VADEMECUM SUGLI APPALTI PUBBLICI - 2
Modelli di comportamento per le Amministrazioni Aggiudicatrici
di
Francesco A. Caputo
Roma, gennaio 2013
!
“Implementazione.
Insieme
di
attività
legate
all’attuazione o alla messa in opera di un programma
o di una decisione politica, la cui complessità varia a
seconda dei livelli istituzionali coinvolti, del numero
di attori, dei mezzi disponibili e così via”
(Marcello Fedele, 1998)
“...l’interesse legittimo
legittimazione
ad
non
è
impugnare
più
il
una
mera
provvedimento
amministrativo, né ciò che resta al cittadino dopo
l’esercizio del potere ablatorio, ma una situazione
soggettiva anch’essa piena, dietro cui è visibile il
bene della vita che l’ordinamento ha inteso
tutelare…omissis”
(Mario Sanino, 2011)
!
A Emanuele, Carlo e Damiana,
tre diamanti insottraibili
INDICE
Prefazione di Giuseppe Chiné
Capitolo I
Le fasi pre-gara
1.1
Premessa
pag.
1.2
1
L’art. 128 del D.Lgs. 163/06: la programmazione nei servizi e nelle
forniture. La Determina a contrarre: la prefigurazione degli elementi al
fine di agevolare l’analiticità del bando di gara sui criteri e sub-criteri e
i nuovi obblighi motivazionali della Determina medesima imposti da
recenti modifiche normative
1.2.1
pag.
5
pag.
28
Rinnovo sì, rinnovo no?
1.2.2 Mercato elettronico e approvvigionamenti Consip, al cospetto
dell’incidenza della spending review sugli appalti pubblici
pag.
1.2.3
33
Cenni sull’istituto della “concessione” nel nuovo ambito comunitario
pag.
1.3
40
Il “dialogo tecnico” e la consulenza quale “attività di committenza
ausiliaria” nella redazione degli atti di gara
pag.
45
!
Capitolo II
La predisposizione della lex specialis
2.1
Gli adempimenti (anche contenutistici) approvativi delle regole di gara
e gli obblighi divulgativi
pag.
2.2
57
La tassatività delle cause di esclusione e la condivisibile posizione
assunta nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 3884/12, anche a
seguito della Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 dell’Autorità per
la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture
pag.
2.3
81
Brevi riflessioni sulla stesura del bando di gara e cenni sul subappalto
pag.
95
pag.
99
Capitolo III
Gli operatori economici e il “post - offerte”
3.1
3.2
Le cooperative sociali di tipo b) e gli “appalti riservati”
Il
Raggruppamento
Temporaneo
d’Imprese
e
l’istituto
dell’avvalimento
pag. 110
3.3
Il confezionamento, il contenuto, l’inoltro dell’offerta e la sua
ricezione
pag. 135
3.4
La nomina della Commissione giudicatrice e il suo insediamento
pag. 142
Capitolo IV
La fase di gara
4.1
L’apertura del seggio giudicatore e i requisiti di ammissione
a concorrere. L’art. 46, comma 1, D.Lgs. l63/06: consentire
il
completamento
non
significa
far
supplire
alle
manchevolezze/irregolarità
pag. 149
4.2
La puntuazione estrinseca del contenuto della busta dell’“offerta
tecnica” e il controllo ex art. 48, comma l, D.Lgs. l63/06, nelle more
dell’attivazione della “Banca dati”
pag. 160
4.3
La disamina intrinseca della componente tecnica delle offerte, sulla
base di quanto ex ante predeterminato dal bando
pag. 168
4.4
L’apertura delle offerte economiche, l’eventuale sub-procedimento di
verifica di congruità e l’aggiudicazione provvisoria della gara
pag. 173
4.5
La rinnovazione procedimentale in esito alla decisione dell’Adunanza
Plenaria n. 30/12: cui prodest?
pag. 178
!
5.1
5.2
5.3
Capitolo V
La fase post-gara
La Determina di aggiudicazione definitiva e il rispetto dello stand still
pag. 185
La comunicazione di aggiudicazione definitiva ex art. 79, comma 5,
lett. a), D.Lgs. 163/06 e la decorrenza del termine processuale di
impugnativa: l’art. 120, comma 5, c.p.a. è norma di chiusura?
pag. 194
La declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione definitiva e il controllo
dei requisiti autodichiarati: la BDNCP entra nello scenario operativo
degli appalti pubblici
pag. 198
Capitolo VI
L’accesso ai documenti nelle procedure ad evidenza pubblica
6.1
Breve premessa
pag. 205
6.2
Il differimento dell’estrazione e l’accesso immediato agli atti di gara in
esito ai provvedimenti oggetto di comunicazione; quando, invece, è
tassativo il coinvolgimento del “controinteressato”
pag. 208
6.3
Alcuni emblematici casi giurisprudenziali brevemente commentati e
riflessione di sintesi
pag. 229
6.4
Accesso alla procedura ad evidenza pubblica da parte di un
Consigliere comunale
pag. 235
Capitolo VII
Il precontenzioso innanzi all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture: alcuni casi di rilievo
(di Michele Lo Squadro - avvocato amministrativista in Roma; gestisce
l’attività di contenzioso dello Studio Legale Caputo ed è off counsel di IEOPA)
7.1
Il parere non vincolante su questioni insorte durante lo svolgimento
delle procedure di gara
pag. 239
7.2
Gli stretti confini dell’operato dell’Autorità nel “precontenzioso”
pag. 244
7.3
Regolamento sull’istruttoria dei quesiti giuridici pubblicato nella G.U.
serie generale n. 113 del 17 maggio 2010
pag. 253
7.4
Alcuni casi di rilievo
pag. 258
7.4.1 Parere dell’AVCP del 13.09.12 rif. AG 18/12 ai sensi del Regolamento
interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici (pubblicato nella G.U. serie
generale n. 113 del 17 maggio 2010)
pag. 259
7.4.2
Parere precontenzioso
n.
109
del
27.06.12
in
merito
alla
riparametrazione del punteggio da assegnare alla componente tecnica
dell’offerta: Allegato P, D.P.R. 207/10
pag. 266
!
Capitolo VIII
Cenni sul contratto di appalto e sulla tutela del secondo graduato nella
fase dell’esecuzione contrattuale: il discrimen di giurisdizione
(di Francesca Romana Tomaselli - avvocato civilista in Roma, partner dello
Studio Legale Caputo e off counsel di IEOPA)
8.1
Riflessioni operative sul contratto e su alcuni aspetti correlati
pag. 277
8.2
Vicende patologiche prima della stipula del contratto. L’approvazione
e l’esecuzione: la nuova figura del Direttore dell’esecuzione nei servizi
e nelle forniture
pag. 295
8.3
La risoluzione e la tutela del secondo graduato
pag. 302
8.4
Il discrimen tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo
pag. 310
!
PREFAZIONE
Alle soglie della metà del secondo lustro di vita del Codice dei
contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163) agli occhi dello studioso del
diritto degli appalti pubblici il panorama normativo appare tutt’altro che
consolidato e ancora piuttosto lontano dalla sedimentazione tipica degli
ordinamenti settoriali maturi. Ciò non rappresenta un fallimento dello
strumento della codificazione, prescelto dal legislatore per dare attuazione
nell’ordinamento nazionale alle direttive comunitarie di armonizzazione
2004/17/CE e 2004/18/CE, bensì l’effetto combinato di una miriade di
interventi legislativi, talvolta micro settoriali e contenuti in decreti legge e in
leggi finanziarie, tal altra recanti disposizioni correttive e integrative del
codice (ci si riferisce ai ben tre decreti legislativi correttivi varati nel primo
biennio di vita del codice dei contratti pubblici: d. lgs. 26 gennaio 2007, n. 6;
d. lgs. 31 luglio 2007, n. 113; d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152), che hanno
innovato a più riprese, e al di fuori di un disegno organico, la disciplina
codificata degli appalti pubblici.
Tale processo alluvionale di produzione normativa non ha certo
favorito l’opera consolidatrice della giurisprudenza amministrativa, giacché
i tempi di formazione dei giudicati, sebbene limitati dalla celerità dello
speciale rito di cui all’art. 119 del Codice del processo amministrativo, si
sono sovente manifestati eccessivi rispetto alla capacità di reazione del
legislatore, che ha innovato la norma prima che la sua interpretazione
potesse assurgere a precedente giurisprudenziale vincolante per le stazioni
appaltanti e gli operatori economici.
In tale quadro è attesa a breve la nuova disciplina comunitaria in
materia di appalti pubblici, la quale imporrà nell’ordinamento nazionale
!
I
l’ennesimo intervento di revisione del codice dei contratti pubblici, cui
conseguiranno nuovi percorsi giurisprudenziali per mettere a fuoco il diritto
vivente applicabile dagli operatori pratici.
In una situazione di tal fatta, il ruolo delle amministrazioni
aggiudicatrici si colora di luce nuova. Emerge con forza una maggiore
autonomia e responsabilità nel gestire procedimenti e assumere decisioni,
nel fare applicazione di disposizioni normative, talvolta di rango diverso, nel
forgiare la regola della singola procedura di gara, anche redigendo la lex
specialis, nello scegliere l’una o l’altra interpretazione giurisprudenziale
astrattamente applicabile al caso concreto, nel sollecitare prese di posizione
dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Trattasi di scelte talvolta non
semplici, ma tutte decisive per le sorti della singola procedura di gara, la cui
assunzione è spesso svincolata da un successivo vaglio giurisprudenziale: ed
invero, in un sistema di impugnazione non ancorato a un controllo di diritto
oggettivo, soltanto una percentuale minima di tali decisioni viene sottoposta
all’attenzione del giudice amministrativo. Pertanto, senza nulla togliere
all’opera
fondamentale di
orientamento
interpretativo
svolta
dalla
giurisprudenza amministrativa, non può negarsi che il diritto degli appalti
vive e si alimenta soprattutto in virtù dell’applicazione che ne fanno migliaia
di amministrazioni aggiudicatrici, sia redigendo gli atti generali che fungono
da lex specialis di gara, sia assumendo le decisioni di ammissione,
esclusione o aggiudicazione nell’ambito della singola procedura selettiva.
Questo è l’humus in cui il progetto editoriale di Francesco Caputo ha
preso forma e che ne ha alimentato lo sforzo. Il “Vademecum sugli appalti
pubblici” non è un semplice commentario al Codice dei contratti pubblici, né
una sintesi ragionata di giurisprudenza e dottrina sul tema, ma propriamente
II
!
una guida per le amministrazioni aggiudicatrici e, per esse, per gli anonimi
dirigenti, funzionari e componenti delle commissioni di gara che in esse
operano quotidianamente. È, in sintesi, come recita il sottotitolo del Volume,
una raccolta di “modelli di comportamento per le amministrazioni
aggiudicatrici”, che si prefigge di accompagnare nelle varie fasi di una gara
le scelte devolute all’autorità amministrativa, incanalandole sui binari di
decisioni giurisprudenziali precedenti, di interpretazioni rese dall’Autorità di
vigilanza o più semplicemente della migliore prassi di settore. E ciò avviene
per il tramite del vero valore aggiunto dell’Opera, i numerosi modelli e
schemi di atti e provvedimenti riprodotti puntualmente dall’Autore, nei quali
trova contenuto ogni decisione che il Codice dei contratti pubblici devolve
all’amministrazione aggiudicatrice. In tali schemi e modelli trova automatica
soluzione ogni interrogativo in ordine alla competenza a provvedere, ai
presupposti e all’apparato motivazionale minimo, ma anche in ordine agli
oneri di comunicazione e pubblicità.
È, in estrema sintesi, un prodotto editoriale che non nasce per
appassionare discussioni accademiche, né per ispirare relazioni dotte a
convegni, ma per fornire uno strumento di lavoro a chi contribuisce
quotidianamente, fuori dalle aule di giustizia, a rendere il diritto degli
appalti vero e proprio “diritto vivente”.
Giuseppe Chiné
(Capo Ufficio Legislativo
Ministero dell’economia e delle finanze)
! III
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO I
Le fasi pre-gara
1.1 Premessa
L’intento del presente elaborato, con spirito innanzitutto pragmatico
prima che scientifico, è quello di offrire alle Amministrazioni Aggiudicatrici
(o Enti Aggiudicatori), da sempre: Stazioni Appaltanti, un canovaccio di
“buone pratiche” per commisurare - e rapportare - al meglio la corrente
attività in tema di procedure ad evidenza pubblica.
Nella precedente versione, da qui - oggi – l’inciso “2”, il tentativo è stato
quello di indirizzare gli operatori economici ai fini della corretta
partecipazione alle gare; la nuova versione si propone di esplicitare,
all’appaltante, e innanzitutto alle Commissioni di gara e al Responsabile del
procedimento, gli steps di regolare comportamento da assumere in quello che
può definirsi come una sorta di “procedimento amministrativo rafforzato”1.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
“Se il “procedimento amministrativo consiste in una sequenza di atti aventi diversa natura e
funzione, ma preordinati, nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa autonomia, alla
emanazione di un provvedimento centrale o conclusivo” e se “con l’emanazione dell'atto
conclusivo il procedimento, attraverso il quale si è concretamente svolto il potere
amministrativo (adempiendo all’obbligo giuridico imposto all’amministrazione di
provvedere), si costituisce un rapporto tra amministrazione e destinatario dell’atto
medesimo” è indubbio che il procedimento ad evidenza pubblica, tendente allo scopo ut
supra, trova ragione di consequenzialità e concatenaticità di comportamenti non solo nella
sua raison d’être procedimento, ma - vieppiù - nella tipizzazione delle fasi volute tanto nella
legislazione di settore, quanto dalle evoluzioni giurisprudenziali sulla tematica.
Da qui l’appellativo “rafforzato””: così F.A. Caputo, in La procedura ad evidenza pubblica e
le innovazioni della legge 241/1990, I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, anno XIII, n.
2, aprile/giugno 2005, pp. 187 e ss., con richiami a P. Virga, Diritto Amministrativo, Milano
1987, pag. 59 e B. Cavallo, Provvedimenti ed atti amministrativi in Trattato di Diritto
Amministrativo, diretto da G. Santaniello, Padova 1993, vol. III, pag. 21. L’accezione
argomentativa sembra ancora pertinente anche con riguardo all'inserimento nei “principi” di
cui all’art. 2, comma 3, del D.Lgs. 163/06, dell’inciso di chiusura “Per quanto non
espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività
amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul
! 1
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ci si riuscirà?
Il primo chiarimento, in un coacervo di norme che, nella magmatica
materia degli appalti pubblici, si innescano e si susseguono giorno per giorno,
è il seguente: in base al principio del “tempus regit actum”, alla fase
pubblicistica della procedura di gara si applicano le norme vigenti all’atto di
pubblicazione del bando e più precisamente all’atto di pubblicazione del
bando di gara in ambito nazionale e quindi nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana2.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive
modificazioni e integrazioni”.
2
Consiglio di Stato, Sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5458: “Gli effetti giuridici che l’ordinamento
italiano connette alla pubblicità decorrono solo e soltanto dalla pubblicazione del bando di
gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, e non dalla pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee”. TAR Umbria, 30 gennaio 2012, n. 22: “Ai fini di
individuare la normativa applicabile alla gara occorre tener conto del criterio previsto
dall'art 66 comma 8, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, secondo il quale la decorrenza giuridica
degli effetti che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale, decorrono dalla
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”. Ed ancora, P. Cartolano,
Lex specialis e jus superveniens, in MediAppalti - Guida pratica in materia di appalti
pubblici, ottobre 2012, Anno II, Numero 7, pp. 11 e ss.: “Le regole fissate nel bando devono
essere applicate dall'amministrazione, anche se illegittime o divenute non conformi allo jus
superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione stessa”,
con pedissequi richiami sul tema a giurisprudenza precedente al Codice dei contratti pubblici
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 dicembre 1998, n. 1605; Cons. Regione Sicilia, 22 marzo
2000, n. 128; Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714; Sez. IV, 9 dicembre 2002,
n. 6694) e successiva (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964), nonché evolutasi
in esito alla celebre novella che ha introdotto l’art. 46, comma 1-bis, nel D.Lgs. 163/06 (TAR
Valle d'Aosta, 17 febbraio 2012, n. 15; TAR Puglia, Ba, Sez. I, 8 marzo 2012, n. 491), di cui
si parlerà nel successivo capitolo II, par. 2.3. Rilevante sul punto 1'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 9 del 24 maggio 2011, ancorché afferente a procedure di assunzione nel
pubblico impiego: “1. In tema di ius superveniens in materia di pubblici concorsi, le
disposizioni normative sopravvenute in materia di ammissione dei candidati, di valutazione
dei titoli o di svolgimento di esami di concorso e di votazioni non trovano applicazione per le
procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio tempus regit
actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia
funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di un concorso)
interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio. Pertanto,
mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della
procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le
2
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ciò posto, l’imminenza delle direttive di “quarta generazione”3
comporterà un approfondimento anche (per talune sfaccettature) “in fieri” e si
cercherà di seguire l’iter del procedimento, non tralasciando riferimenti,
nell’ultimo paragrafo, sia pure sinteticamente argomentati, ad aspetti inerenti
alla fase meramente privatistico-esecutiva.
La stesura di “formule – tipo” sia per gli atti di gara, fin dalla Determina a
contrarre, sia per i verbali della Commissione giudicatrice, privilegiando il
riferimento
alla
gara
da
aggiudicare
con
il
criterio
dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, avranno l’obiettivo, forse tendenzioso, di
sintetizzare, sotto forma di specimen, le “raccomandazioni” per la redazione di
documenti
della
procedura
ad
evidenza
pubblica,
la
cui
corretta
predisposizione è proporzionalmente funzionale al corretto operato di
un’Amministrazione Aggiudicatrice, e quindi per essa, del nominato RUP,
chiamato all’annoso ruolo di espletare una serie di compiti e funzioni
demandatigli ai fini della regolare gestione di un procedimento assolutamente
irto di insidie e difficoltà4.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex
specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi, anche se retroattive, “a meno che
diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse”. 2. In tema di ius
superveniens in materia di pubblici concorsi, l’affidamento dei concorrenti idoneo a
contrastare l'efficacia retroattiva di norme interpretative sopravvenute non può ritenersi
formato se il significato normativo della disposizione interpretata non era ab origine chiaro
al punto da ingenerare l’affidamento per una univoca interpretazione, ma era invece
obiettivamente caratterizzato da una riconoscibile ambiguità, idonea a produrre incertezza
sulle modalità applicative e se tra i suoi possibili significati vi era quello poi scelto dalla
norma interpretativa”.
3
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli
enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali; proposta di
direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici; proposta di direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
4
Così si legge, in un recente testo in materia: “La figura del responsabile del procedimento
(R.U.P.) promana dalla legge sul procedimento amministrativo (art. 6, l. 7 agosto 1990, n.
241) e rinviene nella materia degli appalti pubblici pedissequa trattazione nell’art. 10 del
! 3
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Insomma, più che un manuale scientifico, un vero e proprio strumento di
lavoro, al passo con le innovazioni normative, anche de iure condendo, e con
la giurisprudenza aggiornata - nella benevolenza dell’editore - ad horas,
perché è questo il vero goniometro di professionalità cui gli “Aggiudicatori”
devono giocoforza parametrare le loro decisioni.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
d.lgs. n. 163 del 2006, rinvigorita da specifiche norme del d.P.R. n. 207 del 2010, ove se ne
dettagliano i compiti sia con riferimento ai “lavori” (art. 10), sia ai “servizi” e alle
“forniture” (artt. 272 e 273), allargandoli alla fase di esecuzione del contratto.
Il R.U.P. segue pertanto tutto l'iter della procedura, coadiuva gli stessi lavori della
commissione di gara (ove non svolga la figura di Presidente di commissione giudicatrice) e
con l’entrata in vigore del d.P.R. n. 207 del 2010 provvede anche alla verifica dei
"giustificativi" in caso di offerta anomala e di cui al sub-procedimento...omissis...A tal
riguardo rileva la disposizione dell'art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006: "I commissari
diversi dal Presidente non devono aver svolta né possono svolgere alcun'altra funzione o
incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta".
Così in giurisprudenza: “Sussiste la violazione dell’art. 84 co. 4 d.lgs. 163/2006 nell’ipotesi
in cui un membro della commissione di gara abbia provveduto alla stessa a preparazione
degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico patrimoniale del servizio" (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2011, n. 4450), in
www.giustizia-amministrativa.it”, in F.A. Caputo, Gli appalti della sanità, in Manuale di
Diritto Sanitario, a cura di F. Castiello - V. Tenore, Roma, 2012, pp. 284 e ss.. Della nomina
della Commissione si tratterà più diffusamente nel par. 3.4.
4
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1.2 L’art. 128 del D.Lgs. 163/06: la programmazione nei servizi e nelle
forniture. La Determina a contrarre: la prefigurazione degli elementi al fine
di agevolare l’analiticità del bando di gara sui criteri e sub-criteri e i nuovi
obblighi motivazionali della Determina medesima imposti da recenti
modifiche normative
L’art. 271 del D.P.R. 207/10, peculiarizzando le disposizioni solo per
le Stazioni Appaltanti di cui all’art. 3, comma 25, D.Lgs. 163/065, prevede, ai
commi 1 e 2, che “1. Ciascuna amministrazione aggiudicatrice può approvare
ogni anno un programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi relativo
all’esercizio successivo. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di
cui all’articolo 128, commi 2, ultimo periodo, 9, 10 e 11, del codice e
all’articolo 13, commi 3, secondo e terzo periodo, e 4, del presente
regolamento.
2. Il programma è predisposto nel rispetto dei principi generali di
economicità e di efficacia dell’azione amministrativa, in conformità delle
disposizioni del codice e sulla base del fabbisogno di beni e servizi definito
dall’amministrazione aggiudicatrice tenendo conto dell’ordinamento della
stessa e della normativa di settore ove vigente”.
In buona sostanza, il testo regolamentare, venuto alla luce dopo circa
cinque anni dall’introduzione del Codice dei contratti - e quindi della
sovrastante fonte primaria che appositamente ne demandava l’emanazione6 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
“Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici
territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.
6
Art. 5, comma l, D.Lgs. 163/06: “Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e
attuativa del presente codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di
amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all'articolo 4, comma 3, in
relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato”. Non si può fare a
meno di segnalare la singolarità: il D.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della legge
! 5
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
nel panorama normativo del sistema nazionale degli appalti pubblici7,
riproduce per il settore dei servizi e delle forniture, sotto forma di facoltà per
le Amministrazioni Aggiudicatrici, l’istituto della “programmazione dei lavori
pubblici”, previsto su base triennale, posti gli annuali aggiornamenti8, per i
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) è
rimasto in vita fino all’entrata in vigore del D.P.R. 207/10, ancorché promanasse da una
norma (L. 109/94) di cui era attuazione di eziologica correlazione, esplicitamente abrogata
dall’art. 256, comma 1, D.Lgs. 163/06, diciottesimo alinea (che fa salvo esclusivamente
“l'articolo 8 della legge 18 ottobre 1942, n. 1460, come modificato dalla citata legge n. 109
del 1994”, che si riferisce alla nomina del Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori
Pubblici).
7
Nel precedente “Vademecum” si parlò di “parto interrotto”, richiamando una pagina scelta
di quotidiano specializzato (Italia Oggi del 15 marzo 2008) che, nella sua peculiarità ed
attualità dell'epoca, vale la pena di ritrascrivere ancora: “Sempre più contorta la storia del
regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici. Secondo le informazioni emerse nel
corso del convegno organizzato il giorno 14 marzo 2008 a Como dal Gruppo Mercurio, il
regolamento, fermo da tempo, alla Corte dei Conti, era stato consegnato al Poligrafico per la
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Nel pomeriggio di ieri, le cose sono però cambiate: il
Ministero per lo sviluppo economico avrebbe infatti ritirato il provvedimento per apportare le
necessarie integrazioni e modifiche.
Si allungano perciò i tempi per l'entrata in vigore del regolamento (180 giorni dopo la
pubblicazione in G. U. ), che dovrebbe dare qualche certezza agli operatori del settore, sia
pubblici sia privati.
Tuttavia, in realtà, pure da questo punto di vista, il provvedimento non segnerà una svolta
decisiva. Nel corso del convegno di ieri, si è infatti rilevato come sotto certi aspetti i
chiarimenti contenuti in questo atto hanno perso di attualità prima di diventare efficaci:
questo perché la finanziaria 2008 e il D.L. milleproroghe hanno già modificato le norme
contenute nel Codice degli appalti, che il regolamento, già firmato dal Presidente della
Repubblica, si appresta ad interpretare.
Basti pensare all’introduzione nel Codice, dell’articolo 15-bis sul mancato rispetto dei
termini del procedimento, che può far scattare la responsabilità contabile.
Altro esempio è il comma 19 dell’articolo 3 della Finanziaria, che vieta di inserire clausole
compromissorie (che possono diventare fonte di responsabilità erariale se vengono attivate):
al contrario, il Codice consentiva esplicitamente gli arbitrali.
Risultato: tutte le clausole già inserite sono nulle e i collegi arbitrali già costituiti decadono.
Insomma, il regolamento rischia di nascere già vecchio, anche se con questo provvedimento
si era cercato di “porre una toppa” su alcuni aspetti “scabrosi” della materia: è il caso degli
effetti della liberalizzazione delle tariffe voluta con il decreto Bersani”.
8
“Al riguardo, con riferimento alla previgente disciplina in materia di lavori pubblici la
giurisprudenza amministrativa ha costantemente rilevato che “il principio di
programmazione dei lavori pubblici, di cui all’art. 14, L. 11 febbraio 1994, n. 109, è
imperniato non solo sul programma triennale, ma anche sull’elenco annuale dei lavori da
eseguire che, insieme, sono finalizzati a rendere concreti nella delicata materia in esame i
6
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
singoli importi superiori a 100.000,00 euro, dall’art. 128, D.Lgs. 163/06, in
conformità del quale il testo regolamentare, agli artt. 11 - 13, ha approvato
regole aggiuntive.
Va da sé che anche nei servizi e forniture, l’intrinseca finalità della
previsione è quella di elaborare un sinottico “quadro d’insieme”, nel rapporto
risorse/fabbisogno9 che consente, innanzitutto, una collocazione ponderata
delle occorrenti provviste, con l’opportuna razionalizzazione delle spese, tale
da garantire la salvaguardia del “buon andamento”.
La disciplina si presenta più snella e meno rigida di quella già prevista
nei lavori, a cui rimanda espressamente per quanto concerne gli aggiornamenti
e le modalità divulgative.
Indipendentemente dalla circostanza che l’appalto di lavori, superiore
a centomila euro, debba trovare propedeutico riferimento interno nella
prevista “programmazione”10 - mentre quello di servizi e forniture, si rapporta
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principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all'art.
97, cost., responsabilizzando l’attività delle singole pubbliche amministrazioni” (Consiglio di
Stato, Sez. IV, sent. n. 6436/2002)”, G. De Stefano, La programmazione degli appalti pubblici
di servizi e forniture: le novità del Regolamento n. 207/2010, in Appalti & Contratti, n. 1/2 2011, pag. 30.
9
Così, ancora, in rivista specializzata, G. De Stefano, op. cit., pag. 30: “Lo scopo della
programmazione è quello di garantire la migliore efficienza ed efficacia dell’azione
amministrativa, nonché la trasparenza ed imparzialità della stessa escludendo che l'operato
dell’amministrazione proceda in modo irrazionale, con conseguenti sprechi e inefficienze”.
10
Settoriale la disciplina di cui all’art. 153, comma 19, D.Lgs. 163/06, ove si riconosce
all'operatore economico di instaurare motu proprio, il procedimento di finanza di progetto
proponendosi quale promotore ancorché soggetto a partecipare alla gara successivamente
instaurata dall'Ente Appaltante, potendosi avvalere del diritto di opzione, ove non dovesse
risultare aggiudicatario, adeguandosi all'offerta di quest’ultimo, indennizzato nei termini di
legge: “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici
proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica
utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti nella
programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione
approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La
proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economicofinanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la
! 7
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
con un’eventualità - “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano
di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi
essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e
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specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Nel caso di strutture
destinate alla nautica da diporto, il progetto preliminare deve definire le caratteristiche
qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche
prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati
necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull’ambiente
e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture
e dei trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09, e successive modificazioni. Il piano
economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della
proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del
codice civile. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei
requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare
una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di
indizione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico
interesse della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il
proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua
approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può
essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, è
inserito nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di
programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa
vigente ed è posto in approvazione con le modalità indicate all’articolo 97; il proponente è
tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del
progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato è
posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente,
che assume la denominazione di promotore. Nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può
chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al
progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I
concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma
8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economicofinanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione
delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto
preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario,
può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, il
diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle
obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il
promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a
carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta nei
limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l’originario
aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per
la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al comma 9”.
8
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
delle offerte”11, l’atto di impulso, expressis verbis, proprio del procedimento
di assegnazione dell’appalto è la Determina a contrarre.
La regola normativa, rappresenta il portato dell’elaborazione
giurisprudenziale
che,
per
l’appunto,
l’aveva
ritenuta
quale
atto
amministrativo necessario ed imprescindibile per la legittimità di tutte le
successive fasi della sequela procedimentale.
Pertanto, ogni procedura concorsuale ad evidenza pubblica trae il
proprio
fondamento
non
dal
bando
di
gara,
bensì
dalla
scelta
dell’Amministrazione di contrarre: vero atto introduttivo del procedimento e
che, come si è detto, nell’attuale sistema degli appalti pubblici trova un
esplicito riscontro normativo. La “scelta di contrarre” è, quindi, l’effettivo
momento iniziale del procedimento in parola, al punto che il bando di gara
deve farne menzione ai sensi dell’art. 55, comma 3, D.Lgs. 163/0612. L’art.
11, comma 2, specifica che la Determina “di contrarre” viene redatta “in
conformità ai propri ordinamenti”. Ciò significa che i parametri di riferimento
(sia per quanto attiene al soggetto adottante, comunque di qualifica
dirigenziale, nel comparto degli Enti locali, sia per quanto astrattamente
attiene ai limiti contenutistici), pertengono al “regolamento sui contratti”,
quale interna corporis di un’Amministrazione Aggiudicatrice che consapevolmente - decide di dotarsene e che va distinto dal Regolamento
“generale”, di cui al D.P.R. 207/10.
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11
Art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/06.
Si precisa, solo a titolo di completezza, che, nel sistema degli Enti locali, il D.Lgs. 267/00,
aveva anticipato la formalizzazione del ruolo e delle funzioni della Determina a contrarre,
disponendo, all’art. 192, che “la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita
determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il
contratto si intende perseguire; b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute
essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in
materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e delle ragioni che ne sono alla base”.
12
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Va da sé che la Determina indica, per espressa disposizione normativa,
come ut supra riportato “gli elementi essenziali del contratto” e “i criteri di
selezione degli operatori economici e delle offerte”. Mentre il primo profilo
incide, essenzialmente, sulla scelta della procedura da adottare13, il secondo
afferisce alla dicotomica modalità, di cui all’art. 81, commi 1 e 2, D.Lgs.
163/06, di selezionare la migliore offerta con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa (che comporta l’apprezzamento di dati sia
tecnico-progettuali, sia economici) o quello del prezzo più basso (che
comporta di dover valutare, con calcolo esclusivamente matematico, solo il
corrispettivo proposto dai concorrenti): rispettivamente, a seconda dei criteri
prescelti, la Determina a contrarre darà conto, in linea di massima, degli
“elementi”, vale a dire delle caratteristiche dell’offerta in base alle quali
scaturirà la relativa valutazione, per poi rimettere la specificazione dei dettagli
al bando di gara14.
Ai fini dell’avvio della procedura di affidamento, l’opzione verso il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui si giudicano sia i
diversi elementi tecnico-progettuali, sia, con calcolo meramente matematico,
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13
La ripartizione tradizionale è quella che si evince dall'art. 3, commi 37, 38 e 40, D.Lgs.
163/06, secondo cui, rispettivamente: “37. Le «procedure aperte» sono le procedure in cui
ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.
38. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può
chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori
economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice,
…omissis...
40. Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli
operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni
dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”.
Per le “concessioni” si rinvia al par. 1.2.3.
14
Può specificarsi che l’“elemento” è la caratteristica dell’offerta in base alla quale deve
scaturire una valutazione; il “parametro” è il dato numerico; il “criterio” è l’articolazione della
metodologia da usarsi nell’attribuzione del punteggio; il “sub-criterio” è la disarticolazione
dei criteri in sottovoci e sub-punteggi.
10
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
il prezzo proposto dall’offerente), oppure verso quello del prezzo più basso (in
cui si valuta solamente il prezzo), rappresenta un segmento valutativo,
nell’alveo dell’iter procedimentale in argomento, di indubbia rilevanza per
porre le basi finalizzate ad ottenere una prestazione che si allinei il più
possibile alla reale (e concreta) esigenza dell’appaltante.
Invero, la scelta è rimessa al buon senso dell’Amministrazione, non
rinvenendosi una pedissequa statuizione normativa che detti l’obbligo di
appaltare con uno dei due menzionati criteri.
Il percorso di indirizzo comportamentale può trarsi dalla Determina
dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e
Forniture (d’ora innanzi AVCP) n. 5 del 2008, e in successive “linee guida”
del maggio 2011, ove emerge un principio assolutamente condivisibile: nel
caso di una tipologia di commessa, da cui evince un oggetto del contratto non
caratterizzato da peculiarità tecnologiche, oppure che comporta una
standardizzata modalità di svolgimento, è preferibile valutare la prestazione
solo in base all’elemento prezzo.
Nel caso, invece, che bisogna privilegiare aspetti tecnico - valutativi,
sicuramente è preferibile prefigurare elementi progettuali che inducano a poter
apprezzare la capacità propositiva della proposta “in termini meritocratici”15.
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15
Così l’AVCP: “Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta del criterio di
aggiudicazione, a valutarne l’adeguatezza in aspetto alle caratteristiche oggettive e
specifiche del singolo contratto. Ciò comporta che, nella fase di elaborazione della strategia
di gara la stazione appaltante è tenuta ad interrogarsi se lo specifico interesse pubblico che
intende perseguire attraverso l’indizione della gara sia più adeguatamente soddisfatto
tenendo conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile valutare una
giusta combinazione di elementi quantitativi e qualitativi delle offerte. Una valutazione di tal
fatta poi, deve tener conto delle caratteristiche dei lavori messi a gara, posto che è da essi
che "può ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati ad aspetti qualitativi rispetto
al dato puramente numerico”, come affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella
sentenza n. 2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante l'identità di ratio,
non può non ritenersi pienamente applicabile anche ai lavori”; in giurisprudenza: TAR Lazio,
! 11
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In sede di redazione di bando di gara, la Stazione Aggiudicatrice, per il
tramite del Responsabile del procedimento, renderà tali elementi di massima,
poi adeguatamente dettagliati in sede di redazione del bando, in modo tale che
l’offerente ne possa tenere conto prima di formulare la proposta. Tanto, in
esito ad una delle novità più importanti del novum ordo dettato dalla direttiva
comunitaria 2004/18/CE, che ha di fatto negato alla Commissione giudicatrice
di predisporre specifiche valutative rispetto al bando di gara, anche prima
dell’apertura delle buste, per poi determinare che in esito ad un intentato
procedimento di infrazione comunitaria l’art. 1, comma 1, lett. u) del D.Lgs.
152/08 (terzo decreto correttivo Codice contratti), sopprimesse il terzo periodo
dell’originario testo dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/06 (“La commissione
giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via
generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio
e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo
prestabiliti dal bando”)16.
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Rm, Sez. I ter, 24 gennaio 2011, n. 706; TAR Piemonte, Sez. I, 4 gennaio 2011, n. 1. Rileva
inoltre TAR Toscana, Sez. I, 2 luglio 2012, n. 1215, secondo cui: “Nelle gare da svolgere con
il criterio dell’offerta economicamente più bassa, ai fini della individuazione del contraente
viene valutata assieme all’elemento economico anche quello della qualità dell’offerta. Ne
consegue che le stazioni appaltanti sono libere di approfondire l’apprezzamento delle offerte,
secondo una scelta di merito, fino a consentire la formulazione di proposte contrattuali con
prezzo in aumento rispetto all’importo presunto di gara”. È comunque indubbio che la scelta
del criterio di aggiudicazione vada argomentata in funzione dei motivi che hanno indotto in
una o nell’altra direzione, dissentendo dal recente orientamento del Supremo Consesso
secondo cui: “Dalle norme inerenti il Codice degli appalti pubblici non emerge alcun obbligo
generale di motivazione in relazione al criterio di valutazione dell’offerta adottato per
l'aggiudicazione. A tal proposito, i requisiti di legittimità del bando di gara non possono
essere interpretati in senso estensivo, poiché l'art. 81, comma 2 si limita a stabilire che le
stazioni appaltanti scelgono il criterio più adeguato in relazione all’oggetto dell’appalto,
desumibile dalle caratteristiche del capitolato speciale”.
16
La modifica è intervenuta essenzialmente per chiarire che qualsiasi criterio motivazionale o
sub-criterio di valutazione con attribuzione di punteggi e sub-punteggi debba essere stabilito
solo preventivamente nel bando di gara. L’esercizio di quella facoltà si risolveva infatti spesso
nella previsione di nuovi sub-criteri dopo la scadenza del termine per la presentazione delle
12
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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offerte con violazione del principio della par condicio e specie in considerazione del rilievo
che l’aggiunta ex post di nuovi elementi motivazionali avrebbe potuto incidere a danno o a
favore di alcuni concorrenti, trattandosi di elementi che se fossero stati conosciuti al momento
di preparazione delle offerte ne avrebbero influenzato l'aspetto redazionale (cfr. parere del
Consiglio di Stato, 14 luglio 2008 sullo schema di decreto correttivo; parere AVCP n. 183 del
12 giugno 2008). È quindi ormai evidente che la Commissione non possa più fissare criteri
motivazionali prima dell'apertura delle buste.
In giurisprudenza, cfr. sui limiti a tutt’oggi di introdurre nuove specificazioni da parte della
Commissione giudicatrice, rispetto al bando: TAR Campania, Na, Sez. I, 10 giugno 2010, n.
13771: “Negli appalti pubblici che prevedono il criterio di aggiudicazione a mezzo
dell'offerta economicamente più vantaggiosa l’integrazione da parte della Commissione
giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione, stabiliti dalla lex specialis di
gara, tramite sub elementi e/o sub criteri ai fini dell'attribuzione del punteggio (come la
determinazione di pesi e/o la ripartizione del punteggio massimo previsto dalla lex specialis
di gara tra i vari sub elementi non previsti dalla lex specialis di gara), non contrasta con il
diritto comunitario, a condizione che: 1) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti
dalla lex specialis di gara; 2) non sia influenzata la preparazione delle offerte, per la
previsione di elementi, che, se fossero stati noti al momento della formulazione delle offerte,
avrebbero potuto indurre i partecipanti alla gara ad una diversa articolazione delle offerte;
3) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti”; TAR Toscana, Sez. II, 24
novembre 2010, n. 6619: “Il diritto comunitario non osta, in linea di principio, a che la
Commissione di gara attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di
aggiudicazione precedentemente stabilito, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del
numero di punti previsto per detto criterio dall’Amministrazione aggiudicatrice nella lex
specialis. Ciò, tuttavia, a condizione che la decisione della Commissione di gara; 1) non vada
a modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella lex specialis; 2) non sia
stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto di discriminazione nei
confronti di uno dei concorrenti; 3) non contenga elementi che, se conosciuti al momento
della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione. I
principi in discorso sono stati recepiti dal Legislatore nazionale, il quale, all’art 83, comma
4, del d.lgs. n. 163/2006 sia previsto che deve essere il bando di gara ad individuare i sottocriteri, i sotto-pesi e i sotto-punteggi.
Orbene, è evidente come nel caso di specie i principi suddetti - ed in particolare quello
indicato più sopra al n. 3 - non sono stati rispettati, per avere la Commissione di gara (in
sede di ripartizione tra i sub-criteri del punteggio complessivo stabilito per un criterio di
valutazione delle offerte indicato dalla lex specialis) adottato una decisione tenendo conto di
elementi che, qualora fossero stati noti al Consorzio ricorrente al momento della
preparazione della sua offerta, avrebbero certamente influito sul contenuto dell'offerta stessa,
portando ad una diversa modulazione di questa. Ne deriva l’illegittimità della procedura
(fattispecie in cui la Commissione decideva di graduare il punteggio per il costo orario,
assegnando il più alto all’impresa che avesse offerto un costo orario coincidente o prossimo
a quello determinato dal Ministero del Lavoro e punteggi più bassi, a scalare, alle imprese
che avessero offerto costi inferiori, – giacché ritenuti sintomo di un servizio scadente – ed a
quelle che avessero offerto costi superiori, in quanto troppo onerosi per l’Amministrazione)”.
Radicale invece sull’oggettiva impossibilità di specificare alcunché rispetto alle regole
valutative di cui al bando: TAR Veneto, Sez. I, 6 giugno 2012, n. 781: “Lo strumento di gara
! 13
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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deve indicare in modo preciso e dettagliato l'oggetto di gara ed i puntuali criteri obiettivi e
certi per individuare, attraverso una successiva opera di oggettiva ponderazione tra le
offerte, quella più conveniente ed adeguata per la p.a., così che tale complessa operazione
procedimentale non venga affidata alla mera ed ampia discrezionalità, se non all’arbitrio,
della commissione, ma puntualmente determinabile attraverso criteri obiettivi e certi,
verificabili, non solo “ex ante”, ma anche “ex post”, da ogni concorrente e
conseguentemente suscettibili di verifica giudiziale”; TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 8 giugno
2012, n. 5222: “Il comma 4 dell'articolo 83 - nel quadro di una progressiva limitazione della
discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri - stabilisce, pertanto, che i
sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, siano indicati nel bando, ove ritenuti necessari e questa
necessità deve essere correlata all’esigenza che, sin dalla formulazione del bando, ogni
concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di
sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi dell’offerta che verranno presi in
considerazione i fatti oggetto di valutazione da parte della commissione.
Peraltro, non solo in base alla formulazione attuale dell'articolo 83 è inibita alla
commissione qualunque attività che possa configurarsi come integrazione della lex specialis,
ma anche prendendo a parametro l'originario comma 4 dell'articolo 83, la fissazione di veri e
propri sub-criteri, con analitico punteggio (e non già di meri criteri motivazionali di tipo
esplicativo), doveva a rigore allora (e ancor' più oggi) essere esclusa.
Attualmente è, dunque, necessaria una particolare attenzione da parte delle commissioni
giudicatrici, perché, senza più l'istituto codificato dei criteri motivazionali, qualunque
precisazione delle regole fissate nel bando e nel capitolato speciale potrebbe essere
facilmente intesa come manipolativa.
In particolare il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati
sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell'articolo 83 richiamato”.
Queste le conseguenze in merito alle relative valutazioni susseguenti ad un bando analitico e
predeterminato: “Laddove il disciplinare di gara preveda che la commissione giudicatrice
proceda alla valutazione delle offerte tecniche attribuendo punteggi relativamente a 5 criteri,
distinti in 16 subcriteri, stabilendo per ciascun criterio e subcriterio il punteggio massimo
attribuibile ma nulla disponendo in ordine alle valutazioni dei singoli commissari, i punteggi
attribuiti sono evidentemente da riferire alla commissione complessivamente considerata e
non ai suoi singoli componenti, il che non integra nessuna violazione di legge, né altri profili
di illegittimità” (TAR Toscana, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 863); “Per quanto attiene alla
valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei
punteggi informa soltanto numerica può essere consentita solo quando il numero delle
sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle
singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione
nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo cosi evidente l' iter logico seguito nel
valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri
predeterminati, controllandone la logicità e la congruità essendo altrimenti necessaria una
puntuale motivazione del punteggio attribuito” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2012, n.
3445). Di rilievo il recente orientamento della medesima Sezione, 15 ottobre 2012, n. 5276,
ove evince che “La precisazione di soglie di punteggio differenziate in relazione alla qualità
delle soluzioni proposte, individuando un rapporto diretto, tra punteggio e giudizio, coerente
con una logica premiale, è ininfluente rispetto ai criteri determinati in via preventiva dalla
“lex specialis" di gara: definire sufficiente/buono/ottimo il servizio proposto non si traduce
14
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Lo scorso anno la Regione Sicilia ha approvato una normativa sugli
appalti (L.R. 12 luglio 2011, n. 12), in cui, con apprezzabile impostazione, è
stato previsto un regime di favore verso il criterio di aggiudicazione all’offerta
economicamente più vantaggiosa, sul presupposto che il ricorso al massimo
ribasso fosse un postulato di valutazione che agevola le infiltrazioni criminali.
In un quotidiano specializzato, con articolo e firma del preposto Assessore alle
infrastrutture dell’epoca, si è fatta menzione, in tal senso, della relativa
posizione della Commissione parlamentare di inchiesta su infortuni sul lavoro
e morti bianche17. L’indirizzo del legislatore siciliano ha avuto anche il plauso
in seno agli organismi di categoria, laddove sia l’Associazione Nazionale
Costruttori Edili (ANCE), sia l’Associazione Nazionale Imprese Edili
Manufatturiere (ANIEM) hanno espresso unanime consenso al riguardo.
Di contro, l’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativisti
(ANMA) ha mosso critiche18, adducendo che è il “prezzo più basso” che
garantisce l’oggettività della selezione (donde una correttezza in nuce del
procedimento) e che comunque la scelta del criterio di aggiudicazione va
strettamente relazionata all’oggetto e alla funzione della prestazione
contrattuale19, al punto da ipotizzare dubbi di costituzionalità al riguardo.
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nella attribuzione di alcun “nuovo criterio sostanziale”. Ne consegue che non viene dunque
in rilievo alcuna indebita specificazione o introduzione di un sub-criterio innovativo rispetto
ai criteri stabiliti dalla “lex specialis””.
17
P.C. Russo, E’ l'offerta più vantaggiosa la ricetta antimafia, in Italia Oggi del 3 settembre
2011, in cui emerge che “secondo la Commissione parlamentare di inchiesta su infortuni sul
lavoro e morti bianche, “bisogna porre limiti precisi al ricorso al massimo ribasso d'asta,
canale privilegiato di infiltrazione della criminalità organizzata nell'economia del paese che,
come da noi segnalato anche in un apposito ordine del giorno approvato all'unanimità del
senato”. Conclusioni quest’ultime fondate su dati fattuali e non su illuminate esegesi, però
smentite dalla realtà”.
18
G. Tulumello, Appalti, la Sicilia è fuori strada, in Italia Oggi, 1 settembre 2011, pag. 38.
19
In termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 agosto 2010, n. 5624.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
I rilievi promossi dall’ANMA non sembrano fondati sui presupposti di
solidità, sulla base delle seguenti considerazioni:
- la finalità della legge siciliana non è stata quella di garantire obiettività di
giudizio sull’individuazione della migliore offerta, bensì di evitare lo
“scadimento” della prestazione resa ad un corrispettivo economico troppo
modesto, per tale ragione ridondante in un’inappropriata salvaguardia degli
infortuni sul lavoro;
- l’art. 19, commi 1, 2 e 3 della legge regionale in argomento, nella lettura
opportunamente combinata, pur ascrivendo una guarentigia di preferenzialità
all’offerta economicamente più vantaggiosa, ribadisce le linee tracciate
dall’AVCP per quanto attiene all’opportunità di preferire un criterio o un altro
e specifica che quello del “prezzo più basso”, pur posizionato in via di
residualità, è opzione rapportata alla “convenienza”, sotto il profilo di quanto
da realizzare rispetto alla base d’asta. Risulta quindi dirimente un’appropriata
motivazione, ove si decida di aggiudicare al “prezzo più basso”, e quindi
indicare il “perché” delle ragioni assunte in tal senso.
Ciò posto, si forniscono due distinti stereotipi motivazionali, uno (i)
per quanto attiene alla scelta del criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa; l’altro (ii) inerente alla scelta del criterio del prezzo più basso:
i) “l’affidamento del servizio de quo potrà essere espletato tramite procedura
...omissis... e che il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.
83, D.Lgs. 163/06) è il criterio più opportuno da utilizzare per la scelta del
contraente di un servizio con caratteristiche così peculiari, anche in
considerazione della tipologia di diversi elementi sia tecnici, sia economici da
valutare”;
ii) “visto l’oggetto dell’appalto, trattandosi di commessa da svolgersi
16
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
mediante operazioni standardizzate, che non rivestono degli aspetti tecnicoprogettuali di cui tener conto per una migliore scelta, verrà utilizzato, ai fini
aggiudicatori, il criterio del prezzo più basso, ex art. 82, D.Lgs. 163/06, così
da privilegiare anche la speditezza del procedimento e il generalissimo
criterio di economicità”.
Ad ogni buon conto, preme segnalare la “spinta comunitaria” verso il
criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa,
laddove nel Parere del Comitato economico e sociale europeo (CESE)
rilasciato a Bruxelles il 26 aprile 2012 sulla proposta delle nuove direttive, a
pag. 4, par. 1.14, si legge testualmente: “Per il CESE, il “prezzo più basso” o
“il costo più basso” continuano ad essere i criteri di aggiudicazione
predominanti e vengono utilizzati in maniera eccessiva. Il ricorso esagerato
al criterio del prezzo più basso rappresenta un ostacolo all’innovazione e alla
ricerca di una migliore qualità e di un miglior rapporto qualità/prezzo, criteri
contemplati dalla strategia Europea 2020, e non comporta necessariamente
un incremento di valore. Il criterio del prezzo più basso dovrebbe pertanto
diventare un’eccezione e non la regola”.
Con riguardo al vigente sistema normativo si ritiene, inoltre, che la
Determina a contrarre debba poi porsi, altresì, tre distinti vincoli
motivazionali, oltre a quelli che le sono imposti dall’art. 53, comma 2, D.Lgs.
163/06, nella peculiare materia dei lavori20.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
20
Art. 53, comma 2, D.Lgs. 163/06: “Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina
a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma,
in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto:
a) la sola esecuzione;
b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo
dell’amministrazione aggiudicatrice;
c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e
l'esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell'amministrazione
! 17
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Il primo è quello della specifica della suddivisione o meno dell’appalto
in lotti; il secondo è quello di argomentare le ragioni che inducono ad inserire,
fra i requisiti partecipativi di capacità economico-finanziaria, limiti connessi
al fatturato aziendale; il terzo, nel caso voglia derogarsi al “bando-tipo”
previsto dall’art. 64, comma 4-bis, D.Lgs. 163/06 e di cui si tratterà meglio nel
successivo capitolo.
Per quanto concerne il primo cespite motivazionale di cui sopra, vanno
raccordate le seguenti norme: i) art. 29, comma 4, D.Lgs. 163/0621; ii) art. 13,
comma 2, L. 180/1122; iii) l’art. 2, comma 1- bis, D.Lgs. 163/0623.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare,
nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle
condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e
il prezzo. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la
progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori”.
21
“Nessun progetto d’opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo
quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo
dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse
stato”.
22
“Nel rispetto della normativa dell’Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di
favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le
autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono
a:
a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 29 del codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli
appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la
corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando
sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di
avanzamento;
b) semplificare l'accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese
privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa,
nell’ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici;
c) semplificare l'accesso delle micro, piccole e medie imprese agli appalti pubblici di
fornitura di servizi pubblici locali, banditi dai comuni con popolazione inferiore a 5.000
abitanti e per importi inferiori alle soglie stabilite dall’Unione europea, mediante:
1) l’assegnazione tramite procedura di gara ad evidenza pubblica ovvero tramite
assegnazione a società miste pubblico-private, a condizione che la selezione del socio privato
avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di
economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione,
parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità previsti dall’Unione europea,
18
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ebbene, posto il generalizzato divieto di suddivisione artificiosa (i),
nel senso che - a priori - la segmentazione dell’appalto non deve eludere le
soglie di rilevanza comunitaria24, non può revocarsi in dubbio che, mentre la
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti
operativi connessi alla gestione dell’appalto;
2) nel rispetto di quanto previsto dalla lettera a), l’individuazione di lotti adeguati alla
dimensione ottimale del servizio pubblico locale;
3) l'individuazione di ambiti di servizio compatibili con le caratteristiche della comunità
locale, con particolare riferimento alle aree dei servizi di raccolta, smaltimento e recupero
dei rifiuti, del trasporto pubblico locale, dei servizi di manutenzione e riparazione nelle filiere
energetiche, dell’illuminazione pubblica, dei servizi cimiteriali, di riqualificazione del
patrimonio edilizio pubblico, di manutenzione delle infrastrutture viarie e di manutenzione
delle aree verdi;
d) introdurre modalità di coinvolgimento nella realizzazione di grandi infrastrutture, nonché
delle connesse opere integrative o compensative, delle imprese residenti nelle regioni e nei
territori nei quali sono localizzati gli investimenti, con particolare attenzione alle micro,
piccole e medie imprese”.
23
“Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire
l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed
economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di
partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
Secondo A. Ruffini, in LexItalia.it n. 10/2012: “La novella in parola imprime, dunque, una
decisa e significativa virata nella direzione della suddivisione in lotti delle commesse
pubbliche, imponendo in tal senso un preciso obbligo (“devono”) per le stazioni appaltanti,
ove possibile ed economicamente conveniente, in vista dell’obiettivo di favorire il massimo
accesso delle piccole e medie imprese alle commesse pubbliche.
In buona sostanza, spinto dall’esigenza di garantire la massima accessibilità alle procedure
di gara, il legislatore ha voluto introdurre, quale principio generale dell’ordinamento, ciò
che prima era considerata l’eccezione' la suddivisione in lotti delle commesse pubbliche.
Ora, siffatto intervento normativo s’innesta nella discussa tematica afferente la concreta
possibilità per le stazioni appaltanti di frazionare in più lotti un 'opera pubblica e si pone in
antitesi con il principio generale - dettato da varie disposizioni normative, come vedremo non
abrogate - che sin d'ora ha regolato l’agire amministrativo: trattasi del principio
dell’unitarietà e non frammentazione dell’appalto pubblico.
Assistiamo, dunque, nel nostro ordinamento a due contrastanti orientamenti normativi: uno
proteso al favor per l'unitarietà delle commesse, l'altro rivolto a favorire la concorrenza tra
operatori economici attraverso la suddivisione in lotti degli appalti.
Entrambi gli orientamenti si pongono a tutela di interessi giuridicamente rilevanti e
impongono vincoli all'Amministrazione appaltatrice”.
24
Art. 28, D.Lgs. 163/06, “Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza
comunitaria: “Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della
difesa dall'articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al
netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) è pari o superiore alle soglie seguenti:
! 19
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
disciplina sullo “Statuto delle Imprese” (ii), lasciava intendere una sorta di
obbligo alla suddivisione in lotti, donde un “rafforzamento” della meticolosità
dell’individuazione delle ragioni che esplicitassero la scelta dell’“unicità”
dell’appalto, la norma introdotta dall’art. 2, comma l-bis, D.Lgs. l63/06 (iii)
ed inserita, addirittura, tra i “principi”, e quindi fra i dicta basilari del Codice
dei contratti, detta l’inciso - e così tempera il “monito” alla suddivisione in
parola - “ove possibile ed economicamente conveniente”.
La novella, quindi, che non abroga espressamente la disposizione
richiamata sub ii), ma la innova e la modifica nella sostanzialità, rinviene
nell’art. 44, Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio
sugli appalti pubblici, la possibilità di suddivisione in lotti per gli appalti di
natura sia “omogenea”, sia “eterogenea”.
Tenuto conto che nel prosieguo del medesimo testo, emerge
esplicitamente la necessità di esternare le ragioni, nel senso si ritenga non
“appropriato” (è scritto proprio così) ripartire in lotti appalti non inferiori ad
un’imputazione di valore pari a quella attualmente prevista nel nostro
ordinamento, quale discrimen di rilevanza comunitaria, si suggerisce il
seguente testo argomentativo, di cui corredare la Determina a contrarre ove
decida di non indicare la ripartizione in lotti: “non procedere alla suddivisione
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
a) 130.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla
lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative
centrali indicate nell'allegato IV;
b) 200.000 euro,
b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti
diverse da quelle indicate nell'allegato IV;
b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante,
aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni
della categoria 5 dell'allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di
riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B;
c) 5.000.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici””.
20
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
in lotti in quanto non risulterebbe economicamente conveniente, laddove
l’unicità della prestazione consente di ottenere economie di scala ed
un’intrinseca (quanto potenziale) efficienza della prestazione medesima”.
Altra specifica delle ragioni, si impongono alla Determina a contrarre,
nel caso si intenda utilizzare il requisito del “fatturato”, già originariamente
previsto quale opzione di relativa capacità economico - finanziaria all’art. 41,
comma 1, lett. c), D.Lgs. 163/06, in linea con la parallela disposizione di cui
all’art. 47, comma 1, lett. c), Direttiva 2004/18/CE25.
Ecco un dettaglio argomentativo che si ritiene pertinente: “indicare,
tra i requisiti partecipativi, il fatturato, in misura adeguatamente
proporzionata al valore dell’appalto, nel rispetto dei principi generali dettati
dall’art 2. comma 1, D.Lgs. 163/06, e assumendo quale relativa motivazione a
corredo, ai sensi dell’art. 41, comma 2, ultimo periodo, DLgs. 163/06, quanto
segue:
i) la soglia è assolutamente proporzionata al valore dell’appalto;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
25
Sul punto, il testo della Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli
appalti pubblici, all’art. 56, comma 3, primo, secondo e terzo periodo prevede quanto segue:
“Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici
possono prevedere che gli operatori economici abbiano adeguata capacità economica e
finanziaria. A tal fine essi possono esigere che gli operatori economici abbiano un
determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di
attività oggetto dell’appalto e un’adeguata assicurazione contro i rischi professionali.
Il fatturato minimo annuo non supera il triplo del valore stimato dell’appalto, salvo in
circostanze debitamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori,
servizi o forniture. L’amministrazione aggiudicatrice precisa tali circostanze eccezionali nei
documenti di gara.
Per gli appalti divisi in lotti il presente articolo si applica per ogni singolo lotto.
Tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice può fissare il fatturato annuo minimo richiesto
con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti
da eseguirsi contemporaneamente”.
Il Legislatore comunitario conferma quindi il proprio placet nel considerare il fatturato
aziendale quale possibile opzione di requisito partecipativo, fra l’altro con un’indicazione
quantitativa di dubbia “proporzionalità” e rispetto della libera concorrenza, così vanificando
lo sforzo, in tal senso, dello Stato membro Italia.
! 21
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ii) tale indicazione consente, in via propedeutica, un apprezzamento di
affidabilità dei partecipanti alla gara;
iii) il requisito è “avallabile””.
Il terzo aspetto motivazionale che induce a riflettere è, come anzidetto,
quello che consente di derogare al bando-tipo.
Sistematicità di esposizione, vuole che la tematica si rinvii al capitolo
successivo, ma non può sottacersi di precisare già da ora che tale possibilità
sembra avere il fine di impedire che una delega indiscriminata all’Autorità di
Vigilanza, in merito ad un’indicazione (tassativa) di lex specialis (tale è il
bando, quale autovincolo nello svolgimento della gara, sia per la Stazione
Appaltante, nel ruolo della Commissione e del Responsabile del
procedimento, sia per gli operatori economici del settore di riferimento) cui
l’Amministrazione si sarebbe dovuta giocoforza confrontare, avrebbe avuto
degli evidenti profili di incostituzionalità sotto un duplice aspetto:
- illegittimo ampliamento dei compiti che il Legislatore delegato avrebbe
dovuto demandare all’Autorità di Vigilanza, ai sensi dell’art. 25, comma 1,
lett. c), L. 62/05 (violazione dell’art. 76 Cost.);
- disapplicazione dell’archetipo costituzionale del “principio di legalità”
secondo cui può imporre norme solo chi ha la relativa potestà (violazione
dell’art. 23 Cost.)26.
Sussiste, inoltre un’altra eventualità che, ove ricorra, impone alla
Determina a contrarre di darne debitamente conto, che è quella che
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
26
Secondo un manuale adoperato a fini concorsuali, ma utile per l’esatto inquadramento del
concetto di specie: “il principio di legalità può essere inteso anche nell’accezione per cui
l’amministrazione non solo deve agire nei limiti e sulla base di una previsione di legge, ma
altresì la conformità ad una disciplina sostanziale posta dalla legge, la quale incide anche
sulle modalità di esercizio del potere (principio di legalità sostanziale)”, L. Delfino - F. del
Giudice, Compendio di Diritto Amministrativo, Napoli 2012, pag. 160.
22
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
attualmente vede attenuato il divieto generale di derivazione comunitaria, di
commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi
dell’impresa concorrente. È ammissibile soltanto se, aspetti dell’attività
dell’impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità dell’offerta e a
condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione,
non incida in maniera rilevante sulla determinazione del sub-punteggio
complessivamente da assegnare alla componente tecnica dell’offerta.
Su tale aspetto, i principi di cui tener conto nelle commesse pubbliche
da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
sono, pertanto, sinteticamente, i seguenti:
i) distinzione tra i criteri di “selezione dell’offerente” e i criteri di “selezione
dell’offerta”;
ii) connessione tra gli elementi di apprezzamento quali - quantitativi e
l’oggetto dell’appalto;
iii) possibilità di inserire dati soggettivi dei concorrenti fra gli elementi
dell’apprezzamento medesimo, purché assolvano alla connessione di cui sopra
e non abbiano un peso preponderante nell’ambito della valutazione della
componente tecnica delle proposte.
Sul punto i). È vero: l’assunto (come emerge, da ultimo, in AVCP,
Determinazione n. 5/09) trova riscontro nell’ordinamento comunitario e nella
relativa giurisprudenza27, nonché nell’ordinamento interno28. È altrettanto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
27
Corte di Giustizia, Sez. I, 24 gennaio 2008, causa c-532/06.
Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Politiche Comunitarie,
1 marzo 2007. Inoltre, e con portata dirimente, va rilevato che la stessa Circolare della
Presidenza del Consiglio, richiamata, fra l’altro, dalla Determinazione dell’AVCP di cui in
precedenza, dispone fra le righe che “se l’aggiudicazione avviene in base al criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, si possono determinare la qualità ed il valore
tecnico dell’offerta prendendo in considerazione elementi come il metodo e l’organizzazione
del lavoro ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento del servizio”.
28
! 23
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
vero che, sul tema, la produzione giurisprudenziale nazionale trova chiarezza
in una meno recente pronuncia del Consiglio di Stato29 e in una più attuale30,
nonché nelle conclusioni ivi svolte, sicché, a seguito di un’attenta
ricostruzione dei contrapposti orientamenti giurisprudenziali emersi nel
tempo, l’inquadramento della specifica problematica è mutato.
Sul punto ii). Parafrasando quest’ultima statuizione, elementi di tipo
soggettivo, che non siano “distonici rispetto all’oggetto dell’appalto”, bensì
risultino essere ad esso correlato, rappresentano circostanze tali da
“riverberarsi sulla qualità del servizio oggetto della procedura” e quindi
idonee a valutare la futura prestazione in termini di qualità e affidabilità.
Tale affermazione può essere motivata, con riferimento, ad esempio,
alla composizione del team, rinviando nuovamente alla Circolare della
Presidenza del Consiglio, e, con riferimento al curriculum professionale,
rileggendo la medesima pronuncia del Supremo Consesso. In questa sede,
infatti, dopo una sintesi dei due contrapposti orientamenti sul tema, il
Consiglio di Stato ha legittimato l’utilizzo del “merito tecnico”, quale criterio
di valutazione dell’offerta tecnica in virtù della stretta connessione con
l’oggetto dell’appalto31, rifacendosi ad una precedente pronuncia secondo cui
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
29
Si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di
valutazione dell’offerta anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l'offerta ha
superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria
riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi
afferenti all’aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso
ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente
logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da
quelli soggettivi attinenti alla offerta e all’aggiudicazione" (Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194).
30
Sez. VI, 1 settembre 2009, n. 5626.
31
Così in sentenza: “legittimamente l’Amministrazione appaltante può, nel bando di gara,
privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell'appalto,
attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione e che, quindi, lo
24
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
l’inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti
che hanno espletato (nel caso in questione) forniture analoghe è legittima32.
Sul punto iii). Sempre rifacendosi alla giurisprudenza del Consiglio di
Stato, si deve infatti tenere presente che, ai sensi della normativa vigente, non
si esclude totalmente la possibilità di valutare, in sede di individuazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze
professionali, ma ci si limita a stabilire che l’apprezzamento del “merito
tecnico” - deducibile dalla valutazione del curriculum - non possa
rappresentare che uno degli elementi valutabili, ed in quanto tale, non può
assumere rilievo eccessivo (oltre il 50 %)33.
Per cui, prendendo spunto dall’ancora più recente orientamento del
Supremo Consesso34 ove si volessero inserire dati dell’offerente e non
dell’offerta, quale parametro di valutazione meritocratica, nel rispetto del
suesposto
quorum
motivazionale:
proporzionato,
si
“...omissis...componente
suggerisce
tecnica
il
(max
seguente
65
punti),
testo
da
suddividere sulla base dei seguenti elementi valutativi: 1) Titoli Professionali,
nella misura massima di punti 10, quale componente detenuta ex ante
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato
indice rilevatore dell’affidabilità e quindi della qualità”.
32
“Non appare illogica ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realtà, alla
valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione
richiesta con l’oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore
esecuzione della fornitura richiesta” (C.G.A., 22 giugno 2006, n. 296).
33
Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187. Analogamente il TAR Sardegna ha precisato che “Nella
valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, utilizzata come criterio di
aggiudicazione di un pubblico appalto, l’amministrazione appaltante deve necessariamente
valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e
funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il
prezzo etc...) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto di appalto; i criteri di
valutazione riferiti all’offerta, cioè, devono comunque essere prevalenti rispetto ad eventuali
elementi di valutazione riconducibili all’affidabilità dell’offerente” (Sez. I, 11 luglio 2008,
n. 1370).
34
Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197.
! 25
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dall’operatore economico e che non va ad incidere in misura preponderante
sulla valutazione della proposta da rendere in gara e, vieppiù, imposta dalla
peculiarità della prestazione da appaltare”.
Un ultimo aspetto della Determina a contrarre è quello che riguarda la
recente previsione dell’art. 34, comma 20, L. 221/12, di conversione del D.L.
n. 179/12, secondo cui: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica,
al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli
operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione
alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla
base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che
dà
conto
delle ragioni
e della
sussistenza
dei
requisiti
previsti
dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che
definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio
universale,
indicando
le
compensazioni
economiche
se
previste”
(sottolineatura a cura dell’Autore). Essa relazione può essere inserita nella
Determina a contrarre o è atto assolutamente preliminare? Forse sarebbe il
caso “di passare alla prossima domanda” come ebbe provocatoriamente e
simpaticamente a dire il Presidente Franco Bianchi in un collegamento
telefonico durante la presentazione del precedente Vademecum, tenuta a
Fiuggi nel giugno 2009, a proposito di un singolare quesito che gli venne
posto sul rapporto tra gli appalti pubblici e la normativa sull’antiriciclaggio
che stava subendo all’epoca importanti innovazioni.
