Le variabili dell`architettura della regolamentazione - side

Le variabili dell’architettura della regolamentazione
finanziaria nell’area Euro e in Gran Bretagna1
Enrico Leonardo Camilli – Assegnista di ricerca in Diritto Amministrativo presso la
LUISS Guido Carli
ABSTRACT - Il dibattito parlamentare in corso in Italia sulla riorganizzazione della
struttura della vigilanza finanziaria rappresenta un’occasione per analizzare le diverse
linee evolutive seguite in altri ordinamenti. La letteratura, soprattutto economica,
sull’allocazione delle competenze di regolazione finanziaria è in realtà ricca ed
abbondano esempi di sistematizzazione, nonché modelli generali di architettura
finanziaria. L’approccio di questi studi è, spesso, di tipo forzatamente sintetico, in
quanto la necessità di elaborare dati per un gran numero di nazioni richiede
inevitabilmente semplificazioni della complessa struttura giuridica.
Questo studio al contrario adotta una prospettiva diversa, di tipo analitico.
L’impostazione è quella del giurista, con particolare attenzione alle norme che
disciplinano le istituzioni pubbliche ed il loro agire. Ci si è proposti di analizzare i testi
di legge che regolano le istituzioni di regolazione finanziaria di 13 diversi paesi europei,
cercando di concentrare l’analisi su alcune variabili che assumono particolare
importanza nel delineare gli stili di vigilanza e le forme di esercizio della funzione
pubblica. Non ci si è concentrati solo sulla struttura degli organi di vigilanza, le
relazioni con altri poteri dello stato ed in particolare con quelli politici. Si è in realtà
cercato di dare una fotografia più ampia della filosofia che ispira diverse scelte ed
impostazioni regolatorie e che vengono espresse sia negli equilibri istituzionali dell’ente
che in determinati aspetti dell’azione dello stesso.
L’analisi è stata condotta avendo di mira alcuni nodi problematici che coinvolgono i
moderni sistemi di vigilanza finanziaria e che sono stati affrontati in diverso modo dai
diversi paesi europei analizzati. In sostanza i nodi di maggior rilievo che i moderni
sistemi di vigilanza si trovano a dover affrontare sono di due tipi. Da un lato si pone il
problema della dicotomia fra garanzia dell’indipendenza dei regolatori e accountability
degli stessi. Dall’altro c’è la necessità di adeguare il sistema di vigilanza, così come si
era andato stratificando negli anni, alla graduale tendenza verso l’integrazione dei
mercati
finanziari.
1
La ricerca è svolta grazie ad una Borsa di Studio erogata dalla LUISS Guido Carli, all’interno della
cattedra di Diritto Amministrativo del Prof. Clarich.
VERSIONE PROVVISORIA – NON CITARE
1
INDICE
1. INTRODUZIONE........................................................................................................... 3
2. LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE ........................................................................ 6
2.1. Regolatori unici................................................................................................ 8
2.2. Regolatori multipli ......................................................................................... 11
3. LE RELAZIONI DEI REGOLATORI FINANZIARI CON GLI ALTRI ORGANI DELLO STATO...... 13
3.1. I legami con la Banca Centrale ....................................................................... 15
3.2. Il ruolo dell’esecutivo..................................................................................... 18
3.3. Relazioni con altri organi dello Stato .............................................................. 22
4. GLI OBIETTIVI DELLE AUTORITÀ DI VIGILANZA .......................................................... 25
5. L’ORGANIZZAZIONE INTERNA DEI REGOLATORI ......................................................... 30
5.1. Gli organi decisori.......................................................................................... 30
5.2. Gli organi ausiliari, in particolare quelli consultivi e gli ADR......................... 32
6. IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE .............................................................................. 36
6.1. La tutela avverso le decisioni.......................................................................... 37
6.2. La tutela risarcitoria........................................................................................ 42
2
1. Introduzione
Il dibattito parlamentare in corso in Italia sulla riorganizzazione della struttura della
vigilanza finanziaria rappresenta un’occasione per analizzare le diverse linee evolutive
seguite in altri ordinamenti. La letteratura, soprattutto economica, sull’allocazione delle
competenze di regolazione finanziaria è in realtà ricca ed abbondano esempi di
sistematizzazione1, nonché modelli generali di architettura finanziaria2. L’approccio di
questi studi è, spesso, di tipo forzatamente sintetico, in quanto la necessità di elaborare
dati per un gran numero di nazioni richiede inevitabilmente semplificazioni della
complessa struttura giuridica.
Questo studio al contrario adotta una prospettiva diversa, di tipo analitico.
L’impostazione è quella del giurista, con particolare attenzione alle norme che
disciplinano le istituzioni pubbliche ed il loro agire. Ci si è proposti di analizzare i testi
di legge che regolano le istituzioni di regolazione finanziaria di diversi paesi, cercando
di concentrare l’analisi su alcune variabili che assumono particolare importanza nel
delineare gli stili di vigilanza e le forme di esercizio della funzione pubblica. Non ci si è
concentrati solo sulla struttura degli organi di vigilanza, le relazioni con altri poteri dello
stato ed in particolare con quelli politici. Si è in realtà cercato di dare una fotografia più
ampia della filosofia che ispira diverse scelte ed impostazioni regolatorie e che vengono
espresse sia negli equilibri istituzionali dell’ente che in determinati aspetti dell’azione
dello stesso.
L’analisi è stata condotta avendo di mira alcuni nodi problematici che coinvolgono i
moderni sistemi di vigilanza finanziaria e che sono stati affrontati in diverso modo dai
diversi paesi europei analizzati. In sostanza i nodi di maggior rilievo che i moderni
sistemi di vigilanza si trovano a dover affrontare sono di due tipi. Da un lato si pone il
problema della dicotomia fra garanzia dell’indipendenza dei regolatori e accountability
degli stessi3. Dall’altro c’è la necessità di adeguare il sistema di vigilanza, così come si
1
Si vedano ad esempio, solo per citarne alcuni, i contributi di D. MASCIANDARO, Indipendenza della
Banca centrale e vigilanza bancaria: teoria, istituzioni e riflessi per la Banca Centrale Europea, Milano,
1993, focalizzato in particolare sulle relazioni fra vigilanza e funzione monetaria e, da ultimo, il recente
studio di J. R. BARTH, G. CAPRIO, JR., R. LEVINE, Rethinking bank regulation : till angels govern,
Cambridge, 2006.
2
Si vedano in particolare G. DI GIORGIO – C. DI NOIA, La regolamentazione delle banche: considerazioni
critiche, in Banca Impresa Società, 1999, 285 e ss. e IB, Financial Market Regulation and Supervision:
How Many Peaks for the Euro Area, in Brooklyn Journal of international law, 2003, 463 e bibliografia
ivi richiamata, M. ANDENAS – Y. AVEGRINOS, (eds), Financial Markets in Europe. Towards a single
regulator, The Hague, 2003.
3
Il concetto di accountability è di difficile traduzione in termini italiani, in quanto coinvolge una
molteplicità di profili che nel pensiero giuridico italiano sono espressi in diversi modi; per questo motivo
si userà il termine inglese nel lavoro, precisando però in questa sede la portata della nozione.
L’accountability di un soggetto infatti riguarda sia le relazioni che l’autorità ha con altri soggetti pubblici
come istituzione (relazioni di gerarchia, di coordinamento, nomina e revoca degli esponenti,
finanziamento), sia gli strumenti attraverso i quali l’autorità si relaziona con i soggetti regolati
nell’esercizio della funzione (la delimitazione dei poteri ad opera della legge, la fissazione degli obiettivi,
le situazioni giuridiche soggettive detenute dai soggetti incisi dall’intervento pubblico, ma anche la
partecipazione al procedimento e il diritto di accesso), sia, infine, gli strumenti attraverso i quali l’operato
dell’autorità è soggetto al giudizio di un soggetto terzo, il giudice (all’interno del sindacato di legittimità
ma anche in sede di risarcimento del danno). Sui diversi strumenti di accountability nella tradizione
anglosassone si rimanda a A. PAGE, Regulating the regulator – A lawyer’s perspective on accountability
3
era andato stratificando negli anni, alla graduale tendenza verso l’integrazione dei
mercati finanziari.
L’indagine è stata svolta su un numero limitato di paesi europei, utilizzando come
criterio la partecipazione all’Euro4. Le ragioni di una tale limitazione possono ritrovarsi
nel particolare ruolo delle banche centrali nazionali in questo contesto ed il possibile
impatto che questo può avere sulla funzione di vigilanza. In molti paesi, storicamente, le
funzioni di vigilanza bancaria sono state attratte all’interno delle ampie sfere di
competenza della Banca Centrale, che al tempo stesso definiva la politica monetaria. A
sua volta la vigilanza sulle banche in questi paesi ha spesso rappresentato a lungo il
nocciolo della regolazione finanziaria.
L’adesione all’euro, tuttavia, ha comportato il trasferimento delle competenze in
materia monetaria in capo al SEBC ed il Trattato, all’art. 105, assieme allo Statuto del
SEBC, fissano i requisiti minimi di indipendenza delle Banche Centrali dai rispettivi
governi. Come giustamente osservato “l’unicità della moneta implica l’unicità della
funzione e perciò il trasferimento di una funzione sovrana degli Stati federati alla
federazione”5. Tale funzione dunque viene ad essere regolata dalle norme del Trattato,
sia in senso sostanziale (la determinazione dell’obiettivo della stabilità dei prezzi
individuata all’art. 105 comma 1) che istituzionale (le garanzia di indipendenza ex art.
108 di cui gode la BCE e le singole banche centrali, in quanto organi federati del
SEBC). La tutela del valore della moneta intesa come tutela della stabilità dei prezzi,
quindi, non è più nella sfera di disponibilità dei singoli Stati Membri e quindi l’esercizio
dei relativi poteri di vigilanza da parte delle autorità statali non può più essere
preordinato al perseguimento di autonome finalità di politica monetaria6. Ciò non
significa che le banche centrali nazionali abbiano perso ogni potere di gestione ed
esecuzione della politica monetaria, ma piuttosto che tale potere non è più esercitato in
nome e per conto del singolo stato. La funzione monetaria è divenuta una funzione
federale, decisa collegialmente all’interno del SEBC ed eseguita dalle singole banche
nazionali nella loro qualità di organi federali e non nazionali7.
Da un punto di vista degli equilibri istituzionali, il ruolo delle Banche Centrali
nazionali nei paesi di Eurolandia ha subito variazioni sostanziali, che in alcuni casi
hanno avuto anche un impatto sull’equilibrio istituzionale riguardante la vigilanza
prudenziale. La “debolezza” della Banca Centrale nei paesi appartenenti all’euro può
aver spinto a diverse reazioni nel processo di riorganizzazione delle strutture di
and control, in E. FERRAN – C. A. E. GOODHART (a cura di), Regulating financial services and markets in
the 21st century, Oxford, 2001, 127-149 e bibliografia ivi richiamata. Vedi anche, con specifico
riferimento ai regolatori finanziari, M. R. LASTRA, How much accountability for central bank and
supervisors?, in Central Banking, 2001, 72; M. R. LASTRA – H. SHAMS, Public accountability in the
financial sector, in E. FERRAN – C. A. E. GOODHART (a cura di), Regulating financial services and
markets in the 21st century, Oxford, 2001, 167; più in generale vedi D. OLIVER, Law, politics and public
accountability: The search for a new equilibrium, in Public Law, 1994, 228.
4
Si è deciso di escludere dall’indagine l’Italia, proprio in considerazione della fase di transizione in atto.
5
F. MERUSI, Governo della moneta e indipendenza della Banca Centrale nella federazione monetaria
dell’Europa¸ in Studi e note di economia, 1997, 7.
6
F. CAPRIGLIONE, Struttura ordinamentale del settore finanziario, in F. CAPRIGLIONE (a cura di),
L’ordinamento finanziario italiano, 2005, 122, in cui si sottolinea il legame fra affidamento ad organi
sopranazionali e “neutralizzazione” politica di tale funzione.
7
Rimane naturalmente di competenza delle banche centrali la vigilanza sui sistemi di pagamento, che
mantiene forti interrelazioni sia con la funzione monetaria che con la vigilanza finanziaria a tutela della
stabilità.
4
regolazione finanziaria. Inoltre l’appartenenza al SEBC impone determinati requisiti
dell’assetto istituzionale della Banca Centrale nazionale. Aspetti problematici possono
sorgere se si considera che l’esercizio della funzione monetaria e di quella di vigilanza
pongono esigenze diverse nella definizione del regime istituzionale e amministrativo8.
In definitiva, nella determinazione della politica monetaria assume una particolare
rilevanza la necessità di una forte garanzia di indipendenza nei confronti di altri poteri
dello Stato, mentre il fatto che riguardi scelte politiche, che interessano la generalità del
sistema economico, attenua fortemente la necessità di formalizzare l’insieme delle
relazioni nei confronti dei destinatari finali degli effetti delle decisioni. Difatti va
considerato che la funzione monetaria, a differenza di quella di vigilanza, non comporta
di norma l’adozione di atti d’imperio, ovvero l’esercizio di potere amministrativo. Non
sussiste, in definitiva, la necessità di apprestare le necessarie garanzie nei confronti di
situazioni giuridiche soggettive ben definite. L’attività di vigilanza comporta invece un
delicato bilanciamento fra libertà di iniziativa economica e perseguimento dell’interesse
pubblico9.
La decisione di limitare la propria analisi solo ai sistemi di regolazione finanziaria di
Eurolandia potrebbe essere soggetta a critiche nella misura in cui viene escluso il più
importante esempio di regolatore unico in Europa, ovvero la Financial Services
Authority britannica. In effetti anche recenti riforme dei sistemi di vigilanza dei paesi
dell’area Euro hanno tratto ispirazione da questo modello (si pensi al Belgio,
all’Austria, alla Germania). Per questo motivo anche l’esperienza inglese sarà inclusa
nel campione.
I paesi europei, come si vedrà, hanno adattato in maniera diversificata i propri
sistemi di regolazione finanziaria al processo di armonizzazione comunitaria delle
norme di vigilanza, all’impatto dell’appartenenza al SEBC e alla tendenza di
integrazione dei mercati. Oggetto di comparazione saranno alcune variabili
fondamentali nella definizione della architetture di vigilanza, o, in altri termini, gli
elementi fondamentali del contratto regolatorio. Ci si soffermerà in particolare su a) la
ripartizione delle competenze e lo status del (o dei) regolatore(i), b) il legame con gli
altri poteri dello Stato e le forme di coordinamento, c) gli obiettivi della regolazione
definiti nella legge istitutiva, sottolineando in particolare se la disciplina del regolatore è
contenuta nella stessa legge che disciplina l’attività, d) la governance interna del
regolatore, e) il ruolo della tutela giurisdizionale.
8
Le differenze fra gli accountability arrangements caratterizzanti le due diverse funzioni sono
efficacemente sottolineati da E. HÜPKES – M. QUINTYN – M. W. TAYLOR, The accountability of finacial
sector supervisors: principles and practice, IMF Working Paper, WP/05/51, 2005, 9.
9
Con riferimento all’esperienza italiana la differenziazione dei ruoli e dei profili istituzionali della Banca
d’Italia, ad esempio, è divenuta ancora più evidente all’indomani della legge 262/05, in cui sono
rinvenibili diverse discipline dei ruoli di banca centrale e di regolatore. Si pensi alla collegialità delle
decisioni, all’estensione del principio di trasparenza, alla disciplina sull’attività amministrativa; sul punto
ci si permette di rimandare a E. L. CAMILLI, Commento Legge 28 Dicembre 2005 n. 262 – “Disposizioni
per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari” – Artt. 19-22 e 25-26, in Archivio
Ceradi, 2006, disponibile su www.archivioceradi.it .
5
2. La ripartizione delle competenze
I tipici modelli di ripartizione delle competenze sono stati individuati dalla dottrina
nel modello a regolatore unico, nella ripartizione di competenze per finalità e nella
regolazione settoriale10.
Può essere in primo luogo utile distinguere due specifiche macrofunzioni all’interno
della regolazione finanziaria11, da un lato la tutela della stabilità dell’intermediario
finanziario, dall’altro la funzione di vigilanza sul corretto funzionamento dei mercati
finanziari e sui flussi informativi che ne possono determinare l’andamento12.
Nonostante siano entrambe funzioni che riguardano la risoluzione delle asimmetrie
informative che caratterizzano i mercati finanziari ed abbiano come fine ultimo la tutela
del risparmiatore13, le filosofie sottese a ciascuno dei due pilastri sono differenti.
La tutela della stabilità è finalizzata al controllo sul rischio di insolvenza
dell’intermediario finanziario, in cui il risparmiatore/consumatore è tutelato solo in via
indiretta. L’oggetto immediato dei controlli è l’equilibrio economico-finanziario del
singolo intermediario (micro-stabilità) o del sistema nel suo complesso (macrostabilità). Il consumatore non è in realtà tutelato dalla circostanza per cui l’equilibrio
economico dell’intermediario è sottoposto a vigilanza, ma piuttosto dalla
predisposizione di altri strumenti (la c.d. safety net) che, in caso di insolvenza
dell’intermediario, lo rendono immune dalle perdite che potrebbe subire (il fondo di
garanzia dei depositi e il prestito di ultima istanza sono quelli tipici). Queste garanzie, a
loro volta, sono predisposte solo per determinati intermediari (non necessariamente solo
quelli bancari, ma indefettibilmente per questi ultimi) che offrono strumenti finanziari
particolari, ovvero che svolgono la funzione di trasformazione dei rischi e delle
scadenze. La tutela della stabilità ha come obiettivo, dunque, quello di evitare che
l’intermediario agisca opportunisticamente, sfruttando le garanzie della safety net per
incrementare il proprio livello di rischio oltre quello compatibile con le obbligazioni
assunte nei confronti del risparmiatore, rendendo in ultima istanza anche l’utilizzo della
safety net stessa più probabile e più costoso per la collettività. Ma anche laddove la
vigilanza non sia strumentale ad una più economica gestione della safety net, come ad
esempio per i prodotti assicurativi, la relazione con il consumatore è di tipo indiretto.
Infatti vigilando sull’operatore e sul suo equilibrio economico si garantisce, almeno
parzialmente, l’adempimento delle obbligazioni contenute nello strumento finanziario
da parte dell’intermediario (moral hazard). Legati alla tutela della stabilità sono tutti
quei poteri che riguardano il controllo sull’idoneità degli operatori a svolgere
determinate attività, sia nella fase iniziale (i poteri autorizzatori, non solo riguardanti le
banche ma tutti gli intermediari finanziari) che durante la vita dell’operatore (la
vigilanza prudenziale vera e propria). Strumentali a questa funzione sono i poteri
10
DI GIORGIO – DI NOIA, supra, e R. COSTI, L'assetto della vigilanza sul mercato finanziario nei progetti
di riforma, in Giur. Comm., 2004, 1042.
11
Una terza funzione viene usualmente individuata all’interno della regolazione finanziaria, ovvero la
tutela della concorrenza. Tale funzione, tuttavia, non è propria esclusivamente dei mercati finanziari, ma
riguarda tutte le attività economiche. A partire dal 2006, poi, tutti gli Stati presi in considerazione
attribuiscono la competenza in materia di applicazione delle norme antitrust all’autorità generale di tutela
della concorrenza.
12
G. DI GIORGIO – C. DI NOIA, La regolamentazione delle banche: considerazioni critiche, in Banca
Impresa, Società, 1999, 287-290.
13
Nel caso italiano la radice comune di entrambe le funzioni è agevolmente rintracciabile nell’art. 47
Cost. e nel riferimento alla tutela del risparmio in esso contenuto.
6
informativi ed ispettivi, oltre alla gestione delle crisi. Infine una notazione sui
destinatari dell’attività di vigilanza sulla stabilità: l’autorità a tutela della stabilità si
trova ad interagire in via continuativa con i soggetti sottoposti alla propria vigilanza. Si
instaura un dialogo regolatorio che non coinvolge solamente la fase di definizione delle
norme (come in ogni attività di regolazione, in cui la consultazione con i soggetti
regolati assume sempre una particolare rilevanza) ma anche e soprattutto la loro
applicazione. Questa caratteristica ha un’influenza decisiva nel determinare quale tipo
di relazione si sviluppa fra regolatore e regolati14.
Diverso il discorso per la regolazione a tutela della trasparenza e correttezza dei
mercati finanziari. In questo caso l’oggetto immediato della tutela è direttamente il
consumatore/investitore, o meglio il flusso di informazioni a lui indirizzato riguardante
strumenti finanziari e la sua corrispondenza alla realtà15. La correttezza di tali
informazioni, infatti, è fondamentale per un efficiente funzionamento dei mercati
finanziari. Tale tutela coinvolge, in realtà, tutti gli strumenti finanziari, a prescindere dal
tipo di rischio veicolato attraverso di essi e dal soggetto che li offre. Il consumatore, una
volta reso edotto sul tipo e il grado di rischio dello strumento finanziario offerto, sarà
poi in grado di decidere autonomamente, in ragione della propria propensione al rischio.
Si cerca in altri termini di limitare quell’asimmetria informativa che influisce in una
fase anteriore alla conclusione del contratto. (c.d. adverse selection)
La diversa natura delle due funzioni si è riflessa anche sull’evoluzione storica della
ripartizione delle competenze. La coincidenza fra strumenti finanziari protetti dalla
safety net e prodotti bancari, oltre che la strumentalità della vigilanza prudenziale ad una
più efficiente e meno costosa gestione della safety net e dei sistemi di pagamento da
parte delle Banche Centrali hanno spesso (ma non sempre) attratto la funzione del
controllo sulla stabilità degli operatori bancari all’interno delle competenze della Banca
Centrale. Al contrario la vigilanza sulla stabilità degli operatori assicurativi, per la
maggiore contiguità con le attività di tipo industriale (in particolare per quel che
riguarda il ramo danni) è stato a lungo attribuita al ministero, di solito quello con
competenze industriali, piuttosto che finanziarie. Infine la tutela della correttezza e
trasparenza dei mercati finanziari si è sviluppata autonomamente, con il progressivo
affermarsi dei mercati finanziari come strumenti alternativi (o complementari) al canale
bancario per l’allocazione del risparmio. A seconda delle diverse impostazioni che
hanno caratterizzato la natura giuridica delle Borse si è avuta la nascita di regolatori
pubblici oppure di forme di autoregolamentazione privata che disciplinavano l’accesso e
la condotta degli operatori.
