quindi eventualmente il problema che si potrà porre
non è se l’atto che la polizia giudiziaria ha compiuto sia nullo, ma
da quale momento inizia effettivamente a decorrere il termine di
impugnazione se l’atto non è tradotto.
Sul problema della motivazione del provvedimento di sequestro, io
tutto quello che vi ho detto ve l’ho detto a proposito della differenza
tra sequestro preventivo e sequestro probatorio.
Per il resto la motivazione di un provvedimento di sequestro è una
motivazione poco complessa nel senso che è
sufficiente
l’individuazione di un riferimento normativo, non è che nel
provvedimento deve essere dato conto di un’imputazione con una
completa descrizione del dato reato e non occorre poi
assolutamente che sussistano gravi indizi di colpevolezza per
procedere al sequestro, basta che vi sia quello che tendenzialmente
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
19
viene chiamato il fumus del reato e cioè che, il fatto così come
viene descritto, possa eventualmente integrare un reato.
Questo ve lo dico perché in sede di riesame, e cioè quando poi si
deve valutare se il sequestro è stato eseguito correttamente o
meno, è sufficiente verificare se, sulla base degli argomenti che
vengono indicati nel verbale di sequestro e nell’eventuale
motivazione che segue del pubblico ministero, le ragioni del
sequestro abbiano una loro logica.
Il fatto che poi a questa logica, la difesa sia in grado di
contrapporre un’altra, questo non è sufficiente per far ricadere il
sequestro, perché il sequestro è un tipo di provvedimento che viene
adottato nell’ambito delle indagini, e le indagini sono in continua
evoluzione, quindi la funzione del tribunale del riesame nel caso di
sequestro, non è quella di fare un processo all’interno del processo
e stabilire fin dall’inizio, cioè fin dal momento in cui viene eseguito il
sequestro, se l’imputato sia colpevole o innocente; deve solo
valutare se sussiste un reato che possa individuarsi in riferimento a
quella fattispecie concreta, se vi sia una plausibilità dell’ipotesi
accusatoria, e se siano motivate le esigenze probatorie.
Nella massima parte dei casi, è proprio sulla motivazione
dell’esigenza probatoria che si concentra l’interesse nella difesa,
perché è lì che spesso sono più deboli i provvedimenti di sequestro.
Come metodi di ricerca della prova regolati dal codice, oltre alle
ispezioni, alle perquisizioni ed ai sequestri, abbiamo le
intercettazioni.
Le intercettazioni servono per captare il contenuto di una
conversazione o comunicazione segreta.
Tre sono le caratteristiche delle intercettazioni:
⇒ la prima è che questa comunicazione deve essere segreta,
nel senso che deve essere una comunicazione che avviene tra
più persone e con cui queste persone vogliono escludere altri
dal sentire la conversazione.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
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Non si parla quindi di intercettazioni nel caso in cui una
persona parli in un luogo pubblico ad alta voce con altre
persone.
Non si parla generalmente di intercettazione nemmeno nel
caso in cui una conversazione avvenga per onde radio che
possono essere sentite da qualunque persone.
Quindi il primo requisito è quello della segretezza della
comunicazione.
⇒ il secondo requisito perché si possa parlare di intercettazione è
quello che questa comunicazione viene intercettata
attraverso degli strumenti tecnici idonei, che possono
essere elettronici o elettromeccanici; questo per dire che se io
mi metto dietro una porta e provo ad ascoltare il dialogo di
una persona non sto eseguendo una intercettazione.
Sto invece eseguendo una intercettazione nel caso in cui metta
un registratore in una stanza e poi mi allontano, questo per
dire che non è necessario perché si possa parlare di
intercettazione, che il dialogo sia ascoltato in diretta,
perché se io inserisco il registratore in una stanza, lo lascio e
poi lo vado a prendere successivamente, non sentirò in diretta.
Però nel caso del registratore, utilizzo uno strumento che
serve per captare una comunicazione che viene segretamente
da altre persone, questo è il secondo requisito.
⇒ terzo
requisito,
la
persona
che
esegue
questa
intercettazione deve essere un soggetto estraneo
rispetto alle persone che dialogano tra di loro, e cioè se
io porto con me un registratore e ascolto un’altra persona, non
sto eseguendo un’intercettazione.
Sto registrando e questa registrazione rappresenterà in un
successivo momento un documento, quindi non sto eseguendo
un’intercettazione se miro semplicemente a registrare le
dichiarazioni che un’altra persona mi sta rendendo.
Non vengono considerate intercettazioni i pedinamenti che vengono
eseguiti tramite GPS, non sono intercettazioni le acquisizioni di
tabulati telefonici.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
21
Quindi sono tre i requisiti fondamentali per individuare la nozione di
intercettazione:
1. segretezza della comunicazione,
2. utilizzo di uno strumento tecnico idoneo,
3. clandestinità dell’ascolto.