Tralasciando la divagazione, dal momento che la norma parla di
“affidamento del servizio” e che la Determina a contrarre, ai sensi dell’art. 11,
comma 2, D.Lgs. 163/06, si dispone “prima dell’avvio dell’affidamento”, la
novella del “Decreto crescita” sembra prefigurare, pertanto, un’ulteriore
26
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
componente della Determina a contrarre, la cui pubblicazione del sito internet
sarebbe, di per sé, già imposta (infra, par. 2.1)35.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
35
Si precisa: per “servizio pubblico” deve intendersi ogni attività economica che miri a
soddisfare quei bisogni così largamente avvertiti, da essere considerati propri di una
collettività, avente, cioè, come presupposto funzionale il conseguimento di fini sociali (A.
Picarelli, Sulla gestione delle imprese di pubblici servizi, in Rassegna economica, n. 1/1975,
pag. 122); per “rilevanza economica”, la presenza di uno scopo precipuamente lucrativo e
l’assunzione dei rischi connessi a tale attività ed all’assenza di finanziamenti pubblici (Corte
di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001; Corte Cost. n 272/04). Come
osservato dalla Corte dei Conti, (parere n. 195/09), gli indici di “non economicità”
indicativamente citati nel Libro Bianco sui servizi di interesse generale (12/5/2004, n. 374)
sono tutti di carattere negativo e tendenti ad escludere il carattere di imprenditorialità nella
resa del servizio, posto che l’impresa è attività economica. Ed ancora, (TAR Sardegna, 2
agosto 2005, n. 1729), con orientamento cristallizzatosi nella giurisprudenza successiva, è
stato precisato che “deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un
settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione
sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno
ampie, dell’attività in questione”. In buona sostanza, ai fini del discrimen in parola, non
rileva l’oggetto del servizio, bensì le modalità di gestione del medesimo, mercé un’indagine
non astratta, bensì teologicamente legata all’esecuzione di specie.
Da ultimo, il TAR Toscana, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 865 ha testualmente riferito in parte
motiva che “Come precisato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 1 aprile 2011 n.
2012 la giurisprudenza riconosce natura di servizio pubblico locale "a quelle attività che
sono destinate a rendere un’utilità immediatamente percepibile ai singoli o all’utenza
complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di
apposita tariffa, all’interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa
a carico del gestore (cfr., fra le tante, Corte di giustizia CE, sez. III, 15 ottobre 2009, C196/08, Acoset; Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; Cons. St., sez. V, 5 dicembre
2008, n. 6049). Si postula in sostanza quale requisito essenziale della nozione di servizio
pubblico locale che il singolo o la collettività abbiano a ricevere un vantaggio diretto e non
mediato da un certo servizio, escludendosi, di conseguenza, che ricorre sevizio pubblico a
fronte di prestazioni strumentali a far sì che un’amministrazione direttamente o
indirettamente, possa poi provvedere ad erogare una determinata attività. In quest’ultimo
caso si parla, infatti, di mero appalto di servizi e non di servizio pubblico locale”.
! 27
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1.2.1 Rinnovo sì, rinnovo no?
Una posizione estremistica, dedotta in questa parte del testo, in quanto
si ritiene che la previsione dell’eventuale rinnovo dell’affidamento debba
pertenere anch’essa alla Determina a contrarre, viene assunta ponendosi in
posizione divergente rispetto ad una giurisprudenza pressoché diametralmente
contraria sul punto: il rinnovo dei contratti è perseguibile, ma solo se previsto
nel bando originario, anche in quanto a limiti temporali, e se ritrasfuso
nell’accordo negoziale consequenziale alla gara.
La posizione nasce da un dato di fatto. L’art. 6, comma 2, L. 537/93,
non consentiva l’automatica rinnovazione del contratto: “È vietato il rinnovo
tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura dei beni e
servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi
albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. [Entro
tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la
sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la
rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza,
comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione]”.
L’ultimo periodo della citata disposizione (vedi parentesi quadre) è
stato dapprima soppresso dall’art. 23, comma 1, L. 62/05, e successivamente
l’intero articolo è stato abrogato dall’art. 256, D.Lgs. 163/06. A tali modifiche
è poi seguito un silenzio normativo in tema di rinnovo (sia tacitato sia
espresso), il quale ha dato adito ad interpretazioni per lo più tendenti a negare
l’ammissibilità (rectius: la perseguibilità) dell’istituto de quo.
Allo stato, perché l’art. 29, comma 1, D.Lgs. 163/06, dispone: “Il
calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o
servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA,
28
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo
massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del
contratto”?
Perché l’art. 57, comma 7, D.Lgs. 163/06, nell’ambito di una
“Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”,
prevede: “È in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad
oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono
nulli”?
Perché l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), Codice del processo
amministrativo, prescrive che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
Giudice Amministrativo le controversie “relative al divieto di rinnovo tacito
dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture...omissis...”?
Se nei punti di cui sopra si parla di “rinnovo tacito”, significa che può
esistere un “rinnovo espresso”.
Ed ancora, perché i formulari per gli appalti pubblici “sopra soglia” –
da compilare sul sito SIMAP (Informazione sugli appalti pubblici europei) –
richiedono “Informazioni sui rinnovi”, e quindi se l’appalto sia soggetto o
meno a rinnovo e, se sì, a quanti?
Se fosse così tassativa l’abolizione del rinnovo (espresso), non
avrebbero ragione di sussistere gli interrogativi di cui sopra36.
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36
In senso favorevole alla posizione dell'Autore: G. Fischione, Il rinnovo dei contratti dopo la
legge comunitaria per il 2004, in www.giustamm.it, nonché TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 12
dicembre 2005, n. 13403. Tale favor sembra da ultimo anche scaturire dall’assunto tratto da
TAR Puglia, Ba, Sez. 1, 20 agosto 2012, n. 1579, secondo cui: “Anche laddove una limitata
possibilità di proroga dell’affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in
ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’amministrazione, quest’ultima può
comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare
motivazione. È infatti pacifico che il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici esprime un
principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato
che, in quanto tale, opera per la generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte
! 29
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto”. È ben
vero però che i Giudici pugliesi, dopo aver lasciato trasparire la possibilità della previsione di
specie nelle regole di gara, richiamano il “rinnovo tacito” con una evidente contraddizione in
termini rispetto alla previsione tabulare di cui al bando di gara, previsione che se tale, “tacita”
non è.
Una illuminante posizione, da cui possono anche trarsi profili di compatibilità con la tesi
dell’Autore, si rinviene nell’approdo del Supremo Consesso, Sez. VI, 24 novembre 2011, n.
6194, ove il relatore ammette che “E’ vero che la giurisprudenza ha distinto l’ipotesi in cui la
possibilità di proroga non è stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui
il bando contempla detta eventualità, facendone discendere, in tale seconda ipotesi, la
possibilità che le amministrazioni motivatamente dispongano la proroga dei rapporti in
corso. Ed è altresì vero che, nel caso di specie, l'art. 6 del bando di gara espressamente
contemplava detta eventualità prevedendo “la facoltà, prevista dall’art 7 secondo comma
lettera f) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il
successivo triennio”” e nel contempo aggiunge: “Sennonché, costituisce principio consolidato
che anche laddove una tal previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe, al limite
ed, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale
motivazione l'amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il
principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della
motivazione. Se l'amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare
motivazione è necessaria. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista
dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere
chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale. Del resto,
il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p. a., anche se posto dalla legge con espresso
riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo
di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, opera per la
generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di beni pubblici
(Cons. Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151)”. In quest’ultima statuizione si legge: “Il divieto di
rinnovo dei contratti di appalto scaduti (art. 6, L. 537/1993 e art. 23, L. 62/2005), ha valenza
generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni
dell’ordinamento che si risolve, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti
pubblici. Tale divieto risulta finalizzato ad assicurare l’effettiva conformazione
dell’ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un
contratto originario, soggetto alle regole delle procedure ad evidenza pubblica in assenza di
ipotesi eccezionali che autorizzano il ricorso alla procedura negoziata”.
Così un recente manuale di settore, C. Calenda e altri, Contenzioso contrattuale della P.A. –
Mezzi di tutela e risarcimento, Santarcangelo di Romagna, 2012, pp. 478 e ss.: “Occorre
conclusivamente precisare che il giudice amministrativo di appello ha espresso un indirizzo
fortemente rigido sul regime applicabile all’istituto proroga/rinnovo, valorizzando l’impronta
comunitaria delle modifiche sullo stesso intervenute. Così perentoriamente Consiglio di Stato,
sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391, richiamando il proprio precedente di cui alla decisione 31
ottobre 2006, n. 6457 - dopo aver ribadito la giurisdizione del giudice amministrativo nella
materia de qua atteso che, allorquando un'impresa del settore lamenti che alla scadenza di un
contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle
norme dettate in materia di scelta del contraente e l’eventuale nullità o inefficacia della
clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale
30
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Di talché, sempre ad esclusivo parere dell’Autore, l’istituto del rinnovo
è perseguibile ove l’affidamento degli operatori del settore interessati alla
gara, ne sia stato reso edotti in uno alla pubblicazione erga omnes delle
regole, previa indicazione nella Determina a contrarre, quale “elemento
essenziale”.
Parimenti, però, vista la tendenza della giurisprudenza in senso
contrario37, l’inserimento dell’ipotesi del rinnovo nel bando di gara non rende
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dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione
del predetto interesse legittimo - conclude nel senso che in tema di rinnovo o proroga dei
contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti,
ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della
normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora
abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova
gara (salva la limitata proroga di cui sopra)”.
37
Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194: “Il principio del divieto di
rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18 aprile 2005 n. 62, ha
valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento.
Costituisce ancora principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia
prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al
principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia
conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra
regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'Amministrazione opta per
l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si
avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere
analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di
discostarsi dal principio generale. Del resto, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della
P.A., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e
forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal
Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile
anche alle concessioni di servizi pubblici”. TAR Liguria, Sez. II, 28 marzo 2012, n. 430: “Il
principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18
aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni
dell'ordinamento; laddove la possibilità di proroga sia prevista nella "lex specialis", occorre
una puntuale motivazione in cui l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a
disattendere il principio generale; peraltro, tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette
sul contenuto della motivazione, per cui se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara,
nessuna particolare motivazione è necessaria, non così invece se ci si avvale della
possibilità di proroga prevista dal bando”.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
margini di certezza assoluta di “buon operato”, rispetto ad un’eventuale
impugnativa.
32
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1.2.2 Mercato elettronico e approvvigionamenti Consip, al cospetto
dell’incidenza della spending review sugli appalti pubblici
Il Mercato Elettronico della P.A. (MePA), introdotto dal D.P.R. 101/02
quale nuovo e ulteriore strumento d’acquisto, utilizzabile da tutte le
Amministrazioni per approvvigionamenti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, è un mercato digitale in cui le Amministrazioni “abilitate38”
possono acquistare beni e servizi offerti da fornitori abilitati a presentare i
propri cataloghi sul sistema, purché i relativi importi siano inferiori alla soglia
comunitaria.
Con Decreto del 2001, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha
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38
Il processo di registrazione è composto da 2 fasi distinte e successive:
l) Registrazione Base (chi sei)
2) Abilitazione (che fai)
Per acquistare e/o vendere nell’ambito del Programma di razionalizzazione degli acquisti
nella P.A. e/o per utilizzare il servizio Equitalia, è necessario completare sia la Registrazione
Base che l'Abilitazione (Fase 1 + Fase 2).
Fase 1: Registrazione Base (chi sei)
Durante la Registrazione Base, dovrai inserire poche informazioni personali e selezionare la
Pubblica Amministrazione o l’Impresa di tua appartenenza.
Al termine della Registrazione Base, otterrai username e password per:
- passare alla fase successiva (Abilitazione)
- accedere alla tua Area personale
- iscriverti alla Newsletter Acquistinretepa.
Fase 2: Abilitazione (che fai)
Una volta completata la Registrazione Base, potrai accedere alla procedura di abilitazione per:
- fare acquisti come Pubblica Amministrazione
- vendere i tuoi prodotti alla P.A. come Impresa
- utilizzare il servizio Equitalia di verifica degli inadempimenti.
Dopo aver inserito utenza e password, in “Abilitazione” dovrai indicare il ruolo con il quale
intendi operare sul sistema, fornire alcune informazioni aggiuntive e attendere l’esito delle
attività di verifica. È consigliato il possesso di Firma digitale.
In qualità di Amministrazione, potrai abilitarti come Punto Ordinante, Punto Istruttore o
Operatore di Verifica inadempimenti. In qualità di Impresa, potrai abilitarti come
Rappresentante Legale oppure partecipare a un’iniziativa di tuo interesse dalla vetrina dei
bandi definendo il tuo ruolo (Rappresentante Legale o Operatore delegato) all'interno della
procedura.
Tale iter è stato testualmente tratto da www.acquistinretepa.it.
! 33
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
stabilito che ci si avvalesse della Consip S.p.A. quale apposita struttura
dedicata per la progettazione e l’esecuzione del Mercato Elettronico della
Pubblica Amministrazione.
Con la Finanziaria 2007, il Mercato Elettronico, relativamente alle
categorie merceologiche per le quali viene attivato, diventa lo strumento
d’obbligo per gli acquisti sotto soglia delle Amministrazioni statali centrali e
periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle
istituzioni educative e delle istituzioni universitarie.
Invero, ai sensi dell’art. 1, comma 450, Legge 27 dicembre 2006, n.
296, finanziaria 2007, come di recente modificato dall’articolo 7, comma 2,
Legge n. 94 del 2012, dall’1 luglio 2007, le Amministrazioni statali centrali e
periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado,
delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di
beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare
ricorso al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione di cui
all’articolo 328, comma 1, del D.P.R. 207/10.
Hanno, altresì, l’obbligo di fare ricorso al mercato elettronico della
pubblica amministrazione ovvero ad altri Mercati Elettronici istituiti ai sensi
del medesimo articolo 328, le altre Amministrazioni pubbliche di cui
all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (cioè tutte le
Amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e
grado e le istituzioni educative, le aziende ed Amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità
montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti
autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e
agricoltura e loro associazioni, tutti gli Enti pubblici non economici nazionali,
34
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
regionali e locali, le Amministrazioni, le aziende e gli Enti del Servizio
sanitario nazionale, l’Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle
Pubbliche Amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo
30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore,
le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al
CONI), per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di
rilievo comunitario, attualmente pari ad ! 200.000,00 (art. 28, D.Lgs. 163/06).
Il D.P.R. 207/10, contiene previsioni di dettaglio in ordine alle
procedure di acquisto, in esecuzione ed attuazione di quanto previsto dal
Codice dei contratti; abroga il D.P.R. 101/02 e detta una specifica normativa
di riferimento sul Mercato Elettronico, nella sezione “Acquisti di servizi e
forniture sotto soglia e in economia” (Titolo V, Capo 1 e 2).
In
particolare,
l’art.
328,
nell’evidenziare
che
ciascuna
Amministrazione può istituire il proprio mercato elettronico o, in alternativa,
utilizzare il Mercato Elettronico istituito dal Ministero dell’Economia e delle
Finanze avvalendosi di Consip, ferma restando la disciplina di cui all’art. l, c.
450, L. 296/06 (legge finanziaria 2007), che prescrive l’obbligo per le
Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato di fare ricorso al MePA per
gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria,
definisce gli aspetti caratterizzanti il “Mercato” onde trattasi, stabilendo che le
procedure avvengono interamente per via elettronica, nel rispetto delle norme
in materia di sicurezza (D.Lgs. 196/03 “Codice in materia di protezione dei
dati personali”) e delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale
di cui al D.Lgs. 82/05, con particolare riferimento alla disciplina che regola
l’uso della firma digitale; gli acquisti vengono effettuati sul Mercato
Elettronico in economia e sotto soglia, attraverso un confronto concorrenziale
! 35
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
delle offerte già presenti sul MePA, nonché un confronto concorrenziale delle
offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori
abilitati; i bandi di abilitazione sono sempre aperti nel tempo per accreditare
gli operatori economici.
Dunque, i principali attori che operano del MePA sono:
i) il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, per esso, la Consip S.p.A. che
qualifica i fornitori, gestisce i cataloghi, fornendo assistenza tecnica e
formazione alla Pubblica Amministrazione e alle imprese;
ii) la Pubblica Amministrazione (come sopra individuata), in qualità di unico
soggetto acquirente;
iii) le Imprese, ossia aziende private che intendano proporre i propri articoli e
divenire in questo modo potenziali fornitori della Pubblica Amministrazione.
Per le PP.AA. e le Imprese che intendono operare all’interno del
MePA, il possesso di firma digitale è indispensabile per garantire l’efficacia e
la validità dei documenti sottoscritti e scambiati tra le parti, ai fini della
conclusione dei relativi contratti di appalto.
Le Pubbliche Amministrazioni possono operare nell’ambito del MePA
attraverso due soggetti:
- il cd. Punto Ordinante, vale a dire un soggetto con “potere di firma”, ossia
titolato ad impegnare la spesa per conto della Pubblica Amministrazione, che
agisce esclusivamente in nome e per conto dell’aggiudicante di appartenenza;
- il cd. Punto Istruttore, ossia un soggetto che, nominato dal Punto Ordinante,
assiste quest’ultimo nello svolgimento delle attività nell’ambito del Sistema di
e-Procurement e nell’utilizzo degli Strumenti di Acquisto.
La Consip S.p.A. definisce con appositi bandi le tipologie di beni e
servizi e le condizioni generali di fornitura, gestisce l’abilitazione dei fornitori
36
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
nonchè la pubblicazione e l’aggiornamento dei cataloghi. Accedendo (dal sito
www.acquistinretepa.it), alla “Vetrina del Mercato Elettronico” o navigando
sul “catalogo prodotti”, le Amministrazioni possono verificare l’offerta di beni
e/o servizi e, una volta abilitate, effettuare acquisti online, confrontando le
proposte dei diversi fornitori e scegliendo quella più rispondente alle proprie
esigenze.
Tale modalità di acquisto, per le sue peculiarità, è più adatta ad
acquisti frazionati ed esigenze specifiche.
I principali vantaggi del Mercato Elettronico sono stati ben elencati sul
predetto sito e possono così essere riassunti:
Per le Amministrazioni:
- risparmi di tempo sul processo di acquisizione di beni e servizi sotto soglia;
- trasparenza e tracciabilità dell’intero processo d’acquisto;
- ampliamento delle possibilità di scelta per le Amministrazioni, che possono
confrontare prodotti offerti da fornitori presenti su tutto il territorio nazionale;
- soddisfazione di esigenze anche specifiche delle Amministrazioni, grazie a
un’ampia e profonda gamma di prodotti disponibili e la possibilità di emettere
richieste di offerta.
Per i Fornitori:
- diminuzione dei costi commerciali e ottimizzazione dei tempi di vendita;
- accesso al mercato della Pubblica Amministrazione;
- occasione per valorizzare la propria impresa anche se di piccole dimensioni;
- concorrenzialità e confronto diretto con il mercato di riferimento;
- opportunità di proporsi su tutto il territorio nazionale;
- leva per il rinnovamento dei processi di vendita.
La norma della Finanziaria per il 2007 sopra richiamata (art. 1,
! 37
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
comma 450), fa fermi gli obblighi di cui al comma 449 dell’art. 1, L. 296/06,
per cui “Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della
legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge
23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e
periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle
istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad
approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro.
Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 65, e successive modificazioni, possono
ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del
presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come
limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario
nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le
convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora
non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da
Consip S.p.A.”.
Le convenzioni sono accordi-quadro39, sulla base dei quali le imprese
fornitrici – aggiudicatarie di gare indette da Consip su singole categorie
merceologiche – s’impegnano ad accettare (alle condizioni e ai prezzi stabiliti
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39
“L’Accordo quadro è uno strumento innovativo di contrattazione che stabilisce le regole
relative ad appalti da aggiudicare durante un periodo massimo di quattro anni.
Consente di gestire le commesse nel lungo periodo e di accorpare gli approvvigionamenti
rispettivi ed omogenei, nell’ottica della semplificazione, senza rinunciare alla possibilità di
“personalizzare” gli acquisti.
L’Accordo quadro, aggiudicato a più fornitori, definisce le clausole generali che, in un
determinato periodo temporale, regolano i contratti da stipulare. Nell’ambito dell’Accordo,
entro i limiti già previsti, è possibile definire condizioni di fornitura personalizzate, impostare
la strategia di gara e concludere gli Appalti Specifici.
Nel 2010 sono state effettuate alcune sperimentazioni di Accordi quadro su delega della
Amministrazioni”: tratto da www.acquistinretepa.it.
38
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
in gara e in base agli standard di qualità previsti nei capitolati) ordinativi di
fornitura da parte delle pubbliche Amministrazioni, fino al limite massimo
previsto (il cd. “massimale”).
Le convenzioni attivate da Consip riguardano le spese cd. standard,
cioè l’acquisto di quei beni e servizi che vengono largamente utilizzati da tutte
le Amministrazioni (computer, stampanti, gasolio per il riscaldamento degli
edifici, buoni pasto, telefonia mobile e fissa etc.).
L’acquisto tramite convenzione Consip dovrebbe permettere alle
Amministrazioni di evitare dei costi (quali, per esempio, quelli per l’indizione
di apposita gara d’appalto), anche nel caso in cui l’acquisto superi le soglie
previste dalla legge, come sopra specificate, e dunque qualora non via sia
l’obbligo di accedere alle predette convenzioni (o di utilizzare i parametri di
prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti), oltre che
ottenere notevoli risparmi sia riguardo ai tempi procedurali, sia sul prezzo dei
beni. Infatti, aggregando la domanda delle Amministrazioni, Consip riesce ad
abbattere i costi unitari d’acquisto (in media il 15-20% in meno, secondo
rilevazioni dell’Istat), mantenendo al contempo standard qualitativi elevati
nelle forniture.
Il sistema degli acquisti effettuati tramite le Convenzioni è comunque
meglio delineato dall’art. 26 della L. 488/99 e s.m.i..
! 39
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1.2.3 Cenni sull’istituto della “concessione” nel nuovo ambito comunitario
Il panorama legislativo degli appalti pubblici si arricchirà a breve di
una specifica (e a sé stante) normativa in tema di “aggiudicazione dei contratti
di concessione”. È proprio questo il testo dell’imminente Direttiva
comunitaria, oggi sotto forma di proposta, che disciplina il pedissequo istituto,
per la prima volta inciso da un dettato legislativo di stretta pertinenza.
Lo Stato membro Italia rinviene l’indicazione di “definizione” sia di
“concessione di lavori”, sia di “concessione di servizi” (rispettivamente, art. 3,
commi 11 e 12, D.Lgs. 163/06) che, parallelamente, si ritrovano nella nuova
Direttiva all’art. 2, par. 1, pp. 4) e 7). Peculiare è poi, in quest’ultima, l’art. 18,
epigrafato “concessioni miste” ove risulta l’ipotesi dell’applicazione della
Direttiva per gli appalti aventi ad oggetto sia servizi, sia forniture, in relazione
all’“oggetto principale” e se trattasi, in effetti, di concessioni ai sensi
dell’articolo 2, paragrafo 1, p. 1). In ogni caso, quel che principalmente
interessa, per la perimetrazione dell’istituto, è il preambolo 7), in cui risulta
che “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire
i lavori o i servizi, comporta sempre il trasferimento al concessionario di un
rischio economico che comprende il possibile mancato recupero degli
investimenti effettuati e dei costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi
aggiudicati”40.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
40
Nella giurisprudenza interna, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377: “Le
concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo
provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di
trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la
loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto ma
per il fenomeno di traslazione dell’area inerente una certa attività in capo al soggetto
privato”; idem, 3 maggio 2012, n. 2537: “Se ne deve dedurre che si è in presenza di un
servizio pubblico locale di rilevanza economica anche quando l’Amministrazione - invece
della concessione - pone in essere un contratto di appalto (rapporto bilaterale, versamento di
un importo da parte dell’Amministrazione) sempre che l’attività sia rivolta direttamente
40
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In attesa di verificare come si porranno tanto il Legislatore delegante,
quanto l’Organo delegato ai fini del recepimento delle indicazioni
comunitarie, (risultano rilevanti, altresì, l’allargamento letterale della
concessione ai servizi sociali, alla ricerca e allo sviluppo, alla disciplina degli
“appalti riservati” - di cui si parlerà nel capitolo III, par. 3.1- nonché, le
disposizioni sul subappalto (art. 41, ove è addirittura prevista la possibilità per
le Stazioni Appaltanti di pretendere, in sede di offerta, l’indicazione del
subappaltatore proposto) e sulle condizioni alle quali vanno sottoposte le
“modifiche” in caso di esecuzione concessoria (art. 42).
È sufficiente, pertanto, dare l’informativa della novità assoluta che ci
si accinge a recepire, laddove oggigiorno nel nostro ordinamento le norme
regolamentatrici si rinvengono nell’art. 30 (“concessioni di servizi”) e negli
artt. 142 - 151 (“concessioni di lavori pubblici”), D.Lgs. 163/06.
Particolare riflessione sull’art. 30 che rappresenta una delle ipotesi di
contratto escluso, in parte, dall’applicazione del “Codice de Lise”. Restano
fermi ed impregiudicati i principi generali e quindi l’esplicito rinvio alle
prescrizioni contenute nell’art. 30, comma 3 e l’implicito rinvio a quelle del
precedente art. 27.
Ecco, quindi, in via esemplificativa che la “predeterminazione dei
criteri selettivi” non può essere derogata (di talché, l’applicazione, in caso di
aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’art. 83,
comma 2 combinatamente all’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/06, in particolare
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
all'utenza - e non all’ente appaltante in funzione strumentale all’amministrazione - e l’utenza
sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la funzione del servizio.
Nel caso di specie, è qualificato come servizio pubblico locale di rilevanza economica il
servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, il quale viene reso direttamente al singolo
cittadino, senza intermediazione alcuna dal soggetto che lo eroga; per esso l’utente paga una
tariffa, obbligatoria per legge, e di importo tale da coprire interamente il costo del servizio”.
! 41
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
primo periodo) e che l’adeguata pubblicità non significa attenersi rigidamente
né alle tempistiche di rito, previste dall’art. 70, né agli obblighi specifici di cui
all’art. 66, D.Lgs. 163/06.
Applicazione quindi dei canoni generali dell’ordinamento degli appalti
pubblici, in pregio a regole irrinunciabili di qualsivoglia procedura
aggiudicatoria, soggetta all’evidenza pubblica, e non di quelli che, con
accezione lessicale non perfettamente corretta, possono definirsi “specifici”41.
Sul tema, uno dei più recenti dibattiti contenziosi afferisce alla
gestione - sotto forma di “concessione” - degli impianti sportivi, che la Sez. II
del TAR di Roma sembrerebbe escludere tout court dall’applicazione del
Codice dei contratti, in quanto “concessione di beni pubblici”, che
prescinderebbe dalle “acquisizioni” (di cui all’art. 1, comma 1, D.Lgs. 163/06)
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
41
Per meglio intendersi, a titolo prototipale, cfr., la giurisprudenza in tema di tassatività delle
cause di esclusione (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 9 novembre 2012, n. 1907: “Anche alle
procedure aventi ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizio pubblico è
applicabile il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito all'art. 46 comma
1-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163; infatti, la tassatività delle ipotesi di esclusione assurge
ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del
principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di
pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terza comma dell’art. 30”); nonché, in tema
di modalità di nomina della Commissione giudicatrice, di cui si parlerà più diffusamente nel
par. 3.4, laddove il Supremo Consesso, ha statuito che pur non potendosi prescindere dalle
indicazioni generali sulla tempistica della nomina e sulla competenza tecnica dei componenti
di una Commissione di gara: “Il procedimento di cui all'art. 84, comma 8 ...omissis… non si
applica alla procedura avente ad oggetto una concessione di pubblico servizio, cui si applica
l'art. 30 del codice dei contratti pubblici, che non richiama il citato art. 84” (Sez. V, 20
giugno 2011, n. 3691). Resta fermo quindi il principio generale secondo cui “La concessione
di servizi, benché sottratta all’applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici,
ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. n. 163/06 è comunque sottoposta alla medesima disciplina del
contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei
principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in
particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di
trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (fattispecie in cui è stata ritenuta
illegittima l’apertura delle buste in seduta riservata e la previsione da parte del bando di
un'unica busta che non garantiva il rispetto del principio di separazione tra offerta tecnica ed
economica)” (TAR Toscana, Sez. II, 29 novembre 2011, n. 1855).
42
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
propriamente dette42, ancorché ancorate ai “principi nello svolgimento delle
selezioni per l’individuazione del concessionario”.
E quindi? Ma l’art. 3, R.D. 2240/2343, tutt’oggi applicabile nel nostro
ordinamento, che fine fa? E l’obbligatoria selezionabilità con le regole
generali della “gara”, in caso di “contratto attivo” della P.A. (che quindi
determina un’“entrata”)? Ne discende che, anche la mera “concessione di
beni”, ove volessimo ascrivere un’autonoma catalogazione a tale forma di
affidamento, determina un indubbio “vantaggio” per un operatore economico
(il quale, altrimenti, perché concorrerebbe?), che in quanto “concessione” non
di lavori, rientra nell’ambito applicativo dell’art. 30, D.Lgs. 163/06, con
quanto ne consegue44.
Il recepimento della Direttiva comunitaria si spera faccia da
spartiacque sul punto, laddove, però, il previsto limite di applicabilità ad un
valore pari o superiore ad ! 5.000.000,00 (art. 5), ancorché soggetto al monito
di cui al successivo art. 7 (“La progettazione della procedura di
aggiudicazione della concessione non può essere fatta con l’obiettivo di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
42
Così, infatti, il passo motivo di riferimento della relativa statuizione del 5 ottobre 2012, n.
8308 (Pres. Tosti; Rel. Toschei): “Valutato che alla vicenda contenziosa in questione non si
applicano le disposizioni (semmai solo i principi nello svolgimento delle selezioni per
l'individuazione del concessionario) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (recante il
Codice dei contratti pubblici) atteso che tale testo di legge, all’art. 1, specifica espressamente
che “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori
e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e
opere” e che quindi il predetto Codice non è riferibile all’affidamento di concessioni di beni
pubblici... omissis... ”.
43
Tale via non comporta, infatti, antinomia rispetto al principio espresso dall’articolo 3, R.D.
2240/23, in base al quale deve essere preceduto da gara ogni contratto della pubblica
Amministrazione dal quale derivi un’“entrata” o una “spesa”. Tanto è stato ribadito, a
conferma della cogenza della vetusta norma, da ultimo, dal Supremo Consesso (Sez. V, 4
marzo 2008, n. 889).
44
Si precisa che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, 19 dicembre
2012, ha disposto che “Ai sensi della direttiva 2004/18 dell’Unione europea, un contratto
non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in
esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”.
! 43
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
escluderla dal campo di applicazione della presente direttiva o di restringere
artificialmente la concorrenza”), fa sì che l’art. 30 del Codice degli appalti
continuerà ad essere, sul tema, il punto di riferimento nel nostro ordinamento.
Lo sarà anche, si spera, per la “concessione di beni”, che nell’ambito della
gestione di un impianto sportivo imprescindibilmente destinato all’utenza, non
può essere “solo” concessione di beni45.
Lo sforzo del Legislatore interno sarà, più plausibilmente, quello di
adattare la vigente normativa sulla concessione dei lavori pubblici alla nuova
Direttiva comunitaria46.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
45
TAR Puglia, Le, 27 novembre 2009, n. 2868: “Con riferimento alla concessione di servizi
relativa alla gestione di un impianto sportivo, l’esigenza della gara informale corrisponde
alla ratio di garantire uno standard minimo di concorrenzialità, ma non inibisce
all’Amministrazione il ricorso a procedure maggiormente aperte e trasparenti”. TAR
Campania, Na, Sez. I, 10 marzo 2009, n. 1367: “La fattispecie dell'affidamento a terzi della
gestione del centro sportivo comunale può essere inquadrata nella concessione di pubblico
servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attività
economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti
indispensabili in un determinato contesto sociale (come nel caso in esame, avente ad oggetto
la gestione di impianti sportivi comunali)”.
46
Ad ogni buon conto, per una trattazione più completa, de Le concessioni di lavori pubblici e
Le concessioni di servizi, si rinvia rispettivamente a G. de Roberto e R. Cori, in (a cura di) F.
Nardocci e L. D'Ottavi, I contratti pubblici - Nuovo commentario alla disciplina degli
Appalti, Santarcangelo di Romagna (Rn), 2012, pp. 933 e ss.
44
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1.3 Il “dialogo tecnico” e la consulenza quale “attività di committenza
ausiliaria” nella redazione degli atti di gara
Ancorché previsto solo sotto uno degli alinea di “considerando”47 della
Direttiva Comunitaria 2004/18/CE, il “dialogo tecnico” rappresenta un
istituto, facoltativo per le Amministrazioni aggiudicatrici, di estrema
innovatività nella fase procedimentale di predisposizione delle regole di gara,
in materia di appalti ad evidenza pubblica, che, tuttavia, non ha trovato
cittadinanza nel nuovo Codice degli appalti.
È scritto “regole di gara”, perché si ritiene, assumendo una posizione
pronta ad essere smentita dalle evoluzioni dottrinarie e giurisprudenziali, che
sia esperibile la facoltà di avvalersi di tale strumento, non solo nella
preparazione dei capitolati d’oneri, come testualmente detta lo specifico
“considerando”, ma anche dei bandi di gara. Infatti, il rapporto di
complementarietà fra il bando e il capitolato, da redigere sotto un unico
denominatore, è in grado di fronteggiare il rischio di disomogeneità di
approntamento, la cui migliore prevenzione – a beneficio dell’interesse
pubblico e della massimizzazione dell’efficienza amministrativa – sembra
essere quella di accorpare in una sola mens il concepimento e la stesura –
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
47
“(8) Prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni
aggiudicatrici possono, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare
consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d'oneri a
condizione che tali consulenze non abbiano l'effetto di ostacolare la concorrenza”. Come
segnala qualificato manuale: “Questo testo riprende e consolida quanto già si leggeva nel
decimo considerando della direttiva 97/52/CE (modificativa della direttiva 92/50/CE in tema
di appalti di servizi): “considerando che gli enti aggiudicatori possono sollecitare, o
accettare, consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione di specifiche per un
determinato appalto, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la
concorrenza”, nonché -, con formulazione identica a quella ora riprodotta, nel tredicesimo
considerando della direttiva 98/4/CE (modificativa della direttiva 93/36/CE, in tema di
appalti nei settori esclusi)”: R. Garofoli e M.A. Sandulli, Il nuovo Diritto degli appalti
pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005 pp.
317 e ss..
! 45
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
anche di concerto con l’Amministrazione Aggiudicatrice – dei dicta di
procedura, cui dovrà giocoforza conformarsi la Commissione giudicatrice, alla
quale, peraltro, come anzidetto, è preclusa l’introduzione, anche a “buste
chiuse”, di elementi e/o criteri di specificazione e di dettaglio per quanto
concerne l’apprezzamento delle offerte, ove si debba aggiudicare a quella
“economicamente più vantaggiosa”.
Alla luce della normativa comunitaria, non v’è dubbio che il
Committente italiano possa attivare discrezionalmente il “dialogo tecnico”.
L’inciso normativo “possono” non lascia dubbi sulla discrezionalità/facoltà di
specie48. Ne è consequenziale corollario una sorta di rafforzamento
dell’obbligo di motivazione che incombe sulla Stazione Appaltante nella
giustificazione della scelta effettuata e nell’esplicitazione dell’iter logico a
fondamento della medesima. Sarà infatti compito del Committente stesso
indicare, sia (i) il “perché” e il “per come” dell’attivazione del “dialogo
tecnico”, in quanto di per sé attinente alla sfera della discrezionalità, sia (ii) la
necessità - con quanto ne è connesso - di dare vita ad un vero e proprio
rapporto di consulenza.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
48
Soccorrono a tal proposito, in ragione analogica, le disposizioni sugli appalti di forniture e
su quelli di servizi ancorché abrogate dal nuovo Codice: rispettivamente l’art. 15 del D.Lgs.
358/92 e l’art. 16 del D.Lgs. 157/95. Entrambe le norme riguardavano il completamento e il
chiarimento in merito ai documenti relativi alla qualificazione soggettiva dell’aspirante a
concorrere, A prescindere dalle lessicali limitazioni circa i limiti previsti dai rispettivi articoli
di riferimento, la norma sulle forniture accomuna, imprescindibilmente, all'invito reso
dall’Amministrazione e tendente al riferito scopo integrativo (e non sostitutivo e/o suppletivo)
l’inciso “possono”; le norme sui servizi, la locuzione “se necessario” (del vero, la
propedeutica - e specifica - disposizione comunitaria, all’art. 34 della “92/50” adopera quella
stessa locuzione “possono”).
L’interpretazione fornita dalla giurisprudenza è pressoché unanime, fermo il rispetto della par
condicio, nel ritenere, in applicazione del testo normativo, che “possono” sta a significare una
mera opzione (rectius: facoltà) dei pubblici poteri e non certo un dovere
dell’Amministrazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6565).
46
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Mentre il primo aspetto motivazionale (i) non pone particolari
problematiche,
in
quanto
delimitato
al
rispetto
dei
dogmi
della
ragionevolezza, proporzionalità e congruità, volti - per prassi - a far sì che la
scelta non possa essere additata di arbitrarietà, il secondo (ii), quello correlato
alla consulenza in quanto tale, merita un doveroso approfondimento.
Il ricorso allo strumento del dialogo tecnico pone, infatti, un problema
di compatibilità con la normativa italiana, in quanto ci si deve chiedere se il
rapporto che si viene ad instaurare tra l’Amministrazione e il dialogante sia
tale da determinare il sorgere di un rapporto di consulenza. Bensì, ci si affida
solo in termini di intuitu personae attuando una sorta di tertium genus oggetto
di indicazione comunitaria.
In quanto è - esclusivamente - preordinato all’eventuale indizione di
una gara, va tenuto ben distinto dal “dialogo competitivo” che si risolve in una
ricerca di funzionali (ed efficaci) soluzioni dell’appaltante, che ha già optato
di dare input alla competizione concorsuale. Sulla base della lettura della
norma, quindi, le Amministrazioni possono “sollecitare” o “accettare”
consulenze – nel senso prospettato dal “considerando” – all’uopo finalizzate.
Il sollecito passa attraverso l’informale dichiarazione dell’intento e
quindi la definizione della scelta. Con i relativi obblighi di parità di
trattamento, ove si riceva più di una proposta, e i cui presupposti
motivazionali di fondo, a prescindere da chi si offre al dialogo, possono essere
preindividuati in una sorta di “avviso pubblico” che avrà il fine di ampliare la
platea di scelta per la migliore soluzione possibile per la S.A.
L’accettazione può prescindere da un eventuale obbligo di prendere in
considerazione più proposte, purché l’incarico di consulenza rispetti gli oneri
formali e sostanziali qui argomentati. Infatti, a prescindere dall’onere di
! 47
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
motivazione, da assolvere nei dedotti aspetti, la consulenza non deve avere
l’effetto di ostacolare la concorrenza49. Ad esempio, il “dialogante” non potrà
indicare in modo troppo dettagliato nel bando di gara le caratteristiche del
bene che l’Amministrazione Pubblica intende acquistare, in quanto questo
comportamento riduce in maniera significativa la possibilità di partecipazione
al concorso dei privati (rectius: dei professionisti e degli operatori economici)
che intendano offrire soluzioni tecniche alternative ma equivalenti50.
Quale eziologica applicazione scaturisce, inscindibilmente, sotto un
primo profilo, che le regole di gara non potranno prescindere dalle “specifiche
tecniche” delineate dall’art. 23 della Direttiva 2004/18/CE, il cui comma 2 è
esplicito nell’indicare che esse devono consentire “pari accesso agli offerenti
e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura
degli appalti pubblici alla concorrenza”. La correlata disposizione del Codice
dei contratti (art. 68, comma 2) è pressoché conforme: infatti è solo sostituito
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
49
In via astratta si segnala una statuizione del Consesso del 3 febbraio 2004 (Sez. VI, n. 336)
da cui si evince che “i principi comunitari di tutela della concorrenza concordano con le
norme costituzionali sulla tutela della libera iniziativa economica. Entrambi sono
incompatibili con atti amministrativi di tipo protezionistico, che hanno l’effetto di
discriminare le imprese sulla base della nazionalità, della sede o di altri profili estrinseci alle
effettive potenzialità economiche”.
Nello stesso quotidiano specializzato di cui in precedenza è specificato che “La Sentenza del
Consiglio di Stato fa applicazione del principio della concorrenza come integrante quello
costituzionale della libertà di impresa, intendendo lo stesso quale precetto immediatamente
applicabile nei rapporti di diritto amministrativo. Va aggiunto che in materia può anche
invocarsi il principio del buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.
L’articolo 97 della Costituzione impone agli enti pubblici di non discriminare in questo caso i
soggetti imprenditoriali. Il principio di non discriminazione coincide con quello del libero
accesso al mercato. Anche l'ordinamento regionale italiano, che non ammette barriere o dazi,
porta nella medesima direzione. La decisione del Consiglio di Stato esprime un orientamento
generale per cui l'ente territoriale non è un ordinamento sovrano, ma è tenuto al rispetto dei
principi fondanti l'organizzazione statale nonché quelli costitutivi della comunità europea.
L’atto amministrativo in contrasto con i descritti principi, è affetto da violazione di legge ed è
quindi impugnabile avanti al Giudice amministrativo” (A. Ciccia, Italia Oggi, 8 marzo 2004
pag. l8).
50
Lo ha chiarito il TAR Campania, Sez. I, 19 maggio 2006, n. 4737.
48
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
il termine “appalti” con quello “contratti”. Su tale falsariga, l’art. 42 del
D.Lgs. medesimo, afferente alle “capacità tecniche e professionali”, nel
recepire l’art. 18 della Direttiva medesima, al comma 3, precisa che le
informazioni non possono eccedere l’oggetto dell’appalto51.
Sotto un secondo profilo, sicuramente più complesso, va tenuta in
debito conto la circostanziata verifica se il “dialogante” possa partecipare alla
procedura di gara indetta in esito al dialogo di che trattasi. È di ausilio, in sede
di giustizia comunitaria, quanto è emerso nella trattazione delle cause riunite
C-21/03 e C-34/03, le cui “Conclusioni” (par. 25 e ss.) sembrano
astrattamente consentire la duplice veste in argomento, in quanto chi ha
effettuato taluni lavori preparatori non ha alcuna possibilità di dimostrare che,
nel caso specifico, detta partecipazione non è stata tale da determinare un
conflitto di interessi o una violazione del principio della concorrenza e della
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
51
Sul punto la giurisprudenza non si è orientata con univoco metodo di giudizio anche al
cospetto di alcuni interessanti interventi dell’Antitrust (Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercato, segnalazione 30 gennaio - 7 febbraio 2003, AS251; 17 dicembre 1999, AS187).
Si segnalano due interessanti pronunce, ancorché datate, assunte in sede di Prime e Seconde
Cure. In sede di TAR: “La clausola del bando di una procedura per l'affidamento di un
appalto di servizi con cui l'amministrazione allo scopo di ottenere la dimostrazione della
capacità economica e finanziaria dei partecipanti, limiti l'ammissione ai soli concorrenti che
abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto nei tre anni precedenti, anche
quanto alla tipologia delle strutture destinatarie, è legittima a condizione che la richiesta di
esperienza qualificata in un determinato settore, quale requisito anzitutto tecnico per lo
svolgimento ottimale del servizio, sia giustificata da ragioni logiche. È illogico e
discriminatorio, ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di
assistenza di telesoccorso e telecontrollo, attribuire rilevanza esclusiva all’utenza
destinataria di contratti di servizio con enti pubblici e non riconoscere alcun rilievo, al fine
predetto, al settore di mercato del servizio privato di telesoccorso e telecontrollo” (TAR
Veneto, Sez. I, 24 giugno 2005, n. 2653).
In sede di Consesso: “...omissis...E' ammessa la facoltà di indicare tra i requisiti soggettivi
necessari per la partecipazione a gare pubbliche per l’affidamento dei lavori, forniture e
servizi pubblici anche requisiti specifici e ulteriori rispetto a quelli fissati a livello normativo
solo se l'accesso alla procedura non è indebitamente ristretto, se vi sono esigenze concrete
imposte dalla natura dell’affidamento che giustificano tale eccezione e se le previsioni
particolari sono proporzionali allo scopo da perseguire e ragionevoli nella loro
configurazione” (Sez. V, 13 ottobre 2005, n. 5668).
! 49
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
parità di trattamento52. Epperò, è altrettanto vero che il nuovo diritto degli
appalti in realtà avvicina - nella legittimità e nell’efficienza delle dinamiche il mondo delle imprese e dei professionisti alle Amministrazioni appaltanti
prima della fase (vera e propria) dell’evidenza pubblica53. I contemperamenti
delineati dal considerando 8) della Direttiva - quali relative (e tassative)
condizioni cui deve soggiacere l’istituto - possono ben supportare ed avallare
il vantaggio, in termini di professionalità, che l’Amministrazione (e i fruitori
dell’appalto) possono trarre da una partnership propedeutica (e funzionale)
alla stesura delle regole.
Poste queste considerazioni, ove vi fossero univoci elementi tali da far
risultare che il “dialogante” è un professionista che presta consulenza anche
per un operatore economico partecipante alla gara, si può ritenere che
quest’ultimo possa comunque concorrere, sempre, ovviamente, che la
procedura del dialogo tecnico abbia rispettato le suesposte guarentigie di
ordine oggettivo54.
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52
Ha precisato la dottrina che “l'incompatibilità mira ad evitare che si venga a creare una
situazione in cui la concorrenza sia falsata a causa di informazioni ottenute da un offerente
grazie alla sua partecipazione ai lavori preparatori dell'appalto,..omissis…Infatti è
praticamente impossibile contemplare una procedura che permetta di garantire che un
offerente non utilizzerà, al momento della presentazione dell’offerta, le informazioni e
l'esperienza da lui acquisite durante la fase preparatoria. Le conoscenze acquisite sono, per
lo più, soggettive e difficilmente identificabili, talora persino per la stessa persona in
questione” (R. Garofoli e M.A. Sandulli, op. cit. pag. 323).
53
Con espressione forte, ma assolutamente apprezzabile, viene rimarcato che “può in ogni
caso essere riconosciuto alla direttiva il merito di avere posto formalmente il problema dei
contatti preliminari fra appaltante e imprese, con l'effetto di trarlo dalle segrete (talora
oscure) stanze entro le quali esso si è in precedenza svolto” (R. Garofoli e M.A. Sandulli, op.
cit. pag. 325). Infatti, lo stesso “dialogo competitivo” nel consentire la duplicazione in
argomento può essere sintomo - in ragione analogica - della relativa apertura comunitaria,
anche per quanto concerne il “dialogo tecnico”.
54
Le descritte guarentigie, infatti, fanno venire meno, secondo l'id quod plerumque accidit, la
concreta dimostrazione richiesta, sul punto, dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V,
22 aprile 2004, n. 2318; TAR Lazio, Rm, Sez. III, 4 maggio 2005, n, 3315), per acclarare il
relativo “collegamento”. Con perspicua pronuncia la Corte di Giustizia si è espressa in merito
50
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Tuttavia, una statuizione in materia di conflitto di interessi del
Consiglio di Stato introduce delle problematiche che lascerebbero prefigurare,
in termini di apporto alla Stazione, in astratto, una maggiore elasticità, ove il
“dialogo” venga instaurato con un professionista e non con un’impresa
(rectius: con un operatore economico)55.
Tali considerazioni vanno implementate in esito alla Proposta di
Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici che
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all’applicazione dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. 163/06 sull’imputabilità delle offerte - e quindi
la loro congiunta esclusione - ad unico centro decisionale, constatando che “la normativa
nazionale prevedendo un divieto di partecipazione ad una medesima procedura di
aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane
ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede
quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità
di trattamento e di trasparenza”: sentenza C 538/07 del 19 maggio 2009, par. 29.
55
Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2006, n. 5444: “Le situazioni di conflitto
d'interesse, nell’ambito dell'ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere
rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon
andamento sanciti dall'art. 97 Cost. quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo
potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Di conseguenza risulta
essere illegittima l'aggiudicazione di una gara pubblica, disposta in favore di un’Ati, nel caso
in cui sia risultato che tale impresa sia socio di minoranza in una società che ha svolto
attività di collaborazione con la stazione appaltante nella redazione del bando di gara”. II
principio è stato poi ribadito dalla stessa Sezione, con decisione del 19 marzo 2007, n. 1302,
in un caso in cui una delle società, che aveva partecipato al concorso per l’affidamento per la
progettazione esecutiva e della direzione tecnica di un intervento di interesse pubblico, aveva
denunciato la violazione del divieto di partecipazione dei progettisti alle gare per l’esecuzione
dei lavori, in quanto un professionista indicato come capo progetto nell’offerta della società
risultata aggiudicataria aveva coordinato e realizzato il progetto in base al quale la Stazione
Appaltante aveva ottenuto i finanziamenti comunitari per lo svolgimento della propria attività
di promozione e sviluppo del territorio. Così la medesima “nei contratti ad evidenza pubblica,
l'operatività del principio della "par condicio" dei concorrenti, implica una regola generale
in forza della quale il soggetto che ha concorso a definire le linee programmatiche della
stazione appaltante, in qualità di esperto, è incompatibile a partecipare al concorso indetto
per darvi concreta attuazione, per la considerazione che la “parità” finisce con l'essere
esclusa in radice allorché uno dei concorrenti abbia partecipato al momento di fissazione
degli obiettivi da perseguire attraverso la gara; infatti, pur non essendovi immedesimazione,
fra stazione appaltante ed esperto (che ha partecipato alla redazione del programma) viene a
crearsi certamente una contiguità che, nella gara intesa alla attuazione del programma o di
una sua parte, pone l'esperto, in partenza, in una posizione diseguale, rispetto alla generalità
dei concorrenti”.
! 51
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
all’art. 2, p. (17), ha previsto alle lett. (b) e (c) quale attività di committenza
ausiliaria la “consulenza sullo svolgimento o sulla concezione delle procedure
d’appalto” e “la preparazione e gestione delle procedure di appalto in nome e
per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata”. Il successivo art.
36, prevede la scelta del fornitore di tale attività e quindi di tale forma di
consulenza tipizzata in conformità alle “procedure di appalto stabilite nella
presente direttiva”. Resta inteso che, un eventuale contenimento del costo di
tale supporto, che può intendersi quale ausilio al RUP, ove perimetrato nella
soglia dell’affidamento in economia56, in quanto enfatizzato dall’“attrazione”
fiduciaria, può essere affidato anche senza una preselezione57. Per quanto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
56
Art. 125, D.Lgs. 163/06: “Art. 125, Lavori, servizi e forniture in economia …omissis...5. I
lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000. I lavori assunti in
amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50,000
euro.
...omissis...8. Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro,
l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza,
rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici,
se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato
ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per
lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del
responsabile del procedimento.
9. Le forniture e i servizi in economia sono ammessi per importi inferiori a 130.000 per le
amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 28, comma 1, lettera a), e per importi
inferiori a 200.000 euro per le stazioni appaltanti di cui all'articolo 28, comma 1, lettera b).
Tali soglie sono adeguate in relazione alle modifiche delle soglie previste dall'articolo 28,
con lo stesso meccanismo di adeguamento previsto dall’articolo 248
…omissis …11. Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino
alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto
dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno
cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla
base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla
stazione appaltante, Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito
l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
57
Interessante sul punto la pronuncia della Sezione V del Consiglio di Stato dell’11 maggio
2012, n. 2730, trasfusa altresì, unitamente alla pronuncia di Primo Grado, in un articolo di M.
Nesi, Gli incarichi legali, incarichi fiduciari o incarichi clientelari?, in Appalti & Contratti
10 - 2012, pp. 60 e ss.: ...omissis… gli Enti Locali non hanno l’obbligo di esperire una “gara”
per affidare un singolo incarico di patrocinio legale. Il Supremo Consesso, ribaltando
52
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
riguarda
il
corrispettivo
dell’apporto,
può
essere
posto
a
carico
dell’aggiudicatario quale adempimento da assolvere antecedentemente alla
stipula del contratto? Si ritiene di sì e se ne rende contributo argomentativo
con il relativo specimen che andrebbe a corroborare la Determina a contrarre
ai fini de quibus, per come riferita al settore dei “servizi”.
“CONSIDERATO
- che la materia degli appalti pubblici appalesa sempre maggiori aspetti di
intrinseca difficoltà, anche tenuto conto dell’intersecarsi da ultimo rispetto al
Codice dei contratti Pubblici, del recepimento della c.d. direttiva ricorsi
(D.Lgs. n. 53/10), dell’entrata in vigore del Codice del processo
amministrativo (D.Lgs. n. 104/10), con particolare riferimento agli artt. 119 e
ss., nonché della recente entrata in vigore del Regolamento (D.P.R. 5 ottobre
2010), ex art. 5, D.Lgs. 163/06 e alle intercorse modifiche di cui al Decreto
Legge 13 maggio 2011, n. 70, recante Semestre Europeo - Prime disposizioni
urgenti per l’economia (cd. "decreto Sviluppo "), convertito con modificazioni
nella Legge 12 luglio 2011, n. 106, nonché alle Norme per la tutela della
libertà d’impresa “Statuto delle Imprese“ (L. 180/11) con particolare
riferimento all’art. 13 e alle norme in materia di “semplificazioni” (L.
183/11) e di “liberalizzazioni” (D.L. n. 1/12, convertito in L. n 27/12), nonché
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
l’ordinamento dei Primi Giudici di Latina, ha ritenuto che il conferimento del singolo incarico
non costituisce un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, il quale esula
dalla disciplina codicistica in materia di procedure ad evidenza pubblica: “il servizio legale,
per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per
modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di
servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l'oggetto del servizio non si
esaurisca nel patrocinio legale a favore dell'Ente, ma si configuri quale modalità
organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che
può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr. determinazione
n. 4 del 7 luglio 2011, dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e
Forniture)”.
! 53
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
all’incidenza della cd. spending review, anche nelle procedure di affidamento
delle pubbliche commesse da parte di un Comune-Amministrazione
Aggiudicatrice;
- che il ruolo e le specifiche funzioni del R.U.P., ex art. 10 D.Lgs. 163/06, letto
combinatamente all’art. 273, D.P.R. 207/10, vanno comunque adeguatamente
supportate;
- che tale supporto possa compiutamente assistere la scrivente Stazione
Aggiudicatrice, e quindi il summenzionato RUP, nelle sottoelencate attività:
- confronto con la Stazione Appaltante per la determina a contrarre, di fatto
già avvenuto, e attività susseguenti all’avvio del procedimento;
- studio e stesura delle regole di gara, previa acquisizione del CIG;
- adempimenti pubblicitari, sia in sede comunitaria, sia in sede interna, con
relativi costi a carico dell’Ente;
- risposte ad eventuali "chiarimenti" medio tempore richiesti dagli interessati
sottoponendoli al RUP;
- nomina della Commissione giudicatrice senza poteri di scelta dei membri,
ma solo ai fini della relativa legittimità procedimentale;
- individuazione della legittima sequela procedimentale;
- assistenza nella redazione dei verbali di gara, nonché delle comunicazioni di
rito di cui all’art 79, D.Lgs. 163/06;
- disponibilità delle funzioni di segretario della Commissione di gara di suo
incaricato, nonché disponibilità di altro incaricato con ruolo tecnico scientifico per la predisposizione del capitolato d‘appalto;
- verifiche ex art. 11, commi 5 e 8, D. Lgs. 163/06;
- quanto afferente alle modalità di pubblicità post gara e report informatici da
rendere all’Autorità di Vigilanza;
54
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- pareri giuridico-amministrativi sulle decisioni da adottare;
- che questa professionalità può essere individuata ab externo, in un’indicazione altamente fiduciaria, affectio professionalitate, in ragione quindi
dell’intuitus personae nella persona di _________ con Studio in ____, cui
affidare i compiti sopra indicati e di cui già l’Ente Committente ha apprezzato
la competenza anche in termini di formazione del personale:
- che il corrispettivo della consulenza, onnicomprensivamente considerata, va
commisurato nella misura di ! ___ (__ /00), parametrato all’impegno profuso
e tenuto conto che nel medesimo importo viene anche soddisfatta l’opera del
Segretario di Commissione nella misura omnia di !______(_____ /00);
- che il consulente si farà altresì carico, sempre nell’ambito del medesimo
corrispettivo, di un adeguato apporto professionale, di propria emanazione,
tale da coprire tutti gli aspetti tecnici del predisponendo capitolato di gara, in
pregio ad una materia fisiologicamente multidisciplinare;
- che tali corrispettivi (inclusi i versamenti delle rispettive ritenute d’acconto),
possono essere posti a carico dell’aggiudicatario purché ciò si preveda nel
corso del bando di gara, con vincolo a saldarli prima della stipula del
contratto di esecuzione, quali elementi indefettibili ai fini della declaratoria di
efficacia dell’aggiudicazione definitiva, giusta art. 11, comma 8, D.Lgs.
163/06;
- che l’efficienza dell’iter procedimentale immune da discrasie, avvantaggia
sia la Stazione Appaltante, sia i partecipanti operatori economici,
favorevolmente incisi dalla chiarezza delle regole di gara e dalla speditezza
della
procedura,
anche
prendendo
spunto
dalla
possibilità
per
l’Amministrazione Aggiudicatrice di “sollecitare” l’apporto professionale
relativo alla predisposizione delle regole per le gare ad evidenza pubblica, ex
! 55
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
considerando 8) della direttiva 2004/18/CE, quale tertium genus rispetto alla
“consulenza” propriamente detta e al “servizio legale” di per sé considerato;
- tant’è che la “proposta di direttiva del parlamento europeo e del consiglio
sugli appalti pubblici” (COM(2011)896, del 20.12.11), negli alinea di
preambolo “impone agli Stati membri di fornire strutture di sostegno che
offrano consulenza, orientamenti, formazione e assistenza, sia di tipo legale
che pratico, nella preparazione e svolgimento delle procedure di appalto”
proprio sul presupposto che “in molti casi le amministrazioni aggiudicatrici
non posseggono al loro interno le competenze necessarie per occuparsi di
progetti d’appalto complessi”, sicché “i risultati delle gare di appalto
potrebbero essere sensibilmente migliorati con il ricorso a un sostegno
professionale adeguato e indipendente da parte di strutture amministrative,
attraverso un ampliamento delle conoscenze e della professionalità dei
committenti pubblici....omissis...;
- che in tale "proposta di direttiva comunitaria” emerge, quindi, la specifica
possibilità di una “consulenza sullo svolgimento o sulla concezione delle
procedure di appalto” quale “attività di committenza ausiliaria”, affidabile,
visto anche l’importo, intuitu personae”.
56
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO II
La predisposizione della lex specialis
2.1 Gli adempimenti (anche contenutistici) approvativi delle regole di gara e
gli obblighi divulgativi
Con formula stereotipata, si è sempre sostenuto, negli appalti, che il
bando fosse atto amministrativo ex se; cionondimeno, è indubbio che le regole
di gara abbisognino di un atto approvativo58, demandato al firmatario del
bando, del capitolato e dei documenti connessi, fra cui il DUVRI (Documento
Unico di Valutazione dei Rischi), ove sussistano “rischi da interferenza”59. In
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
58
ATTO DI APPROVAZIONE REGOLE DI GARA
Il Responsabile del Procedimento
premesso che
- con determinazione n.__ del ____(Reg. Gen. n. ________ ), si è dato avvio alla procedura
di gara per l’affidamento del "servizio di ______” individuando, in linea di massima, gli
elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici e delle
offerte, ex art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/06;
considerato che
- l’elemento prezzo può essere rapportato ad una base d'asta per la durata triennale
dell’appalto pari ad !_______, in esito agli approfondimenti resi _____________;
ciò premesso e considerato, vista 1'opportunità di provvedere all’indizione effettiva della
gara, all'esito dell'intercorso affidamento temporaneo, determina di approvare i seguenti
atti:
- bando di gara;
- capitolato speciale;
- DUVRI;
- invito da pubblicare in GURI.
Demanda agli Uffici l'adempimento di tutti gli oneri pubblicitari, nessuno escluso, nelle
prescritte forme e la fedele applicazione dei commi 7 e 8 dell’art 70, D.Lgs.I63/06 ai fini di
fluire degli scomputi di riduzione del termine di ricezione delle offerte, comunque indicato al
fine della più ampia partecipazione possibile, alla data del _______ ore .
Il Responsabile del Procedimento
59
Bisogna, infatti, distinguere i costi da interferenza, per i quali è precluso qualsiasi ribasso,
trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati e quindi per evitare
possibili commistioni che generino problematiche alla tutela del personale della Stazione
Appaltante o dei fruitori della commessa, dagli oneri per la sicurezza tipicamente insiti
nell’attività aziendale, quale rischio specifico (cfr. TAR Puglia, Le, Sez. I, 28 febbraio 2012,
n. 378; Consiglio di Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622). In dottrina cfr. P. Rotili, La
mancata indicazione degli oneri per la sicurezza ed esclusione dalle gare in dottrina e
giurisprudenza, in Appalti & Contratti 4-12, pp. 8 e ss..
! 57
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
caso contrario, si suggerisce la seguente formula di cui corredare il bando:
“Data la tipologia della commessa, attesa l’assenza di oneri da interferenza,
non sussistono oneri e costi di sicurezza correlati al servizio propriamente
detto, per cui essi sono pari a zero”60.
Punto di domanda: è opportuno corredare il bando di apposita
modulistica ai fini di indirizzare l’operatore economico nella stesura della
domanda partecipativa e anche facilitare il successivo compito della
Commissione giudicatrice nel controllo della sussistenza dei requisiti di
ammissione alla gara?
La risposta è no, sul presupposto che la modulistica ove induca in
errore l’operatore economico, non può determinare l’esclusione dalla gara ma
semmai l’attivazione dell’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui si tratterà
appresso, e la cui compilazione rappresenta un onere assolutamente non
obbligatorio per l’estensore del bando, al cospetto dell’impossibilità di
renderne obbligatorio l’utilizzo. Pensiamo, per esempio, ad un’impresa che
abbia omesso una dichiarazione prescritta dalla lex specialis nel caso in cui il
facsimile allegato non rechi alcun riferimento ad essa e l’abbia tratto in errore.
Sussiste o meno il principio dell’inescusabilità dell’ignorantia legis? Anziché
aggrovigliarsi nella problematica61, anche alla luce della giurisprudenza
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
60
Cfr. sulla correttezza della specificazione, TAR Emilia - Romagna, Pr, 9 novembre 2011,
n. 388.
61
Sul punto, vale la pena di ricopiare tal quale l’esemplificazione procedimentale,
argutamente riassunta in un saggio di rivista specializzata (G. Baj, Utilizzo dei moduli
predisposti dalla stazione appaltante e tutela dell’affidamento del concorrente, in
MediAppalti, Anno II, numero 8, Novembre 2012): “Un soggetto partecipante alla gara di
appalto presenta la domanda in conformità allo schema risultante dal modello predisposto
dall’Amministrazione, omettendo però, la dichiarazione concernente la causa ostativa di cui
all’art. 38, comma 1, lett. m-ter del D. Lgs. 163/2006, prevista a pena di esclusione dal
bando (o dalla lettera di invito), proprio perché non presente nel modulo allegato.
L’Amministrazione non può procedere all’esclusione del concorrente incorso
nell’omissione, in quanto: - l’equivocità e l'ambiguità delle clausole della lex specialis
58
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
formatasi sul tema62 (che potrebbe anche aprire scenari di colpa in capo
all’Amministrazione), il suggerimento è, quindi, di non corredare il bando di
modulistica, laddove lo stesso “bando tipo” predisposto dall’AVCP, a pag. 44,
rileva testualmente che “secondo la più recente giurisprudenza, nell’ipotesi in
cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei
requisiti di partecipazione, eventuali omissioni non potrebbero riverberarsi a
danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed
esaustività del modello predisposto dall’amministrazione (Consiglio di Stato,
Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2973)”.
Sul punto l’art. 74, comma 2, D.Lgs. 163/06, con riferimento ai
contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di
importo pari o inferiore ad ! 150.000,00, prevede che le Stazioni Appaltanti
“richiedono di norma l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
(insite nella difformità del facsimile di domanda rispetto alle prescrizioni dettate dal bando
o dalla lettera di invito) sono tali da ingenerare l’errore in cui è caduto il concorrente nel
rendere la dichiarazione prevista a pena di esclusione dal regolamento di gara
(compendiato nel bando o lettera di invito); - ciò in ossequio ai principi in materia di tutela
dell’affidamento e di favor partecipationis. L’Amministrazione deve invece consentire la
regolarizzazione della documentazione di gara, nel senso di consentire al concorrente di
integrare la documentazione incompleta risultante dal modulo approntato”.
62
A prescindere da quanto si riferirà sul punto in termini di “dovere di soccorso” a seguito di
“modulistica ingannevole”, nel par. 4.1, si segnala la seguente giurisprudenza:
i) in senso minoritario, ricopiando dal saggio di cui alla precedente nota, laddove si reputa
che l’incompletezza delle dichiarazioni non possa essere comunque giustificata da talune
carenze delle regole di gara in quanto vi è l’obbligo del concorrente di una lettura
complessiva delle medesime: cfr. TAR Molise, ord. 7 ottobre 2009, n. 279 (riformata dal
Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. 18 novembre 2010, n. 5692); TAR Puglia, Ba, Sez. I, ord. n.
20 ottobre 2010, n. 754 (riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2010, n.
5387);
ii) in senso maggioritario, sempre ricopiando dal saggio di cui sopra, con l’indicazione di
pronunce che imputano l’errore del concorrente al negligente comportamento della Stazione
Appaltante: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447; Consiglio di Stato, Sez.
V, 10 gennaio 2012, n. 31; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029; TAR Veneto,
Sez. I, 22 novembre 2011, n. 1720; TAR Molise, 14 maggio 2010, n. 213; TAR Basilicata,
17 ottobre 2009, n. 548.
! 59
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
requisiti di partecipazione di ordine generale” (sottolineatura aggiunta). Detti
moduli vengono predisposti prendendo a riferimento gli specimen definiti con
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso
dell’Autorità.
Rileva, comunque, il successivo comma 3 secondo cui “salvo che
l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari il mancato utilizzo
di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle
offerte non costituisce causa di esclusione”.