14
In termini di teoria dei giochi si distingue l’ipotesi di one shot game da quella di repeated game: nel
primo caso si ha una singola interazione fra i due giocatori, nel secondo caso il gioco viene ripetuto, di
modo che il risultato di ciascuna fase influisce sui guadagni (pay-offs) della fase successiva del gioco. In
questo secondo caso può essere ottimale l’emersione di una strategia cooperativa fra autorità e regolato,
in cui quest’ultimo decide di adeguarsi alle obbligazioni imposte dalla prima, in cambio di un’attitudine
meno rigida del regolatore circa il perseguimento degli obiettivi regolatori. L’analisi di questo tipo di
interrelazione di tipo cooperativa, contrapposto a quello finalizzato esclusivamente alla deterrenza, è stata
svolta in particolare da J. T. SCHOLZ, Cooperation, deterrence and the ecology of regulatory enforcement,
in Law and society review, 1984, 179 e ss. Per un applicazione alla regolazione finanziaria si veda SINGH
D., Enforcement decisions in banking regulation and supervision, in Journal of international banking
regulation, 2003, 301 e ss..
15
Parlano di funzione di “più equa redistribuzione delle risorse” informative G. DI GIORGIO – C. DI NOIA,
op. cit., 1999, 289.
7
Nel modello del regolatore unico, sia la funzione a tutela della stabilità che quella a
tutela della correttezza e trasparenza dei mercati finanziari è svolta da un unico
soggetto. Nel modello di ripartizione per finalità, invece, le due macrofunzioni descritte
sopra sono attribuite ad autorità diverse. Infine la ripartizione per settori, ovvero il
modello più risalente, prevede l’attribuzione della vigilanza a tutela della correttezza e
della stabilità per ciascuna tipologia di intermediari ad un soggetto diverso.
Nella pratica tuttavia è possibile subito constatare che i modelli puri sono rari,
esistono in ogni caso deviazioni dal modello originario di riferimento, e comunque sono
presenti anche sistemi ispirati ad una logica differente.
2.1. Regolatori unici
In primissima approssimazione è possibile distinguere fra sistemi a regolatori unici e
sistemi con regolatori multipli. Il regolatore unico è un modello in forte crescita, che è
stato adottato in diversi paesi negli ultimi anni, a seguito di riforme più o meno intense
del sistema di vigilanza16. Fra i paesi considerati adottano questo modello l’Austria17, il
Belgio18, la Finlandia19, l’Irlanda20, la Germania21, il Lussemburgo22, oltre ovviamente
alla Gran Bretagna23.
Anche all’interno della categoria dei regolatori unici, tuttavia, è possibile scorgere
alcune differenze.
In primo luogo non tutti i sistemi hanno abbandonato completamente l’approccio
settoriale. Finlandia e Lussemburgo infatti non hanno incluso nelle competenze del
regolatore unico la vigilanza sulle assicurazioni24. Anche il Belgio fino al 2003 ha
mantenuto, per un breve periodo successivo alla riforma del 2002, un regolatore
separato per la vigilanza sulle assicurazioni in generale. Più diffusa è la separazione
della regolazione del sistema pensionistico “obbligatorio” dalla sfera di competenza del
regolatore unico. In Germania è stato mantenuto un regolatore separato per la vigilanza
16
Sugli aspetti legali relativi all’espansione del modello unificato di regolazione si può rimandare a K. K.
MWENDA – J. M. MVULA A framework for unified financial services supervision: Lessons from Germany
and other European countries, in Journal of international banking regulation, 2003, 35 e ss.
17
Finanzmarktaufsicht (FMA), disciplinata dal Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMBAG) del 2001.
18
Commission Bancaire, Financière et des Assurances (CBFA), disciplinata dalla Loi relative à la
surveillance du secteur financier et aux services financiers del 2002.
19
Rahoitustarkastus (o Finansinspektionen in svedese, Financial supervision authority, in inglese FINFSA) disciplinata dalla legge del 27 giugno 2003.
20
Irish Financial Services Regulatory Authority (RA), disciplinata dal Central Bank Act del 1942, come
modificato nel 2003.
21
Bundesanstalt
für
Finanzdienstleistungsaufsicht
(BaFin),
disciplinato
dal
Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) del 2002
22
Commission de surveillance du secteur financier (CSSF), disciplinata dalla Loi du 23 décembre 1998
portant création d’une commission de surveillance du secteur financier.
23
Financial Supervisory Authority (FSA), disciplinata dal Financial Markets and Services Act del 2000.
24
Tuttavia nell’esperienza finlandese vi è uno stretto legame fra la FIN-FSA e l’autorità di supervisione
sulle assicurazioni, derivante dal fatto che il direttore generale dell’Insurance Authority è membro di
diritto del board della FIN-FSA, vedi infra.
8
sul settore delle assicurazioni “sociali”25. Similmente nella stessa Gran Bretagna il
Pension Act del 2004 ha istituito un regolatore apposito per i work-based pension
schemes26, mentre in Irlanda la vigilanza sulle pensioni obbligatorie è affidata alla
Pension Board27. È dunque possibile individuare 2 soli modelli “puri” di regolatori
unici, ovvero l’FMA austriaco e la CBFA belga. Va comunque considerato che la
prestazione, nonché la regolazione, dei sistemi pensionistici obbligatori, presenta
caratteristiche molto differenziate nei diversi paesi europei, con una presenza pubblica
ancora molto forte.
I sistemi a regolatore unico differiscono anche per la diversa natura e forma giuridica
dell’istituzione, a prescindere dalle diverse forme di coordinamento con altri poteri
dello Stato, che verranno analizzati come strumenti di accountability. Da un lato si pone
l’art. 1 del FSMA che statuisce che la FSA è un “corporate body”, da cui si potrebbe
dedurre la natura formalmente privatistica dell’ente28, cui tuttavia sono attribuite
funzioni pubbliche. Nelle altre ipotesi di regolatore unico, invece, è stabilito che si tratta
di un ente di diritto pubblico. Anche in questa seconda ipotesi, tuttavia, vi sono
differenze non secondarie nella definizione dello status dell’ente. La legge istitutiva
della CBFA, così come il FMBAG austriaco, dichiarano che le relative autorità sono
organismi autonomi (vere e proprie autorità indipendenti), mentre in tutti gli altri casi il
regolatore, pur essendo dotato di personalità giuridica autonoma, è variamente legato ad
un’altra istituzione. Nel caso tedesco, il BaFin è formalmente un ente sottoposto al
Ministero delle Finanze29, così come la CSSF è un organismo autonomo del Ministero
delle Finanze lussemburghese.
L’autorità finlandese e il regolatore irlandese, invece, sono legate alla Banca
centrale, anche se in modalità diverse. Nell’esperienza finlandese si prevede che la FINFSA operi “in connessione” con la Banca e che siano applicabili all’autorità, in via
residuale, le norme riguardanti la Bank of Finland per la disciplina dell’attività
25
Il Bundesversicherungsamt (BVA), istituito nel 1956 come organo indipendente del Ministero della
salute è competente per la vigilanza sul sistema pensionistico, sulle assicurazioni sulla salute e contro gli
incidenti, di natura obbligatoria (ovvero bundesunmittelbar, cioè regolati direttamente da leggi federali o
statali).
26
In sostanza quei sistemi pensionistici resi disponibili dal datore di lavoro su base obbligatoria.
27
Istituita in base al Pension Act del 1990.
28
Va naturalmente considerato la diversa impostazione del diritto inglese nella definizione dei soggetti
pubblici e privati, anche se alcune norme sul finanziamento dell’Autorità, se non proprio uno scopo di
lucro, individuano un obbligo di copertura dei costi attraverso l’attività svolta. Ad ogni modo la FSA
presenta alcune peculiarità rispetto alla nozione stessa di public body inglese, in quanto il legame con il
Parlamento (che di solito caratterizza tali enti) è molto debole. La distinzione fra lo status giuridico della
Bank of England (che è un public body) e della FSA è sottolineato da C. GOLA – A. ROSSELLI, Il sistema
bancario del Regno Unito e la riforma della vigilanza, in Quaderni di ricerca della Fondazione Einaudi
n. 42, 2002, 69-70.
29
Per quel che riguarda il BaFin, esso è un ente federale che è dotato di autonoma personalità giuridica,
ma rientra nell’ambito di competenze del Ministero delle Finanze, che ha anche poteri di direttiva su di
esso, vedi C. DI CAPUA, Il sistema bancario tedesco, in Quaderni di ricerche della Fondazione Einaudi n.
56, 2003, 93. Va comunque chiarito che le autorità indipendenti, intese come enti dotati di totale
autonomia giuridica, funzionale amministrativa e contabile, nel sistema tedesco non si sono sviluppate,
anche a ragione di una più netta separazione fra potere politico e prerogative dell’amministrazione in
generale, si veda G. HERMES, Intervento al convegno “Le autorità amministrative indipendenti: le
esperienze italiana e tedesca a confronto”, Roma, Luiss, 6 dicembre 2004, resoconto di E. L. CAMILLI,
disponibile in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2005, 601, .
9
dell’ente30. Tuttavia la legge istitutiva della FIN-FSA è autonoma dalla legge sulla
Banca centrale e non vi è alcun legame strutturale o gerarchico fra i due enti. Peculiare è
invece la posizione della RA irlandese, che, pure essendo un ente giuridicamente
separato dalla Banca centrale, ne è una parte costituente31 e di fatto subordinata32, pur
godendo di una protezione legislativa per l’esercizio delle proprie funzioni o di quelle
delegate dalla legge33. La legge infatti prevede che le funzioni attribuite alla Banca dai
testi di legge precedenti in materia di regolazione finanziaria, così come individuati in
un elenco che può essere modificato dal Ministro delle Finanze, siano esercitate, in
nome della Banca, dalla RA34. A livello comunitario, inoltre, rimane responsabile la
Banca per l’esercizio delle funzioni delegate35. In altri termini si è prevista una delega di
funzioni ad un ente “satellite” della Banca ma non assorbito nell’apparato
amministrativo di quest’ultima e con rilevanza esclusivamente domestica.
Infine si è notata una certa disomogeneità nel legame fra norme istitutive del
regolatore unico e norme relative alle specifiche competenze nei diversi settori
interessati dalla regolazione finanziaria. Anche qui può essere utile riferirsi al “modello”
inglese: il FSMA contiene nel medesimo testo normativo sia le norme sull’istituzione
che quelle sull’attività ed i poteri esercitabili, sul procedimento, nonché sui rimedi
giurisdizionali ed extra-giurisdizionali. È previsto un unico testo normativo per tutte le
approved persons, ovvero per tutti i soggetti autorizzati (siano esse banche o altri
prestatori di servizi di investimento). Il regime autorizzatorio è unico, con la possibilità
di richiedere l’abilitazione alla prestazione di diversi servizi, per i quali sarà necessario
soddisfare i relativi requisiti. Nel medesimo testo di legge sono contenute sia la
disciplina relativa ai poteri a tutela della stabilità (e alla gestione delle crisi) che quelli
relativi alla consumer protection (trasparenza e correttezza), oltre che la disciplina
legislativa
sui
fondi
di
garanzia
dei
depositi.
L’obiettivo36
della
omogeneizzazione/armonizzazione della disciplina dei diversi intermediari è preseguita
non solo dal punto di vista istituzionale, ma anche sostanziale.
La scelta inglese tuttavia non è condivisa nel panorama dei regolatori unici. Tutti gli
altri sistemi prevedono il mantenimento delle discipline settoriali in testi di legge
separati, il più delle volte emanati nella vigenza del precedente sistema a regolatori
multipli. Anche all’interno di questa seconda categoria, inoltre, il grado di
30
Va considerato che nell’esperienza finlandese la tendenza è stata contraria a quella che si è verificata in
altri paesi: da un quadro regolatorio in cui la supervisione bancaria era maggiormente legata all’esecutivo
si è passati ad un graduale rafforzamento del legame con la Banca Centrale, si veda, per l’esperienza
precedente al 2003, M. TAYLOR – A. FLEMING, Integrated financial supervision: Lessons from Northern
European experience, Policy Research Working Paper 2223, World Bank, 1999, 8.
31
Sec. 33B par. 1 e 2 del Central Bank Act.
32
Ad esempio, la RA è tenuta a coordinarsi con la Banca nell’esercizio delle rispettive funzioni ed a
seguire le Guidelines dettate dal Governatore o dal Board della Banca (Sec. 33C par. 8 e Sec. 33D par. 1
e 2), il bilancio della RA è destinato a consolidarsi con quello della Banca (Sec. 33M par. 2).
33
Non esiste un vero e proprio potere di avocazione, ma solo l’eventualità che laddove le funzioni della
RA riguardino la stabilità dell’intero sistema finanziario sia necessaria la consultazione e l’intesa della
Banca, Sec. 33C par. 9.
34
Sec. 33C par. 2 e 12.
35
Sec. 33C par. 13.
36
Dichiarato, si veda il general duty contenuto alla Sec. 2 par. 3 lett. g), in cu si afferma che la FSA deve
minimizzare le differenze regolatorie che, se ingiustificate, possano falsare la concorrenza fra diversi
intermediari.
10
“unificazione” della disciplina del regolatore unico è variabile. Nell’esperienza
irlandese sono unificati all’interno del testo di legge sull’istituzione tutte le disposizioni
relative all’esercizio dei poteri investigativi e sanzionatori, oltre al sistema dei rimedi
giurisdizionali. Un simile grado di integrazione presenta la legge istitutiva della CBFA,
anche se sono previsti diversi giudici competenti sulle decisioni dell’autorità, a seconda
delle materie coinvolte37. I sistemi a matrice tedesca invece presentano un grado di
integrazione minimo del regime dei poteri e delle attività del regolatore unico: il
FMBAG austriaco contiene una disciplina unica sull’esecutività e sui rimedi avverso le
decisioni dell’autorità, facendo per altro esteso riferimento alle norme generali in
materia di azione amministrativa; il FinDAG tedesco invece non contiene alcuna norma
relativa ai rimedi giurisdizionali né sul procedimento. Il caso lussemburghese è
particolare, in quanto a fronte di una separazione fra la disciplina dell’istituzione e
quella dei poteri, per questi ultimi è previsto un testo di legge unico per quel che
riguarda la vigilanza sulla stabilità per tutti gli intermediari38, separato però dalle norme
in tema di tutela della trasparenza e correttezza.
2.2. Regolatori multipli
La summa divisio fra sistemi a regolatori unici e sistemi con regolatori multipli non
deve ingannare. Si è già notato come, anche solo con riferimento allo status e
all’ampiezza delle competenze, la categoria dei regolatori unici non sia perfettamente
omogenea. Nell’ipotesi dei regolatori multipli le differenze fra le diverse impostazioni
sono molto più marcate e maggiore importanza, come ovvio, assumono i meccanismi di
coordinamento fra i vari regolatori. Rispetto poi ai due modelli di regolatori multipli
individuati dalla dottrina economica (settoriale e per finalità), è possibile individuare sia
modelli misti, sia sistemi che seguono una filosofia (almeno parzialmente) diversa.
Francia, Grecia, Olanda, Portogallo, Slovenia, e Spagna39 sono gli Stati che prevedono
una ripartizione delle competenze in materia finanziaria fra più regolatori. È tuttavia
possibile individuare marcate differenze fra queste esperienze.
Un primo elemento da valutare, anche in questo caso, è il ruolo della Banca centrale
nel sistema dei regolatori. Rispetto alle diverse impostazioni presenti nel caso dei
regolatori unici, nei sistemi a regolatori multipli la Banca centrale è sempre coinvolta
direttamente nell’esercizio dei poteri di vigilanza a tutela della stabilità, anche se a vario
titolo.
Le banche centrali greca, olandese, portoghese e slovena esercitano in via diretta le
proprie competenze in materia di regolazione delle banche, tuttavia è necessario
distinguere l’esperienza olandese dalle altre40. In quest’ultimo caso il criterio della
ripartizione di competenze per finalità è stato attuato con particolare rigore: la De
Nederlandsche Bank N.V. (DNB) esercita la vigilanza a tutela della stabilità per tutti gli
intermediari finanziari, non solo quelli bancari, sulla base di una netta divisione fra
37
Ad esempio la Corte d’Appello di Bruxelles per gran parte delle decisioni relative alla tutela della
trasparenza e correttezza, ma il Consiglio di Stato per buona parte delle decisioni relative alla vigilanza
sulla stabilità.
38
Loi du 5 aprile 1993 sur le secteur financier.
39
Oltre naturalmente all’Italia, che però non è l’oggetto di questa ricerca.
40
Anche l’esperienza portoghese, in realtà, è impostata sul modello di ripartizione delle competenze per
finalità, in quanto la Banca Centrale è competente per la regolazione prudenziale delle banche ma anche
delle imprese di investimento. Tuttavia la ripartizione per finalità non riguarda il settore assicurativo,
sottoposto ad autonoma supervisione.
11
regolazione prudenziale e controllo sulla conduct of business41. Di conseguenza la
Banca Centrale è competente non solo per il rilascio delle autorizzazioni per l’esercizio
dell’attività bancaria, ma anche per il settore assicurativo (rami vita e danni) e per le
imprese di investimento e fondi pensione, così come per l’esercizio della on-going
supervision, ovvero della vigilanza prudenziale circa il mantenimento dei requisiti
patrimoniali.
Negli altri casi, invece, l’attribuzione delle competenze alla Banca Centrale ha
comportato il mantenimento di un assetto di vigilanza basato sulla ripartizione di
competenze per settori: in Grecia la Capital Market Commission (CMC) esercita la
vigilanza prudenziale nonché quella sulla condotta su tutte le imprese che esercitano
servizi di investimento (diverse dalle Banche e dalle assicurazioni, le ultime regolate dal
Ministero); in Spagna la Comisiòn Nacional del Mercato de Valores (CNMV) svolge la
vigilanza prudenziale sulle imprese di investimento ed il ministero sulle assicurazioni;
anche in Portogallo la vigilanza prudenziale sulle imprese di investimento e sulle
assicurazioni è affidata ad autorità diverse dalla Banca Centrale, come in Slovenia42.
Il sistema di supervisione francese e, parzialmente, quello spagnolo invece non
possono essere fatti rientrare perfettamente nei due modelli generalmente delineati
(ripartizione per finalità o per settori). La “galassia” di soggetti a vario titolo coinvolti
nella regolazione finanziaria segue, in maniera imperfetta, un criterio che potrebbe
definirsi “per funzioni”43. In altri termini le diverse funzioni amministrative coinvolte
nella regolazione bancaria (la funzione normativa, quella autorizzatoria, l’esercizio della
supervisione vera e propria riguardante anche l’applicazione delle sanzioni) sono
attribuite a diversi enti.
Nel sistema spagnolo questa caratteristica è abbastanza limitata. Permane una
impostazione settoriale, tuttavia l’adozione formale delle decisioni (sia quelle
individuali che con portata generale) viene spesso attribuita al Ministero competente.
Ad esempio nell’esercizio dei poteri sanzionatori le decisioni per le violazioni non gravi
e gravi sono adottate dalla Banca Centrale, ma per quelle molto gravi è competente il
ministro dell’economia, su proposta della Banca. Anche le decisioni riguardanti il
rilascio dell’autorizzazione bancaria sono di competenza ministeriale, su proposta del
regolatore.
Il sistema francese prevede invece una ripartizione per funzioni probabilmente
ancora più marcata, anche perché attribuita ad una molteplicità di soggetti. Il Ministero
41
Si veda la comparazione fra il sistema tedesco e quello olandese in J. SANIO, The new single regulator
in Germany, discorso tenuto il 24 aprile 2002 alla Banking Supervision at the Crossroads Conference,
Amsterdam, pp. 1-2. La distinzione delle funzioni è chiarissima nel Wet op het financieel toezicht (Act on
Financial supervision) del 23 settembre 2006, Sec. 1-24 (che stabilisce la competenza della Banca per
l’esercizio della vigilanza prudenziale su tutte le imprese finanziarie) e Sec. 1-25 (che afferma la
competenza della Autoriteit Financiële Markten sul funzionamento dei mercati finanziari e sull’accesso
agli stessi).
42
Negli ultimi due casi tuttavia le assicurazioni sono sottoposte a vigilanza di apposite autorità e non del
ministero. In Portogallo la vigilanza sui servizi di investimento e la conduct of business è affidata alla
Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e quella sulle assicurazioni all’Insituto de seguros de
Portugal, mentre in Slovenia rispettivamente alla Agencija za Trg Vrednostnih Papirjev/Securities
Market Agency e alla Agencija za zavarovalni nadzor/Insurance Supervision Agency.
43
Spesso tale criterio viene utilizzato come sinonimo di ripartizione per finalità, riprendendo la dizione
inglese “functional”. Tuttavia in questo caso il termine è usato nella sua accezione tecnica, ovvero nel
senso di funzione amministrativa.
12
dell’Economia, con la revisione del Code monétaire et financiere del 2003, ha rilevanti
poteri normativi, sia con riferimento agli istituti di credito che per gli altri servizi di
investimento; il Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières
(CCLRF) coadiuva il Ministero, in funzione consultiva, nell’esercizio del potere
normativo, godendo tuttavia di una notevole influenza sulle misure concretamente
adottate; il potere autorizzatorio viene esercitato dal Comité des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement (CECEI); la Commission Bancarie (CB) esercita
materialmente la vigilanza prudenziale; la Autorité des Marchés Financiers (AMF),
infine, svolge la vigilanza sulla conduct of business nei mercati finanziari, con il
contestuale esercizio della potestà regolamentare in materia. Nel sistema così delineato
il ruolo della Banca Centrale è peculiare: non interviene direttamente come Ente44, ma
attraverso la figura del Governatore, che siede come presidente sia all’interno del
CECEI che nella CB45, ovvero gli enti maggiormente interessati alla vigilanza
prudenziale. Come già accennato il criterio adottato dal legislatore francese può
imperfettamente definirsi “funzionale”, in quanto le recenti riforme del 2003 hanno
introdotto un elemento di ripartizione delle competenze per finalità, con la costituzione
dell’AMF.
Per quel che riguarda, infine, la forma giuridica dei sistemi con regolatori multipli,
va fatta una netta distinzione fra la Banca Centrale, di solito coinvolta nella regolazione
prudenziale, e le altre autorità. Mentre queste ultime sono in genere enti pubblici dotati
di particolare indipendenza e comunque di propria personalità giuridica46, le banche
centrali talvolta risultano influenzate dalla loro natura inizialmente imprenditoriale.
Negli statuti delle banche centrali greca ed olandese, infatti, è stabilita la natura
formalmente privatisitica dell’ente47.