La disciplina che regola quando si può procedere a
un’intercettazione si trova sempre tra i metodi di ricerca della prova
negli articoli 266 e seguenti del codice di procedura penale.
Non si può eseguire un’intercettazione per qualsiasi reato,
deve trattarsi di uno dei reati previsti dal codice di
procedura penale.
Art. 266. - Limiti di ammissibilità.
1. L'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita
nei procedimenti relativi ai seguenti reati:
a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque
anni determinata a norma dell'articolo 4;
b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel
massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4;
c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;
d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;
e) delitti di contrabbando;
f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione
del mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono;
f-bis) delitti previsti dall'articolo 600-ter, terzo comma, del codice penale, anche se relativi al materiale
pornografico di cui all'articolo 600-quater.1 del medesimo codice.
2. Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano
nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di
ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.
Sono in genere reati abbastanza gravi quelli per cui si può
procedere a un’intercettazione.
Vi devono essere gravi indizi di reato e l’intercettazione deve essere
assolutamente indispensabile; non è quindi sufficiente come in
materia di una perquisizione che vi siano sufficienti indizi, occorre
la presenza di gravi indizi.
È inoltre prevista una riserva di giurisdizione ovvero che non spetta
al pubblico ministero ma spetta al Giudice per le indagini
preliminari autorizzare l’intercettazione.
In caso di urgenza può provvedere il pubblico ministero, ma deve
chiedere la convalida entro termini particolarmente stringenti e cioè
comunicandolo entro 24 ore al GIP; sarà poi il GIP che convaliderà
l’intercettazione eseguita d’urgenza da parte del pubblico ministero.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
22
Una volta poi che il GIP abbia autorizzato l’intercettazione, il
pubblico ministero adotterà un decreto con cui regolamenterà
l’esecuzione dell’intercettazione quindi regolamenterà durata e
tempi.
I tempi possono essere al massimo di 15 giorni, dopo di che
occorre chiedere una proroga al GIP.
L’intercettazione può essere eseguita solo con impianti
esistenti presso la procura della repubblica; per utilizzare altri
impianti, occorre che quelli presenti nella sede della procura della
repubblica non siano sufficienti o idonei e per fare questo il pubblico
ministero deve motivare.
Molte volte i problemi che si pongono in giurisprudenza non sono
quelli della motivazione del decreto che autorizza l’intercettazione,
ma sono la carenza di motivazione del decreto che regolamenta
l’esecuzione dell’intercettazione, eventualmente nel caso in cui non
siano usati impianti della procura.
Una vota che ci sia stata l’autorizzazione del GIP, sia stata
regolamentata l’esecuzione da parte del PM, poi si redige un
verbale di intercettazione, quindi delle operazioni di intercettazione,
e vengono predisposti dei brogliacci di ascolto.
Questi brogliacci di ascolto servono unicamente nella sede delle
indagini preliminari e perché possano essere utili ovvero dati al
Giudice nella fase del giudizio, occorre che si proceda a una perizia
di trascrizione salvo che non vi sia un accordo tra il pubblico
ministero e la difesa.
Questo per dirvi che se in un processo emerge che sono state
eseguite delle intercettazioni, che nel corso delle intercettazioni
sono state ascoltate certe dichiarazioni, e rispetto a queste
dichiarazioni con le modalità previste dalla perizia non è stata
compiuta la trascrizione, tutto quello che viene detto nel processo è
non utilizzabile.
Rimane tutto materiale probatorio non utilizzabile; i brogliacci di
ascolto possono essere utilizzati solo nella fase delle indagini
preliminari salvo che vi sia diverso accordo tra le parti.
mAnsa
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23
La disciplina dei tabulati telefonici non la trovate nel codice di
procedura penale, ma la trovate nell’articolo 132 del decreto
legislativo 196 del 2003 che è esattamente il codice in materia di
protezione dei dati personali il quale prevede che la polizia
giudiziaria non può procedere autonomamente all’acquisizione dei
tabulati telefonici.