Ciò posto, vale il principio che le regole di gara costituiscono un
tutt’uno di cui tener conto tassativamente63, in ragione di reciproca
eterointegrazione. È giusto parlare, infatti, di eterointegrazione nel senso che
tutte le disposizioni che concorrono a formare la lex specialis (bando,
capitolato, chiarimenti opportunamente comunicati) esigono una lettura ed
un’interpretazione sistematica in ragione di armonia64. Sarà compito
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
63
Le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara vincolano non solo i concorrenti,
ma la stessa Amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità
nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di
esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far
luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (ex plurimis,
Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6300; 10 gennaio 2005, n. 32; 29 gennaio
2009, n. 498; 12 giugno 2009, n. 3750; Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297). Il bando di gara,
costituisce, quindi, la lex specialis della procedura, tale da essere applicato sic et simpliciter,
anche dalla Commissione giudicatrice, che riveste la qualità di organo straordinario e
temporaneo, di natura tecnica, dell’Amministrazione appaltante, non potendo essa giammai
procedere alla disapplicazione delle norme de quibus (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 maggio
2007, n. 2423), Il principio è definito dalla giurisprudenza di “tassatività ed inderogabilità”
(TAR Campania, Sez. VIII, 7 ottobre 2010, n. 18022) e trova riscontro, in termini di divieto
di disapplicazione, in Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7270; 11 gennaio 2011,
n. 78.
64
“Le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente,
contenute nel bando, nella lettera di invito, del capitolato o nei chiarimenti comunicati con
le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale,
sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento
dell'azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato
l’affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse
60
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dell’estensore delle regole renderle correlate ed interagenti, così da premiare
una complementarità obbligata dal cosiddetto principio del clare loqui che
consenta un’univoca conformazione alle regole medesime per i partecipanti,
ed una coerente applicazione da parte della Commissione di gara65.
Ecco alcune formulazioni del bando, che si consiglia di adoperare,
prescindendo da quelle ovvie (es. oggetto di gara, categoria del servizio,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme
all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più
vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, nel rispetto della 'par condicio' di tutti i
concorrenti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981).
65
“Per costante giurisprudenza, in materia di gare d’appalto, le norme che prescrivono
adempimenti a carico dei concorrenti devono essere formulate in maniera puntuale,
agevolmente accessibile alla comprensione dei destinatari, i quali non possono essere
gravati anche dell’onere e dei rischi di una problematica interpretazione della lex specialis
della procedura concorsuale, trattandosi di settore in cui assume rilievo il legittimo
affidamento indotto da atti non univoci dell’amministrazione; pertanto, le clausole ambigue
dei bandi di gara devono essere intese in senso più favorevole ai concorrenti, in base al
generale canone ermeneutico della interpretazione secondo buona fede, tenuto anche conto
della circostanza che l’atto con cui l’amministrazione indice il procedimento concorsuale
per l’aggiudicazione di un contratto deve essere interpretato per ciò che espressamente dice,
restando il concorrente dispensato da ogni indagine volta a ricostruire, attraverso
procedure ermeneutiche ed integrative, ulteriori e inespressi significati” (TAR Sicilia, Ct,
Sez. III, 30 agosto 2012, n. 2033).
“Nell’interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto con la
Pubblica amministrazione deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute,
escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare
pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione; inoltre, tutte le disposizioni
che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara,
siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati,
convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro
insieme, la lex specialis per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra
Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento
dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c.
(dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative), impone che di quella
disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati,
interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato
dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi
significati” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2012, n. 3687).
“Inoltre prima di qualificare una determinata clausola di bando come ambigua, deve in ogni
caso privilegiarsi un'interpretazione sistematica della stessa, in armonia con le altre
clausole del bando” (T.A.R. Campania Napoli, sez, I, 23 aprile 2009, n. 2146)” (TAR
Campania, Na, Sez. VII, 24 giugno 2011, n. 3387).
! 61
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
requisiti di ordine generale, requisiti partecipativi, specifica dei criteri e dei
sub-criteri di valutazione - di cui si è precedentemente argomentato in tema di
“Determina a contrarre” -, termine ultimo di presentazione delle offerte, etc.):
- specifica importo appalto: “l’importo presunto dell’appalto è commisurabile
in !___, al netto dell’IVA, di cui ! ______di oneri da interferenza non
soggetti a ribasso. Detto importo di ! ________ vale, al netto dell’IVA, sia
riguardo all’impegno cauzionario, sia per quanto concerne il pagamento del
CIG”. Oppure: “l’affidamento da formalizzarsi con la stipula di apposito atto
negoziale avrà la durata di tre anni a decorrere, in linea di massima e salvo
temporanee garanzie di copertura, dalla data di sottoscrizione del contratto,
con possibilità di rinnovo per ulteriori due anni. Quindi, tenuto conto della
possibilità di proroga di cui sopra il calcolo del valore ex art. 29, comma 1,
D.Lgs. 163/06 è pari a ! ____ (IVA esclusa), fermo restando che ai fini del
computo della cauzione provvisoria e del pagamento del CIG l’importo IVA
esclusa, di cui tener conto è di ! ____________”.
La ritrascritta formulazione è dettata dall’esigenza di una imputazione
economica, indispensabile sia per la garanzia di provvista, indefettibile ab
origine66, sia per il rispetto del calcolo del valore imposto dal prefato art. 29,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
66
Del vero, la giurisprudenza non è univoca sulla possibilità ex post di revocare un
procedimento di gara in corso per sopravvenute od insufficienti disponibilità economiche.
L’Autore propende per l’orientamento del TAR Toscana, n. 5/07 e non per quanto deduce il
Supremo Consesso con la decisione della Sezione IV n. 1457/03, la cui parte motiva non è
assolutamente condivisibile: “…omissis…va rimarcato che l’amministrazione si è indotta a
non dare corso all’esito della gara perché non disponeva dei fondi necessari per la
realizzazione dell’opera. Questa circostanza costituisce una motivazione congrua ed
esaustiva, poiché il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale
di contabilità pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti
comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria.
D’altra parte, se specifiche ragioni di interesse pubblico possono consentire la revoca
dell’aggiudicazione di un appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n.5710), a maggior
ragione deve riconoscersi che l’amministrazione è legittimata a negare l’aggiudicazione
62
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
sia per il computo della cauzione provvisoria67 e del CIG (Codice
Identificativo Gara)68;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
definitiva quando non sarebbe possibile l’assunzione dell’impegno di spesa”. In pratica,
l’impegno di spesa deve sussistere ex ante già all’atto della Determina a contrarre, per poi
risultare ad litteram nel bando di gara. Sulla revoca della gara, si rimanda al par. 5.1.
67
Si applica chiaramente l’ipotesi del dimezzamento, ove l’operatore economico
“certificato”, ai sensi dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/06: “L’importo della garanzia, e del
suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali
venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI
EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità
conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio,
l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta
nei modi prescritti dalle norme vigenti”.
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Ogni progetto che comporta un investimento pubblico deve essere altresì dotato – se del
caso – di un proprio Codice Unico di Progetto, d’ora in avanti CUP.
Con il termine CUP si suole indicare un’etichetta stabile che identifica ed accompagna un
progetto d'investimento pubblico, sin dalla sua nascita, in tutte le fasi del suo corso.
Corrisponde a una sorta di "codice fiscale" del progetto e si presenta come una stringa
alfanumerica di 15 caratteri.
L’assegnazione del CUP avviene inserendo pochi dati per via telematica, collegandosi al sito
web del CIPE (Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica),
http://www.cipecomitato.it/it/in_primo_piano/mip_cup/.
L’importanza che a ciascun progetto pubblico sia accostato un CUP sta nel fatto che, in
questo modo, viene a crearsi un sistema univoco di identificazione dei progetti
d'investimento pubblico, con il quale è possibile, fra l'altro, semplificare l'attività
amministrativa, rintracciare i dati dello stesso progetto su tutti i sistemi di monitoraggio
nonché conoscere, su ogni territorio, la relativa realtà, con la possibilità di far circolare
informazioni essenziali.
La richiesta del CUP è obbligatoria a prescindere dall’importo e dalla natura della spesa
(corrente o in conto capitale), per un “Progetto di investimento pubblico”, ovvero quando si è
in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo
quadro economico di spesa, tra di loro collegati da 4 elementi imprescindibili:
1) la presenza di un decisore pubblico;
2) la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse
pubbliche;
3) la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli
strumenti di sostegno predetti;
4) la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l’obiettivo.
Devono essere registrati al Sistema CUP i progetti d'investimento pubblico:
i) finanziati con risorse provenienti da bilanci di enti pubblici o di società partecipate,
direttamente o indirettamente, da capitale pubblico,
ii) destinate al finanziamento o al cofinanziamento di lavori pubblici (come individuati dal
D. Lgs. 163/06 e dal D.P.R. 207/10) e all'agevolazione di servizi e attività produttive,
iii) finalizzate alla promozione delle politiche di sviluppo.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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Il CUP deve, comunque, essere richiesto per tutte le tipologie d'investimento ammesse al
cofinanziamento con Fondi europei e per quelle relative alla programmazione negoziata.
Prima di proseguire, è opportuno soffermarsi brevemente sul concetto di investimento
pubblico. Con esso, infatti, possono intendersi:
- lavori pubblici (per la manutenzione ordinaria si tratta di una facoltà del soggetto, non di un
obbligo), anche se finanziati esclusivamente con risorse private (con operazioni di finanza di
progetto);
- concessione di incentivi a unità produttive;
- concessione di aiuti a soggetti diversi da unità produttive (esempio: aiuti ai privati per la
manutenzione o il recupero del patrimonio infrastrutturale abitativo);
- progetti di formazione (realizzabili – come natura - sia tramite incentivi alle imprese, sia
come acquisto di servizi da imprese di formazione, sia come produzione di servizi, nel caso
di realizzazione in proprio);
- progetti di ricerca (anche questi realizzabili – come natura - sia tramite incentivi alle
imprese, sia come acquisto di servizi da centri di ricerca privati, sia come produzione di
servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda direttamente). Per i progetti di ricerca e di
formazione realizzati da soggetti pubblici deve essere richiesto il CUP anche se finanziati
esclusivamente con risorse private;
- progetti di ammodernamento della strumentazione della Pubblica Amministrazione
(realizzabili – come natura - sia come acquisto di beni, sia come acquisto di servizi da
imprese private, sia come produzione di servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda
direttamente);
- acquisto di beni “durevoli” (esempio: l’acquisto di brevetti o di software; in genere i beni
che vanno registrati a patrimonio dell’Ente acquirente: la natura da usare è “acquisto di
beni”);
- produzione e acquisto di servizi finalizzati allo sviluppo (oltre quelli già citati per i casi di
formazione e ricerca: ad esempio la realizzazione di manifestazioni finalizzate allo sviluppo
turistico di una zona o alla promozione dei suoi prodotti alimentari);
- acquisto di partecipazioni azionarie o partecipazione a operazioni di aumento di capitale.
Ai fini di una (quanto più possibile) compiuta “identificazione normativa” dell’istituto in
esame, è sufficiente richiamare le seguenti disposizioni.
L’art. 28 della L. 289/02, Legge Finanziaria per il 2003, che prevede l'obbligatorietà della
codificazione della spesa pubblica (tra cui il CUP) per garantire la rispondenza dei conti
pubblici all'art. 104 del trattato istitutivo della Comunità europea.
L’art. 11 della L. 3/03 che dispone l'obbligatorietà del codice CUP per i progetti
d'investimento pubblico a partire dal 1° gennaio 2003.
Inoltre, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, Servizi e Forniture, con
comunicato del Presidente del 31.07.03, ha promulgato la “Disciplina delle procedure per
l'avvio a regime del sistema CUP (Codice Unico di Progetto)”.
La legge 136/10 ha reso obbligatorio il CUP ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari per
prevenire fenomeni di infiltrazioni criminali: tutti i pagamenti devono riportare i codici
identificativi CIG e CUP.
In particolare, l’art. 3, comma 1, prevede che: “Per assicurare la tracciabilità dei flussi
finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i
subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici
anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali ... dedicati anche non in via
esclusiva … alle commesse pubbliche”; prosegue il comma 5: “Ai fini della tracciabilità dei
flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna
transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1,
il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove
obbligatorio ai sensi dell’art.11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di
progetto (CUP). In regime transitorio, sino all’adeguamento dei sistemi telematici delle
banche e della società Poste italiane Spa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato
alla trascrizione della motivazione del pagamento”.
Le banche incaricate dei servizi di tesoreria e di cassa e gli uffici postali che svolgono
analoghi servizi non potranno accettare disposizioni di pagamento prive della codificazione
prevista dalla norma (e che sarà regolamentata da appositi decreti del Ministro dell'Economia
e delle Finanze).
L’art. 6, comma 2, della predetta legge dispone “...l’applicazione di una sanzione
amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La
medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario postale, ovvero in
altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle
operazioni, venga omessa l’indicazione del CUP o del CIG di cui all’articolo 3, comma 5...”
L’alternativa indicata dalla norma “CUP o CIG” si è resa necessaria perché alcune spese di
investimento che vengono prima di una gara d’appalto (es. gli espropri) potrebbero avere
solo il CUP e non il CIG, che viene richiesto solo successivamente, all’atto della gara.
Viceversa, per le spese di funzionamento (come l’appalto per i servizi di pulizia) si può
indicare solo il CIG e non il CUP, che non può essere richiesto per questo tipo di interventi.
Quanto all’onere di richiedere il CUP, esso grava sui soggetti titolari dei progetti, cui
compete l’attuazione di detti interventi, che – a seconda della loro natura – possono anche
consistere nella mera erogazione delle relative risorse finanziarie pubbliche.
Sono, per esempio, responsabili della richiesta del CUP le stazioni appaltanti, nel caso della
realizzazione dei lavori pubblici [salvo che si tratti di infrastrutture realizzate con operazioni
di finanza di progetto (per cui detta responsabilità spetta ai concessionari), opere realizzate a
scomputo senza ricorrere a gare di evidenza pubblica (per le quali la relativa responsabilità
incombe sul Comune nel cui territorio si realizzano tali opere).
Nel caso di concessione di incentivi a unità produttive, responsabili della richiesta in parola
saranno i soggetti pubblici cui spetta la competenza per la concessione delle risorse
pubbliche; ove tale funzione risulti delegata ad altri soggetti anche privati, la responsabilità
della richiesta del CUP si sposterà su questi ultimi.
Nel caso di concessione di aiuti a soggetti diversi dalle unità produttive, saranno responsabili
le Amministrazioni e gli Enti pubblici cui spetta la titolarità della concessione delle risorse
pubbliche.
Qualora, invece, si debba procedere all’acquisto di beni, saranno onerati di richiedere il
codice le Amministrazioni e gli Enti pubblici cui spetta la titolarità della decisione di spesa
delle risorse pubbliche; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti e le società di proprietà
pubblica o che svolgono attività a valenza pubblica ai sensi della vigente normativa.
Nel caso di acquisto di servizi, le Amministrazioni e gli Enti pubblici cui spetta la titolarità
della decisione di spesa delle risorse pubbliche; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- specifica soggetti ammessi e applicazione art. 38: “Sono ammessi a
partecipare alla gara tutti gli operatori economici di cui all’art 34, D.Lgs.
163/06, che, in forma singola o associata, siano in possesso dei requisiti di
seguito riportati. A tal fine, i partecipanti dovranno dichiarare nella domanda
l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e
c) del D.Lgs. 163/06, per mezzo dei soggetti tenuti ad esso obbligo, pena
l’esclusione. L’offerta potrà essere presentata anche da soggetti riuniti ai
sensi dell’art 37, D.Lgs. 163/06. Ogni singolo soggetto componente il
raggruppamento dovrà essere in possesso. attestandoli come prescritto. di
tutti i requisiti di ordine generale richiesti a pena di esclusione. È fatto divieto
ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un Raggruppamento
Temporaneo o consorzio ovvero di partecipare alla gara anche in forma
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e le società di proprietà pubblica o che svolgono attività a valenza pubblica ai sensi della
vigente normativa;
Con riferimento, invece, alla realizzazione di servizi, va effettuata una distinzione a seconda
che si tratti di progetti di formazione o di ricerca.
Nel primo caso, qualora questi siano realizzati da Amministrazioni o Enti pubblici, gli stessi
sono responsabili della richiesta del CUP; ove il progetto di formazione sia realizzato da
strutture private, la natura del progetto rientra in quella di “acquisto di servizi” e il relativo
CUP va richiesto dall’Amministrazione o dall’Ente pubblico cui spetta la titolarità della
decisione di spesa delle risorse pubbliche; sono assimilati a Enti pubblici anche gli Enti e le
società di proprietà pubblica o che svolgono, attività a valenza pubblica ai sensi della vigente
normativa, o comunque riconducibili alla figura di “organismi di diritto pubblico”; gli istituti
scolastici devono chiedere il codice solo per gli interventi che non sono destinati all’utenza
“interna”, dovendolo invece richiedere comunque se finanziati anche con fondi comunitari;
gli istituti universitari devono chiedere il codice solo per gli interventi che non sono destinati
a studenti iscritti ai corsi di laurea e/o finanziati anche con fondi comunitari o convenzioni
stipulate con Enti esterni, pubblici o privati.
Quanto ai progetti di ricerca realizzati da Amministrazioni o Enti pubblici, la responsabilità
di richiedere il CUP grava su di questi. Ove, invece, il progetto di ricerca sia realizzato da
strutture private, la natura del progetto diviene “acquisto di servizi” o “concessione di
incentivi“ e il relativo CUP va richiesto dal soggetto cui spetta la titolarità della decisione di
spesa delle risorse pubbliche, come sopra definito; sono assimilati a Enti pubblici anche gli
Enti e le società di proprietà pubblica o che svolgono, per norma, attività a valenza pubblica
ai sensi della vigente normativa, o comunque riconducibili alla figura di “organismi di diritto
pubblico”.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
individuale,
qualora
Raggruppamento,
abbiano
Associazione
partecipato
o
alla
Consorzio.
In
gara
medesima
presenza
di
in
tale
compartecipazione si procederà all’esclusione dalla gara dei partecipanti de
quibus”.
La sopra riportata formulazione è dettata dalla necessità di chiarire
quanto dedotto in tema di R.T.I., vieppiù di imporre singole dichiarazioni
sulle insussistenze (personali) di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs.
163/0669, che devono essere rese singolarmente dai soggetti individuati dalla
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Sul tema, vale un recente arresto del Supremo Consesso, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471,
da dove emergono basilari principi:
1) dai requisiti di ordine generale dell'art. 38, D.Lgs. 163/06 non si può prescindere (anche,
aggiunge l’Autore, in guisa di eterointegrazione rispetto al bando). Si riporta testo motivo di
quella che potrebbe essere una conseguente inibitoria, nel caso in cui il bando non preveda
espressamente il doveroso rispetto dell’art. 38 in parola: “1)La sussistenza di una situazione
contemplata dall'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 conduce all'esclusione del concorrente a
prescindere dalla riproduzione nella lex specialis. Si tratta cioè di una causa di esclusione
contemplata dalle norme legislative alle quali l'art. 46 comma 1-bis, d.lg. n. 163 del 2006 fa
riferimento siccome idonee a introdurre cause di esclusione (TAR Valle d’Aosta, 15 marzo
2012, n. 33). Del ché, la tipizzazione delle cause di esclusione dalla gara è sacralizzata dal
D.L. 70/11, poi convertito in legge n. 106/11, nell’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06 (TAR
Lazio, Rm, Sez. III ter, 7 ottobre 2011, n. 7785); 2) inoltre, proprio sul punto, in tema di
attestazione relativa all’ottemperanza della normativa sui disabili (una delle carenze in tale
sede addebitate ex adverso ai fini dell’esclusione dell’intestato operatore economico), con
regole di gara le cui prescrizioni sono identiche a quelle de quibus, si riporta la statuizione
del TAR Lazio, Rm, Sez. II, 4 aprile 2012, n. 3113: L’art. 38, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006
stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di
subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che non presentino la
certificazione di cui all'art. 17 l. n. 68 del 1999 (tale norma prevede che le imprese, sia
pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano
rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a
presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti
di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena
l’esclusione), salvo il disposto del comma 2, secondo il quale il candidato o il concorrente
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle
previsioni di cui al D.P.R. n. 445 del 2000. Le dichiarazioni prodotte per la partecipazione
alla gara da Impresa Az Appalti non sono esaustive di quanto richiesto, a pena di
esclusione, dall'art. 17 l. n. 68 del 1999 richiamato nell'art. 38, lett. l, d.lgs. n. 163 del
2006”;
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
norma. Rientrano fra questi soggetti il Vice Presidente, ove esista un C.d.A. e
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2) le insussistenze che incidono sulla moralità professionali devono essere dichiarate uti
singuli;
3) il falso innocuo (evolutosi con giurisprudenza ormai superata, secondo la quale si
sosteneva che “Laddove la falsa dichiarazione di allegazione inerisca ad una certificazione
di qualità di cui deve essere dimostrato il possesso non al momento della scadenza del
termine per la presentazione delle offerte ma a quello ulteriore dell'aggiudicazione, il
mendacio commesso non assume concreto rilievo giuridico, essendo consentito alla ditta
dichiarante di integrare successivamente la carente documentazione prodotta, tanto alla
luce di un consolidato principio giurisprudenziale secondo cui deve essere esclusa la
rilevanza delle dichiarazioni non veritiere rese dai partecipanti alle gare pubbliche tutte le
volte che non abbiano prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma di
legge o di bando che impone una determinata dichiarazione, e non abbiano procurato
all'impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo, trattandosi di falso innocuo
giuridicamente non apprezzabile”: TAR Campania, Na, Sez. I, 3 aprile 2012, n. 1555) va
espunto dal panorama degli appalti pubblici, in cui un’irregolarità non può essere superata da
un’atecnica prova di resistenza;
4) l’art. 38 detta, altresì, un adempimento doveroso, rispetto alla cui tassatività recede
l’applicazione dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06. Ecco la sentenza: “L’art 38, d.lgs
163/2006, nella parte in cui impone di richiedere la dichiarazione sulla sussistenza dei
requisiti di ordine generale per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, va
interpretato nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali è per legge
istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a
rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l'eventuale
ripartizione interna di compiti e deleghe e a prescindere dal fatto, peraltro di difficile e
dubbia prova, che nella sostanza non svolgano tale attività. Pertanto, è illegittima
l'ammissione alla gara di appalto di un'impresa che non abbia presentato la prescritta
dichiarazione. La tesi del falso innocuo (cioè quando il falso non incide neppure
minimamente sugli interessi tutelati) non può trovare applicazione nella specifica materia
degli appalti pubblici, in quanto nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle
dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente – in ossequio al
principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione
in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una
dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli
interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti
"sostanzialmente" di partecipare alla gara e, pertanto, le dichiarazioni rese ai sensi dell'art.
38 d.lgs 163/2006 non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo.
In materia di appalti, il c.d. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le
prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso o inequivoco e non, invece, in
presenza di una chiara previsione di legge. Pertanto, l'incompletezza o la falsità delle
dichiarazioni prescritte dall’art 38, comma 1 e 2, e l'omessa osservanza degli adempimenti
prescritti dalla legge determinano l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno
spazio può avere il dovere di soccorso. Infatti, l'esclusione dalla gara può essere disposta
sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in
cui la legge imponga “adempimenti doverosi" o introduca "norme di divieto" pur senza
prevedere espressamente l'esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
68
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
un eventuale procuratore speciale? Al primo quesito la risposta è sì; al
secondo, la risposta è no. Le argomentazioni si desumono ob relationem dalla
giurisprudenza in nota70, preavvertendo il lettore che sul tema si tornerà nel
par. 4.1;
- clausola di sbarramento: “Non saranno considerate idonee, e quindi
inappropriate, e verranno pertanto escluse dalla prosecuzione della gara, le
imprese ammesse alla verifica della documentazione amministrativa che non
avranno raggiunto complessivamente, con riferimento all’offerta tecnica, il
punteggio minimo di ___ punti” (si ritiene congrua un’indicazione pari al 40%
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70
Sul Vice Presidente: TAR Sicilia, Pa, Sez. III, 19 gennaio 2012, n. 136; TAR Valle
d’Aosta, 20 giugno 2012, n. 59, per tutte, emblematica nella sua motivazione la statuizione
del Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3972, laddove assume valore di
assorbenza, ai fini dell’obbligo dichiarativo, la “titolarità” del potere rappresentativo, rispetto
al suo “esercizio”. Nel caso del Vice Presidente, può (e deve) avvenire per semplice
“assenza” del Presidente, quale presupposto (correlato dalla detenuta “titolarità”) che “può
aversi in qualsiasi momento della vita sociale”. E non fa testo la circostanza che l’effetto
sostitutivo in capo al Vice Presidente non rilevasse al momento della domanda partecipativa
(TAR Lazio, Rm, Sez. II bis, 28 dicembre 2012, n. 10778) in quanto le esimenti prescritte ad
personam dall’art. 38 pertengono al corso dell’intera procedura e non all’atto dell’offerta.
Sul procuratore speciale vale l’assunto del TAR Lazio, Rm, Sez. III bis, 26 giugno 2012, n.
5833: “Il principio vigente in materia di requisiti generali stabiliti dall’art. 38 del Codice
degli Appalti è quello della loro tassatività, come dimostrato dalla circostanza che quando il
legislatore ha voluto ricomprendere nella stesura originaria della norma altre categorie di
personale che ricopra cariche nella società e nei cui confronti la candidata nella gara deve
produrre la relativa dichiarazione sui requisiti morali l’ha effettuato con apposita norma di
legge, nel caso appunto il d.l. n. 70 del 2011 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.
Quest’ultima ha per l’appunto positivizzato il principio di tassatività delle cause di
esclusione, stabilendo che queste sono solo quelle dettate dal codice degli appalti e del
regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, come stabilito all’art. 46, comma 1-bis del
d.lgs. n. 163/2006. Conforme un orientamento giurisprudenziale sul principio: Cons. Stato,
sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; TAR Basilicata, 22 aprile 2009, n. 131; TAR Liguria, sez. II,
11 luglio 2008, n. 1485. Il precedente orientamento pure esistente e che tendeva ad ampliare
la portata dell’articolo 38 fino a ricomprendervi i procuratori speciali, non è più
compatibile con la norma di diritto positivo appena citata”.
Per una disamina esaustiva, anche con riferimento alla figura dell’institore, cfr. M. Didonna,
Institori, vice presidenti e procuratori speciali: gli incerti confini dell’obbligo di
dichiarazione ex art. 38, in Urbanistica e Appalti, novembre 2012, n. 11, pp. 1105 e ss..
! 69
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
del punteggio massimo attribuibile alla suddetta componente tecnica). Le
motivazioni di siffatta indicazione saranno argomentate nel par. 2.2;
- data e luogo di apertura delle offerte e specifica dell’apertura della busta
contenente la componente tecnica in seduta pubblica: La prima seduta di gara
per l’apertura dei plichi, per l’esame della documentazione amministrativa e
per la “verifica estrinseca” del contenuto della busta n. 2 è fissata per il
giorno ___, ore____, presso la sede della Stazione Appaltante, in Via _____
n. __. Delle altre sedute pubbliche verrà data comunicazione a mezzo fax.
In seduta pubblica si procederà all’apertura delle seguenti buste:
- Plico esterno e verifica di integrità e regolarità di chiusura, ex art. 46,
comma 1-bis, D,Lgs. 163/06, delle buste in esso contenuto;
- Busta 1 - “Documentazione amministrativa”: apertura e conseguente
controllo formale della documentazione nella medesima contenuta nel rispetto
delle prescrizioni di cui al presente invito ai fini della regolarità di tutti
(nessuno escluso) i requisiti a concorrere;
- Busta 2 - “offerta tecnica": apertura e “mero riscontro degli atti prodotti
dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di
prenderne visione” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 13/11). A seguire si
procederà al sorteggio ex art. 48, comma 1, D.Lgs, 163/06. La fase di
valutazione del pregio tecnico dell’offerta avverrà in seduta segreta;
- Busta 3 - “offerta economica": apertura e conseguente calcolo dei punteggi
da attribuire nelle modalità di cui al presente bando.
Tali specifiche sono imposte, come meglio si specificherà nell’iter
procedimentale in sede di “accesso”, per quanto riguarda la seduta di apertura,
dall’art. 117, D.P.R. 207/1071; per quanto riguarda la verifica, “alla luce del
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71
Cfr. TAR Campania, Na, 25 febbraio 2011, n. 1210.
70
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
sole”, del mero contenuto della busta in cui è custodita l’offerta tecnica, vale
l’attuale formulazione degli artt. 120, comma 2, e 283, comma 2, del D.P.R.
207/10, del testo novellato dall’articolo 12, comma 1, L. 94/12;
- cause espresse di esclusione quale norma di rinvio: “La violazione o
l’inosservanza delle disposizioni contenute ut supra, e comunque nei seguenti
punti, comporta l’automatica esclusione dalla gara, essendo tali prescrizioni
dettate a presidio della segretezza ed imparzialità:
1) offerta pervenuta oltre il termine indicato negli atti di gara. A tal fine fa
fede la data apposta dall’Ufficio protocollo del __;
2) mancata chiusura e/o mancata apposizione delle firme o sigle sui lembi di
chiusura del plico e delle buste interne;
3) mancata indicazione del numero di fax (cui il partecipante si vincola
implicitamente a ricevere le comunicazioni della S.A., senza poter muovere
eccezioni di non ricevibilità ed in caso di problematiche tecniche di proprie
strumentazioni si fa carico di informare tempestivamente l’Amministrazione
aggiudicatrice);
4) assenza di uno o più requisiti di ammissione;
5) mancata o incompleta presentazione della documentazione richiesta a
corredo dell’offerta. La S.A. può chiedere tuttavia, a suo insindacabile volere,
chiarimenti sulla documentazione presentata e/o integrazioni alla stessa, nei
limiti del rispetto della par condicio competitorum, giusta corretta
applicazione dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06;
6) offerta economica espressa con riferimento ad altra offerta e, comunque,
affetta da indeterminatezza;
7) mancato superamento del punteggio minimo previsto per le offerte
tecniche”.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Tale norma di chiusura è consigliabile e rinviene delle ragioni
meritevoli di sintetico approfondimento nei punti 3) e 6).
Per quanto concerne la comunicazione via fax, precisa la
giurisprudenza che è strumento contemplato dalla norma e che la custodia del
rapporto di trasmissione da parte della Stazione Appaltante è intrinseca prova
di ricezione72; per quanto riguarda il generale principio che l’offerta non deve
essere condizionata e, quindi, giocoforza assumere carattere di vincolante
certezza, vale tutt’oggi l’applicazione dell’art. 72, R.D. 827/24 che così
dispone: “Qualunque sia la forma degli incanti, non sono ammesse le offerte
per telegramma, né le offerte condizionate o espresse in modo indeterminato o
con semplice riferimento ad altra offerta propria o di altri …omissis….”;
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72
In via generale va ricordato che la comunicazione via fax è espressamente contemplata
dall’art. 77 del D.Lgs. n. 163/06 quale modalità tipica di comunicazione di notizie e
informazioni ai partecipanti alle gare d’appalto e nel caso specifico tale modalità
comunicativa, richiamata dalla lex specialis di gara, deve ritenersi giuridicamente vincolante
per i concorrenti. Occorre al riguardo precisare che la questione della validità, efficacia,
adeguatezza del fax, quale idoneo strumento di comunicazione, è stata già affrontata e risolta
in senso positivo da questo Consiglio di Stato con convincenti argomentazioni, dalle quali
non vi è ragione di discostarsi (Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; Sez. VI, 24 novembre 2011,
n. 6208). È stato, in particolare, affermato che “Il fax rappresenta uno dei modi in cui può
concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata
mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature
che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato
trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo
in quello ricevente, Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati,
indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l’effettività della comunicazione”
(Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951). Si è altresì aggiunto, sempre nella
ricordata decisione: “...Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il
sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del
messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma
anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione
indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio
debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria può solo concernere la
funzionalità dell’apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma
la mancata ricezione del messaggio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116).
72
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- termine ultimo per richiesta chiarimenti: “I chiarimenti, ex art. 71, D.Lgs.
163/06, hanno esclusivamente valore esplicativo e possono essere richiesti
entro e non oltre il giorno __; quest’ultimi, per come forniti ai richiedenti via
fax o via e.mail, verranno immediatamente pubblicati sul sito della Stazione
Appaltante celando il nome dell’operatore economico richiedente. Le
richieste di informazioni per qualsiasi chiarimento relativo alla procedura di
gara, al bando, al capitolato o riferite a quant’altro avesse relazione con la
gara in questione, saranno accolte solo se trasmesse a mezzo fax al seguente
numero __ o a mezzo posta elettronica al seguente indirizzo: ____________.
Non verranno resi chiarimenti verbali”.
Tale specifica è assolutamente opportuna in quanto la legge prevede
che, nella loro funzione esplicativa delle regole di gara73, i chiarimenti devono
essere resi entro sei giorni dalla loro richiesta e, comunque, sei giorni prima
della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (se richiesti entro
un termine utile), ma non prevede un termine di scadenza della richiesta
medesima.
La portata pratico-operativa di tale suggerimento è tale che, di recente,
un Comune impegnato nella fase post-bando per il servizio di igiene urbana, è
stato costretto a pubblicare sul proprio sito la proroga del termine di
presentazione delle offerte proprio perché, nelle more dello spirare di tale dies
ad quem, non era in grado di rispondere a tutte le richieste medio tempore
pervenute74.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
73
Ai fini della loro modalità pubblicativa rileva un approdo del TAR Piemonte, secondo cui
“E’ illegittimo il bando di gara che non precisi le modalità con le quali le informazioni
complementari sarebbero state portate a conoscenza dei concorrenti” (Sez I, 30 novembre
2009, n. 3190).
74
Si riporta, di seguito, il testo del relativo differimento disposto dalla Stazione Appaltante:
“Con riferimento alla gara in oggetto ed al termine di scadenza per la presentazione di
! 73
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- accesso ai documenti e consenso alla verifica meritocratica nelle more della
comprova in corso di gara ex art. 48, comma l, D.Lgs. 163/06: “Si chiede al
partecipante, al fine di agevolare le operazioni di accesso ai documenti, di
esprimere fin dalla domanda partecipativa il consenso, di cui all’art. 3 del
D.P.R. 184/06, all’estrazione della propria documentazione amministrativa e
delle componenti progettuali ed economiche dell’offerta, dandone conto nel
corpo delle relative buste. Tale consenso, ove reso per la componente tecnica,
si intende esteso anche alle giustificazioni e ai chiarimenti eventualmente
forniti in sede di sub - procedimento di verifica.
È richiesto inoltre, di rendere consenso, in sede di documentazione
amministrativa, all’espletamento della verifica meritocratica della propria
offerta tecnica, in seduta segreta, nelle more degli adempimenti di cui all’art.
48, comma 1, D.Lgs. 163/06”.
È evidente che una prescrizione di questo tipo, che può essere indicata
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
quesiti e chiarimenti di natura procedurale, amministrativa e tecnica, termine indicato
nell'avviso pubblicato sulla GUCE come _ ore ___;
rilevando che tale scadenza non consente il rispetto dei termini previsti dall'art.71 del D.lgs.
163/06;
considerato altresì che il giorno _ alle ore __, è arrivata via fax nota con n. 23 quesiti di
chiarimenti, acquisita dall’ufficio solo in data __, che necessita di supplemento istruttorio;
considerato che questa Stazione Appaltante potrà rispondere agli ultimi quesiti formulati nei
termini, entro la data di _______;
con il presente avviso vengono prorogati i termini di presentazione delle offerte inizialmente
fissati per il giorno __ ore __, alla data del _ ore ___.
In considerazione di quanto sopra la seduta pubblica prevista per il giorno _ alle ore __
viene rimandata al giorno __ ore ___.
Le Ditte che abbiano già prodotto la propria offerta per la procedura in oggetto, potranno
provvedere al ritiro della stessa ed alla eventuale riproposizione entro il nuovo termine del
__ ore __.
Si precisa che, qualora la Ditta che abbia già presentato la propria offerta, non intenda
avvalersi della facoltà di cui al precedente comma, verrà comunque ammessa alla gara che
si svolgerà, come sopra indicato, il giorno __ alle ore __, ritenendo valida la
documentazione prodotta, indipendentemente dalle date che dovessero essere state indicate
negli atti contenuti nel plico contenenti la relativa offerta”.
74
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
solo a titolo meramente collaborativo e non certo sottoposta alla penalità
dell’esclusione, ove non osservata, trova nel principio di speditezza ed
economicità la sua raison d’être. Resta intesa l’impossibilità di adottarla, per
quanto concerne l’aspetto della verifica meritocratica nelle more della
comprova in corso di gara, nel caso venga prescelto quale metodo valutativo il
confronto a coppie75.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
75
A tal proposito si offrono delle Linee guida per l’applicazione del metodo di confronto a
coppie, con documento tratto da www.aslto3.piemonte.it: La determinazione dei coefficienti
per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante
impiego della tabella triangolare (vedi ultra), ove con le lettere A, B, C, D, E, F, …….N sono
rappresentate le offerte, elemento per elemento, di ogni concorrente.
La tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte
prese a due a due.
Ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire.
Inoltre, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro può essere più o meno
forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3
(preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza
massima). In caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi.
In ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all'elemento che è stato
preferito con il relativo grado di preferenza. ed in caso di parità, vengono collocate nella
casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.
Una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta
da parte di tutti i commissari. Tali somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti
definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le
somme provvisorie prima calcolate.
B
C
D
E
F
N
A
B
C
D
E
---------N-1
preferenza massima = 6
preferenza grande = 5
preferenza media = 4
preferenza piccola = 3
preferenza minima = 2
parità = 1
! 75
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Un’ulteriore annotazione da rendere in questa sede è la possibilità di
inserire nel bando di gara l’osservanza delle clausole contenute nei “protocolli
di legalità” o nei “patti di integrità”, quale penalità espulsiva (art. 1, comma
17, L. 265/12). In questa pratica, la cd. legge anticorruzione consente che il
partecipante ad una gara si impegni tassativamente, in guisa di una condizione
partecipativa, al rispetto di regole di “legalità” predisposte dalla S.A., quale
forma di “autonomia negoziale”76.
Si precisa inoltre la previsione esplicita della possibilità di presentare
varianti progettuali in sede di offerta, a suo tempo contemplata dalla L.
109/94, afferente ai lavori, che è stata oggi generalizzata dall’art. 76, D.Lgs.
163/06, per tutti i tipi di appalto: la Stazione Appaltante indica nella lex
specialis se le varianti sono ammesse77, e, in caso affermativo, specifica i loro
requisiti minimi. Va da sé che, ove sia previsto un progetto a base di gara,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
76
L’accezione virgolettata è ricopiata dalle righe motive del Supremo Consesso (sentenza n.
1258/05, Sez. V) che affermò la legittimità della “previsione di una clausola che prevede
una cauzione provvisoria nel cosiddetto patto d’integrità, allegato al bando di un appalto
pubblico, che detta regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e che è parte
integrante del bando di gara. Un’ipotesi, questa, ha precisato la quinta sezione del
Consiglio, pienamente legittima perché rientra nell’ambito dell’autonomia negoziale della
pubblica amministrazione che apre una gara e “di chi aspiri a diventare titolare di un futuro
contratto”, cioè un’impresa. Si tratta di regole di comportamento volte a consentire il
corretto svolgimento della gara, dice il Cds. Perciò una clausola che preveda la confisca
della cauzione provvisoria di validità delle offerte per le ipotesi di mancato rispetto degli
impegni anticorruzione, può essere legittimamente contenuta nel Patto.
…omissis…. Il Patto d’integrità messo a punto dal comune di Milano, osserva il Cds dando
ragione al ricorso presentato dall’ente locale lombardo e ribaltando la pronuncia del Tar
Lombardia, <<racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti a una gara,
già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai
principi attinenti alla materia>>. E ha così configurato << un sistema di condizioni (o
requisiti) la cui accettazione aveva elevato a presupposto necessario e condizionante per la
partecipazione delle imprese alla specifica gara>>”.
77
TAR Piemonte, Sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553.
76
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
l’operatore economico deve apportare suggerimenti compatibili con
quest’ultimo78, e che sostanzialmente non lo alterino79.
Pertanto, sul presupposto che la proposta tecnica sia migliorativa,
viene lasciato
ampio
margine di
discrezionalità alla Commissione
giudicatrice, pur mitigato dalle prefigurate griglie stabilite dal bando, di
valutazione delle varianti proposte dal concorrente80.
___________________
Questi i prescritti obblighi di pubblicità, dato atto di aver dotato la
procedura del codice CIG, cui conseguirà il pagamento di una quota da parte
della Stazione Appaltante, giusta (ad oggi) Deliberazione del 21 dicembre
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
78
TAR Piemonte, Sez. II, 22 ottobre 2004, n. 2629.
TAR Lazio, Rm, Sez. III, 20 gennaio 2006, n. 434.
80
Si offre un passo scelto, in punto di sintesi, di un recente approdo del Supremo Consesso,
proprio in tema di valutazione di varianti migliorative rispetto alla costruzione di un
impalcato, ritenuto dalla Parte ricorrente difforme dal perspicuo oggetto di gara da realizzare
nel rispetto del progetto base: “In fatto è sufficiente osservare che: a) nel progetto
preliminare effettivamente posto a base del bando per cui è causa – quale risulta dalla
relazione esplicativa integrativa dell’ing. Resta prot. n. 49396 del 28 ottobre 2009 che, in
parte qua, ha superato l’originario progetto preliminare posto contemplato da precedente
bando successivamente ritirato dall’amministrazione comunale – non è più riportato il
riferimento all’impalcato in cemento armato precompresso; b) il bando, il disciplinare ed il
capitolato non hanno previsto in alcun modo che l’impalcato debba essere realizzato in
cemento armato precompresso; c) è irrilevante che la legge di gara abbia richiesto il
possesso della qualifica OS 13 posto che ha ammesso esplicitamente la possibilità di
introdurre varianti nei limiti divisati dall’art. 3.1., lett. a) e c) del disciplinare. La tesi
sostenuta dalla società ricorrente è inaccoglibile anche in diritto sulla scorta dei consolidati
principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 13
gennaio 2011, n. 171; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743, cui si rinvia a mente del combinato
disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali: d) la previsione
della legge di gara di varianti migliorative, ex art. 76 codice dei contratti pubblici, consente
all’amministrazione, in caso di appalto aggiudicato secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, di esercitare valutazioni tecniche discrezionali, ad essa
riservate in via esclusiva, per la miglior cura dell’interesse pubblico; e) la discrezionalità è
più ampia se a base di gara è collocato – come nel caso di specie - un progetto preliminare;
f) le scelte discrezionali incontrano il limite (ed in tale esclusivo ambito possono essere
sindacate dal giudice amministrativo), dell’abnormità, della non alterazione dell’oggetto del
contratto e delle eventuali prescrizioni dettate dalla stazione appaltante; tali limiti ictu oculi
non sono stati superati nel caso di specie” (Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6388).
79
! 77
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
2011, in attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23 dicembre 2005,
n. 266, per l’anno 2012:
i) compilare il formulario di cui al relativo sito (www.simap.eu.it), inserendo
tutti i relativi dati e, in via telematica, trasmettere lo stesso alla Comunità (in
caso di appalto superiore alla soglia comunitaria): detenere agli atti la prova di
trasmissione, quale decorrenza dei termini per il ricevimento dell’offerta
perché ai sensi dell’art. 66, comma 13, D.Lgs. 163/06, “le stazioni appaltanti
devono essere in grado di comprovare la data di trasmissione degli avvisi e
dei bandi”, tenuto conto che ai sensi del successivo comma “la Commissione
rilascia alle stazioni appaltanti una conferma dell’informazione trasmessa, in
cui è citata la data della pubblicazione: tale conferma vale come prova della
pubblicazione”;
ii) provvedere quindi – immediatamente dopo – all’invio dell’avviso alla
G.U.R.I., tenendo conto delle “modalità” di rito. La relativa pubblicazione, ai
sensi dell’art. 66, comma 7, ult. periodo, D.Lgs. 163/06, viene effettuata
“entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della
documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto Poligrafico e
Zecca dello Stato”;
iii) entro e non oltre i 2 (due) successivi giorni lavorativi, provvedere alle
ulteriori pubblicazioni, in via telematica, sul sito informatico del Ministero
delle Infrastrutture, di cui al decreto del Ministero dei Lavori Pubblici, 6 aprile
2001, n. 20, nonché sul sito informatico presso l’Osservatorio, con
l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
iv) dopo 12 (dodici) giorni, provvedere alla pubblicazione dell’estratto (art.
66, comma 7, D.Lgs. 163/06) su almeno due dei principali quotidiani a
diffusione nazionale e su almeno due quotidiani a maggiore diffusione locale
78
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
(nel luogo ove si deve eseguire il contratto). Al riguardo, si raccomanda di
prenotarsi in tempo, previo raffronto di alcuni preventivi (ai fini di evitare
problematiche erariali), perché i quotidiani di norma non provvedono alla
pubblicazione nell’immediatezza. Tali adempimenti cartacei permarranno
anche a decorrere dall’1.01.13, in quanto le recenti modifiche apportate dalla
“legge anti-corruzione” (L. 190/12) hanno abrogato l’art. 32, L. 69/09 che, al
fine di “promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma
cartacea”, prevedeva l’assolvimento degli obblighi di pubblicità legale con la
divulgazione dei bandi sui siti informatici delle Amministrazioni e su quelli
previsti dalla normativa e, quindi, anche il comma 5 ove si stabiliva che “a
decorrere dal 1° gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1° gennaio
2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di
pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli
enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a
scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di
bilancio”81.
La suddetta norma prevede, altresì, all’art. l, comma 15, l’obbligo di
pubblicazione, sui siti web istituzionali, delle informazioni relative alla scelta
del contraente per l’affidamento delle commesse.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
81
Scrive A. Mascolini in Italia Oggi del 30 novembre 2012, pag. 30: “Appare evidente che,
per i principi generali della successione delle leggi nel tempo, la norma più recente
implicitamente abroga la disposizione del 2009, ponendo nel nulla la prevista perdita di
efficacia, a decorrere dal 2013, della pubblicità effettuata “in forma cartacea". L’avere fatto
espressamente restare “ferme” le vigenti norme del Codice, con una disposizione che entra
in vigore prima del primo gennaio 2013, automaticamente fa si che la disposizione del 2009
debba considerarsi “tamquam non esset " e quindi inapplicabile per implicita abrogazione.
Pertanto le amministrazioni, anche dopo il primo gennaio 2013, sono tenute ad applicare
integralmente gli articoli 66 e 122 del Codice dei contratti pubblici (ivi compresi gli obblighi
di pubblicazione sui quotidiani) e, ovviamente, anche a pubblicare bandi e avvisi sui siti
istituzionali (ma ciò avviene già dal 2010)”.
! 79
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Da ultimo, l’innovazione di cui all’art. 34, comma 35, D.L. 179/12, è
stata convertita con L. 221/12, per cui: “A partire dai bandi e dagli avvisi
pubblicati successivamente al 1° gennaio 2013, le spese per la pubblicazione
di cui al secondo periodo del comma 7 dell’articolo 66 e al secondo periodo
del comma 5 dell’articolo 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine
di sessanta giorni dall’aggiudicazione”.
Sorge un problema di non poco rilievo: dal momento che le spese di
pubblicazione non hanno un importo fisso, com’è tutelato l’aggiudicatario da
un eventuale sperpero in termini di avvisi troppo ridondanti, la cui ampiezza
lessicale è direttamente proporzionale al costo?82
Sembra più corretto, a questo punto, che nel corpo del bando essi
costi vengano specificati, quanto meno in una forbice limitata, poiché si è in
grado di prestabilirli: quelli della pubblicazione in GURI sono infatti
predeterminabili83, quelli della pubblicazione nei quotidiani sono frutto di
una preventiva contrattazione, di cui – come anzidetto – è opportuno darne
atto nei propri interna corporis.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
82
Rileva la problematica anche A. Mascolini, Le imprese pagano per i bandi, in Italia Oggi,
28 dicembre 2012, pag. 29: “Il dubbio interpretativo riguarda il fatto che, dal tenore
letterale della norma, non si desume se e come chi partecipa alla gara avrà contezza dei
costi già sostenuti dalla stazione appaltante, il che farà una certa differenza soprattutto
quando le gare sono al massimo ribasso”.
83
Cfr. http://www.gazzettaufficiale.info/tariffe-pubblicazione-avvisi-gazzetta-ufficiale: “Il
costo per la pubblicazione degli avvisi commerciali pubblicati nella Parte II - Foglio delle
Inserzioni, Bollettino Estrazione Titoli e nella V Serie Speciale – Contratti ed Appalti è di !
20,97 a rigo o frazione di rigo iva inclusa composto da 77 caratteri (spazi e punteggiature
inclusi) calcolato in base a un testo scritto con carattere Times New Roman di altezza 11
punti su foglio uso bollo; al costo totale bisognerà aggiungere 1 bollo da ! 14,62 ogni 4
facciate di foglio uso bollo sviluppato”.
80
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
2.2 La tassatività delle cause di esclusione e la condivisibile posizione
assunta nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 3884/12, anche a seguito
della Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 dell’Autorità per la Vigilanza
sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture
“Art 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle
cause di esclusione…omissis...
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di
mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal
regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di
incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto
di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità
del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre
irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le
circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle
offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Fino all’entrata in vigore della norma di cui sopra, introdotta dal D.L.
70/11 poi convertito in L. 106/11 (Decreto Sviluppo), era cristallizzato nel
panorama giuridico - sistematico degli appalti pubblici il principio secondo
cui le regole di gara stabilite e divulgate nelle prescritte modalità, vincolassero
quanto ai requisiti partecipativi, in modo assolutamente rigoroso, tanto i
partecipanti, quanto le Stazioni Appaltanti e, per quest’ultime, le Commissioni
giudicatrici.
Oggi non è più così, in quanto eventuali prescrizioni non previste né
dal Codice dei contratti, né dal Regolamento attuativo, né da altre fonti
normative, sono affette da nullità, donde il potere disapplicativo quale
! 81
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
prerogativa non solo dell’adito Giudice amministrativo, ma addirittura dalla
stessa Commissione di gara.
L’art. 64, comma 4-bis, D.Lgs. 163/0684, introdotto sempre dal
“Decreto Sviluppo”, demanda all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) “l’indicazione delle cause
tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis”, per il tramite della
predisposizione di modelli, cd. bandi - tipo.
Innanzitutto, come si pone tale “delega” rispetto all’indicazione di cui
all’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06?
La risposta si evince dalla lettura del precedente par. 1.2. in sede di
onere motivazionale di una Determina a contrarre che si discosti dalle “cause
di tassatività” indicate dall’AVCP, così consentendo alla correlata lex
specialis di farlo.
Ma allora la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, con la quale
l’Autorità, dopo il precedente schema, sotto forma di “bando - quadro” del 5
giugno 2012, ha indicato le ipotesi di esclusione dalla gara, che valore
giuridico ha?
Non sembra potersi revocare in dubbio la circostanza che i pareri e le
Determinazioni dell’Autorità di Vigilanza (i primi sono conseguenza delle
relative richieste di precontenzioso e di cui si parlerà al successivo capitolo
VII; le seconde sono assunte in merito a questioni afferenti complesse
problematiche generali) rappresentano solo un viatico di comportamento e
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
84
“I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi - tipo)
approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e
sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di
esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a
contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando - tipo”.
82
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
non assurgono ad indefettibile presupposto di legittimità, ove osservate85.
Ciò posto, un’opportuna chiave di lettura su come deve regolarsi
l’estensore del bando in merito all’indicazione dei requisiti partecipativi
sanciti sotto la penalità della mancata ammissione alle successive fasi di gara,
può essere la seguente: ma sono (solo) quelli rispetto ai quali il “163” o il
D.P.R. 207/10 o altre fonti normative li prevedono espressamente quale
condizione di partecipare alla gara e/o contrarre con le Stazioni Appaltanti?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
85
TAR Sardegna, Sez. I, 7 aprile 2006, n. 504: “Le determinazioni, che l'Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore
circa l'interpretazione della normativa vigente nella materia, non possono risolversi nella
funzione di interpretazione autentica o di integrazione della normativa, difettando l'Autorità
del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano un vincolo per le amministrazioni nello
svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza”. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3
maggio 2010, n. 2503: “Le determinazioni adottate, in sede di vigilanza, dall'Autorità per la
Vigilanza sui Lavori Pubblici, non assumono natura provvedimentale e come tali non sono
produttive di effetti immediatamente lesivi nella sfera dei soggetti vigilati. Di talché, è
inammissibile il ricorso proposto avverso i relativi atti”. Va però specificato che un
eventuale accostamento alle indicazioni dell’AVCP esime dalla colpa erariale, in quanto, se
essa è elusa ove vi sia un contrasto di norme e di giudicati, lo sarà ancor più ove ci si attenga
a posizioni di un Organo investito di determinati poteri, quanto meno istituzionali, laddove
essa colpa può essere non addebitata anche nel caso in cui si può rilevare dall’organigramma
di una Pubblica Amministrazione un’intrinseca disfunzione che si riverbera
nell’espletamento dei relativi compiti (Corte dei Conti, Regione Sicilia, n. 96/07).
Rileva, in corso di stampa, la posizione del TAR Lazio, Rm, Sez. II, 3 gennaio 2013, n. 16,
laddove si legge che: “non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall’A.V.C.P. nella
determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “Indicazioni generali per la redazione dei
bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei
contratti pubblici” (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto più se si considera
che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso),
secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della
cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi
risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le
cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor
partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei
requisiti richiesti dalla legge o dal bando; F) deve quindi ritenersi che il bando relativo alla
gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti
pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata
allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che
il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con
riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai
sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.
! 83
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Oppure sono (anche) quelli cui le prefate disposizioni non accomunano la
dedotta sanzione inibitoria?
Rispetto al relativo dibattito giurisprudenziale che tendenzialmente
propende per la seconda (e più ampia) catalogazione86, si ritiene che tutt’oggi
persista una terza via, giuridicamente perseguibile e secondo cui la possibilità
di dettare vincoli partecipativi promana non da quelli espressamente (e
letteralmente) previsti dalla norma (e quindi a prescindere se legati o meno
alla tabulare sanzione dell’esclusione), bensì evincibili (e ricavabili) da questa
e quindi dal potere discrezionale della Stazione Appaltante di adeguare i
requisiti alla fisionomia (e soprattutto all’oggetto) dell’appalto87.
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86
Vale la pena a tal proposito ritrascrivere quanto evince dalla citata Determina n. 4/12
dell’AVCP, pag. 7: “Tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento
(ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti a pena di esclusione sia
qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione sia qualora, pur
mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un
divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto
svolgimento del confronto concorrenziale (in tal senso, cfr. da ultimo, Cons. St., ad. plen., n.
21 del 7 giugno 2012, secondo cui è evidente che l’esclusione dalle gare può intervenire
«oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano
espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai
concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa
sanzione di esclusione»; in senso conforme, già Cons. St., n. 14 71 del 16 marzo 2012)”. In
quest’ultimo riferimento giurisprudenziale si legge: “l'esclusione dalla gara può essere
disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia
nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi" o introduca "norme di divieto ”
pur senza prevedere espressamente l’esclusione”.
87
In sede di prima introduzione del D.L. 70/11, rileva un’interessante pronuncia del TAR del
Lazio, Rm (Sez. I ter, 7 ottobre 2011, n. 7785) che oltre a segnalare il principio di tassatività
delle cause di esclusione quale gestazione di matrice comunitaria, con prevalenza della
sostanza rispetto alla forma, pone in risalto il potere discrezionale della Stazione Appaltante
di adeguare i requisiti nel rapporto fra idoneità degli operatori economici e il programma
contrattuale perseguito dall'Amministrazione: “Il potere discrezionale della stazione
appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento
di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del
bando volte a prescrivere i requisiti speciali. Tale funzione consiste nel delineare, attraverso
l’individuazione di specifici elementi indicati della capacità economica, finanziaria e
tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma
contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività espletata in
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Sempre e comunque, nel rispetto del canone di proporzionalità che nel
Codice dei contratti risalta sia in sede di “principi” (art. 2, comma 1), sia in
sede di “Forma e contenuto delle domande di partecipazione” (art. 73, comma
3 e 74, comma 5).
Nel primo caso, si fa riferimento all’affidamento cui è sottoposto il
rispetto del principio di “proporzionalità”; nel secondo, la specifica
terminologica è addirittura correlata agli “elementi essenziali”, proprio
relazionandoli all’“oggetto del contratto” e alle “finalità della domanda di
partecipazione”; nel terzo, alla “forma e al contenuto delle offerte”.
E proprio sul valore generale e generalizzabile della locuzione
normativa di cui all’art. 73, comma 3, poggia l’arresto in epigrafe del
Supremo Consesso, per rimarcare la “facoltà” che può ancora consentire alle
Amministrazioni Aggiudicatrici di attenersi, al fine della selezione dei
concorrenti, ad irrinunciabili principi generali, anziché a rigidi paradigmi
imposti dalle fonti ut supra richiamate88.
Pur nell’asserita tendenza della giurisprudenza, assolutamente non in
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modo adeguato... omissis...
La normativa in materia di contratti pubblici esprime sempre più la prevalenza
dell’interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici, come può evincersi
dalla recente modifica dell’art. 46, del d.lgs. 163/2006, cui la l. n. 70/2010 ha aggiunto il
comma 1-bis, che, nell’escludere che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle dalla stessa norma indicate, ha introdotta
il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure
concorsuali, rafforzandosi, vieppiù, il principio di matrice comunitaria della prevalenza
della sostanza rispetto a quella della forma. In altri termini, la gara per l’assegnazione di un
contratto con la P.A. non deve trasformarsi in una sorta di caccia all’errore, ma deve
garantire la massima partecipazione di coloro che, in possesso del profilo astrattamente
idoneo a sorreggere l’esecuzione di un contratto con la P.A., confidano nello svolgimento di
procedure concorsuali imparziali e trasparenti”.
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Così la sentenza, indicata nel titolo del presente paragrafo: “Del resto, anche dopo le
modifiche introdotte dal cd. decreto sviluppo di cui al d.l. n. 70/2011, è rimasta inalterata la
facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere ai partecipanti ad una procedura
di affidamento la documentazione necessaria o utile per operare la selezione nel rispetto del
principio di proporzionalità (art. 73, comma 3, d.lgs, 11, 163/2006)”.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
linea con il citato precedente, e quindi raccomandando all’estensore del bando
di attenersi alla posizione dell’Autore con la doverosa cautela, laddove, fra
l’altro, la più aggiornata sentenza citata dal presente Vademecum, a firma del
Consigliere Polidori del TAR di Roma, propende per la tesi della tassatività
delle cause di esclusione, ove la norma preveda l’inibitoria dell’esclusione
(cfr. ultima citazione giurisprudenziale della nota n. 85), si pongono al lettore,
con ardire (si spera) più stimolante che meramente provocatorio, i seguenti
quesiti che prendono a riferimento proprio la Determina n. 4/12 dell’AVCP:
i) Perché è consentita la “soglia di sbarramento” (par. 10.2, pag. 26) cioè che
un’offerta può essere esclusa ove la valutazione della sua componente tecnica
non superi un determinato punteggio (parametrato al massimo assegnabile per
gli specifici fini valutatori), senza che nessuna pedissequa norma
(esplicitamente) lo consenta?
È la prescritta (postuma) valutazione di “idoneità” (art. 81, comma 3,
D.Lgs. 163/06)89 che, prendendone coerente spunto, induce ad anticipare la
sussistenza di essa idoneità.
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Art. 81, comma 3, D.Lgs. 163/06: “Le stazioni appaltanti possono decidere di non
procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione
all’oggetto del contratto”. Tale humus cognitivo – comportamentale è un’imprescindibile
condizione, introdotta con innovazione assoluta nel Codice dei contratti, che consente (o
meno) l’aggiudicazione della commessa, rapportando essa idoneità e convenienza con
l’“oggetto” del contratto (cfr. altresì, il combinato disposto con l’art. 55, comma 4, D.Lgs.
medesimo): la dottrina gli assegna la doverosità del corollario motivazionale, ancorché nei
termini letterali la norma sfoci nella mancata aggiudicazione della gara (S. Baccarini, G.
Chiné, R. Proietti, Codice dell’Appalto Pubblico – d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e
Regolamento di Attuazione, Milano 2011, pag. 934).
Sul punto si ricorda che la giurisprudenza stessa (e la dottrina: si è consultato uno scritto del
Magistrato Volpe, Stazioni appaltanti e potere di non procedere all’aggiudicazione. Il via
definitivo da parte del codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it,
settembre 2007) hanno chiarito il concetto di convenienza, stabilendo che non attiene
necessariamente all’economicità. Senza dubbio l’offerta non conveniente e quella
eccessivamente onerosa per la Stazione Appaltante. Tuttavia, se il criterio di aggiudicazione
più conveniente è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la selezione
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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dell'offerta più conveniente dipende non solo da profili strettamente economici (come nel
caso dell'aggiudicazione al prezzo più basso), ma anche da un giudizio valutativo su aspetti
ulteriori e variabili, che, nell’apprezzamento della Stazione Appaltante, concorrono a
qualificare l’offerta più vantaggiosa, la quale potrà anche non essere quella più economica.
Infatti, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, la Stazione Appaltante medesima può dare importanza preminente al profilo
tecnico-qualitativo rispetto a quello economico. Essa, in tal caso, non può essere tenuta ad
aggiudicare l’appalto a un’offerta che, anche se conveniente sotto il profilo economico, non
sia apprezzabile sono il profilo tecnico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 novembre 2006,
n. 6835).
Per quanto riguarda il concetto di idoneità esso è rapportato all’oggetto del contratto (art. 55,
comma 3, D.Lgs. cit.). Si tratta della prestazione che si richiede a colui con il quale si intende
stipulare. Non è offerta idonea, ad esempio: quella che ha ad oggetto un progetto che si
discosta notevolmente dalle previsioni del progetto posto a base di gara; quella in parte non
conforme alle specifiche tecniche richieste dal capitolato speciale e quindi alla tipologia
funzionale e alle caratteristiche del prodotto richiesto; quella, in sostanza, non rispondente
(in tutto o in parte) alle esigenze per il cui soddisfacimento l'Amministrazione Aggiudicatrice
dispone l’appalto.
Del che, il provvedimento di aggiudicazione non si limita a valutare la legittimità del
procedimento seguito, ma contiene anche un apprezzamento complessivo sull'opportunità di
concludere la formale stipula del contratto.
Di talché ritenere che ricorrano quelle condizioni di accettabilità, tali da formulare un
apprezzamento complessivo sull’opportunità di concludere la formale stipula del contratto
(cfr., in termini di inammissibilità, TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 19 gennaio 2011, n. 499).
Ha chiarito, sul tema, un approdo del Supremo Consesso che “l'art. 81 D.Lgs. 163/2006, sul
potere in capo alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione per l’inidoneità
o non convenienza dell’offerta rispetto all’oggetto del contratto, non è applicabile all’ipotesi
in cui la decisione di non procedere all’aggiudicazione della gara è stata causata dalla
riscontrata illegittimità della ammissione dell’offerta plurima” (Sez. V, 14 settembre 2010,
n. 6695).
Proprio in tema di qualificazione dell’“amplissimo” potere ex art. 81, comma 3, D.Lgs. cit.
attribuito alla Stazione Appaltante, la IV Sezione del Supremo Consesso ha stabilito che: “Si
tratta di un potere di carattere amplissimo, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto
modo di sottolineare la natura, quale esternazione concreta della possibilità per la stazione
appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive
ragioni di pubblico interesse” (31 maggio 2007, n. 2838), ed il suo collocamento
sistematico, quale atto conclusivo del medesimo procedimento amministrativo (e come tale
non richiedente un'autonoma comunicazione di avvio del procedimento, ex multis Consiglio
di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6332).
In questo senso “Seppure dal contesto normativo emergano indici che possano far pensare
ad un'attribuzione esclusiva in favore della sola commissione delle valutazioni tecniche,
occorre evidenziare come il potere di non procedere ad aggiudicazione sia espressamente
connotato in rapporto ai presupposti per il suo esercizio, ovvero convenienza ed idoneità
dell'offerta, e si giustifichi in relazione alle attribuzioni negoziali, che rimangono
saldamente in capo alla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 marzo 2012, n.
1766).
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ii) Perché è consentita l’esclusione in caso di tardivo riscontro alla richiesta
di informazioni complementari di cui all’art. 46, comma l, D.Lgs. 163/06 ?90
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Nel rispetto di quanto le regole di gara prevedono, sia per quanto attiene ai c.d. requisiti
morali (sono quelli di “ordine generale” di cui all’art. 38), sia per le capacità economiche e
finanziarie, sia per quelle tecniche, l’aspirante a concorrere è tenuto ad eseguire
analiticamente le indicazioni del bando e, in disparte quanto specificato circa l’oppugnabilità
delle clausole equivoche, ove dovesse necessitare di elementi di chiarificazione, ben si
comporta chiedendo – per iscritto – al Responsabile del procedimento, ai sensi degli articoli
71 e seguenti, D.Lgs. 163/06, nei termini ivi previsti, di dipanare i dubbi interpretativi.
Eventuali manchevolezze, errate comprensioni o dimenticanze, non sono emendabili, vista
l’assoluta sussidiarietà della disposizione sui “documenti e le informazioni complementari”,
di cui all’art. 46 del Codice degli appalti. Testé la norma: “Nei limiti previsti dagli articoli da
38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire
chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Il principio, letto in combinato disposto con quello di carattere generale di cui alla “241”,
non ha il carattere dell’assolutezza e trova nella giurisprudenza la sua più chiara
interpretazione in termini applicativi in un’interessante pronuncia del Consiglio di Stato
(Sez. V, 27 marzo 2009, n, 1840), da cui si estrapolano gli assunti principali: “la possibilità
di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione
incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra i seguenti precisi limiti
applicativi: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art, 6 della
l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti
procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di
esclusione dalla gara; b) il cd. limite degli elementi essenziali, nel senso che la
regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli
atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso
del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l'ammissibilità nei casi di
equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da
integrare o chiarire”. E ancora “nelle gare pubbliche il cd. soccorso istruttorio di cui all'art.
46 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 è invocabile unicamente in caso di clausole della
legge di gara ambigue, e non di contrasto tra la stessa e la superiore normativa primaria,
venendone in caso contrario frustrato l'effetto di integrazione della prima ad opera della
seconda; in ogni caso la necessità di assicurare la par condicio tra i concorrenti conduce
inevitabilmente a circoscrivere il dovere di soccorso ad irregolarità di documenti comunque
ritualmente presentati in sede di gara, e non già in caso di vere e proprie omissioni”
(Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654).
La disposizione dell'art. 46 quindi, rinviene conferma limitatamente ai casi in cui il
concorrente abbia già dimostrato il possesso del requisito e sia chiamato a specificarlo in
modo più puntuale, non quando egli debba dimostrare ex novo il possesso del medesimo.
Ciò posto, va dato atto di quanto segue:
i) l’art. 10 bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, pare non si applichi alle procedure ad evidenza
pubblica che coinvolgono il presente scritto. Quindi l’escluso non ha diritto a conoscere
preventivamente le motivazioni dell'inibitoria, ove non sia - contestualmente - presente in
gara;
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
La norma specifica non prevede il rispetto (inderogabile) di un
termine.