3. Le relazioni dei regolatori finanziari con gli altri organi dello
stato
I regolatori, anche i più indipendenti, non operano all’interno di un vacuum
istituzionale. Lo “spazio regolatorio”48 in cui essi agiscono comporta una molteplicità di
relazioni con altri poteri dello Stato, oltre che con i soggetti regolati. Tale spazio è
naturalmente definito dalle leggi istitutive dei regolatori o che regolano la materia,
anche se è indubitabile che la natura stessa dell’attività regolata comporti per forza di
cosa alcune relazioni obbligate con determinati soggetti istituzionali. Tali relazioni,
inoltre, si basano su presupposti diversi e quindi svolgono funzioni differenziate. In
generale potrebbero distinguersi ipotesi in cui la funzione peculiare della relazione è
quella di coordinare attività di diversi soggetti, da altre ipotesi in cui la finalità della
relazione è quella di controllare l’attività del regolatore.
Nell’ipotesi della regolazione finanziaria, una di queste relazioni necessarie è quella
con la Banca Centrale, in quanto organo di tutela della stabilità generale e responsabile
44
Anche se il personale utilizzato dalla CB è quello della Banca.
Un sistema simile a quello originariamente pensato per l’Italia, con l’Ispettorato per la vigilanza sul
credito.
46
Ad eccezione naturalmente di alcune ipotesi relativi alla vigilanza sulle assicurazioni, spesso attribuita
al Ministero, vedi supra.
47
Art. 1 dello Statuto della Bank of greece ed Articles of Association of De Nederlandsche Bank n.v.,
48
M. CLARICH, Le autorità indipendenti nello “spazio regolatorio”: ascesa e declino di un modello, in
Diritto Pubblico, 2004, 1049.
45
13
(direttamente o indirettamente, all’interno del SEBC) della politica monetaria. Tale
relazione appare evidente nell’ipotesi della regolazione bancaria, in considerazione della
funzione di “banca delle banche” storicamente svolta. In alcuni sistemi, come si è visto,
non vi è separazione dal punto di vista istituzionale fra Banca Centrale e regolatore (per
lo meno bancario), le due funzioni sono svolte dal medesimo soggetto. Oppure, come
nell’esperienza francese, l’organo a capo della Banca Centrale è posto anche all’apice
degli altri enti responsabili per la vigilanza prudenziale. Vi è tuttavia una separazione
indefettibile fra le funzioni svolte, da un lato quelle monetarie, dall’altro quelle
regolatorie. Questa graduale scissione è il frutto stesso dell’armonizzazione
comunitaria, che ha lentamente eliminato la subordinazione della seconda (la
regolazione) alla prima (la politica monetaria)49. La scissione fra le due funzioni,
naturalmente, non ha eliminato le interrelazioni che comunque esistono fra le attività
finanziarie ed il grado di stabilità del sistema, di modo che è ineliminabile una qualche
forma di coordinamento. Inoltre, in situazioni eccezionali (in particolare nelle ipotesi di
crisi), può verificarsi una temporanea subordinazione della funzione di regolazione alle
esigenze di politica monetaria, in considerazione anche della frammentazione ancora
esistente nell’allocazione delle funzioni di prestatori di ultima istanza. Il fondamento di
quest’ultimo, comunque, si basa sulla reciprocità degli effetti delle due funzioni.
Nei sistemi con regolatori multipli, inoltre, la necessità di coordinamento determinata
dalla reciprocità degli effetti delle attività svolte si estende a tutte le autorità coinvolte
nella regolazione finanziaria. Anche in questo caso è possibile notare differenze fra le
soluzioni adottate nei diversi Stati considerati. Va tuttavia fatta una precisazione,
relativa al ruolo delle autorità antitrust nel sistema di coordinamento fra autorità, sia
nelle ipotesi di regolatori unici che multipli50. In questo caso va verificato se non sia
prevalente, almeno in alcuni sistemi, la funzione di controllo della proporzionalità e non
invasività dell’intervento regolatorio rispetto a quella di coordinamento dei rispettivi
interventi.
Diversa, almeno parzialmente, è la funzione delle relazioni, anche in questo caso
indefettibili, che intercorrono fra esecutivo e regolatore. Certo, una componente di
coordinamento con le attività dell’esecutivo è indubbiamente presente. Diversa poi sarà
l’ampiezza del coordinamento, a seconda del ruolo dell’esecutivo nella puntuale
definizione della regolazione. Tuttavia è possibile individuare anche una ulteriore
funzione, caratteristica delle relazioni fra regolatore ed esecutivo, che è quella di
controllo sull’esercizio dei poteri attribuiti e sul perseguimento degli obiettivi definiti
nella legge istitutiva. In altri termini alcuni aspetti del legame con l’esecutivo, ed in
particolar modo con il ministro con competenze economiche, è finalizzato a garantire un
certo grado di accountability del regolatore rispetto agli obiettivi definiti nella legge
istitutiva51. In quest’ottica possono essere inquadrati i poteri di nomina e revoca dei
membri dei diversi regolatori, così come i vari obblighi di relazione o o il potere di
49
Non sempre le due funzioni sono apparse distinte come lo sono oggi, in seguito alla sempre più forte ed
incisiva armonizzazione comunitaria dei principi riguardanti la regolazione bancaria da un lato e la
nascita dell’Unione Monetaria Europea dall’altro. Si veda, per una ricostruzione che postulava la
sostanziale radice unica delle due funzioni, il modello definito da F. MERUSI, Per uno studio sui poteri
ella banca centrale nel governo della moneta, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, 1425.
50
Va infatti considerato che in nessun paese fra quelli considerati la funzione di applicazione delle norme
antitrust è attribuita al regolatore finanziario, ma si veda meglio infra.
51
In genere nella relazione con l’esecutivo sono individuati strumenti di accountability “statici”, ovvero
che non incidono sull’attività svolta, ma piuttosto sull’impostazione generale dell’autorità.
14
istruzione previsti nei vari testi di legge. Per questo motivo alcune delle relazioni
analizzate in questo paragrafo saranno anche di particolare importanza nel definire
l’insieme degli strumenti attraverso i quali il regolatore è tenuto a dare conto del suo
operato. Va comunque sottolineato che la carica politica di questi atti viene spesso
attenuata, a favore di una impostazione più tecnica, sia dalla ricorrente intermediazione
di un potere neutrale dello stato nell’esercizio dei poteri più incisivi (il Capo dello Stato
in genere) sia dalla attribuzione degli stessi al ministro tecnicamente competente,
piuttosto che al governo nel suo insieme.
Una funzione di controllo simile a quella svolta dal legame con l’esecutivo, sebbene
in forma attenuata e generalmente con un efficacia molto minore, è quella rappresentata
dalle relazioni istituzionali con il Parlamento. Il più delle volte tale relazione si risolve
in un periodico obbligo di relazione, ma talvolta il ruolo delle assemblee elettive può
anche essere più incisivo.
Anche i legami con il potere giudiziario possono assumere i profili del
coordinamento o del controllo, a seconda delle diverse situazioni considerate, ma
soprattutto del differente tipo di regolazione coinvolta. I profili del controllo, che
saranno analizzati più a fondo nel paragrafo relativo ai rimedi giurisdizionali. Per quel
che riguarda il coordinamento, va innanzitutto distinta l’ipotesi della regolazione sulla
conduct of business dalla vigilanza prudenziale. Nella prima ipotesi, infatti, le
medesime fattispecie hanno generalmente sia una rilevanza amministrativa che penale,
con le relative competenze ripartite fra l’autorità amministrativa e quella giudiziaria. Di
conseguenza è prevista in generale una certa permeabilità delle informazioni fra i due
plessi. Anche nella vigilanza prudenziale, spesso, la violazione di determinate
disposizioni è sanzionata anche dal punto di vista penale. Tuttavia in questo caso può
avvenire che le esigenze di stabilità, che una diffusione non controllata di determinate
notizie potrebbe porre a rischio, richiedano una limitazione/regolazione del flusso
informativo fra i due organi.
3.1. I legami con la Banca Centrale
La distinzione più evidente che può venir fatta è fra sistemi che hanno deciso di
internalizzare il coordinamento fra la funzione monetaria e quella regolatoria all’interno
del medesimo soggetto, riducendo in questa maniera i costi del coordinamento stesso52,
e sistemi che hanno optato per una esternalizzazione, addirittura in alcuni casi
pervenendo ad una decisa formalizzazione dei rapporti fra regolatore e Banca Centrale.
In ogni caso, tuttavia, è sempre previsto un obbligo di leale cooperazione fra le
istituzioni preposte ed un canale informativo privilegiato, anche se in diverse forme.
Ad un estremo possono venir ricompresi tutti quei sistemi in cui la regolazione, per
lo meno quella settoriale sulle banche, è svolta direttamente dalla banca centrale
(Portogallo, Spagna, Olanda, Slovenia, Grecia). È evidente che in questi casi si tratta
solo di coordinare al proprio interno l’esercizio delle diverse funzioni, anche se in
genere l’appartenenza al SEBC comporta una differenziazione fra il soggetto
competente nella determinazione della politica monetaria e quello nell’esercizio della
52
L’approccio dei costi di transazione come elemento per determinare l’estensione dell’impresa è alla
base del fondamentale studio di R. COASE, The theory of the firm, 1936. Nel caso delle amministrazioni
pubbliche il discorso è sicuramente più complesso, in primo luogo per la difficile quantificazione dei costi
di transazione, in particolare in termini di perseguimento dell’interesse pubblico.
15
regolazione. Ai sensi dell’art. 10 dello Statuto del SEBC, infatti, il Consiglio Direttivo è
composto dai governatori delle banche centrali nazionali, cui quindi viene delegato il
compito di formulare, collegialmente, le linee di politica monetaria. In termini di
organizzazione interna ciò comporta l’attribuzione a tale organo monocratico delle
funzioni relative alla politica monetaria53. L’esercizio della supervisione, al contrario,
non è in genere attribuita ad un organo monocratico, ma in genere è esercitato
collegialmente54, con l’unica eccezione della Banca Centrale greca55.
Anche in Irlanda la RA è parte della Banca Centrale, tuttavia la ripartizione delle
funzioni è disciplinata direttamente dalla legge e prevede una rigida separazione fra le
competenze della Banca e quelle della RA. In questo caso dunque un problema di
coordinamento fra i due organi si pone, che viene disciplinato dalla legge in numerose
disposizioni. In primo luogo la RA ha un obbligo generale di esercitare i propri poteri in
maniera coerente rispetto alle funzioni esercitate dalla Banca e di comunicare alla stessa
tutte le informazioni necessarie per verificare il rispetto di tale obbligo56. Nel caso
concreto, poi, se una decisione della RA può interessare la stabilità dell’intero sistema
finanziario, quest’ultima non può essere presa se non in seguito ad una consultazione
con la Banca e d’accordo con essa57. Gli strumenti di coordinamento in mano alla Banca
non sono tuttavia solo passivi. Sia il Governatore che il Board della Banca possono
emanare delle linee guida nei confronti della RA per l’esercizio di quei poteri della
Banca la cui applicazione è demandata dalla legge alla RA; tali linee guida tuttavia non
possono essere implicite o con valore meramente interno, in quanto la legge impone la
forma scritta e l’obbligo di pubblicazione58. Inoltre, nel caso in cui la RA necessiti di
fondi supplementari per il perseguimento delle proprie funzioni, il Board della Banca,
nel ripianare il deficit, può imporre determinate prescrizioni nei confronti della RA. Non
è tuttavia previsto un potere di avocazione in capo alla Banca, a conferma della natura
forte della ripartizione delle competenze interne operata dalla legge.
Completando il quadro dei sistemi in cui la Banca Centrale svolge a vario titolo un
ruolo diretto nella vigilanza prudenziale, si può richiamare il sistema francese, in cui il
coordinamento con la vigilanza prudenziale è assicurato dalla presenza del governatore
della Banca Nazionale sia all’interno del CECEI che della CB, in qualità di presidente.
Inoltre, materialmente, l’attività di vigilanza della CB è svolta da personale della Banca
Infine il Code prevede un organismo di coordinamento obbligatorio fra le autorità
coinvolte nella regolazione finanziaria59, in cui siede il governatore della Banca, oltre al
presidente della AMF, del supervisore assicurativo e al ministro dell’economia,
quest’ultimo in qualità di presidente.
53
Anche nel sistema greco, in cui è stabilito uno specifico Monetary Policy Council (art. 35A dello
Statuto), si precisa che le attribuzioni di tale consiglio non intaccano l’assoluta indipendenza del
governatore nella determinazione della politica monetaria all’interno del SEBC (par. 2).
54
Si veda infra il paragrafo sulla governance interna dei regolatori.
55
Art. 21 dello Statuto.
56
Art. 33C par. 8.
57
Art. 33C par. 9 e 9A.
58
Art. 33D.
59
Collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier, art. L631-2, la cui funzione è
principalmente quella di coordinare lo scambio di informazioni e di coordinare le attività delle diverse
autorità. Il collegio è tenuto a riunirsi almeno tre volte l’anno e su richiesta di uno dei membri.
16
Fra i sistemi in cui il regolatore è separato a tutti gli effetti dalla Banca Centrale60, i
meccanismi, così come il livello di coordinamento, sono diversi. I rapporti fra BaFin e
Bundesbank tedesca, ad esempio, sono particolarmente indicativi delle diverse forme di
coordinamento e della loro articolazione fra più livelli61. Vi è un primo profilo più
strettamente cooperativo, che riguarda lo scambio di informazioni fra le due autorità62 e
la partecipazione della Banca alle riunioni del BaFin sulle decisioni che la riguardano,
anche se senza diritto di voto. Il Forum für Finanzmarktaufsicht invece offre una sede
stabile di confronto fra la Bundesbank e BaFin, con la presidenza affidata a
quest’ultima e la possibile partecipazione del Ministero, per coordinare le competenze
relative dei due organi nella regolazione prudenziale. Il terzo livello di relazioni fra i
due organi, infatti, coinvolge il materiale esercizio di alcuni dei poteri di vigilanza63. Ad
esempio alcuni poteri regolatori64 devono essere esercitati dal BaFin su intesa con la
Banca Centrale. Oppure l’esercizio della vigilanza ispettiva viene in genere effettuato
dall’articolata struttura sul territorio della Banca Centrale65, mentre buona parte delle
comunicazioni vanno effettuate sia a BaFin che alla Banca66, che in generale possiede
una quantità di informazioni assolutamente indispensabile per l’esercizio della
supervisione. Particolare anche il rapporto fra FIN-FSA e Banca di Finlandia, in quanto
l’Autorità è sottoposta al controllo contabile da parte della Banca Centrale.
Il legame fra banca e autorità finanziaria talvolta si attua attraverso l’attribuzione alla
Banca del potere di nomina di alcuni componenti dell’autorità, come nel caso austriaco
o in quello belga67. In definitiva la nomina o la condivisione di cariche da parte della
Banca Centrale è uno strumento abbastanza comune per mantenere uno stretto
collegamento fra le due istituzioni e per migliorare il coordinamento. Talvolta la
relazione è inversa, ovvero sono i componenti del regolatore che siedono negli organi
direttivi della Banca Centrale68 oppure su base reciproca69. Questo tipo di relazione
permette di sviluppare collegamenti informali fra i due organi e di veicolare le esigenze
(o la prospettiva) di una autorità all’interno dei processi decisionali dell’altra. Tale
60
Come si è visto questo riguarda esclusivamente i sistemi a regolatore unico.
Per una panoramica della funzione della Bundesbank nella regolazione prudenziale si può rimandare a
DEUTSCHE BUNDESBANK, The Deutsche Bundesbank'sinvolvement in banking supervision, in Monthly
Report – September 2000, vol. 52, 31-45.
62
Con accesso automatico ai reciproci database, vedi sec. 7 par. 2 del KWG.
63
Si veda anche, in Austria, il diritto ad essere consultati della Banca Centrale sul rilascio delle
autorizzazioni bancarie.
64
Laddove sono attribuiti dal Ministero al BaFin, come la determinazione dei fondi propri della banca o
del gruppo bancario, ai sensi dell’art. 10 e 10a del KWG, oppure relativi alla liquidità, art. 11 del KWG.
65
L’esercizio di attività materiale è un dato abbastanza comune, in conseguenza dell’ampia disponibilità
di staff della Banca, che può risultare sovradimensionato, soprattutto in seguito all’istituzione del SEBC.
Si veda il già citato esempio francese nel caso della CB e il caso austriaco, in cui il controllo contabile
sulle banche è competenza della Banca Centrale e la FMA ne può disattendere i risultati solo qualora
abbia ragionevoli dubbi sulla loro correttezza (Sec. 3 par. 2 FMABG) .
66
Se non solo alla Banca, come nel caso dei grandi fidi o dei prestiti a parti correlate.
67
Si veda anche la FIN-FSA finlandese, in cui tuttavia il potere di nomina della Banca è minore: sia il
presidente che il vice, nonché un membro del board della FIN-FSA sono nominati su proposta della
Banca (anche se per il presidente il potere di proposta è condiviso con il Ministero). Il legame non si
esaurisce in questo potere, in quanto è comunque specificato che la FIN-FSA agisce “insieme” alla
Banca.
68
Si veda il caso irlandese, in cui il Chairperson, il Chief Executive ed altri 4 membri della RA scelti dal
ministero fanno parte di diritto del Board of directors della Banca Centrale.
69
In Gran Bretagna il Deputy Governor della Bank of England siede di diritto nel board della FSA,
mentre il presidente della FSA fa parte del Court of directors della Banca.
61
17
forma tuttavia è più diffusa nei sistemi a regolatore unico, in cui le due autorità operano
su un piano di parità (ma si veda il già citato caso francese anche in sistemi
“bancocentrici”, sebbene in tal caso il ruolo del governatore nei vari organi opera come
sostituzione delle attribuzione direttamente alla Banca di Francia).
La forma di coordinamento più utilizzata, ad ogni modo, è quella che opera mediante
organismi di coordinamento in cui siedono i diversi soggetti coinvolti nella regolazione
finanziaria. Buona parte dei sistemi considerati prevedono la formalizzazione di tale
meccanismo, in cui la Banca siede come responsabile della politica monetaria, oltre che
come regolatore laddove veste tale ruolo70. La composizione di tali organismi, talvolta,
è strettamente tecnica71, ma spesso è prevista la presenza anche di membri “politici” (di
solito il ministro competente in materie finanziarie). Nessuno di questi organismi
esercita direttamente dei poteri veri e propri, in quanto essi sono finalizzati all’esercizio
coordinato delle funzioni svolte da ciascun partecipante, allo scambio di informazioni,
oppure svolgono una funzione consultiva/propositiva circa le proposte normative
riguardanti i mercati finanziari.
3.2. Il ruolo dell’esecutivo
Il ruolo dell’esecutivo nella regolazione finanziaria differisce in maniera accentuata
nei diversi sistemi considerati. In primo luogo è necessario distinguere i casi in cui il
ministero svolge una funzione attiva nella regolazione finanziaria. In ogni caso, sia che
sia direttamente coinvolto o che abbia al contrario solo un ruolo indiretto, almeno un
ministero (quello dell’economia o delle finanze) intrattiene delle relazioni formalizzate
con il o i regolatori finanziari, che possono riguardare la struttura e la composizione
dell’organo, così come l’esercizio delle attività di regolazione.
Le funzioni affidate direttamente al ministero non riguardano mai il concreto
esercizio della vigilanza su base continuativa, ma piuttosto l’emanazione di norme e di
provvedimenti su operazioni o casi specifici72. Talvolta al ministero vengono affidati
poteri regolamentari, specialmente (ma non solo) in quei sistemi che hanno adottato un
modello di ripartizione delle competenze funzionale. In Francia il ministro
dell’economia definisce la normativa secondaria in materia di vigilanza prudenziale su
istituti di credito e società di investimento (anche se nel secondo caso è necessaria la
consultazione con l’AMF), con il supporto tecnico dell’Advisory committee for financial
regulations and legislation. Il potere regolamentare sulla conduct of business, al
contrario, è affidato in esclusiva all’AMF. Anche in Lussemburgo il potere
70
In Gran Bretagna vi è lo Standing Committee on Financial Stability, creato dal Memorandum of
Understanding fra FSA, Bank of England e Treasury, da ultimo rivisto nel 2006. In Germania si è già
visto il Forum für Finanzmarktaufsicht, previsto dal par. 3 della legge istitutiva del BaFin. In Austria vi è
il Financial Market Committee, previsto alla sec. 13 del FMABG; in Belgio il Conseil de surveillance
de l'Autorité des Services financiers (con funzioni di advocacy), e il Comité de stabilité financière (per
l’esame di questioni di interesse comune alla CBFA e alla Banca e per l’attuazione dell’obbligo di
cooperazione contenuto nella legge), entrambi previsti all’art. 117 della legge del 2002; in Francia il già
citato Collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier; in Portogallo il Conselho
Nacional de Supervisores Financeiros, regolato dal decreto legge 223/00; in Slovenia la Commission for
Cooperation between Regulatory Authorities.
71
È il caso del Belgio e della Slovenia. Nel caso austriaco il Comitato richiede la presenza di
rappresentanti delle tre istituzioni coinvolte (FMA, Banca Centrale e Ministero), non i vertici degli enti,
con un profilo dunque più operativo che decisionale.
72
Oppure in caso di crisi, come in Portogallo, in cui il Ministero, d’intesa con la Banca Centrale, può
prendere le misure appropriate, fino alla sospensione dell’attività di alcuni mercati o attività.
18
regolamentare vero e proprio è esercitato dal Governo73, che si avvale del Comité
consultatif de la réglementation prudentielle istituito all’interno del regolatore
finanziario. In Irlanda il ministro esercita il potere regolatorio generale, in seguito a
consultazione con il RA. Il KWG tedesco prevede che determinati poteri regolamentari
possano essere esercitati dal Ministero; in realtà tale potere può essere delegato al
BaFin, come previsto dalla stessa legge, anche se ciò comporta la necessità per il
regolatore di addivenire ad una intesa con la Banca Centrale (che non sarebbe altrimenti
necessaria)74.
In Spagna l’esecutivo è coinvolto a tutto campo nell’esercizio di gran parte dei poteri
aventi rilevanza esterna, essendo al contempo esplicitata una vera e propria relazione di
subordinazione della Banca Centrale all’esecutivo nell’esercizio della vigilanza75. Per
quel che riguarda le norme relative al capitale, l’emanazione è affidata al Governo. Le
norme in materia di redazione del bilancio, vigilanza informativa e consumer protection
sono invece emanate dal ministro dell’economia, che può tuttavia delegare tale potere
alla Banca Centrale; quest’ultima ha competenze esclusive solo sulla regolazione
monetaria (sulla liquidità) e sulle altre materie previste dalla legge. Con decisione
ministeriale, su relazione della Banca Centrale, vengono poi emanate le decisioni
relative all’autorizzazione bancaria iniziale76, mentre per quelle relative alle
partecipazioni rilevanti, sebbene la competenza autorizzatoria sia affidata alla Banca
Centrale, il ministero può successivamente intervenire se ritiene che l’influenza degli
azionisti possa essere dannosa77. Nell’esercizio dei poteri sanzionatori vi è una
differenziazione delle competenze a seconda della gravità dell’infrazione: nel caso di
infrazioni molto gravi (enumerate dalla legge) la sanzione è irrogata dal ministero su
proposta della Banca78, mentre per quelle gravi e lievi (categoria residuale) quest’ultima
ha competenza esclusiva. Infine, per quel che riguarda il sistema dei ricorsi, le decisioni
della Banca Centrale sono suscettibili di ricorso amministrativo davanti al ministero
dell’economia, pregiudiziale per poter poi esperire il ricorso giurisdizionale79.