Art. 132 (1) - Conservazione di dati di traffico per altre finalità
1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 123, comma 2, i dati relativi al traffico telefonico sono conservati
dal fornitore per ventiquattro mesi, per finalità di accertamento e repressione dei reati. (2)
2. Decorso il termine di cui al comma 1, i dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore per ulteriori
ventiquattro mesi per esclusive finalità di accertamento e repressione dei delitti di cui all'articolo 407, comma 2,
lettera a) del codice di procedura penale, nonché dei delitti in danno di sistemi informatici o telematici. (2)
3. Entro il termine di cui al comma 1, i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del giudice su
istanza del pubblico ministreo o del difensore dell'imputato, della persona sottoposta alle indagini, della persona
offesa e delle altre parti private. Il difensore dell'imputato o della persona sottoposta alle indagini può richiedere,
direttamente al fornitore i dati relativi alle utenze intestate al proprio assistito con le modalità indicate
dall'articolo 391-quater del codice di procedura penale, ferme restando le condizioni di cui all'articolo 8, comma
2, lettera f), per il traffico entrante. (2)
4. Dopo la scadenza del termine indicato al comma 1, il giudice autorizza l'acquisizione dei dati, con decreto
motivato, se ritiene che sussistano sufficienti indizi dei delitti di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a), del
codice di procedura penale, nonchè dei delitti in danno di sistemi informatici o telematici.
4-bis. Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio
alle indagini, il pubblico ministero dispone la acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico con decreto
motivato che è comunicato immediatamente, e comunque non oltre ventiquattro ore, al giudice competente per
il rilascio dell'autorizzazione in via ordinaria. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla
convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non è convalidato nel termine stabilito, i dati
acquisiti non possono essere utilizzati. (3)
5. Il trattamento dei dati per le finalità di cui ai commi 1 e 2 è effettuato nel rispetto delle misure e degli
accorgimenti a garanzia dell'interessato prescritti ai sensi dell'art.17, volti anche a:
a) prevedere in ogni caso specifici sistemi di autenticazione informatica e di autorizzazione degli incaricati del
trattamento di cui all'allegato b);
b) disciplinare le modalità di conservazione separata dei dati una volta decorso il termine di cui al comma 1;
c) individuare le modalità di trattamento dei dati da parte di specifici incaricati del trattamento in modo tale che,
decorso il termine di cui al comma 1, l'utilizzazione dei dati sia consentita solo nei casi di cui al comma 4 e
all'articolo 7;
d) indicare le modalità tecniche per la periodica distruzione dei dati, decorsi i termini di cui ai commi 1 e 2.
6. Le modalità di trattamento dei dati di cui al comma 5 sono individuate con decreto del Ministro della giustizia, di
concerto con il Ministro dell'interno, con il Ministro delle comunicazioni e con il Ministro per l'innovazione e le
tecnologie, su conforme parere del Garante]
(1) Articolo così sostituito dal D.L. 24 dicembre 2003, n. 354.
(2) Articolo così modificato dal D.L. 27 luglio 2005, n. 144.
(3) Comma aggiunto dal D.L. 27 luglio 2005, n. 144.
È pacifico che i tabulati telefonici non integrino una intercettazione.
Perché si possa procedere all’acquisizione dei tabulati
telefonici, occorre un decreto del pubblico ministero.
Attraverso il decreto del pubblico ministero possono essere acquisiti
i tabulati telefonici che sono conservati per 24 mesi in regime
ordinario.
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
24
Quindi è possibile risalire al traffico telefonico solo dei 24 mesi
precedenti, perché successivamente i tabulati telefonici non
vengono conservati ed addirittura, per il traffico telematico, il
termine è più ristretto, 6 mesi.
Sappiate quindi che il regime ordinario di acquisizione prevede
tempi per la conservazione di questo materiale, ed un decreto del
pubblico ministero per l’acquisizione.
Esiste poi un regime speciale, che riguarda solo determinati tipi di
reati e solo per finalità relative a reprimere certi tipi di reati; in tale
regime speciale è prevista la conservazione del traffico telefonico e
del traffico telematico per un ulteriore limite di tempo, pari ad altri
24 e 6 mesi a seconda del tipo di tabulato, e che per ottenere
questi tabulati occorre un’autorizzazione del GIP, oppure un decreto
del PM che sia convalidato successivamente dal GIP.
Le video riprese sono un metodo di ricerca della prova atipico
nonregolamentato in nessuna norma del codice di procedura
penale; la regolamentazione delle video riprese è frutto di
elaborazione giurisprudenziale.