Ciononostante, è implicito, con riferimento ai dogmi di “economicità”
e di “continuità” del procedimento di gara, nonché della par condicio, che
l’inevasione di un termine, imposto dal Responsabile del procedimento, cui è
demandata la comunicazione di “soccorso istruttorio”, comporti l’esclusione
dalla gara in quanto siamo in corso di procedimento.
E tanto vale anche ove non venga rispettato il termine di comprova,
con gara in itinere, testualmente previsto dalla legge (art. 48, comma l, D.Lgs.
163/06), ancorché senza ascrivere al medesimo accezione di perentorietà;
diversamente la giurisprudenza ha ritenuto non sussistere l’esclusione (rectius:
la decadenza dall’aggiudicazione), in caso di mancato rispetto del termine di
cui al successivo comma 291.
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ii) epperò vale, quale assunto generale, il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che
nei suoi confronti venga adottato il provvedimento individuale che le rechi pregiudizio.
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“L’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere
all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non
inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria
e tecnico - organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella
misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo
controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le
buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati.
Pertanto, la previsione non può valere a legittimare richieste di invalidazione della
procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione
appaltante abbia dato corso al citato sub - procedimento di verifica a campione, poiché si
finirebbe per determinare un effetto opposto a quello della semplificazione procedimentale
in violazione del principio costituzionale di buon andamento (Art. 97 Cost. )” (TAR Lazio,
Rm, Sez. II, 17 luglio 2009, n. 7071).
“È legittima l’esclusione del concorrente che, in sede di comprova dei requisiti di cui all’art
48, co. 1 D.lgs. 163/2006, presenti in gara copia conforme all’originale dei documenti
attestanti il possesso dei requisiti, contrariamente alle disposizioni della lex specialis che ne
prevedevano la produzione in originale a pena di esclusione. In questo caso, del tutto
inconferente è il richiamo alla disciplina civilistica di cui all’art. 2719, infatti non è in
rilievo la regola generale dell'equipollenza probatoria di un documento prodotto in copia
conforme a quello prodotto in originale, ma unicamente la violazione di una regola della lex
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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specialis, posta a pena di esclusione.
E' legittima la prescrizione di gara che richieda ai concorrenti di comprovare il possesso dei
requisiti di ammissione giù autocertificati in sede di offerta, di cui all’art. 48 co. 1 D.lgs.
163/2006, con documenti prodotti in originale, al fine di evitare qualsiasi eventuale
controllo successivo e quindi di rendere più celeri le operazioni di gara” (Consiglio di Stato,
Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263), in www.giustizia-amministrativa.it.
In dottrina, cfr. Ponte, Verifica a campione: natura del termine e conseguenza, in
Urbanistica e Appalti, n. 4/08, pp. 491 e ss.. In giurisprudenza si segnala sul comma 1
dell'art. 48, per la dedotta perentorietà del termine: Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre
2010, n. 8739, sul comma 2, per la dedotta dilatorietà del termine: TAR Lazio, Rm, Sez I
quater, 26 febbraio 2008, n. 1695, per cui: “non sussiste la violazione dell’art 48 del D. Lgs.
163/06 da parte del concorrente risultato primo qualificato, che abbia comprovato il
possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa oltre dieci
giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria, in quanto quello previsto dall’articolo succitato,
quando riferito al concorrente aggiudicatario, non costituisce termine perentorio. Infatti
l'art. 48, al comma 1 prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura
delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con
sorteggio pubblico, di comprovare a pena di esclusione, entro dieci giorni dalla data della
richiesta medesima, il possesso dei requisiti, ma tale severa disciplina è giustificata
dall’esigenza di concludere la gara in tempi brevi e non riguarda il comma 2, riferito
specificamente all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria e che dunque
attiene ad una fase in cui le operazioni di gara sono già concluse”. Pertanto, laddove la
giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine
di cui al primo comma dell’art 48, D.Lgs. n. 163 del 2006 e quanto al secondo comma, parte
della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'AVCP n. 5 del 2009) ritiene
che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i
requisiti deve essere fornita e mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da
TAR Sicilia, Sez. III, 8 ottobre 2009, n. 1608; TAR Lazio, Sez. III, 23 luglio 2009, n. 7493,
TAR Puglia, Sez. I, 14 agosto 2008, n. 1971, il TAR Toscana, da ultimo (Sez. I, 7 settembre
2011, n. 1380) ha cosi, in parte motiva, statuito: “nel confronto tra le opposte tesi, ritiene più
convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni: l'esigenza
di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo
l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con
tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della
documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario; sotto il profilo letterale il
richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di
comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti
di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10
giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio; da ciò consegue che l’impugnata
esclusione della ricorrente risulta legittimamente disposta”. Così Consiglio di Stato, Sez. IV,
6 giugno 2011, n. 3395: “È legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione
definitiva nell’ipotesi in cui l’aggiudicataria abbia depositato con ritardo di mesi la
documentazione necessaria per poter pervenire all’aggiudicazione definitiva, e non si sia
presentata a plurimi incontri fissati dalla Stazione appaltante per la firma del contratto e la
definizione delle modalità esecutive dell’appalto. Tali fatti e comportamenti, unitariamente
considerati, da un lato, denotano l’assoluta sperimentata inaffidabilità dalla Società dopo
90
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
iii) Perché è possibile escludere un concorrente che non ottempera alla
prescrizione del bando che - nel caso di servizi e delle forniture - obbliga al
sopralluogo?
È semplice, in quanto la S.A. vuole rendere il concorrente
perfettamente consapevole dei luoghi ove svolgerà la prestazione e pretendere
un’offerta opportunamente circostanziata e determinata (art. 72, R.D. 827/24).
Così il bando-tipo dell’AVCP, pp. 39 e 40: “L’art. 106 è riferito
unicamente agli appalti di lavori e non vi è una norma analoga per i servizi e
per le forniture. Tuttavia, anche in detti settori, vi sono dei casi in cui
difficilmente un operatore economico può formulare un’offerta attendibile
senza aver preso visione dei luoghi: in tali ipotesi, può ritenersi che il
sopralluogo
costituisca
un
elemento
essenziale
dell’offerta,
poiché
indispensabile per la formulazione della stessa (cfr. parere AVCP n. 105 del 9
giugno 2011). Una simile circostanza, peraltro, deve risultare espressamente
ed inequivocabilmente dalla documentazione di gara.
In particolare, la stazione appaltante può prescrivere il sopralluogo a pena di
esclusione qualora l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione
con gli organismi edilizi – come, ad esempio, avviene per il global service –
ovvero qualora la prestazione debba essere eseguita in ambienti specifici e
particolari (si pensi al caso di forniture biomedicali da installare in ambienti
ospedalieri).
Si ribadisce che le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni caso, ad indicare
chiaramente nella lex specialis di gara se il sopralluogo è obbligatorio o
facoltativo, nonché quali soggetti devono effettuarlo, consentendo alle
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essersi aggiudicata definitivamente la gara e, dall’altro, comprovano come la stessa Società
abbia chiaramente dimostrato una persistente disorganizzazione ed incuria”.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
imprese – per favorire la partecipazione alle gare e limitare le spese connesse
– di delegare detto adempimento a soggetti diversi dal rappresentante legale
o direttore tecnico, purché dipendenti del concorrente. Inoltre, è da ritenersi
consentita la delega plurima ad un medesimo soggetto da parte di più
imprese, purché appartenenti allo stesso raggruppamento, anche se non
costituito. Vale, altresì, quanto osservato per gli appalti di lavori a proposito
del certificato di avvenuto sopralluogo”92.
Insomma, se prevale la tesi della “tassatività normativa”, a
prescindere dalla presenza nella norma di riferimento dell’inciso “pena di
esclusione”, il bando di gara rischia di appiattirsi e di non poter più
parametrarsi alle irrinunciabili - quelle si - regole di “libera concorrenza”,
“parità di trattamento”, “non discriminazione” (art. 2, comma 1, D.Lgs.
163/06), e quindi la “non eccedenza” delle “informazioni richieste” rispetto
all’“oggetto dell’appalto” (art. 42, comma 3, D.Lgs. 163/06)93.
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Di tutt’altro avviso, ancorché in costanza di bando – quadro (Determinazione dell’AVCP
del 5.06.12 che a pag. 44 anticipa la posizione sul tema del bando – tipo), il Giudice di Prime
Cure del TAR di Roma, Sez. II bis: “Considerato che prima facie il ricorso appare assistito
da sufficienti profili di fumus boni iuris in relazione alla violazione del principio di
tassatività delle cause di esclusione e che al pregiudizio lamentato da parte ricorrente si può
ovviare con l’ammissione con riserva della stessa al prosieguo della procedura” (Ordinanza
del 3 settembre 2012, n. 3135).
93
Risulta evidente che nelle gare di servizi e forniture, i requisiti di capacità, nella
propedeutica scelta della Stazione Appaltante, debbano rispettare parametri consoni
all’oggetto dell’appalto. Nei lavori, essi sono inclusi nella relativa fascia di classificazione
SOA, quale certificazione obbligatoria per partecipare alle relative gare d’appalto, sul
presupposto che l’attestato ha una ragione di indefettibilità tale da non consentire alla
Stazione Appaltante la richiesta di requisiti ulteriori, per lo meno nei “settori ordinari”
(Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14: “Nel distinguere tra appalti ordinari ed
appalti speciali, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006, occorre segnalare che il
possesso di attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente solo per i primi.
Si ricava, nell’ambito dei settori ordinari di lavori pubblici, che è precluso alle stazioni
appaltanti prevedere requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA. Nei settori speciali,
invece, è possibile richiedere alle partecipanti ulteriori requisiti, sempre conformi al
principio di proporzionalità”), rispetto al dato acquisito dall’impresa per il tramite
dell’attestazione medesima. Ed invero: “L’attività espletata dalle società organismi di
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Questi principi sono ancora validi, nel senso che l’estensore del bando
può tenerne conto, sancendo prescrizioni partecipative che li rispettino e che
trovino, comunque, riferimento in ciò che è evincibile (dal buon senso e)
dalla normativa, e non esclusivamente dettato ad litteram da quest’ultima.
Certo, le imminenti direttive di “quarta generazione” stabiliranno
nuovi confini di selezione degli offerenti, immediatamente attuabili (self
executing) anche nelle more del recepimento interno, in quanto “principi
ricognitori”, complicando ulteriormente la problematica.
Pensiamo, ad esempio, alle capacità tecniche e professionali, per
come previste dall’imminente Direttiva comunitaria sugli appalti pubblici.
Ecco l’attuale testo dell’art. 56, comma 4: “Per quanto riguarda le
capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono
esigere che gli operatori economici possiedano le necessarie risorse umane e
tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire il contratto con un adeguato
standard di qualità. L’amministrazione aggiudicatrice può ritenere che gli
operatori economici non eseguiranno il contratto con un adeguato standard
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
attestazione (s.o.a.) integra una funzione pubblica di certificazione, mediante emissione
degli attestati di qualificazione che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori
pubblici, svolta in regime autorizzatorio, e in cui la tariffa costituisce il corrispettivo dello
svolgimento della pubblica funzione, che non può che essere fissato dallo Stato in modo
uniforme secondo il principio di imparzialità, che postula l'impedimento di un'applicazione
libera delle tariffe secondo logiche di mercato, astrattamente suscettibile come tale di effetti
sperequativi in danno dei utenti più deboli o meno avveduti, quali potrebbero essere anche
le piccole imprese. L’attività delle s.o.a., inoltre, ha natura esclusiva, non potendo le stesse
svolgere altra attività, e non presenta il carattere di vera autonomia, né dal punto di vista
dei contenuti e delle modalità di gestione dell'attività di attestazione (dovendosi svolgere in
rigida osservanza dei criteri fissati dalle norme), né dal punto di vista organizzativo (sono
previste le figure professionali minime, con specifiche competenze e a tempo pieno, è vietata
l'esternalizzazione, è regolamentata l'attività promozionale ecc.), né sul piano
dell'autonomia negoziale con i clienti (essendo regolamentati anche aspetti relativi
all'acquisizione della domanda, modalità e termini di pagamento, termini per il rilascio
dell'attestazione), il tutto sotto la penetrante vigilanza dell'Autorità” (Consiglio di Stato, Sez.
VI, 4 luglio 2012, n. 3905).
! 93
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
di qualità quando essa accerti che questi ultimi hanno conflitti di interesse
che possono influire negativamente sulla esecuzione del contratto.
…omissis…”.
Esso va opportunamente letto combinatamente all’art. 16, comma 1,
secondo periodo: “Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori
nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o
lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere
imposto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e
le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione
per l’appalto di cui trattasi”.
94
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
2.3 Brevi riflessioni sulla stesura del bando di gara e cenni sul subappalto
L’attenzione primaria nella stesura della lex specialis va riservata
indubbiamente alla maggiore chiarezza possibile, al fine di consentire una
trasparente comprensibilità, per le ragioni già cennate.
L’immediata lesività del bando (che prescinde dalle modalità di
aggiudicazione) con decorrenza di impugnativa a far tempo per trenta giorni
dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, trova l’ambito di impugnabilità nei
limiti rinvenibili nella decisione n. 1/03 dell’Adunanza Plenaria:
i) clausole inibenti la partecipazione alla gara;
ii) impossibilità di formulare un’offerta per incomprensibilità delle regole.
Mentre il primo profilo ha susseguentemente trovato unanimi riscontri
giurisprudenziali, tali anche da consentire l’impugnativa prescindendo dalla
formulazione della domanda partecipativa94, il secondo trova, da ultimo, un
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
94
In tal senso, vedi TAR Abruzzo, Pe, 30 maggio 2007, n. 573, in cui si afferma che: “in
caso di impugnazione della lex specialis di gara da parte di un’impresa appartenente al
settore coinvolto dalla procedura, che già in base alle prescrizioni del bando (ritenute
illegittime) sarebbe esclusa, non è richiesto che tale soggetto sia poi tenuto a presentare
domanda di partecipazione alla gara al fine di poter contestare le clausole del bando per lui
lesive”, ed ancora TAR Lazio, Rm, III bis, 31 luglio 2007, n. 7259, in cui si riafferma che:
“l’impresa non partecipante ad una gara di appalto deve ritenersi legittimata ad impugnare
il bando, ove deduca vizi incidenti sulla sua stessa possibilità di partecipare alla gara e di
presentare la sua offerta, con riguardo a clausole che impongano requisiti di partecipazione
manifestamente sproporzionati, tali da precludere l’accesso alla procedura”; cfr. altresì, ex
multis, TAR Lazio, Rm, Sez. I, 30 marzo 2010, n. 5073, precedente comunque che si
riferisce alla censura del tempo previsto per la compilazione della proposta; TAR Toscana,
Sez. II, 11 aprile 2012, n. 700, che si riferisce ad un bando ritenuto indeterminato.
Pertanto, “la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di
partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione” (cfr. Consiglio di Stato, Ad.
Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033; Sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3422).
Del che: “Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una
immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di
partecipazione alla gara, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto
escludente” (TAR Lazio, Rm, Sez. I ter, 25 luglio 2011, n. 6637).
! 95
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ondivago ordinamento nella giurisprudenza che propende per il rinvio
dell’impugnativa all’esito della gara95.
La stesura delle regole è quindi momento focale della legittimità della
procedura ad evidenza pubblica e richiede la massima attenzione, soprattutto
nell’evitare contraddizioni fra bando e capitolato; nel dare coerenza ai cespiti
valutativi rispetto alle già prefigurate prescrizioni esecutive; nel rispetto dei
termini minimi di inoltro dell’offerta; nell’assicurarsi che la sommatoria dei
sub-punteggi abbia il relativo riscontro numerico; nel parametrare sia i
requisiti di ammissione, sia i parametri di apprezzamento dell’appalto, per
come connesso alle intrinseche esigenze da soddisfare.
Solo così sarà ottenuta la prestazione desiderata e rispettato il buon
fine dell’interesse pubblico96, laddove la platea dei competitors (e quindi
degli interlocutori del bando) è quella dei cosiddetti “operatori del settore”,
sia ove formulino la domanda partecipativa, sia ove non la formulino, ed in
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
95
TAR Calabria, Rc, 4 dicembre 2012, n. 712, ove si legge che “al di fuori della stretta
ipotesi di clausole che impediscono la stessa partecipazione alla procedura, ovvero di
prescrizioni della legge di gara direttamente lesive dell’interesse partecipativo, non sussiste
l’onere di immediata impugnazione di clausole di contenuto ambigue o carente”. Su tale
falsa riga si era posto il Supremo Consesso, Sez. V, 7 luglio 2011, n. 4052, prevedendo che
“Le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata
impugnazione, sono solo quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione
alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei
quali determina immediatamente l'effetto escludente” (menzionando approdo della medesima
Sezione n. 1380/11). Contra, precedentemente, Sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7442:
“L’onere di immediata impugnazione non si riferisce alla sole clausole del bando di gara
che impediscono l’ammissione alla procedura di gara, ma si estende anche a quelle incidenti
sulla formulazione dell’offerta, purché caratterizzate da immediata lesività, intesa come
propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non
potrà che essere fatta in un unico senso, ossia quello che presenta con evidenza carattere di
asserito pregiudizio”. Da ultimo, idem, 7 novembre 2012, n. 5671.
96
F. Tedeschini, in Enciclopedia del Diritto, ad vocem: procedimento amministrativo,
Milano, 1986: “La tendenza delle legislazioni positive, a regolare secondo moduli
procedimentali l’azione di un numero sempre maggiore di pubbliche autorità, può spiegarsi
innanzi tutto in funzione della tutela degli interessi di chiunque possa essere inciso dai
risultati dell’azione medesima”.
96
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
tal caso la loro possibilità di interagire (in via giustiziale) è ristretta nel
previsto spatium opponendi.
Il “desiderio” della Stazione Appaltante nella stesura del bando di
gara viene anche garantito dalla possibilità di prevedere o meno il subappalto
(istituto in merito al quale si è ritenuto di estenderne la trattazione in sede di
rapporti con l’avvalimento, successivo paragrafo 3.2, a fronte di recenti
dibattiti dottrinari e giurisprudenziali), che trova riferimento nel Codice
Civile all’art. 1656, ove si dispone che “L’appaltatore non può dare in
subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato
dal committente”, previa indicazione nel bando di gara delle prescrizioni di
cui all’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/0697. Va da sé che:
i) la Stazione Appaltante mantiene discrezionalità nel prevedere o meno il
subappalto, ma non può consentire che il subappalto medesimo sia contenuto
in una misura minore rispetto alla prospettata soglia massima del 30%, quale
limite normativo cui si è vincolati98;
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97
Sull’oggettivo ruolo del subappaltatore, cfr. da ultimo TAR Sardegna, Sez. I, 2 novembre
2012, n. 909: “Ai fini dell’art. 118, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., per subappalto non
può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo
necessario che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente
distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato,
con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso
in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un
servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il
subappalto non può configurarsi (nella specie, in cui si verteva dell’affidamento in
concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade
comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali, il Collegio ha escluso la
riconducibilità al subappalto – vietato dalla lex specialis di gara – della delega allo
svolgimento della materiale esecuzione delle opere di pulitura e bonifica stradale
dell’attività alla rete di “Centri Logistici Operativi” dell’impresa aggiudicataria,
configurabili quali strutture che agiscono sotto la direzione ed il coordinamento della
centrale operativa, utilizzando equipaggiamenti, mezzi, risorse e protocolli aziendali propri
dell’impresa aggiudicataria)”.
98
TAR Lazio, Rm, Sez. III, 22 febbraio 2011, n. 1678, ove si fa riferimento alle sentenze nn.
1713 e 1721 del 2010 del Supremo Consesso.
! 97
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ii) si deve pretendere dal concorrente in sede di domanda partecipativa la
propria scelta se subappaltare o meno99, ma non l’indicazione del
subappaltatore; quest’ultima deve essere imposta laddove il ricorso al
subappalto si rende necessario per l’assenza in capo al singolo partecipante
dei necessari requisiti di qualificazione che attengono appunto alla parte che
si vuole subappaltare. Ovviamente il subappaltatore deve dimostrare il
possesso dei suddetti requisiti100;
iii) l’appaltatore resta l’unico referente del committente101 e “l’esecuzione
delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore
subappalto” (art. 118, comma 9, D.Lgs. 163/06).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
99
“…omissis…secondo costante giurisprudenza, la generica od incompleta dichiarazione di
sub affidamento, non comporta l’automatica esclusione dalla gara, ma solamente
l’impossibilità di ottenere l’autorizzazione al subappalto, in specie ove il concorrente abbia
la qualificazione per eseguire in proprio la prestazione (Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008,
n. 2683)” (TAR Umbria, 31 ottobre 2012, n. 464).
100
Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508.
101
TAR Lazio, Rm, Sez. III, 31 maggio 2012, n. 4976.
98
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO III
Gli operatori economici e il “post - offerte”
3.1 Le cooperative sociali di tipo b) e gli “appalti riservati”
Va innanzitutto fatto presente che l’indirizzo giurisprudenziale che
aveva rilevato che le Onlus (nello specifico, Associazioni di volontariato) non
potessero concorrere sul mercato e quindi partecipare alle procedure ad
evidenza pubblica102, è stato superato dai successivi approdi interni e
comunitari103 ed a prescindere dalla dicotomia spiccatamente anglosassone fra
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
102
Tanto sul presupposto che: “in base all’art. 5 della L. 266/91, i proventi delle
associazioni di volontariato sono costituiti esclusivamente dai rimborsi derivanti da
convenzioni e dalle attività commerciali e produttive marginali, tra cui certamente non
rientrano gli appalti pubblici, per cui l’impossibilità di ricondurre nel novero delle attività
previste dalla legge 266 la partecipazione a gare di appalto si desume dal fatto che
l’espletamento di una procedura di selezione del contraente fondata sulla comparazione
delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnico-economica, è per definizione
incompatibile con la natura dell’attività di volontariato. E neanche si possono equiparare le
convenzioni citate dalla L. 266/91 ai rapporti contrattuali instaurati a seguito di una
procedura di selezione operata da una pubblica amministrazione, visto che tali convenzioni
hanno natura completamente diversa” (TAR Piemonte, Sez. II, 15 aprile 2005, n. 1043).
103
Cfr., in massima, Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897: “È legittima la
partecipazione ad una gara d’appalto di una fondazione, posto che l’elenco dei soggetti
ammessi alle gare ex art. 34, d.lgs, 163/06 (che non contempla espressamente tale figura) non
ha carattere tassativo. Depone in tal senso anche il rilievo che la definizione comunitaria di
"impresa" abilitata a partecipare alle gare pubbliche, non discende da presupposti soggettivi,
quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi oggettivi, quali l’offerta di
beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito di un’attività di impresa svolta
dall’organizzazione non necessariamente svolta come attività principale, con la conseguenza
che tale qualificazione è riferibile anche alle fondazioni”, così in parte motiva “ne consegue
che l’art. 34 contiene un'elencazione solo indicativa e ciò anche alla luce delle predette
disposizioni comunitarie che hanno introdotto un concetto ampio di imprenditore, quale
"operatore economico" (cfr. Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, 10.1.2006, causa C222/04; 29.9.2007, causa C-119/06), nel senso che è l’elemento oggettivo, e non quello
soggettivo, che qualifica la definizione di impresa... omissis... La giurisprudenza comunitaria
ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va
inteso qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico
e dalle sue modalità di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e
richiami ivi indicati); che costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste
nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 1012006, causa C222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale
! 99
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
no profit e non profit (secondo cui l’attività di impresa, ancorché mutualistica
e non speculativa, apparterrebbe solo alla seconda catalogazione), va
inquadrato al cospetto della lettura dell’art. 34, D.Lgs. 163/06, che identifica
“i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”, con la relativa
posizione dell’AVCP104.
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a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la
ricerca, l’educazione l’arte e la sanità); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un
soggetto giuridico che esercita un 'attività economica possa essere considerato impresa
(Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che
garantiscono il servizio di trasporto d 'urgenza di malati e che possono concorrere con altri
operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori
agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente
inferiori a quelli degli altri concorrenti)”. Su tale falsariga, si legge in G. Rizza, Onlus negli
appalti, in Italia Oggi del 15 gennaio 2011, pag. 35. “Le associazioni di volontariato Onlus
possono partecipare alle pubbliche gare di appalto. Lo ha affermato il Consiglio di Stato,
Sez. V, con sentenza 5956/2010.
L’ente appellante sosteneva che le Onlus aggiudicatarie erano prive di finalità di lucro, non
svolgevano attività imprenditoriale, tanto da non essere iscritte alla Camera di Commercio
ed essere prive di partita Iva, con la conseguenza che le stesse avrebbero dovuto essere
escluse dalla gara. “Al riguardo”, ha esordito il Collegio “va considerato che la lex specialis
del bando richiedeva espressamente il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del D.Lgs.
n. 163/06 e di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa indicati al punto 6
del disciplinare, che risultano possedute dalle contro interessate, mentre non richiedeva
l’iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita Iva e di posizioni Inps ed Inail
attive; tali previsioni si basano sulla specifica applicazione della definizione di impresa e di
attività economica con riferimento alle norme ed ai principi del trattato CE in materia di
concorrenza”. “Anche di recente, con sentenza della Corte di Giustizia CE SEZ VI 23
dicembre 2009, C 305/08”, ha aggiunto la sentenza, “è stato ribadito che le disposizioni
della direttiva 2004/08 devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che
non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di
un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato di partecipare ad un appalto
pubblico di servizi e che tale direttiva osta all’interpretazione di una normativa nazionale che
vieti a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una
procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico””.
104
Ebbene, l’Autorità per la Vigilanza “ha ritenuto tassativo l’elenco dei soggetti ammessi a
partecipare alle gare d’appalto contenuto nell’art. 34 del Codice, individuando quale
caratteristica comune ad essi l’esercizio professionale di un’attività economica ai sensi
dell'art. 2082 cod. civ.” (Art. 2082 cod. civ.: “È imprenditore chi esercita professionalmente
un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di
servizi”), epperò ha precisato che la normativa e la giurisprudenza, sia interna che
comunitaria, non operano alcuna discriminazione tra i soggetti ammessi alle gare in relazione
alla loro veste giuridica, precisando che la nozione di operatore economico utilizzata dal
100
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Le Associazioni di volontariato e le fondazioni devono essere quindi
considerate come imprese anche ai sensi delle norme sull’affidamento di
appalti pubblici che garantiscono la concorrenza, a nulla rilevando che i loro
collaboratori agiscono a titolo volontario105.
Posta questa premessa, doverosa per inquadrare in chiave sociogiuridica che il regime differenziato di cui possono vantarsi determinate entità
consente loro di porsi sul terreno della concorrenza assumendo il rischio della
competitività, va da sé che in siffatto regime differenziato rientrino le
cooperative sociali cd. di tipo b), per le quali non può assolutamente revocarsi
in dubbio la possibilità di contrarre (in deroga) con le Amministrazioni
Aggiudicatrici106 e rispetto alle quali vi è dibattito che le ha viste (i) e le vede
(ii) protagoniste in tema di pubblici appalti sia per quanto attiene (i)
all’applicazione dell’art. 5 della L. 381/91, ove è scritto che “gli enti pubblici,
compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica,
anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica
amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che
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diritto comunitario è più generica ed estesa del concetto di imprenditore (Deliberazione n. 119
del 18 aprile 2007).
105
L’apertura per i soggetti senza scopo di lucro è acclarata, come segue, dal Consiglio di
Stato (Sez. III, 20 novembre 2012, n. 5882): “I soggetti senza scopo di lucro possono
partecipare alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici a condizione che esercitino
anche attività d’impresa funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina
statutaria. Infatti, l'assenza di fini di lucro non esclude che tali soggetti possano esercitare
un'attività economica e che, dunque, siano ritenuti “operatori economici”. Le onlus possono
essere ammesse alle gare pubbliche quali “imprese sociali”, a cui il d.lgs. 24 marzo 2006 n.
155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un’attività
economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale,
diretta a realizzare finalità di interesse generale, anche se non lucrativa”.
106
TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 18 luglio 2006, n. 5993, la quale determina che
“l’aggiudicazione di un appalto di servizi in favore del raggruppamento di cooperative
sociali che opera in regime di privilegio fiscale e con struttura organizzata e funzionale
specifica, non omologabile a quella dell’impresa commerciale o industriale, non viola i
precetti di concorrenzialità che disciplinano l’evidenza pubblica”.
!101
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b” (il quale
prescrive che le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l’interesse
generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei
cittadini anche attraverso “lo svolgimento di attività diverse - agricole,
industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all’inserimento lavorativo di
persone svantaggiate”)107, sia per quanto attiene (ii) all’inciso introduttivo,
“fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese
sociali”108, anteposto dal Legislatore degli appalti all’art. 52, D.Lgs. l63/06,
sugli “appalti riservati”. Detto articolo, nel recepire l’articolo 19 della direttiva
2004/18 e l’articolo 28 della direttiva 2004/ l7, continua nel disporre che “...le
stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
107
Vale la pena di richiamare la deroga ex art. 5, L. 381/91, di recente consentita, in tema di
spending review, per i servizi di cui all’art. 4, commi 6, 7, 8 e 8-bis, L. 135/12.
108
D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155 (pubblicato in G.U. n. 97 del 27 aprite 2006), “Art. 1 (1).
Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private, ivi compresi
gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale un’attività
economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità
sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, e che hanno i requisiti di cui agli
articoli 2, 3 e 4. (2). Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e le organizzazioni i cui atti
costitutivi limitino, anche indirettamente, l’erogazione dei beni e dei servizi in favore dei soli
soci, associati o partecipi non acquisiscono la qualifica di impresa sociale. (3). Agli enti
ecclesiastici e agli enti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti,
accordi o intese si applicano le norme di cui al presente decreto limitatamente allo
svolgimento delle attività elencate all’articolo 2, a condizione che per tali attività adottino un
regolamento, in forma di scrittura privata autenticata, che recepisca le norme del presente
decreto. Per tali attività devono essere tenute separatamente le scritture contabili previste
dall'articolo 10. Il regolamento deve contenere i requisiti che sono richiesti dal presente
decreto per gli atti costitutivi”.
Sul punto V. Buonocore in “Relazione di Sintesi al Convegno sull’Imprenditoria e Sviluppo
dell’Economia Sociale” organizzato dal CISVES il 21 marzo 2003: “...modo di esercizio
dell’attività, di qualunque attività, attraverso il quale non ci si proponga a tutti i costi il
conseguimento di un lucro, essendo sufficiente una gestione ispirata a principi di economicità
ed escludendosi perciò una gestione che eroghi i beni o i servizi gratuitamente o a prezzi
marcatamente inferiori a quelli del costo di produzione degli uni e degli altri".
102
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
considerazione dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel
rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di
programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori
interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della
gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in
condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione”.
Sul punto i). Mentre in un primo tempo la disposizione sembrava
assolutamente derogatoria, le cooperative sociali si sono dovute confrontare
con un orientamento quasi consolidato che in buona sostanza sancisce quanto
segue:
- sono vietati gli appalti alle cooperative sociali in via diretta109;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
109
In tal senso, Corte dei Conti, Delibera 6 aprile 2005, n. 4/2005, nella quale si evidenzia la
necessità di bandire sempre una gara, essendo illegittimo l’affidamento diretto alle Ong del
servizio per la realizzazione di progetti nella materia della cooperazione e dello sviluppo.
Infatti, la peculiare natura delle Ong di soggetti senza fine di lucro e il carattere fiduciario che
ricorre nell’affidamento ai soggetti in questione dell'esecuzione di iniziative di cooperazione
che hanno il loro fondamento ultimo in trattati internazionali, non legittimano l'esclusione
dell’applicazione delle disposizioni normative in materia di appalti pubblici. La Corte ha
affermato che le Organizzazioni non governative che svolgono un’attività economica di
impresa sono destinatarie delle norme in materia di concorrenza sugli appalti dei servizi, a
prescindere dall'assenza dello scopo di lucro che le connota. La mancanza di tale finalità non
esonera tali soggetti dall’obbligo di produrre la prestazione richiesta in un rapporto costoprestazione che garantisca il miglior risultato in termini di ottimale impiego delle risorse
pubbliche.
In epoca post - D.Lgs. 163/06, vale il principio tratto dal TAR Puglia, Le, Sez. II, 11 febbraio
2008, n. 432, circa l’in house providing, il quale testualmente recita: “Attualmente l’art. 2 del
D.Lgs. 163/2006 (in conformità dell'art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art.
1, Legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, Legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000,
C-324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C-59/2000) prevede che “l’affidamento
e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve
garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità,
efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera
concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
nonché quello di pubblicità. L’art. 54 del citato D.lgs. 163/2006 prevede che, quanto al
sistema di selezione del contraente, per l'individuazione degli operatori economici che
possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti
!103
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- per gli appalti sotto soglia è legittima la gara solo tra cooperative sociali110;
- per gli appalti sopra soglia alcuna guarentigia e alcuna preferenzialità
propedeutica vengono ascritte alle cooperative sociali111.
A prescindere da quanto si dirà sulla “riserva” nel successivo alinea
ii), una soluzione intermedia potrebbe rinvenirsi nell’applicazione dell’art.
57, comma 6, D.Lgs. 163/06112. Partendo dal presupposto che il Codice degli
appalti non prevede un’abrogazione né esplicita, né implicita, dell’art. 5 della
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al
presente codice””.
110
TAR Marche, 14 maggio 1999, n. 565.
111
TAR Piemonte, Sez. II, 18 aprile 2005, n. 1043. Si segnalano due precedenti del Consiglio
di Stato che negano la possibilità di avvalersi dell’art. 5, L. 381/91, ove laddove l'appalto non
sia svolto a favore dell’Ente pubblico, bensì della collettività, con discrimen che sembra di
difficile comprensione: “L’art. 5 della L. 381 del 1991 offre agli enti pubblici la possibilità di
stipulare, anche in deroga alla disciplina in materia dei contratti pubblici, con le cooperative
che svolgono attività agricole, industriali, commerciali, o di servizi finalizzate all’inserimento
lavorativo di persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di beni e
servizi esclusivamente in favore dell’amministrazione richiedente e non della collettività. Ne
consegue che risulta illegittimo, l’affidamento diretto a cooperativa sociale, di servizi
pubblici locali, (nel caso di specie di raccolta di rifiuti, in quanto diretti per definizione, al
conseguimento di fini sociali a favore della collettività e non dell’amministrazione”
(Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829); “È precluso all'Amministrazione
pubblica, l'affidamento diretto a cooperativa sociale, di servizi pubblici locali, (nel caso di
specie servizio di scuolabus), in quanto diretti per definizione, al conseguimento di fini sociali
a favore della collettività e non dell’amministrazione. Non risulta applicabile, al riguardo,
l'art. 5 della L. 381 del 1991, concernente la facoltà della P.A. di stipulare, anche in deroga
alla disciplina in materia dei contratti pubblici, con le cooperative sociali, finalizzate
all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, convenzioni aventi ad oggetto la fornitura
di beni e servizi esclusivamente in favore dell'amministrazione richiedente” (Consiglio di
Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5100).
112
“...(6). Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da
consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione
economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei
principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici,
se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono
contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera
contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie
l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del
prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso
dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo
mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.
104
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
L. 381/91 (art. 256, D.Lgs. 163/06), una soluzione che salvaguardi lato sensu
la figura dell’imprenditore etico113 - concetto nel quale possono essere
inserite le cooperative sociali - e agevoli anche l’operato del Comune Ente
locale, oggi “amministrazione-servizio” e non più “amministrazione-potere”,
può essere infatti quella, chiaramente per gli appalti sotto soglia, di
restringere la competizione solo a tre operatori economici - cooperative
sociali.
Sul punto ii). Si è espressa l’Autorità di Vigilanza con la pertinente
Deliberazione n. 2 del 23 gennaio 2008. In buona sostanza, sul presupposto
che, per essere riconosciuto quale laboratorio protetto ai fini dell’art. 52,
occorrono i seguenti requisiti:
- essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa,
che eserciti in via stabile e principale un’attività economica organizzata;
- prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella
dell’inserimento lavorativo delle persone disabili;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
113
“...Figura giuridicamente non identificabile, se non come sintesi verbale, che il nostro
Ordinamento ha accolto quando ha previsto il non profit come modulo e finalità dell’attività
non lucrativa delle imprese gestita in forma singola e societaria… L’imprenditore che si
muove sulla base di regole etiche per finalità diverse dal profitto. L’imprenditore che pone
alla base della sua attività non il profitto ma la mutualità o altri tipi di finalità diverse dalla
distribuzione degli utili...” così F. Tedeschini, in L’imprenditore etico quale partner
privilegiato per le Amministrazioni aggiudicatrici: confini tra giusta concorrenzialità e la
normativa di settore – Atti del seminario di studi “Amministrazione pubblica,
compartecipazione dei cittadini e appalti di servizi e di forniture” – IEOPA (pag. 237), tenuto
a Roma, 12.04. – 1.06.05. Ed ancora: “l’impresa socialmente responsabile, nell’epoca della
globalizzazione è dunque quella che concorre a definire un’etica civile capace di dare vita a
forme di condensazione organizzativa adeguate alle nuove sfide di una società ormai postindustriale”, così S. Zamagni in Bilancio sociale ed etica d’impresa. Il rapporto tra Welfare e
cultura di impresa diventa sempre più rilevante nel settore dei servizi.
!105
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in
ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare
un’attività professionale in condizioni normali114.
L’Autorità ritiene che “pur essendo entrambe le disposizioni (art. 52,
D.lgs. n. 163/06 e L. 381/91 e s.m.i.) finalizzate al perseguimento di fini
sociali, tuttavia dall’analisi della normativa emerge che le due figure laboratorio protetto e cooperativa sociale - non coincidono, in quanto i
requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del laboratorio protetto
non corrispondono a quelli normativamente previsti in capo alle cooperative
sociali, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone
svantaggiate e non solo disabili) sia per quanto attiene alla percentuale
minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate”,
testé “non comporta, tuttavia, che le cooperative sociali di cui all’articolo 1,
lettera b), della L. 381/91 e s.m.i. non possano essere riconosciute come
laboratori protetti, ma anzi, data l’autonomia degli ambiti di applicazione, ne
deriva che esse, come d’altronde ogni altro soggetto giuridico, possono
accreditarsi quali laboratori protetti, e quindi avvalersi della riserva di cui
all’articolo 52, a condizione che possiedano i requisiti sopra individuati. In
tal caso, la partecipazione alla gara per detti soggetti avverrà in applicazione
del citato D.Lgs. n. 163/2006”.
In conclusione, secondo l’Organo di vigilanza, il ricorso alla procedura
di cui all’art. 52 deve, giocoforza, richiedere: la pubblicazione del bando con
la finalità di rendere noto l’appalto ai soggetti interessati; la previsione dei
requisiti di partecipazione (di ordine generale e di ordine speciale) in maniera
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
114
Ritiene l'Autorità che per lavoratori disabili debbano intendersi le persone in età lavorativa
affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le
persone non vedenti e sordomute.
106
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
analoga
agli
appalti
non
riservati
nel
rispetto
del
principio
di
proporzionalità115.
Fra l’altro la Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del
Consiglio sugli appalti pubblici all’art. 17, epigrafato “Appalti riservati”,
allarga ancora di più lo scenario, in quanto estende la riserva ad “operatori
economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale dei
lavoratori con disabilità e lavoratori svantaggiati” e porta la percentuale dei
programmi di lavoro protetti al 30% delle persone con disabilità o dei
lavoratori svantaggiati.
A questo punto, al fine di spingere l’attenzione delle Stazioni
Appaltanti verso gli “appalti riservati” si propone sia la sezione di Determina
a contrarre che ne individua il presupposto (i), sia la sezione del bando che ne
disciplina il requisito quale indefettibile condizione di partecipazione alla
specifica gara, ex art. 52, D.Lgs. 163/06 (ii):
i) CONSIDERATO
- che il Comune di_____ intende favorire il settore dell’handicap e dello
svantaggio socio-sanitario e consentire un accesso paritario a soggetti che
altrimenti non potrebbero esercitare un’attività professionale in condizioni
normali;
- che l’affidamento del servizio de quo potrà essere espletato tramite
procedura, la cui partecipazione potrà riservarsi alle categorie “riservate” ex
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
115
Questa è senz’altro una grande valvola di mercato, di elevato spessore socio-economico,
rispetto alla quale le cooperative devono opportunamente organizzarsi, consapevoli
dell’endgeno dogma che deve essere loro intrinseco, come Francesco Castiello - di certo uno
degli studiosi più innovativi della fenomenologia cooperativistica - raccomandava oltre un
quarto di secolo fa, nel senso che, pur non avendo di mira il perseguimento dell’utile, non
possono fare a meno del “lucro oggettivo”, requisito irrinunciabile per qualsivoglia impresa
(cfr. F. Castiello, Tutela costituzionale della cooperazione e cooperazione di credito, Padova
1984).
!107
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
art. 52 D.Lgs 163/06, dando la possibilità di partecipare alla gara sia ai
“laboratori protetti” (e tali da proprio statuto alla data di presentazione della
domanda partecipativa), sia agli operatori economici che riservino
l’esecuzione dell’appalto nel contesto di appositi programmi di lavoro, a
lavoratori disabili, all’uopo impiegati in misura maggioritaria;
- che, a suffragio di siffatta dicotomia, militano sia l’alternativa di cui
all’apposito specimen prototipale predisposto dall’Unione Europea per
quanto concerne i bandi di gara, allo spazio “appalti riservati”, sia le
indicazioni traibili dalla Determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui
Contratti Pubblici (AVCP) n. 2/08 alla quale si rimanda;
ii) Partecipanti alla gara: sono ammessi a partecipare alla gara
esclusivamente gli operatori economici che abbiano i requisiti di cui all’art.
52. D.Lgs. 163/06, giusta possesso cumulativo dei requisiti di cui alla lett. a),
n. 1-2-3, della Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza dei Contratti
Pubblici, n. 2 del 23 gennaio 2008, nonché esclusivamente ai soggetti di cui
alla lett. b), della determinazione medesima e che qui si ritrascrivono:
“a) possono essere riconosciuti laboratori protetti ai sensi dell’art. 52 del
decreto legislativo n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni i
soggetti che possiedono cumulativamente i seguenti requisiti:
1. essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa,
che esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata;
2. prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella
dell’inserimento lavorativo delle persone disabili;
3. avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in
ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono
esercitare un’attività professionale in condizioni normali;
108
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
b) possono avvalersi della riserva a favore dei programmi di lavoro protetti
anche soggetti giuridici diversi dai laboratori protetti che ricorrono, per
l’esecuzione dello specifico appalto all’impiego in numero maggioritario di
lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro
handicap non possono esercitare un’attività professionale in condizioni
normali. Anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel
settore sociale”.
L’ammissione alla gara è quindi riservata ai concorrenti di cui all’art. 52 del
D.Lgs. 163/2006, costituiti da laboratori protetti nel rispetto della normativa
vigente [tra cui sono comprese le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma
1, lett. b) della Legge 381/1991] o da operatori economici che intendano
eseguire il presente appalto nel contesto di un programma di lavoro protetto
nel quale la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i
quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono
esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
La
qualificazione
di
“laboratorio
protetto”
deve
essere
detenuta
dall’operatore alla data di presentazione della domanda partecipativa, anche
nel rispetto del principio sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato (sentenza n 4/11), secondo cui “nelle gare di appalto i requisiti generali
e speciali devono essere posseduti alla data di scadenza del bando”.
Il predetto requisito non è avallabile poiché, in caso contrario, data la
riservatezza dell’appalto “ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo
settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale
perseguimento delle finalità sociali e solidaristiche perseguite” (TAR Lazio,
Rm, Sez. II bis, 15 giugno 2010, n.17762).
!109
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
3.2 Il Raggruppamento Temporaneo d’Imprese e l’istituto dell’avvalimento
Uno dei momenti più articolati in cui si imbatte la Commissione di
gara si verifica al cospetto di un concorrente che si propone in
Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), oppure che usufruisca, per
attestare talune capacità di ordine tecnico – organizzativo / economico –
finanziario, dell’istituto dell’avvalimento.
Nel primo caso si tratta dell’ipotesi in cui due o più operatori
economici scelgono di predisporre insieme, con osmosi di tipo “verticale” od
“orizzontale”, la partecipazione alla gara116.
Massima cura dovrà avere la Commissione giudicatrice, pena
l’esclusione del R.T.I. aspirante all’ammissione alla procedura, alle seguenti
sfaccettature:
i) i requisiti generali dovranno essere, indefettibilmente posseduti da tutti i
partecipanti al raggruppamento, dato atto dell’effettivo status di illibatezza
alla data di presentazione della domanda ed al protrarsi della persistenza dello
status medesimo;
ii) verificare che già in sede di domanda partecipativa vi sia la specifica della
quota di partecipazione al raggruppamento, in modo tale che ad essa possa poi
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
116
Art. 37, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/06, “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di
concorrenti”: “1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si
intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della
categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla
categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per
raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a
realizzare i lavori della stessa categoria.
2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un
raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di
forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate
come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici
eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara
la prestazione principale e quelle secondarie”.
110
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
corrispondere l’esecuzione della prestazione nelle relative percentuali
corrispondenti (art. 37, comma 13, D.Lgs. 163/06)117;
iii) assicurarsi, negli appalti di servizi e forniture, che sia specificato “chi fa e
che cosa” in termini di “parti” della commessa118;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
117
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2011, n. 1422. La più recente giurisprudenza,
propende nel senso che, parafrasando la statuizione della Sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5238:
“Anche nel settore dei servizi va applicata la regola, di cui all’art. 37 del d.lgs. 163/2006, di
corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione, come dispone
espressamente il comma 13 (“I componenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono
eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al
raggruppamento”). Qualunque sia il settore dell’appalto (lavori, servizi o forniture), per
indirizzo consolidato, l’ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun
componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto e vi deve essere corrispondenza tra le
stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del
raggruppamento e dalla tipologia di prestazioni (C.d.S., III, 11.5.2011, n. 2805; IV,
27.1.2011, n. 606; V, n. 5892 dell’8.11.2011, n. 5279 del 19.9.2011, n. 744 del 12.2.2010)”.
118
Nel precedente Vademecum si disquisì sul tema, assumendo posizione sull’indefettibile
obbligo di specifica delle parti del servizio quale requisito indispensabile per l’ammissione a
concorrere, per poi riportare le due diverse posizioni della Sezione V e della Sezione VI del
Supremo Consesso: Così il Consiglio di Stato (Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440):
“nell’associazione temporanea di tipo orizzontale, ossia senza scorporo delle parti, ogni
impresa riunita è responsabile, nei confronti dell’amministrazione, dell’esecuzione
dell’intera opera, con la conseguenza che la mancata enunciazione dell’entità della
percentuale della partecipazione pro-quota, in relazione a ciascuna parte del servizio” non
potrebbe costituire motivo di esclusione dalla gara. In tale contesto, dopo una veloce
panoramica sull’istituto, con conseguente distinzione tra raggruppamenti cosiddetti di tipo
verticale e quelli cosiddetti di tipo orizzontale, il Consesso ha chiarito che la previsione
normativa secondo cui l’offerta del R.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno
assunte da ciascuna impresa, assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento sia di tipo
verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo
l’impresa esecutrice e quella mandataria; al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo
orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire a cura di
ciascuna impresa perché tutte le imprese sono responsabili in solido.
La posizione della Sezione V, che è di contenuto diametralmente opposto a quella assunta
pochi giorni prima dalla Sezione VI (1 marzo 2007, n. 1001), non è sembrata condivisibile
per due ordini di considerazioni:
i) l’uno, squisitamente lessicale, in quanto l’art. 11, comma 2 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n.
157 (ritrasfuso nell’art. 37, comma, 4, del Codice dei contratti pubblici) presenta una
formulazione talmente chiara ed indiscutibile da non far insorgere alcun dubbio
interpretativo. La norma non distingue tra R.T.I. verticali ed R.T.I. orizzontali, per cui ubi lex
non distinguit, nec nos distinguere debemus (TAR Puglia, Le, Sez. II, 18 dicembre 2007, n.
4266);
!111
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
iv) constatare che, ove sia previsto il sopralluogo, esso sia svolto da colui che
rappresenta non un singolo operatore economico, futura parte del
raggruppamento (indipendentemente se rappresenta la mandataria o le
mandanti), bensì tutte le aziende che si presenteranno in R.T.I.119;
v) la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le raggruppande120.
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ii) l’altro, di tipo sistematico-sostanziale, in quanto l’Amministrazione Aggiudicatrice deve
valutare “la serietà, a monte, dell’accordo di ATI” (TAR Piemonte, Sez. II, 22 giugno 2004,
n. 1156) e, per l’appunto, capire “chi fa e che cosa” (TAR Campania, Na, Sez. I, 4 maggio
2007, n. 4738, altresì TAR Campania, Na, Sez. I, 25 luglio 2003, n. 10090), per cui una
domanda partecipativa priva della specifica delle parti del servizio o delle forniture che, pro
quota, svolgeranno le associande, è inammissibile, non solo perché contra legem per
violazione dell’art. 37, comma 4, ma anche perché “indeterminata”, in spregio all’art. 72,
R.D. 827/24.
L’Adunanza Plenaria, con decisione n. 22 del 13 giugno 2012, ha confermato la posizione
dell’Autore così statuendo: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi
enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 –
poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della
qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata
dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze
per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è
connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla
prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze
differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente
capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità
per le prestazioni secondarie scorporabili. Inoltre, sul piano del regime delle responsabilità,
nelle a.t.i. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei
confronti della stazione appaltante, mentre nelle a.t.i. verticali le mandanti rispondono
ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna
delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie”.
119
Delibera AVCP, 26 luglio 2007, n. 265. Cfr. supra, in tema di tassatività delle cause di
esclusione, par. 2.2.
120
La cauzione, o fideiussione, di cui all’art. 75, comma 1, D.Lgs. 163/06, nella sua non
integrabilità (TAR Lazio, Rm, Sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9620; Deliberazione Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, n. 82 del 15 novembre 2006), in
quanto vera e propria clausola penale, determinando “la liquidazione preventiva e forfettaria
del danno subito dalla p.a., in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di
stipulare il contratto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362), è requisito
partecipativo e deve essere intestata a tutte le raggruppande.
Questo principio si evince da una decisione della Plenaria – la n. 8 del 2005 – e nasce dal
presupposto, come scritto nella statuizione, che “in caso di Associazione temporanea di
imprese costituenda, il soggetto garantito dalla polizza fideiussoria non è il raggruppamento
medesimo nel suo complesso (non essendo ancora costituito) né la sola capogruppo
112
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Posto che tutte le indicazioni di cui sopra si impongono anche senza
alcuna necessità di previsione espressa nel bando di gara, in via di
integrazione implicita della norma primaria, si suggerisce di rendere nel bando
specificazioni al riguardo, sicché porre operatori economici interessati in un
regime di assoluta linearità e trasparenza121.
Altro aspetto su cui soffermare l’attenzione del lettore è quello della
figura, evolutasi per intercessione dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed
il Mercato, del R.T.I. “sovrabbondante”122.
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designata, bensì tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e
responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi
compreso in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato
collettivo all’impresa designata capogruppo, che deve stipulare il contratto con
l’Amministrazione” ed è stato ribadito da giurisprudenza ormai unanime (TAR Lazio, Rm,
Sez. III ter, 27 novembre 2006, n. 13196; Sez. II, 19 marzo 2007, n. 2394).
Diverso quanto evince in tema di avvalimento e cauzione provvisoria da un’interessante
sentenza del TAR Veneto (Sez. I, 10 gennaio 2011, n. 12): “In tema di avvalimento, la
cauzione provvisoria non deve essere intestata anche all’impresa ausiliaria; il legislatore
individua infatti nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, per
cui è illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto
ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente
medesimo, ferma restando la responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti
dell’Amministrazione aggiudicatrice". In termini contrari si era espresso precedentemente il
TAR Lombardia, Mi, Sez. I, 29 luglio 2009, n. 4573, che dopo aver sottolineato la funzione
della cauzione provvisoria di garanzia per l'Amministrazione appaltante, sottolinea
l’importanza della necessaria intestazione della garanzia “a tutte le imprese che sono
individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara”. Ad
ogni modo, va anche segnalato a fronte del diverso orientamento del TAR Lombardia, la
pronuncia del TAR Lazio, Rm, Sez. I, 3 dicembre 2009, n. 12455, che viceversa escludeva il
ricorrere dell’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie.
Per completezza espositiva e per aggiornatezza del dato, si precisa che il Consiglio di Stato,
Sez. III, 18 luglio 2011, n. 4354, ha riformato la sentenza dei Giudici veneti, epperò
esprimendosi in punto di necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale del
controinteressato, il cui relativo accoglimento - e il profilo di diritto che lo ha comportato non
è di interesse - ha fatto sì che la sentenza venisse riformata per consequenziale inammissibilità
per carenza di interesse.
121
Sull’eterointegrazione, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416.
122
Cfr. in tema M.T.P. Caputi Iambrenghi, RTI “sovrabbondanti” tra garanzia della
concorrenza, giudice amministrativo e tabellazione di Vigilanza delle novanta cause di
esclusione dalle gare, in www.giustamm.it, 5 novembre 2012.
!113
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In buona sostanza, ove un operatore economico possegga già di per sé
la “capacità” economico – finanziaria e tecnico – organizzativa per concorrere
in proprio ad una gara, può farlo unendosi ad altro sotto forma del
raggruppamento?
La risposta è “ni”. Non è né “pilatesca”, né “dorotea”, né elusiva. In
buona sostanza tralasciando l’evoluzione del ragionamento seguito negli anni
dall’AGCM, e prendendo spunto dalla Determinazione n. 4/12 dell’AVCP,
più volte citata, e dalla più recente giurisprudenza del Supremo Consesso123,
non può esistere una preclusione assoluta alla partecipazione alle gare di
R.T.I. “sovrabbondanti”, bensì la S.A. deve verificare un’effettiva portata
anticoncorrenziale che potrebbe riverberarsi sul mercato di riferimento in esito
all’assenza di perimetrazione rispetto ai partecipanti alla gara. Del che, ove il
bando non preveda alcun tipo di preclusione in merito, non necessita il
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
123
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402: “La facoltà delle stazioni
appaltanti di non ammettere l’ATI “sovrabbondante”, non essendo basata su norme
imperative e non potendo esser statuita in via pretoria, resta soggetta agli ordinari canoni di
proporzionalità e di ragionevolezza, sia in sé, sia con riguardo ed all’oggetto dell’appalto
ed alla predetta utilità sperata. Ne consegue che elidere senz’altro la possibilità di
partecipazione di tali aggregazioni, in assenza di motivate ragioni direttamente incidenti
sulle esigenze concorrenziali della gara, potrebbe anche comprimere in modo eccessivo la
facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost. ed anche non consentire
quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali”. E ancora, Sez. VI, 24
settembre 2012, n. 5067: “L’intesa restrittiva della concorrenza costituisce tipico illecito
anticoncorrenziale la cui concreta ricorrenza va riscontrata in una dimensione spaziotemporale che esula da quella in cui si svolge la singola gara d'appalto; quest'ultima
potrebbe essere in sé pienamente legittima, per la semplice ragione che la partecipazione in
associazione temporanea di due o più imprese potrebbe essere sintomatica di una legittima
forma di cooperazione tra concorrenti, financo utile ad accrescere il tasso di
concorrenzialità del mercato, secondo la stessa ratio sottesa alle disposizioni normative che
favoriscono la partecipazione alle gare degli enti plurisoggettivi. La partecipazione alla
singola gara in raggruppamento temporaneo non è quindi sintomo sufficiente per ritenere
sussistente un'intesa restrittiva della concorrenza in considerazione del fatto che
quest'ultima deve avere un oggetto ben più ampio di quello riferibile alla singola gara e
rappresentare al più una tessera di un ben più ampio mosaico indiziario dal quale inferire la
sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale”.
114
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
relativo supporto motivazionale a corredo, viceversa da specificare
nell’eventualità opposta, in guisa della soluzione prospettata, in tema di
“servizi pubblici locali”, dall’art. 4, D.L. 138/11, conv. in L. 148/11, poi
caducato con sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012,
laddove scaturiva che il presupposto per l’inibitoria partecipativa fosse non
quello dell’esclusione dei soggetti i quali, benché in possesso dei requisiti
partecipativi, si riuniscono in R.T.I., ma quanto scaturente da un’indagine
accertativa di restrizione della concorrenza nel caso concreto124. Da questa
indagine discende, quale conseguenza sinallagmatica, che la partecipazione in
“raggruppamento” può essere una scelta dettata non tanto dalle contingenze
geostrutturali (assenza dei relativi requisiti “speciali”), quanto più da logiche
aziendali che optano per una strategia in partnership che valorizzi le
peculiarità (specifiche) di un singolo operatore economico, in guisa da unirle a
quelle degli altri e rendere il soggetto partecipante alla gara ancora più
funzionale ad una prestazione ben articolata e congeniale alle (intrinseche)
esigenze della Stazione Appaltante, cosicché, la clausola espulsiva può essere
ricondotta a ragioni incidenti sulla dedotta anticoncorrenzialità, perché in
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
124
Come riporta testualmente la Determinazione n. 4/12, pag. 22: “è ammissibile
l’inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora ciò sia proporzionato e
giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessità del servizio e/o
l’assetto del mercato di riferimento, fermo restando che l’esclusione non potrà mai essere
automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle imprese la possibilità di giustificare, di
fronte alla stazione appaltante, la necessità di unirsi in raggruppamento temporaneo
presentando idonea documentazione. Tale giustificazione non dovrà, tuttavia, limitarsi ad
una mera “autocertificazione”, ma dovrà essere basata su precisi elementi in grado di
corroborare la tesi delle imprese associate quali, ad esempio, il piano di business che
evidenzi l’opportunità di partecipare in RTI alla luce del valore/dimensione/tipologia del
servizio richiesto o dell’attuale stato delle imprese coinvolte (coinvolgimento in altri servizi,
stato di difficoltà, temporanea impossibilità di utilizzare i mezzi a disposizione) (cfr. AGCM
AS987 e AS880…omissis…)”.
!115
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
diversa
ipotesi
si
imporrebbe
un
sacrificio
eccessivo
alla
libertà
concorrenziale125.
Nel passare poi alla correlazione dei due istituti del “Raggruppamento
Temporaneo di Imprese” e dell’“avvalimento”, è il caso, preliminarmente, che
l’attenzione si soffermi sulle disposizioni di cui agli artt. 47, comma 3 e 48,
comma 4 della Direttiva Comunitaria 2004/18/CE che così recitano
rispettivamente in tema di capacità “economica e finanziaria” (l’una) e di
capacità “tecniche e professionali” (l’altra): “3. Alle stesse condizioni un
raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare
affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri
soggetti”; “4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori
economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei
partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.
Ebbene, non c’è, nel Codice dei contratti, il parallelo recepimento che,
in buona sostanza, salvo l’imprescindibile canone che i requisiti soggettivi di
ordine generale devono sussistere in capo a ciascuno dei raggruppandi126,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
125
Su tale falsariga il TAR Lazio, Rm, Sez. III, 3 agosto 2012, n. 7250, ove si legge che non
permettere “quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali” equivarrebbe ad
un contingentamento “eccessivo della facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate
sull’art. 41 Cost.”.
126
“Qualora la partecipazione a una pubblica gara avvenga in RTI, i requisiti generali di
partecipazione, in quanto relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto
gli aspetti dell'ordine pubblico e della moralità, devono essere posseduti da tutte le imprese
raggruppate, data la preminenza dell'interesse pubblico all'affidabilità del soggetto
chiamato a eseguire l'appalto” (TAR Lombardia, Mi, Sez. I, 13 settembre 2012, n. 2319); ed
ancora, con specifico riferimento ai consorzi: “Gli artt. 37 e 253, d.lgs. 12 aprile 2006 n.
163, nella parte in cui prescrivono che i requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi richiesti nel bando di gara pubblica per le imprese singole devono essere
posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura del 40%, mentre la
restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre
imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero
raggruppamento, si riferiscono ai raggruppamenti temporanei ed ai consorzi ordinari di
concorrenti, e non anche ai consorzi stabili, in quanto caratterizzati da una comune
116
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
incluse anche le referenze bancarie (posto, invero, il totale mutamento assunto
poi dalla giurisprudenza)127 e la certificazione di qualità128, consenta il cumulo
(rectius: la cumulabilità) delle capacità finanziarie, ovvero di quelle tecniche e
professionali, in seno al Raggruppamento Temporaneo di Imprese nel suo
complesso. Non può, pertanto, revocarsi in dubbio che il pedissequo input di
“democrazia economica” dettato dal Legislatore comunitario non abbia avuto
una parallela (ed analoga) ritrasfusione nel “Codice de Lise”.
Vale rapportarsi all’avvalimento, leggendo il monito, trasmesso in data
4.02.08 con la nota C (2008) 0108 del 30.01.08, indirizzata all’On.le Ministro
degli Esteri, con il quale la Commissione Europea ha inviato una lettera di
costituzione in mora ex art. 226 nei confronti della Repubblica Italiana, in
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
struttura di impresa, con conseguente capacità per gli stessi, essendosi il rapporto con la
stazione appaltante instaurato unicamente con essi, di assumere direttamente in proprio
l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto; ne consegue che nel consorzio stabile non
esiste la figura di mandataria e capogruppo, in quanto ogni attività deve ricondursi
direttamente agli organi consortili e che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono
essere sempre posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti
posseduti dalle singole consorziate, senza che ciò cambi nel caso che il consorzio indichi che
eseguirà i lavori a mezzo di un'impresa consorziata” (TAR Umbria, 11 luglio 2012, n. 274).
127
Cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 5 aprile 2005, n 563, in cui si conferma il principio della
vincolatività delle prescrizioni della lex specialis, con la conseguenza della loro
insindacabilità da parte della Commissione giudicatrice, escludendo dalla gara un
raggruppamento, i cui mandanti, in spregio a quanto disposto dal bando, avevano prodotto
una sola referenza bancaria, anziché le due previste; idem TAR Calabria, Cz, Sez. I, 18 luglio
2006, n. 863, che richiama precedente della medesima Sezione (25 ottobre 2004, n. 1981).
Infatti, il Supremo Consesso ha disposto con la statuizione della Sez. V del 13 ottobre 2010,
n. 7460 che “Non è esclusa dalla gara l’ATI che presenti nel complesso due referenze
bancarie, non occorrendo che le referenze debbano essere presentate da ciascuna
componente dell’ATI”.
128
“Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i
quali deve essere annoverata la certificazione qualità, devono essere posseduti singolarmente
da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad
una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate; nel caso di
specie, il bando e il disciplinare (con il relativo allegato) non limitano il riferimento della
certificazione di qualità al alcune prestazioni, sicché essa deve essere riferita a tutte le
componenti del raggruppamento partecipante” (TAR Campania, Na, Sez. VIII, 7 marzo
2012, n. 1125).
!117
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
relazione all’incompleta trasposizione del “Codice Appalti”. A prescindere da
altre obiezioni, è qui testualmente scritto, alla pag. 6: “L’art. 49 del Codice,
applicabile anche agli appalti soggetti alla Direttiva 2004/17/CE in virtù del
rinvio contenuto nell’art. 230, prevede la possibilità, per gli operatori che
desiderano partecipare ad una gara d’appalto, di avvalersi della capacità di
altri soggetti. Tuttavia il par. 6 di detto articolo 49 limita questa possibilità
alle capacità di un solo soggetto terzo per ciascun requisito o categoria. Il
ricorso alle capacità di più soggetti è consentito solo quando il bando di gara
ammette tale possibilità in ragione dell’importo dell’appalto o della
peculiarità delle prestazioni. Ai sensi dell’articolo, par. 7, inoltre, il bando di
gara può limitare la possibilità di avvalersi delle capacità di terzi ai soli
requisiti economici o tecnici ovvero esigere che il ricorso alle capacità di
terzi sia possibile solo per integrare un preesistente requisito già posseduto
dal concorrente in misura o percentuale indicata nell’avviso. La Commissione
rileva che gli articoli 47, par. 2 e 48, par. 3, della Direttiva 2004/18/CE,
nonché l’articolo 54, par. 5 e par. 6 della Direttiva 2004/17/CE, riconoscono
agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti,
a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami. Nessuna limitazione è
prevista, e dunque consentita, da dette direttive…omissis…. Posto quanto
sopra, le limitazioni al suddetto diritto previste dall’art. 49, par. 6 e par. 7 del
Codice sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti
pubblici”. Ed infatti, essi commi sono stati il primo modificato e il secondo
abrogato.
Posto quanto appena detto, ci si interroga sul possibile contrasto anche
con riferimento alle disposizioni che consentono all’Amministrazione
Aggiudicatrice italiana, a tutt’oggi, di continuare a porre limitazioni in merito
118
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
alla distribuzione delle capacità tecniche e – soprattutto – finanziarie in seno
ai R.T.I., e quindi, di non consentire, ribadendo la disposizione comunitaria, di
fare affidamento sugli specifici requisiti degli altri partecipanti al
raggruppamento129.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
129
Va da sé che in epoca non sospetta, vale a dire prima che spirasse il termine di recepimento
delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (31.01.2007), un coraggioso arresto
giurisprudenziale di Prime Cure, in applicazione estensiva del “self executing” (le Direttive
dell'Unione Europea, di norma, affinché acquisiscano carattere "cogente", ovvero diventino
esecutive, devono essere recepite nell'ordinamento di ciascuno stato membro con un apposito
provvedimento. Esiste tuttavia la possibilità che una direttiva diventi direttamente esecutiva
(self executing) anche in assenza di recepimento. Ciò accade quando ricorrono le seguenti tre
condizioni: le disposizioni in essa contenute sono chiare, precise, complete e giuridicamente
perfette, in modo da essere concretamente applicabili, senza ulteriori valutazioni discrezionali
in merito alla loro esecuzione; tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro
efficacia dall'intervento del legislatore interno; lo Stato membro deve risultare inadempiente
nell'attuazione della Direttiva nel proprio ordinamento), si è espresso imponendo “…di
valutare le referenze con riferimento all’intera ATI (Così come statuito dall’art. 54, commi 5
e 6 Direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE e dall’art. 47, comma 3, Direttiva 31 marzo 2004,
n. 2004/18/CE). Benché tali direttive non siano state ancora recepite e non sia scaduto il
termine di recepimento, le disposizioni richiamate possono considerarsi applicabili in quanto
ricognitive di principi della materia, in parte già accertati dalla giurisprudenza comunitaria
(C. Giust. CE, 2 dicembre 1999, C-176/98). Il bando di gara nella parte in cui contrasta con
norme comunitarie sufficientemente puntuali deve essere disapplicato. Parimenti deve essere
disapplicato l’art. 23, comma 12 del D.Lgs. 158/95, nella parte in cui consente ai soggetti
aggiudicatori di richiedere alcune referenze a una sola delle imprese ATI…”, con la
conseguenza dell’obbligo – in capo alla Stazione appaltante – di “…ripetere la procedura di
prequalifica, tenendo conto, complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI
costituenda” (TAR Lombardia, Bs, Ordinanza 11 marzo 2005, n. 334).