La competenza in materia di partecipazioni rilevanti è attribuita al ministero anche in
Olanda: per le operazioni che coinvolgono i maggiori operatori bancari del paese, ed in
ogni caso nel caso di acquisizione superiore al 20%, la decisione di obiezione o meno
all’operazione è attribuita al Ministero su istruttoria della Banca Centrale80. In questi
casi si è deciso, per alcune operazioni che potrebbero avere un impatto politico
particolarmente elevato (o per l’entità dell’operazione, o per la gravità dell’infrazione),
di non attribuire la relativa competenza alla decisione finale all’organo tecnico81.
73
Anche se la Commission può emanare circolari ed istruzioni.
Si veda art. 10b par. 6 n. 2 KWG sui requisiti patrimoniali del gruppo bancario. In questo caso la
competenza originaria al Ministero può essere spiegata anche con la circostanza che le norme hanno
effetti non solo su soggetti regolati, ma anche su altre imprese appartenenti al gruppo e non sottoposte a
vigilanza uti singuli.
75
Si veda il preambolo alla legge 13/1994, 4° paragrafo.
76
Art. 43 l. 26/1988.
77
Art. 62 l. 26/1988, anche se l’intervento deve comunque essere preceduto da una proposta della Banca.
78
In caso di revoca dell’autorizzazione la competenza poi passa direttamente al Consiglio dei Ministri.
79
Art. 2 l. 13/1994.
80
Sec. 3:97 del 2006 Act on financial supervision. Ai sensi della sec. 5:26 e ss. il ministro è inoltre
competente sulla vigilanza prudenziale sulle società che gestiscono i mercati regolamentati.
81
Anche in Belgio il potere regolamentare non è esercitato in via solitaria dalla CBFA, ma richiede
comunque l’emanazione da parte del Re. Per quel che riguarda i poteri autorizzatori, poi, alcuni sono
esercitati dal Ministro su parere delle CBFA.
74
19
Anche nei casi in cui l’attività non è esercitata direttamente dall’esecutivo, inoltre, vi
possono essere diverse forme attraverso le quali il ministero è in grado di incidere
sull’attività del regolatore82. In Olanda, ad esempio, il ministro può revocare le misure
regolamentari imposte dai supervisori laddove siano contrarie alla legge ma anche nei
casi in cui impongano costi irragionevoli per i mercati finanziari83. In aggiunta a ciò, se
reputa che i regolatori siano gravemente inadempimenti nell’esercizio delle proprie
funzioni, può avocare a sé i relativi poteri ed esercitarli in sostituzione degli stessi84. In
Spagna tutti gli atti amministrativi della Banca Centrale sono sottoponibili a ricorso
amministrativo davanti al ministero85. In Grecia un Commissario governativo partecipa,
senza diritto di voto, all’assemblea e al consiglio generale della Banca e nel caso in cui
accerti violazioni di legge può obiettare l’assunzione di determinate decisioni e, su
supporto del Ministero delle finanze, può imporre il proprio veto86.
Per quel che riguarda i legami di tipo “strutturale” che possono intercorrere fra
l’esecutivo e il regolatore, essi sono indefettibili e riguardano sia l’inquadramento
giuridico dell’ente, che la nomina dei titolari delle funzioni direttive che, infine, il
controllo periodico sul budget e sull’attività svolta. Spesso poi la determinazione delle
commissioni e delle tariffe che le autorità sono autorizzate ad imporre per l’esercizio
delle proprie funzioni sono fissate con decreto ministeriale, in maniera da disciplinare il
“potere impositivo” dell’ente.
Per quel che riguarda l’inquadramento giuridico, in alcuni casi il legame con il
ministero è istituzionale. Il caso tedesco è, da questo punto di vista, abbastanza
interessante: il BaFin, pur godendo di personalità giuridica autonoma, è una divisione
specializzata del Ministero delle finanze ed è sottoposto alla sua supervisione giuridica
ed economica87. In Austria, nonostante sia chiaramente statuito che la FMA non è
soggetta ad istruzioni di altri soggetti88, è poi precisato che il governo federale è
responsabile per i danni provocati dall’Autorità89.
L’esecutivo svolge un ruolo importante nella nomina e nella revoca dei componenti
direttivi delle autorità di vigilanza nella stragrande maggioranza dei casi90, anche se va
82
In alcuni casi, come quello inglese, è esplicitamente esclusa ogni competenza del Tesoro nella sfera di
operatività della FSA (si veda il punto 5 del Memorandum del 2006), ma anche in questo caso tale
separazione non è assoluta, si veda ad esempio il ruolo del Tesoro nella concessione di alcune esenzioni o
nel Competition Scrutiny, vedi infra.
83
Sec. 1:29, para. 1 e 2.
84
Sec. 1:43
85
Art. 2 par. 2 l. 13/1994. Inoltre nei considerando della legge è chiarito che nell’esercizio delle funzione
estranee alla politica monetaria la Banca è soggetta non solo alla legge, ma anche ai regolamenti emanati
dall’esecutivo in attuazione delle leggi sulla vigilanza prudenziale.
86
Come strumento di controllo della funzione di vigilanza prudenziale tale meccanismo non è incisivo
quanto può sembrare a prima vista, in quanto buona parte delle decisioni della Banca in materia di
vigilanza sono di competenza esclusiva del governatore.
87
Par. 2 FinDAG. Simile collocazione istituzionale è quella della Commission lussemburghese e della
CMVM portoghese.
88
Sec. 1 par. 1 FMBAG.
89
Sec. 3 par. 1 FMBAG, anche se al par. 4 è ammessa l’azione di regresso ai sensi del
Amtshaftungsgesetz (AHG; Public Liability Act). Il diaframma serve a limitare l’influenza che il rischio
di un’azione di danni possa negativamente influenzare la serenità di giudizio dell’autorità, ma si veda
meglio infra.
90
In Slovenia è prevalente la nomina parlamentare.
20
fatta una distinzione fra i casi in cui è coinvolta la Banca Centrale dalle altre ipotesi di
regolatori.
Nella prima ipotesi infatti la disciplina relativa al governatore è disciplinata, nelle sue
linee fondamentali, dal diritto comunitario. In primo luogo il potere di revoca da parte
del governo è limitato a casi specifici ed è sottoponibile a scrutinio davanti alla Corte di
Giustizia, ai sensi dell’art. 14 dello Statuto del SEBC. Inoltre la nomina del governatore
non avviene quasi mai direttamente da parte del ministro competente, né da parte degli
azionisti laddove siano soggetti diversi dal Governo91: generalmente vi è un “diaframma
istituzionale” rappresentato dall’intervento del capo dello stato e/o del Governo nel suo
complesso92. Maggiore libertà è concessa al legislatore nazionale nel disciplinare
l’assetto istituzionale delle altre autorità. Spesso il capo dello stato è coinvolto anche
nella nomina del presidente dell’autorità unica93.
Ad ogni modo è assolutamente prevalente il sistema di nomina separata per il
soggetto a capo delle diverse autorità rispetto agli altri membri degli organismi
collegiali, il che permette di distinguere la posizione e la legittimazione del presidente
rispetto agli altri soggetti a capo dell’ente. Solo in Irlanda e in Finlandia la nomina del
presidente è effettuata dall’organo collegiale, di modo che esso è un primus inter
pares94, ma i membri chiamati a nominarlo sono comunque nominati dal ministero e la
nomina richiede l’approvazione dello stesso.
Per tutti i soggetti a capo delle autorità di regolazione sono previsti particolari
requisiti di professionalità ed onorabilità. Tuttavia in alcuni casi è adottato un
procedimento misto, che affianca i caratteri di un procedimento selettivo a quelli del
procedimento di nomina “politico”. In tal caso la prima selezione viene effettuata sulla
scorta di un bando e sulla base dei requisiti dei candidati, cui segue la nomina vera e
propria95.
L’altro elemento strutturale su cui l’esecutivo esercita in genere una notevole
influenza è quello della determinazione delle risorse dell’autorità e dell’approvazione
del bilancio. In Germania, Spagna, Irlanda, Olanda96, Lussemburgo e Portogallo97 è
previsto un obbligo esplicito di approvazione (o non obiezione) del bilancio (preventivo
nel caso irlandese) da parte dell’esecutivo98. Inoltre l’influenza può esercitarsi nella
91
In Olanda e Grecia l’assemblea degli azionisti è competente a designare rispettivamente il supervisory
board e il consiglio generale, ma non il governatore.
92
In Slovenia anche il governing board è nominato dal capo dello stato, su proposta della camera. Il ruolo
dell’esecutivo nel procedimento di nomina è dunque molto debole. Al contrario in Portogallo è il solo
Governo su proposta del ministero delle finanze a nominare il Governatore e il Consiglio di
amministrazione. Interessante anche la soluzione olandese, in cui il potere di scelta del monarca è
sostanziale, in quanto viene invitato a scegliere su tre nomi proposti dal Governo.
93
Sono nominati dal capo dello stato, sempre su proposta del ministro o del governo, il presidente della
FMA, della CBFA, del BaFin. Su proposta del Parlamento avviene la nomina del direttore della FINFSA. I presidenti della FSA inglese e della RA irlandese sono nominati dal ministero competente, mentre
il presidente della Commission lussemburghese e della AMF francese dal governo.
94
I members nella RA irlandese e il Parliamentary supervisory council in Finlandia.
95
Si vedano le procedure della RA irlandese e della FMA austriaca, ma anche quella per i componenti del
Board della Banca Centrale slovena.
96
Sia per la DNB che per la AFM.
97
Sia per la Banca Centrale che per la CMVM.
98
In Francia la sottoposizione del bilancio a controllo non opera nei confronti dell’AMF, neanche per
quel che riguarda il controllo della Corte dei Conti. In Gran Bretagna, Austria, Belgio, Grecia, Slovenia,
Finlandia il bilancio non è sottoposto a controllo governativo
21
determinazione delle risorse a disposizione dell’autorità, in particolare nella fissazione
delle varie commissioni o tariffe imposte ai soggetti regolati per l’autofinanziamento99.
Infine, accanto ai poteri di influenza attiva (in via diretta o indiretta) nell’esercizio
dell’attività, l’esecutivo è in genere destinatario degli obblighi di relazione delle autorità
coinvolte, in via esclusiva o, più spesso, assieme al parlamento. Inoltre partecipa il più
delle volte agli organismi di coordinamento istituiti fra banca centrale e regolatore o fra
i regolatori coinvolti. Nel caso della FSA inglese il Tesoro, oltre ad essere destinatario
degli obblighi di relazione dell’Autorità e ad avere un ruolo centrale nella nomina dei
componenti, ha anche una funzione di supervisione sull’operato mediante il potere di
disporre indagini (reviews) sull’operato della FSA, anche se il materiale svolgimento è
affidato a soggetti terzi100. Inoltre, sempre il Tesoro è il soggetto competente a dirimere,
in ultima istanza, il conflitto interistituzionale che può sorgere dal Competition scrutiny,
laddove la Competition Commission ritenga che la regolamentazione emanata dalla FSA
sia distorsiva della concorrenza (vedi infra par. successivo).
3.3. Relazioni con altri organi dello Stato
I legami con la Banca Centrale e con l’esecutivo sono indefettibili sia nei sistemi a
regolatore multiplo che in quelli a regolatore unico. L’altra forma di controllo
indefettibile è quella con il potere giudiziario, che opera in genere a valle dell’intervento
dell’autorità e che verrà analizzato più approfonditamente infra.
Nei sistemi a regolatori multipli, inoltre, si pone l’ulteriore problema del
coordinamento delle diverse autorità coinvolte. Questo, come si è già accennato, si
svolge spesso all’interno di organismi di coordinamento, con limitatissimi poteri aventi
rilevanza esterna. Si può aggiungere in questa sede che tali organismi in genere non
coinvolgono il coordinamento relativo a singoli casi, ma aiutano a delineare linee di
condotta generali comuni per evitare vuoti o ridondanze nella vigilanza. L’obbligo di
convocazione periodica infatti non prevede una frequenza tale da permettere il
coordinamento relativo all’attività di routine, che viene invece definito spesso in via
informale. Nelle ipotesi di regolatore unico, poi, il coordinamento coinvolge soprattutto
la gestione delle crisi101.
In Olanda non è previsto un organismo di coordinamento fra le due autorità; tuttavia
il sistema di collaborazione è regolato in maniera molto dettagliata dalla legge e opera
in maniera tale da mantenere il più possibile intatte le competenze per finalità dei due
supervisori, evitando tuttavia lacune o contraddittorietà nell’azione quotidiana di
vigilanza. In particolare sono previsti due tipi di consultazione fra le due autorità,
facoltative o obbligatorie. Nel primo caso l’assunzione di alcune decisioni
particolarmente importanti per l’equilibrio del sistema finanziario102 va presa dando la
possibilità all’altra autorità (non coinvolta direttamente nella decisione) di esprimere il
proprio parere sul caso. Nel secondo caso, laddove l’assunzione di determinate decisioni
da parte della DNB richieda valutazioni sulla conduct of business o, viceversa, decisioni
della AFM necessitano di valutazioni sulla solidità finanziaria dell’ente, l’autorità
99
In Germania è affidata al ministero la definizione dell’allocazione del deficit del BaFin fra le imprese
regolate, in Irlanda la determinazione delle fees. In Austria il governo può mettere a disposizione somme
aggiuntive rispetto al contributo fisso stabilito dalla legge.
100
Sec. 12 FSMA.
101
Esemplare a tale riguardo il Memorandum inglese.
102
In genere perché interrompono l’attività di un operatore, si veda l’elenco della Sec. 1:47.
22
procedente deve richiedere il parere dell’altra autorità su tali aspetti. Tale parere non è
vincolante, ma svolge una particolare influenza sulla decisione finale. In primo luogo
deve essere allegato alla decisione ma soprattutto, nel caso in cui l’autorità procedente
voglia discostarsi, deve instaurarsi un vero e proprio contraddittorio orale fra le due
autorità103. Inoltre, laddove vengano meno le qualità controllate rispettivamente da
ciascuna autorità, questa deve informare l’altra sul fatto ed emanare al contempo una
raccomandazione sulle misure da adottare da parte dell’autorità ricevente, che a sua
volta deve comunicare se intende agire, motivando104.
Per quel che riguarda le relazioni con l’autorità antitrust nei diversi paesi, il più delle
volte non sono specificamente regolate nei testi di legge. Rientrano quindi nei normali
obblighi di cooperazione con le autorità dello stato, anche se ciò comporta
l’applicazione del segreto d’ufficio. Inoltre ciò comporta una completa separazione
delle relative competente, che vengono esercitate “in parallelo”.
Diverso il caso del BaFin, che include il Bundeskartellamt fra i soggetti abilitati a
scambiarsi informazioni privilegiate105. In Gran Bretagna la funzione di controllo
dell’autorità antitrust è addirittura istituzionalizzata, mediante il Competition scrutiny
affidato all’Office of Fair Trading e che può condurre all’apertura di un’indagine dal
parte della Competition Commission e all’imposizione di ordini in capo alla Financial
Services Authority. In tale sistema il possibile conflitto fra le norme a tutela della
concorrenza e quelle a tutela della stabilità, dunque, viene formalizzato, in maniera da
creare un sistema di controllo che elimini la possibilità stessa che determinate
disposizioni o pratiche comportino effetti anticoncorrenziali non giustificati e
soprattutto non proporzionali. Il conflitto tuttavia non si instaura con riferimento alla
singola operazione, in quanto sia il divieto di intese che di abuso di posizione dominante
non trovano applicazione con riferimento a quelle condotte che derivano da un ordine
della FSA106. Il Competition Scrutiny si svolge ex post, ed ha ad oggetto l’attività svolta
dalla FSA, in base agli appunti mossi dall’OFT in prima battuta e dalla Competition
Commission in seconda battuta. La risoluzione di tale conflitto, invece, viene affidata ad
un organo politico (il Ministero del Tesoro), che al tempo stesso è sottoposto a
stringenti regole di trasparenza nel definire il bilanciamento fra le diverse esigenze. Ad
esempio il Ministero deve giustificare sia il rifiuto di imporre misure nonostante le
considerazioni della Competition Commission sia, al contrario, l’adozione di
determinate misure. Il rifiuto poi deve essere giustificato o sulla base del tempestivo
adeguamento effettuato dalla FSA o a causa di ragioni eccezionali. Infine ogni decisione
presa deve essere resa pubblica in maniera adeguata e deve essere comunicata al
Parlamento107. Il meccanismo, naturalmente, fa leva soprattutto sul sistema della
responsabilità politica del Governo, ma la trasparenza della procedura rende evidenti le
ragioni che hanno indotto all’adozione di una determinata decisione.
In Portogallo sono previste alcune norme specifiche relative al rapporto fra
applicazione del diritto della concorrenza e supervisione bancaria. Il Capitolo IV del
codice bancario del 2002 prevede una serie di norme sostanziali e procedimentali. In
103
Sec. 1:48.
Sec. 1:49.
105
Si veda anche art. 75 par. 1 n. 14 della legge belga sulla CBFA e l’art. 33AK del Central Bank Act
irlandese
106
Sec. 164, 310 e 311 FSMA 2000.
107
Sec.. 163 FSMA 2000.
104
23
primo luogo sono considerate ex lege compatibili con il diritto della concorrenza gli
accordi o le pratiche necessarie alla emissione e al collocamento di titoli sul mercato,
oltre che quelle che caratterizzano la concessione di finanziamenti su larga scala a
supporto di un’impresa o di un gruppo. Inoltre vanno tenuti in conto gli usi relativi
all’attività bancaria, specialmente se legati al rischio di insolvenza. Dal punto di vista
procedimentale, laddove l’autorità a tutela della concorrenza apra un procedimento
riguardante imprese bancarie, è necessario il parere obbligatorio della Banca Centrale,
nonché, nel caso in cui riguardi anche l’intermediazione finanziaria, anche quello della
CMVM108.
In Francia l’applicazione del diritto antitrust al settore creditizio non incontra alcuna
eccezione sostanziale, tuttavia dal 2003 è previsto un procedimento speciale per le
concentrazioni109
Il legame fra autorità di vigilanza e parlamento appare, al contrario, molto più debole
di quello con l’esecutivo. Fra le autorità considerate soltanto la Banca slovena prevede
un coinvolgimento diretto e preponderante di istituzioni parlamentari nel procedimento
di nomina dei vertici delle autorità; nel caso del BaFin invece il Bundestag nomina solo
5 dei 19 membri ordinari del Board of directors.
Di solito, invece, il Parlamento o la competente commissione parlamentare sono i
destinatari delle relazioni delle autorità di vigilanza. A questo riguardo può essere
significativo il caso francese, in cui vi è una certa asimmetria fra i soggetti competenti
ad esercitare la vigilanza prudenziale, in quanto solo l’AMF è tenuta a relazionare la
propria attività al Capo dello stato e all’Assemblea nazionale110. In Irlanda tutti i
documenti preparati dalla RA relativi al budget e alle linee guida, in attesa
dell’approvazione da parte del ministero, sono comunicati anche al Parlamento111. Nei
confronti dell’ombudsman finanziario (vedi infra), poi, il Parlamento gode di una
relazione privilegiata, caratterizzata dalla possibilità di annullare le norme di
procedura112.
È chiaro ad ogni modo che l’influenza del Parlamento sull’attività stessa di vigilanza
risulta essere debole. In genere il ruolo delle assemblee elettive delineato nelle varie
leggi istitutive è soprattutto quello di un controllo ex post dei risultati, su cui poi si
instaura un dibattito relativamente alle possibili disfunzioni strutturali ed ai possibili
interventi legislativi. Il nocciolo delle relazioni fra sistemi di vigilanza e potere
108
Sec.. 87 e 88.
Nel 2002, con l’operazione Crèdit Agricole/Crédit Lyonnais si pose per la prima volta la necessità di
una valutazione antitrust delle fusioni bancarie. Il CECEI, normalmente competente per la valutazione a
fini prudenziali, cercò di estendere il proprio potere di scrutinio anche ai profili concorrenziali
dell’operazione, con l’imposizione di alcune condizioni per evitare la formazione di posizioni
monopolistiche in alcuni mercati locali. Tale estensione delle competenze del CECEI però non fu avallata
dal Consiglio di Stato, che annullò il provvedimento. Nel 2003 dunque si pose rimedio prevedendo un
nuovo art. L 511-4 del Code, in base al quale per le decisioni che riguardano le concentrazioni fra enti
creditizi o imprese di investimento prese dal Counseil de la concurrence in fase due (in seguito alla
valutazione del Ministero), quest’ultimo deve richiedere un parere obbligatorio al CECEI. Fino ad ora,
tuttavia, non si sono più verificati casi di valutazione in fase due di operazioni coinvolgenti istituti di
credito.
110
Art. L 621-19.
111
Inoltre le singole Commissioni parlamentari possono chiamare a rapporto i membri più influenti della
Banca Centrale e della RA, Sec. 33AM.
112
Sec. 57BF par. 5
109
24
legislativo, in realtà, risiede nel momento genetico della delega fra potere politico e
autorità tecnica. Il Parlamento svolge un ruolo decisivo nella stesura del “contratto
regolatorio”, sulla base del ruolo del principio di legalità. Sebbene tale principio sia
interpretato in maniera diversa nei vari sistemi giuridici considerati, è elemento comune
della rule of law la determinazione dell’interesse pubblico in vista del quale deve essere
esercitato il potere pubblico. Ciò avviene attraverso la determinazione, per mezzo della
legge, degli obiettivi dell’azione di vigilanza113.
4. Gli obiettivi delle autorità di vigilanza
La determinazione degli obiettivi dell’attività di vigilanza si situa a metà strada fra le
norme relative all’organizzazione della pubblica amministrazione e quelle relative
all’esercizio della funzione114. Questo può spiegare anche il motivo per cui talvolta gli
obiettivi (o le finalità) della vigilanza sono definiti nelle leggi istitutive degli organi, in
altri casi nelle leggi che regolano l’attività, in altri ancora in entrambe. Se dal primo
punto di vista la definizione degli obiettivi aiuta a definire l’ambito di competenza
rispetto ad altri soggetti, è tuttavia in relazione all’esercizio dell’attività l’aspetto su cui
la definizione degli obiettivi esercita un’influenza maggiore, individuando l’interesse
pubblico che guida l’azione autoritativa. In questo senso gli obiettivi vanno distinti dai
compiti attribuiti all’autorità, che elencano i poteri che vengono attribuiti ma non
indicano l’interesse pubblico da perseguire.