L’orientamento della giurisprudenza in questo momento è che se
una video ripresa:
⇒ è eseguita da un soggetto privato è un documento, e quindi
segue la disciplina dei documenti;
⇒ se la video ripresa è eseguita da soggetti pubblici, come un
operatore della polizia giudiziaria occorre distinguere se:
o con queste video riprese si vuole riprendere delle
comunicazioni tra persone, allora siamo di fronte a una vera e
propria intercettazione, bisogna fare riferimento alla disciplina
delle intercettazioni e seguirla per eseguire la video ripresa;
o si tratta di una video ripresa di contenuto comunicativo, ad
esempio si vuole descrivere uno stato dei luoghi, occorre
distinguere:
se si tratta di un luogo pubblico questa è una tipica prova
atipica, ossia una prova non disciplinata dal codice di
procedura penale ma che può essere ammessa nel corso del
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
25
procedimento penale; è quindi ammissibile anche se è una
prova atipica;
se è un luogo privato, si distingue ulteriormente:
◊ per il domicilio privato non è possibile farla, quindi
all’interno di un domicilio privato non si possono eseguire
delle video riprese;
◊ se sono luoghi non pubblici dove una persona ha diritto a
conservare la privacy, però non tale da integrare il
domicilio
privato,
è
possibile
procedere
con
un’autorizzazione di un’autorità giudiziaria (tali luoghi
sono in genere i privè).
In materia di lotta alla prostituzione, quindi si dice che la polizia fa irruzione nei
locali e fa delle video riprese entra nei privé; nei privé sorprende delle persone
che sono con delle prostitute e via dicendo, questi sono considerati dalla
giurisprudenza luoghi diversi dai suoli pubblici, e quindi la polizia giudiziaria
può procedere ma solo con un’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, ma non
sono nemmeno dei domicili privati, e quindi lo si può fare.
Nel caso si fosse all’interno di un’azienda, ci si avvicina ad un luogo riservato
non costituente domicilio, quindi ci vuole un’autorizzazione dell’autorità
giudiziaria, altrimenti c’è il rischio, che in sede di emissione delle prove, vi si
contesti il fatto che non è un luogo pubblico e che il Giudice, seguendo
l’orientamento giurisprudenziale corrente, non ritenga ammissibile la prova.
In tema di sequestro probatorio ho fatto una ricerca su quella che è
la più recente giurisprudenza affinché possiate essere informati di
quelli che sono i problemi che tendenzialmente oggi vengono posti
all’esame dei giudici.
Velocemente vi espongo alcune di queste massime:
Una sentenza della cassazione del 2007 che continua a ripetere
quello che vi ho detto prima ovvero che i vizi derivati dalla
inosservanza delle formalità prescritte per il compimento della
perquisizione non riverberano effetti invalidanti sull’eventuale
sequestro del corpo del reato; questo è un punto direi
abbastanza fermo.
Un altro punto abbastanza fermo è che il decreto di sequestro
probatorio non deve essere notificato al difensore; quindi il
termine di 10 giorni decorre dalla notifica alla persona
mAnsa
6 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc
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interessata ma non al difensore, se viene eseguita la notifica al
difensore è qualcosa in più.
Non occorre la formulazione di un capo di imputazione nei
provvedimenti di sequestro, ovvero nel caso in cui il pubblico
ministero emetta un decreto di perquisizione disponendo che nel
caso in cui si trovi l’oggetto che deve essere rinvenuto, si
proceda al sequestro e durante la perquisizione venga trovato
questo oggetto, il sequestro che consegue non è un sequestro di
iniziativa, ed allora non deve essere convalidato.
Ricapitolando se il pubblico ministero emette un decreto di
perquisizione sul sequestro e la polizia giudiziaria esegue la
perquisizione, trova un oggetto che doveva essere sequestrato e
lo sequestra, non deve essere convalidato il sequestro.
Molte volte però capita che il pubblico ministero non indichi con
precisione che cosa si debba sequestrare, perché probabilmente
non sa, dato lo stadio a cui sono le indagini, che cosa possa
avere rilevanza probatoria e quindi utilizzi delle formule di stile,
“tutto ciò che può essere utile all’indagine”; la polizia giudiziaria
trova qualcosa che a suo giudizio può essere utile alle indagini, e
procede al sequestro; in questo caso la giurisprudenza dice che il
sequestro deve essere convalidato.
È vero che all’origine c’è un decreto del pubblico ministero ma
siccome in questo decreto il pubblico ministero non individua con
sufficiente precisione l’oggetto da sequestrare, occorre il decreto
di convalida da parte del pubblico ministero.
Partendo dal presupposto che il sequestro preventivo va sempre
convalidato dal GIP, se il pubblico ministero vuole eseguire un
sequestro preventivo ha due strade:
o emettere un decreto d’urgenza con cui dispone il sequestro
preventivo e lo trasmette al GIP per la convalida;
o se non ricorrono gli estremi dell’urgenza chiede al GIP di
emettere un’ordinanza di decreto di sequestro preventivo.
Il pubblico ministero non chiederà a voi di fare un sequestro
preventivo, sarete voi eventualmente che nella situazione di
urgenza, senza poter ricorrere al pubblico ministero, avete la
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necessità di eseguire un sequestro preventivo e allora dovete poi
trasmettere il provvedimento adottato al pubblico ministero
affinché chieda la convalida al GIP.
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