L’Ordinanza del Presidente Mariuzzo, è un’esplicitazione, nel campo degli appalti, della
combine costituzionale art. 41, primo comma – art. 3, secondo comma, come garanzia di
liberismo economico (sia pur nel limbo delle regole e salva la deregulation), nonché della
massima partecipazione possibile alle procedure ad evidenza pubblica, in modo da avere una
migliore scelta dell’offerente al cospetto di una più ampia platea. Ed invero, la
giurisprudenza che si è poi delineata propende per assimilare l’operatore economico –
membro del R.T.I. – quale un potenziale ausiliario. “L’art. 49, ottavo comma, del Codice dei
contratti pubblici (secondo cui non è consentito, a pena di esclusione, che partecipino alla
gara sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti) va infatti interpretato alla
stregua della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47 e 48 della Direttiva
2004/18/CE, per i settori ordinari; artt. 53 e 54 della Direttiva 2004/17/CE, per i settori
speciali), ove viene espressamente stabilito che un gruppo di operatori economici può fare
valere le capacità dei partecipanti al gruppo ovvero di altri soggetti esterni. Il divieto posto
dal citato art. 49 del Codice deve essere perciò inteso nel senso che è vietata la
partecipazione dell'avvalente e dell'ausiliaria alla medesima gara, allorché tali imprese
!119
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Va da sé che è il Raggruppamento, ancorché formalmente non
costituito, ad avvalersi dei requisiti detenuti (totalmente o parzialmente) da un
componente, in carenza della sussistenza di essi requisiti richiesti dal bando in
capo a taluno degli operatori economici che formano il soggetto giuridico
partecipante alla gara. Considerato il tenore della citata normativa comunitaria
e tenuto conto, altresì, dell’assenza, nel caso di specie, di espresse e specifiche
limitazioni poste dalla lex specialis di gara al ricorso all’istituto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
siano in concorrenza l'una con l'altra, non certo quando esse facciano capo ad un medesimo
centro d'interessi; ciò comporta l'ammissibilità dell'avvalimento anche per i soggetti membri
di un raggruppamento temporaneo non costituito, non solo nei confronti dei soggetti esterni
all'a.t.i., ma anche nei confronti degli stessi partecipanti al raggruppamento o, come nel
caso in esame, nei confronti della società controllante della mandataria” (TAR Puglia, Ba,
Sez. I, 8 febbraio 2010, n. 268). “Dal non contestato possesso di uno dei requisiti di
partecipazione da parte di soggetti partecipanti sì all'A.T.I. ma privi di compiti
nell'esecuzione di attività relative al lotto di cui si tratta, in relazione alla cui spendita non
può peraltro utilmente richiamarsi (come ha fatto il T.A.R. nel respingere la censura
all'esame e come nello stesso senso deducono le resistenti nelle loro difese) l'istituto
dell'avvalimento (in virtù del quale, com'è noto, il concorrente, singolo o consorziato o
raggruppato ai sensi dell'art. 34 del Codice, in relazione ad una specifica gara di lavori,
servizi, forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione
Soa avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione Soa di altro soggetto,
ma a condizione che dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica,
finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi: cfr. sul punto in
giurisprudenza, tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743), la cui portata
precettiva e la cui pur indubbia efficacia d'ordine (e di applicazione) generale non è in
grado, a parere del Collegio, di condizionare il possesso dei requisiti di partecipazione dei
concorrenti che partecipino riuniti in raggruppamento in una fattispecie, quale quella
all'esame, in cui da un lato le concorrenti riunite in raggruppamento (con capogruppo la
Ingegneria Biomedica) non hanno provveduto ad allegare alla domanda (da quello che
emerge dagli atti depositati) la documentazione dichiarativa richiesta espressamente
dall'art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006 per consentire ad un soggetto
partecipante alla selezione di avvalersi dei requisiti di altro soggetto al quale sia unito da
"un vincolo giuridico preesistente all'aggiudicazione della gara" (così Cons. Stato, Sez. V,
21 aprile 2009 n. 2401) sì che inammissibile si rivela la censura in proposito rivolta avverso
la legge di gara con l'atto di appello incidentale; dall'altro le partecipanti all'A.T.I., dal cui
possesso dei requisiti si pretende di ricavare una sorta di "implicita" dichiarazione di
avvalimento, comunque non partecipano, come s'è detto, all'esecuzione dell'appalto, in
violazione del disposto dell'art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, cui i principi in tema
di avvalimento non consentono di derogare” (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 maggio 2011, n.
2804).
120
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dell’avvalimento da parte dei concorrenti, si ritiene che, all’interpretazione più
restrittiva della disciplina nazionale in materia, sia preferibile, in quanto
orientata in senso conforme al diritto comunitario, la tesi che, in ossequio al
principio della massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche,
ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti partecipanti ad un
raggruppamento non costituito, e lo consente non solo nei confronti dei
soggetti esterni, ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento, proprio
in virtù del richiamato disposto degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE,
per cui un concorrente, singolo o raggruppato, può fare affidamento sui
requisiti di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami
con questi ultimi”130. In questa prospettiva, la pretesa preclusione, riferibile a
due partecipanti, che deriverebbe dall’art. 49, comma 8, del D.Lgs. 163/2006,
nella parte in cui stabilisce che “in relazione a ciascuna gara non è consentito,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
130
Cfr. TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 16 dicembre 2010, n. 4849: “L’avvalimento può
provenire da una delle imprese che si costituiscono in associazione temporanea per la
partecipazione alla gara, posto che, come previsto dalla normativa comunitaria (art. 47 e 48
della direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari): "un gruppo di operatori economici può
fare valere le capacità dei partecipanti al gruppo ovvero di altri soggetti esterni" e tale
espressione non può che essere intesa nel senso che è vietata la partecipazione
dell'avvalente e dell'ausiliaria alla medesima gara, allorché tali imprese siano in
concorrenza l'una con l'altra, non certo quando esse facciano capo ad un medesimo centro
d'interessi; ciò comporta l'ammissibilità dell'avvalimento anche per i soggetti membri di un
raggruppamento temporaneo non costituito, non solo nei confronti dei soggetti esterni
all'a.t.i., ma anche nei confronti degli stessi partecipanti al raggruppamento”. Consiglio di
Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577: “Si deve escludere che esista nell'ordinamento un
principio che vieti il ricorso all'avvalimento nell’ambito dell'associazione temporanea
d'impresa, benché non ancora costituita”; Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857: “L’art. 49 d.lg.
163/2006, allorché consente che "il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai
sensi dell'art. 34, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti ... avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto", va inteso non nel senso che il concorrente-raggruppamento
temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in
linea con la ratio dell'istituto dell'avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione
delle imprese alle gare, ma che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma
quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi
di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono”.
!121
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
a pena di esclusione, … che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella
che si avvale dei requisiti” non può essere condivisa, ritenendosi più corretto
che il suddetto divieto venga inteso nel senso che è vietata la partecipazione
dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali
imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, e quindi siano entrambe
presentatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed
avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamento, e quindi presentino
un’unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di interessi131.
L’orientalizzazione “sul” mercato e “nel” mercato, secondo un detto
distinguo fatto proprio dalla Corte Costituzionale nella decisione n. 401/07, è
pertanto garantita nel nostro ordinamento per il tramite dell’istituto
dell’avvalimento, in base al quale si può concorrere ad una gara d’appalto,
“prendendo in prestito” requisiti altrui (in linea di massima, purché non siano
di ordine “generale” e quindi elencati nella previsione di cui all’art. 38,
comma 1, D.Lgs. 163/06), ferma restando l’obbligatorietà (e pedissequa)
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
131
Sempre con riferimento alle forme e modalità di avvalimento tra imprese appartenenti ad
un raggruppamento temporaneo (ovvero ad un consorzio), si richiama un’importante sentenza
del TAR Puglia, Ba, Sez. I, 10 ottobre 2007, n. 2486, nella quale il Giudice Amministrativo,
sul presupposto dell’assoluta ininfluenza dei rapporti esistenti tra il concorrente – singolo o
associato – e l’impresa ausiliaria, conclude nel senso che “un consorzio di imprese, per
dimostrare, come nel caso di specie, il requisito dei lavori analoghi, ben può avvalersi delle
prestazioni erogate da una consorziata in favore di altra consorziata”. Il concetto è altresì
espresso da G. Guzzardo nella nota (a detta sentenza) “Imprese collegate e avvalimento
infragruppo dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare”, Foro amm. TAR, 2007, pag.
4. Più di recente il TAR di Roma, Sez. I, 22 maggio 2008, n. 4820, ha statuito che “L’art. 49,
comma 8, d.lgs. 163/2006 ("in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di
esclusione, (...) che partecipino sia l'impresa ausiliaria sia quella che si avvale dei requisiti")
deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell'avvalente e dell'avvalsa alla
medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l'una con l'altra, non certo quando
esse facciano capo a un medesimo centro d'interessi. Ne consegue che, in ossequio al
principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, deve ammettersi la
possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e
ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al
raggruppamento”.
122
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
osservanza delle prescrizioni contenute negli artt. 49 e ss., D.Lgs. 163/06 e
nell’art. 88 del D.P.R. 207/10, in guisa da tenerne debitamente conto nel
rilievo, altresì, della recente Determinazione dell’AVCP n. 2 dell’1 agosto
2012.
La Commissione di gara dovrà quindi accertarsi del corretto
adempimento (rigidamente formale) delle prescrizioni di cui alle lett. da a) a
g) – di cui l’ultima eventuale – del comma 1 dell’art. 49, D.Lgs. 163/06, con
particolare riguardo alla circostanza che ad substantiam le risorse e i mezzi
prestati devono essere garantiti per tutta la durata dell’appalto, indicati in
modo determinato e specifico132, con assunzione di responsabilità in solido nei
confronti della P.A. di ambedue (“ausiliato” ed “ausiliario”).
Domanda: allorché il Codice dei contratti prevede all’art. 49, comma
1, lett. b), che, ai fini di rendere l’utilizzo dell’avvalimento conforme alle
prescrizioni di legge e quindi di garantire la sussistenza del requisito quale
elemento di ammissione alla gara, il concorrente deve versare un’ulteriore
“dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei
requisiti generali di cui all’articolo 38”, è sufficiente quella già in gara, in
quanto i requisiti medesimi, devono essere comunque stati dichiarati (e
sussistere) per essere ammessi a concorrere?
Certo che sì, pur in assenza di specifiche indicazioni giurisprudenziali
al riguardo.
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132
TAR Campania, Na, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 1589: “Ai sensi dell’art. 88 del d.p.r. 5
ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma
2, lettera f), del d.lgs. 163/2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le
risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico.
Una mera messa a disposizioni di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con
risorse materiali o immateriali, snatura l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una
logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, Na, Sez. I, 2
febbraio 2011, n. 644)”.
!123
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Può infatti prendersi a riferimento quell’indirizzo di comportamento
che induce a ritenere assolta la prescrizione per la reperibilità aliunde delle
dichiarazioni, già agli atti del seggio di gara, e quindi senza aggravi di sorta
che violino l’economicità procedimentale e la par condicio.
Poste queste indicazioni generali, al cospetto di un partecipante alla
gara che rende un requisito per il tramite dell’avvalimento, si analizzano
alcuni profili peculiari che hanno caratterizzato recenti dibattiti dottrinali e
giurisprudenziali: i) avvalimento e subappalto; ii) avvalimento e certificazione
di qualità.
i) Se oggetto dell’avvalimento è qualsiasi requisito e risorsa (ad
esclusione dei requisiti di ordine generale), così come statuito nel comma 1
dell’art. 49, se la collaborazione in cui si sostanzia l’avvalimento può
concretizzarsi in modi e forme diverse a seconda della peculiarità del
requisito/risorsa oggetto di avvalimento, così come previsto dal comma 2, lett.
f), dell’art. 49 (che lascia libertà nella determinazione in concreto del ruolo
della impresa ausiliaria, il tutto in linea con gli artt. 47 e 48 Direttiva
2004/18/CEE), è davvero difficile comprendere come possa giustificarsi una
disposizione quale quella dell’art. 49, comma 10 che escludeva il ruolo di
esecutore a qualsiasi titolo dell’impresa ausiliaria e che riduceva notevolmente
la predetta facoltà del concorrente di gestire la partecipazione alla gara
mediante l’avvalimento. In ogni caso l’esclusione a priori dell’assunzione da
parte
dell’impresa
ausiliaria
del
ruolo
di
subappaltatore
(prevista
dall’originaria versione del comma 10 dell’art. 49, sopra riportata)
introduceva, più che un “paletto” ai principi comunitari, una vera e propria
restrizione all’avvalimento, tenuto conto che l’avvalimento può concretizzarsi
anche nell’esigenza del concorrente di qualificarsi con i requisiti di altra
124
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
impresa alla quale affidare in subappalto le prestazioni correlate ai requisiti
e/o alle qualifiche non possedute: invero, il subappalto può rappresentare uno
strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra
imprese, o, in altri termini, il mezzo che dà conto della effettiva disponibilità
delle risorse dell’impresa ausiliaria133. In considerazione del fatto che
l’avvalimento consente di fare affidamento sugli altrui requisiti di ordine
speciale senza limitazioni aprioristiche è ragionevole affermare, altresì, che –
come emerge anche da un orientamento del Giudice comunitario134 – il ricorso
al subappalto quale strumento di attuazione dell’avvalimento (e quindi quale
strumento di qualificazione) non può essere circoscritto in ragione
dell’appartenenza delle prestazioni a determinate categorie e/o classi. Tali
criticità enunciate sembrano essere state superate dall’attuale formulazione del
comma 10.
Premesso quanto appena illustrato, a ben vedere non si può tacere su
un ulteriore rilievo.
Risultano, infatti, permanere delle zone d’ombra con riguardo alla
portata effettiva del subappalto in siffatto ambito, almeno stando
all’interpretazione che pretende di far discendere dall’inciso “nei limiti dei
requisiti prestati”, la regola secondo la quale il subappalto è ammissibile
anche in sede di avvalimento con i limiti del 30% nella categoria prevalente,
dovendo trovare applicazione l’art. 118 del D.Lgs. 163/06 (per le forniture e
servizi la quota del 30% viene riferita all’importo complessivo del contratto).
In tale restrittiva conclusione sembra esservi più di una forzatura. Innanzitutto,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
133
Nel caso di subappalto in avvalimento, il concorrente deve indicare, già in sede di gara, il
subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di
quest’ultimo può essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.
134
Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, C-314/01.
!125
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
sul piano letterale: in effetti, il comma 10 dell’art. 49 non richiama l’art. 118
del Codice dei contratti pubblici (che contiene i predetti limiti quantitativi), né
fa menzione di quote subappaltabili, né di quote sussumibili dall’impresa
ausiliaria in veste di subappaltatore. Si afferma, semplicemente, che l’impresa
ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti
prestati: ossia che non può esserci un subappaltatore “ausiliario” che esegue
quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e portati in
dote, per così dire, al concorrente, attraverso lo strumento dell’avvalimento.
In pratica è il principio cardine della corrispondenza tra requisiti fatti
valere in concreto nella fase di qualificazione e prestazioni eseguibili sulla
base dei predetti requisiti: né di più, né di meno. L’unico limite, se così si
vuole dire, attiene all’idoneità ad assumere in concreto il ruolo di
subappaltatore che non può sconfinare dalla capacità posseduta dal
subappaltatore stesso e fatta effettivamente valere nella fase di qualificazione.
E su tale scia sembra porsi la più recente giurisprudenza135.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
135
“La figura del subappalto deve essere distinta nettamente da quella dell’avvalimento.
Infatti, mentre l’avvalimento è un istituto di soccorso al concorrente già in sede di gara,
attraverso il quale il concorrente può integrare le proprie carenze in materia di requisiti, per
contro, il subappalto, consentito dall’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 per la categoria
prevalente nella misura massima del 30%, rappresenta un modo di essere dello svolgimento
dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti,
può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, restando fermo che i requisiti
devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono,
naturalmente, che essere del soggetto partecipante. (Nella specie il Giudice ha ritenuto
legittima l’esclusione dell’ATI, poiché la mandataria era risultata sprovvista della
classificazione nella categoria prevalente (OG1) per l’importo relativo alla percentuale di
lavorazioni effettivamente da eseguire, non rilevando, ai fini della qualificazione, la
dichiarazione di voler subappaltare i lavori della OG1 entro il limite massimo del 30%)”
(Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). Tanto, già rilevato quanto segue: “…
attraverso l’avvalimento [secondo una interpretazione dottrinale che si va facendo sempre
più condivisa, seppure non pienamente fatta propria dalla giurisprudenza (cfr., sul punto, per
la tesi che non ritiene superabile il limite del 30% indicato nell’art. 118 del Codice, Cons.
Stato, Sez. V, n. 3791 del 2009, cit. e per la tesi opposta ed in senso ampliativo circa
l’operatività dell’istituto di matrice comunitaria dell’avvalimento, T.A.R. Lombardia, Milano,
126
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Del resto, l’elemento del mancato richiamo all’art. 118 del Codice da
parte del comma 10 dell’art. 49 citato, assume particolare pregnanza ove si
consideri che il Legislatore, nel mettere mano al Codice attraverso i decreti
correttivi, quando ha inteso riferirsi ai parametri e condizioni dell’art. 118, lo
ha fatto in modo palese e puntuale, come nel caso di rimozione del divieto di
subappalto di opere/lavori superspecialistici di cui al comma 11 dell’art. 37,
D.Lgs. 163/06.
Segnatamente, in precedenza il comma 11 vietava il subappalto per le
opere specialistiche, ora lo ammette “con i limiti dettati dall’art. 118, comma
2, terzo periodo”, ossia con il limite del 30%, dettagliatamente richiamato.
Dunque, posto che il Legislatore del comma 10 cit. correla i limiti operativi
del subappaltatore in veste di impresa ausiliaria ai soli requisiti posseduti dal
subappaltatore stesso, senza – comunque – richiamare l’art. 118 del Codice,
può affermarsi che, se in concreto il subappaltatore possiede e presta requisiti
che consentono di eseguire più del 30% nella categoria prevalente, egli può
eseguire per intero anche siffatta maggiore quota.
Ancora più marcata risulta, ad avviso dell’Autore, la conclusione
sull’inesistenza dei limiti quantitativi quando dalla lettera della norma
contenuta nel comma 10 cit. si passa a quella della ratio legis.
In effetti, le integrazioni e modifiche apportate alle restrizioni
contenute nell’originaria versione del comma 10, hanno avuto quale scopo
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Sez. III, 24 gennaio 2008 n. 168)] la ditta ausiliaria può eseguire il contratto senza alcun
limite (neppure quello del 30% oltre il quale vige il divieto di subappalto, ai sensi dell’art.
118, comma 2, del Codice) fino alla concorrenza “dei requisiti prestati” (così l’art. 49,
comma 10, del Codice), mentre, seguendo l’interpretazione sostenuta dall’Amministrazione
resistente, più concorrenti riuniti in raggruppamento non possono neppure partecipare alla
selezione se non dimostrano la corrispondenza tra quota di partecipazione al
raggruppamento ed entità del singolo requisito da possedersi in ordine alla capacità
economica ovvero a quella professionale e tecnica da parte di ciascuna delle imprese
aderenti al raggruppamento” (TAR Lazio, Rm, Sez. II, 9 ottobre 2009, n. 9861).
!127
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
quello di allineare l’ordinamento interno a quello comunitario che lascia
ampia libertà (sia qualitativa che quantitativa) all’operatore economico in
ordine ai moduli attraverso i quali avvalersi degli altrui requisiti, sicché
ammettere dei limiti quantitativi al subappalto una volta che si è riconosciuto
il modulo del subappalto nell’ambito operativo dell’avvalimento, equivale
nella sostanza a vanificare la ratio dell’intervento “correttivo”, riproponendo –
attraverso la leva delle qualità – una significativa limitazione all’utilizzo del
subappalto quale strumento di avvalimento.
In sostanza, l’ordinamento comunitario ammette senza limiti di sorta
l’istituto dell’avvalimento e tale regola risulterebbe di certo vulnerata se si
consentisse di far ricorso al subappalto per provare la disponibilità delle altrui
risorse solo nel limite del 30% con riferimento alla categoria prevalente.
Una diversa, restrittiva, prospettazione del ricorso al subappalto non
appare ammissibile: la strada risulta già tracciata, a nostro avviso, in modo
puntuale e cogente dalle Direttive Comunitarie, le quali, come già
argomentato, stabiliscono che un operatore economico può fare affidamento
tout court sulla capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica
dei suoi legami. In definitiva, l’interpretazione restrittiva del comma 10 cit.
che fa leva sull’art. 118 del Codice non risulta condivisibile in quanto finisce
di fatto con l’introdurre un nuovo significativo limite operativo al subappalto
quale strumento di attuazione dell’avvalimento, limite non previsto
dall’ordinamento comunitario, né giustificabile in base all'ampia portata
applicativa che il citato ordinamento accorda ed impone di accordare
all’istituto dell’avvalimento ed ai correlati moduli attuativi. Si conferma,
quindi, che la disciplina interna limitativa del subappalto nella categoria
prevalente (ex art. 118 del Codice) non risulta conforme all’ordinamento
128
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
comunitario (almeno) nella misura in cui venisse applicata per limitare la
facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ex art. 49 del
Codice dei contratti, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone
l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione.
Non può credersi che possa costituire una remora a tale ricostruzione
la circostanza che così argomentando si vada verso due regimi differenziati di
subappalto, uno relativo al subappalto in avvalimento (azionabile in sede di
qualificazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del Codice) ed uno relativo
alla sola fase esecutiva (azionabile quest’ultimo dopo la stipula del contratto
ed a seguito di una mera indicazione sul ricorso al subappalto effettuata in
sede di offerta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 118, D.Lgs. 163/06). Si tratta
all’evidenza di un falso problema.
Innanzitutto, perché la pretesa esigenza di ridurre ad unità l’istituto del
subappalto
non
può
comportare,
in
ogni
caso,
la
prevalenza
dell’interpretazione riduttiva della portata dell’istituto dell’avvalimento, in
spregio ai richiamati principi comunitari.
In secondo luogo, perché la diversificazione dei regimi resterebbe
anche qualora si interpretasse il comma 10 dell’art. 49, D.Lgs. 163/06 nel
senso che esso comporta il limite del 30%. In effetti, nel caso di subappalto in
sede di avvalimento (anche se fosse contenuto obbligatoriamente nella quota
del 30%) i subappaltatori si qualificano già in sede di gara ed assumono, in
veste di imprese ausiliarie, una responsabilità diretta e specifica (solidale)
verso la S.A.. Già soffermandoci solo su questi profili, si riscontra che essi
non sussistono nella figura del subappalto tradizionale ex art. 118 del Codice
degli appalti, mirato esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto.
!129
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In definitiva, per le ragioni sopra esposte, il subappalto cui fa ricorso il
concorrente per provare l’effettiva disponibilità degli altrui requisiti non è
soggetto al regime dell’art. 118 del Codice.
D’altro canto, l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico correlata alla
prevenzione del fenomeno mafioso, talvolta invocata per giustificare i rigori
della disciplina sul subappalto, non può ragionevolmente comportare
limitazioni alla “subappaltabilità” di determinate prestazioni, una volta
accertata l’idoneità morale del subappaltatore, anche in relazione alla
legislazione antimafia (siffatta moralità non si scalfisce, in sostanza, in
ragione della maggiore o minore quota di subappalto). A maggiori aperture
porta, del resto, l’orientamento comunitario secondo il quale le misure
restrittive a tutela dell’ordine pubblico interno non possono essere
sproporzionate e sovrabbondanti
rispetto
allo
scopo
prefissato,
né
immotivatamente e irragionevolmente limitative del principio di libera
circolazione dei beni e servizi.
ii) Il discrimen fra avvalimento “sì” e avvalimento “no” per la
certificazione di qualità è affrontato con conclusioni diametralmente opposte
dai Giudici Amministrativi e dall’Autorità di Vigilanza; quest’ultima
propende per la tesi negativa sul presupposto che la certificazione di qualità ha
natura di requisito soggettivo e non tecnico – organizzativo. Viceversa, sia il
TAR, sia il Consiglio di Stato136, sono del parere che la certificazione di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
136
Il TAR Toscana, Sez. I, con la pronuncia del 13 giugno 2011, n. 1024, affronta la
problematica se la certificazione di qualità possa essere o meno oggetto di avvalimento. L’art.
49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento “non contiene
alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati
mediante tale strumento, che assume una portata generale. D’altra parte, è fuori discussione
che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la
concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi
soggetti. Pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di
130
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
operatività della nuova disciplina ed è quindi utilizzabile l’avvalimento anche in relazione ad
un requisito riguardante il possesso di una certificazione di qualità”.
Il Giudice Amministrativo prescrive “è onere della concorrente dimostrare che l’impresa
ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale
mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa
ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a
seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)”.
Così si pronuncia il Giudice di Firenze, con la decisione ut supra richiamata, che fa proprio
un recente precedente della Sez. III, da poco convertita al “giurisdizionale”, del Supremo
Consesso (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344) e che si innesca sul viatico tracciato da
un’apprezzabilissima monografia sul tema (G. Fischione e F. Lilli, La collaborazione tra le
imprese nel settore dei contratti pubblici, Collana di Studi Giuridico-economici a cura di A.
Clarizia e G. Morbidelli, 2011, Roma, pp. 66 e ss.), in cui gli Autori hanno contraddetto
l’opposta tesi del TAR Sardegna, Sez. I, 6 aprile 2010, n. 665.
Quest’ultima muove dall’impostazione secondo cui la certificazione di qualità, in quanto
requisito di natura strettamente soggettiva delle imprese, non può costituire oggetto di
avvalimento. Per tanto, secondo tale impostazione, mentre l’avvalimento è stato previsto
limitatamente alla “richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, la
certificazione di qualità è, invece, da ritenersi requisito soggettivo delle prestazioni
contrattuali dovute, finalità questa che, per essere effettivamente perseguita, richiede
necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice.
Di contro, secondo gli Autori della monografia ut supra citata, anche la certificazione di
qualità può costituire oggetto di avvalimento, laddove il relativo contratto permette l’effettiva
messa a disposizione, a favore del concorrente, dell’azienda che ha consentito di acquisire la
certificazione stessa. Passando in rassegna ulteriore contributo della giurisprudenza nazionale
in materia di avvalimento e certificazione di qualità si consideri anche la pronuncia del TAR
Sardegna, Sez. I, 27 marzo 2007, n. 556 con riferimento ad una fattispecie in cui la disciplina
di gara richiedeva espressamente per i consorzi partecipanti alla gara l’obbligo per ogni
consorziato di produrre la copia fotostatica della certificazione di qualità conforme alle norme
europee UNI CEI ISO 9000.
Il Consiglio di Stato, ad ogni modo, pur riconoscendo in astratto la possibilità
dell’avvalimento anche dei requisiti soggettivi di altri operatori economici, non ha però
mancato di evidenziare le difficoltà di ordine pratico correlate all’obbligo di dimostrarne in
sede di gara l’effettiva disponibilità; e ciò con particolare riferimento al requisito della qualità
aziendale che, per le sue intrinseche caratteristiche “è collegato all'intera organizzazione
dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello
svolgimento delle attività”. Dalle osservazioni svolte dal Consiglio di Stato, è possibile trarre
spunto per due veloci considerazioni. Anzitutto, a fronte dei contenuti che il contratto deve
possedere per essere idoneo a consentire la partecipazione dell’ausiliato alla gara,
l'avvalimento dei requisiti soggettivi non pare sussumibile nella categoria dell'avvalimento di
garanzia, ma va ricondotto a quella dell'avvalimento operativo, posto che l'avvalimento di
garanzia, ricorre nell’ipotesi in cui l'impresa ausiliaria mette la propria solidità economica e
finanziaria a servizio dell'impresa aggiudicataria ausiliata, ampliando, attraverso l'assunzione
della responsabilità solidale, la garanzia di corretta esecuzione dell'appalto, senza però
!131
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
assumere alcun concreto coinvolgimento operativo. Di contro, esigendo una concreta messa a
disposizione dell'organizzazione aziendale cui si riferisce la certificazione di qualità (il
Consiglio di Stato utilizza addirittura la parola "cessione"), la sentenza in commento postula
senz'altro un effettivo apporto operativo dell'ausiliario all'esecuzione della commessa (senza
però specificarne la portata e la natura giuridica). Donde la non configurabilità
dell'avvalimento di mera garanzia, almeno in relazione all'avvalimento del requisito
soggettivo della qualità aziendale. Sotto altro profilo, può rilevarsi che la sentenza in
commento, pur senza citarlo (del resto si trattava di norma non ancora in vigore), pare dare
attuazione alla previsione contenuta nell'art. 88, comma 1, del D.P.R. 207/10. Per una più
completa disamina delle novità apportate dal Regolamento D.P.R. 207/10 in tema di
avvalimento, si rinvia ad un articolo di approfondimento pubblicato su www.contrattipubblici.it, (G.M. Di Paolo, L’avvalimento nel regolamento attuativo del codice dei contratti
pubblici, 28 marzo 2011), il quale ribadisce che, per la qualificazione in gara, il contratto
attraverso il quale si concretizza l'avvalimento debba "riportare in modo compiuto, esplicito
ed esauriente: a) oggetto; b) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico".
Il Collegio fiorentino ritiene ammissibile rendere la certificazione di qualità per il tramite
dell’avvalimento, posta una condizione: “è onere della concorrente dimostrare che l’impresa
ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale
mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa
ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a
seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)”.
È evidente che questa convinzione deve emergere sia dalla perspicua dichiarazione che
l’impresa ausiliaria deve rendere ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), D.Lgs. 163/06, sia dal
contratto di cui alla successiva lett. f), combinatamene osservata in uno all’art. 88, comma 1,
D.P.R. 207/2010. Da tale orientamento, in cui, in buona sostanza, un requisito di “pura”
garanzia di capacità tecnica, assume le vesti “operative”, proprio prendendo spunto da un
tratto della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344 (come sopra citata
e ritrascritta dal TAR in esame), secondo cui “sul piano letterale, l'articolo 49 del Codice dei
Contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico
divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale
strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica
dell'ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza,
nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto,
deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operatività della
nuova disciplina”.
Di opposto tenore, come anzidetto, l’orientamento dell’Autorità di Vigilanza, che ha trattato il
tema nella già citata Determinazione n. 2/12 e si è espressa “nel senso dell’inammissibilità del
ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità” riconoscendo ad essa la natura di
requisito soggettivo e non tecnico-organizzativo. Il Consiglio di Stato, invece, sposa la tesi
opposta, partendo dall’analisi della portata generale dell’art. 49 del Codice dei contratti
pubblici che “è molto ampia e non prevede alcun divieto, sicché ben può l’avvalimento
riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico”. In altre parole per
i giudici di Palazzo Spada la certificazione di qualità ha la sua ragione d’essere nella
valorizzazione degli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva e quindi deve
essere considerata “anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da
132
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
qualità sia avallabile purché si rendano disponibili (dall’ausiliaria all’avallata)
tutte quelle risorse che hanno consentito l’acquisizione della certificazione
medesima.
L’apertura alla certificazione di qualità sembra ridondare nel solco
tracciato dall’Unione Europea nel senso di privilegiare aspetti che afferiscono
a valutazioni, circa l’affidabilità della proposta del concorrente, che
privilegino la materia ambientale e sociale (considerando 1 e art. 49, Direttiva
2004/18/CE), nonché dai principi traibili dalla Risoluzione del Parlamento
Europeo del 18 maggio 2010 sui “Nuovi sviluppi in materia di appalti
pubblici” (C 161 E/38, Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del
31.05.2011).
In particolare, l’art. 49 della normativa europea (epigrafato: “Norme di
garanzia della qualità”), all’ultimo periodo dell’unico comma che lo
compone, fa monito alle Amministrazioni Aggiudicatrici di ammettere
“parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia
della qualità prodotte dagli operatori economici”.
Ebbene, consentire l’avvalimento in tema di certificato di qualità,
significa garantire una “misura equivalente” e orizzontalizzare nella giusta
concorrenzialità il mercato, quale mira primaria dell’avvalimento, per cui si
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa”
(Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408). Commento di A. Mascolini, in Italia Oggi del 26 ottobre
2012: “Attraverso la certificazione di qualità aziendale la stazione appaltante vede così
assicurata l’esigenza che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di
effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un
organismo a ciò predisposto. Si tratta di considerazioni di carattere generale che hanno
rilievo soprattutto nell’ambito del settore dei servizi e delle forniture, in ragione della
qualificazione del requisito della certificazione di qualità come elemento tecnicoorganizzativo e non soggettivo. Nel caso di specie, infatti, viene ammesso l’avvalimento della
certificazione di qualità in quanto elemento sulla base del quale viene emesso l’attestato Soa
a sua volta “ceduto” all’impresa partecipante alla gara”.
!133
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
può affermare l’assoluta condivisibilità dei richiamati orientamenti dei Giudici
Amministrativi, dissentendo dall’AVCP.
134
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
3.3 Il confezionamento, il contenuto, l’inoltro dell’offerta e la sua ricezione
Il confezionamento dell’offerta costituisce anch’esso requisito di
legittimità della proposta dell’operatore economico, sulla base delle
prescrizioni stabilite dal bando, i cui presupposti giuridici sono quelli di
garantire l’identità dell’offerente e la certezza di non manomissione137. Tale
dicta si rinviene fin dal R.D. 827/24, che all’art. 75 prevede esplicitamente la
sigillatura, sia al primo, sia al quarto comma.
Prima necessità è, quindi, quella di salvaguardare l’integrità e la
provenienza, in una razionale e ponderata interpretazione finalistica della
disciplina di gara, nonché la certezza del concorrente e la non alterazione di
quanto attiene a ciascuna offerta138.
L’art. 46, comma l-bis, D.Lgs. 163/06, ha temperato il principio di cui
alla prescritta sigillatura, disponendo che l’irregolarità relativa alla chiusura
dei plichi deve determinare l’esclusione dalla gara ove sia tale “da far
ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
137
Su tali aspetti della procedura se ne occupa, nella sua - ancorché schematica - completezza:
M. Mancini e F. Palmerini, Ammissione ed esclusione dei concorrenti dalle gare,
Santarcangelo di Romagna (Rn), 2008.
138
Il fine non ultimo della norma è garantire la certezza di non manomissione delle offerte,
per cui “Laddove il regolamento di gara, sotto espressa comminatoria di esclusione per il
caso di inadempienza, abbia richiesto ai concorrenti, in aggiunta alla chiusura delle buste,
l'ulteriore accorgimento della loro sigillatura, ha inteso imporre ai partecipanti alla
selezione un onere ulteriore, funzionale ad evitare il rischio di manomissione delle buste e di
alterazione del loro contenuto, una volta che le stesse fossero uscite dalla sfera di
disponibilità dei partecipanti alla gara; infatti, soltanto la sigillatura della busta (e non la
semplice chiusura) consente di verificare, attraverso l'accertamento della sua integrità, la
non compromissione di tale basilare principio (posto a tutela di intuibili esigenze di
trasparenza e "par condicio" competitorum) relativo all'intangibilità delle offerte a seguito
dello spirare dei termini fissati per la loro presentazione. Vero è che, in astratto, con
l'espressione "plico sigillato" non deve intendersi necessariamente l'apposizione sui lembi di
chiusura delle buste di un'impronta su ceralacca, essendo ammissibili altri analoghi
accorgimenti capaci di preservare il contenuto delle buste da rischi di
manomissione…omissis…” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4295).
!135
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
segretezza delle offerte”139. Questo il relativo cespite del bando che si
suggerisce:
“La
documentazione
dell’operatore
economico
ai
fini
dell’ammissione a concorrere e a far sì che la propria offerta venga valutata,
deve essere contenuta in un plico debitamente sigillato con ceralacca e
controfirmato sui lembi di chiusura comunque nel rispetto delle finalità di cui
al D.L. 70/11 (convertito, con modificazioni, in L. 106/11), con l’introduzione
dell’art 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06”.
Anche in assenza di una specifica previsione nel bando, la componente
tecnica dell’offerta va tenuta distinta dalla componente economica, così da
consentire nella sequela delle operazioni del seggio di gara che la verifica
meritoria (id est: apprezzamento valutativo delle componenti progettuali) non
venga – sia pur astrattamente e in termini puramente potenziali – influenzata
dall’imputazione puramente matematica del punteggio da ascrivere al dato
economico della proposta medesima140. Su tale profilo si tornerà nel par. 4.5.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
139
TAR Calabria, Cz, Sez. II, 10 settembre 2012, n. 914: “In tema di gara per l’affidamento
di appalti pubblici, la mancanza della chiusura con ceralacca e sigillo personalizzato, nonché
della sottoscrizione su tutti i lembi, anche quelli preincollati, della busta contenente l'offerta,
non integra una causa di esclusione prevista dall’art 46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.
163, anche se detta formalità è prevista a pena di esclusione dal bando di gara, quando
l’offerta è stata inserita in una busta sigillata e tale busta è stata debitamente inserita nel
plico principale, a sua volta sigillato.
In tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l’omessa predisposizione di una busta
apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa non integra una delle ipotesi
astrattamente contemplate dall’art. 46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, non essendo
pregiudicate nè la segretezza dell’offerta nè l’integrità del plico; pertanto, è illegittimo il
bando di gara, nella parte in cui commina l’esclusione per il concorrente che non abbia
inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata”.
140
TAR Campania, Na, Sez. I, 11 dicembre 2007, n. 16108: “La commissione giudicatrice, in
una procedura ad evidenza pubblica che richieda una valutazione sulla convenienza tecnica
ed economica dell’offerta, non può intervenire sull’attribuzione dei punteggi dell'offerta
tecnica dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte economiche, dal
momento che tale operazione determina l’illegittimità dell’intera procedura, non potendosi
più stabilire quale corretto punteggio assegnare a ciascuna offerta tecnica. Ed invero
l’attribuzione postumo dei punteggi connotati da ampia discrezionalità si pone in contrasto
con gli elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa ed altera
136
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti, non
potendosi escludere che le operazioni di gara di attribuzione di punti per i valori tecnici
siano condizionate dall’esito complessivo della valutazione delle offerte”. Il TAR censura,
infatti, “l’inserimento da parte della ditta aggiudicataria, di elementi concernenti l’'offerta
economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica. Tale circostanza, infatti viola
il principio della segretezza dei requisiti economici delle offerte nella fase di valutazione dei
requisiti tecnici, più volte enunciato in giurisprudenza (ex plurimis, cfr. Cons. Stato, sez. V,
23 aprile 1998, n, 123)”. La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 28 marzo
2012, n. 1862) ha statuito che: “Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la
P.A. sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di
gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli
economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per
stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che
l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione
dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare
pubbliche, dal momento che la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di
modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei
concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere
inficia la regolarità della procedura”. Ed ancora, la Sezione VI è entrata nel vivo del
problema con una decisione che, nell’autorevolezza della firma dell’estensore (Cons. De
Nictolis) si segnala per la particolarità laddove se da un canto statuisce che “In tema di
procedure di gara, è vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica. Tale divieto
mira a prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscono sulla previa valutazione
dell’offerta tecnica in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche prima
del completamento dell’analisi delle offerte tecniche”, dall’altro specifica che “Il divieto di
indicare elementi economici nell’offerta tecnica non è assoluto. Infatti, nell’offerta tecnica
possono essere inclusi singoli elementi economici a condizione che questi non facciano parte
dell’offerta economica – quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o
prezzi di mercato – o comunque siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta
economica che non consentano di ricostruirla complessivamente”. Analitica inoltre la sequela
motiva dove ai pp. 10.4 e 10.5 della statuizione, si rassegna che “La giurisprudenza si è
occupata di casi in cui in modo palese e vistoso risultava violato il principio di segretezza
della offerta economica fino al completamento della fase di valutazione delle offerte tecniche:
- in alcuni casi l’offerta tecnica era corredata del computo estimativo contenente l’intera
offerta economica (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2009 n. 2575) ovvero una percentuale di essa
pari a circa il 10% (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509);
- in alcuni casi l’offerta economica non era stata inserita in apposita busta sigillata (Cons.
St., sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2001 n. 3962);
- in un caso l'offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la
documentazione amministrativa, che è quella che viene aperta per prima, prima ancora della
busta contenente l’offerta tecnica, sicché palesemente l’offerta economica era divenuta nota
prima di quella tecnica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795);
- in alcuni la commissione aveva aperto la busta con l'offerta economica prima di quella con
l’offerta tecnica (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2002 n. 3848; Id., sez. V, 31 dicembre 1998 n.
1996; Id., sez, VI, 1 giugno 1997 n. 839);
- in alcuni era stata la lex specialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi
!137
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
È però utile che il bando renda la relativa specificazione, per cui se ne
offre prototipo: “Deve contenere, a pena di esclusione, tre buste chiuse con le
identiche modalità del plico grande ove sono inserite. All’esterno di ciascuna
va indicato il rispettivo contenuto:
BUSTA N. 1 - DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
BUSTA N. 2 - OFFERTA TECNICA
BUSTA N. 3 - OFFERTA ECONOMICA”.
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economici (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2009 n. 3217), talora incidenti in percentuale
rilevante, pari o superiore al 10%, rispetto alla complessiva offerta economica (Cons. St.,
sez. V, 28 settembre 2012 n. 5121).
Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto
espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l'indicazione di
elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si
desumano i seguenti principi:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte
economiche;
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi
(documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate;
c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato
la valutazione delle offerte tecniche;
d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, ne' elementi
consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla;
e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi
necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non
fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i
costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta
economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta
economica” (22 novembre 2012, n. 5928).
Da ultimo, il TAR Toscana, Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 1680, si è così pronunciato: “È
illegittima una lex specialis di gara che preveda l'inserimento, nell'ambito di un'unica busta,
tanto dell'offerta tecnico-funzionale, quanto di quella economica, atteso che in tal modo
viene a determinarsi un'inammissibile commistione tra gli elementi tecnici e quelli
economici dell'offerta stessa: nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, infatti, le offerte economiche devono restare segrete per
evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano
influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, cosicché nel caso della denunciata
commistione risulta violata la regola della par condicio espressamente sancita, tra i principi
generali relativi alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici”.
138
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Pertanto, per costante giurisprudenza, in tema di gara per
l’aggiudicazione dei contratti di appalto secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, l’elemento prezzo deve restare segreto per
tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni
sugli aspetti tecnici delle offerte stesse, ai fini dell’attribuzione di punteggi
variabili, in virtù dei prefigurati margini di discrezionalità.
In una gara d’appalto, l’unico termine di scadenza per la presentazione
delle offerte non può che essere quello fissato dal bando e la previsione del
disciplinare non può che regolare le modalità delle varie forme di
presentazione delle offerte. Tra quest’ultime, come imposte dalla lex specialis
di gara, la clausola che detta quale unico mezzo per far pervenire le domande,
quello postale “in plico raccomandato”, è considerata illegittima perché è
necessaria “l’alternatività” tra le possibilità di inoltro (id est: a mezzo
raccomandata, a mano, tramite corriere), quale attuazione del principio di par
condicio tra i partecipanti e della massima imparzialità dell’operato
amministrativo141.
Ecco la relativa formula del bando: “L’offerta dovrà pervenire alla
Stazione Appaltante - Ufficio Protocollo, in Via _________, n.__________ ,
entro e non oltre le ore 12. 00 del giorno ___________.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
141
Sul punto, il TAR Lazio, Rm, Sez. II, 5 marzo 2012, n. 2218, ha precisato: “Devono
ritenersi legittime le regole di gara che impongano determinate modalità di presentazione
delle offerte (a mezzo posta o a mezzo corriere). La stazione appaltante, infatti, dispone di un
margine di discrezionalità che le consente di imporre oneri anche più stringenti rispetto a
quelli previsti dalla legge, purché le clausole non si presentino come eccessivamente onerose
o sproporzionate e tali da restringere indebitamente l'accesso alle procedure di gara; con
riferimento alla previsione di determinate modalità di recapito delle offerte, è giustificato il
divieto di ricorso alla consegna diretta in quanto detta modalità non fornisce pari garanzie
rispetto all'utilizzazione di soggetti esterni quali il servizio postale e i corrieri privati, in
quanto mettendo in contatto l'impresa con l'ufficio, consente di apprendere notizie sul numero
e sull'identità dei partecipanti alla gara con possibilità di determinare conseguentemente la
propria condotta”.
!139
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Essa potrà essere consegnata a mano e comunque sarà possibile inviarla per
posta, anche tramite corriere autorizzato, all’indirizzo di cui sopra.
Al fine dell’accertamento del rispetto del termine per la presentazione delle
offerte, farà fede esclusivamente la data di ricevimento apposta sui plichi
contenenti le stesse”.
Nell’ipotesi in cui il bando di gara rimetta alla libera scelta degli
offerenti le modalità di trasmissione dei plichi i quali, pertanto, oltre che poter
essere recapitati a mano, devono pervenire tramite raccomandata con o senza
ricevuta di ritorno, ovvero tramite agenzia di recapito autorizzata, con l’unico
limite
consistente
nella
necessità
della
ricezione,
da
parte
dell’Amministrazione, entro il termine ivi indicato, proprio tale facoltà di
scelta comporta l’inevitabile conseguenza che il rischio del mancato o tardivo
recapito debba ritenersi incombente sul partecipante alla gara.
Di talché:
- la clausola che impone, quale unico mezzo per far pervenire le domande,
quello postale “in plico raccomandato”, è considerata illegittima perché è
necessaria “l’alternatività“ tra le modalità di inoltro in attuazione del principio
di par condicio tra i partecipanti e della massima imparzialità dell’operato
amministrativo;
- l’attestazione dell’Ufficio protocollo fa fede e ha efficacia probatoria circa la
data e l’ora di ricevimento delle offerte142;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
142
TAR Campania, Na, Sez. VIII, 12 gennaio 2012, n. 104: “L’attestazione circa la
tempestiva consegna del plico contenente le offerte ad una gara d'appalto effettuata
dall'addetto all'ufficio protocollo ha efficacia probatoria privilegiata e non può essere
contrastata dalla dichiarazione proveniente dal legale rappresentante della società
ricorrente che, come tale versa in una situazione improduttiva di incapacità a testimoniare,
ai sensi dell'art. 246 c.p.c. di cui il giudice può tenere conto nella relativa valutazione”.
140
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- sarà illegittima l’esclusione di un aspirante a concorrere ad una gara pubblica
qualora l’Amministrazione abbia prescritto che i partecipanti debbano far
pervenire le domande esclusivamente per mezzo dell’amministrazione postale
“in plico raccomandato” e risulti che il plico sia pervenuto all’ufficio postale
tempestivamente e, quindi, sia stato nella giuridica disponibilità di una S.A. in
tempo utile per partecipare alla gara, ma la S.A. medesima non abbia
proceduto al ritiro giornaliero della corrispondenza;
- l’Amministrazione presumibilmente conscia del momento in cui ha la
disponibilità della posta, può imporre ai concorrenti un onere (specifico) al
fine di ottenere la disponibilità delle offerte presso i propri uffici per una certa
data, per ragioni di speditezza del procedimento. Se il bando prevede più
modalità di invio, la scelta costituisce una decisione dell’offerente che ne
assume la piena responsabilità, anche per i disguidi e i ritardi, potendo
avvalersi della dedotta equipollenza di diversi strumenti.
!141
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
3.4 La nomina della Commissione giudicatrice e il suo insediamento
La disciplina dell’adempimento in epigrafe è dettata dal combinato
disposto dell’art. 84 del Codice dei contratti e dell’art. 120 del D.P.R. 207/10,
con indicazione esclusivamente riservata alle gare da aggiudicare all’offerta
economicamente più vantaggiosa, cosicché nelle gare ad aggiudicare con il
criterio del prezzo più basso non sussiste l’obbligo di nominare la
Commissione di gara143, per cui il RUP potrebbe provvedere senza alcuna
“pre-collegialità” di sorta (tale perché il relativo operato della Commissione
afferisce solo alla fase che culmina nell’aggiudicazione provvisoria).
L’assunto
lascia
assolutamente
perplessi
per
due
ordini
di
considerazioni: l’uno, di fondo, che è proprio quello riferito nella sopra citata
sentenza, del principio di pariordinazione tra le gare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa e quelle con il criterio del prezzo più basso;
l’altro, tecnico-applicativo, che nasce proprio dalla necessaria terzietà, nel
rispetto della differenza fra i compiti di valutazione e quelli di controllo.
Anche le gare al prezzo più basso meritano dignità di competenze in seno alla
Commissione giudicatrice e non possono prescindere da un organo deputato a
quella che è sempre una valutazione, sia per quanto concerne la declaratoria di
conformità dei requisiti soggettivi, sia per quanto concerne la verifica, quale
atto valutandi in senso stretto, delle eventuali giustificazioni.
Solo successivamente alla scadenza del termine di ricezione delle
offerte e dopo aver disposto l’atto di nomina della Commissione, il
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
143
Secondo una recente del TAR Lazio, “atteso l’ormai recepito principio comunitario di
pariordinazione tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del
prezzo più basso, in virtù del quale essi hanno, anche normativamente, in sede nazionale
eguale dignità” (Cfr. Corte Giust. CE, Sez. II, 7 ottobre 2004, C-247/02; Consiglio di Stato,
Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1246), l’Amministrazione può optare per la nomina della
Commissione ed in tal caso, ove lo faccia, essa applica le “...disposizíani di cui all’art. 84 del
Codice più volte citate” (Rm, Sez. II, 13 febbraio 2008, n. 1268).
142
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Responsabile del procedimento provvede a redigere l’elenco dei plichi
ricevuti, per poi rimettere tutto alla Commissione medesima, il cui
insediamento è contestuale all’apertura del seggio di gara con apposito
verbale, che rende atto di ciò ed introduce le relative operazioni. I Commissari
verificano, o preliminarmente, o di volta in volta, la rispettiva ricezione dei
plichi nel termine di cui alle regole di gara e ne accertano la prescritta
integrità,
tale
da
precludere
eventuali
manomissioni
nel
senso
precedentemente prospettato.
L’entrata in vigore del Regolamento sugli Appalti ha determinato che
ai sensi dell’art. 120, comma 5, i Commissari devono dichiarare “ai sensi
dell’articolo 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n, 445, l’inesistenza delle cause
di incompatibilità e di astensione di cui all’articolo 84, commi 4, 5 e 7, del
codice”.
È però opportuno che il RUP renda (informalmente) una preliminare
informativa agli insediandi Commissari sui nominativi dei concorrenti,
sempre e comunque dopo la presentazione delle offerte, al fine di consentire la
valutazione della sussistenza di cause di incompatibilità o astensione rispetto
alle offerte pervenute, onde evitare le inibizioni de quibus e permettere,
altresì, al RUP la nomina certa dei membri della Commissione giudicatrice.
Questa dichiarazione può essere resa nel corpo del verbale di
insediamento della Commissione in sede di gara? Sicuramente sì.
Ciò posto, quali principi propedeutici, ecco le regole confortate
ciascheduna da archetipi giurisprudenziali, cui ci si deve attenere nella nomina
delle Commissioni di gara, nel dettato del D.Lgs. 163/06:
i) attesa del dies ad quem di scadenza del termine di presentazione delle
offerte quale indefettibile presupposto oggettivo per procedere all’atto di
!143
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
nomina (art. 84, comma 10)144;
ii) garanzia di comprovata professionalità, non solo nei singoli membri,
quant’anche, in un’ottica di complementarietà, del nominato Organo nel suo
complesso (art. 84, comma 2)145;
iii) nell’ipotesi di prevedere membri esterni dalla Stazione Appaltante, oltre
alla sussidiarietà di tale opzione rispetto alle dotazioni interne (e quindi
“l’accertata carenza di organico”: cfr. art. 120, commi 3 e 4. D.P.R. 207/10),
rispettare il dettato normativo anche per quanto attiene alle categorie
professionali di riferimento (art. 84, comma 8)146;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
144
Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769: “Nelle gare pubbliche, la regola
della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione rispetto alla
data fissata per la presentazione delle offerte, imposta dall'art. 84 comma 10, d.lg. 12 aprile
2006 n. 163, costituisce espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad
esigenze di imparzialità della procedura comparativa, allo scopo di evitare collusioni tra
commissari e concorrenti, ed in quanto tale è applicabile ad ogni specie di competizione”.
145
TAR Puglia, Ba, Sez. I, 15 dicembre 2010, n. 4183: “In tema di commissioni giudicatrici,
i commissari devono tendenzialmente essere periti peritorum della materia sulla quale sono
chiamati ad esprimere il giudizio tecnico ed il possesso dei requisiti di professionalità deve
essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti (emergenti dalla lex specialis di gara)
sui quali essi devono formulare tale giudizio, al fine di evitare che sussistano, a monte,
elementi che inducano in via anticipata i concorrenti a dubitare dell’adeguatezza scientifica
e professionale di coloro che sono chiamati a giudicare comparativamente le proposte
tecniche.
In tema di commissioni giudicatrici, il vigente Codice dei contratti pubblici, in sostanziale
continuità con l'art. 21, l. 11 febbraio 1994 n. 109, e con la previsione regolamentare di cui
all'art. 92, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, laddove ha stabilito che i commissari siano
selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, non ha inteso privilegiare in senso
assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’ente rispetto a quello del titolo di
studio, come può evincersi dalla lettura dell’intero disposto dell’art. 84; pertanto, la
valutazione prognostica sulla professionalità di chi giudica non può prescindere dalla
concreta disamina di ciò che costituisce oggetto di giudizio, ed a tal fine il possesso del
titolo di studio adeguato è un elemento che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo,
circa l’adeguatezza della scelta”.
146
Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2008, n. 2629: “E' illegittima l’aggiudicazione
avvenuta ad opera di una commissione giudicatrice tra i cui membri figuri un Magistrato di
Cassazione in quiescenza, in quanto, ancorché nella singola fattispecie possa trattarsi di un
soggetto particolarmente esperto nel peculiare settore della gara, tuttavia tale professionista
non rientra tra le categorie indicate dall’art. 84 del D. L.vo n. 163/06”.
TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 27 maggio 2011, n. 4810: “Ai sensi dell'art. 84 comma 8 del
144
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
iv) appurare che, salvo il Presidente, i membri non abbiano avuto ruoli e
funzioni connessi all’espletanda gara (art. 84, commi 4 e 5)147; oggetto di
giudizio è, a tal fine, il possesso del titolo di studio adeguato, quale elemento
che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, l’adeguatezza della scelta;
v) prevedere membri supplenti, cosicché eventuali impedimenti potranno
essere surrogati in termini di automaticità148.
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codice dei contratti pubblici, nel caso in cui la stazione appaltante ricorra a professionisti
esterni per la composizione della commissione di gara, la scelta deve essere effettuata
nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini
professionali. Pertanto, è illegittima la scelta, effettuata nel caso di specie, di un avvocato
come componente esterno nella qualità di esperto in appalti, effettuata senza la preventiva
richiesta all’Ordine degli avvocati di una rosa di candidati e la conseguente formazione di
un apposito elenco al quale attingere”. Ed ancora, TAR Veneto, Sez. I, 31 luglio 2012, n.
1079: “È illegittima per violazione dell'art. 84, comma 8, d.lg. n. 163 del 2006, la nomina
come membro di una commissione incaricata della valutazione delle offerte in una gara
d'appalto di un soggetto estraneo alla stazione appaltante senza aver motivato
adeguatamente la mancanza di funzionari interni idonei a comporre la commissione”.
147
Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2552: “...omissis… b) la causa di
incompatibilità sancita dall’art, 84, co. 4, cit. è di stretta interpretazione e deve essere letta
in correlazione con l’obbligo di astensione (delimitato ai casi di cui all'art. 51 c.p.c.),
sancito dal comma 7 del medesimo articolo 84, essa richiede, pertanto, che il componente
della commissione abbia agito nell’interesse proprio o in quello di una delle imprese
concorrenti;
c) il giudizio positivo di incompatibilità presuppone che l'attività svolta dal membro della
commissione si rifletta in via immediata e diretta sulla procedura di gara, sicché esso non
può riferirsi ai funzionari della stazione appaltante che svolgono incarichi (amministrativi o
tecnici) che non sono relativi allo specifico appalto (come la progettazione o il controllo
sulla progettazione posta a base di gara), ovvero a quanti abbiano svolto semplice attività di
consulenza sulla documentazione di gara”. TAR Sardegna, Sez. I, 28 settembre 2010, n.
2273: “In applicazione dell’art. 84, c. 4, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., non può
assumere l’incarico di componente della commissione giudicatrice il soggetto che ha svolto
le funzioni di responsabile del procedimento”.
148
Cfr., ancorché in termini di consequenzialità, TAR Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2012, n.
336; ma, precedentemente, in termini assolutamente lapidari, si è pronunciato il TAR Lazio,
Rm, Sez. I, 22 settembre 2010, n. 32375: “È illegittimo il mutamento della composizione
della Commissione in corso di procedura, di gara, senza aver anticipatamente previsto e
nominato componenti supplenti, perché ciò comporta che le offerte dei concorrenti siano
valutate, in sostanza, da diverse Commissioni”. Va da sé che trattasi di corollario operativo
del dogma del contrarius actus, nel senso che la nomina dei potenziali sostituti deve
rispettare le stesse condizioni normative della nomina dei membri titolari.
!145
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
A prescindere da quanto sopra è opportuno, in corso di gara, garantire
l’operatività, specie delle attività valutative, con la presenza del plenum149. Ai
fini di un apporto operativo, si rende disponibile specimen di atto di nomina
che si attiene ai sopra riportati vincoli, laddove un membro esterno, viene
avocato da altra Amministrazione Aggiudicatrice, quale ipotesi in cui la
norma (art. 84, comma 8) prevede la possibilità di evitare la pedissequa
applicazione delle relative lettere a) e b) e quindi della procedura di richiesta
alle previste categorie professionali; vale a dire nomina diretta di funzionario
di altra Stazione Appaltante:
Oggetto:
Nomina
Commissione
giudicatrice
all’affidamento ___________________(CIG
per
la
gara
volta
).
L’anno_________, il giorno________del mese di ________nel proprio
ufficio.
PREMESSO
- Che con atto del ________, ex art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/06, è stato dato
avvio alla gara per l’affidamento _______________, per poi procedere
all’approvazione e pubblicazione del bando;
- che il __________, ore____________, è scaduto il termine della
presentazione delle oflerte;
- che pertanto ai sensi dell’art 84, comma 10, D.Lgs. 163/06, si può
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
149
TAR Lombardia, Mi, Sez. I, 17 giugno 2010, n. 1931: “Costituisce ius receptum che la
commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve
operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, almeno in
ordine alle attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale consentendosi
una deroga a tale principio soltanto per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali
vincolate.
È illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto nel caso in cui le operazioni di
valutazione della commissione si sono svolte senza il plenum dei commissari all’uopo
nominati, in violazione del principio di collegialità dell’operato della commissione di gara”.
146
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
procedere alla nomina della Commissione giudicatrice;
- che vengono in questa sede considerate tutte le previsioni dell’art 84, D.Lgs.
163/06, con particolare riguardo al comma 8 il quale prevede che “I
Commissari diversi dal Presidente sono selezionati tra i funzionari della
Stazione Appaltante.
In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché
negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e
comprovate, i Commissari diversi dal Presidente sono scelti tra funzionari di
Amministrazioni Aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, ovvero con un
criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a)
professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi
professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati
fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo,
nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle
facoltà di appartenenza”;
- che si tiene conto che la composizione della Commissione garantisce
adeguata professionalità, per quanto attiene la natura dell’affare, sia nei
singoli componenti, sia nella relativa azione concertativa e collegiale dei
membri tutti;
- che pertanto tutti coloro che si indicheranno possono inerire alla Stazione
Appaltante ad eccezione di uno dei componenti supplenti, di cui –
nell’imminenza del periodo feriale – è opportuno provvedere alla nomina, nel
rilievo che, per quanto riguarda il secondo componente/supplente, non
sussistono nell’ambito del Comune adeguate professionalità non incise da
incompatibilità;
- che esso secondo componente/supplente può ravvisarsi nel _________ del
!147
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Comune di__________, già esperto nella materia delle procedure ad evidenza
pubblica, e con apprezzabili esperienze curriculari in corsi di formazione in
materia di appalti pubblici.
Ciò premesso e considerato,
DETERMINA
per i motivi detti in narrativa:
di nominare la Commissione come qui di seguito indicato:
-
Presidente: ____________________;
-
Componenti: ____________________;
-
Il Componente supplente: ____________________;
-
Il Componente supplente: ____________ del Comune di _________;
quali membri tutti ed il Presidente della Commissione, per le vie brevi,
opportunamente interpellati dopo il termine di legge, hanno già dato
consenso all’incarico ed espresso la loro disponibilità per l'indicata data di
apertura delle offerte e per il prosieguo delle relative operazioni;
-
Segretario di Commissione di gara: _________________.
Il Responsabile del procedimento
148
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO IV
La fase di gara
4.1 L’apertura del seggio giudicatore e i requisiti di ammissione a
concorrere.
L’art.
46,
comma
1,
D.Lgs.
163/06:
consentire
il
completamento non significa far supplire alle manchevolezze/irregolarità
La premessa è doverosa: i verbali di gara devono rendicontare
accuratamente le singole fasi della procedura (innanzitutto, non essere
generici sulla documentazione amministrativa resa dai concorrenti), sul
presupposto che essi fanno “piena prova fino a querela di falso dei fatti che il
pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza”150. Hanno quindi
una funzione sia rappresentativa, sia di prevenzione, in via deflattiva, del
contenzioso151.
Pur se da ultimo la giurisprudenza ha mitigato la propria posizione
sull’invalidità di una gara d’appalto, i cui verbali di Commissione non
esplicitano compiutamente e dettagliatamente le modalità di custodia della
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
150
Parere AVCP n. 48/08.
Così in un assunto giurisprudenziale assolutamente pertinente: “Eventuali lacune dei
verbali relativi alle sedute delle commissioni di gara, possono dar luogo, in base ad un
principio di ragionevolezza, all’invalidità dell’atto verbalizzato solo ove riguardino aspetti
dell’azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la
correttezza; viceversa le omissioni riguardanti aspetti diversi e non determinanti nel senso
anzidetto implicano mere irregolarità formali. Ciò comporta che il contenuto essenziale di
verbale non può essere determinato una volta per tutte ma è destinato a variare in
correlazione con il tipo di attività che viene verbalizzata.
(Nella specie, sulla base di tali premesse interpretative, i giudici hanno ritenuto che la
mancata indicazione, nel verbale, dell’orario di chiusura di lavori, integrasse una mera
irregolarità formale, potendosi comunque evincere dalla lettura dei verbali che i documenti
di gara erano stati esaminati con attenzione. Parimenti anche la mancata indicazione del
soggetto verbalizzante è stata giudicata una mera irregolarità formale, in quanto, essendo il
verbale stato sottoscritto da tutti i membri della commissione, ciascuno di loro aveva
assunto responsabilità della verbalizzazione, con conseguente imputabilità della stessa non
ad un solo soggetto ma al plenum nella sua interezza)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile
2008, n. 1575).
151
!149
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
documentazione di gara, al termine di ogni seduta152, si consiglia di ultimare
ogni verbale come segue:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
152
Il Consiglio di Stato, aderendo ad un indirizzo ormai consolidato aveva stabilito che “la
commissione deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a
prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele” (Consiglio di Stato,
Sez. VI, 23 giugno 2011, n. 3803). Più in particolare il Supremo Consesso Amministrativo
aveva specificato che “dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano
materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con
chiarezza e univocità – deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale
essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile): in qualsiasi
momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative
funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente
accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del
tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e
conservazione”, e tali cautele dovevano essere osservate a prescindere da un puntuale
obbligo in tal senso previsto dalla lex specialis di gara visto che: “Si tratta di una regola
che, pur in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, è agevolmente
desumibile da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che
sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente cui
assegnare l'appalto: non v’è dubbio, infatti, che l'integrità dei plichi contenenti le offerte
delle imprese partecipanti è al contempo la condizione di segretezza delle stesse e la
garanzia del pieno dispiegarsi del principio della par condicio di tutti i concorrenti, per
l’effettivo rispetto dei principi enunciati dall'art. 97 Cost., di buon andamento e di
imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa (Cons. Stato., sez. V, 20 marzo
2008, n. 1219; Cons. Stato., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1296; Cons. Stato, sez. V, 6 marzo
2006, n. 1068, Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1612)”.
Successivamente, diverso l’orientamento sia dei Giudici di Prime Cure (TAR Lazio, Rm,
Sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5222), ove si legge che: “Il Collegio è pienamente consapevole
dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale relativamente all'obbligo di custodia dei
plichi contenenti le offerte di gara; ed infatti si scontrano al riguardo due differenti
orientamenti, l'uno più formalistico, secondo cui l'omessa menzione, nei verbali, delle
prescrizioni adottate dall'amministrazione per assicurare la segretezza delle offerte
determina, di per sé, l'illegittimità delle operazioni di gara, anche in assenza del concreto
verificarsi poi di manomissione dei plichi, l'altro; più sostanzialistico, secondo cui la
mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia non costituisce di per sé
motivo d'illegittimità dell'attività della commissione, dovendo accertarsi in concreto se si sia
verificata una alterazione della documentazione. E tuttavia, nonostante vi siano pronunce
recentissime dell'organo di appello che vanno proprio nella direzione propugnata dalla
ricorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862; idem, sez. VI, 30 giugno
2011, n. 3902 e idem, 27 luglio 2011, n. 4487), si ritiene di condividere l'opposto
orientamento secondo cui, nei pubblici appalti, la mancata indicazione delle cautele seguite
per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza della
precisazione di avvenute alterazioni, dovendo, invece, aversi riguardo al fatto che, in
concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (specie quando l'apertura
150
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
“Il Responsabile del procedimento si fa carico della custodia e della
garanzia di non manomissione di tutta la documentazione resa al seggio di
gara, custodendola in un armadio chiuso a chiave presso la propria stanza”.
Le operazioni di gara, propriamente dette, iniziano con l’insediamento
formale della Commissione e la presa d’atto dell’arrivo delle buste ai fini di
appurare, innanzitutto, il rispetto dei termini di presentazione, per poi
procedere alla verifica della correttezza della chiusura quale garanzia del
principio di segretezza (art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06, argomentato nel
par. 3.3).
Ecco lo specimen di testo introduttivo del verbale di gara:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
dei plichi è avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentanti delle
ditte presenti) (Consiglio di Stato, sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; idem, Sez. V, 23
maggio 2011, n. 3079). Nel caso di specie, se è vero che nei verbali della commissione di
gara non vi è alcuna indicazione in ordine alle specifiche modalità di conservazione dei
plichi contenenti le offerte né l'indicazione del responsabile della suddetta attività, è anche
vero che la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova da quale si possa evincere
anche solo il sospetto che si sia verificata una esposizione o un'alterazione della
documentazione di gara”, sia del Consiglio di Stato, Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592: “La
Sezione ha già espresso l’avviso, dal quale il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, che
la mancata verbalizzazione delle modalità di custodia non sia motivo di illegittimità se la
censura non sia sorretta da allegazione che si sia verificata manomissione (cfr. Cons. Stato,
sez. III, 13 maggio 2011, n. 2908)”. Va da sé che precedentemente la Sezione V (28 marzo
2012, n. 1862) aveva statuito che “L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela
dell'integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in
mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla
stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del
contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l'integrità dei plichi
contenenti le offerte dei partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della
segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei
principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall'art. 97 Cost., ai quali deve
uniformarsi l'azione amministrativa. La commissione di gara, quindi, deve predisporre
specifiche cautele a tutela dell'integrità e della conservazione delle buste contenenti le
offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in
astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una
effettiva manomissione dei plichi”, per cui è plausibile un intervento risolutorio della
Plenaria che chiarisca se un’eventuale defaillance dei verbali di gara sulle modalità di
custodia degli atti, comporti un’illegittimità della gara indipendentemente o meno dalla
prova della manomissione.