La definizione degli obiettivi assume un’importanza ancora maggiore se si considera
che, in genere, le autorità di vigilanza finanziaria godono di un amplissimo potere
normativo, il più delle volte attribuito espressamente dalla legge, ma talvolta esercitato
anche informalmente attraverso istruzioni o circolari emanate nei confronti dei soggetti
regolati. Tale esteso potere regolamentare viene circoscritto, attraverso la definizione
puntuale dell’interesse pubblico in funzione del quale questi poteri possono essere
esercitati.
In generale, nella disciplina dell’attività di vigilanza un ruolo decisivo è svolto dalle
direttive comunitarie. In particolare nel settore bancario l’armonizzazione comunitaria
113
Le diverse tradizioni giuridiche dei paesi comunitari, infatti, prevedono una costante, ovvero il
princpio generale per cui “ogni potere dell’autorità amministrativa deve esserle attribuito da una norma”
(cfr G. PALEOLOGO, Somiglianze fra i diritti amministrativi dei paesi CEE: rapporto generale al XIII
colloquio dei Consigli di Stato e delle Corti amministrative supreme della CEE. Relazione generale, in
Consiglio di Stato, 1992, II, 1802. Al tempo stesso la portata precettiva del principio di legalità assume
dimensione diversa, anche con riferimento alla tendenza più o meno forte verso una funzionalizzazione
dei poteri. La tradizione comunitaria sul punto, tuttavia, spinge verso un rafforzamento della portata
funzionalizzante del principio di legalità, con l’individuazione non solo dei poteri ma anche della
determinazione del loro contenuto, si veda sul punto N. BASSI, Principio di legalità e poteri
amministrativi impliciti, Milano, 2001, 149. Semmai una differenza fra le varie esperienze europee risiede
nella diversa ammissibilità proprio dei poteri impliciti, nel tentativo di raggiungere un difficile
bilanciamento fra efficienza e garanzia.
114
Attraverso il principio di legalità, infatti, non viene solamente individuato il soggetto competente
(definendo quindi l’organizzazione amministrativa) ma anche il tipo di disciplina applicabile. Più nello
specifico, poi, definendo gli obiettivi dell’autorità, si individua anche la direzione che il fascio di poteri
attribuiti al soggetto deve seguire, cfr N. BASSI, op. cit., 2001, 151 e 458, anche se nell’ottica
costituzionale italiana, abbracciata dall’autore, la funzionalizzazione mediante l’individuazione
dell’interesse pubblico perseguito dal potere non può valere a fondare la possibilità di poteri
impliciti/innominati.
25
ha come obiettivo fondamentale, e per così dire dominante, il coordinamento delle
legislazioni nazionali al fine dell’eliminazione delle barriere alla libertà di stabilimento,
di prestazione dei servizi e di capitali115. Si potrebbe affermare che alla base della
normativa comunitaria c’è un obiettivo “negativo” (l’eliminazione degli ostacoli alle
libertà del Trattato, ovvero il divieto di vigilanza strutturale) che va ad affiancarsi alla
morfologia dei singoli sistemi nazionali e alla loro struttura, modificandoli nella misura
in cui sia necessario per rispettare tale vincolo generale. In questo contesto anche il
lavoro di armonizzazione “positiva” su istituti che non hanno una diretta incidenza sulla
struttura del mercato (ovvero diversi dai poteri autorizzatori) è finalizzata a limitare gli
eventuali effetti indesiderati della concorrenza regolatoria (c.d. race to the bottom) alla
base dell’home country control116. Al contrario è molto più difficile, se non impossibile,
individuare a fondamento dell’armonizzazione comunitaria un obiettivo “positivo” cui i
poteri delle singole autorità nazionali devono conformarsi e da cui poter derivare
posizioni giuridiche in capo ai soggetti coinvolti dall’esercizio dei poteri di vigilanza117.
Con riferimento alla più recente direttiva sui Mercati finanziari (c.d. direttiva MiFid,
2004/39/CE del 4 aprile 2004) vi è un vago collegamento agli obiettivi della stabilità
(considerando n. 17) ma soprattutto un preciso riferimento alla tutela degli investitori
(considerando nn. 17 e 31).
Si è già notato come le funzioni fondamentali della regolamentazione finanziaria,
così come si è delineata nei sistemi più avanzati, sono due, quella del controllo sul
grado di rischio assunto dall’intermediario e quello relativo all’eliminazione delle
asimmetrie informative relative ai mercati finanziari. Accanto a questa
macroripartizione, tuttavia, è possibile individuare delle sfumature previste nei diversi
sistemi. Spesso gli obiettivi sono definiti in maniera vaga e non hanno una vera e
propria efficacia vincolante nei confronti del regolatore, che mantiene un ampio
115
Sottolinea tuttavia la vaghezza delle disposizioni della direttiva 2000/12/CE in tema di principi della
regolazione bancaria J. H. DALHUISEN, Home and host country regulatory control of trans-border
banking services in the EU, in G. ALPA – F. CAPRIGLIONE (a cura di), Diritto bancario comunitario,
Torino, 2002, 413; tale vaghezza sarebbe infatti dovuta all’obiettivo di coordinamento della direttiva, che
lascia intatti gli obiettivi dei singoli sistemi nazionali.
116
Il collegamento fra il momento “negativo” di rimozione degli ostacoli (liberalizzazione) e definizione
in “positivo” degli standard minimi prudenziali (armonizzazione) è ben delineato da A. TIZZANO, La
seconda direttiva “banche” e il mercato unico dei servizi finanziari, in Foro Italiano, 1990, 427. In
particolare viene sottolineato come la fase di armonizzazione sia più difficile in quanto si trova a
scontrarsi con gli obiettivi e le tradizioni dei singoli Stati.
117
La direttiva 2000/12 parla in realtà della necessità di assicurare “condizioni di uguaglianza nella
concorrenza” fra banche e di “proteggere il risparmio” (Considerando nn. 5 ed 8), ma in realtà non è
possibile caratterizzare tali affermazioni come la legificazione di obiettivi “positivi” della legislazione
bancaria comunitaria, da cui far discendere eventuali posizioni giuridiche in capo ai singoli sulla base
della Schutznormteorie. Come recentemente statuito nella sentenza della Corte di Giustizia, sentenza del
12 ottobre 2004, Paul et al., causa C-222/02, in particolare para 33 e 40, obiettivo delle direttive è quello
di coordinare le legislazioni nazionali per garantire le libertà del Trattato, mentre non è possibile
individuare un obiettivo “positivo” di tutela dei depositanti, il cui mancato raggiungimento possa
implicare una responsabilità dello Stato per inadempimento del diritto comunitario. A sua volta,
l’obiettivo di “livellare il campo da gioco”, in realtà, è un corollario dell’eliminazione della vigilanza
strutturale e della regulatory competition scaturente dall’home country control. Al tempo stesso la
necessità di tutelare il risparmio è un’esigenza, più che un obiettivo, che il legislatore comunitario ha
tenuto in conto nella misura in cui si è trovato a dover stabilire un’armonizzazione minima degli elementi
della vigilanza per evitare gli effetti indesiderati della regulatory competition, ovvero il c.d. race to the
bottom.
26
margine di discrezionalità nel definire le concrete modalità con cui perseguire gli
obiettivi. Anche su questo aspetto è possibile individuare differenze nel grado di
definizione adottato nei vari sistemi. Va infine distinto nettamente il caso in cui il
regolatore sia al tempo stesso anche una banca centrale, in quanto in questo caso vi è
quasi sempre una sovrapposizione fra gli obiettivi generali dell’istituzione e quelli
specifici relativi all’esercizio della vigilanza finanziaria.
Partendo da quest’ultimo aspetto, gli statuti delle banche centrali considerate
definiscono sempre gli obiettivi di natura monetaria di lungo periodo che vanno
perseguiti. Essi hanno natura macroeconomica e riguardano, in genere, la stabilità dei
prezzi, con una “costituzionalizzazione” mediante il riferimento agli obiettivi del SEBC.
Accanto a questo obiettivo ve ne possono essere altri, subordinati, ad esempio di
supporto alla politica economica del governo118. Le Banche centrali, inoltre, sono in
genere responsabili della vigilanza sui sistemi di pagamento. Accanto all’obiettivo di
tutela della stabilità, in alcuni casi vi è un riferimento specifico all’efficienza e/o
concorrenzialità del settore creditizio, come un limite che il regolatore incontra nel
perseguire i propri obiettivi principali119. Lo svolgimento della vigilanza prudenziale è
spesso nominato come un compito affidato alla Banca, con la individuazione degli
obiettivi affidati alle singole leggi di settore120.
Nei sistemi a regolatore multiplo la vigilanza prudenziale ruota attorno ad un unico
obiettivo fondamentale. Sebbene rispetto ai sistemi a regolatore unico la definizione
degli obiettivi sia generalmente oggetto di minore attenzione da parte del legislatore, è
comunque ben chiaro che l’obiettivo primario è quello della stabilità del sistema
finanziario. L’obiettivo dei regolatori bancari ha un’impostazione di tipo “sistemico”, in
cui la posizione giuridica del consumatore appare solamente sullo sfondo, come lontano
ed indiretto destinatario degli effetti della vigilanza. Ed in effetti è così: le norme
prudenziali si indirizzano ai soggetti regolati e solo ad essi, con un riflesso solo indiretto
sui consumatori. È, questa, una considerazione della massima importanza per
distinguere i diversi regimi amministrativi che, almeno, in parte, caratterizzano le
autorità a tutela della stabilità rispetto a quelle a tutela della correttezza e trasparenza dei
mercati finanziari121.
118
La subordinazione può essere esplicita, si veda il caso Sloveno, art 4 dello Statuto della Banca
Centrale; in Spagna, art. 7 par. 2 legge 13/1994; in Grecia art. 4 par. 2 dello Statuto; art. L141-1 del Code
francese; interessante infine la dizione olandese, dove il supporto è garantito nei confronti della politica
economica della Comunità Europea, e non di quella nazionale (Sec. 2 par. 2 del Bank Act del 1998). Ma
la subordinazione è anche un effetto dell’appartenenza delle Banche al SEBC, per cui gli obiettivi di
quest’ultimo costituzionalizzati nel Trattato (cercare) si impongono in ogni caso su altri eventuali
obiettivi nazionali.
119
Sec. 2 par. 4 dello Statuto della DNB, art. 4 Statuto della banca slovena.
120
Fa eccezione la Banca Centrale greca, in cui nello statuto è già definito l’obiettivo della vigilanza
prudenziale, ovvero il rafforzamento della stabilità ed efficienza del sistema creditizio (art. 55A, par. 4).
Nel complesso sistema francese, invece, non vi è una determinazione ex lege degli obiettivi dei singoli
soggetti coinvolti, ma solo la definizione dei compiti affidati a ciascuna autorità.
121
Utile può essere la comparazione fra gli obiettivi della vigilanza prudenziale stabiliti nella Sec. 1:24 e
quelli della conduct of business nella Sec. 1:25 della legge olandese del 2006: “Prudential supervision
shall focus on the solidity of financial undertakings and contributing to the stability of the financial
sector.”; “Supervision of conduct shall focus on orderly and transparent financial market processes, clear
relations between market parties and due care in the treatment of clients”. Nel Security code sloveno si
chiarisce che i compiti affidati all’Agenzia sono finalizzati alla creazione di condizioni per un
27
Nel primo caso vi è una continua reiterazione della relazione fra regolato e
regolatore, che su base continuativa è tenuto a vigilare sulle vicende più importanti
dell’ente. La portata dell’azione di vigilanza sulla conduct of business ha un’ampiezza
potenzialmente indeterminata (coinvolge tutti i soggetti che desiderino fare appello al
pubblico risparmio, anche non su base continuativa). Inoltre sono diverse anche le
posizioni giuridiche soggettive direttamente coinvolte dall’azione di vigilanza
prudenziale: quest’ultima interviene direttamente sul diritto di iniziativa economica
della singola impresa e, semmai, sulle posizioni degli azionisti nei confronti della
società sottoposta a vigilanza. Le posizioni giuridiche tutelate dalla vigilanza sulla
conduct of business, al contrario, sono quelle degli investitori operanti sui mercati
finanziari. Non sempre, tuttavia, nei testi di legge considerati la definizione degli
obiettivi regolatori finanziari mantiene questa impostazione “consumerista”.
Per quel che riguarda i sistemi a regolatore unico, la legge istitutiva dedica spesso
un’attenzione particolare alla definizione degli obiettivi. Va comunque fatta una
distinzione fra sistemi a matrice francese, sistemi di origine germanica e sistemi di
ispirazione anglosassone. Nell’esperienza francese l’attenzione è focalizzata sui compiti
affidati all’autorità, più che sugli obiettivi122. Nell’esperienza tedesca ed austriaca è
possibile rintracciare comunque una impostazione molto attenta ai profili sistematici
della propria attività di vigilanza123.
funzionamento efficiente dei mercati finanziar e per rafforzare la fiducia degli investitori (art. 1 par. 2
dello ZTVP-1 (Securities act). Uno degli obiettivi primari della CMVM portoghese è la protezione degli
investitori. L’obiettivo della CNMV spagnola è quello di tutelare “la transparencia de los mercados de
valores, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores, promoviendo la difusión
de cuanta información sea necesaria para la consecución de estos fines” (art. 3 del Regolamento interno
della CNMV) Si veda anche l’art. L621-1 del Code francese, che viene analizzato anche infra nota
seguente.
122
In Francia il Code non fa menzione degli obiettivi delle diverse autorità coinvolte, ma definisce al
contrario i compiti, anche perché buona parte del potere regolamentare è attribuito al Ministro e nei suoi
confronti l’esigenza di definire criteri di controllo dell’esercizio dell’ampia delega normativa è meno
intensa. A questa regola fa parziale eccezione la AMF, per il quale l’art. 621-1 individua finalità dei
poteri attribuiti (protezione degli investimenti legati a strumenti finanziari, informazioni trasmesse agli
investitori, ottimale funzionamento dei mercati finanziari). In Belgio si chiarisce che l’attività di vigilanza
comporta l’applicazione delle regole relative alla protezione degli interessi degli investitori e delle loro
transazioni, art. 45 par. 1 n. 3 e 4 della legge istitutiva della CBFA. Nella legge relativa alla vigilanza
bancaria (legge del 22 marzo 1993), scritta vigente il precedente sistema di vigilanza per settori, all’art. 1
è rimasta una sfumatura sistemica degli obiettivi (garantire l’ordinato funzionamento del sistema
creditizio), accanto tuttavia all’obiettivo di protezione del risparmio. In Lussemburgo l’art. 3 della legge
del 1998 enumera solo le funzioni, ma non gli obiettivi.
123
In particolare si può fare riferimento al par. 4 del Gesetz über den Wertpapierhandel/
Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), in cui si statuisce che l’obiettivo dell’autorità è quello di prevenire
sviluppi indesiderabili che possano mettere a rischio il corretto funzionamento dei mercati finanziari e
creare danni nel mercato dei capitali, mentre il KWG stabilisce all’art. 6 che l’autorità deve porre rimedio
agli sviluppi indesiderabili nei settori bancari e finanziari che possano mettere in pericolo la sicurezza dei
capitali affidati, influire negativamente sul corretto esercizio dell’attività bancaria o procurare seri danni
all’economia nazionale. Nel sistema tedesco, come è ben visibile, la sfumatura sistemica si mantiene
forte, anche nel passaggio al regolatore unico. Il FMABG austriaco prevede, alla sec. 3 par. 2, che
nell’esercizio dei suoi poteri la FMA debba tutelare la stabilità finanziaria. Si vedrà infra, in relazione alla
tutela risarcitoria, quale rilevante conseguenza abbia tale impostazione in termini di accesso dei terzi ai
rimedi risarcitori. La legge istitutiva della FIN-FSA prevede infine alla Sec. 2 che l’obiettivo dell’autorità
deve essere quello di promuovere la stabilità finanziaria e la fiducia pubblica nel funzionamento dei
mercati finanziari.
28
All’estremo opposto si pone il legislatore inglese: nell’opera di modernizzazione del
sistema di vigilanza si è posta una cura particolare nella definizione degli obiettivi del
regolatore. Il Financial services and markets act (FSMA) del 2000 distingue fra
regulatory objectives e relevant considerations. I primi sono enumerati brevemente
all’art. 2 par. 2 del FSMA (public confidence, public awarness, protection of
consumers, reduction of financial crime), per poi essere specificati singolarmente agli
artt. 3-6. E’ possibile individuare in questi obiettivi una natura omogenea, in quanto
attengono tutti quanti alla risoluzione dei comportamenti opportunistici nei confronti dei
consumatori. Le relevant considerations, invece, sono enumerate al par. 3 dell’art. 2124 e
rappresenterebbero soprattutto un “criterio guida nella scelta fra differenti mezzi o
percorsi, per raggiungere il soddisfacimento dell’obiettivo finale”125 E’ quindi
comprensibile la maggiore eterogeneità di tali considerations e la loro espressione in
termini negativi. Secondo la dottrina maggioritaria inglese, la diversa natura delle
finalità comporta una diversa rilevanza, in quanto solo gli obiettivi avrebbero efficacia
vincolante126. Al tempo stesso, però, una delle relevant considerations, ovvero la
minimizzazione dell’impatto della regolazione sul gioco competitivo, gode di uno
specifico strumento di verifica all’interno del medesimo FSMA, attraverso il
Competition scrutiny svolto dall’Office of Fair Trading e previsto agli artt. 159-164. In
Irlanda la RA deve perseguire l’interesse degli utilizzatori del sistema finanziario
(obiettivo primario), in maniera compatibile con il corretto funzionamento dei mercati
finanziari e la prudente supervisione degli operatori finanziari127 (considerations).
In generale, fra le varie esperienze analizzate, è possibile individuare una summa
divisio fra sistemi in cui gli obiettivi sono espressi in termini oggettivi (ovvero riferiti al
perseguimento di determinati “stati del mondo”, come il corretto o efficiente
funzionamento del mercato o la stabilità del sistema creditizio e/o finanziario, e così
via) ed altri in cui gli obiettivi sono espressi in termini (almeno parzialmente)
soggettivi, (ovvero riferiti a determinati livelli di protezione per i soggetti destinatari
finali degli effetti della vigilanza). In generale un profilo più marcatamente “soggettivo”
è rinvenibile nei sistemi di matrice anglosassone, come quello inglese ed irlandese, ma
anche nella rigorosa suddivisione delle competenze che caratterizza il sistema olandese,
per quel che riguarda la tutela dell’investitore. La diversa rilevanza pratica degli
obiettivi statutari nei vari regimi amministrativi considerati, tuttavia, non deve essere
124
E riguardano: la necessità di utilizzare le risorse in maniera efficiente, il mantenimento della
responsabilità degli esponenti degli intermediari, il principio di proporzionalità, la desiderabilità della
innovazione finanziaria, la globalizzazione dei mercati finanziari e la desiderabilità di una posizione
competitiva del Regno Unito, la minimizzazione degli effetti indesiderati sulla concorrenza, la
desiderabilità di un incoraggiamento della concorrenza fra i vari soggetti regolati a vario titolo
dall’Autorità.
125
A. ADAMI, La regolazione dei mercati finanziari nel Regno Unito dopo il Financial Services and
Markets Act 2000, Torino, 2004, 41.
126
A. ADAMI, op. cit., 2004, 25. Tuttavia la rilevanza in sede di judicial review anche degli objectives
vincolanti è assai discussa dalla dottrina inglese, il che renderebbe molto aleatoria la vincolatività di tali
obiettivi: E. LOMNICKA, Making the Financial Services Authority accountable, in Journal of business law,
2000, 69, pur riconoscendo che l’enumerazione esaustiva degli obiettivi regolatori è uno degli strumenti
per rendere accountable l’autorità, soprattutto nelle relazioni con il principale (il Parlamento ed il Tesoro,
nell’ottica della semi-indipendenza delle agencies inglesi rispetto a quelle continentali), nega la rilevanza
in sede di giurisdizionale, soprattutto sulla base della scarsa incisività del controllo giurisdizionale nel
sistema amministrativo inglese.
127
Sec. 33C par. 3 del Central bank act.
29
sopravvalutata. Sebbene possa offrire una prima indicazione dell’impostazione del
regolatore, le definizione degli obiettivi può avere una scarsa portata cogente, capace
forse di avere effetti dal punto di vista giuridico solo per quelle misure abnormi rispetto
all’interesse perseguito. Probabilmente hanno una maggiore incisività la concreta
ripartizione dei poteri all’interno del regolatore e soprattutto il ruolo dei diversi gruppi
di interesse nei processi decisionali.
5. L’organizzazione interna dei regolatori
Dal punto di vista strutturale l’organizzazione interna dei regolatori considerati, pur
non seguendo un modello base standard, è caratterizzato da un certo bilanciamento fra
la componente monocratica e quella collegiale128. Quello che varia fortemente è
l’equilibrio dei poteri fra questi due soggetti. Spesso, poi, vi è un organo intermedio fra
presidente e consiglio.
Accanto all’organo collegiale ed a quello monocratico (ed eventualmente ad un
collegio ristretto con compiti esecutivi) spesso sono previsti organi ausiliari che non
sono ricompresi nell’apparato burocratico ma che svolgono funzioni di controllo (in
particolare contabile) oppure di consulenza. L’attenzione si concentrerà su questi ultimi
in particolare, in quanto il loro grado di influenza ma soprattutto la loro composizione
varia da autorità ad autorità.
5.1. Gli organi decisori
La ripartizione dei poteri all’interno del regolatore pubblico appare particolarmente
importante. Rispetto agli organismi di natura privatistica la possibilità di valutare
dall’esterno le performance dell’autorità appaiono notevolmente ridotte, in quanto non
sussistono segnali, come il prezzo delle azioni, che offrano un riscontro immediato della
gestione. In molti sistemi dunque la corporate governance del regolatore appare
funzionale anche alla finalità di rendere più controllabile (accountable) l’esercizio del
potere amministrativo, utilizzando tuttavia meccanismi di controllo interni piuttosto che
esterni. In altri casi l’organo collegiale, invece, ha una portata molto ridotta, quasi
simbolica.
In alcuni sistemi i poteri dell’organo monocratico (presidente o governatore che sia)
sono nettamente distinti da quelli del consiglio. Quest’ultimo ha competenze relative ad
alcuni atti, ma non può esercitare i poteri del presidente, che trovano fondamento
autonomo nella legge. È possibile distinguere casi in cui il potere decisorio generale è
affidato all’organo collegiale “allargato” (il consiglio di sorveglianza)129, da altri casi in
cui il potere generale è affidato al governatore/presidente, con la competenza decisoria
del consiglio su determinate questioni130. Più rara è l’attribuzione del potere decisionale
128
Con le eccezioni dell’Austria e della Grecia. In Austria non è previsto un organo monocratico a capo
della FMA, ma un Executive Board ristrettissimo, formato da due sole persone (sec. 5 e 6 del FMBAG).
Al contrario in Grecia l’esercizio dei poteri sulla vigilanza prudenziale è affidato al solo governatore,
nonostante la Banca come istituzione preveda una struttura tripartita, con un’assemblea degli azionisti, un
consiglio ristretto e un organo esecutivo (il governatore).
129
Vedi la Banca centrale portoghese (art. 34 comma 1 dello Statuto) e la Banca centrale slovena (art. 31
par. 1 dello Statuto), in cui buona parte delle competenze decisiorie in materia di vigilanza sono esercitate
dal consiglio.
130
In particolare il caso tedesco (par. 6 FinDAG e par. 4 dello statuto BaFin) e quello irlandese (Sec.
33H). In questi casi al Board viene affidato, in particolare, il potere di determinare il bilancio o le fees.
30
esclusivamente al consiglio, con l’attribuzione al presidente di poteri di rappresentanza
o di gestione interna, oltre che di coordinamento dei lavori. Tutti e tre gli organismi di
vigilanza francesi seguono questo modello, oltre alla CNMV spagnola, anche se è
ammessa in alcuni casi la delega di poteri al presidente131. Una soluzione intermedia
sperimentata in gran parte dei sistemi considerati è, tuttavia, quella della interposizione
di un organo collegiale intermedio fra il consiglio e il presidente, cui vengono affidati i
poteri decisionali (consiglio di gestione)132. Può poi essere prevista una ulteriore
ripartizione delle competenze decisiorie fra organo monocratico ed il consiglio di
gestione. Spesso ciò avviene per l’adozione dei provvedimenti cautelari o urgenti, che
sono di competenza dell’organo monocratico133. Oppure la ripartizione è strutturale
come nel caso della FIN-FSA: il Board infatti detiene il potere normativo ed individua
gli obiettivi e gli indirizzi strategici, mentre il direttore generale dell’autorità è
competente ad adottare buona parte dei provvedimenti individuali, talvolta previo parere
non vincolante del Board.
Degno di nota anche il particolare sistema che caratterizza la RA irlandese. Accanto
ad un Chief executive, nominato dal collegio e che esercita la gestione dell’ente, nonché
ad un Chairman che gestisce l’organo collegiale, è prevista una terza figura, quella del
Consumer director. Quest’ultimo ha competenze relative all’applicazione delle norme
contenute in determinate leggi a tutela del consumatore nel settore finanziario, oltre a
monitorare l’offerta di servizi finanziari nell’interesse pubblico e dei consumatori134. In
sostanza nel sistema irlandese, insieme alla chiara indicazione di obiettivi di tutela del
consumatore nella regolazione dei servizi finanziari, si prevede anche la predisposizione
di un riferimento istituzionale per il perseguimento di tale obiettivo.
Pur nella varietà delle soluzioni sperimentate, tutti i sistemi considerati cercano di
mantenere una certa separazione fra le funzioni di amministrazione attiva e quelle di
controllo. In quest’ottica al “consiglio di sorveglianza” vengono affidati soprattutto
poteri di supervisione e di determinazione degli indirizzi generali, spesso con
l’approvazione del bilancio. Al potere di supervisione si può accompagnare l’obbligo di
relazionare all’esterno eventuali violazioni di legge135. Non c’è sempre una separazione
netta fra competenze di controllo sull’operato ed esercizio di poteri di amministrazione
attiva. Talvolta il bilanciamento viene effettuato anche mediante l’attribuzione al
collegio di controllo dei poteri normativi, come avviene nel governing council della
FSA. Può anche verificarsi l’attribuzione di ulteriori poteri di amministrazione attiva al
collegio supervisore, come nel caso della Banca Centrale spagnola, ma la funzione
131
Le competenze della CB e del CECEI sono attribuite a organi collegiali ed il presidente non è un
organo autonomo (si vedano artt. L612-4 e 613-4 del Code). Nel caso della AMF e del CECEI è possibile
la delega dei poteri al presidente, per l’AMF sulla base di un regolamento emanato dal Consiglio di Stato
(art. L621-5). Nel caso della CNMV spagnolo la delega delle funzioni amministrative è effettuata a favore
del Consiglio di gestione.
132
Si veda il Comitè de direction belga, l’Executive committee della FSA all’interno del Governing
council, il Direttorio della CSSF lussemburghese, il Governing Board della DNB e il Management della
AFM olandesi, la Commissione esecutiva della Banca Centrale spagnola, l’Executive Board della CMVM
portoghese.
133
Si veda ad esempio l’art. 10 dello statuto della CMVM portoghese.
134
Sec. 33S del Central Bank Act.
135
Si veda l’obbligo del Supervisory Board della FMA di notificare al Ministro eventuali gravi violazioni
della legge e l’obbligo di notificare all’Executive Board violazioni (non gravi) con il relativo obbligo di
ripristino della legalità.
31
propulsiva rimane affidata al consiglio di gestione136. La rilevanza del “consiglio si
sorveglianza” nella corporate governance delle autorità è molto variabile, in quanto
dipende dall’ampiezza, dalla frequenza di convocazione e dai poteri affidati. Si prenda
ad esempio il Supervisory board della FMA, che ha un penetrante potere di controllo
sugli atti emanati ed è destinatario di stringenti obblighi di relazione da parte del
consiglio di gestione, oltre al compito di approvare il bilancio. Le similitudini con le
forme di controllo interno sviluppatesi nelle società commerciali, in particolare nelle
forme del sistema dualistico, sono in alcuni casi abbastanza evidenti.
Quello che può notarsi in questa sede è che, rispetto ad altre forme di autorità
indipendenti, per esempio in materia antitrust, il bilanciamento dei poteri all’interno
dell’autorità non si verifica solo nel tentativo di isolare il più possibile le funzioni
istruttorie da quelle decisorie, quanto piuttosto nell’apprestare forme di controllo interno
globali. Nel caso delle autorità di regolazione si cerca di sottoporre a controllo tutta
l’attività dell’autorità, non solo nell’esercizio dei poteri individuali, ma soprattutto nella
definizione del regime regolatorio nel suo insieme. Particolare attenzione, dunque,
merita l’indagine sulla diversificazione delle competenze interne relative alla
definizione delle norme generali del settore. Anche la ricorrente attribuzione di un
qualche potere di intervento in capo all’esecutivo nella determinazione del quadro
regolatorio o nel rilascio delle autorizzazioni potrebbe essere spiegato in questi termini.
In tal modo si cerca di porre rimedio a quella estrema concentrazione di potere che si
verifica allorché sia il medesimo soggetto ad esercitare sia i poteri individuali che quelli
regolamentari.
5.2. Gli organi ausiliari, in particolare quelli consultivi e gli ADR
L’esigenza di garantire un bilanciamento fra i poteri all’interno dell’organizzazione
delle autorità è confermato anche dalla presenza di organi che, pur non esercitando
poteri aventi rilevanza esterna, svolgono delle funzioni ausiliarie. Di particolare
importanza, in quanto strettamente legati al problema del controllo delle funzioni
esercitate dall’autorità, sono sia gli organi che svolgono la funzione di revisione
contabile che quelli consultivi. Nel primo caso, in realtà, più che di un controllo sulla
funzione (dunque una vera e propria funzione di accountability), si tratta di un controllo
contabile, sulla gestione. In generale, fra i sistemi che prevedono un apposito sistema di
controllo contabile distinto da quello generalmente svolto dalle autorità nel settore
pubblico, si può distinguere fra i casi in cui tale controllo è svolto solo da un organo
apposito all’interno dell’autorità137 da altri in cui la certificazione del bilancio deve
essere comunque effettuata da revisori esterni138.
Il ruolo degli organismi consultivi, invece, riguarda in special modo il controllo
sull’esercizio della funzione regolatoria. Buona parte delle autorità considerate
prevedono infatti la presenza di un qualche organo consultivo istituzionale che viene
136
Il Consiglio di amministrazione della Banca Centrale, oltre a delineare le linee generali di azione, su
proposta della Commissione, approva le circolari e soprattutto decide sulle sanzioni, si veda art 20 della l.
13/1994.
137
SI veda la Banca Centrale portoghese (che ha un apposito Board of auditors, art. 41 dello Statuto) e le
funzioni del Supervisory board della CMVM portoghese
138
Si veda il caso della Banca Centrale slovena, della CBFA belga (art. 57), della Banca Centrale greca
(art. 44 dello Statuto), della DNB e AMF olandesi (art. 20 dello Statuto della Banca e sec. 1:33 e 34 del
Financial act), della FMA austriaca (Sec. 18 par. 2 FMABG), della CSSF lussemburghese. Nella FFSA la
revisione è svolta da soggetti indipendenti e dalla Banca Centrale.
32
coinvolto nel processo di formazione della regolamentazione e che, generalmente, è
composto da rappresentanti di organismi esterni, legati alle imprese regolate, alle
associazione dei consumatori o a entrambi. In effetti, se la presenza di questi organi è
comune139, la composizione varia in maniera sensibile e, di conseguenza, il ruolo e gli
interessi prospettati nel processo decisionale.
Vi sono sistemi in cui la partecipazione agli organi consultivi è riservata ai soggetti
sottoposti alla vigilanza140, anche se in genere è previsto anche il coinvolgimento dei
consumatori. Ciò può avvenire in due modi. Da un lato vi sono sistemi in cui il comitato
consultivo ha una composizione mista, ovvero riunisce nello stesso organo sia i soggetti
sottoposti a vigilanza, che le associazioni dei consumatori/investitori che, infine,
rappresentanti delle istituzioni (in genere dell’esecutivo). La componente istituzionale è
particolarmente forte, ad esempio, nel Comité Consultatif de la Législation et de la
Réglementation Financières francese141, che ha al tempo stesso un ruolo importante di
raccordo fra i diversi soggetti coinvolti nella regolazione finanziaria. La nomina dei
rappresentanti di solito viene affidata all’esecutivo, come nel Fachbeirat del BaFin142.
Anche nel caso del comitato consultivo sulla regolazione prudenziale della CSSF il
ruolo dell’esecutivo, soprattutto nella nomina, è molto rilevante, anche in
considerazione del fatto che l’apporto consultivo viene fornito al governo per la
definizione della regolazione, piuttosto che alla commissione.
Diversa l’impostazione dei sistemi di matrice anglosassone, Irlanda e Gran Bretagna.
Anche in questi due sistemi sono presenti organi consultivi, tuttavia la rappresentanza
degli operatori e dei consumatori avviene in organi distinti143. Nel caso della FSA, la
nomina spetta alla stessa autorità (salvo per il presidente di ciascun panel che deve
essere approvato dal Tesoro), che è destinataria di un obbligo di consultazione, deve
tener conto delle opinioni espresse dai panels ma soprattutto, laddove ritenga di doversi
discostare dalle opinioni espresse, deve motivare il suo dissenso144. Interessante anche il
legame che il FSMA istituisce fra la presenza dei panels e la loro funzione di controllo
in particolare nel perseguimento degli obiettivi dell’autorità.
Per quel che riguarda i panels della RA, la nomina in questo caso è affidata al
ministro delle finanze, ma quello che più è interessante è la definizione delle funzioni
operata dalla legge. Le funzioni dei due organi, entrambi consultivi, sono infatti
differenziate. Il Consumer panel ha un ruolo di controllo generale circa il
perseguimento degli obiettivi affidati alla RA, con la possibilità di commentare le
proposte di regolazione su richiesta della RA. L’Industry panel sembra avere, invece,
funzioni più tecniche. Oltre alla possibilità di partecipare alla consultazione di atti
regolatori, se richiesto dalla RA, il panel può pronunciarsi autonomamente sulle
139
L’assenza di organi consultivi inquadrati all’interno della struttura del regolatore, tuttavia, non
comporta assolutamente l’assenza di un obbligo di consultazione, si veda la sec. 1:28 del Financial act
olandese.
140
Questo è il caso degli Advisory Board della CMVM portoghese e della Banca Centrale portoghese,
anche se nel secondo caso è prevista anche la partecipazione di personalità indipendenti, oltre che del
governatore e dei suoi vice.
141
Composto da rappresentanti di quasi tutti i poteri dello stato (Assemblea, Governo, Consiglio di stato,
Banca Centrale, regolatore assicurativo, oltre ai rappresentanti di settore).
142
Lo stesso dicasi per il comitato consultivo della CNMV spagnola.
143
All’interno della FSA operano il Pratictioner panel ed il Consumer panel, nella RA vi sono il
Consumer panel e l’Industry panel.
144
Sec. 8, e sec. 11 par. 2 e 3 del FSMA.
33
commissioni, i tributi e sulle restrizioni all’attività imposte dalla RA145. La RA, d’altra
parte, è tenuta a consultare i panels su tutte le misure di regolazione (policy or
regulatory documents) ed anche in questo caso è previsto che manifesti per iscritto il
suo dissenso dai pareri ricevuti146 Infine i panels sono dotati di una certa autonomia
contabile.
Le due forme di organizzazione della funzione consultiva che è possibile delineare
nei vari ordinamenti appaiono alquanto interessanti, in quanto mostrano un diverso
approccio sul punto. Da un lato il sistema delle commissioni miste, con una forte
presenza di componenti governativi, mira probabilmente ad una composizione interna
dei diversi interessi settoriali. Nei sistemi anglosassoni, al contrario, la presenza di
comitati “omogenei”, senza la presenza di rappresentanti governativi, mira ad una netta
differenziazione nella rappresentazione degli interessi in gioco, lasciando all’autorità il
compito del bilanciamento, da effettuare esplicitandone le motivazioni.
Un’ulteriore caratteristica particolarmente interessante relativa agli organi “ausiliari”
presenti in diversi sistemi considerati è la previsione o meno di organi deputati
all’alternative dispute resolution (ADR), riguardanti la risoluzione di controversie
legate alla violazione delle norme di vigilanza che impongono l’adozione di determinati
comportamenti nei confronti della clientela. La figura dell’ombudsman, tipica dei
sistemi scandinavi, viene richiamata in alcuni sistemi; in Finlandia, ad esempio, si
richiama la competenza generale del Consumer Ombudsman per la risoluzione delle
controversie relative ai termini generali dei contratti bancari alla luce delle norme a
tutela del consumatore147, senza però prevedere l’istituzione di un organo ad hoc. In
Lussemburgo è stabilito che la CSSF svolga anche la funzione di mediatore e di
gestione delle denunce dei clienti, al fine di giungere ad una composizione amichevole
delle controversie148. Si differenziano ancora una volta i sistemi anglosassoni, Gran
Bretagna ed Irlanda, che prevedono l’istituzione di un organo apposito deputato
all’ADR in materia finanziaria149. In entrambi i casi è prevista infatti l’istituzione di un
soggetto con personalità giuridica separata dall’autorità, dotata di risorse proprie e,
coerentemente con l’unificazione a livello regolamentare, competente a conoscere per le
controversie relative a tutti i mercati finanziari.
Nel caso irlandese può anzi dirsi che l’ombudsman (FSO) non intrattiene alcuna
relazione diretta con la RA, ma è legato fortemente all’esecutivo150. Le risorse sono
garantite mediante autofinanziamento, il cui ammontare e modalità vengono
determinate dall’organo consiliare del FSO. Il consumatore ha ampia facoltà i denuncia
(anche oralmente in casi eccezionali) e il FSO ha l’obbligo di attivarsi151, godendo tra
l’altro di poteri ispettivi molto intensi per il cui adempimento può ricorrere al potere
145
Sec. 57DY e 57DB del Central Bank act
Sec. 57DF, anche se la mancata motivazione, viene specificato dalla legge, non comporta
l’annullamento dell’atto.
147
Sec. 84 e ss. dell’Act on credit institutions del 1993.
148
Art. 58 del Financial act del 1993.
149
In Irlanda sono previsti addirittura due soggetti, il Financial Services Ombudsman e il Pensions
Ombudsman; in Gran Bretagna è previsto un Ombudsman scheme nel FSMA.
150
Il FSO è gestito da un organo consiliare, che definisce le linee di azione, i regolamenti di procedura e il
budget, e da un Bureau che svolge la funzione di ADR vera e propria. Il Consiglio è nominato dal
Ministro ed con esso ha obblighi di relazione e di presentazione del bilancio. Si vedano le Sec. 57 BC e
ss. del Central Bank act.
151
Sec. 57BY. Tale obbligo non sussiste solo in alcuni casi specifici, enumerati alla Sec. 57BZ.
146
34
giudiziario. La cognizione del FSO è molto incisiva: non si valuta solamente la legalità
del comportamento dell’operatore, in quanto è possibile ritenere fondata una denuncia
anche se riguarda un comportamento conforme alla legge, ma da ritenersi irragionevole,
ingiusto, discriminatorio o impropriamente oppressivo nei confronti del singolo caso
denunciato152; in altri termini viene in questo modo richiesto all’operatore finanziario di
rispettare non solo la legalità formale, ma anche quella sostanziale delle norme a tutela
dell’investitore. Agli ampi poteri decisori accordati al FSO si accompagna anche una
estesa limitazione della responsabilità (sia civile che penale) dei componenti del FSO,
perseguibili solo nel caso di dolo.
L’impostazione prevista nel FSMA, invece, prevede in primo luogo una minore
istituzionalizzazione dell’ombudsman. Il FSMA infatti impone la creazione di un
ombudsman scheme, ma non di un vero e proprio organo pubblico. In secondo luogo è
previsto un legame esclusivo con la FSA. Quest’ultima infatti determina le risorse
dell’ombudsman, fissando i contributi che i soggetti sottoposti a regolazione sono
chiamati a versare per il funzionamento dell’organo. Inoltre lo stesso ambito di
cognizione dell’ombudsman è definito dalla FSA, che determina direttamente i casi di
compulsory jurisdiction ed indirettamente quelli di voluntary jurisdiction153. Anche nel
sistema inglese la cognizione dell’ombudsman è particolarmente ampia, in quanto non
mira semplicemente al rispetto della legalità, ma si pronuncia secondo equità154.
Accanto ai sistemi anglosassoni, in cui vi è una (più o meno ampia)
istituzionalizzazione dei sistemi di ADR, si possono menzionare anche altri casi in cui
non è previsto un ente apposito per lo svolgimento di questa funzione, ma si prevede, in
capo agli operatori sottoposti a vigilanza, un qualche obbligo di adesione a schemi di
ADR. Il Financial Supervision Act olandese ad esempio richiede, come requisito per
poter operare nei mercati finanziari, che l’operatore sia dotato di un adeguato
meccanismo interno di risoluzione delle controversie con la clientela e che faccia parte
di un sistema di ADR riconosciuto dal ministero155. Il Banking Act sloveno impone alle
banche, attraverso l’associazione rappresentativa, di istituire un sistema di risoluzione
extra-giudiziale delle controversie con i consumatori156.
Il ruolo di questi meccanismi di ADR nella definizione degli equilibri di governance
interna ai diversi sistemi di vigilanza potrebbe, a prima vista, non apparire
immediatamente evidente. Eppure, in particolar modo per quel che riguarda i sistemi
anglosassoni suaccennati, questi organismi potrebbero svolgere un ruolo importante
nell’arricchire la relazione fra sistemi di vigilanza ed obiettivi, in particolare quelli
consumer based. Se infatti nell’attività istituzionale delle autorità di regolazione viene
152
Sec. 57CI par. 2 lett. c. Parimenti i poteri decisori sono molto estesi, in quanto prevedono la condanna
ad un facere ma anche il riconoscimento di somme a titolo compensativo, nei limiti però delle somme
massime previste nei regolamenti di procedura. All’estensione di tali poteri corrisponde anche un diritto
di appello alla High Court.
153
La compulsory jurisdiction prevede l’obbligo, per un’authorized person (ovvero un ente autorizzato ai
sensi del FSMA), di sottoporsi al giudizio dell’ombudsman. Nel caso della voluntary jurisidiction, i casi
in cui è applicabile sono definiti dall’ombudsman (ma approvati dalla FSA) e l’operatore (che può anche
non essere un’authorized person) vi è sottoposto solo se sottoscrive la partecipazione all’ombudsman
scheme.
154
Sec. 228 par. 2 del FSMA. Anche in questo caso è forte il ruolo dell’equity nel sistema di common law
155
Sec. 4:17. Lo stesso obbligo, tuttavia, non è imposto ai fornitori di servizi finanziari che sono
autorizzati dalla DNB (tra cui le banche).
156
Art. 230a Banking act n. 7/99.
35
in gioco la tutela oggettiva del risparmio, in vista di un interesse pubblico, i sistemi di
ADR rappresentano uno strumento di tutela soggettiva delle singole posizioni giuridiche
soggettive che si pone in una posizione intermedia fra private enforcement puro e pura
tutela oggettiva del risparmio. In altri termini il ruolo dell’ombudsman, specialmente
quello legato in qualche modo all’amministrazione pubblica, non è esclusivamente
quello di tutela del diritto del privato, come testimoniano i poteri di cognizione estesi
anche alla correttezza dell’operato (e non solo alla sua legalità), il ruolo della
mediazione e la definizione di forme di risarcimento forfetario, che non corrispondono
necessariamente al danno subito dal privato. In questa attività vi è qualcosa di più e
qualcosa di meno rispetto al private enforcement puro. Vi è un profilo pubblicistico che
mira, facilitando l’azione del privato ma anche limitando l’estensione delle sue pretese,
a rinforzare il perseguimento degli obiettivi pubblici della regolamentazione a tutela del
consumatore e coordinarlo con la tutela di tipo soggettivo157.
Proprio queste osservazioni relative alla relazione fra la tutela delle posizioni
giuridiche soggettive e la necessità di garantire che l’autorità pubblica sia tenuta a dar
conto del perseguimento degli obiettivi definiti dalla legge permette di introdurre
l’analisi relativa ai rapporti delle autorità di vigilanza con il potere giudiziario, sia
attraverso la revisione della legalità degli atti che attraverso le azioni di risarcimento del
danno nei confronti delle autorità di vigilanza.