!151
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Il Presidente di Commissione prende in carico le offerte pervenute presso la
Stazione Appaltante.
Sono pervenuti, nei tempi prescritti, n° __ plichi, come risulta
dall’apposizione a tergo delle buste dell’Ufficio protocollo e dai controlli
interni effettuati. Gli operatori economici partecipanti risultano essere i
seguenti:
1. Società _______, prot. n. ______ del ______, ore _______;
2. Società _______, prot. n. ______ del ______ ore _______;
3. Società _______, prot. n. ______ del ______ ore _______;
4. Società _______, prot. n. ______ del ______ ore _______;
La Commissione accerta la conformità di tutti i plichi relativamente alla
chiusura e controfirma sui lembi di ciascun plico.
Il Presidente prende atto che i Membri della Commissione, in relazione alle
offerte pervenute, hanno accertato, per le vie brevi, la relativa insussistenza di
incompatibilità, che confermano in questa sede, per cui la relativa
composizione è, a tutti gli effetti, legittima.
Segue quindi, l’apertura delle buste contenenti la documentazione
amministrativa, quale prima fase di verifica dell’ammissione alla gara.
Uno degli aspetti più problematici, che ha animato i dibattiti in dottrina
e giurisprudenza, è quello che riguarda i soggetti tenuti alla (personale)
dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione della partecipazione
alla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c).
Preme segnalare la distinzione della figura del Direttore tecnico degli
appalti di lavori, diversa da quella degli appalti di servizi e forniture, per la
quale la giurisprudenza sta traendo il convincimento che non occorra la
152
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dichiarazione di insussistenza in quanto non è figura obbligatoriamente
prevista dalla norma153.
Altro aspetto che la giurisprudenza ha chiarito, è quello che attiene ad
una dichiarazione che non è conforme al bando, epperò non rileva ai fini del
rispetto del prescritto requisito. L’equazione, in un esempio scolastico, è
semplice: il bando prevede ai fini partecipativi un numero minimo di Comuni
serviti “pari” a tre. Il concorrente detiene effettivamente il requisito nella
misura richiesta dal bando, ma ne dichiara quattro. Come deve comportarsi la
Commissione di gara?
La più recente giurisprudenza propende, come già cennato nel par. 2.1,
e la posizione trova l’Autore concorde, nel senso di ritenere che l’“innocuità”
del falso non può trovare cittadinanza nel panorama applicativo delle
procedure degli appalti pubblici.
Ragion per cui: dichiarazione non conforme al bando: dichiarazione
inaffidabile. Dichiarazione non conforme ad una chiara previsione di legge:
dichiarazione parimenti inaffidabile.
Massima cura, quindi, a costo di ripetersi nel bando, specie nelle
prescrizioni che comminano effetti espulsivi, assolutamente lineari e di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
153
Consiglio di Stato, Sez. V, 21 settembre 2011, n. 5321: “Negli appalti di servizi, non
sussiste alcun onere in capo al concorrente di fornire la dichiarazione di insussistenza delle
cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 relativamente alla figura del Direttore
tecnico”.
Particolare il caso nel settore dei rifiuti dove la figura del Direttore tecnico è parificata al
Responsabile tecnico. Così si legge in una recente statuizione del Consiglio di Stato, Sez. V,
17 maggio 2012, n. 2820: “gli obblighi di dichiarazione che l’art. 38 del codice dei contratti
pubblici correla alla posizione del direttore tecnico sono riferibili anche al responsabile
tecnico ex d. m. n. 406/98 cit.. “Quando la norma di cui all'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile
2006, n. 163 (e quindi anche la “lex specialis” di gara) richiede che lo specifico requisito
sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure
tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quelle sostanzialmente analoghe
perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell'esecuzione dell'appalto”
(così Cons. St., sez. V, n. 83/12, che questo Collegio condivide)”.
!153
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
massima comprensibilità. Ne discenderà che ad un’eventuale inosservanza
dell’operatore economico partecipante alla procedura, non potrà che non
conseguire l’esclusione dalla gara, senza che supplisca l’istituto del “soccorso
istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06.154
In pratica, la documentazione prodotta, sottoposta a penalità di
esclusione, non è completabile:
i) in presenza di inequivoche prescrizioni sia della lex specialis, sia della lex
generalis155;
ii) ove manchino elementi essenziali afferenti alla documentazione
amministrativa, anche per quanto attiene a determinate indicazioni
specifiche156;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
154
I presupposti principi in tema di irrilevanza del “falso innocuo” e inapplicabilità del
“completamento” di cui all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06, sono rinvenibili in Consiglio di
Stato n. 1471/12, già citata nel par. 2.1.
155
Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 15 giugno 2012, n. 717: “Anche se il principio del favor
partecipationis alle gare pubbliche ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della
par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione
appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in
conformità alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa
approntato, potendo eventuali parziali difformità costituire oggetto di richiesta
d'integrazione”.
156
Cfr. TAR Veneto, Sez. I, 13 luglio 2012, n. 1007: “È illegittima l'aggiudicazione di una
gara disposta in favore di una ditta cui la commissione giudicatrice ha consentito la
sostituzione successiva della documentazione in origine prodotta, concernente la
dimostrazione del requisito di capacità tecnica professionale richiesto dal bando, ove detto
requisito sia previsto dalla "lex specialis" a pena di inammissibilità della domanda di
partecipazione”. Ed ancora, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248: “Ai sensi
dell'art. 6 L. 241/1990 è prevista la generale possibilità di chiedere la regolarizzazione delle
dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (c.d. soccorso istruttorio). Anche
se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso, dovendo comunque essere
rispettati alcuni limiti, quali quello della par condicio (che ne esclude l'utilizzazione
suppletiva nel caso dell'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi) ed il c.d.
limite degli elementi essenziali (nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli
elementi essenziali della domanda), detta norma va necessariamente applicata
dall'Amministrazione qualora gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire
ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione anche nelle procedure di
154
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
iii) ove non attenga a vizi meramente formali, stante l’assoluta vincolatività
delle regole di gara157.
È quindi evidente che la normativa di cui all’art. 46, comma 1, D.Lgs.
163/06, anche ove letta combinatamente alle disposizioni di cui all’art. 6, lett.
b), L. 241/90, è di stretta interpretazione, e quindi opera:
i) nel caso in cui il concorrente sia stato indotto in errore da un’eventuale
ambiguità delle regole di gara158, oppure dalla modulistica, come già cennato
nel par. 2.1159:
ii) nel caso in cui il documento analisi esista, sia stato reso nei tempi stabiliti
dal bando ed è carente su taluni aspetti che non ne inficiano la sostanzialità, da
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
autorizzazione per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili.
Il 'dovere di soccorso istruttorio', in base al quale le Amministrazioni possono invitare i
concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati,
documenti e dichiarazioni presentati, è subordinato, oltre che al rispetto dei limiti di par
condicio e di non regolarizzazione di elementi essenziali, alla esistenza in atti di dichiarazioni
che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile o senza il
rispetto dei requisiti formali”.
157
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518: “L’omessa allegazione di un
documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non può considerarsi alla
stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la
regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto
più quando non sussistono equivoci o incertezze generati dall'ambiguità della legge di gara”.
158
V. Ciervo, Obbligo di dichiarazione nelle gare di appalto tra formalismi, requisiti
sostanziali e affidamento dei partecipanti, Nota alla sentenza del T.R.G.A di TRENTO n. 317
del 16 Dicembre 2011, in www.giustamm.it, pubblicato il 7.02.12: “in caso di equivocità delle
prescrizioni del bando trovano applicazioni i principi della tutela del legittimo affidamento e
del favor partecipationis. Inoltre la stazione appaltante può, ai sensi dell’art. 46, invitare se
necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei
certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
159
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31: “In applicazione del principio del
'favor partecipationis”, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, è
illegittima l’esclusione dalla gara pubblica di un’impresa che abbia compilato l’offerta in
conformità al facsimile all’uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali
difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione dell’offerta”.
!155
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
cui può desumersi il rispetto della par condicio nell’applicare il soccorso
istruttorio160.
Resta inteso che:
i) se viene autorizzata la “regolarizzazione” essa non deve essere una
“sostituzione”. Ove trattasi di documento rilasciato da terzo, il completamento
deve provenire dalla stessa fonte che si limita, nella consapevolezza di aver
rilasciato a “quello” scopo il precedente documento, ad emendarlo nel senso
richiesto dalla Commissione;
ii) la regolarizzazione può inerire solo a documentazione amministrativa e non
all’offerta tecnica e a quella economica161.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
160
TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 4 ottobre 2011, n. 7692: “È illegittima l’esclusione del
concorrente per aver allegato alla domanda di partecipazione al concorso un documento di
riconoscimento non in corso di validità, configurandosi tale circostanza non come omissione
di allegazione ma come mera irregolarità formale; sussiste, pertanto, l’obbligo per
l’amministrazione di invitare il concorrente a regolarizzare la domanda”.
161
TAR Campania, Na, Sez. I, 4 novembre 2011, n. 5113: “Ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n.
163 del 2006, l’integrazione documentale può riguardare esclusivamente documenti
incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità d'intervento
dell'amministrazione, intesa a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata
finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per
sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso
in cui l'incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della
legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnico; in caso contrario, infatti, risulterebbe
violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l'integrazione o
modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo
sulla forma.
L’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 D.Lgs. 163/06, non può
essere esteso agli atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno
negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica, ma può essere attuato per il
completamento ed il chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni
prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione
alla gara (in virtù di tale principio nella specie è stato ritenuto legittimo l’operato della
stazione appaltante che in ordine ad una gara avente ad oggetto la fornitura biennale di
buoni pasto ha richiesto alla ditta aggiudicatrice chiarimenti ed integrazioni in ordine ad
alcuni profili degli elenchi dei fornitori presentati nonché spiegazioni in merito alla voce
prezzi applicati)”.
156
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ove dalla fase di verifica della documentazione meramente
amministrativa emergano irregolarità non emendabili, la Commissione di gara
commina con effetto immediatamente lesivo l’esclusione dalla gara e delega
all’adempimento di cui all’art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/06, la relativa
comunicazione ricettizia, anche ove l’operatore economico sia presente in
gara, nella persona del suo legale rappresentante o di mandatario ad hoc.
Essa comunicazione fa propri i verbali di gara che contengono la
relativa motivazione dell’inibitoria nel rapporto con il bando e con l’interesse
pubblico latamente perseguito.
Rileva che, con dato meramente indicativo, può essere comminata
l’esclusione di un operatore economico anche successivamente per irregolarità
che afferiscono alla componente tecnica o alla componente economica
dell’offerta, oppure ad un esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia
che non appuri la congruità dell’offerta o, ancora, ove la comprova di quanto
autodichiarato non dia riscontro positivo.
Ecco lo schema di un’esclusione, disposta per irregolarità della
documentazione amministrativa che, chiaramente, va poi rapportata caso per
caso:
Oggetto: AFFIDAMENTO ______________. Comunicazione di esclusione ex
art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/2006.
Si comunica, ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/06,
che, in esito alla seduta pubblica del _________ (verbale n. __ che ivi si
ratifica), a seguito dell’apertura della busta __ - “_______” della
_________, relativamente alla gara, indetta dal ____________, per
l’affidamento del __________, è stata comminata la Vs. esclusione dalla
!157
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
procedura
concorsuale
per
irregolarità/inappropriatezza
della
documentazione amministrativa, in quanto l'intestata Società partecipante –
in contrasto alla previsione di cui al p. __ (pag. __) del bando,
(“________”) – rende al seggio di gara dichiarazione ______________.
Esso operatore, infatti, non dichiara ___________.
Rilevano, al riguardo, i seguenti principi:
i) le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara vincolano
non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non conserva,
perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non
potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino
inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far
luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (ex
plurimis, TAR Friuli Venezia Giulia, Tr, Sez. I, 30 aprile 2012, n. 148;
Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 29 gennaio 2009, n. 498;
10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300; Sez. IV, 21 maggio
2004, n. 3297);
ii) _________________________________________________;
iii) _________________________________________________.
Pertanto, il Responsabile del procedimento ritiene condivisibili e fa
proprie le motivazioni addotte dalla Commissione giudicatrice, soprattutto
rapportandosi con il precedente del TAR __, __, n. ___ perfettamente
confacente al caso di specie, e conferma l’esclusione, di talché rendere la
presente comunicazione ricettizia, quale atto integrativo dell’efficacia
dell’inibitoria in parola.
Il presente provvedimento e il verbale di gara ob relationem
richiamato, disponibile a far tempo da qui a dieci giorni e, comunque, nel
158
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
prosieguo, sono impugnabili presso il competente TAR ____ nei tempi di rito
(trenta giorni dalla ricezione della presente).
Il Responsabile del procedimento
!159
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4.2 La puntuazione estrinseca del contenuto della busta dell’“offerta
tecnica” e il controllo ex art. 48, comma 1, D.Lgs. 163/06, nelle more
dell’attivazione della “Banca dati”
Anche in esito a precedenti orientamenti della giurisprudenza162,
l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha statuito di ufficializzare,
chiaramente nelle gare da aggiudicare all’offerta economicamente più
vantaggiosa, i documenti che compongono l’offerta tecnica163 e, quindi, di
aprire la relativa busta rigorosamente in seduta pubblica.
Ne è seguito il recepimento normativo nel D.P.R. 207/10164, e un’altra
decisione della stessa Plenaria165 che ha, ulteriormente, specificato che
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
162
Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2010, n. 8155; 28 ottobre 2008, n. 5386; 18
marzo 2004, n. 1427.
163
"L’operazione di apertura della busta recante l'offerta tecnica deve svolgersi in seduta
pubblica. Tale operazione come per la documentazione amministrativa e per l'offerta
economica costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura
concorsuale e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli
interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento. L’apertura della busta contenente
l'offerta tecnica in seduta pubblica non realizza una indebita anticipazione dell'accesso agli
atti della procedura in violazione dell'art. 13 del Codice dei contratti, atteso che la verifica
dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo preliminare degli atti
inviati, l'operazione infatti non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti
dall'impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di prenderne
visione del contenuto. La garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera
assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto
ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto
nel verbale della seduta” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13).
164
Art. 120: “La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte
tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i
plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei
documenti prodotti…omissis…”.
Art. 283, comma 2: “La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche
per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti
alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al
fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o più sedute
riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi
punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo
quanto previsto nell'allegato P”.
160
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
l’obbligatorietà
in
parola
attiene
anche
alle
procedure
negoziate,
indipendentemente se precedute o meno dal bando, e al cottimo fiduciario166.
La Commissione (come si espliciterà anche nel par. 6.3) non deve fare
altro che verificare, e verbalizzare, i meri contenuti estrinseci della proposta
progettuale: appurare, quindi, se è firmata, verificare il corpo del contenuto,
la sua elencazione (id est: titolo dei paragrafi) ed il numero di pagine da cui è
composta. In particolare, la sottoscrizione rappresenta condizione essenziale
per l’ammissibilità dell’offerta medesima, comportando l’esclusione dalla
gara in caso di relativa omissione.
Infatti, già la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare che la
prescrizione della sottoscrizione, oltre ad essere espressamente prevista a
pena d’esclusione, corrisponde all’esigenza che l’offerta, avente natura
giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto
oggetto della procedura ad evidenza pubblica, sia formalmente imputata (ed
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165
È la n. 31/12 che così dispone in merito: “I principi di pubblicità e trasparenza che
governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano
che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi col criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in
esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure
negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia
nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali
di rilevanza comunitaria”.
166
Art. 125, comma 1, D.Lgs. 163/06: “Le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori,
possono essere effettuate: a) mediante amministrazione diretta; b) mediante procedura di
cottimo fiduciario”.
In breve, per comprendere l’istituto, si riporta quanto segue: “Il cottimo fiduciario, pur
avendo caratteri di semplicità e informalità, si sostanzia comunque in una procedura che
non si sottrae all'osservanza delle regole generali che presiedono all'affidamento di contratti
pubblici (v. ult. cpv. art. 125, d.lgs. n. 163/06 e il richiamo operato specificatamente ai
principi di trasparenza e parità di trattamento dal co. 11 stessa norma). In particolare in
virtù del confronto competitivo tra più operatori economici che con esso si attua tale
procedura sarebbe svuotata di significato se i suddetti principi non fossero rispettati”
(Consiglio di Stato, Sez. V, 1 marzo 2012, n. 1195).
!161
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
imputabile) al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni, nonché le
conseguenti prestazioni previste nella proposta per l’esecuzione della
commessa. Sicché la sua omissione, anche in caso di equivoca sanzione
d’esclusione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta
comunque che l’offerta non possa essere “tal quale” accettata167.
A questo stadio della procedura, e cioè una volta che sono state
disposte le ammissioni/esclusioni dalla gara, quindi anche in esito alla
correttezza dell’offerta tecnica nei considerati elementi estrinseci, vale l’art.
48, comma 1, D.Lgs. 163/06, che ha esteso la specifica disciplina anche ai
servizi ed alle forniture: e cioè la c.d. “verifica a campione”, che prevede la
richiesta ad “X” offerenti – di numero non inferiore al 10% delle offerte
presentate, arrotondato alla unità superiore, scelti con sorteggio pubblico – di
comprovare i requisiti di cui alla norma, che sono solo quelli di natura tecnica
e di natura economica168. La finalità perseguita dal Legislatore, oltre a quella
di garanzia dell’effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara, e di
deterrenza alla presentazione di dichiarazioni non veritiere, è anche e
soprattutto quella di semplificazione del procedimento selettivo. Il
meccanismo previsto dall’art. 48 mira, infatti, a scongiurare l’eventualità del
rifacimento della gara nel caso in cui, una volta aperte le buste delle offerte
presentate, si accertasse che uno o più concorrenti non fossero in possesso dei
requisiti dichiarati.
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167
TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2010, n. 630; sull’indispensabilità della firma, cfr., in
via analogica, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 aprile 2011, n. 2478.
168
“E’ legittima la scelta della Commissione di gara di richiedere alla sorteggiata, ex art. 48
codice dei contratti, la comprova dei soli requisiti tecnico-economici con esclusione di quelli
di ordine generale, in quanto la norma suddetta, la cui ratio è individuabile nella necessità
di contemperare il principio di libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino
imprese affidabili, si riferisce esclusivamente ai requisiti di ordine speciale e non anche a
quelli di ordine generale”: TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 31 gennaio 2011, n. 851.
162
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ne deriva che la ratio dei controlli in parola, non è quindi quella di
ispirare una sorta di “forzatura” da parte della Stazione Appaltante, bensì
quello di ottenere la comprova dell’effettivo possesso dei requisiti richiesti di
capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa mediante la verifica
della veridicità delle dichiarazioni presentate, onde salvaguardare quanto più
possibile il procedimento di gara, antecedentemente alla verifica della
componente tecnica e della componente economica delle offerte169.
Per quanto riguarda invece la natura del termine di 10 giorni per la
comprova dei requisiti, è stato osservato dalla giurisprudenza che, il termine
previsto dal primo comma dell’art. 48 deve intendersi quale termine
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169
“L’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere
all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non
inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella
misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo
controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le
buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati.
Pertanto, la previsione non può valere a legittimare richieste di invalidazione della
procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione
appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, poiché si
finirebbe per determinare un effetto opposto a quello della semplificazione procedimentale
in violazione del principio costituzionale di buon andamento (Art. 97 Cost.)” (TAR Lazio,
Rm, Sez. II, 17 luglio 2009, n. 7071).
“E’ legittima l’esclusione del concorrente che, in sede di comprova dei requisiti di cui
all’art. 48, co. 1 D.lgs. 163/2006, presenti in gara copia conforme all’originale dei
documenti attestanti il possesso dei requisiti, contrariamente alle disposizioni della lex
specialis che ne prevedevano la produzione in originale a pena di esclusione. In questo
caso, del tutto inconferente è il richiamo alla disciplina civilistica di cui all’art. 2719, infatti
non è in rilievo la regola generale dell’equipollenza probatoria di un documento prodotto in
copia conforme a quello prodotto in originale, ma unicamente la violazione di una regola
della lex specialis, posta a pena di esclusione.
E’ legittima la prescrizione di gara che richieda ai concorrenti di comprovare il possesso
dei requisiti di ammissione già autocertificati in sede di offerta, di cui all’art. 48 co. 1 D.lgs.
163/2006, con documenti prodotti in originale, al fine di evitare qualsiasi eventuale
controllo successivo e quindi di rendere più celeri le operazioni di gara” (Consiglio di
Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263).
!163
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
perentorio, differentemente invece da quello previsto dal successivo secondo
comma, relativo alla fase post-aggiudicazione170.
È da chiarire inoltre che rimane, fino all’entrata in regime della Banca
Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (di cui si tratta nel par. 5.3), onere del
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170
In dottrina, cfr. D. Ponte, Verifica a campione: natura del termine e conseguenza, in
Urbanistica e Appalti, n. 4/08, pp. 491 e ss. In giurisprudenza si segnala sul comma 1
dell’art. 48, per la dedotta perentorietà del termine: Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre
2010, n. 8739; sul comma 2, per la dedotta dilatorietà del termine: TAR Lazio, Rm, Sez. I
quater, 26 febbraio 2008, n. 1695, per cui: “non sussiste la violazione dell’art. 48 del D.Lgs.
163/06 da parte del concorrente risultato primo qualificato, che abbia comprovato il
possesso dei requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa oltre dieci
giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria, in quanto quello previsto dall’articolo succitato,
quando riferito al concorrente aggiudicatario, non costituisce termine perentorio. Infatti
l’art. 48, al comma 1 prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura
delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con
sorteggio pubblico, di comprovare a pena di esclusione, entro dieci giorni dalla data della
richiesta medesima, il possesso dei requisiti, ma tale severa disciplina è giustificata
dall’esigenza di concludere la gara in tempi brevi e non riguarda il comma 2, riferito
specificamente all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria e che dunque
attiene ad una fase in cui le operazioni di gara sono già concluse”. Pertanto, laddove la
giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine
di cui al primo comma dell’art. 48, D.Lgs. n. 163 del 2006 e quanto al secondo comma, parte
della giurisprudenza (confortata anche dalla Determinazione dell’AVCP n. 5 del 2009)
ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione
comprovante i requisiti deve essere fornita. L’opposto orientamento è stato seguito, ad
esempio, da TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, Rm, Sez. III, 23
luglio 2009 n. 7493; TAR Puglia, Le, Sez. I, 14 agosto 2008, n. 1971; TAR Toscana, da
ultimo (Sez. I, 7 settembre 2011, n. 1380) ha così, in parte motiva, statuito: “nel confronto
tra le opposte tesi, ritiene più convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle
seguenti considerazioni: l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo
svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione
del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la
presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario; sotto il
profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla
richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso
dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al
termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio; da ciò consegue che
l'impugnata esclusione della ricorrente risulta legittimamente disposta”.
164
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
concorrente assolvere in proprio la comprova e quindi rimettere, suo tramite,
la documentazione di riferimento171.
Ciò significa che la nuova disciplina di cui all’art. 15, comma 1, lett. c),
L. 183/11, si applicherà solo dopo il 1° gennaio 2013, quando entrerà in
funzione la Banca dati medesima, presso cui sarà inserita la documentazione
comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnicoorganizzativi ed economico-finanziari per la partecipazione alle procedure
disciplinate dal Codice dei contratti pubblici. Sino ad allora le
Amministrazioni di pertinenza dovranno procedere con la richiesta della
comprova ex art. 48, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/06, dei requisiti tecnicoorganizzativi ed economico - finanziari, ai singoli operatori economici di
riferimento che renderanno riscontro.
Altra problematica rispetto alla quale si intende dare un suggerimento
pratico, in assenza di un esplicito riferimento normativo, è quella se i
documenti oggetto della comprova in corso di gara devono essere aperti o
meno in assise pubblica donde appurarne la regolarità rispetto alle
autodichiarazioni già presenti al seggio concorsuale.
Prendendo spunto dalla comprova post-aggiudicazione, si ritiene per
economicità e speditezza, che la verifica in parola possa può avvenire in
seduta segreta, antecedentemente alla valutazione della componente tecnica
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171
Alla fattispecie che afferisce la comprova dei servizi prestati presso altri Enti ed
autodichiarati in sede di domanda partecipativa, si applica il combinato disposto degli artt.
42, comma 4 e 48, comma 1, D.Lgs. 163/06, nelle more dell'adozione della Banca dati da
parte dell’Autorità di Vigilanza di cui agli artt. 6-bis e 42, comma 3-bis, D.Lgs. 163/06. Sul
punto, il Consiglio di Stato, Sez. III, 8 giugno 2012, ord. n. 2226, ha specificato che: “nei
casi regolati dal medesimo art. 48, la relativa disciplina è sufficientemente completa anche
per quanto attiene all’acquisizione di certificati…omissis… da parte di altre
Amministrazioni, per la quale l’art. 43 del DPR 445/2000 si applica nelle forme e nel tempo
di cui all’art. 6-bis del D.Lgs. 163/2006, mentre in via provvisoria continuano ad applicarsi
le regole previgenti”.
!165
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
delle offerte, con precipui incombenti a carico del RUP e del Presidente della
Commissione (ove le due figure non coincidano), per poi renderne contezza
nella seduta pubblica di apertura delle offerte economiche.
Eccolo lo stralcio dei due distinti verbali di gara:
• seduta segreta: Si dà preliminarmente atto che, nei termini di rito, come da
ricezioni interne cui il RUP - Presidente di Commissione di gara172 rende
formalmente atto, rinviando alle relative attestazioni di ricezione e
protocollazione, la Società ________, previo pubblico sorteggio avvenuto il
_________, ha inoltrato la documentazione richiesta (ex art. 48, comma 1,
D.Lgs. 163/06), volta a comprovare il possesso dei requisiti di capacità
tecnico-organizzativa richiesti.
La Commissione giudicatrice procede, quindi, alla verifica di quanto
inoltrato che, dato atto della acclarata non manomissione medio tempore
avvenuta per dato di custodia in armadio chiuso del RUP, è costituita dai
seguenti documenti: _________________________.
La Commissione, nel valutare l’idoneità dei documenti inoltrati, ritiene
comprovati i requisiti ai sensi di legge, ferme le verifiche ulteriori in caso di
aggiudicazione o di posizionamento come seconda graduata.
• seduta pubblica: Il Presidente della Commissione comunica, preliminarmente,
ai presenti l’esito positivo della comprova dei requisiti dimostrati dalla Società
_______ e rimette agli astanti la relativa documentazione e demanda al
Segretario di dare lettura della parte dispositiva del presente verbale che
accerta essa comprova quale regolare, pronta alle eventuali segnalazioni del
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172
Se le due figure non coincidono, bisogna specificare che il RUP ha reso la busta al seggio,
posto che, nulla sembrerebbe vietare la trasmissione della comprova in parola per tramite del
fax o della e.mail, in quanto in questa fase non sussiste l’obbligo di segretezza, perché
trattasi di verifiche meramente oggettive rispetto a quanto preventivamente notiziato dal
concorrente che ne ha assunto responsabilità di veridicità.
166
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
caso
e
assumendo
la
propria
responsabilità
che
trattasi
della
documentazione contenuta (in forma identica) nella relativa busta, per come
pervenuta alla Stazione Appaltante e di cui si è dato atto per iscritto ut
supra.
!167
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4.3 La disamina intrinseca della componente tecnica delle offerte, sulla
base di quanto ex ante predeterminato dal bando
Successivamente, in seduta rigorosamente segreta, si procede alla
verifica delle offerte tecniche.
A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 dell’11 settembre
2008, (“terzo decreto correttivo”, di cui si fa cenno anche in sede di
prefazione), alla Commissione di gara, prima dell’apertura delle buste, non è
più attribuita la possibilità di fissare “…in via generale i criteri motivazionali
cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il
punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Tale era
l’ultimo periodo dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/06, oggi soppresso
proprio per l’effetto dell’art. 1 della citata norma innovativa.
In buona sostanza, l’attuale sistema degli appalti pubblici prevede,
diversamente da ciò che poteva avvenire in precedenza, laddove la
Commissione aveva la possibilità di emendare in ragione di specificazione –
purché prima dell’apertura dell’offerta tecnica e di quella economica, nella
disposta consequenzialità –, che i criteri di valutazione debbano essere
analiticamente stabiliti dal bando173.
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173
“Al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza, le
amministrazioni aggiudicatrici non possono applicare regole di ponderazione e sottocriteri
per i criteri di aggiudicazione che non abbiano preventivamente portato a conoscenza degli
offerenti, occorrendo al contrario che criteri, sub – criteri e sub – punteggi siano messi a
disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere
loro di tenerne conto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2009, n. 2147). Questi i più
recenti assunti di giurisprudenza che propendono, con un orientamento che comunque non è
univoco e che lascia talune perplessità, per la possibilità dell’introduzione postuma delle
specificazioni dei sub-criteri sia pur con gli indicati temperamenti: “Nelle gare pubbliche, è
legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima delle aperture delle buste,
specifica in sub - criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando
ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed
adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei
168
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ebbene, l’accezione argomentativa “in modo da permettere loro di
tenerne conto prima che si formuli l’offerta”, di cui alla statuizione del
Supremo Consesso n. 2147/09, è identica a quella utilizzata nel procedimento
di infrazione n. 2007/2009 (“Criteri utilizzati per l’aggiudicazione
dell’appalto”) della preposta Commissione delle Comunità Europee, con
lettera di costituzione in mora ex art. 226 del Trattato CE inviata allo Stato
italiano in data 1-4 febbraio 2007.
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limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, con l’unico fondamentale ed
imprescrittibile limite costitutivo dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di
valutazione” (idem, 15 febbraio 2010, n. 810); “Nelle gare d’appalto, la Commissione
giudicatrice può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di
valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare
sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a
condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse e
che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando” (idem, 22 febbraio
2010, n. 1029); “Negli appalti pubblici che prevedono il criterio di aggiudicazione a mezzo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa l'integrazione da parte della Commissione
giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione, stabiliti dalla lex specialis di
gara, tramite sub elementi e/o sub criteri ai fini dell'attribuzione del punteggio (come la
determinazione di pesi e/o la ripartizione del punteggio massimo previsto dalla lex specialis
di gara tra i vari sub elementi non previsti dalla lex specialis di gara), non contrasta con il
diritto comunitario, a condizione che: 1) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti
dalla lex specialis di gara; 2) non sia influenzata la preparazione delle offerte, per la
previsione di elementi, che, se fossero stati noti al momento della formulazione delle offerte,
avrebbero potuto indurre i partecipanti alla gara ad una diversa articolazione delle offerte;
3) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti” (TAR Campania, Na, Sez.
I, 10 giugno 2010, n. 13771). Si segnala che un’eventuale defaillance sul punto è stata
giudicata, nel previgente ordinamento che consentiva eventuale esplicitazione dei criteri e
dei sub-criteri, prima dell’apertura delle buste, passibile di responsabilità erariale dalla Corte
dei Conti, Sezione giurisdizionale Abruzzo, 11 giugno 2004, n. 453, ove evince: “è
connotato da colpa grave il comportamento dei membri di una commissione giudicatrice i
quali abbiano fissato, in palese violazione di un elementare principio di legalità, i criteri di
aggiudicazione solo dopo aver aperto le buste contenenti le offerte presentate dalle imprese
partecipanti alla gara.
Si realizza una fattispecie di danno erariale per l’amministrazione aggiudicatrice nel caso di
annullamento di una gara per l’affidamento di un servizio pubblico di refezione scolastica
cui sia conseguita per l’amministrazione l’assunzione degli oneri relativi alle spese di lite e
di quelle per l’espletamento della nuova gara”.
Ancora più aggiornato il quadro giurisprudenziale di riferimento al par. 1.2.
!169
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
La
soppressione
della
precedente
possibilità
concessa
alle
Commissioni di gara, è quindi scaturita principalmente dall’obiezione
comunitaria, proprio al fine di garantire per il rispetto del principio di parità
di trattamento, di cui le regole delle direttive sono espressione, che tutti i
criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto siano messi a
disposizione dei concorrenti, prima che essi formulino le proprie offerte, in
modo che ne abbiano la consapevolezza, con analitica indicazione, per
l’appunto, di tutti gli specifici dati di apprezzamento174.
Quindi, resta da suggerire come deve essere assunto il conseguente
onere motivazionale, specificando che, laddove il bando sia tanto più
analitico in termini di suddivisione tra elementi, criteri e sub-criteri di
valutazione, l’assegnazione del punteggio è sufficiente argomentazione175.
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174
Corte di Giustizia europea, conclusioni Avvocato generale, 25 giugno 2010, n. C-226/09;
TAR Toscana, Sez. II, 24 novembre 2010, n. 6619; TAR Lazio, Rm, Sez. II quater, 2
febbraio 2011, n. 987.
175
TAR Lazio, Rm, Sez. II quater, 1 marzo 2011, n. 1906: “Nelle procedure per
l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere considerata correttamente
effettuata mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di
gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente
dettagliati, con l'individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche
singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi
parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato
ad un parametro tecnico, qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la
logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto
da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il
giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria”. Cfr. altresì, TAR Umbria, 3
novembre 2011, n. 355: “Nella valutazione della componente tecnica dell'offerta
economicamente più vantaggiosa da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei
punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i
relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci,
sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un
minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli
progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo
altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito, atteso che solo
criteri di valutazione analitici e dettagliati consentono di controllare la logicità e la
170
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ecco, in tal caso, la corretta formulazione del verbale di gara:
All’unanimità la Commissione conferma a sè stessa che i punteggi sono stati
applicati in fedele rispetto dell’ultimo cpv. del punto ____ del bando e che
l’onere motivazionale è stato sufficientemente e compiutamente assunto in
tutti gli alinea di giudizio, dalla lett. __ alla lett. ___, ritenendolo assorbito
dall’assegnazione dei rispettivi punteggi e intrinseco nei punteggi medesimi,
laddove le specifiche del bando erano di per sé esaustive sia ai fini del
parametro cui gli operatori economici dovevano rapportare l’offerta, sia per
la razionalità e pariteticità dei giudizi della Commissione.
Ciò posto, in esito all’entrata in vigore del D.P.R. 207/10, vi sono una
serie di metodi di assegnazione dei punteggi, nell’ambito delle prescritte
metodologie176. Ad agio del lettore si richiama quello più frequente,
l’“aggregativo compensatore”, meglio dettagliato nel par. 7.4.2, a firma del
Collega Lo Squadro, e si rimanda alle indicazioni fornite all’AVCP177.
Per quanto concerne ancora l’adeguata verbalizzazione della verifica
meritocratica delle offerte, risulta difficoltoso che essa si chiuda in una sola
seduta di gara; può essere consentita un’unica verbalizzazione purché essa
riporti effettivamente come si sono svolte le attività in quanto ad orari,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
congruità del giudizio tecnico formulato in forma numerica nell'offerta economicamente più
vantaggiosa”.
176
Allegato G, D.P.R. 207/10, “Contratti relativi a lavori: metodi di calcolo per l’offerta
economicamente più vantaggiosa”, ove si prevedono i seguenti metodi: Metodo aggregativo
- compensatore; Metodo electre.
Allegato P, D.P.R. 207/10, “Contratti relativi a forniture e a altri servizi: metodi di calcolo
per l'offerta economicamente più vantaggiosa”, si prevedono metodi multicriteri o
multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, ad esempio, il metodo
analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order
preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), metodi basati sull’utilizzo del punteggio
assoluto.
177
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, Documento
di consultazione, Linee guida per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa negli appalti di servizi e forniture, maggio 2011.
!171
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
operazioni
effettuate
e
presenza
del
plenum
della
Commissione
giudicatrice178.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
178
Così il TAR di Roma n. 1906/11, cit.: “Nelle gare pubbliche, l’unica verbalizzazione
delle operazioni di gara, riferita a più sedute costituisce una mera irregolarità, e non è di
per sè illegittima a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento
delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli
effetti negativi della naturale dispersione degli elementi informativi”.
172
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4.4 L’apertura delle offerte economiche, l’eventuale sub-procedimento di
verifica di congruità e l’aggiudicazione provvisoria della gara
Nella seduta pubblica di lettura delle offerte economiche e prima
dell’apertura delle medesime, si rendono disponibili agli astanti i documenti
oggetto di comprova ex art. 48, comma 1, D.Lgs. 163/06 e di cui si è riferito
nel paragrafo 4.2. Il Presidente della Commissione, quindi, legge i punteggi
conseguiti dalle offerte tecniche, assegnati sulla base dei criteri (ed eventuali
sub-criteri) predeterminati nella lex specialis di gara. È importante precisare,
che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve sempre
precedere e mai seguire l’apertura delle offerte economiche, nel rispetto del
principio di imparzialità di giudizio delle Commissioni giudicatrici, che si
troverebbero, nel caso inverso, a valutare “l’elemento discrezionale” tipico
dell’offerta tecnica dopo avere conosciuto il punteggio economico assegnato
in assenza di qualsiasi valutazione meritocratica179. Si procede, quindi,
all’aggiudicazione provvisoria, ove non vi siano offerte anormalmente basse,
così come previsto dai commi 2 (vincolo obbligatorio nel caso che, sia il
punteggio attribuito alla componente tecnica, sia quello attribuito all’offerta
economica, è pari o superiore ai 4/5 del rispettivo sub-punteggio) e 3 (scelta
della Commissione di gara per fumus di anomalia) dell’art. 86, D.Lgs. n.
163/06. In tali casi, si dovrà procedere ad attuare il sub-procedimento di
verifica, e poi si potrà aggiudicare in via provvisoria.
L’eventuale sub-procedimento anzidetto si articola in quattro distinti,
quanto eventuali, steps: 1) individuazione delle offerte sottoposte a verifica di
anomalia;
2)
richiesta
delle
giustificazioni
dell’offerta
da
parte
dell’Amministrazione Aggiudicatrice e conseguente invio entro 15 giorni; 3)
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
179
TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 22 aprile 2008, n. 3364.
!173
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
richiesta di ulteriori chiarimenti e precisazioni dell’offerta ove persista il
sospetto di anomalia, da rendere entro 5 giorni; 4) audizione dell’offerente,
convocato con anticipo di 3 giorni lavorativi, in applicazione del principio
audi et alteram partem, prima di procedere all’eventuale esclusione.
La normativa di settore impone il contraddittorio esclusivamente con
il concorrente interessato da tale verifica, circostanza che esclude la necessità
di esperire tale audizione in seduta pubblica. Proprio la specificità degli
accertamenti che pertengono all’ambito di tale sub-procedimento – che
culmina con un giudizio di congruità o incongruità dell’offerta valutata nel
suo insieme – porta la giurisprudenza a ritenere che la Stazione Appaltante
abbia un ampio margine di valutazione tecnico-discrezionale e possa
avvalersi, all’uopo, del parere di esperti esterni180.
Ed invero, tali poteri con il Regolamento ex art. 5, D.Lgs. 163/06,
confluiscono nel Responsabile del procedimento cui è demandato, quale, per
l’appunto, Stazione Appaltante, ad personam il sub-procedimento in parola,
con ruolo della Commissione giudicatrice e degli eventuali membri esterni di
181
cui all’art. 88, comma 1-bis, Codice dei contratti, puramente consultivo
.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
180
Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2008 n. 2348; TAR Campania, Na, Sez. I, 6 maggio
2008 n. 3379; TAR Lazio, Rm, III, 29 aprile 2008 n. 3577. Sul sub-procedimento di verifica
dell’anomalia si ravvisano dei punti di domanda le cui risposte sono fornite dai correlati
richiami giurisprudenziali e offrono una sintetica chiave di lettura: i) il concorrente
aggiudicatario ha rimaneggiato le voci del prezzo, alterando l’offerta originaria? (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759, con richiamo a Sez. V, 12 marzo 2009,
n. 1451): se sì, va escluso; ii) cionondimeno, l’offerta medesima è “nel suo complesso” seria
ed affidabile? (TAR Campania, Na, Sez. VIII, 9 dicembre 2010, n. 27136): se sì, non va
esclusa; iii) di talché, di fronte ad una valutazione comunque permeata da “ampia
discrezionalità”, all’Ente Appaltante, va imputata irragionevolezza, illogicità, irrazionalità,
arbitrarietà e travisamento? (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 687): solo
se, oggettivamente, ravvisabile.
181
In realtà nel procedimento di cui all’art. 88, il Codice dei contratti, indica sempre la
“Stazione Appaltante”, cui sono conferiti i compiti de quibus, ma fino all’indicazione
regolamentare la competenza de qua, di prassi, continuava ad inerire alla Commissione
174
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Va da sé che le richieste della Stazione Appaltante, in sede di subprocedimento di verifica di congruità, devono consentire di illustrare a
sufficienza tutti gli elementi costitutivi dell’offerta182. Ecco il testo della
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
giudicatrice. Invero, la più recente giurisprudenza di Prime Cure (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 6
dicembre 2012, n. 2075) ha stabilito: “Soprattutto dopo la modifica apportata all’art. 88,
d.lg. 12 aprile 2006 n.163, dall’art. 4-quater, d.l. 1 luglio 2009 n.78, resta rimessa alla
discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione dell’organo deputato ad esaminare
le giustificazioni in ordine alle offerte sospette di anomalia: è cioè consentito dal Codice che
la competenza spetti alla commissione giudicatrice, ovvero che si nomini un’apposita
commissione di valutazione, ovvero che si decida di rimettere l’esame dell’anomalia al
giudizio tecnico del responsabile unico del procedimento”. L’Adunanza Plenaria del 29
novembre 2012, n. 36 ha, però, precisato che: “Nelle gare d’appalto da aggiudicare col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia
dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal
responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della
stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del
D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di
scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se
procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione
aggiudicatrice”.
182
Tanto rileva da Corte di Giustizia (Quarta Sezione), 29 marzo 2012, C-599/10, con
principio che trova riscontro, per converso, nell’orientamento interno secondo cui, posto che
“In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’integrazione delle giustificazioni
originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, pur consentita, trova il suo limite
nel divieto dello stravolgimento dell'offerta originaria, che non può trasformarsi, per il
tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso, secondo
un giudizio che spetta insindacabilmente alla stazione appaltante” (TAR Puglia, Ba, Sez. I,
10 febbraio 2012, n. 341), rileva: “In materia di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta,
il principio di derivazione comunitaria che richiede l’attivazione del contraddittorio nel
procedimento di verifica delle offerte anomale non deve essere inteso in senso formale bensì
in un’accezione di tipo sostanziale. Ne consegue che eventuali omissioni di tipo formale,
prive di lesività sostanziale, non inficiano il giudizio. La verifica di anomalia non ha per
oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma persegue il
fine di accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se
dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto” (Consiglio di Stato,
Sez. III, 13 settembre 2012, n. 4877). Ed ancora, “Il giudizio di verifica della congruità di
un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della
offerta va valutata nella sua globalità e, conseguentemente, l’esito della gara può essere
travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul
piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva,
rendano l’intera operazione economica non plausibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14
febbraio 2012, n. 710); “In tema di affidamento di un appalto pubblico, è immune da vizi una
determinazione di esclusione dalla gara fondata sulla rilevata anomalia anche solo di una
!175
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
comunicazione che instaura il sub-procedimento di verifica di congruità, da
adattare a seconda che trattasi di verifica imposta dalla norma (art. 86,
comma 2, D.Lgs. 163/06), o di “scelta” della S.A. ai sensi del successivo
comma 3:
Si comunica che in esito all’apertura delle buste contenenti l’offerta
economica (vedi verbale n. __ del _____), presso la sede della Stazione
Appaltante, relativamente alla gara per l’affidamento in oggetto, tenuto
conto dei punteggi assegnati all’intestato operatore economico, ad oggi
primo graduato, relativamente alla componente tecnica e alla componente
economica dell’offerta, in applicazione dell’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/06
- oppure tenuto conto che da una valutazione complessiva dell’offerta, anche
per come rapportata a quella delle altre concorrenti, appare anormalmente
bassa, in applicazione dell’art. 86, comma 3 - è assegnato un termine pari a
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
singola voce di un'offerta, laddove l'entità della stessa voce nell'economia complessiva
dell'offerta (incidendovi in percentuale significativa) assurga a rilievo tale da far ritenere
inaffidabile l'impresa ai fini dell'aggiudicazione” (TAR Puglia, Le, Sez. III, 27 ottobre 2011,
n. 1859).
Statuisce ancora il Giudice Comunitario, nell’apporto dello scorso 29 marzo
“…L’Amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la
loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell’offerta. Nell’esercizio del
potere discrezionale di cui dispone in tal senso l’amministrazione aggiudicatrice,
quest’ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che,
all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di
quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente
favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta”.
Anche questo principio trova riscontro nell’orientamento interno secondo cui “Il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti
dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta consapevole, già
formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel
tentativo di far apparire seria un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata,
risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella
originariamente indicata, non essendo neppure consentito la immotivata rimodulazione di
voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo
complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazioni appaltante su
alcune voci di costo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2011, n. 5098).
176
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
15 (quindici) giorni dalla ricezione del presente fax, al fine di rendere le
giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare il
quantum economico offerto.
Il completo adempimento andrà evaso entro e non oltre il termine di cui
sopra, e, comunque, si chiede cortesemente di provvedere per le vie brevi ai
relativi fini acceleratori del procedimento, rispetto al quale l’Ente appaltante
provvederà per quanto di propria competenza. Bisognerà ottemperare nelle
medesime modalità e al medesimo indirizzo previsto nel bando di gara per la
presentazione delle offerte. A tergo della busta chiusa e sigillata, oltre
l’indicazione del mittente e dell’intestatario, bisognerà specificare:
“AFFIDAMENTO DEL ________ – Giustificativi”.
Distinti saluti.
Il Responsabile del procedimento
L’aggiudicazione provvisoria sarà disposta solo (eventualmente) in
conseguenza del sub-procedimento di verifica delle giustificazioni, e deve
essere dichiarata tale in apposita seduta pubblica, in esito alla definizione dei
lavori della Commissione giudicatrice, posto che le operazioni di gara sono
rivedibili anche dopo la chiusura dei verbali della gara stessa, finché il
competente Organo di amministrazione attiva non si sia pronunciato
sull’approvazione dell’aggiudicazione in via definitiva183.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
183
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3678, nel cespite motivo in cui
si ribadisce testualmente la posizione di Prime Cure: “non avere rilevato, in sede di
approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, una causa di esclusione dalla gara di una
determinata impresa, non determina a carico dell'Amministrazione la perdita del potere di
autotutela e tanto meno comporta il dovere di rimuovere nella sua interezza il
provvedimento di approvazione provvisoria; sotto quest'ultimo aspetto le ammissioni alla
procedura delle singole imprese, recepite dall'approvazione provvisoria, conservano la loro
valenza di atti soggettivamente scindibili dal complesso procedurale e, ove l'esclusione non
!177
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4.5 La rinnovazione procedimentale in esito alla decisione dell’Adunanza
Plenaria n. 30/12: cui prodest?
Ebbene, proprio in tema di “rivedibilità” delle operazioni di gara, con
la decisione in epigrafe del 26 luglio 2012, l’Adunanza Plenaria ha
praticamente statuito una copernicana disposizione in materia di appalti che
innova il quadro comportamentale, in esito ad un eventuale accoglimento
delle ragioni giustiziali di un concorrente escluso dalla gara.
In buona sostanza, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa anche in seguito all’apertura delle offerte
economiche, ove l’escluso ottenga un “giudicato” di annullamento della
disposta inibitoria, ha diritto alla valutazione della propria offerta
(chiaramente per entrambe le componenti, sia tecnica, sia economica).
Contravvenendo ad un cliché di “buone pratiche” che induce a non
riportare nel testo passi di sentenza, si riporta tal quale la decisione, per come
massimata da www.giustamm.it, attesa l’importanza di quanto statuito:
“Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal
ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per
l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento
dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il
rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta
illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima
commissione preposta alla procedura.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
conduca ad aggiudicazione in favore di impresa differente da quella provvisoriamente
individuata, possono essere rimossi senza necessità di rimuovere l'atto che ha asseverato
complessivamente la fase procedimentale cui si riferisce...”.
178
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
La sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi
ad opera della medesima commissione preposta alla gara, non viola la par
condicio, considerato che detta valutazione interviene allorché i giudizi sulle
altre offerte sono ormai del tutto definiti e si inserisce, perciò, in un quadro
complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di
valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni
eventualmente determinate dalla commissione, anche le linee concretamente
seguite da quest’ultima nella loro applicazione. Opera in tal modo, una fitta
rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità
della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta
illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione,
rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità
circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva,
della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri
concorrenti già valutati”.
Innanzitutto, per “giudicato” cosa si intende?
La definizione (di merito) del contenzioso non gravato in Seconde
Cure o la “semplice” ordinanza di sospensiva non incisa da impugnativa o,
ancora, la decisione cautelare o di merito del Supremo Consesso?
In realtà, si può prescindere da tale congettura in pregio all’intento
tecnico-pratico del presente volume per poter affermare che l’esclusione di
un concorrente, anche in esito all’ordinanza di sospensiva, immediatamente
esecutiva, deve portare alla sua riammissione in gara, indipendentemente
dallo stato della procedura, con conseguente applicazione dell’art. 84, comma
12, D.Lgs. 163/06 (riconvocazione dell’identica Commissione), e la novità
non è di poco conto.
!179
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In
esito
all’ordinanza
del
TAR,
disposta
successivamente
all’aggiudicazione definitiva di una gara in tema di trasporto scolastico, una
Stazione Appaltante ha dato corso al seguente verbale di gara, in cui il RUP
non è membro di Commissione, in vigenza dell’art. 4, comma 22, L. 148/11
(norma poi caducata in esito all’intervento della Corte Costituzionale n.
199/12, come già cennato nel par. 3.2) che vale a titolo prototipale: “Il
Presidente della Commissione, alla luce dell’Adunanza Plenaria n. 30/12, al
fine di ottemperare a quanto disposto dai Giudici, riapre le operazioni di
gara. Chiarisce altresì che trattasi di riverifica della documentazione
amministrativa della Soc. ________ (precedentemente esclusa) e di
completamento della stessa al fine di valutare l’ammissibilità alla gara della
Società de qua, in quanto nella seduta di gara che ha comminato l’esclusione
della medesima, come rileva dal relativo verbale di gara (verbale n. __ del
_______), si dava atto dell’interruzione della verifica in esito alla ritenuta
carenza dell’attestazione di avvenuto sopralluogo.
Il RUP precisa che i documenti attualmente contenuti nella busta 1 sono
quelli effettivamente pervenuti al seggio di gara, appuratane alcuna
manomissione di sorta. Si accerta altresì l’integrità della busta 2 e della
busta 3 contenuta nella busta di cui sopra”.
In pratica, si stravolgono una serie di principi:
i) le buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere
rigorosamente separate184;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
184
“Per evitare condizionamenti nella valutazione delle proposte, devono essere mantenute
separate le buste contenenti l'offerta economica e l'offerta tecnica. L’aver inserito in una
busta autonoma il progetto definitivo, in mancanza della prova che tale busta sia stata
aperta dopo che la Commissione ha valutato l'offerta economica, non può determinare
l'obbligo di esclusione della controinteressata, in quanto non si comprende come tale
modalità di presentazione abbia potuto incidere negativamente sui principi generali che
180
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ii) nel corpo dell’offerta progettuale non devono essere contenuti dati
economici che possono far intuire il prezzo offerto185;
iii) le Commissioni di gara devono valutare prima l’offerta tecnica e poi
l’offerta economica186, al punto da leggere pubblicamente i punteggi
assegnati in via meritocratica prima dell’apertura delle buste contenenti il
prezzo offerto187.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
disciplinano lo svolgimento delle procedure concorsuali. In altri termini, il comportamento
del concorrente aggiudicatario sopra descritto integra gli estremi di una mera irregolarità
che, in ossequio al principio di irrilevanza del vuoto formalismo, non può inficiare la
procedura di gara posta in essere dall'Amministrazione” (TAR Calabria, Ct, Sez. I, 10
giugno 2011, n. 880). “Le modalità di confezionamento separato della documentazione
amministrativa e dell'offerta economica rispondono alla fondamentale esigenza, ancillare al
principio di par condicio, di garantire la provenienza della documentazione del concorrente
invitato alla gara e, infine, la provenienza dell'offerta dall'invitato partecipante alla gara;
pertanto, deve escludersi che l'assolvimento di tutte le formalità di presentazione attinenti
alla busta esterna (come avvenuto nella fattispecie) possa surrogare tutte o alcune delle
formalità prescritte per la busta interna. Inoltre, poiché le Amministrazioni dispongono del
potere discrezionale di determinare le clausole del bando relative alla presentazione delle
offerte (nel rispetto di un criterio di adeguatezza alle finalità della procedura selettiva),
nulla esclude che in sede di bando la stazione appaltante imponga, ai fini della
partecipazione alla gara, che la documentazione amministrativa e l'offerta economica siano
inserite in due buste separate, da inserire a loro volta in un ulteriore plico più grande, dal
momento che in tal modo si distinguono con rigore i due momenti dell'accesso alla gara e
del vaglio delle offerte, evitando che l'una valutazione possa influenzare l'altra” (TAR
Campania, Na, Sez. I, 12 agosto 2010, n. 17233).
185
“In tema di procedure di gara, è vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica.
Tale divieto mira a prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa
valutazione dell’offerta tecnica in violazione del principio di segretezza delle offerte
economiche prima del completamento dell’analisi delle offerte tecniche.
Il divieto di indicare elementi economici nell’offerta tecnica non è assoluto. Infatti,
nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici a condizione che
questi non facciano parte dell’offerta economica – quali i prezzi a base di gara, i prezzi di
listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato - o comunque siano elementi isolati e del tutto
marginali dell’offerta economica che non consentano di ricostruirla complessivamente”
(Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928).
186
“Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la P.A. sulla base del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare
prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici” (Consiglio di
Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862).
187
È letteralmente stabilita tale modalità di comportamento nell’art. 120, comma 2, secondo
periodo, D.P.R. 207/10.
!181
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
L’argomentazione fornita dalla “Plenaria” poggia sul principio di
“effettività della relativa tutela” e sulla circostanza che la rinnovazione della
gara ab origine comporti un’alterazione dell’equilibrio economico, in quanto
i (ri)partecipanti alla gara stessa sarebbero consapevoli delle offerte altrui,
ancorché proposte in una gara annullata, che sarebbe, però, oggetto di
(integrale) riedizione.
Invero, se da un canto diventa meno “pericoloso” escludere un’offerta
(rectius: non ammettere a concorrere un operatore economico) in quanto non
si corre il rischio che la gara “salti” in caso di accoglimento del gravame che
impugni l’esclusione, dall’altro sembra che il Supremo Consesso non si sia
posto il seguente quesito: ma la “certezza” del diritto e la “par condicio”, non
sono alterati dall’inequivoca considerazione che l’escluso – consapevole che
potrebbe essere riammesso in gara – “sceglie” di ricorrere, conoscendo i
ribassi (e quindi le offerte economiche) altrui?
E se i coefficienti di valutazione della componente tecnica dell’offerta
sono determinati per il tramite del “confronto a coppie” di cui all’allegato
“G” o “P” del D.P.R. 207/10, è necessario rivalutare tutte le offerte tecniche?
Si propone questa soluzione, assolutamente garantista e che potrebbe
dipanare i punti interrogativi di cui sopra: estendere il principio di stand still
che impone – in esito all’impugnativa dell’aggiudicazione – per venti giorni
(tempo, di prassi, intercorrente per la pronuncia cautelare) la paralisi della
stipula del contratto (art. 11, comma 10 - ter, D.Lgs. 163/06), all’apertura
dell’offerta economica, nelle gare da aggiudicare all’offerta economicamente
più vantaggiosa, ove si riceva un ricorso avverso un’esclusione.
Ad ogni buon conto, il suggerimento per la Stazione Appaltante, ove
non è previsto il “confronto a coppie”, è quello di attendere trenta giorni dalla
182
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
comunicazione di esclusione per aprire le offerte economiche e nelle more
provvedere alle operazioni di gara medio tempore necessarie.
Questo consentirà di dare corso alla continuazione della procedura –
anche se l’escluso dovesse ottenere una pronuncia cautelare favorevole –
regolare ed immune da tutte le ingerenze che la conoscenza di dati economici
(e la parziale graduatoria) determinerebbero sulla valutazione dell’offerta
tecnica dal riammesso ricorrente.
!183
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
184
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO V
La fase post-gara
5.1 La Determina di aggiudicazione definitiva e il rispetto dello stand still
Il Responsabile del procedimento dà corso, ai sensi dell’art. 11,
comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006, alla verifica dell’aggiudicazione
provvisoria (quale giusto operato della Commissione giudicatrice, nonché
quale valutazione di idoneità e convenienza dell’offerta aggiudicataria ex art.
81, comma 3)188, e poi provvede all’aggiudicazione definitiva (combinato
disposto dell’art. 11, comma 5 e dell’art. 12, comma 1)189.
Detta aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del
possesso dei prescritti requisiti (art. 11, comma 8, D.Lgs. 163/06). In pratica,
il Responsabile del procedimento, con un ulteriore atto, accerta – tramite le
attestazioni degli Organi competenti – la veridicità delle autodichiarazioni
rese sia dal primo, sia dal secondo in graduatoria, oppure ne rende esplicito
riferimento, in punto di premessa, nel contratto da stipulare.
In effetti, il Codice dei contratti pubblici distingue esplicitamente,
facendo propria una segmentazione avvalorata da copiosa giurisprudenza,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
188
La specifica norma, che dispone che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non
procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione
all’oggetto del contratto” ed è stata già trattata nel par. 2.2.
189
Sull’assenza dell’efficacia esterna dell’aggiudicazione provvisoria, cfr. in giurisprudenza
pre - D.Lgs. n. 163 del 2006, TAR Lazio, Rm, Sez. I ter, ord. n. 3321 del 2006, la quale
statuisce che: “…la mancata impugnazione della determinazione di aggiudicazione
dell’appalto determina l’inammissibilità del … ricorso proposto avverso il bando e
l’esclusione della ricorrente”, con la conseguenza che “si profila l’inutilità di un’eventuale
pronuncia cautelare di accoglimento cui non potrebbe, comunque, seguire la rimozione
anche dell’aggiudicazione”. In giurisprudenza post - D.Lgs. n. 163 del 2006, cfr. TAR Lazio,
Rm, Sez. II, 13 febbraio 2008, n. 1268. In dottrina, vedi L. Olivieri, L’aggiudicazione
provvisoria non ha efficacia esterna. Le funzioni della commissione quale responsabile del
sub-procedimento di aggiudicazione, in Appalti & Contratti, Santarcangelo di Romagna (Rn)
12/2007, pag. 46.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
l’aggiudicazione provvisoria da quella definitiva; vengono anche diversificati
i soggetti preposti all’adozione dei rispettivi atti e dei compiti intermedi190.
Fra l’altro, è esplicitata la natura non definitiva dell’“aggiudicazione”
provvisoria191, con l’indicazione (art. 12, comma 1) del termine entro il quale
quest’ultima deve confluire nella “definitiva”, con pedissequa previsione di
“silenzio-assenso” in caso di anodino comportamento dell’Amministrazione
Aggiudicatrice: vale a dire, implicita approvazione dell’aggiudicazione ove
siano decorsi, senza adozione del relativo provvedimento, i relativi termini
dell’atto endoprocedimentale di aggiudicazione provvisoria.
È quindi fatto carico alla Commissione giudicatrice, di trasmettere,
per il tramite del Presidente, l’atto di aggiudicazione provvisoria, unitamente
– all’evidenza – a tutti gli allegati (id est: verbali di gara e documentazione
che, ob relationem, li ha determinati) all’Amministrazione appaltante, nella
persona del Responsabile del procedimento192.
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190
Tanto nella falsariga di un orientamento manifestato già da tempo dal Consesso, Sez. V,
12 giugno 2002, n. 3267: “La terzietà della Commissione di una gara pubblica deve essere
valutata con riferimento ai concorrenti e non all’amministrazione, dovendosi, con riguardo
a quest’ultima, soltanto rispettare il principio della separazione tra i compiti di
amministrazione attiva, svolti dalla Commissione di gara, e quelli di controllo, svolti
dall’organo deputato all’aggiudicazione e stipulazione del contratto”. Così, infatti, il testo
dei commi 4 e 5 dell’art. 11: “4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta,
mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura e'
dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente. 5. La Stazione
Appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'articolo 12, comma
1, provvede all'aggiudicazione definitiva”.
191
In tal senso, TAR Toscana, Sez. I, 20 luglio 2011, n. 1264: “atto avente carattere
interinale quale l’aggiudicazione provvisoria che é insuscettibile di creare un affidamento
qualificato (C.d.S. VI, 6 aprile 2010 n. 1907)”.
192
Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612; TAR Lazio, Rm, Sez. II, 30 aprile
2010, n. 8975: “l’aggiudicazione provvisoria rappresenta un atto infraprocedimentale,
soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato
provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al
provvedimento di aggiudicazione definitiva ma è titolare di una mera aspettativa, la cui
inosservanza impone la comunicazione di riapertura del procedimento ove se ne verifichi la
necessità e non l’annullamento dell’intera gara in presenza di fatti sopravvenuti che ne
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Pertanto, una volta effettuate le descritte verifiche sull’operato della
Commissione giudicatrice e sull’idoneità/convenienza della proposta
aggiudicataria, ove non si denotino vizi di sorta, segue la pronuncia
dell’aggiudicazione definitiva. Ai sensi del successivo comma 8 dell’art. 11,
poi, l’efficacia della medesima è subordinata alla verifica del possesso dei
prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario, tramite richiesta a quest’ultimo
e al secondo in graduatoria di comprovare, mercé le attestazioni delle
Autorità competenti, quanto autodichiarato al seggio di gara.
È quindi il caso di distinguere la verifica (in termini oggettivi)
sull’operato della Commissione, da quella (in termini soggettivi) sui requisiti
medesimi, per come assunti al seggio di gara ai fini dell’ammissione a
concorrere dell’aggiudicatario.
La previsione dell’art. 16, quarto comma, R.D. 2440/23, viene quindi
abrogata dal D.Lgs. 163/06 in modo implicito e non esplicito, in quanto il
cennato Regio Decreto non figura fra le norme espressamente espunte dal
panorama normativo, ai sensi dell’art. 256.
Ne discende che l’aggiudicazione definitiva non obbliga ope jure alla
stipula dell’accordo negoziale, la cui sottoscrizione sposterà tutto ciò che
attiene alla sfera pubblicistica a quella prettamente privatistica, come si
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comportino la ripetizione di una fase, secondo il principio di conservazione degli atti della
P.A. e di continuità della sua attività”. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2817:
“in materia di appalti pubblici, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed
aggiudicazione definitiva poggia sulla diversa funzione dei due atti, il primo mirante alla
selezione della migliore offerta da parte della Commissione di gara, il secondo volto alla
verifica ed alla approvazione da parte dell'organo competente, secondo l'ordinamento
dell'Ente aggiudicatore”. TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 5 aprile 2011, n. 2981:
“L’aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del
quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario,
pertanto in attesa dell'aggiudicazione definitiva, non vi è alcuna posizione consolidata
dell'impresa concorrente, tanto che l'Amministrazione ha il potere di ritirare
l'aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione”.
!187
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
riferirà nel par. 8.2. Permane, infatti, nell’ambito pubblicistico, anche
l’eventuale revoca dell’aggiudicazione medesima, rispetto alla quale vige il
principio della necessità della comunicazione di avvio del procedimento,
partendo dal presupposto che la partecipazione dell’interessato può rivelarsi
determinante nella fase di comparazione degli interessi in gioco193, l’interesse
all’eliminazione dell’atto inopportuno e l’interesse alla conservazione delle
posizioni acquisite, avuto riguardo anche all’affidamento del privato
maturato circa la stabilità del provvedimento della P.A. Ciò, tanto più nei casi
in cui sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo tra l’aggiudicazione e la
revoca. In sede di autotutela, infatti, la P.A. deve prendere in attenta
considerazione le osservazioni degli interessati al mantenimento del
provvedimento
precedentemente
adottato,
dovendo
essa
dimostrare
l’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione del medesimo e la
prevalenza di tale interesse rispetto a quello che tende alla conservazione
della situazione attuale. In sostanza, le previsioni degli artt. 7 e 8, L. 241/90,
inducono a ritenere che l’Amministrazione, nell’esercizio dei suoi poteri di
autotutela, non possa farsi giustizia da sé, ma deve consentire all’interessato
di difendersi, instaurando un propedeutico contraddittorio194.
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193
TAR Lazio, Rm, Sez. I ter, 19 aprile 2011, n. 3457: “In tema di revoca del provvedimento
di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica, è necessario distinguere tra
aggiudicazione provvisoria e definitiva. Per il ritiro della prima non sussiste alcun obbligo
di comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 in quanto,
l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, certamente necessario
ma non decisivo, dagli effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una
mera aspettativa alla conclusione del procedimento. Diversamente la revoca
dell’aggiudicazione definitiva, inserendosi nell’ambito di un nuovo procedimento tendente al
ritiro del provvedimento (conclusivo della procedura di scelta del contraente)
precedentemente emesso, deve essere preceduto dalla predetta comunicazione (cfr. TAR
Lazio, sez. II, 30 aprile 2010, n. 8975; TAR Veneto, sez. I, 14 settembre 2010, n. 4745)”.
194
Tanto nel rilievo di una sostanziale irrevocabilità della procedura ad evidenza pubblica e
quindi di un’oggettiva (e sicuramente democratica, in pregio alla tutela dell’affidamento)
188
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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preclusione alla sospensione o all’annullamento. Va da sé che “è nulla, ai sensi dell’art.
1355 c.c., la clausola del bando di gara che stabilisce che l’amministrazione aggiudicatrice
si riserva la facoltà di sospendere, modificare, annullare, revocare la procedura di gara a
proprio insindacabile giudizio, senza che gli offerenti possano esercitare alcuna pretesa a
titolo risarcitorio o di indennizzo, perché subordina qualsiasi responsabilità
dell’amministrazione alla mera volontà dell’amministrazione medesima”: TAR Lazio, Rm,
n. 3457/11, cit.
Infatti, l’Amministrazione Aggiudicatrice può procedere alla revoca dell’aggiudicazione
definitiva in un appalto purché motivi adeguatamente la sussistenza dell’interesse pubblico.