6. Il controllo giurisdizionale
Nell’analizzare le relazioni dei regolatori finanziari con gli altri poteri dello stato si è
deciso di analizzare separatamente quelle con il potere giurisdizionale. Quello che
caratterizza tale tipologia di relazione è la natura giuridica piuttosto che politica della
stessa158. Sebbene infatti entrambe le tipologie di relazioni si servano di strumenti
giuridici (il potere di nomina come quello di impugnare i provvedimenti), nel caso della
relazione con il potere giurisdizionale l’iniziativa circa l’attivazione o meno del
controllo non è nella disponibilità dell’organo che svolge il controllo stesso. Ciò deriva
dal fatto che il potere giudiziario non esercita il proprio controllo nei confronti della
pubblica amministrazione per il perseguimento di interessi propri (politici), ma in
funzione della tutela di una posizione giuridica soggettiva, quindi dell’interesse di un
terzo (leso), che non è nella disponibilità del giudice. Qualora dunque sussistano
determinati requisiti per l’esercizio dell’azione, il giudice non può subordinare
l’esercizio del controllo ad altri interessi che non siano quelli del ricorrente (la c.d.
tutela soggettiva). Parallelamente, anche l’estensione del controllo non è nella
disponibilità dell’organo giurisdizionale: i profili dell’azione del regolatore che sono
oggetto di scrutinio sono infatti determinati dalla domanda del ricorrente. L’utilizzo del
criterio della “indisponibilità dell’azione” come elemento distintivo del controllo
giurisdizionale rispetto a quello “politico” fa sì che si adotti una nozione di controllo
giurisdizionale piuttosto estesa. Saranno inclusi nell’analisi anche mezzi di revisione
delle decisioni del regolatore finanziario che non sono esercitati dal potere giudiziario in
157
Il ruolo c.d. “proattivo” dell’omubudsman nel perseguimento degli obiettivi pubblici è stato in
particolare sottolineato con riferimento all’ombudsman comunitario, istituito ai sensi dell’art. 195 Trattato
CE. Si veda, con particolare riferimento alla presidenza Dimandouros ed al ruolo nel definire il grado di
accountability delle istituzioni comunitarie, cfr. D. CHALMERS – C. HADJIEMMANUIL – G. MONTI – A.
TOMKINS, European Union Law,Cambridge 2006, 343-344.
158
Non a caso nella terminologia anglosassone si distingue fra accountability e legal accountability,
riferendosi in quest’ultimo caso al controllo giudiziario.
36
senso stretto, ma che nondimeno sono caratterizzati dalla strumentalità rispetto alla
tutela di una posizione giuridica e dall’indisponibilità dell’azione. Talvolta si utilizzerà
il termine “giudice” per indicare piuttosto un soggetto terzo cui viene affidato il compito
di controllare la correttezza della decisione.
Se questi sono gli elementi comuni ad ogni forma di controllo giurisdizionale sul
regolatore, va tuttavia chiarito che sussistono molteplici differenze, sia con riguardo al
tipo di tutela che viene chiesta davanti al giudice che ai diversi sistemi di judicial review
previsti nei paesi considerati. Sul primo punto è infatti necessario distinguere
nettamente la tutela impugnatoria rispetto a quella risarcitoria, sulla base delle diverse
caratteristiche giuridiche ma anche e soprattutto dei diversi effetti.
6.1. La tutela avverso le decisioni
La possibilità di sottoporre a controllo il concreto esercizio dell’attività di vigilanza
mediante l’impugnazione degli atti emessi dalle autorità è un elemento ovviamente
indefettibile in tutti i sistemi considerati. Le forme attraverso le quali viene svolto il
controllo, poi, varieranno di paese in paese a seconda delle diverse tradizioni giuridiche,
su cui non è possibile soffermarci in questo studio, ma che hanno come presupposto
l’opposizione ad una decisione dell’autorità159. Ci si concentrerà, in questa sede, ad
elencare alcune macro-caratteristiche peculiari relative al sindacato sulla vigilanza
finanziaria. In particolare si concentrerà l’attenzione su quelle norme che derogano al
normale sistema dei ricorsi previsto nei diversi paesi, verificando quali siano le esigenze
alla base di queste norme speciali.
Un primo elemento di comparazione riguarda la presenza o meno di un sistema di
giurisdizioni differenziate a seconda degli atti impugnati. Due sono infatti i modelli
comunemente adottati: da un lato la concentrazione di tutte le controversie relative agli
atti adottati dalle autorità di regolazione in capo ad un unico giudice; dall’altro il
mantenimento di una giurisdizione differenziata, specialmente in materia di sanzioni, in
considerazione della maggiore profondità del sindacato in questo secondo caso. Inoltre
anche la giurisdizione relativa alla gestione delle crisi viene generalmente affidata alla
cognizione di un giudice diverso da quello competente in materia di provvedimenti
dell’autorità. Ciò tuttavia deriva dalla necessità di attribuire al giudice competente per la
gestione delle procedure fallimentari l’intera procedura, in cui l’autorità finanziaria
viene a svolgere un ruolo propulsivo piuttosto che decisorio; di conseguenza non sarà
oggetto di analisi in questa sede.
I sistemi che operano una concentrazione totale delle controversie relative all’attività
di regolazione finanziaria in capo ad un unico organo sono, in primo luogo, quelli
inglese ed irlandese. In questi sistemi, infatti, è prevista la costituzione di un Tribunale
ad hoc per il riesame di tutti i provvedimenti dell’autorità di regolazione160. Su questa
scelta influiscono naturalmente le peculiarità del diritto amministrativo nei regimi di
common law e l’assenza di una qualsiasi giurisdizione amministrativa generale, oltre
che l’adozione del sistema del regolatore unico. L’effetto, per gli aspetti che qui
interessano, è quello di una concentrazione totale della giurisdizione, almeno in prima
159
Per una panoramica sulle forme di controllo giudiziario sugli atti delle autorità indipendenti nei
maggiori stati europei si può rimandare a E. FERRARI – M. RAMAJOLI – M. SICA, Il ruolo del giudice di
fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, 2006, Giappichelli.
160
Gli atti della FSA sono soggetti alla cognizione del Financial Markets and Services Tribunal (FSMT),
quelli della RA del Financial Appeal Tribunal (FAT).
37
istanza, in capo ad un unico soggetto dalle caratteristiche semi-amministrative161 ed
alcune peculiarità relative all’ampiezza del sindacato, che verranno analizzate infra.
Anche i ricorsi avverso gli atti della CSSF lussemburghese sono concentrati davanti ad
un unico organo, il Tribunal administratif, che tuttavia è un giudice vero e proprio con
competenza generale, anche se in materia finanziaria la legge ammette ambiti di
cognizione particolarmente estesi (vedi infra).
Per quel che riguarda gli altri sistemi considerati, vi è invece una certa varietà di
soluzioni. Nel sistema spagnolo, in forza della formale subordinazione della Banca
Centrale al ministro nell’esercizio della funzione di vigilanza (vedi supra par. 3.), non è
possibile impugnare direttamente i provvedimenti dell’autorità davanti all’organo
giurisdizionale. Tutte le decisioni della Banca in materia di vigilanza devono prima
essere sottoposte a ricorso amministrativo davanti al ministero; una volta esperito tale
rimedio sarà possibile adire la Sala de lo Contencioso-Administrativo dell’Audiencia
Nacional contro la decisione del ministero sul ricorso. Questo sistema si applica sia per
le sanzioni (ricordando che solo quelle non gravi sono irrogate direttamente dalla
Banca, mentre le altre sono emanate con decisione del ministro, per il quale è esperibile
il normale mezzo di impugnazione) che per le altre decisioni. È dunque possibile
affermare che anche nel caso spagnolo vi è una competenza unificata, che tuttavia è
subordinata all’esperimento del ricorso amministrativo.
In Slovenia è prevista la competenza di un unico giudice (la Corte Suprema) avverso
le decisioni di vigilanza delle due autorità finanziarie del paese, la Banca e l’Autorità a
tutela della trasparenza, utilizzando una procedura abbreviata. Tuttavia questa
competenza congiunta non sussiste nel caso in cui si contestino alcune decisioni
individuali162.
Degno di nota è anche il sistema francese, che, va ricordato, prevede sia una
ripartizione funzionale che per finalità delle competenze in capo a diversi organi.
Accanto a questa “parcellizzazione” delle competenze opera anche una certa
frammentarietà dei rimedi giurisdizionali. Nei confronti del potere autorizzatorio del
CECEI, infatti, rimane la normale giurisdizione amministrativa. Lo stesso dicasi per
quel che riguarda le decisioni della Commission Bancaire nell’esercizio dei poteri
disciplinari, anche se il Code stabilisce che la CB, nell’esercizio dei suoi poteri
disciplinari, gode dello status di corte amministrativa contenziosa163. Infine, per quel
riguarda la giurisdizione avverso i provvedimenti individuali dell’AMF (compresi tutti
quelli sanzionatori, anche adottati contro soggetti autorizzati), è competente il giudice
ordinario, eccetto per le misure individuali (ma non le sanzioni) adottate nei confronti
161
La natura degli Administrative tribunals, in contrapposizione alle Courts of law, è infatti ambivalente,
con alcune caratteristiche genetiche che li legano al sistema amministrativo (la specialità, la nomina,
l’ampiezza del sindacato) ma al tempo stesso caratteristiche operative del tutto simili a quelle delle corti,
si veda, in generale, W. WADE, Administrative justice in Great Britain, in A. PIRAS (a cura di),
Administrative law - The problem of justice, vol. I, Milano, 1991, 17 e ss.
162
Si vedano gli artt. 176 e ss. del Banking act n. 7/99 e art. 324 e ss. del Securities act n. 56/99. In
generale la procedura normale riguarda tutti i casi di ritiro delle autorizzazione o altri provvedimenti
individuali, per le quali è possibile appellarsi alla decisione amministrativa presso la stessa autorità o
Banca, in via amministrativa.
163
Art. L613-23 I.
38
dei soggetti sottoposti al regime autorizzatorio, per i quali vale la normale giurisidizione
amministrativa164.
Anche in Olanda sono competenti una pluralità di giudici, anche se tendenzialmente
il Financial Act cerca di concentrare la competenza in capo ad un'unica giurisdizione, in
deroga alle norme generali relative alla giurisdizione amministrativa. Per i ricorsi
avverso gli atti della DNB e dell’AFM, infatti, è competente in generale la District
court di Rotterdam, nella sua sezione amministrativa165. Tuttavia sono previste alcune
eccezioni. Per quel che riguarda la disciplina sui market abuses è prevista la competenza
della District court di Amsterdam (sede tra l’altro della borsa), mentre per quel che
riguarda buona parte delle decisioni riguardanti i prospetti e le offerte pubbliche sono
competenti i Trade and industry appeals tribunals locali (le corti commerciali).
Accanto a sistemi che cercano, almeno tendenzialmente, di definire un’unica
giurisdizione competente, ve ne sono altri in cui la competenza è nettamente distinta. In
Belgio vi è una netta ripartizione delle competenze: da un lato quelle della Corte
d’appello di Bruxelles, che conosce buona parte delle controversie relative ad
autorizzazioni relative all’esercizio di mercati regolamentati, offerte pubbliche e tutte
quelle relative alle sanzioni166; dall’altro il Consiglio di Stato è competente nei casi
stabiliti all’art. 122 della legge del 2002, per lo più riguardanti l’esercizio di poteri di
vigilanza prudenziale relativi a istituti di credito ed imprese di assicurazione.
La separazione delle competenze riguardanti l’impugnazione di decisioni di
irrogazione di sanzioni è, come si è già visto, abbastanza comune. Oltre a Francia,
Belgio, Slovenia già citate, si può citare il caso tedesco per il quale è prevista la
giurisdizione amministrativa nei confronti delle decisioni del BaFin167, ma quella
ordinaria avverso le sanzioni. In altri sistemi ancora l’irrogazione delle sanzioni prevede
non solo una differente competenza, ma un coinvolgimento del giudice completamente
diverso, che non svolge tanto una judicial review dell’azione amministrativa, ma viene
chiamata a esercitare (o riesercitare) il potere sanzionatorio. In Finlandia le sanzioni
vengono irrogate dal Giudice di commercio (Market court) su proposta della FIN-FSA,
per cui vi è una netta separazione della funzione decisoria da quella istruttoria, svolta
dall’Autorità168. In Portogallo la procedura relativa alle sanzioni prevede che se la
decisione della Banca Centrale viene impugnata, la Banca deve trasmettere il ricorso al
164
Art. L621-30. l’attribuzione della giurisdizione amministrativa in capo al giudice ordinario, in Francia,
è stata oggetto di dibattito (in particolare con riferimento al Conseil de la concurrance). Si è pronunciato
anche il giudice costituzionale, che nell’affermare che in generale il controllo sugli atti delle AAI non
rientra nella cognizione del giudice ordinario, ha ammesso in casi eccezionali, nell’interesse
dell’efficienza dell’amministrazione della giustizia, l’unificazione della competenza in capo al plesso
giudiziario maggiormente interessato dalla materia (Dec. 86-224 DC del 23 di gennaio 1987). Per quel
che riguarda la AMF, è significativo che il regime previsto per la precedente COB (l’autorità competente
a controllare la Borsa) prevedesse l’attribuzione al giudice ordinario per le decisioni individuali e al
giudice amministrativo per le decisioni regolamentari, mentre con la riforma del 2003 si è operata una
ripartizione diversa, basata non più sul tipo di atto emanato ma sul soggetto destinatario (se sottoposto a
vigilanza oppure no).
165
Sec. 1:110. Col tempo tale corte è divenuta la magistratura economica del paese, in quanto è
competente anche per le controversie relative all’applicazione del diritto della concorrenza da parte
dell’autorità pubblica.
166
Artt. 119-121 della legge del 2002.
167
In Germania è competente il giudice amministrativo di Francoforte.
168
Sec. 26b del Financial Supervisory act. Davanti al giudice infatti verrà svolta l’istruttoria con l’onere
della prova a capo della FIN-FSA.
39
PM, eventualmente aggiungendo le proprie deduzioni ed i propri mezzi di prova. A
questo punto sarà il PM che svolgerà l’accusa davanti alla Judicial Court di Lisbona,
potendo la Banca comunque intervenire nel procedimento ed opporsi all’archiviazione
del caso169.
L’attribuzione della competenza a giudici diversi a seconda degli atti sottoposti a
giudizio ha un suo impatto anche sulla profondità del controllo svolto dal giudice.
Diversi giudici eserciteranno un diverso tipo di sindacato, generalmente con la
previsione di un’intensità maggiore laddove sia in gioco l’imposizione di sanzioni.
Questa osservazione permette di spostare l’attenzione sul secondo profilo oggetto di
comparazione riguardante la tutela impugnatoria, ovvero l’ampiezza della cognizione.
Non è possibile, in questa sede, definire in concreto l’ampiezza del sindacato svolto dal
giudice dell’impugnazione, in considerazione delle diverse tradizioni e delle molteplici
sfumature nell’applicazione pratica, tra l’altro suscettibile di forti variazioni in diversi
periodi ma anche in relazione a diversi casi. È tuttavia possibile, in via di prima
approssimazione, confrontare i poteri di judicial review attribuiti dalla legge all’organo
giudiziario, oppure eventuali variazioni rispetto al normale controllo esercitato sulle
decisioni delle autorità amministrative.
È possibile suddividere i sistemi di vigilanza considerati in due macrocategorie, da
un lato le ipotesi in cui la fase giurisdizionale ha natura impugnatoria in senso stretto
(ovvero riguarda la legittimità dell’atto), dall’altro le ipotesi in cui il giudice ha il potere
di riesame dell’intera situazione, ovvero una cognizione estesa al merito. (nella
terminologia giuridica inglese la differenza è espressa nei due diversi termini di judicial
review e appeal rispettivamente). Nella pratica, la distinzione strutturale che esiste fra
queste due tipologie di “appelli” può essere molto più sfumata, in quanto anche in
sistemi impugnatori puri il giudice può estendere molto il proprio sindacato fino a
lambire il merito; al contrario, anche nel caso di giudizi di riesame il giudice può
mantenere un’attitudine piuttosto deferente nei confronti dell’impostazione adottata
nella decisione presa dall’autorità. Tuttavia questa distinzione traccia la linea fra due
concezioni del ruolo del giudice nel garantire l’accountability del regolatore
completamente diverse: nel sistema impugnatorio l’oggetto della cognizione è il potere,
in quello del riesame la posizione giuridica del singolo e la sua comprimibilità da parte
dell’intervento pubblico.
In molti sistemi la tutela impugnatoria segue i principi generali relativi al sindacato
avverso le decisioni delle pubbliche amministrazioni; spesso, tuttavia, è prevista una
differenziazione relativa alle sanzioni, per le quali la previsione di una giurisdizione
diversa comporta anche un diverso tipo di sindacato170. In Slovenia l’impugnazione di
alcuni atti (ma non quelli maggiormente lesivi delle posizioni individuali) è sottoposta
ad una procedura che limita molto la profondità del giudicato esercitato dalla Corte
Superma anche rispetto alla normale giurisdizione amministrativa171. In Spagna, al
169
Artt. 228 e ss. del Testo Unico delle disposizioni sulle imprese bancarie e finanziarie. Una
disposizione simile è prevista per i ricorsi avverso le sanzioni irrogate dal CMVM. Per le altre decisioni,
invece, si segue la normale procedura di impugnazione degli atti amministrativi.
170
Si vedano, ad esempio, i sistemi finlandese, tedesco, portoghese, ma anche la CNMV spagnola. In
Portogallo, addirittura, nell’impugnazione delle sanzioni non opera il principio del divieto di reformatio
in peius.
171
Si veda in particolare il divieto assoluto di valutare nuove allegazioni e nuove prove o lo strettissimo
termine per impugnare la decisione (8 giorni), art. 179 e 180 del Banking act.
40
contrario, vi è un “diritto di appello”, quindi ad una revisione nel merito della decisione
della Banca Centrale, attraverso il ricorso (obbligatorio) al ministro dell’economia172.
La disposizione è significativa, in quanto rende obbligatoria (e non facoltativa) una
qualche cognizione della decisione nel merito. Nel caso delle decisioni riguardanti le
sanzioni molto gravi, tuttavia, è il ministro ad erogarle, con la conseguenza che avverso
tali decisioni sarà possibile solo esperire i normali rimedi giurisdizionali.
Interessante la differenziazione della giurisdizione competente prevista in Belgio.
Come noto la tutela dei “diritti civili” in Belgio è attribuita al giudice ordinario da una
disposizione di rango costituzionale e, sin dal caso Flandria173, la sussistenza di un
diritto civile viene riconosciuta nei casi in cui all’autorità pubblica non è concesso alcun
margine di discrezionalità, con l’attribuzione di una cognizione piena al giudice
ordinario circa la sussistenza del diritto civile e la conseguente violazione ad opera del
potere pubblico. Per decisioni abbastanza simili, di tipo autorizzatorio, tuttavia, la legge
prevede una ripartizione delle competenze diverse, a seconda che esse riguardino
decisioni su offerte pubbliche d’acquisto o su società di investimento, istituti di credito
ed assicurazioni174. Vi è dunque una diversa concezione della tipologia di posizione
giuridica soggettiva goduta nei casi di autorizzazioni per determinati atti e quella
relativa all’ammissione all’esercizio di determinate attività. Solo nel primo caso il
privato gode di un vero e proprio diritto civile che, ai sensi della Costituzione, richiede
la giurisdizione ordinaria.
Nel caso del sindacato del Tribunal administratif sugli atti della CSSF
lussemburghese, invece, è prevista una vera e propria deroga alla normale cognizione di
legittimità del giudice amministrativo. È infatti stabilito che il Tribunale abbia una
cognizione estesa anche alla “sostanza” della controversia, ovvero una cognizione di
merito.
Non stupirà che anche in relazione al sindacato svolto dal giudice i sistemi
anglosassoni presentino caratteristiche piuttosto particolari, con concentrazione della
giurisdizione, specialità dei giudici competenti e cognizione nel merito della
controversia. Davanti ai Tribunals infatti si svolge un riesame completo della situazione
di fatto e non solo della decisione. Ciò comporta non solo una cognizione estesa al
merito, ma anche forti poteri istruttori. A differenza del classico giudizio impugnatorio,
infatti, è possibile produrre anche prove che non erano state considerate
nell’emanazione della decisione, anche perché non erano a conoscenza dell’autorità nel
momento in cui ha emanato la decisione contestata175. L’onere della prova è a carico
dell’autorità, che deve dimostrare la correttezza delle sue decisioni limitative del diritto
di iniziativa economica del singolo176. Anche l’operato dei tribunals, a sua volta, è
sottoposto a scrutinio: le decisioni sono impugnabili davanti alle Corti aventi
172
Per la CNMV invece vale la normale giurisdizione amministrativa, senza l’obbligo di promuovere il
ricorso amministrativo, si veda art. 16 della L. 24/1988.
173
Corte Suprema, 5 novembre 1920.
174
Parimenti la giurisdizione civile è prevista per le decisioni del ministro circa l’autorizzazione per i
gestori dei mercati regolamentati.
175
Sec. 133 par. 3 FSMA. Sec. 57V par. 2 Central Bank act.
176
La particolare influenza esercitata dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo sulla impostazione
adottata dal legislatore inglese nella redazione del FSMA, in particolare con riferimento ai rimedi
giurisdizionali è sottolineata, fra gli altri, da E. FERRARI – M. RAMAJOLI – M. SICA, op. cit., 2006.
41
competenza generale, ma in questo caso il riesame è di tipo cassatorio, potendo
riguardare solo questioni di diritto177.
In definitiva, dunque, il ruolo del controllo giudiziario è essenziale in tutte le
esperienze considerate, anche se con sfumature diverse. La particolare incisività del
controllo sull’irrogazione delle sanzioni è, in generale, abbastanza diffusa, in
considerazione della contiguità con i principi di ispirazione penalisitica e la conseguente
necessità di garanzie particolarmente forti. Quello che semmai può essere significativo è
la distinzione che è riscontrabile in alcuni sistemi (in particolare Olanda, Belgio,
Francia) fra l’atteggiamento relativo ai poteri amministrativi esercitati nei confronti dei
soggetti regolati in via continuativa, affidati alla giurisdizione amministrativa, e quelli
riguardanti in generale la tutela della trasparenza e correttezza delle informazioni (in
particolare l’autorizzazione alla pubblicazione dei prospetti, ma non solo, si vedano i
regimi di IPO e OPA), affidati alla giurisdizione ordinaria. Sottesa a questa distinzione
si potrebbe nascondere una diversa concezione dei diritti dei soggetti sottoposti a
vigilanza ma, anche, dei destinatari degli effetti dell’attività di supervisione.