Lo ha affermato il TAR di Milano (Sez. III, 4 febbraio 2005, n. 227), i cui Giudici hanno
chiarito che, sebbene l’aggiudicazione quale atto conclusivo del procedimento di scelta del
contraente segni di norma il momento dell’incontro della volontà della P.A. di concludere il
contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta ritenuta migliore, non è
precluso comunque alla prima di procedere, con atto successivo, alla revoca d’ufficio,
ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, purché venga fornita di adeguata
motivazione con richiamo a un preciso concreto interesse pubblico. In particolare, espone il
Collegio milanese, l’indagine della sussistenza dell’interesse pubblico deve essere condotta
con specifico riferimento alla fattispecie concreta, avendo cura di verificare la situazione
nella quale va a incidere il provvedimento di autotutela di che trattasi. Permane pertanto la
prerogativa oggettiva di cui all’art. 113 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (“Per gravi motivi
di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l'autorità delegata per l'approvazione può
negare l'approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari. L’autorità delegata, nel
caso in cui non ritenga di approvare il contratto, ne riferisce al ministro”). La relativa
vigenza, dopo circa novant’anni, in uno Stato membro chiamato al recepimento di una
(nuova) Direttiva comunitaria, è fenomeno sicuramente singolare. Per TAR Lazio, Rm, Sez.
II, 30 aprile 2010, n. 8975: “è anche possibile che il procedimento di gara si concluda con la
decisione dell'Amministrazione di non procedere all'aggiudicazione nei confronti di nessun
concorrente. Infatti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 4, e 12, comma 1
del Codice dei contratti pubblici, è ormai stato introdotto esplicitamente, a livello normativo
(seppure già presente nell'ordinamento previgente in materia di appalti), il potere della
stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione della selezione bandita. Ciò deriva
dal fatto che le suindicate disposizioni codicistiche hanno provveduto a definire il rilievo e la
portata dell'istituto dell'aggiudicazione provvisoria, rispetto alla quale si pone in rapporto
di autonomia l'aggiudicazione definitiva, costituente atto non già meramente confermativo o
esecutivo, ma che (anche quando recepisce in toto i risultati dell'aggiudicazione provvisoria)
chiude la fase pubblicistica della gara ed accerta l'idoneità dell'offerta sulla base di
predeterminati elementi oggettivi; la decisione di non confermare l'aggiudicazione
provvisoria e, conseguentemente, di non procedere a quella definitiva, quindi, si configura
non quale atto di autotutela decisoria, ma in termini di esercizio di potere intrinseco al
procedimento concorsuale”. Ed ancora, Sez. III quater, 2 luglio 2012, n. 6024: “In caso di
revoca di una gara d'appalto, è necessaria una puntuale ed accurata indicazione delle
ragioni di pubblico interesse, attuale e concreto, che hanno determinato il ricorso all’atto di
autotutela. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto legittima, a nulla rilevando la mancata
indicazione dell’ammontare dell’indennizzo, la revoca della gara in quanto espressione di
quel potere discrezionale di rivisitazione del proprio operato come conseguenza di una
nuova valutazione dell’interesse pubblico originario)”.
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Si offre al lettore un’ipotesi di testo di atto di approvazione ex art. 11,
comma 5, D.Lgs. 163/06, relativo ad una gara di refezione scolastica, in cui
risulta scomposta la voce del punteggio da assegnare alla componente
economica dell’offerta195:
Oggetto: AFFIDAMENTO _________ (CIG __________). Determina di
aggiudicazione, ex art. 11, comma 5, D.Lgs. 163/06.
Premesso
- che in esecuzione della Determina a contrarre n. _ del ___2012, il Comune
di _________ ha indetto la gara per l’affidamento __________;
- che entro le ore 12.00 del ________, termine di presentazione delle offerte,
come previsto nel bando, sono pervenute n. ____ offerte:
1. ________, prot. n. _____ del ______;
2. ________, prot. n. _____ del ______;
3. ________, prot. n. _____ del ______;
4. ________, prot. n. _____ del ______;
- che, successivamente, giusta Determina n. __ del ___2012, è stata
nominata la Commissione giudicatrice, ex art. 84, comma 10, D.Lgs. 163/06,
composta da professionalità appartenenti alla Stazione Appaltante, e che,
complessivamente, hanno garantito la
relativa competenza
nonché
l’insussistenza di cause di incompatibilità nei confronti delle offerte
pervenute:
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195
L’esempio è voluto dall’opportunità di chiarire all’operatore che in tal caso, diversamente
dall’ipotesi tipica, è opportuna la seguente formulazione del bando, per quanto concerne lo
sbarramento di congruità dettato dal Legislatore: “Il raggiungimento della soglia dei 4/5 del
massimo del punteggio attribuibile in sede di offerta economica, di cui all’art. 86, comma 2,
D.Lgs. 163/06, verrà calcolato facendo riferimento al punteggio complessivamente
attribuibile, ovvero punti __ (_________), e non (singolarmente) alle due distinte voci di
ribasso che compongono l’offerta economica”.
190
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
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Presidente: ________;
!
Commissario: _____________;
!
Commissario: ___________;
!
Commissario supplente: _____________;
!
Commissario supplente: ___________;
- che in data ________ – giusta verifica della documentazione
amministrativa presentata al seggio di gara da una prima parte degli
operatori economici partecipanti – la Società __________ è stata esclusa per
irregolarità/inappropriatezza della documentazione medesima (verbale n. 1,
richiamato ob relationem, che ivi si ratifica, e a cui si rinvia);
- che in data _______, giusta verifica dell’offerta tecnica presentata al
seggio di gara dalla Società _______, la medesima è stata esclusa per
mancato superamento della clausola di sbarramento prevista nel bando di
gara (verbali nn. __ e ___, richiamati ob relationem, che ivi si ratificano, e a
cui si rinvia);
- che, dalla valutazione complessiva - sia delle offerte tecniche, sia delle
offerte economiche (composte da entrambi i cespiti previsti nelle regole di
gara) - delle offerte rimaste in gara, ne è discesa la seguente attribuzione di
punteggi:
Società
P. off. tec. P. off. eco. (canone P. off. eco. (prezzo
centro cottura)
singolo pasto)
Punteggio totale
Soc. 1
___
___
___
___
Soc. 2
___
___
___
___
Soc. 3
___
___
___
___
Soc. 4
___
___
___
___
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Del che la seguente graduatoria:
1. Società 1: ___ punti;
2. Società 2: ___ punti;
3. Società 3: ___ punti;
4. Società 4: ___ punti;
VISTI i verbali di gara dal n. 1 al n. __ e consapevole delle relative
congruità, in termini sostanziali e valutate altresì le componenti dell’offerta
aggiudicataria, non essendo, comunque raggiunto, il limite di obbligatorietà
di cui all’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/06;
DATO ATTO che l’offerta aggiudicataria medesima presenta, pertanto, tutte
le caratteristiche ed i vantaggi, sia in termini di idoneità, sia in termini di
convenienza (ex art. 81, comma 3, D.Lgs. 163/06), tali da far sì che la
prescrizione di cui all’art. 79, comma 2, lett. c), D.Lgs. 163/06, possa essere
rispettata, valutando l’offerta aggiudicataria nella sua complessità;
Visto il D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163;
DETERMINA
1. di approvare i lavori della Commissione giudicatrice ed i relativi verbali
di gara dal n. 1 al n. __ (che ivi si ratificano) ed aggiudicare in via
definitiva, il servizio di _______ alla Società _____, con sede in ________, a
fronte di ciascun elemento proposto in sede di offerta tecnica e in sede di
offerta economica;
2. di procedere, salvo la verifica dei requisiti autodichiarati ed il pagamento
degli oneri di consulenza di cui al bando di gara, alla stipula del contratto
che verrà sottoscritto non prima di 35 (trentacinque) gg. da oggi,
demandando agli uffici l’immediata trasmissione della presente, sotto forma
di comunicazione, ex art, 79, comma 5, lett. a), D.Lgs. 163/06 ed indicando
192
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
la consegna nei termini di legge della presente Determina di aggiudicazione
e dei verbali di gara, ex art. 79, comma 5-bis, D.Lgs. 163/06,
combinatamente applicato in uno al successivo comma 5 - quater.
Il Responsabile del procedimento
!193
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
5.2 La comunicazione di aggiudicazione definitiva ex art. 79, comma 5,
lett. a), D.Lgs. 163/06 e la decorrenza del termine processuale di
impugnativa: l’art. 120, comma 5, c.p.a. è norma di chiusura?
Segue la comunicazione (formale) di aggiudicazione definitiva ex art.
79, comma 5, lett. a), D.Lgs. 163/06 da rendere “tempestivamente e
comunque
entro
un
termine
non
superiore
a
cinque
giorni,
all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i
candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui
candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione
avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni,
nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette
impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale
definitiva”.
Ecco il testo, suggerendo di inviare tutte le comunicazioni
contestualmente, onde fissare il termine di cui all’art. 11, comma 10, D.Lgs.
163/06 (“Il contratto non può comunque essere stipulato prima di
trentacinque
giorni
dall’invio
dell’ultima
delle
comunicazioni
del
provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79”):
Si rende noto che in esito all’apertura delle buste contenenti l’offerta
economica (vedi verbale n. __ del _____ che ivi si ratifica unitamente ai
verbali precedenti), relativamente alla gara indetta dal ______ per
l’affidamento _________, il servizio de quo, giusta Determina di
aggiudicazione definitiva del ________, è affidato, in via definitiva, alla
Società _________, con punteggio – comprensivo della valutazione sia della
componente tecnica, sia dell’offerta economica – pari a ____ punti. La
seconda graduata è la Società _______ con punteggio pari a ____ punti.
194
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Si comunica pertanto che la stipula del contratto non avverrà prima
di trentacinque giorni dall’invio della presente comunicazione.
Tanto per la quale, il Responsabile del procedimento ritiene
condivisibili e fa proprie le motivazioni addotte dalla Commissione
giudicatrice e comunica l’aggiudicazione definitiva, di talché rendere il
presente atto ricettizio, quale esito della gara sull’indefettibile presupposto
che le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata sono contenuti sia
nei verbali di gara, sia nella Determina di aggiudicazione definitiva, che
rende altresì relativa valutazione di cui all’art. 81, comma 3, D.Lgs. 163/06.
La Determina di aggiudicazione definitiva con i verbali di gara ivi
allegati sono disponibili entro 10 (dieci) gg. dalla presente comunicazione.
Il presente provvedimento e tutti gli atti ob relationem richiamati
sono impugnabili presso il competente TAR ____ nei tempi di rito.
Massima cura nella modalità di trasmissione che la prassi induce ad
inoltrare tramite fax, usufruendo della formulazione del bando che impone al
concorrente di indicare il relativo numero, nonché di comunicare
preventivamente eventuali problematiche di ricettività.
Il prototipo di comunicazione è stato redatto prendendo spunto dalla
più recente giurisprudenza ove evince che, con particolare riguardo alle gare
da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se
l’atto di comunicazione non dovesse rendere conto delle caratteristiche e dei
vantaggi dell’offerta selezionata (art. 79, comma 2, lett. c), D.Lgs. 163/06),
non decorre il termine di impugnativa196, a prescindere dalla previsione di cui
all’art. 120, comma 5, c.p.a.197.
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196
Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6543; Sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1849;
C.G.A., Sez. Giur., 29 marzo 2012, n. 1030; contra, TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 7
novembre 2012, n. 9110: “Ritenuto, infine, che non può valere la circostanza che la
!195
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Si suggerisce, quindi, di assolvere siffatto onere motivazionale
richiamando expressis verbis i verbali di gara che può anche essere
opportuno allegare alla comunicazione stessa in uno al provvedimento di
aggiudicazione definitiva, ex art. 11, comma 5, ove non vi siano tanti
concorrenti da rendere l’adempimento eccessivamente gravoso. Ad ogni
buon conto, il mero richiamo ai verbali di gara, per come fatti propri
dall’aggiudicazione definitiva medesima, assolve sicuramente l’onere de quo,
per poi renderli disponibili nel rispetto, non solo dell’art. 3, comma 3, L.
241/90, ma anche dell’imposizione di cui all’art. 79, comma 5 quater, D.Lgs.
163/06198.
Questo permetterà di:
i) rispettare la richiamata disposizione di cui all’art. 79, comma 2, lett. c);
ii) dare effettività allo spirare del termine di impugnativa;
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comunicazione ex art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 non conteneva indicazioni circa i
vantaggi e le caratteristiche dell’offerta, poiché l’interessata ben avrebbe potuto proporre
atto di motivi aggiunti ed integrare così le proprie ragioni”.
197
“Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o
incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono
essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i
motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara,
autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso
decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la
decorrenza del termine è disciplinata dall'articolo 42”.
198
TAR Toscana, Sez. III, 12 giugno 2012, n. 1127: “Il concetto di disponibilità nella
motivazione ob relationem comporta non che l'atto amministrativo richiamato debba essere
unito imprescindibilmente al documento o che il suo contenuto debba essere riportato
testualmente nel corpo motivazionale, bensì che esso sia reso disponibile a norma di legge,
vale a dire che possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti
amministrativi, laddove concretamente esperibile; in sostanza, detto obbligo determina che
la motivazione ob relationem del provvedimento debba essere portata nella sfera di
conoscibilità legale del destinatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è sufficiente che
siano espressamente indicati gli estremi o la tipologia dell'atto richiamato, mentre non è
necessario che lo stesso sia allegato o riprodotto, dovendo essere messo a disposizione ed
esibito ad istanza di parte”.
196
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Vademecum sugli appalti pubblici - 2
iii) consentire l’estrazione documentale, per l’appunto con l’immediato
inoltro dell’atto di aggiudicazione definitiva e dei verbali di gara, comunque
imposta nel termine di dieci giorni dall’art. 79, comma 5 quater, D.Lgs.
163/06.
Salve le precisazioni di cui sopra, è ormai pacifico che il termine per
l’impugnazione dell’aggiudicazione inizia a decorrere dal recepimento della
comunicazione di cui sopra e non dal momento in cui l’Amministrazione
effettua le verifiche di cui alla successiva fase procedimentale199.
A parere dell’Autore non può ascriversi una portata “tranciante”, sia
pure norma di natura perspicuamente processuale, al termine di cui all’art.
120, comma 5, c.p.a.; così come, del pari, non si può “sfruttare” l’accesso
documentale per rimandare il termine di impugnativa.
Posto che l’obbligo di rendere i documenti entro dieci giorni,
attenendo ai “provvedimenti oggetto di comunicazione” afferisce, sia
sull’esclusione,
sia
sull’aggiudicazione,
l’orientamento
assolutamente
condivisibile può essere quello di una poco reclamizzata pronuncia del
Supremo Consesso in cui, in buona sostanza, si statuisce (ancorché limitando
la posizione solo rispetto all’aggiudicazione) che la delimitazione del termine
di impugnativa, non può essere prorogata in esito ad un’estrazione
documentale “tardiva”, bensì va delimitata nel termine di quaranta giorni
(dieci giorni per esercitare l’accesso, decorrenti dalla comunicazione, più
trenta giorni per esercitare il ricorso)200.
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199
In tal senso, TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 9 dicembre 2012, n. 35816; Consiglio di Stato,
Sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1516; Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31.
200
Sez. V, 1 settembre 2011, n. 4895: “La formalizzazione di una autonoma ordinaria
istanza di accesso agli atti del procedimento non può consentire di spostare surrettiziamente
in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge,
attraverso il combinato disposto degli art. 79 c. contr. pubbl. e 120 c. proc. amm. ha inteso
!197
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
5.3 La declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione definitiva e il controllo
dei requisiti autodichiarati: la BDNCP entra nello scenario operativo degli
appalti pubblici
La fase di verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara afferisce
sia ai requisiti di ordine “generale”, sia a quelli di ordine “speciale” e
permane nelle modalità correnti e di cui si è fatto cenno nel par. 4.2, fin
quando non si potrà usufruire a tutti gli effetti della Banca dati di cui all’art.
6-bis, D.Lgs. 163/06, in funzione presso l’AVCP201.
Con Deliberazione del 27 dicembre 2012, l’Autorità ha dato
attuazione formale alla suddetta Banca dati, con l’acronimo di BDNCP,
prevedendo all’art. 9 la transitorietà dell’entrata in vigore del nuovo regime,
attraverso il sistema di verifica dei requisiti, rispetto al quale è stato avviato
un ciclo di formazione e guida al corretto utilizzo del sistema202, denominato
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione (sia o
meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10
giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la
proposizione del ricorso)”. Ancora più incisiva Sez. III, 30 agosto 2012, n. 4657, sul
presupposto che nella sede in cui si esercita il riscontro documentale “la conoscenza del
documento si raccorda al momento dell’ostensione degli atti, in relazione al cui contenuto
l’interessato è posto in condizione di avvertire ogni eventuale potenzialità lesiva, con effetto
sul decorso del termine di impugnazione”. E tanto prescinde dall’effettiva estrazione in
copia, in quanto “l’art. 7 del d.P.R. n. 184 del 2006 consente la piena e completa percezione
del contenuto del documento. L’interessato può, infatti, “prendere appunti e trascrivere in
tutto o in parte i documenti presi in visione””.
201
Allo stato rileva che solo il rilascio del DURC, ove inevaso, soggiace al silenzio – assenso
(TAR Lazio, Rm, Sez. III, 2 gennaio 2012, n. 28; Circolare del Ministero del Lavoro n.
5/08), posto che tutte le Stazioni Appaltanti dovrebbero accreditarsi per la verifica online.
202
Così si legge nelle news dell’AVCP del 28 dicembre 2012: “Ciclo di Formazione
AVCPASS.
A seguito delle consultazioni condotte con Stazioni Appaltanti ed operatori del mercato,
l’Autorità ha deciso di avviare sin dal mese di Gennaio un ciclo di formazione e guida al
corretto utilizzo del sistema denominato AVCPASS, istituito in ottemperanza dell’articolo 6
bis del Codice dei Contratti, al fine di consentire da una parte l’alimentazione della banca
dati dei Contratti Pubblici e dall’altra la verifica del possesso dei requisiti degli operatori
economici.
198
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
AVCPASS, che consente “…alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori,
attraverso un’interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli Enti
Certificanti, l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso
dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economicofinanziario per l’affidamento dei contratti pubblici;
…omissis… agli operatori economici, tramite l’apposita area dedicata, di
inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi
dell’art. 6-bis, comma 4, del Codice. L’operatore economico può utilizzare
tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali
partecipa entro il periodo di validità del documento, così come dichiarato
dall’operatore medesimo”.
Per utilizzare il sistema AVCPASS “…la stazione appaltante/ente
aggiudicatore, dopo la registrazione al sistema SIMOG, acquisisce, per
ciascuna procedura di affidamento, il CIG, tramite il Responsabile del
Procedimento; quest’ultimo indica il soggetto abilitato alla verifica dei
requisiti;
...omissis… l’operatore economico, dopo la registrazione al servizio
AVCPASS, indica a sistema il CIG della procedura di affidamento cui
intende partecipare. Il sistema rilascia un “PASSOE” da inserire nella busta
contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l’obbligo per
l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla
normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione
alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Tale ciclo di formazione sarà erogato in favore delle sezioni regionali dell’Osservatorio,
degli Operatori Economici e delle Stazioni Appaltanti per i relativi profili di interesse”.
!199
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle
stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”.
La vera e propria rivoluzione, che a seconda dell’importo dell’appalto
comporterà in una prima fase un’opzione per la Stazione Appaltante e in una
seconda fase un’obbligazione203, snellirà oltremisura il procedimento;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
203
Si riporta l’art. 9, comma 1 della Deliberazione in commento: “Norme transitorie
1. Al fine di consentire agli operatori economici e alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori
di adeguarsi gradualmente alle nuove modalità di verifica dei requisiti, l’obbligo di
procedere alla verifica stessa attraverso l’utilizzo del sistema AVCPASS decorre secondo le
seguenti scadenze temporali:
a) Dal 1° gennaio 2013 per gli appalti di lavori in procedura aperta nel settore ordinario, di
importo a base d’asta pari o superiore a ! 20.000.000; in via transitoria, fino al 30 giugno
2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare a
verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le previgenti modalità.
b) Dal 1° marzo 2013 per tutti gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a !
40.000,00, con esclusione di quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con
sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato
elettronico, nonché quelli relativi ai settori speciali; in via transitoria, fino al 30 giugno
2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare a
verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo le previgenti modalità.
c) A far data dal 1° luglio 2013 gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a !
40.000,00 di cui ai commi a) e b) entrano in regime di obbligatorietà.
d) Dal 1° ottobre 2013 per gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a !
40.000,00 svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi
dinamici di acquisizione ed il ricorso al mercato elettronico, nonché per i settori speciali; in
via transitoria, fino al 31 dicembre 2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali
appalti possono continuare a verificare il possesso dei requisiti degli operatori economici
secondo le previgenti modalità.
e) A far data dal 1° gennaio 2014 il regime di obbligatorietà è esteso anche agli appalti di
cui al comma d).
2. In via transitoria, i certificati attestanti l’avvenuta esecuzione di servizi e forniture
prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici indicati all’articolo 6, comma 3, lett. c)
della presente delibera, sono inseriti nel sistema dagli operatori economici. In mancanza di
detti certificati, gli operatori economici possono inserire nel sistema le fatture relative alla
suddetta avvenuta esecuzione indicando, ove disponibile, il CIG del contratto cui si
riferiscono, l’oggetto del contratto stesso e il relativo importo, il nominativo del contraente
pubblico e la data di stipula del contratto stesso. Resta ferma per la Stazione
Appaltante/ente aggiudicatore la facoltà di verificare la veridicità e la autenticità delle
attestazioni prodotte dagli operatori economici.
3. In relazione a quanto previsto all’art. 5, comma 1, e all’art. 6, comma 2, in via
transitoria, qualora i documenti e i dati non siano messi a disposizione della Banca Dati da
parte degli Enti Certificanti, l’Autorità provvede comunque ad inoltrare una apposita
200
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
consentirà di dare attuazione ad una norma importantissima del D.P.R.
207/10 che all’art. 6, comma 3, lett. a), impone l’immediata verifica in corso
di seduta pubblica in cui si controlla la documentazione amministrativa “…
della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38,
comma 1, lettera i), del codice”; eviterà, nell’attuale silenzio normativo
rispetto all’eventuale inevasione da parte dell’Agenzia delle Entrate
dell’attestato di regolarità fiscale204, dubbi di comportamento ed, in buona
sostanza, renderà unica la fase procedimentale distinta nell’art. 11, D.Lgs.
163/06, nei commi 5 e 8, laddove la documentazione di comprova che
(parzialmente) permarrà ancora a carico della Stazione Appaltante potrà
essere introitata in brevissimo tempo. Per esempio, dall’elencazione di cui
all’art. 5, comma 1205, non pare rinvenirsi dato di comprovabilità per quanto
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
richiesta agli Enti Certificanti; tali Enti trasmettono i documenti richiesti dall’Autorità
direttamente alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori. La richiesta dell’Autorità agli Enti
Certificanti conterrà tutti gli estremi che consentono di ricondurre esplicitamente la
richiesta stessa agli obblighi di cui all’art. 6-bis del Codice.
La documentazione di cui agli artt. 6 e 7 della presente delibera e della relativa tabella
allegata può essere oggetto di modifica mediante nuova deliberazione. Le parti modificate
della delibera sono sottoposte, per i profili di competenza, al parere dell’Autorità Garante
per la protezione dei dati personali”.
204
Si trascrive motivazione riportabile in sede contrattuale al fine di giustificare la stipula
pur in assenza di riscontro da parte dell’Agenzia delle Entrate: “….che sul punto occorre
specificare che il mancato riscontro da parte dell’Agenzia delle Entrate alla richiesta di
attestazione che la ____________, non ha commesso violazioni gravi, definitivamente
accertate, rispetto agli obblighi relativi a pagamento delle imposte e tasse, secondo la
legislazione italiana, al fine di verificare il possesso del relativo requisito autodichiarato in
sede di gara e tendere all’efficacia dell'aggiudicazione definitiva, ex art. 11, comma 8,
D.Lgs. 163/06, è qualificabile, per l’ermeneutico criterio dell’interpretazione (e
dell’applicazione) analogica di cui all’art. 12 delle preleggi al Codice Civile, quale silenzio
assenso, in quanto istituto specificatamente previsto negli interna corporis dell’Agenzia
delle Entrate per le cosiddette “istanze di interpello”, a prescindere dalla tipologia delle
medesime”.
205
“1. La documentazione e/o i dati a comprova del possesso dei requisiti di carattere
generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice, che sono messi a disposizione mediante
adeguati sistemi di cooperazione applicativa dagli Enti Certificanti, ai sensi dell’articolo 6bis, comma 4, del Codice, attraverso il Sistema AVCPASS sono i seguenti:
!201
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
concerne l’ottemperanza alla normativa in materia di tutela dei disabili, per
cui supplisce il successivo comma 3206. Parimenti, per quanto concerne i
requisiti di ordine speciale, il comma 4 dell’art. 6 prevede che: “La
documentazione a comprova del possesso dei requisiti di carattere tecnicoorganizzativo ed economico-finanziario, non inclusi nei commi 2 e 3, è
inserita nel sistema dagli operatori economici, conformemente a quanto
segnalato dal Responsabile del Procedimento in ordine alle specificità di
gara”.
L’aggiudicazione definitiva potrà così tranquillamente coincidere con
tutte le verifiche di illibatezza penale, contributiva, previdenziale, etc., e
determinare la decorrenza dello stand still in assoluta certezza di
affidamento, a prescindere da controlli postumi e dall’evolversi della fase
esecutiva.
Come dare prova della verifica di illibatezza e quindi di aver acceduto
al sistema AVCPASS? Rileva che, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della
Delibera dell’AVCP “Il sistema AVCPASS è stato progettato nel rispetto
delle vigenti norme in materia di protezione dei dati personali, compresi gli
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
a) Visura Registro delle Imprese fornita da Unioncamere;
b) Certificato del casellario giudiziale integrale fornito dal Ministero della Giustizia;
c) Anagrafe delle sanzioni amministrative – selettivo ex art. 39 D.P.R. n. 313/2002
dell’impresa, fornita dal Ministero della Giustizia;
d) Certificato di regolarità contributiva di ingegneri, architetti e studi associati, dalla Cassa
Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti
(Inarcassa);
e) Certificato di regolarità fiscale fornito dall’Agenzia delle Entrate;
f) Documento Unico di Regolarità Contributiva fornito dall’Istituto Nazionale per
l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (Inail);
g) Comunicazione Antimafia fornita dal Ministero dell’Interno”.
206
“Per quanto non espressamente ricompreso nell’ambito del precedente comma 1, le
stazioni appaltanti/enti aggiudicatori provvedono al recupero della documentazione a
comprova, secondo le modalità previste dall’art. 40, co. 1, del DPR 445 del 2000”.
202
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
obblighi di sicurezza di cui all’art. 31 del D.Lgs. 196/03. Sono state disposte,
in particolare, le seguenti misure:
a) il sistema garantisce l’identificazione, l’autenticazione e l’autorizzazione
dell’utenza secondo i profili assegnati.
b) Il sistema è dotato di una procedura per la verifica delle identità e dei
relativi ruoli dichiarati a sistema.
c) L’accesso ai servizi AVCPASS avviene solo a seguito del superamento di
una procedura di autenticazione che verifica le credenziali di autenticazione
composte dall’identificativo utente e dalla relativa parola chiave e sono
adottati idonei criteri di robustezza per la costruzione della password.
d) Le credenziali di autenticazione sono assegnate individualmente ad ogni
incaricato e nelle istruzioni impartite agli incaricati è prescritto di adottare
le necessarie cautele per assicurare la segretezza della componente riservata
delle credenziali.
e) Il sistema AVCPASS espone i dati ai soggetti autorizzati per il tempo
strettamente necessario al trattamento degli stessi nell’ambito delle
procedure di cui al comma 1; al termine di dette procedure i dati non sono
più residenti sul sistema…omissis…”.
È intuibile che il documento amministrativo accertante la comprova
sarà una sorta di report, estraibile da terzi legittimati sotto forma di “richiesta
di accesso”. Altresì, è evidente che la procedura avrà bisogno di tutti gli
approfondimenti e gli accorgimenti necessari per un corretto utilizzo, visto
che attiene a tutti i requisiti partecipativi, siano essi generali (art. 5), siano
essi di carattere tecnico – organizzativo ed economico – finanziario.
Il recente “Decreto Crescita” (D.L. 179/12, conv. in L. 221/12),
stabilisce poi che le Stazioni Appaltanti sono tenute, proprio ai fini di rendere
!203
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
operativa l’istituita Banca dati, di iscriversi alla relativa Anagrafe unica di cui
all’art. 52-bis del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al D.Lgs.
82/05.
In buona sostanza, prima verrà istituita la Banca dati e poi le
Amministrazioni potranno iscriversi, per poi procedere, ogni anno,
all’aggiornamento
dei
rispettivi
dati
identificativi:
un
eventuale
inadempimento darà luogo alla nullità degli atti adottati e alla responsabilità
amministrativa e contabile del funzionario responsabile.
204
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO VI
L’accesso ai documenti nelle procedure ad evidenza pubblica
6.1 Breve premessa
Con
l’entrata
in
vigore
della
L.
241/90
nell’ordinamento
amministrativo del nostro Paese, la regola del “tutto è segreto tranne ciò che
è eccezionalmente pubblico” è stata sostituita dalla regola “tutto è pubblico
tranne ciò che è eccezionalmente segreto”, così da introdurre l’istituto
dell’accesso ai documenti, che trova, altresì, pedissequa collocazione nel
Codice degli appalti all’art. 13.
Gli articoli 22 e seguenti della legge generale sul procedimento
amministrativo, come riformulati dalla novella della L. 15/05, dettano le
condizioni generali, tanto soggettive (id est: soggetto richiedente che abbia
un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso),
quanto oggettive (“il documento amministrativo è inteso come ogni
rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di
qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni e non relativi ad
uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica Amministrazione e
concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura
pubblicistica o della loro disciplina sostanziale”), dando opportuna tutela al
controinteressato (“tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili, in
base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso
vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”), che la novella
stessa ha inserito a pieno titolo nell’istituto in commento, riconoscendo a
quest’ultimo la possibilità, in sede di Regolamento207, di presentare una
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
207
D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, pubbl. in G.U. n. 114 del 18 maggio 2006.
!205
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso che
afferisce alla sua posizione.
In buona sostanza, la legge dispone che:
i)
i
documenti
oggetto
dell’accesso
devono
essere
detenuti
dall’Amministrazione e non da formare;
ii) la richiesta non deve tendere ad un controllo generalizzato, bensì deve
essere assistita da un interesse giuridicamente rilevante;
iii) rispetto alla privacy dei terzi, prevale la garanzia dell’accesso laddove:
•
nella norma generale (art. 24, comma 7, L. 241/90) la conoscenza dei
documenti sia necessaria per curare o difendere interessi giuridici;
•
nella norma speciale (art. 13, comma 6, L. 241/90) sia invece necessaria
solo “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla
procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene
formulata la richiesta di accesso”;
iv) le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sono
disciplinate dal Codice del processo amministrativo (art. 25, comma 5, L.
241/90, letto in combinato disposto con l’art. 116 c.p.a.).
Pertanto, in sede di procedura ad evidenza pubblica, ai fini della
prevalenza di cui al p. iii), è necessaria, da parte del richiedente,
esclusivamente la declaratoria dell’intento di instaurare un giudizio; mentre
invece, in sede di procedimento di altro tipo, affinché receda la privacy del
terzo rispetto all’ostensibilità dei documenti, l’Amministrazione dovrà
effettivamente capire se quei documenti siano effettivamente necessari alla
cura o alla difesa del manifestato interesse giuridico208.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
208
Entra in gioco, a parere dell’Autore, la valutazione, ai fini precipuamente processuali,
dell’effettivo interesse al consequenziale gravame, da cui discende, o meno, l’emulatività
della richiesta di accesso.
206
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Facendo proprie le più rilevanti modifiche apportate all’istituto
dell’accesso ai documenti dalla L. 15/05, poi trasfuse nel regolamento sul
tema (D.P.R. 184/06), il Codice dei contratti pubblici, all’art. 13 prevede,
sotto l’epigrafe “Accesso agli atti e divieti di divulgazione”, la possibilità per
i richiedenti di estrarre copia di documenti che afferiscono ad offerte di altri
concorrenti, in linea di massima ben più ampia rispetto ai confini di
“Riservatezza”, cui sotto tale rubricazione, sia la Direttiva 2004/18/CE
(all’art. 6209), sia la 2004/17/CE (relativa a determinate procedure, all’art.
13), sotto la medesima nomenclazione, circoscrivono le informazioni de
quibus.
Fra l’altro, la Direttiva 2004/17/CE prevede, al comma 1 dell’art. 13
stesso, che “all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli
operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli
operatori
economici
e
dell’aggiudicazione
degli
appalti,
gli
enti
aggiudicatari possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle
informazioni che trasmettono”. Le Stazioni possono decidere, per i settori di
riferimento, se porre esse stesse condizioni atte a tutelare le relative
informazioni rimesse a coloro i quali concorrono alla procedura.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
209
Si rileva che la dottrina fra le più qualificate (R. De Nictolis, L’accesso agli atti di gara,
in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge
comunitaria n. 62/2005, op. cit., pag. 520) fa presente che “L’art. 6 della nuova direttiva
costituisce il fulcro della mediazione tra diritto di accesso agli atti di gara e diritto alla
privacy dei partecipanti. Il diritto di accesso è salvaguardato da specifiche disposizioni della
direttiva, che l’art. 6 fa salve, e, in particolare, dagli art. 35.4 e 41. Tali norme garantiscono
la conoscibilità degli atti di gara, una volta che la gara si sia conclusa, e la conoscibilità,
per ciascun partecipante, dei motivi della propria esclusione. Infatti l’art. 35.4, prevede la
pubblicazione in ambito comunitario di un avviso di postinformazione, relativo all’appalto
aggiudicato o all’accordo quadro concluso. L’art. 41 disciplina in dettaglio le informazioni
individuali che l’amministrazione aggiudicatrice trasmette su richiesta dei singoli
concorrenti, e che riguardano l’esito della procedura, i motivi della scelta di una data
offerta, i motivi dell’esclusione di candidature o offerte”.
!207
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
6.2 Il differimento dell’estrazione e l’accesso immediato agli atti di gara in
esito ai provvedimenti oggetto di comunicazione; quando, invece, è
tassativo il coinvolgimento del “controinteressato”
L’articolo 13 del Codice degli appalti - dopo aver ribadito, per quanto
attiene alla specifica tematica, il rinvio alla legge generale sul procedimento
amministrativo, già previsto nei “principi” di cui all’art. 2 (e specificatamente
al comma 3210), posta la preclusione per gli appalti segretati e quelli che
richiedono particolari misure di sicurezza - cataloga le ipotesi di
“differimento”, vale a dire quelle in cui il riscontro alla richiesta di accesso
non soggiace ai canonici termini normativi (trenta gg.), bensì va garantito,
per le deducenti ragioni di opportunità, dopo determinati eventi
procedimentali, posta, ovviamente, la sussistenza dei tradizionali ed
imprescindibili requisiti soggettivi (identificazione del richiedente e suo
interesse giuridicamente rilevante) e oggettivi (precipua ed analitica
indicazione dei
documenti
detenuti
e non
da formare, in
seno
all’Amministrazione Aggiudicatrice), in guisa da prescindere dal cd.
“controllo
generalizzato”211 (accezione di
matrice giurisprudenziale
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
210
Sulla qualificazione del procedimento ad evidenza pubblica quale “procedimento
amministrativo rafforzato”, già se ne è argomentato in tema di Determina a contrarre.
211
Sul punto, da ultimo, TAR Sardegna, 16 luglio 2012, n. 703: “In materia di accesso agli
atti, la motivazione sull’interesse ad ottenere il rilascio di documentazione amministrativa
deve essere espressa nella domanda di accesso ai fini della dimostrazione della
legittimazione da parte del richiedente. Essa, in sostanza, serve a chiarire, all’ufficio
destinatario della richiesta, che il richiedente ha un concreto interesse meritevole di tutela e
che, quindi, l’istanza non è volta ad perseguire improprie finalità di controllo generalizzato
sulla legittimità degli atti della p.a. La motivazione non occorre però ove non ci sia nulla da
chiarire ed in particolare nelle ipotesi in cui la documentazione richiesta riguardi un
procedimento amministrativo definito con un provvedimento che ha come destinatario il
richiedente l’accesso o nelle ipotesi in cui l’interesse emerga chiaramente dai rapporti
intercorsi o intercorrenti tra amministrazione e richiedente”. E ancora Consiglio di Stato,
Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7: “Fin dalle prime pronunce del Consiglio di Stato
sull’interpretazione dell’art. 22, L. n. 241/1990, è stata riconosciuta la legittimazione del
208
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ritrascritta nel novellato art. 24, comma 3, L. 241/90) e da ciò che è stata
definita “massa eterogenea di atti212.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Codacons ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’Amministrazione in relazione
ad interessi che pertengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi. Cionondimeno, la
disposizione di cui all’art. 22, co. 1, L. n. 241/1990, pur riconoscendo il diritto di accesso a
‘chiunque vi abbia interesse’ non ha tuttavia introdotto alcun tipo di azione popolare diretta
a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Amministrazione, tant’è che ha
contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla “tutela” di ‘situazioni
giuridicamente rilevanti’. Del resto, anche l’art. 2 del primo regolamento attuativo della
legge, con riferimento all’accesso, approvato con d.P.R. 27 n. 352/1992, ha chiarito che
l’interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve
essere “personale e concreto”, ossia ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico
nesso, occorrendo che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore,
qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e
indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività
amministrativa”.
212
TAR Campania, Na, Sez. V, 9 gennaio 2007, n. 124; TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 31
maggio 2007, n. 5041.
Sulla giuridicità del “differimento”, va confrontato il previgente art. 24, comma 6, L. 241/90
(“I soggetti indicati nell’art. 23 hanno facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti
sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento
dell’azione amministrativa. Non è comunque ammesso l’accesso agli atti preparatori nel
corso della formazione dei provvedimenti di cui all’articolo 13, salvo diverse disposizioni di
legge”), con l’attuale testo di cui all’art. 24, comma 4: “L’accesso ai documenti
amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di
differimento”. È implicito che l’esternazione del “potere” abbisogna del giusto viatico
motivazionale e della corretta sua estrinsecazione, alla stregua dei principi generali della
“sana amministrazione”. In ogni caso la pedissequa - e letterale - disciplina va completata
con riferimento all’art. 9, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 184/2006, “dove è previsto che il
differimento dell’accesso è disposto ave sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela
agli interessati di cui all’art. 24, comma 6, della legge 241, o per salvaguardare specifiche
esigenze dell’amministrazione in relazione a documenti la cui conoscenza possa
compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa, e che l’atto che dispone il
differimento deve indicarne la durata. Il provvedimento di differimento deve presentare una
motivazione tale che riveli gli interessi che si intendono tutelare nonché la temporaneità
della stessa tutela indicandone la durata temporale”: F. Nesta, Limiti al diritto di accesso, in
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi legge n. 241 del 1990, in Studi e esperienze
di diritto amministrativo, collana a cura di F. Caringella e R. Garofoli, Torino 2006, pag. 27.
Vale, altresì, rimarcare la sentenza n. 13873 del 16 dicembre 2005 della Sez. I quater del
TAR Lazio, la quale, in parte motiva, se da un canto rileva “che il diritto di accesso non può
essere escluso per il mero fatto che il procedimento amministrativo non si è ancora concluso
ovvero a causa del rilievo che i documenti non risultano ancora recepiti in atti aventi
rilevanza esterna”(cfr., altresì, TAR Campania, Na, Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 8127;
TAR Lazio, Lt, 8 luglio 1994, n. 742), dall’altro, ammonisce che “non è da escludere che
!209
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ebbene, la norma (art. 13, comma 2, D.Lgs. 163/06) così cataloga le
ipotesi di differimento:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che
hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione
delle medesime.
Lo scopo della previsione, che riproduce il relativo testo della “Merloni” (art.
22), è chiaramente quello di evitare che il concorrente possa parametrare la
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l’Amministrazione possa differire l’accesso alla conclusione del procedimento ma tale scelta
deve figurare - a differenza di quanto avvenuto nella fattispecie in esame - come il risultato
di una consona, pertinente e motivata valutazione, espressamente riportata nel
provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso o, comunque, facilmente desumibile dai
contenuti di quest’ultimo, che si presti a dare atto della sussistenza di negative interferenze
tra un eventuale accesso e lo svolgimento della funzione amministrativa, così come
prescritto dall’art. 24, u.c., della legge n. 241/90, ovvero della necessità di assicurare una
temporanea tutela degli interessi di cui all’art. 24, comma 2, della medesima legge, in
conformità all’art. 7, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992”.
La statuizione si inserì nella prassi comportamentale delle Amministrazioni, indirizzata
dall’Atto di regolazione n. 12/02 del 29 maggio 2002 dell’Autorità di Vigilanza,
contemperando con la riferita “consona, pertinente e motivata valutazione” le conclusioni
dell’Autorità medesima, le quali - sulla falsariga della legislazione e regolamentazione
all’epoca vigenti, nonché dell’afferente giurisprudenza - proposero che “non appare
legittimamente denegabile il diritto di accesso nei confronti di un concorrente, con
particolare riferimento ai documenti di gara, ancorché subordinatamente alla definitiva
conclusione del procedimento di gara - con la conseguenza che la P.A. potrà differire
l’esercizio del diritto di accesso - e nella forma della sola visione degli atti”. Su tale
impostazione, si cfr. la sentenza del TAR partenopeo, secondo cui: “l’interesse pubblico ad
una celere definizione del procedimento di gara, in conformità ai principi di cui alla legge
quadro in materia di lavori pubblici ed al relativo regolamento, deve ritenersi prevalente
rispetto all’interesse alla conoscenza (immediata) dell’azione amministrativa; l’esercizio e
la tutela immediata di quest’ultimo interesse, anche se con finalità di “correzione di volta”
del procedimento di gara, si tradurrebbe in un appesantimento dell’azione amministrativa e
ben può essere soddisfatto alla conclusione del procedimento. E’ pertanto legittimo in tali
casi il differimento ex art. 24, comma 6, della legge n. 241/1990” (Sez. I, 8 ottobre 2004, n.
1876), nonché TAR Lazio, Rm, Sez. III quater, 11 gennaio 2007, n. 112, secondo cui: “Ai
sensi dell’art. 9, comma 2, lett. c) del regolamento di disciplina dell’accesso agli atti
detenuti dalla Croce rossa italiana, è illegittimo il provvedimento di differimento
dell’accesso a causa della pendenza di un procedimento giurisdizionale che coinvolge
direttamente la Pubblica amministrazione, atteso che tale potere è esercitabile con esclusivo
riguardo alle esigenze di riservatezza connesse al procedimento amministrativo in relazione
al quale è presentata l’istanza di parte”.
210
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
propria offerta in base al numero (ed alla tipologia) di altri operatori
economici concorrenti, nonché scegliere di partecipare o meno alla
competizione in funzione di chi sono i rivali, così da non porre la Stazione
Appaltante al cospetto della più ampia platea di scelta, in cui ognuno dei
concorrenti si propone con la migliore offerta, tanto in termini qualitativi,
quanto economici.
È quindi evidente, in buona sostanza, che sapere preventivamente che
partecipano alla gara in pochi può indurre l’offerente ad elevare le relative
pretese economiche, ragion per cui, solo dopo che è spirato il dies ad quem di
partecipazione alla procedura aperta, si può accedere ai dati de quibus.
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara
informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di
invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei
soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti
che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la
presentazione delle offerte medesime...
Anche tale inciso è riproduttivo della normativa precedente e rinviene le
medesime ragioni di differimento dedotte ut supra. L’opportunità di
conservare la segretezza circa l’elenco delle ditte da invitare per evitare
possibili collisioni tra le stesse, ha costituito, prima dell’avvento della L. 2
febbraio 1973, n. 14, un principio rigidamente applicato. Gli elenchi, ove
predisposti dalla stessa Amministrazione, circolavano tra gli uffici in busta
chiusa e spesso sigillata: colui che predisponeva le lettere d’invito e che
quindi era titolato per motivi di lavoro a conoscerli, doveva ritenersi un
dipendente di assoluta fiducia e garante della riservatezza. Tale prassi, interna
all’Amministrazione, trovava peraltro riscontro in analoghi comportamenti
!211
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
adottati nei casi in cui la predisposizione degli elenchi era riservata a soggetti
esterni213.
In particolare, con l’art. 7 della L. 14/73, è stato inserito per la prima volta
nell’ordinamento italiano, il “preavviso di gara”. Tale disposizione ha
condotto ad un’inversione di tendenza che ha portato all’individuazione delle
aziende da invitare, non più sulla base della discrezionalità della Pubblica
Amministrazione, ma sulla scorta delle richieste di partecipazione che, a
seguito della pubblicazione del “preavviso di gara” medesimo, vengono
inoltrate dalle Società interessate alla partecipazione stessa.
Di fatto, pur terminando il richiamato art. 7 della L. 14/73, con la dizione “la
richiesta d’invito non vincola l’amministrazione”, è ormai accertato, anche
attraverso la copiosa giurisprudenza formatasi, che, per la mancata
ammissione, occorre una motivazione e che tale motivazione può essere
trovata solo nel mancato possesso dei requisiti richiesti oppure, secondo
taluni, in rapporti pregressi con l’Amministrazione appaltante in cui sono
emerse discrasie ed inefficienze di quell’appaltatore214.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
213
A. Tabarrini, L. Tabarrini, Merloni-quater. Le nuove norme in materia di lavori pubblici,
Rimini 2002, pag. 160. Citando un caso concreto, ad esempio, “per le opere di competenza
dello Stato o realizzate con il contributo dello Stato stesso, l’individuazione delle ditte da
invitare ad una gara apparteneva all’allora ufficio del genio civile”: “per espresse
disposizioni emanate a livello ministeriale, al fine di garantire la massima segretezza circa
le imprese da invitare, tali elenchi venivano trasmessi all’ente titolato ad espletare l’appalto,
in busta chiusa e sigillata con ceralacca ed apposizione sulla stessa dei timbri dell’ufficio
che la spediva.
Questa segretezza, che - proseguono gli autori - veniva assicurata anche per la
discrezionalità riconosciuta alle pubbliche amministrazioni di invitare soltanto le ditte di
propria fiducia, e quindi della possibilità di variare di volta in volta, all’occorrenza, l’elenco
delle stesse, è di fatto venuta meno con il recepimento di alcuni principi contenuti nelle
direttive comunitarie”.
214
TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 5 settembre 2007, n. 8535; TAR Lazio, Rm, Sez. II, 17
settembre 2012, n. 7812.
212
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Segue b)... ai soggetti la cui richiesta d’invito sia stata respinta, è
consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito
o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da
parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare.
Posti i consolidati principi circa il mancato invito, colui al quale è inibita
l’ammissione a concorrere ha quindi l’immediato diritto, una volta definito il
relativo sub-procedimento, e solo allora, di conoscere l’operato della
Commissione con esclusivo riferimento ai nominativi prescelti.
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
Il riferimento è quindi da ascrivere alla documentazione prodotta al seggio di
gara dal concorrente, con disposto differimento che si interseca nella fase
intermedia fra i commi 5 e 8 dell’art. 11, D.Lgs. 163/06.
Per “approvazione dell’aggiudicazione”, si ribadisce che è da intendersi il
momento procedimentale di cui al combinato disposto dell’art. 11, comma 5
e dell’art. 12, comma l, D.Lgs. cit., con relativo spatium deliberandi fra
l’operato della Commissione giudicatrice e il placet di quella aggiudicatrice
parametrato in trenta giorni, salva l’approvazione implicita in caso di
decorrenza del termine, che i “singoli ordinamenti” – recita l’ultimo periodo
dell’art. 12, comma l – possono diversamente indicare. Posto quanto sopra, il
successivo comma, con disposizione di chiusura, stabilisce che “il contratto
stipulato è soggetto ad eventuale approvazione dell’organo competente
secondo l’ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti
aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei
termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del
contratto da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a
trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o
!213
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o
documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai
singoli ordinamenti, o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si
intende approvato”.
c - bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia
dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.
La ratio della norma è rinvenuta nell’esigenza da parte della Commissione di
procedere alla valutazione delle offerte senza “intromissioni esterne”. Ciò
non comprime la tutela degli interessati in quanto inerente ad atti
endoprocedimentali non impugnabili autonomamente215.
Appresso, il comma 3) che recita: Gli atti di cui al comma 2, fino ai
termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi
altro modo noti.
Si ribadisce, quindi, l’inderogabilità del differimento, con specificazione di
chiusura che ne oblitera, per l’appunto a tempo, sia la “comunicazione”
effettiva, in termini di ricettizietà, sia la possibilità di divulgazione aliunde.
Dispone, poi, il comma 4): L’inosservanza del comma 2 e del comma
3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi
l’applicazione dell’art. 326 del codice penale.
La norma penalistica (“rivelazione ed utilizzazione dei segreti d’Ufficio”) si
inserisce in un contesto anche attuativo del “buon andamento” – di cui
all’art. 97 Cost. – e sembra recepire fedelmente l’orientamento del Giudice di
legittimità216.
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215
Consiglio di Stato, Sez. V, 1 settembre 2011, n. 4905.
Cass. Penale, Sez. VI, 17 maggio 2001, n. 20097: “il divieto di divulgazione comprende
non soltanto informazioni sottratte all’accesso, ma anche, nell’ambito delle notizie
216
214
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Atteso che, presupposto del reato che incombe sul relativo Responsabile del
procedimento217, è il dovere di mantenimento del segreto in capo al soggetto
attivo, esistente tutte le volte che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un
pubblico servizio abbiano l’obbligo giuridico di non rilevare la notizia stessa
(obbligo derivante da quanto disposto da una specifica norma di legge, da un
regolamento, da un ordine - non illegittimo - del superiore o dalla natura
intrinseca della stessa notizia d’ufficio), la richiamata statuizione fa carico di
verificare l’accreditamento del richiedente sia in termini di propria
qualificazione soggettiva, sia, per l’appunto, con riguardo all’oggetto della
richiesta. La violazione del dovere di segretezza deve essere, quindi, messa in
relazione non tanto alla qualità del soggetto agente, quanto piuttosto alla
natura delle notizie rilevate218.
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accessibili, quelle informazioni che non possono essere date alle persone che non hanno il
diritto di riceverle, in quanto non titolari dei prescritti requisiti”.
217
Si intende colui il quale, ai sensi dell’art. 10, comma 8, D.Lgs. 163/06, è indicato nel
bando o nell’avviso o nell’invito a presentare un’offerta. Dalla lettura delle norme di settore
nel Codice degli appalti e nel relativo Regolamento di esecuzione e attuazione, il compito del
Responsabile del procedimento, che ne occupa in questa sede, rientra in quelli non
“specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” (art. 10, comma 2, ultimo inciso) e
comunque è avocabile dalla disciplina generale.
218
Segnala la dottrina, in sede di commento all’art. 8, D.P.R. 184/06, in AA.VV., Il
regolamento sull’accesso ai documenti, Milano 2006, pag. 288: “Di evidenza è la
responsabilità del responsabile del procedimento amministrativo che si profila nel caso in
cui si verifichi una divulgazione non autorizzata di informazioni contenute in strumenti
informatici. La sola gestione dei documenti amministrativi comporta una esposizione
dell’agente per l’amministrazione pubblica alla responsabilità penale. Così come vi può
essere una responsabilità per non aver consentito l’accesso in presenza di una legittima
pretesa del cittadino, per contrapposto, vi può essere responsabilità per aver consentito
l’accesso a soggetti privi di legittimazione in contrasto con l’interesse di altri alla
riservatezza. Stabilito che è obbligo della amministrazione prevedere come contenuto
minimo l’accesso e la salvaguardia dei dati da essa gestiti, se ciò non è previsto, il
responsabile del procedimento ne risponde per non aver predisposto le adeguate misure
organizzative. In particolare, la sua responsabilità sorge nell’ipotesi in cui, una volta
predisposte le suddette misure, esse di fatto non vengano attuate, perché disattese o non
puntualmente rispettate”.
!215
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Vanno poi letti combinatamente i commi 5 e 6, che alle lett. a), b), c)
e d) del comma 5 stabiliscono le categorie di atti sottratti all’accesso e al
successivo comma 6 consentono l’estrazione, limitatamente alle precedenti
ipotesi sub a) e b), ove il concorrente chieda l’ostensione in vista della difesa
in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del
contratto, nell’ambito della quale viene formulata la relativa richiesta di
accesso.
Così la lett. c) sull’oggetto del (tassativo) divieto di divulgazione: ai
pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice,
per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici.
Trattasi, quindi, di “atti interni” all’Amministrazione, che il Codice sottrae
alla diffusione extra moenia.
Recita il vigente art. 22, L. 241/90, al comma 1, lett. d), a proposito di
che cosa si intende per “documento amministrativo”, quanto già argomentato
nel par. 6.1, posto che il documento deve essere già in seno
all’Amministrazione e non da formare, prescindendo quindi da eventuali
elaborazioni o produzioni ex novo, così catalogando gli “atti interni” quali,
per l’appunto, “documento amministrativo”. Nella specifica preclusione, i
pareri legali di specie, che sono atti interni all’Amministrazione
aggiudicatrice, vengono pertanto sottratti all’accesso.
La norma con l’inciso “potenziali o in atto”, ponendo tale dicotomia sul
medesimo piano di effetti, sembra porsi in antitesi con la legge generale sul
procedimento amministrativo e, in particolare, con il comma 3 dell’art. 3,
216
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
sull’obbligatoria disponibilità all’interessato dell’atto motivante quello
motivato219.
In buona sostanza, il Legislatore degli appalti trae propria valutazione,
ribadendo il viatico seguito per normare altre complesse fenomenologie nelle
procedure
ad
evidenza
pubblica,
dal
precedente
indirizzo
della
220
giurisprudenza .
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
219
Art. 3, L. 241/90 - Motivazione del provvedimento: “1. Ogni provvedimento
amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento
dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste
dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che
hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze
dell'istruttoria. 2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a
contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto
dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di
quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche
l'atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il
termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.
220
Sul punto, infatti, il Supremo Consesso si era compiutamente ed esaurientemente
espresso. Con decisione a firma Costantino Salvatore (Pres. Trotta), la Sez. IV, richiamando
la giurisprudenza in materia del Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, n. 1137 del 1998) e la
disposizione dell’art. 2 del D.P.R. n. 200 del 1996 (regolamento sull’accesso agli atti
dell’Avvocatura di Stato), ha ribadito il principio secondo cui “essendo il segreto
professionale specificatamente tutelato dall’ordinamento, sono sottratti all’accesso gli scritti
difensionali, rispondendo ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia
processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al
proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare
le pretese avversarie”.
Quanto alle consulenze legali esterne, invece, i Giudici Supremi hanno precisato che,
“nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di
un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista
con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella
motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto
privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista
e cliente, è soggetta all’accesso, perché oggettivamente correlata ad un procedimento
amministrativo”.
Al contrario, quando la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento
contenzioso (giudiziario, arbitrale o anche meramente amministrativo), altrimenti dopo
l’inizio di tipiche attività precontenziose, il parere del legale mira a fornire all’ente pubblico
tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi. In tal senso, prosegue la
IV Sezione, “le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a
tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione
!217
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Rimane il problema della “potenzialità” della lite.
Quale potrebbe essere l’interesse perseguito dal richiedente, se non quello di
capire l’iter logico seguito dall’Amministrazione, al fine di tutelare il proprio
interesse giuridico? Ne discende che, se risulta dall’impugnando atto che la
decisione è stata assunta (in termini di “risultanze”) dall’acquisito parere
legale, l’Autore propende per l’ostensibilità, a fronte (rectius: in vista)
chiaramente della pretensione giuridica da tutelare, in guisa di poter svolgere
un sindacato di giurisdizionalità sull’atto motivante, i cui connotati illegittimi
si riverberano sul provvedimento lesivo, altrimenti il diritto di difesa
verrebbe a subire un affievolimento affetto da anticostituzionalità221.
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dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto
costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro
soggetto dell’ordinamento”.
Tale principio, conclude il Consiglio di Stato, “vale anche nelle ipotesi in cui la richiesta del
parere interviene in una fase intermedia”, dal momento che “pure in tali casi, il ricorso alla
consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le
proprie strategie difensive, in ordine ad una lite che, pur non essendo ancora in atto, può
considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto
interessato chiede all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in
linea più generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di
comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una
situazione che si assume illegittima o illecita” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2003,
n. 6200). Così il TAR Liguria, Sez. II, 17 dicembre 2009, n. 3782; cfr., altresì, Consiglio di
Stato, Sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7237.
221
Tale impostazione, fra l’altro, in disparte il dato della “241”, si pone in parallelo con
“altri due importanti interventi normativi incidenti, in senso ampio, sull’accesso ai
documenti” e che “riguardano settori estranei all’ambito operativo del processo speciale
disciplinato dall’art. 25 della legge 241/1990. La legge 7 dicembre 2000, n. 397, recante
«Disposizioni in materia di indagini difensive», ha introdotto, nel codice di procedura
penale, il nuovo articolo 391-quater (Richiesta di documentazione alla pubblica
amministrazione). La disposizione stabilisce, al comma 1: «Ai fini delle indagini difensive, il
difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne
copia a sue spese». Nonché la legge 5 marzo 2001, n. 57, recante «Disposizioni in materia di
apertura e regolazione dei mercati», che prevede, all’articolo 3, l’introduzione nella legge
24 dicembre 1969, n. 990, di un nuovo articolo 12-ter. Il comma 1 stabilisce che le imprese
di assicurazione sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di
assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a
conclusione dei procedimenti di valutazione, contestazione e liquidazione dei danni che li
218
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Così la lett. d) sull’altro oggetto di altrettanto tassativa divulgazione:
“alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo
sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto”.
La previsione riproduce quella dell’art. 10 del D.P.R. 554/99 – oggi abrogata
dall’art. 358, comma 1, lett. c), D.P.R. 207/2010 – e fa argine alle ondivaghe
pronunce giurisprudenziali culminate con l’Adunanza Plenaria (13 settembre
2007, n. 11), la quale ha ribadito la preclusione all’accesso delle relazioni del
direttore dei lavori e dell’organo di collaudo.
Le ipotesi di divieto, che invece recedono rispetto al manifestato
intento del richiedente di adire le vie di giustizia, sono, nel corpo del comma,
le seguenti:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte
ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata
e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.
Indipendente dall’assolvimento, nel proprio interesse e quindi a propria
guarentigia, dalla specifica di salvaguardia di segretezza che la norma
consente all’offerente, l’Amministrazione non può esimersi dall’osservanza
della disposizione dell’art. 3, D.P.R. 184/06222, che le impone di notiziare il
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
riguardano. Il comma 2 prevede che «al fine di cui al comma 1 ciascuna impresa di
assicurazione deve garantire all’assicurato nonché al danneggiato l’accesso agli atti di cui
al medesimo comma 1. Se entro sessanta giorni dalla richiesta l’assicurato o il danneggiato
non è messo in condizione di prendere visione degli atti richiesti, egli può rivolgersi
all’ISVAP al fine di veder garantito il proprio diritto»” (M. Lipari, Il processo in materia di
accesso ai documenti (dopo la L. 11 febbraio 2005 n. 15), in www.giustamm.it.
222
D.P.R. 184/06, art. 3. Notifica ai controinteressati: “1. Fermo quanto previsto
dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se
individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è
tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con
avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di
comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del
contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2.
!219
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
soggetto cui pertiene la documentazione oggetto di accesso e al quale la
novella ha ascritto la qualificazione di “controinteressati” (art. 22, comma 1,
lett. c), L. 241/90, come riformata), dell’avvenuta richiesta, con onere
suppletivo, a carico dell’Amministrazione medesima, di individuare i
controinteressati anche dal contenuto di atti connessi a quelli di cui alla
richiesta, vale a dire “…altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti
al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o di
regolamento” (art. 7, comma 2, D.P.R. 184/06).
La motivata opposizione del controinteressato non esime de jure la Stazione
Appaltante dall’accoglimento della richiesta di accesso, in quanto incombe sulla
medesima la verifica, nell’ambito della propria mission di buona condotta
procedimentale (art. 97 Cost.), della valenza e congruità delle giustificazioni
oppositive, salva, chiaramente, la prevalenza dell’interesse giuridico del
richiedente, manifestato nelle forme previste dal citato comma 6.
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi
in sede di regolamento.
Ebbene, il D.P.R. 207/10 non prevede al riguardo alcun “oggetto”, così
conferendo crisma di chiusura alla precedente lett. a).
È il caso di specificare che, proprio perché la prevalenza de qua è dettata
dalla necessità di usufruire dei documenti in sede di giustizia, non è
sufficiente la visione dei dati oggetto dell’accesso, bensì se ne deve garantire
la effettiva estrazione in copia. Nell’epoca normativa precedente alla
modifica della L. 241/90, con la L. 15/05, la prevalenza dell’accesso sulla
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
2. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i
controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica,
alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla
richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1”.
220
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
riservatezza di terzi, utile per la “cura” o la “difesa” di un interesse giuridico,
veniva garantita con la sola visione, in guisa del precedente testo dell’art. 24,
comma 2, lett. d)223.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
223
Su tale falsariga, con una nota statuizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2004, n.
14), si dispose che non dovesse sussistere alcuna pregiudiziale alla visione dei progetti
presentati tra i documenti di gara, precludendo la visione di quelle parti di documento non
utilizzate ai fini della positiva valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria. In linea con gli
arresti giurisprudenziali dell’epoca, si cfr. la statuizione del TAR Lazio, che dispose “di
consentire in qualche modo ai richiedenti l’accesso di tutelare le proprie situazioni
giuridiche, […] unicamente con la visione degli atti prodotti nell’ambito del procedimento
amministrativo quando la loro conoscenza sia necessaria per la cura e la difesa degli
interessi giuridicamente rilevanti” (TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 16 maggio 2005, n. 3775).
La Legge n. 15 ha interamente rivisitato gli articoli 22-25 della “241”, i quali appunto
regolano l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti interessati, cioè – secondo la
lettera b) del comma 1 dell’art. 22 – tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di
interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento rispetto al
quale è chiesto l’accesso (sui maggiori profili innovativi, cfr. I. Franco, Il diritto di accesso
dopo la riforma, in Manuale del nuovo diritto amministrativo. La funzione amministrativa, il
procedimento e il provvedimento, Milano 2007, pp. 215 e ss.). Per quanto concerne lo
specifico argomento che in tale sede rileva, si deve aver riguardo della novella dell’art. 24,
comma 7 della 241/90, che compie un primo “ribaltone” rispetto all’indirizzo fino al
momento dominante: esso riconosce la possibilità per il richiedente di esercitare l’accesso e
non più la semplice visione dei documenti amministrativi. Il comma 7 prevede, infatti, la
legittimazione all’azione di estrarre in copia quanto oggetto della richiesta – e quindi non più
la semplice visione – qualora si tratti di tutelare i propri interessi giuridici: “Deve comunque
essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici (…)”. Sulla scorta del
novum ordo, la giurisprudenza ha incominciato, anche se in una prima fase non in modo
univoco, ad evidenziare un vero e proprio “cambio di rotta”. Infatti, il Consiglio di Stato, con
la sentenza n. 2223, del 20 aprile 2006 della Sez. VI, ha sancito espressamente che il diritto
di accesso “si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi
dell’art. 25 della legge n. 241/1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la
visione”.
Successivamente, tuttavia, lo stesso Consiglio di Stato (Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 34),
ritornando sull’argomento, ha in parte contraddetto se stesso, sostenendo che fosse possibile
contemperare le esigenze di riservatezza del controinteressato assicurando l’accesso soltanto
nella mera forma della visione dell’atto. La fattispecie esaminata ha riguardato una gara
d’appalto in cui un operatore economico, risultato non aggiudicatario, ha richiesto di
accedere alla documentazione connessa all’offerta presentata dal concorrente risultato primo
in graduatoria, ma l’Amministrazione ha opposto rifiuto espresso. Il Consiglio di Stato, pur
rilevando che la documentazione relativa all’offerta, una volta entrata nella disponibilità
della Pubblica Amministrazione, per effetto della partecipazione dell’azienda alla gara, è
!221
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 53/10, che ha recepito la cd.
“direttiva ricorsi” (2007/66/CE), è stato introdotto nel Codice degli appalti il
comma 5 - quater all’art. 79, che, in buona sostanza, salvi i differimenti
dell’accesso precedentemente trattati, obbliga l’ostensione, sotto forma di
“accesso informale” (art. 5, D.P.R. 184/06), entro dieci giorni dalla ricezione
della comunicazione, dei documenti afferenti i provvedimenti oggetto della
comunicazione medesima.
Pertanto, la Stazione Appaltante ove comunichi un’esclusione dalla
gara o l’aggiudicazione deve rendere ad un eventuale richiedente, entro dieci
giorni, copia dei relativi verbali di gara e della Determina, ex art. 11, comma
5, in caso di definizione della procedura. Si ritiene, infatti, che anche
l’esclusione – e quanto ad essa correlato – rientrino fra “gli atti del
procedimento
in
cui
sono
adottati
i
provvedimenti
oggetto
di
comunicazione”.
La fase di verifica della documentazione amministrativa (id est: dei
requisiti di ammissione a concorrere), ove culmini con l’esclusione di taluno
dei concorrenti, è provvedimento immediatamente lesivo, con quanto ne
consegue circa l’accessibilità al verbale stesso e alla connessa ed inerente
documentazione.
Ed
invero,
sulla
cogenza
lesiva
–
e
quindi
definitorietà/esecutorietà – del provvedimento di esclusione, non sussistono
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
accessibile nei limiti in cui gli atti siano stati presi in considerazione e valutati dalla Stazione
Appaltante (in quanto il diritto alla riservatezza di una ditta risulta recessivo rispetto al diritto
di accesso agli atti della gara), ha, tuttavia, ritenuto corretto limitare l’accesso alla sola
visione.
Corretta invece, a parere dell’Autore, la posizione della medesima Sezione dopo un triennio
(19 ottobre 2009, n. 6393): “In materia di accesso agli atti amministrativi, ai sensi della L.
11 febbraio 2005 n. 15, deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il
rilascio di copia del documento, attesa l’abrogazione della disposizione dettata dall’art. 24
comma 2 lettera d) nella formulazione originaria della L. n. 241/1990, abrogazione che fa
ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due indicate modalità di accesso”.
222
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dubbi. Tanto laddove si consideri che, a differenza dell’aggiudicazione
provvisoria, la relativa comminatoria di esclusione, conclamata in sede di
seggio di gara dalla Commissione giudicatrice, non abbisogna della
supervisione ratificante della Commissione Aggiudicatrice.
Non è, quindi, comprensibile perché il testo della specifica norma
continui a non porsi il problema dell’accesso ai documenti relativo alla
qualificazione soggettiva degli operatori economici in gara e quindi
concernente l’ammissione alla procedura dei medesimi, rectius: l’eventuale
esclusione.