6.2. La tutela risarcitoria
La possibilità di sottoporre a controllo successivo l’azione dell’autorità di
regolamentazione non si esaurisce nella reazione avverso le decisioni adottate, ma
riguarda anche la possibilità di chiedere il risarcimento del danno derivante da errori
compiuti dal supervisore nell’esercizio delle proprie funzioni. L’effetto delle due forme
di scrutinio, in realtà, è abbastanza diverso. La tutela risarcitoria ha un impatto sugli
incentivi del regolatore probabilmente maggiore rispetto a quella derivante dalla judicial
review. La consapevolezza che è possibile venir chiamati a rispondere pecuniariamente
delle conseguenze delle proprie azioni ha in generale un effetto dissuasivo molto
maggiore rispetto a quello derivante dal semplice annullamento della propria decisione.
In secondo luogo più vasta può essere la platea dei soggetti legittimati ad adire la tutela
risarcitoria, rispetto a quelli interessati da quella “impugnatoria”. Ciò deriva non tanto
dalla differente legittimazione per le due tutele (peraltro molto variabile nei diversi
sistemi considerati), ma da motivazioni in primo luogo pratiche: il procedimento del
regolatore di norma non è di dominio pubblico e la conseguente decisione viene a
conoscenza di un numero limitato di soggetti; l’azione di risarcimento può essere
esperita (e di norma lo è) quando si verificano gli effetti economici dell’azione di
vigilanza (o di mancata vigilanza), che possono interessare una vasta platea di soggetti e
provocare un contenzioso di massa.
Proprio la particolare incisività di tale tipo di tutela nell’influenzare gli incentivi del
regolatore richiede un attento bilanciamento fra opposte esigenze. Va infatti considerato
che i soggetti che possono essere lesi dall’attività di vigilanza sono diversi, portatori di
interessi contrapposti. Da un lato vi sono i risparmiatori, che da un esercizio troppo
disinvolto dei poteri di vigilanza possono venire lesi in termini di omessa vigilanza, nel
caso di crisi. Dall’altro vi sono i soggetti regolati (e i loro azionisti), che da un cattivo
esercizio del potere di vigilanza potrebbero ricevere un danno sia in termini di
aggravamento di situazioni rimediabili178, ma anche di limitazione indebita del loro
177
Nel caso del FSMT giudice competente è la Court of appeal, per il FAT la High Court.
Questo contrasto fra diversi interessi è ben definito dal termine “dilemma del supervisore”, che si trova
a dover bilanciare diverse esigenze in un contesto caratterizzato da elevata incertezza circa gli eventi
178
42
diritto di iniziativa economica. Inoltre, anche se spesso trascurati dalla dottrina sul
punto, non vanno dimenticati anche gli interessi dei concorrenti, che da un esercizio
parziale dei poteri di vigilanza potrebbero essere lesi in termini di diritto alla non
discriminazione e di mantenimento di una concorrenza non distorta. Vi è poi il pericolo
che i soggetti privati utilizzino lo strumento della tutela risarcitoria in maniera
opportunistica, cercando di trovare nel risarcimento contro il regolatore pubblico il
ristoro per danni subiti, a prescindere dalla presenza di un effettivo nesso di
consequenzialità fra azione di vigilanza ed effetti (c.d. deep pocket). In definitiva forte è
il rischio che lo strumento della tutela risarcitoria influenzi gli incentivi del regolatore
non tanto o non solo verso una maggiore cura dell’interesse pubblico ed un’azione di
vigilanza più efficace, ma abbia piuttosto un effetto paralizzante nelle ipotesi
maggiormente delicate, in cui va individuato un difficile bilanciamento fra opposte
esigenze in un contesto di forte incertezza. O, ancor peggio, subordini il perseguimento
degli obiettivi pubblici a quello di obiettivi privati.
Le preoccupazioni (soprattutto degli stessi supervisori) riguardanti i possibili effetti
derivanti da un accesso indiscriminato alla tutela risarcitoria sono sottolineate negli
stessi Core Principles for Effective Banking Supervision dettati dal Comitato di
Basilea179: è sottolineato che fra le varie condizioni necessarie per avere un sistema di
supervisione efficiente va inclusa anche un’opportuna limitazione della responsabilità
personale e dell’istituzione per le misure adottate in buona fede in esecuzione della
funzione di vigilanza. Anche la Corte di Giustizia ha negato l’esistenza di un diritto al
risarcimento del danno di natura comunitaria derivante da omissioni della vigilanza
bancaria, in quanto le norme della direttiva bancaria non hanno come obiettivo quello
della tutela dei risparmiatori, ma piuttosto l’armonizzazione delle forme di vigilanza per
consentire la libertà di prestazione di servizi e di stabilimento180.
In altri termini si presenta un trade-off fra diverse esigenze: da un lato c’è la
necessità, anche di tipo equitativo, di garantire la possibilità di ristoro per i soggetti che
siano lesi dal comportamento dell’autorità. Tale imperativo è, in alcuni casi, addirittura
delineato in norme costituzionali e internazionali (come nel caso della Costituzione
tedesca o della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo). A sua volta ciò permette
un controllo sull’operato dell’autorità (e quindi una sua accountability nei confronti dei
destinatari diretti ed indiretti della sua azione) molto incisivo e diffuso. Dall’altro c’è la
necessità di evitare gli effetti indesiderati sottolineati sopra. Il tutto va considerato
all’interno delle due diverse filosofie che ispirano la regolazione finanziaria, ovvero la
vigilanza a tutela della stabilità e quella riguardante la tutela della trasparenza e della
correttezza. Nel primo caso la vigilanza sull’attività ha riflessi indiretti nei confronti
della platea di risparmiatori, per cui più difficile può essere individuare un forte legame
di causalità nei loro confronti. Anche gli interventi talvolta sono caratterizzati da
maggiore discrezionalità tecnica, attesa la indeterminatezza dei concetti giuridici
utilizzati.
futuri, si veda M. TISON, Do not attack the watch dog! Banking supervisor’s liability after Peter Paul, in
Common Market Law Review, 2005, 642.
179
Core Principles for Effective Banking Supervision definiti dal Comitato di Basilea, 1997, p. 14, sec. II.
Nell’ottobre 2006 sono stati inoltre pubblicati i nuovi Core principles, che comunque non modificano
essenzialmente l’impostazione precedente sul tema della legal protection da accordare alle autorità di
vigilanza.
180
Corte di Giustizia, decisione del 12 ottobre 2004, Paul et al., C-222/02. Critico rispetto alla sentenza .
TISON, cit., 667 e ss.
43
Nella definizione del complesso equilibrio fra diverse esigenze non può naturalmente
essere preso in considerazione il solo dato normativo. Le diverse sfumature, i limiti per
l’accesso alla tutela risarcitoria ed i suoi requisiti, la sua quantificazione nel concreto
sono lasciati il più delle volte alla elaborazione giudiziaria e sono legati al caso
concreto181. In questa sede è tuttavia possibile sottolineare come abbastanza spesso nella
costruzione del sistema di vigilanza il legislatore stesso stabilisca stringenti limiti alla
tutela risarcitoria.
In ben 5 casi (Gran Bretagna, Irlanda, Lussemburgo, Belgio, Germania) la legge
prevede espressamente una qualche forma di limitazione della responsabilità. Tale
limitazione riguarda tutte ipotesi di regolatori unici, tuttavia va considerato che la
medesima limitazione era prevista in tutti e cinque i casi anche prima dell’unificazione
delle funzioni, anche se quasi sempre solo per il regolatore bancario182. Semmai, da un
punto di vista dinamico, può notarsi come la costituzione del regolatore unico abbia
comportato l’estensione a tutti i settori finanziari di una esigenza, quella della
limitazione della responsabilità, che nasce soprattutto con riferimento alla regolazione
prudenziale (inizialmente caratterizzante il settore bancario).
Le limitazioni della responsabilità contenute nelle varie leggi hanno diverse
impostazioni. Nel sistema tedesco la limitazione è assoluta per alcuni soggetti (in
particolare l’ampia platea di risparmiatori), in quanto riguarda l’elemento oggettivo
dell’illecito: sancendo che l’attività di vigilanza è svolta a tutela esclusiva dell’interesse
generale (e non anche dei soggetti indirettamente beneficiari, come imprese concorrenti,
azionisti e risparmiatori) ne consegue che non è possibile riconoscere il danno derivante
da tale attività a tali soggetti, in base al principio della “prossimità” del danno stesso183.
Tuttavia è ammessa la possibilità di esperire l’azione di danno da parte delle singole
imprese sottoposte a vigilanza, laddove la misura sia illegale, ed in questo caso non
dovrebbe operare nessuna limitazione, in quanto non sono costituzionalmente ammesse
limitazioni relative all’elemento soggettivo.
L’art. 20 della legge istitutiva della CSSF lussemburghese invece prevede una
limitazione più rigida, che riguarda sia l’elemento soggettivo che quello oggettivo
dell’illecito. È infatti stabilito al comma 1 che la Commissione opera a tutela
181
Per una comparazione del sistema risarcitorio riferita anche all’evoluzione giurisprudenziale (ma
riferito ad un numero molto limitato di stati) si può rimandare a M. TISON, Challenging the prudential
supervisor - Liability versus (regulatory) immunity in BALLING, LIERMAN AND MULLINEUX (a cura di),
Financial Markets in Central and Eastern Europe. Stability and Efficiency Perspectives London, 2004,
133 e ss. e M. ANDENAS – D. FAIRGRIEVE, To supervise or to compensate? A comparative study of state
liability for negligent banking supervision, in M. ANDENAS – D. FAIRGRIEVE (a cura di), Judicial review
in International Persepctive – Liber Amicorum in honour of Lord Slynn of Hadley, 2000, The Hague, 333
e ss.
182
Prima del FinDAG che al § 4(4) prevede la limitazione della responsabilità, c’era comunque il § 6(4)
del KWG che stabiliva la medesima regola per il regolatore bancario. La limitazione di responsabilità
della Bank of England nell’esercizio della funzione di vigilanza risale al 1987 ed è stata poi ripresa dalla
sec. 102 del FSMA.
183
Interpreta la limitazione prevista nel FinDAG tedesco come assoluta M. TISON, op. cit., 2005, 647. In
realtà tale limitazione non vale nei confronti dei diritti destinatari dell’attività di vigilanza. Tale
costruzione della limitazione della responsabilità dell’autorità di vigilanza è stata indicata da vari
commentatori come un tentativo di aggirare la disposizione costituzionale del GG, al § 34, che prevede il
diritto di adire il giudice ordinario per ottenere il ristoro dei danni subiti e che era stata interpretata
estensivamente dalla Corte Costituzionale tedesca in maniera estensiva in occasione del caso Herstatt, si
veda M. ANDENAS – D. FAIRGRIEVE, op. cit., 354 e bibliografia ivi richiamata.
44
dell’esclusivo interesse pubblico e non dei singoli interessi individuali. Al comma 2
inoltre si chiarisce che qualsiasi azione nei confronti della Commissione deve essere
basata su colpa grave (o dolo) di quest’ultima nell’esercizio delle proprie funzioni184.
In Gran Bretagna la limitazione invece riguarda il solo elemento soggettivo, in
quanto si chiarisce che l’azione di danni può essere esercitata solo nel caso in cui la
FSA abbia agito in mala fede oppure nel caso in cui l’azione di vigilanza sia illegale in
considerazione della violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione Europea dei
Diritti dell’Uomo185. La seconda eccezione è particolarmente interessante, in quanto
introduce un rilevante ridimensionamento alla “limitazione” della responsabilità
prevista nel FSMA186. In primo luogo si può far riferimento ai vizi procedimentali che
abbiano avuto come effetto quello di limitare l’esercizio del diritto di difesa, violando di
conseguenza l’art. 6 della Convenzione relativa al diritto ad un processo equo187 (come
se una sua violazione comportasse una presunzione iuris et de iure della mala fede con
cui ha agito l’autorità). Inoltre va considerato che il I protocollo alla Convenzione
prevede l’inviolabilità della proprietà privata, ammettendo possibili limitazioni solo
nell’interesse pubblico e in base alle prescrizioni della legge. Nel caso in cui l’azione di
vigilanza sia illegittima, dunque, la compressione della proprietà risulta essere in
contrasto con tale diritto fondamentale e ne consegue la possibilità di adire la tutela
giudiziaria per il destinatario della decisione. Se dunque per i destinatari delle decisioni
l’ingresso alla tutela risarcitoria è leggermente più ampio in considerazione di
quest’ultima previsione, la possibilità per altri soggetti di adire tale via è molto più
limitata, in quanto si scontra con la difficile prova dell’elemento della mala fede.
Nell’esperienza irlandese è prevista una limitazione della tutela risarcitoria molto
simile a quella inglese, attraverso l’intervento sull’elemento soggettivo, ma non è
prevista una esclusione della limitazione per violazione dei diritti umani188. Al tempo
stesso si è cercato di rescindere il più possibile il legame causale fra gli atti della Banca
184
Simile anche la disposizione prevista dall’art. 68 della legge istitutiva della CBFA belga.
Sec. 102. La previsione riguardante l’applicabilità della sec. 6(1) dell’Human Rights act (che prevede
la responsabilità delle autorità pubbliche per la violazione dei diritti fondamentali stabiliti nella
Convenzione Europea) è stata introdotta con il FSMA.
186
Il tema della responsabilità delle autorità pubbliche nei sistemi di Common Law sta subendo rilevanti
evoluzioni proprio in considerazione della rilevanza sempre più crescente dei Diritti Umani e la
disposizione introdotta nel 2000 ne è un’importante testimonianza. In effetti, nonostante il principio, di
natura diceyana, dell’eguaglianza dei rimedi nei confronti dei soggetti privati e di quelli pubblici (A. V.
DICEY, An introduction to the law of the Constitution, London, 1959, 202), diversi ostacoli alla piena
operatività di tale principio erano sorti (publi law hurdles sono chiamati da M. ANDENAS – D.
FAIRGRIEVE, Sufficiently serious?, in M. ANDENAS – D. FAIRGRIEVE (a cura di), English public law and
the Common Law of Europe, London, 1998) . Nel caso Three Rivers DC v. Bank of England gli ostacoli
sono pienamente evidenti e riguardano soprattutto la difficilissima prova dell’elemento soggettivo, anche
nei casi di azione in mala-fede del regolatore (è necessaria sia la consapevolezza dell’illecito che del
probabile danno che si sarebbe provocato nei confronti dell’attore). Il possibile ruolo “propulsivo” dei
Diritti Umani verso una estensione della tutela risarcitoria è invece sottolineato da B. MARKESINIS – J.
FEDTKE, Authority or reason? The economic consequences of liability for breach of statutory duty in a
comparative perspective, in European Business Law, 2007, 32-38.
187
Circa l’applicabilità dell’art. 6 della Convenzione anche ai procedimenti formalmente amministrativi
ma aventi natura sostanzialmente affittiva si può far riferimento alla giurisprudenza della Corte Europea
dei diritti dell’uomo, in particolare la sentenza Funke v. France (1993) 16 EHRR 297. MA anche in
precedenza, con riferimento ai procedimenti sanzionatori antitrust, la Corte di Giustizia aveva in principio
affermato in astratto l’applicabilità dei principi ex art. 6 della Convenzione, si veda la sentenza Orkem v.
Commission [1989] ECR 3283 Causa C-374/87.
188
Sec. 33AY par. 1 del Central Bank act
185
45
e la solidità patrimoniale degli enti vigilati. Si sottolinea infatti che l’esercizio delle
funzioni di vigilanza non comporta di per sé alcuna garanzia circa la solidità
patrimoniale dell’ente vigilato (sec. 33AY par. 3) e quindi non è in grado di costituire
alcun legittimo affidamento a favore dei risparmiatori/investitori.
Negli altri casi non sono previste limitazioni specifiche per quel che riguarda la tutela
risarcitoria, con la conseguenza che non ci saranno preclusioni legislative, ma semmai
atteggiamenti restrittivi della giurisprudenza finalizzati a limitare i casi di esperibilità
dell’azione189. Vi sono però casi in cui è la stessa legge che richiama la possibilità
dell’esperibilità dell’azione risarcitoria nei confronti dell’autorità di vigilanza,
eliminando dunque la possibilità di negare del tutto l’accesso a tale forma di tutela su
base giurisdizionale. Nel caso sloveno la possibilità di esercitare l’azione di
responsabilità è esplicitamente ammessa in un caso190, ovvero nell’eventualità che
l’impugnazione dei provvedimenti di inizio della procedura di liquidazione abbia esito
positivo. In tal caso, non essendo ammessa la sospensione del provvedimento e non
potendo annullare la procedura oramai avviatasi o conclusasi, è previsto che la
decisione apra la strada del risarcimento per gli azionisti che abbiano ottenuto ragione.
All’art 62 della legge istitutiva della Banca Centrale portoghese è prevista la
giurisdizione ordinaria della Judicial court per le azioni di risarcimento di terzi contro la
Banca e della Banca contro i propri dipendenti, in deroga alla giurisdizione
amministrativa generale prevista all’art. 39. Nel caso della FMA austriaca, invece, si
richiama espressamente l’AHG (la legge sulla responsabilità della pubblica
amministrazione) come norma disciplinatrice la responsabilità dell’autorità191. Inoltre si
adotta un sistema per cercare di isolare l’Autorità dall’esperimento di azioni
direttamente nei suoi confronti, in quanto è previsto che sia lo stato federale ad essere
chiamato a rispondere dell’operato della FMA. La rivalsa non è automatica, in quanto
rimane nella discrezionalità del governo decidere se avvalersene oppure no.
In definitiva è possibile svolgere alcune osservazioni sulla tutela risarcitoria in questa
sede. La limitazione della responsabilità nasce, in particolare, con riferimento alle
esigenze della vigilanza prudenziale e, soprattutto, della regolazione bancaria. Anche in
assenza dei “suggerimenti” (forse in parte interessati) del Comitato di Basilea, la natura
stessa degli obiettivi della vigilanza prudenziale rende più difficile l’esperimento
dell’azione di risarcimento a favore di soggetti terzi, non interessati direttamente
dall’azione di vigilanza. Si è sottolineato come la platea dei consumatori sia interessata
dall’azione della regolazione prudenziale solo in via indiretta e come siano previste altre
189
Si veda l’atteggiamento molto restrittivo del Conseil d’Etat francese, che riconosce solo il risarcimento
per colpa grave contro le autorità di vigilanza, anche se è in corso un graduale ripensamento a questa
impostazione, si veda la decisione della Cour Administrative d’Appel de Paris del 25 gennaio 2000 nel
caso Kechichian, cui però ha fatto seguito un atteggiamento più restrittivo del Conseil d’Etat,
pronunciatosi sul medesimo caso, che ha stabilito trattasi di un’ipotesi di risarcimento per colpa grave (e
non semplice, come stabilito dalla corte di primo grado) ed ha dimezzato il risarcimento dovuto, si veda
arret N° 219562 30 novembre 2001, Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie c/ M. ou Mme
Kechichian et autres, disponibile al sito http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0113.shtml.
190
Art 188 par. 3 del Banking Act. Anche se dalla formulazione della norma se ne potrebbe dedurre che
tale previsione non precluda ad alter ipotesi di risarcimento nei confronti della Banca
191
Sec. 3 del FMABG. La norma prevede soprattutto una disciplina molto specifica relativa alla
responsabilità dei revisori di cui si avvale l’FMA nell’esercizio delle sue funzioni, prevedendo la non
estendibilità di tale responsabilità anche alla FMA. Il problema si era posto proprio perché la
giurisprudenza austriaca aveva ammesso la responsabilità dei revisori e c’era il timore dell’estensione
della stessa alla FMA, che avrebbe negligentemente fatto affidamento sui risultati di tale revisione.
46
forme di tutela del risparmio bancario (in particolare il Fondo di Garanzia192). Anche la
prova del nesso causale, nel caso della vigilanza prudenziale, è più difficile, in quanto
fra gli effetti economici e l’attività di vigilanza prudenziale, che si appunta in particolare
sull’analisi dell’equilibrio dell’impresa, si possono inserire una molteplicità di cause che
possono spezzare il legame causale fra attività di vigilanza e effetti pregiudizievoli. Tale
discorso, tuttavia, non vale nel caso in cui sia il soggetto regolato ad adire l’azione
risarcitoria, in quanto destinatario di una misura illecita del regolatore. In questo caso il
danno può derivare in via diretta ed immediata dall’attività del regolatore e l’azione
risarcitoria è complementare all’impugnazione del provvedimento, il cui mero
annullamento il più delle volte ha scarsa utilità per l’operatore. In alcuni dei sistemi
considerati questa differenziazione sussiste, come nella costruzione dell’esenzione della
responsabilità nel sistema tedesco e, in parte, in quello inglese. Vi è tuttavia un pericolo
in questa asimmetria fra la possibilità di adire le vie giudiziarie a seconda dei soggetti
coinvolti, ovvero il rischio di “cattura” del regolatore: davanti alla certezza della
protezione dalle azioni risarcitorie dei risparmiatori/consumatori e al rischio di azioni da
parte dei soggetti regolati, vi è la possibilità che l’autorità sia maggiormente sensibile
alle esigenze delle imprese regolate. La limitazione della responsabilità può dunque
rappresentare una forma di bilanciamento fra questi due possibili gruppi di interesse,
che in base ai principi generali, in realtà, si troverebbero in posizioni diverse dal punto
di vista giuridico.
Il discorso relativo alla tutela della trasparenza e della correttezza, invece, andrebbe
svolto in un’ottica, almeno parzialmente, diversa. Come si è notato lungo tutta l’analisi
comparativa portata avanti, le caratteristiche delle due forme di vigilanza, ma
soprattutto la loro incidenza sulle situazioni giuridiche soggettive, sono diverse. In
questo caso la situazione giuridica soggettiva dell’investitore è comparabile a quella
dell’impresa regolata: entrambi possono essere lesi in via diretta da un esercizio
illegittimo dei poteri di supervisione, anche se, spesso, con modalità opposte. Nel caso
in cui vi sia un comportamento “ostruzionistico” dell’autorità sarà il soggetto regolato
che vedrà limitato il proprio diritto di iniziativa economica. Nel caso in cui,
illegittimamente, l’autorità non abbia adempiuto la sua funzione ed abbia omesso di
svolgere il compito affidatogli dalla legge, ovvero la supervisione, l’investitore sarà
direttamente danneggiato, nella misura in cui avrà effettuato le sue scelte di
investimento in base ad informazioni sbagliate.
In considerazione di queste differenze c’è da chiedersi se sia ragionevole, su questo
profilo, l’adozione di un approccio unificato o se, al contrario, non sia più adatto
lasciare l’individuazione dell’equilibrio più congruo alla mediazione del giudice,
attraverso gli spazi lasciati liberi nella verifica degli elementi costitutivi dell’illecito.
192
Anche i limiti quantitativi della risarcibilità attraverso tale fondo sono funzionali ad uno scopo ben
preciso, spingere i soggetti che detengono depositi al di sopra di un certo ammontare a svolgere una
supervisione attiva sul comportamento dell’intermediario.
47