Vale a dire: perché differire all’approvazione dell’aggiudicazione
eventuali richieste di accesso che incidano sulla fase dell’ammissione dei
concorrenti e sulla documentazione ad essa fase attinente? L’Autore non è
assolutamente d’accordo sul differimento al termine della gara di tale
tipologia di istanza di accesso, perché tale indirizzo sembra confliggere con
l’incontestabile considerazione che, una volta conclusa la fase di verifica dei
requisiti soggettivi, l’ultimazione di tale sub-procedimento dovrebbe
consentire qualsivoglia verifica documentale da parte di portatori di interesse
giuridicamente qualificati224.
Del vero, il Codice degli appalti, agli artt. 11 e 12, nella
segmentazione delle fasi del procedimento di appalto, non identifica
espressamente quella, per l’appunto della verifica dei requisiti soggettivi. Ma
la sua autonomia è palese, ove si considera che, rispetto all’escluso, spira il
termine decadenziale di impugnativa avverso la specifica lesione di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
224
In tal caso, per “interesse giuridicamente qualificato” deve ritenersi, per l’appunto, quello
dell’escluso e non certo quello del concorrente che censura l’ammissione a concorrere di un
altro operatore economico, in quanto tale placet diventa incidente e sfavorevole per taluno
solo in caso di aggiudicazione dell’appalto a quel medesimo concorrente, cui pertiene il
placet in parola, asserito (ancorché potenzialmente) contra legem.
!223
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
inibizione all’apertura dell’offerta, fin da quando la Commissione si esprime
in sede di verifica pubblica dei requisiti di cui alla busta contenente la
documentazione amministrativa. Al più, il dies a quo decorre, invece, dalla
ricezione della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, lett. a), D.Lgs.
163/06.
Viceversa ed in conclusione, fino all’aggiudicazione definitiva, non
sussistono altri atti afferenti al procedimento di gara immediatamente dotati
di vulnus, ragion per cui non v’è interesse immediato all’accesso ad altri
processi verbali di cui all’attività del seggio di gara, rispetto ai quali
l’adempimento in capo al Responsabile del procedimento può essere assolto
avvalendosi delle giuste ragioni a sostegno del differimento.
L’ostensione immediata, nel caso del citato comma 5-quater, è quindi
adempimento obbligatorio
per
legge e prescinde dall’instaurazione
dell’anzidetta procedura di cui all’art. 3, comma 1, D.P.R. 184/06, vale a dire
il coinvolgimento del soggetto cui inerisce la documentazione richiesta, al
fine di attendere il relativo consenso. Esso è invece necessario, pertanto, se la
richiesta attiene a documentazione amministrativa di un altro concorrente o
all’offerta, sia tecnica, sia economica, presentata dal medesimo.
Ecco il testo della relativa comunicazione, che si ritiene assolutamente
imprescindibile, pena l’eventuale impugnativa di un atto di accoglimento
della richiesta di accesso non preceduta da tale adempimento225:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
225
Contrario alla posizione dell’Autore un precedente di giurisprudenza ove si legge che
“Considerato, alla stregua di tali rilievi, che l’eventuale partecipazione della ricorrente al
procedimento amministrativo non avrebbe potuto arrecare a quest’ultima alcuna concreta
utilità dal momento che anche in tal caso l’atto impugnato, attesa la sua natura vincolata,
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
Considerato, pertanto, che l’omissione procedimentale lamentata dalla ricorrente, per
quanto obiettivamente sussistente, non è idonea ad inficiare l’atto impugnato, alla luce di
quanto previsto dall’art. 21 octies, comma 2, L. 241/90, secondo cui non è annullabile il
224
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Oggetto: AFFIDAMENTO _________. Informativa accesso ai documenti.
Si comunica all’intestataria della presente, ai sensi e per gli effetti
dell’art. 3, comma 1, D.P.R. 184/06, che la Soc. ________ ha reso la
compiegata richiesta di accesso documentale. Si notifica la presente
comunicazione a mezzo fax e si chiede, entro 10 (dieci) giorni, di esprimersi
ai sensi del successivo comma 2 della norma richiamata.
Cordialmente.
Il Responsabile del Procedimento
All. c.s.
Va da sé, in ogni caso che – valga ripetersi – un eventuale diniego del
controinteressato non è ostativo all’ostensione documentale rispetto alla
quale la Stazione Appaltante deve, per proprio conto, pur prendendo atto dei
motivi oppositivi, valutare la posizione legittimante sia in termini di
qualificazione soggettiva, sia in termini di vera utilità per il richiedente dei
documenti in parola. Si suggerisce, indipendentemente dal consenso o
dissenso del controinteressato, ove l’accesso sia disposto, di convocare anche
colui al quale pertiene il dato alle operazioni di ostensione.
Ecco il testo della comunicazione di riscontro alla richiesta di accesso
e di contestuale convocazione di ambedue le parti interessate:
Oggetto: AFFIDAMENTO ______________. Riscontro richiesta accesso
documentale.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti
qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto
dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (TAR
Piemonte, Sez. I, 14 maggio 2011, ord. n. 325).
!225
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Si comunica all’intestato operatore economico che, in esito alla
richiesta di accesso documentale del _______, sia il richiedente, sia il
controinteressato medesimo sono convocati presso questi uffici alla data del
________, ore ___.00, affinché il primo ribadisca che i cespiti dell’offerta
tecnica, ritenuti dal _________ non ostensibili perché coperti da “know-how
aziendale”, sono di indispensabile conoscibilità per eventuali motivi di
gravame in sede di contenzioso, ove tali cespiti abbiano comunque
determinato specifiche (e rispettive) valutazioni in termini di punteggio.
Del che vi sarà valutazione della scrivente Amministrazione in punto
di interesse sempre ai sensi del combinato disposto degli artt. 13, comma 6,
D.Lgs. 163/06 e 24, comma 7, L. 241/90 (cfr. TAR Bari, Sez. I, 3 marzo 2011,
n. 371) e visione e consegna della documentazione comunque rilasciabile.
Tanto si doveva.
Il Responsabile del procedimento
Invece, nel caso in cui l’accesso sia negato si indica relativa
comunicazione di diniego, che comunque va sempre rapportata al tenore (e
alla motivazione) della richiesta226:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
226
Singolare posizione in Consiglio di Stato, Sez, VI, 19 gennaio 2012, n. 201: “L’accesso è
oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in giurisdizione
esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso,
piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto
amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, così
sostituendosi all’amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se sussistono i
presupposti (art. 116, comma 4, cpa). Il che implica che, al di là degli specifici vizi e della
specifica motivazione dell’atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve
verificare se sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche
per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo. Sicchè il giudice può
ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli opposti dall’Amministrazione”.
226
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Oggetto: GARA PER L’AFFIDAMENTO ____________ Riscontro richiesta
accesso documentale.
In esito alla Vostra richiesta di accesso agli atti relativi alla
procedura in oggetto (prot. Entrata del _____ n. ___________), si comunica
all’intestata Società che la visione e l’estrazione sono negati per
insussistenza della legittimante posizione soggettiva e oggettiva del
richiedente.
Il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’accesso agli atti di
gara (art. 13, D.Lgs. 163/06), facendo salvo quanto espressamente previsto
dal medesimo – che in tale sede non rileva – rinvia alla normativa generale.
Del che, giusta quanto previsto dall’art. 22, L. 241/90, anche se il diritto di
accesso agli atti della Pubblica Amministrazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell’attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento
imparziale, è in ogni caso consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi,
direttamente o indirettamente, si rivolgono e che se ne possano
eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva; tale
posizione soggettiva, anche se non deve assumere necessariamente la
consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo, deve essere però
giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico ed
indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività
amministrativa (principio rinvenibile da ultimo in TAR Lazio, Rm, Sez. II, 5
settembre 2012, n. 7558).
Sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002, n.
2283: “Non sussiste il diritto di una associazione dei consumatori (nella
specie, del Codacons) di accedere non già a singoli atti, afferenti ad uno
!227
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
specifico procedimento che abbia destinatari ben individuati, ma ad una
serie di atti della P.A. allo scopo di acquisire informazioni su un particolare
settore (nella specie, quello autostradale) per valutarne l’efficienza e per
assumere iniziative - anche d’ordine giudiziario - a tutela degli utenti del
servizio; una simile finalità, in quanto mira a trasformare il diritto di accesso
in uno strumento di ispezione «popolare» sull’efficienza del servizio, non
costituisce quella “situazione giuridicamente rilevante” che, ai sensi dell’art.
22 legge n. 241 del 1990, legittima l’esercizio del diritto di accesso”.
Il presente provvedimento è impugnabile nei tempi di rito decorrenti
dalla sua ricezione, nei termini di lesività e da parte di chi ne è inciso.
Tanto si doveva.
Il Responsabile del procedimento
228
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
6.3 Alcuni emblematici casi giurisprudenziali brevemente commentati e
riflessione di sintesi
1. “L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta
pubblica non realizza una indebita anticipazione dell’accesso agli atti della
procedura in violazione dell’art. 13 del Codice dei contratti, atteso che la
verifica dei documenti contenuti nella busta consiste in un semplice controllo
preliminare degli atti inviati, l’operazione infatti non deve andare al di là del
mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa
ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto. La garanzia
di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la
commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un
esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e
dandone atto nel verbale della seduta” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28
luglio 2011, n. 13, ribadita volutamente).
È il corollario del principio di cui si è argomentato nel par. 4.2. Nella
verifica estrinseca dell’offerta tecnica, la Commissione di gara deve solo
riscontrare cosa c’è, leggere il titolo degli atti rinvenuti, sacralizzandone il
contenuto, ma senza consentire agli altri concorrenti neanche la visione.
Massima cura, quindi, nel rispetto di tale modalità di comportamento.
2. “In tema di accesso agli atti di un appalto pubblico, la regola del
divieto di divulgazione ex art. 13 comma 5 lett. a) e b), d. lg. 12 aprile 2006
n. 163, soffre eccezione quando il soggetto accedente intende tutelare in ogni
sua forma il diritto di difesa in giudizio: infatti, in virtù del successivo
comma 6 l’accesso agli atti deve essere teleologicamente orientato
all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ovverosia deve essere
prodromico alla valutazione circa l’eventuale proposizione di una iniziativa
!229
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
giurisdizionale, e non può risolversi in un atto meramente esplorativo o,
peggio, di natura emulativa, sicché, entro questi limiti, e quando l’accesso
presenta siffatte caratteristiche, la tutela della riservatezza commerciale di
una ditta è cedevole rispetto alla difesa in giudizio della concorrente, in
coerenza con la rilevanza costituzionale del bene protetto” (TAR Puglia, Le,
Sez. II, 5 ottobre 2012, n. 1639).
In buona sostanza, viene stabilita la prevalenza dell’interesse
all’ostensione documentale rispetto alla privacy tecnico – commerciale
dell’operatore economico, cui pertiene la progettualità oggetto di (eventuale)
disamina tabulare.
Essa prevalenza si ha in funzione della circostanza che il richiedente
intende tutelare il proprio diritto di difesa in giudizio. L’Autore ribadisce che
i documenti debbano essere effettivamente utili all’utilizzo in sede di
giustizia e che quindi è opportuna un’indagine in tal senso da parte della
Stazione rilasciante227.
3. “Ai sensi dell’art. 13 comma 2 lett. c-bis), d.lg. 12 aprile 2006 n.
163 è legittimo il provvedimento che differisce all’aggiudicazione definitiva
l’accesso ai verbali della commissione giudicatrice sulle risultanze della
procedura di dichiarazione di anomalia dell’offerta, trattandosi di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
227
Di diverso avviso TAR Lazio, Rm, Sez. II, 18 novembre 2011, n. 9000: “ E’ irrilevante
che la documentazione richiesta non sia utile rispetto ai fini difensivi invocati da parte
ricorrente, non costituendo il diritto di accesso una pretesa meramente strumentale alla
difesa in giudizio, ed essendo quindi come tale indipendente dalla pendenza o meno di un
processo e anche dall’eventuale infondatezza e inammissibilità di eventuali domande
giudiziali che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.
Sull’esercizio del diritto di accesso alla documentazione amministrativa che si trovi nella
disponibilità dell'amministrazione, da parte di chiunque vi abbia interesse per tutelare
situazioni giuridicamente rilevanti, non può minimamente influire il giudizio
dell'amministrazione onerata sul valore o incidenza del documento medesimo, essendo tale
valutazione rimessi in prospettiva agli istanti nelle eventuali sedi di tutela”.
230
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
prescrizione che, da un lato, trova logica giustificazione nell’esigenza che la
commissione proceda alla valutazione delle offerte senza possibili turbative,
che potrebbero derivare dalla conoscenza, all’esterno, delle valutazioni
adottate prima della conclusione del procedimento e che, d’altro lato, non
comprime
la
tutela
degli
interessati,
perché
riguarda
atti
endoprocedimentali, non autonomamente impugnabili” (Consiglio di Stato,
Sez. V, 1 settembre 2011, n. 4905).
Il comma 5-bis, è stato aggiunto nel corpo dell’art. 13, D.Lgs. 163/06,
dal cd. “terzo decreto correttivo”, di cui riferisce la prefazione. È evidente
che il sub-procedimento di un’offerta affetta da fumus di anomalia consta di
atti
(rectius:
di
verbali)
che
alimentano
la
fase
che
culmina
nell’aggiudicazione provvisoria della gara.
La sentenza giustifica il differimento alla richiesta di estrazione in
copia dei verbali medesimi – sussistendone i requisiti soggettivi e oggettivi
che la legittimino – con due ordini di considerazioni: i) evitare la dispersione
di informazioni antecedentemente alla conclusione della gara; ii) qualifica
endoprocedimentale del definito sub-procedimento che, antecedentemente
all’aggiudicazione definitiva, non può assumere connotazione di lesività e
quindi di inerire ad actio libelli: di talché, insussistenza dell’interesse di
giustizia.
4. “Il rinvenimento, in sede di accesso agli atti e successivamente
all’aggiudicazione della gara, all’interno della busta contenente l’offerta
economica, oltre all’offerta vera e propria, di un ulteriore modulo di offerta
compilato in tutte le sue parti, fatta eccezione per l’indicazione del prezzo e
sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, viene a
creare, proprio per la contestuale presenza di altro modulo debitamente
!231
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
compilato, una situazione di incertezza e di confusione non conformi ai
principi di legalità, chiarezza e trasparenza, ai quali sono ispirati gli appalti
pubblici ed impone l’esclusione del concorrente dalla procedura” (Consiglio
di Stato, Sez. III, 26 marzo 2012, n. 1775).
Il caso ha una sua intrinseca peculiarità, perché in sede di accesso
documentale viene a scoprirsi una svista della Commissione di gara, rilevata
nei verbali, che non danno conto di un ulteriore modulo all’interno della
busta contenente l’offerta economica, tale da delegittimarne – con indagine
perseguibile ex post – l’effettiva determinatezza e trasparenza.
__________________
Da quest’ultimo esempio può assumersi la considerazione che nella
prassi il secondo graduato accede alla documentazione di chi lo precede ed
instaura una vera e propria “caccia all’errore” per far valere che
l’aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara. Del pari, il primo in
classifica “risponde” richiedendo gli atti del secondo, per – eventualmente –
paralizzare l’azione in sede di TAR con “ricorso incidentale” che tende
anch’esso a far risultare che l’eventuale ricorrente doveva essere escluso
dalla gara, con conseguente inammissibilità del proprio gravame per carenza
di interesse.
Sia chiaro: “l’interesse di giustizia”, tale da prevalere sulla privacy
altrui, è proprio sia di chi intenda ricorrere, sia di chi vuole opporsi in termini
di incidentale.
Insomma, nelle procedure ad evidenza pubblica, gli accessi
documentali sono molto frequenti, laddove la Deliberazione del 27 dicembre
2012 dell’AVCP che ha istituito la BDNCP (par. 5.3) chiarisce, comunque,
all’art. 4, comma 11, che “La conservazione dei documenti è onere di
232
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ciascuna stazione appaltante/ente aggiudicatore. L’eventuale richiesta di
accesso agli atti è in ogni caso inviata alla stazione appaltante/ente
aggiudicatore” e le previsioni di cui all’art. 1, commi 29 e 30, L. 190/12, non
mutano il quadro normativo di riferimento per quanto attiene all’accesso
documentale negli appalti pubblici228. L’inciso “l’informazione relativa
…omissis…”, che risulta dal citato novum ordo non muta anch’esso la prassi
corrente, in cui spesso chi non è presente in gara chiede notizie di quanto
avvenuto. Correttamente, se trattasi chiaramente di seduta pubblica, deve
esserne dato riscontro verbale229.
Ai fini di economicità e quindi per accelerare il procedimento ed
evitare che intercorra la tempistica di cui all’art. 3, commi 1 e 2, D.P.R.
184/06, si può proporre al concorrente in sede di partecipazione alla gara, non
certo a pena di esclusione, ma solo a titolo collaborativo, il preconsenso ad
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
228
“29. Ogni amministrazione pubblica rende noto, tramite il proprio sito web istituzionale,
almeno un indirizzo di posta elettronica certificata cui il cittadino possa rivolgersi per
trasmettere istanze ai sensi dell'articolo 38 del testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modificazioni, e ricevere
informazioni circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi che lo riguardano.
30. Le amministrazioni, nel rispetto della disciplina del diritto di accesso ai documenti
amministrativi di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni,
in materia di procedimento amministrativo, hanno l'obbligo di rendere accessibili in ogni
momento agli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica di cui all'articolo
65, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive
modificazioni, le informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che
li riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo
specifico ufficio competente in ogni singola fase”.
229
È evidente che l’interlocutore deve essere un partecipante alla gara in quanto: “La
legittimazione e l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi si acquisiscono, in tema
di procedure concorsuali, esclusivamente per effetto ed in conseguenza della partecipazione
alla gara; nessuna posizione legittimante, né interesse giuridicamente tutelabile può quindi
essere, altrimenti, riconosciuto in capo ad un soggetto il quale manifesti un intento
conoscitivo riguardante vicende inter alios acta” (TAR Lazio, Rm, Sez. I, 9 maggio 2011, n.
3961).
!233
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
un’eventuale richiesta di accesso nei confronti della documentazione di
propria pertinenza e di cui al format predisposto al par. 2.1.
234
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
6.4 Accesso alla procedura ad evidenza pubblica da parte di un Consigliere
comunale
A conclusione del presente capitolo, il paragrafo che lo completa
viene formulato usufruendo di un “appunto IEOPA” (n. 17/11, quale
metodico
approfondimento
che
ciclicamente
l’Istituto
Etico
per
l’Osservazione e la Promozione degli Appalti fornisce ai propri Soci su
materie di particolare interesse), in cui ci si è soffermati, alla data del 23
dicembre 2011, sul diritto (o meno) di un Consigliere comunale ad accedere
agli atti di una gara.
Si precisa, per quanto di interesse, che lo speciale diritto di accesso
agli atti riconosciuto al Consigliere comunale può essere esteso anche nei
confronti di soggetti (costituiti dal Comune) con personalità giuridica di
diritto privato, a prescindere dalla loro qualificazione quale organismo di
diritto pubblico, qualora si tratti di soggetti gestori di servizio pubblico230.
Il diritto d’accesso dei Consiglieri comunali e provinciali agli atti
amministrativi dell’Ente locale è disciplinato espressamente dall’art. 43,
comma 2, D.Lgs. 267/00 che riconosce, in capo agli stessi, il diritto di
ottenere dagli uffici, rispettivamente comunali o provinciali, tutte le notizie e
le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del mandato
consiliare, senza alcuna limitazione. La giurisprudenza del Consiglio di
Stato, infatti, si è orientata nel senso di ritenere che ai Consiglieri comunali
spetti un’ampia prerogativa a ottenere informazioni, senza che possano
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
230
Lo ha riconosciuto il TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1003, ove si legge
che: “Nel caso di specie la società risulta essere stata costituita per “la gestione dei servizi
pubblici rivolti alla promozione dello sviluppo economico e civile” del comune (che ne
possiede la maggioranza assoluta delle quote) e, quindi, per il soddisfacimento di interessi
generali di carattere non industriale o commerciale. L’assoggettabilità alla disciplina
dell’accesso della stessa è, quindi, determinata dal fatto che la società svolge servizi di
rilevanza pubblica”.
!235
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
essere opposti profili di riservatezza nel caso in cui la richiesta riguardi
l’esercizio del mandato istituzionale, restando fermi, peraltro, gli obblighi di
tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali secondo la
vigente normativa sulla riservatezza (secondo la quale i Consiglieri comunali
e provinciali "sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla
legge").
Per tali ragioni, è necessario verificare se la richiesta ha ad oggetto
notizie e informazioni relative all’ampiezza del munus del richiedente. Tale
diritto attribuito al fine di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti
adottati, una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia
dell’operato dell’amministrazione comunale è esercitabile, purché la
richiesta di accesso non sia genericamente formulata e volta ad un controllo
generale di tutta l’attività dell’amministrazione.
Nel caso specifico di una richiesta di accesso documentale relativamente ai documenti di gara afferenti una procedura ad evidenza
pubblica - instata da un Consigliere comunale, si ritiene che il diritto de quo
rientri nel mandato dello stesso, pur essendo altresì postergato al momento
conclusivo della procedura di gara (art. 13, comma 2, D.Lgs. 163/06).
In tal senso, proprio sul caso specifico, si è pronunciato da ultimo il
TAR Puglia, Le, Sez. II, 9 febbraio 2011, n. 264: “È illegittimo il diniego
opposto alla richiesta, avanzata da un consigliere comunale, di accesso a
tutti gli atti della gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica
(documentazione
delle
ditte
concorrenti,
verbali,
provvedimenti
di
aggiudicazione e altri atti relativi), motivato in ragione dell’assenza del
responsabile del servizio. Ribadita l’ampiezza del diritto del consigliere
comunale a conoscere gli atti utili all’espletamento del suo mandato (cfr., da
236
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ultimo, Cons. Stato, sez. V, 17.9.2010, n. 6963), la risposta fornita dal
comune si palesa elusiva del diritto medesimo, sia in quanto l’assenza del
responsabile del Servizio non è giustificazione tale da paralizzare l’attività
dell’ufficio anche con riguardo agli adempimenti ordinari (quale il rilascio
di copia degli atti conservati), sia perché la risposta medesima è stata fornita
una volta trascorso più di un mese dalla richiesta. Con riguardo agli atti
accessibili, il consigliere comunale ricorrente ha diritto ad ottenere copia dei
verbali, dei provvedimenti di aggiudicazione e degli altri atti relativi alla
gara, mentre l’accesso ai documenti delle ditte concorrenti deve limitarsi
alla sola documentazione prodotta dalla ditta aggiudicataria, individuata dal
ricorrente quale unica controinteressata, alla quale il ricorso è stato
notificato”.
Con riferimento al momento in cui la S.A. dovrà rendere i documenti
richiesti occorre fare una distinzione.
Gli atti procedurali (alias regole di gara, determine e verbali)
posseduti dal Comune devono essere resi disponibili all’estrazione
nell’immediato - sempre nel termine postergato di cui sopra - anche tenuto
conto, in via analogica, della disposizione di cui all’art. 79, comma 5 quater,
D.Lgs. 163/06, ove si prescrive che l’accesso agli atti del procedimento in
cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione è consentito entro
dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti stessi.
Diversa la situazione con riferimento ai documenti presentati al
seggio di gara dagli operatori economici partecipanti, ossia le informazioni
fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle
medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione
dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. Indipendente dall’assolvimento,
!237
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
nel proprio interesse e quindi a propria guarentigia, dalla specifica di
salvaguardia
di
segretezza
che
la
norma
consente
all’offerente,
l’Amministrazione non può esimersi dall’osservanza della disposizione
dell’art. 3, D.P.R. 184/06, che le impone di notiziare il soggetto cui pertiene
la documentazione oggetto di accesso e al quale è ascritta la qualificazione
di “controinteressati” (art. 22, comma 1, lett. c, L. 241/90). La motivata
opposizione del controinteressato non esime de jure la Stazione appaltante
dall’accoglimento della richiesta di accesso, in quanto incombe sulla
medesima la verifica, nell’ambito della propria mission di buona condotta
procedimentale (art. 97 Cost.), della valenza e congruità delle giustificazioni
oppositive, salva, chiaramente, la prevalenza dell’interesse giuridico del
richiedente, manifestato nelle forme previste dalla legge.
__________________
Ne discende:
i) consentire l’estrazione documentale ad un Consigliere comunale, ma solo
al termine della procedura concorsuale;
ii) informare i controinteressati, ove siano rinvenibili, ai sensi e per gli effetti
dell’art. 3, comma 1, D.P.R. 184/06, che il Consigliere comunale ha reso
richiesta di accesso documentale, richiedendo altresì di esprimersi entro 10
giorni ai sensi del successivo comma 2, per poi procedere di conseguenza
come ut supra argomentato.
238
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO VII
Il precontenzioso innanzi all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture: alcuni casi di rilievo
7.1 Il parere non vincolante su questioni insorte durante lo svolgimento
delle procedure di gara
Ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), D.Lgs. 163/06, l’Autorità, oltre
a svolgere i compiti espressamente previsti da altre norme “su iniziativa della
stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non
vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle
procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”.
Con tale norma, il Legislatore ha introdotto l’istituto del
“precontenzioso”, che rientra nell’ambito degli strumenti ADR (Alternative
Dispute Resolution), acronimo con il quale si suole definire le forme di
risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione, in forte
espansione negli ordinamenti giuridici di molti Paesi (in particolare negli
Stati Uniti e nei paesi del nord Europa).
Tale strumento, pur essendo privo dei requisiti strettamente
giurisdizionali, si prefigge l’obiettivo di porre fine a controversie tanto tra
privati, quanto tra privati e Pubbliche Amministrazioni, e ciò, quanto mai
oggi, in cui l’accesso alla tutela giurisdizionale amministrativa è sempre più
gravoso in termini economici ed è strumento di sicuro interesse ed utilità.
L’ambito cui è essenzialmente diretto il presente Vademecum fa sì che la
richiesta di parere all’AVCP possa essere utile alla Stazione Appaltante per
dirimere eventuali dubbi che dovessero insorgere nel corso della gara.
Con il “Regolamento sul procedimento per la soluzione delle
controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile
!239
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
2006, n. 163”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –
Serie Generale del 17 marzo 2012, l’AVCP precisa che l’istanza volta
all’ottenimento del parere deve essere presentata compilando un particolare
“modello” (allegato al Regolamento); deve essere trasmessa all’Ufficio del
Precontenzioso tramite, in alternativa: fax, raccomandata del servizio postale
o posta elettronica certificata ai sensi della normativa vigente; deve contenere
i seguenti elementi indefettibili, pena l’inammissibilità della stessa:
i)
intestazione riportante la seguente dicitura “Istanza di parere per la
soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d. Lgs. n.
163/2006”;
ii)
indicazione del/i soggetto/i richiedente/i ed eventuale/i soggetto/i
controinteressato/i;
iii)
oggetto della gara ed importo a base d’asta;
iv)
chiara esposizione delle ragioni di fatto e di diritto da cui trae origine la
questione sottoposta all’Autorità;
v)
data dell’aggiudicazione provvisoria, se intervenuta;
vi)
eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi
all’Autorità Giudiziaria.
Ad essa andranno allegati, pena l’improcedibilità:
vii) bando di gara;
viii) disciplinare di gara;
ix)
capitolato tecnico;
x)
lista delle categorie delle lavorazioni (appalto di lavori);
xi)
eventuale provvedimento di esclusione;
xii) corrispondenza intercorsa fra la Stazione Appaltante e l’operatore
economico;
240
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
xiii) in caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al
Casellario informatico;
xiv) memoria contenente la definizione della questione sottoposta
all’attenzione dell’Autorità e rappresentazione delle rispettive posizioni delle
parti interessate.
Se l’istanza viene presentata dalla S.A., essa dovrà anche contenere
l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini
della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte
dell’Autorità.
In caso invece detta istanza venisse presentata da una parte diversa
dalla Stazione Appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento,
l’Autorità formula a quest’ultima l’invito a non porre in essere atti
pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione
della stessa. Può essere presentata anche congiuntamente, dalla S.A. e da una
o più parti interessate; in tal caso, l’Ufficio del Precontenzioso apre il relativo
procedimento,
dandone
formale
comunicazione
al/ai
sottoscrittore/i
dell’istanza e al/ai controinteressato/i identificato/i nell’istanza stessa, con
l’indicazione del nominativo del Responsabile del Procedimento e
l’eventuale data fissata per l’audizione, sempre che questa sia stata richiesta
e l’Autorità ritenga opportuno concederla.
Ma cosa intende esattamente l’Autorità quando parla di “atti
pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione”? A mio avviso, per
“atti pregiudizievoli” deve intendersi tutto ciò che può, in qualsiasi modo,
alterare lo status quo del procedimento di gara cristallizzatosi sino a quel
momento. Per questo, in linea generale, sarebbe opportuno sospendere
!241
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
l’intero procedimento di gara sino alla definizione della questione sottoposta
all’Autorità231.
Con la comunicazione di avvio del procedimento, l’Autorità, ove lo
ritenga opportuno, chiede alle parti interessate ulteriori informazioni e
deduzioni sulla questione oggetto dell’istanza, fissando il termine di 10
(dieci) giorni dalla data di ricezione della comunicazione per la presentazione
delle stesse.
Qualora al contraddittorio orale e/o documentale non partecipi
nessuna delle parti interessate, l’Autorità valuta la questione sulla base degli
elementi di fatto in suo possesso.
Da notare poi il diverso procedimento istruttorio previsto dal
Regolamento (art. 2, commi 4 e 5 e artt. 5 e 6) nel caso di istanze presentate
congiuntamente dalla S.A. e da uno o più parti interessate ovvero nel caso di
istanze presentate singolarmente; nel primo caso il Regolamento non
consente valutazioni discrezionali riguardo l’apertura del procedimento,
mentre nel secondo caso, l’Autorità valuta discrezionalmente la rilevanza
dell’istanza ai fini dell’emanazione del parere sulla base dei seguenti criteri
ponderali:
i) presentazione dell’istanza da parte di una Stazione Appaltante;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
231
Sul punto, obietta l’Autore del presente Vademecum, ritenendo che la posizione è troppo
“timorosa” e che l’applicazione dell’Ad. Plen. n. 30/12, e di cui al par. 4.5, “salva”
comunque il procedimento, magari adottando l’accorgimento dello stand still nei termini in
cui è stato richiamato nello stesso paragrafo 4.5. Il problema però è che l’AVCP non è in
grado, per evidente carico di lavoro rispetto alla propria dotazione, di emettere il parere entro
30 gg.
Insomma, prosegue l’Autore, se la richiesta di pre - contenzioso attiene al bando, è meglio
attendere (anche perché può riguardare aspetti non immediatamente lesivi); se attiene
all’esclusione, la richiesta di parere all’AVCP, va considerata alla stregua di un preavviso di
ricorso, ex art. 243 bis, D.Lgs. 163/06, donde prendere, con il giusto e accorto parametro
valutativo, gli accorgimenti meglio ritenuti.
242
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ii) carattere di novità e complessità della questione di diritto sottoposta
all’Autorità e possibilità di incidenza della stessa su future procedure ad
evidenza pubblica;
iii) valore economico della controversia;
iv) valore sociale della controversia.
Occorre
poi
rilevare,
che,
nel
caso
di
istanza
presentata
congiuntamente, qualora durante l’istruttoria venga proposto ricorso innanzi
all’Autorità Giudiziaria, l’istanza verrà dichiarata improcedibile. Nel caso
invece
sia
già
stato
proposto
ricorso
giurisdizionale,
l’istanza
(indipendentemente se presentata singolarmente o congiuntamente) verrà
dichiarata inammissibile e quindi archiviata (art. 8, comma 3 del
Regolamento).
Nel caso in cui l’Autorità decida, sulla base della documentazione e
delle informazioni acquisite, di procedere ad audizione delle parti interessate,
l’audizione (durante la quale viene effettuata registrazione vocale, che fa fede
di verbale) avrà luogo presso gli Uffici istituzionali di Via di Ripetta, in
Roma, alla presenza di un rappresentante dell’Autorità e di tutte le parti
interessate, e dovrà essere effettuata entro dieci giorni dalla data di avvio del
procedimento.
Il procedimento si conclude con una decisione che assume la
denominazione di “Parere ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n), del
decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163” ed è redatto sulla base della
documentazione e delle informazioni acquisite, approvato dal Consiglio
dell’Autorità, trasmesso alle parti interessate e successivamente pubblicato
nel sito “intranet” ed “internet” dell’Autorità, ad accesso generalizzato.
!243
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
7.2 Gli stretti confini dell’operato dell’Autorità nel “precontenzioso”
Come evince dal paragrafo precedente, il “Regolamento sul
procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma
7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, è fitto di ipotesi di
inammissibilità ed improcedibilità.
L’art. 8, comma 3, stabilisce che quando le istanze presentate siano
inammissibili o improcedibili, ai sensi dell’art. 3 e dell’art. 4, commi 2 e 3,
del Regolamento stesso, o risultino irrilevanti ai fini dell’emanazione del
parere dell’Autorità, ai sensi del successivo art. 6, “le stesse saranno
archiviate”.
In disparte i casi di inammissibilità legati al contenuto delle istanze o
della documentazione da allegare obbligatoriamente, merita soffermarsi sulla
portata applicativa dell’art. 3, comma 1, del Regolamento, secondo cui non
sarebbero ammissibili le istanze vertenti “su questioni che attengono alla fase
successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva”.
Tale previsione va coordinata con quella di cui al punto D8 delle FAQ
dell’AVCP pubblicate sul proprio sito il 6 giugno 2012, secondo cui: “sono
considerate inammissibili le richieste presentate su questioni riguardanti la
fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva (ad esempio,
non è ammissibile un’istanza relativa alla fase immediatamente precedente
alla stipula del contratto o afferente l’esecuzione o il collaudo o la verifica di
conformità delle prestazioni). Sono altresì considerate inammissibili le
istanze che, ancorché relative a questioni riguardanti le fasi della gara
precedenti al provvedimento di aggiudicazione definitiva, siano pervenute ad
Avcp dopo l’adozione del suddetto provvedimento di aggiudicazione
definitiva e, perciò, quando la procedura di gara è da ritenersi conclusa”.
244
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Siffatte prescrizioni regolamentari, a parere di chi scrive, mal si
conciliano con quella “mission” che il Codice dei contratti ha attribuito
all’Autorità, di “garantire ….il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara”, e con lo specifico compito ad
essa attribuito, e cioè di “esprimere parere non vincolante relativamente a
questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara,
eventualmente formulando una ipotesi di soluzione” (art. 6, comma 7, lett. n)
D.Lgs. 163/06).
Infatti,
il
Legislatore
non
ha
posto
il
limite
temporale
dell’aggiudicazione definitiva oltre il quale l’Autorità non possa più
pronunciarsi in ordine “a questioni insorte durante lo svolgimento delle
procedure di gara”, ed allora non si capisce perché l’Autorità stessa, con
proprio Regolamento, abbia inteso autolimitarsi.
Poco convince, inoltre, la previsione regolamentare relativa
all’archiviazione dell’istanza di parere presentata singolarmente (art. 6 del
Regolamento), allorché l’Autorità valuti la questione sottopostale “non
rilevante”. Come già accennato nel paragrafo precedente, spicca la diversità
di trattamento riservato alle istanze presentate singolarmente rispetto a quelle
presentate congiuntamente (anche dalla Stazione Appaltante), in cui la
discrezionalità dell’Autorità sull’avvio dell’istruttoria non sussiste.
Sembra, infine, utile sottolineare che, per espressa previsione
regolamentare (art. 8, comma 4), durante il procedimento per l’ottenimento
del parere (ma anche allorché l’istanza proposta venga archiviata), l’Autorità
!245
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
può sempre, a sua discrezione, esercitare i poteri di cui all’art. 6, commi 9, e
11, D.Lgs. 163/06, e cioè:
a) richiedere alle Stazioni Appaltanti, agli operatori economici esecutori dei
contratti, alle SOA, nonché ad ogni altra Pubblica Amministrazione e ad ogni
Ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in
possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori,
servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi
di progettazione, agli affidamenti;
b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia
interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato;
c) disporre perizie e analisi economiche e statistiche, nonché la consultazione
di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria;
d) avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e i
controlli richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti, ai fini
degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui
redditi. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dalla Guardia di
Finanza nello svolgimento di tali attività sono comunicati all’Autorità, che
può comunque svolgere ulteriori attività nell’esercizio dei predetti poteri di
vigilanza.
Ne deriva che, anche se il parere dell’Autorità agisce sul piano
dell’autorevolezza (moral suasion), non essendo, come detto, vincolante, è
comunque strumento di indubbia utilità per la S.A., che può rivolgersi
all’AVCP per fare chiarezza sul corretto svolgimento della procedura di gara,
ma anche per l’operatore economico che, seppur rinunciando alla tutela
giurisdizionale, potrà comunque attivare un procedimento finalizzato ad
ottenere
246
un
Parere
(nel
doveroso
rispetto
del
limite
temporale
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dell’aggiudicazione definitiva) da un Organismo “terzo” che, seppur non
vincolante,
non
può,
ragionevolmente,
lasciare
indifferente
l’Amministrazione.
Di seguito, si rimette lo schema di istanza di parere da compilare,
scaricabile dal sito dell’Autorità (www.avcp.it):
ISTANZA DI PARERE PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
EX ARTICOLO 6, COMMA 7, LETTERA N) DEL D. LGS. N. 163/2006
all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e
Forniture
Ufficio del Precontenzioso
Via di Ripetta, 246
00186 Roma - Fax 06.36723362
Classifica della categoria di appalto (barrare quella di riferimento)
Lavori
"
Servizi
"
Forniture
"
Settori speciali
"
!247
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1. Soggetti richiedenti (Stazione Appaltante/Operatore economico)
- nominativo del soggetto che formula la richiesta (la richiesta di parere deve
pervenire dalla persona fisica legittimata ad esprimere all’esterno la volontà
del soggetto richiedente):…………………….……………………………….
- numero di fax:……………………………………………………………….
- indirizzo:…………………………………………………………………….
- recapito telefonico:….……………………………………………………….
2. Eventuale/i controinteressato/i (es. stazione appaltante, aggiudicatario
provvisorio, secondo classificato, etc.).
Si fa presente che l’indicazione del/dei controinteressato/i è uno degli
elementi essenziali dell’istanza e pertanto deve essere obbligatoriamente
indicato, pena la non ammissibilità dell’istanza.
- nominativo del soggetto:…………………………………………………….
- numero di fax:……………………………………………………………….
- indirizzo:…………………………………………………………………..…
- recapito telefonico:…………………………………………………………..
3. Pendenza di giudizio: l’istante è tenuto a comunicare se per la fattispecie in
esame risulta pendente un ricorso innanzi all’Autorità Giudiziaria. Si fa
presente che la pendenza di giudizio determina la non ammissibilità
dell’istanza.
SI
"
NO
"
248
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4. Individuazione dell’intervento:
4.1 Tipologia appalto
Appalto di lavori pubblici
"
Appalto di forniture
"
Appalto di servizi
"
Contratto misto
"
Concessione di lavori
"
Concessione di servizi
"
Contratti relativi ai settori speciali, come definiti dalla parte III del D.Lgs. n.
163/06
Appalto avente ad oggetto la progettazione e l’esecuzione
"
Project financing
"
Lavori in economia
"
Concorso di progettazione
"
Concorso di idee
"
!249
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4.2 Procedura di scelta del concorrente:
Procedura aperta
"
Procedura ristretta
"
Procedura ristretta semplificata
"
Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara
"
Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara
"
Accordo quadro
"
Dialogo competitivo
"
Altro
"
"
4.3 Oggetto dell’appalto: ……………………..……………………………….
Eventuale suddivisione in lotti:…………………………………………….….
Data di pubblicazione del bando: …./ ….. / …….
Termine ultimo per la presentazione delle offerte: …../ ….../ ……
Importo a base d’asta: …………………………………………………………
Nome del Responsabile del procedimento: …………………………………...
Se intervenuta, data aggiudicazione provvisoria e nominativo e numero di fax
dell’operatore economico provvisoriamente aggiudicatario:…………….……
250
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
4.4 Criterio di aggiudicazione
prezzo più basso
"
offerta economicamente più vantaggiosa
"
5. Oggetto della richiesta e rappresentazione delle rispettive posizioni delle
parti:
…………………………………………………………………………………
6. Eventuale richiesta di audizione: la relativa richiesta può essere formulata
ove il soggetto istante ritenga che la documentazione presentata non contenga
tutti gli elementi atti a definire la fattispecie.
Si fa in ogni caso presente che l’Ufficio del precontenzioso valuta, sulla base
della documentazione e delle informazioni acquisite, la necessità di procedere
ad audizione delle parti interessate.
SI
"
NO
7. Elenco dei documenti da allegare obbligatoriamente, pena la non
ammissibilità dell’istanza, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del Regolamento
sul procedimento per la soluzione delle controversie:
" bando di gara;
" disciplinare di gara;
" capitolato tecnico;
!251
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
" lista delle categorie delle lavorazioni (appalto di lavori);
" eventuale provvedimento di esclusione;
" corrispondenza intercorsa fra la Stazione Appaltante e l’operatore
economico;
" in caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al
Casellario informatico;
" memoria contenente la definizione della questione sottoposta all’attenzione
dell’Autorità e rappresentazione delle rispettive posizioni delle parti
interessate.
8. Elenco dei documenti, da allegare, citati nell’istanza e non rientranti fra la
documentazione di cui al precedente punto 7:
…………………………………………………………………………………
9. In caso di istanza presentata dalla S.A. - Dichiarazione di impegno (detta
dichiarazione deve contenere l’impegno della S.A. a non porre in essere atti
pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione
della stessa da parte dell’Autorità):
…………………………………………………………………………………
Data,…………………………
Firma leggibile di colui che sottoscrive la richiesta.
252
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
7.3 Regolamento sull’istruttoria dei quesiti giuridici pubblicato nella G.U.
serie generale n. 113 del 17 maggio 2010
Al di fuori dei casi di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del D. Lgs. 12
aprile 2006, n. 163, la normativa non prevede un’assistenza giuridica
dell’AVCP relativamente a casi concreti232. Tuttavia, il Consiglio di AVCP
con Regolamento pubblicato nella G.U. n. 113 del 17 maggio 2010, ha
disciplinato la procedura per l’adozione di pareri giuridici facoltativi.
La differenza sostanziale rispetto all’attività resa ex art. 6, comma 7,
lett. n) del D.Lgs. 163/06, descritta nel precedente paragrafo, consiste nella
risoluzione di questioni giuridiche attinenti, ovviamente, alla materia dei
Contratti Pubblici, non riferite, tuttavia, ad uno specifico procedimento di
gara in corso di espletamento.
Le richieste possono essere presentate esclusivamente dagli organi di
vertice o dai soggetti comunque dotati di rappresentanza esterna delle
Stazioni Appaltanti, degli operatori economici, o dei soggetti portatori di
interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in
associazioni o comitati.
Occorre compilare un apposito modulo allegato al Regolamento, ed
inoltrato, unitamente a tutti gli atti utili all’inquadramento della questione, al
Segretariato Generale - Ufficio Affari Giuridici (UAG) - dell’Autorità.
La richiesta di parere deve contenere:
i) anagrafica del richiedente e relativi recapiti;
ii) riferimenti normativi su cui verte la questione interpretativa;
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
232
Cfr. comunicato del Presidente del 10 ottobre 2006.
!253
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
iii) indicazione di eventuali precedenti decisioni dell’Autorità, correlate
all’oggetto della richiesta;
iv) elaborazione del quesito, preferibilmente articolato in punti, in modo da
evidenziare ogni singola questione sottoposta al vaglio dell’Autorità;
v) eventuali soggetti cointeressati alla risoluzione della questione.
Tutte le richieste vengono valutate sulla base dei seguenti criteri:
- significatività sociale della fattispecie che dà luogo al quesito;
- importanza economica della medesima;
- carattere di novità della questione di diritto e suscettibilità della stessa di
applicazione a casi analoghi;
- urgenza motivata e specifica della risoluzione della questione prospettata.
Non tutte le richieste vengono esaminate dall’Autorità. Nei casi
ritenuti rilevanti, l’UAG - tramite il Segretario Generale - propone al
Presidente dell’Autorità l’apertura dell’istruttoria relativamente alla questione
sottoposta ed, in caso di accoglimento della proposta da parte del Presidente,
predispone il relativo schema di parere, da sottoporre al Consiglio
dell’Autorità secondo il seguente ordine di priorità:
i) richieste provenienti da associazioni di Stazioni Appaltanti, ordini
professionali o associazioni di categoria di operatori economici, di rilevanza
nazionale;
ii) richieste provenienti da associazioni di Stazioni Appaltanti, ordini
professionali o associazioni di categoria di operatori economici, di rilevanza
locale, tenuto conto della loro rappresentatività;
iii) richieste provenienti da singole Stazioni Appaltanti;
iv) richieste provenienti da singoli operatori economici.
254
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Delle decisioni del Consiglio, viene data immediata comunicazione
agli interessati da parte dell’UAG il quale ne cura la contestuale trasmissione
all’Ufficio
Comunicazione
per
la
pubblicazione
nel
Massimario
dell’Autorità.
Ovviamente, dell’apertura dell’istruttoria viene data comunicazione al
soggetto richiedente, entro 10 gg. dall’approvazione della proposta da parte
del Presidente specificando:
- nominativo del Responsabile del procedimento;
- il termine entro il quale verrà reso il parere, comunque non superiore a 90
giorni decorrenti dalla comunicazione stessa;
- eventuale documentazione integrativa ritenuta utile ai fini dell’istruttoria.
Le altre questioni, non ritenute “rilevanti”, vengono archiviate
dall’UAG, dandone comunicazione al richiedente entro 10 gg. decorrenti
dalla data di ricezione della richiesta.
Tutte le richieste di parere archiviate vengono raccolte per argomento
e trasmesse all’Ufficio Regolazione dell’Autorità, al fine dell’eventuale
adozione di atti a carattere generale.
Di seguito il format per la richiesta di parere, anche questo scaricabile
dal sito dell’Autorità (www.avcp.it):
RICHIESTA DI PARERE AI SENSI DEL REGOLAMENTO INTERNO
SULLA ISTRUTTORIA DEI QUESITI GIURIDICI ALL’AUTORITÀ
All’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture
Via di Ripetta, 246
00186 Roma - Fax 06.36723362
!255
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
1. Soggetto richiedente
- nominativo del soggetto che formula la richiesta (sono legittimati a
presentare richiesta di parere i soggetti di cui all’art. 2, comma 1, del
Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici): ..........................................
- Codice Fiscale o Partita IVA: ........................................................................
- numero di fax: ..............................................................................................
- indirizzo: ......................................................................................................
- recapito telefonico: .......................................................................................
- e-mail: ..........................................................................................................
2. Pendenza di giudizio: il richiedente è tenuto a comunicare se, sulla
fattispecie in esame, risulta pendente un ricorso innanzi all’Autorità
Giudiziaria (SI - NO)
3. Riferimenti normativi su cui verte la questione interpretativa
........................................................................................................................
4. Eventuali precedenti decisioni dell’Autorità, correlate all’oggetto della
domanda ..........................................................................................................
........................................................................................................................
........................................................................................................................
5. Eventuali soggetti cointeressati alla risoluzione della questione prospettata
........................................................................................................................
256
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
6. Elaborazione del quesito, preferibilmente articolato in punti, in modo da
evidenziare ogni singola questione sottoposta al vaglio dell’Autorità
........................................................................................................................
7. Allegati (ogni atto utile all’inquadramento della questione)
........................................................................................................................
!257
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
7.4 Alcuni casi di rilievo
L’Autore del presente Vademecum suggerisce al Collega, al fine di
mantenere il taglio tecnico-pragmatico del volume, alcune ipotesi di campo su
casi recentemente trattati. Si sono selezionate due questioni: la prima,
afferente la ripartizione in lotti che ben si correla a quanto trattato in tema di
“Determina a contrarre”; la seconda, che tratta la complessa metodologia di
assegnazione dei sub-punteggi alla componente tecnica dell’offerta.
L’augurio è che le Stazioni Appaltanti possano essere indotte ad
instaurare i procedimenti di gara con congrue disponibilità temporali, che
consentano di dirimere eventuali dubbi, fruendo, se del caso, delle indicazioni
dell’Autorità di Vigilanza.
258
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
7.4.1 Parere dell’AVCP del 13.09.12 rif. AG 18/12 ai sensi del Regolamento
interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici (pubblicato nella G.U. serie
generale n. 113 del 17 maggio 2010)
Con tale parere, il Comune di Palermo ha chiesto all’Autorità, ai sensi
del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici, di esprimersi in
merito alla possibilità di frazionamento della fornitura di prodotti alimentari
freschi per la preparazione dei pasti negli asili nido comunali in lotti territoriali
funzionali legati ad un più ristretto ambito territoriale.
In particolare, è stato chiesto quale fosse la corretta applicazione
dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici in combinato disposto con l’art. 2,
come novellato dal D.L. 201/11 convertito con modificazioni nella L. 214/11.
Per rispondere compiutamente al quesito posto dal Comune di Palermo
l’Autorità ha ripercorso le norme che nel tempo hanno modificato le condizioni
di ammissibilità e l’ambito di applicazione della suddivisione in lotti
dell’appalto pubblico.
In particolare:
i) R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento di Contabilità pubblica):
imponeva le procedure ad evidenza pubblica per la stipula di contratti che
comportassero un’entrata o una spesa dello Stato e stabiliva che le forniture, i
trasporti e i lavori fossero “possibilmente” suddivisi in lotti quando ciò fosse
“più vantaggioso per l’Amministrazione” (art. 37); con riferimento ad una sola
opera oppure ad un solo lavoro, la suddivisione era possibile “in caso di
speciali necessità indicate nel decreto di approvazione del contratto” (art. 43).
Qualora, poi, l’appaltatore o il fornitore fossero la stessa persona e le forniture
e i lavori fossero parte di una sola impresa, era vietata la “divisione artificiosa
in plurimi e diversi contratti”.
!259
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
ii) Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro sui lavori pubblici – cd.
Legge Merloni): stabiliva che l’Amministrazione poteva inserire nella
programmazione annuale uno solo o più lotti d’intervento, purché fosse stata
elaborata la progettazione preliminare dell’opera nella sua interezza e fossero
state quantificate le risorse per la realizzazione. Era altresì previsto che
l’Amministrazione aggiudicatrice nominasse, nell’ambito del personale ad essa
addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di
ciascun lotto ex art. 14, comma 7, norma sostanzialmente trasfusa nell’art. 128,
comma 7 del Codice dei contratti pubblici.
iii) D.Lgs. 163/06:
- art. 29, che, nel disciplinare i metodi di calcolo del valore stimato dei
contratti, dispone che nessun affidamento può essere frazionato al fine di
escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il
frazionamento non vi fosse stato (comma 4). Tale norma, tiene a ribadire
l’AVCP, trova applicazione in tutte le tipologie di contratti pubblici.
La ratio della norma è di evitare elusioni della disciplina comunitaria da
parte delle Stazioni Appaltanti che potrebbero frazionare un unico contratto di
valore pari o superiore alla soglia comunitaria, ottenendo lotti di valore
inferiore, i quali, astrattamente, potrebbero essere aggiudicati con procedure
meno competitive di quelle previste per i contratti “sopra soglia”; inoltre,
stabilisce che per gli appalti di fornitura suscettibili di frazionamento, deve
essere considerato il valore cumulato dei lotti (comma 8, lett. a) e se tale valore
è superiore o pari alla soglia comunitaria si applicano all’aggiudicazione di
ciascun lotto le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria (comma 8,
lett. b); le Stazioni Appaltanti possono derogare a tale regola solo per i lotti di
valore inferiore ad 80 mila euro (al netto dell’IVA) e sempre che il valore
260
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore complessivo della totalità dei
lotti (comma 8, lett. c);
- art. 125, comma 13, che vieta l’artificioso frazionamento dell’appalto al fine
di sottoporre l’affidamento alle procedure di acquisizione in economia;
- art. 2, comma 1-bis, introdotto dall’art. 44, comma 7, L. 214/11, modificato
dall’art. 1, comma 2, L. 135/12;
iv) art. 13, comma 2, lett. a) della L. 180/11, recante “Norme per la tutela della
libertà d’impresa. Statuto delle imprese” prevede che le Stazioni Appaltanti
provvedono a suddividere gli appalti in lotti o lavorazioni “nel rispetto di
quanto previsto dall’art. 29 del Codice dei contratti pubblici”. Tale norma
costituisce uno degli strumenti ideati dal Legislatore italiano per garantire la
piena applicazione della Comunicazione della Commissione europea COM
(2008) 394 definitivo, del 25 giugno 2008, diretta a costituire una “corsia
preferenziale per la piccola impresa” (Small Business Act per l’Europa).
Dal quadro normativo sopra delineato l’Autorità, in sintesi, ha osservato
che:
- la suddivisione in lotti di un appalto non è, in sé, illegittima, ma il Legislatore
ne ha limitato l’ambito operativo, imponendo l’applicazione del diritto
comunitario se la somma degli importi dei singoli lotti superi la soglia
comunitaria;
- la Stazione Appaltante può (discrezionalmente) frazionare l’appalto, ma deve
considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione unitario, al fine di
determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura di gara, dovendo
!261
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
fare riferimento alle procedure corrispondenti al valore complessivo
dell’affidamento, dato dalla somma del valore dei singoli lotti233;
- l’esercizio di tale potere discrezionale della S.A. deve essere funzionalmente
coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nella
procedura di affidamento degli appalti pubblici e non deve determinare una
sostanziale violazione dei principi di libera concorrenza, par condicio e non
discriminazione, posti dall’art. 2 del Codice234;
- i lotti devono avere natura “funzionale”.
Ma cosa si intende per “lotto funzionale”?
Sul concetto di funzionalità l’Autorità si è pronunciata con la
Determinazione n. 5 del 9 giugno 2005, in materia di lavori pubblici,
precisando che:
i) l’esecuzione di un’opera può essere frazionata solo se i lavori oggetto di
ciascun appalto sono comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le
funzioni che l’opera deve assolvere;
ii) le Stazioni Appaltanti, in merito alla scelta di frazionare gli appalti, devono
operare una corretta pianificazione degli interventi e certificare la funzionalità,
fruibilità e fattibilità di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le “parti” di un
intervento, singolarmente considerate, evidenzino autonoma funzionalità e una
propria utilità correlata all’interesse pubblico, indipendentemente dalla
realizzazione dell’opera complessiva;
iii) le Stazioni Appaltanti, in merito alla scelta di accorpare in un’unica
procedura ad evidenza pubblica più appalti di lavori, devono fornire chiara e
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
233
Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101;
Sez. V, 2 ottobre 2008, n. 4767; Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101; TAR Lazio, Rm, Sez. III,
7 marzo 2006, n. 1722.
234
Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101.
262
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
completa dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a confronto con
le altre soluzioni industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e
coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di
trasparenza e di massima partecipazione alle gare.
Anche la prevalente giurisprudenza assume che il “lotto” identifica uno
specifico oggetto dell’appalto, la cui progettazione o realizzazione sia tale da
assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla
realizzazione delle altre parti235.
Quindi, l’articolazione dell’appalto in più parti deve garantire che ogni
singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l’utilizzazione
compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le relative sezioni sono
inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se
unitariamente considerata.
Lo scopo principale della suddivisione in lotti funzionali è quello di
favorire l’efficienza e l’economicità dell’appalto, perché così facendo si evita,
qualora non fosse completata una frazione dell’appalto, uno spreco di risorse
economiche e un danno per l’Erario.
Del resto, la natura funzionale del lotto è la condizione principale di
legittimità del frazionamento, come si evince dal novellato art. 2 del Codice dei
contratti pubblici che la richiama unitamente ad altre due condizioni, quali la
“possibilità tecnica” e la “convenienza economica”.
La giurisprudenza, già prima della novella normativa, riteneva che il
potere di frazionamento in più lotti fosse giustificato solo qualora sussistevano
profili di autonomia (oggettivamente rilevabile) e fossero realmente
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
235
Consiglio di Stato, Sez. II, 7 novembre 2007, Parere n. 2803.
!263
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dimostrabili peculiari elementi di vantaggio nell’esecuzione frazionata
dell’opera globalmente considerata.236
Il frazionamento, inoltre, deve essere possibile sul piano tecnico ed
assicurare un vantaggio “economico”, e dunque assicurare alla Stazione
Appaltante un risparmio di spesa o comunque una migliore allocazione delle
risorse disponibili (art. 2, comma 1-bis, D.Lgs. 163/06).
La normativa in esame, quindi, osserva ancora l’Autorità, da un lato
favorisce la suddivisione in lotti e dall’altro intensifica l’onere motivazionale
delle
Stazioni
Appaltanti,
che
dovranno
espressamente
giustificare
l’articolazione dell’appalto con riferimento alle condizioni poste dal Codice.
La scelta di suddividere un appalto in lotti, infatti, è certamente
demandata alla discrezionalità dell’Amministrazione237, che dovrà, tuttavia,
valutare caso per caso la sussistenza o meno delle condizioni favorevoli al
frazionamento dell’appalto, dandone conto nella Determina a contrarre.
Il frazionamento dell’appalto è qualificato come doveroso se diretto a
favorire l’accesso alla commessa pubblica delle piccole e medie imprese, con
la conseguenza che la Stazione Appaltante dovrà motivare anche con
riferimento a tale aspetto, valorizzando la suddivisione in lotti sotto il profilo
teleologico.
In ogni caso, l’Autorità tiene a sottolineare che la suddivisione in lotti,
anche quella diretta a favorire l’accesso al mercato da parte delle piccole e
medie imprese, non dovrà violare il divieto di artificioso frazionamento dei
contratti.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
236
TAR Sardegna, Sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582.
TAR Emilia Romagna, Pr, Sez. I, 6 dicembre 2006, n. 589.
237
264
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ma quali sono le conseguenze per le S.A. nel caso di violazione del
divieto di artificioso frazionamento dei contratti?
L’Autorità ricorda, a tal proposito, che la violazione di tale canone
comportamentale determina un danno risarcibile, che legittima l’impresa
esclusa o danneggiata per aver partecipato ad una gara frazionata ad adire il
Giudice Amministrativo per ottenere il risarcimento del danno per il fatto di
non aver potuto utilizzare le qualificazioni che le avrebbero consentito di
partecipare ad appalti di importi più elevati (cd. danno curriculare).
L’Autorità infine conclude osservando che la suddivisione dell’appalto
in lotti non è illegittima, è demandata alla discrezionalità della Stazione
Appaltante e, nel caso sia diretta a favorire le piccole e medie imprese è
doverosa, purché predisposta nel rispetto del diritto comunitario e dei
presupposti previsti dal diritto interno, potendo essere prevista anche per
ragioni puramente organizzative, ma comunque nel sostanziale rispetto delle
regole della concorrenza e di apertura delle gare al più ampio numero di
partecipanti.
!265
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
7.4.2 Parere precontenzioso n. 109 del
27.06.12 in merito alla
riparametrazione del punteggio da assegnare alla componente tecnica
dell’offerta: Allegato P, D.P.R. 207/10
Con tale parere precontenzioso, l’Autorità si è espressa sul rapporto fra
punteggio massimo dell’offerta tecnica e punteggio massimo dell’offerta
economica, e, in particolare, se è legittimo, per l’attribuzione dei punteggi
economici e tecnici, l’utilizzo di formule tali da consentire che una minima
differenza tra i ribassi economici sterilizzi una forte differenza sul piano delle
offerte tecniche.
Al riguardo, L’AVCP ha chiarito che il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa si fonda su una pluralità di elementi di natura
qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione, con
l’indicazione del relativo peso, è rimessa alla discrezionalità della Stazione
Appaltante.
Questa, nell’effettuare le proprie scelte, è vincolata dalla natura propria
del criterio in esame, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità,
che verrebbe inevitabilmente meno nel caso in cui la S.A. riconoscesse
all’elemento prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello
attribuito agli altri elementi.
Il prezzo, quindi, deve essere combinato con la qualità onde assicurare,
da un lato, alla Stazione Appaltante il risultato migliore e più conveniente e,
dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente
valutazione dell’offerta.
Per tale motivo, il Legislatore ha disposto che il bando di gara:
- deve elencare i criteri di valutazione;
266
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
- deve precisare la ponderazione attribuita a ciascuno di essi (art. 83, comma 2,
D.Lgs. 163/06), e, se necessario, deve prevedere i sub-criteri e sub-pesi,
disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o
punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (art. 83, comma 4, D.Lgs.
163/06).
La Commissione non può quindi integrare le scelte effettuate dalla
Stazione Appaltante, la quale deve cristallizzare nella lex specialis tutti gli
aspetti rilevanti per la valutazione delle offerte.
Dopo avere definito gli elementi di valutazione ed i rispettivi pesi, la
Stazione Appaltante deve scegliere il metodo di calcolo, attraverso cui
individuare la migliore offerta, ai sensi dell’art. 83, comma 5, D.Lgs. 163/06,
utilizzando metodologie di calcolo (fissate dal Regolamento di attuazione al
Codice dei contratti pubblici) che consentono di determinare tale offerta con un
unico parametro numerico finale.
L’Allegato P, D.P.R. 207/10, elenca alcuni metodi tra cui quello
“aggregativo
compensatore”,
generalmente
impiegato
dalle
Stazioni
Appaltanti, in quanto facilmente comprensibile ed utilizzabile. Tale metodo
prevede che la migliore offerta sia quella del concorrente che consegua la
somma maggiore dei punteggi, ottenuti moltiplicando, per ogni criterio di
valutazione, il peso o punteggio del criterio per il relativo coefficiente attribuito
al concorrente, secondo le formule indicate dal citato Allegato P e calcolato
tramite:
(a) media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1
da ciascun componente della Commissione di gara;
(b) confronto a coppie.
!267
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
L’Autorità, tuttavia, ha rilevato che, al ricorrere di talune circostanze
concomitanti, le stesse formule previste dal predetto Allegato P, anche se
coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna,
possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare, di fatto,
nell’aggiudicazione l’elemento prezzo in modo più elevato rispetto agli altri
elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto
dalla stessa lex specialis.
Ciò accade quando il bando prevede criteri di valutazione quantitativi,
quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in subcriteri e la graduatoria delle offerte viene determinata con il metodo
aggregativo compensatore ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi
sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente
nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara.
In tal caso, qualora i ribassi siano molto contenuti, può risultare che
l’aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura
relativamente
più
consistente
nella
determinazione
dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entità di euro
risparmiati, i vantaggi per la Stazione Appaltante sono poco elevati.
In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel
caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i
punteggi possono risultare molto consistenti ma non rispecchiare le differenze
tra le offerte in termini di prezzo.
La conseguenza pratica è che può vincere la gara l’offerta di un
concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco più basso, ma che
per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio per il prezzo
268
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
molto elevato, ribaltando così nei fatti la proporzione tra peso dell’offerta
tecnica e peso dell’offerta economica stabilito dalla lex specialis.
Nel parere in commento viene proposto, al fine di evitare il prodursi
dell’effetto sopra descritto, l’applicazione della cd. “riparametrazione”, di cui
agli Allegati M, G e P del D.P.R. 207/10, prendendo a riferimento il caso in cui
i criteri siano due: prezzo e qualità.
Ebbene, l’attribuzione del punteggio di 30 al prezzo e di 70 alla qualità
vuole dire che per la Stazione Appaltante la valutazione complessiva
dell’offerta deve essere composta per il 30% dalla valutazione economica e per
il 70% dalla valutazione qualitativa.
Se la valutazione qualitativa è determinata, per esempio, mediante n. 9
sub-criteri, come nel caso preso in esame dall’AVCP, va rilevato che un’offerta
conseguirebbe il punteggio di 70 soltanto se essa fosse valutata, da tutti i
componenti della Commissione giudicatrice, la migliore in tutti i nove subcriteri.
Tale circostanza, tuttavia, non si verifica quasi mai, e, pertanto, alla
migliore offerta, operando attraverso i sub-criteri, verranno attribuiti
sicuramente meno di 70 punti.
Questa circostanza produce una violazione del rapporto che la Stazione
Appaltante ha stabilito debba sussistere fra prezzo/qualità, in quanto in base
alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il
relativo punteggio massimo previsto, al secondo è poco probabile che venga
assegnato tale punteggio.
Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualità, occorre allora
attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il
valore più alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex
!269
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare, riparametrare
tutte le altre offerte.
Nel caso oggetto del quesito sottoposto all’Autorità, il disciplinare di
gara, pur non esplicitamente, aveva adottato, vista la scelta delle formule, il
metodo “aggregativo compensatore”.
Ebbene, l’AVCP ha precisato che l’utilizzo del metodo aggregativo
compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la
determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi
mediante media dei punteggi assegnati discrezionalmente da ciascun
componente della Commissione, richiedono, al fine di garantire il necessario
rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta
tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le
modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle Determinazioni n. 7/11
(pag. 29) e 4/09 (pp. 31 e 32), alle quali si rimanda.
Peraltro nel caso di specie, la lex specialis di gara aveva previsto una
soglia di sbarramento molto elevata (l’aver ottenuto cinquanta punti nell’offerta
tecnica), e quindi la riparametrazione è strumento che consente di garantire una
più ampia concorrenza, in quanto permettendo di attribuire all’offerta tecnica il
valore massimo previsto dalla lex specialis, finisce concretamente con
l’assegnare a quest’ultima un punteggio più alto, determinante ai fini del
superamento della predetta soglia.
Ha ritenuto quindi l’Autorità, che la corretta applicazione del criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa esige, nel caso sottopostole, la
riparametrazione dei punteggi assegnati all’offerta tecnica, mediante il metodo
aggregativo compensatore.
270
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Osservato quanto sopra occorre chiedersi: cos’è il metodo aggregativo
compensatore? E, in che modo precisamente avviene la riparametrazione dei
punteggi relativi alla componente tecnica dell’offerta?
Il metodo aggregativo compensatore è il più semplice da utilizzare ed è
adottabile per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia per i
servizi e le forniture che per i lavori.
Consiste nell’assegnare a ciascun candidato un punteggio utilizzando la
seguente formula:
C(a) = #n [ Wi *V(a) i ]
dove:
C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);
n = numero totale dei requisiti;
Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i);
V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al
requisito (i) variabile tra zero ed uno;
#n = sommatoria.
Per il calcolo del coefficiente V(a), riferito ad elementi qualitativi,
di solito, si utilizza il metodo, previsto all’Allegato P del Regolamento,
della media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari
tra 0 e 1.
E allora, si supponga di dover valutare la qualità del progetto
preliminare di cinque concorrenti.
Il seguente esempio illustra sinteticamente il metodo (nel caso di una
Commissione giudicatrice composta da tre membri):
1. Coefficienti attribuiti dal Commissario 1
!271
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Progetto 1: V1i = 0,2; Progetto 2: V2i = 0,7; Progetto 3:V3i = 0,4;
Progetto 4: V4i = 0,8; Progetto 5: V5i = 0,2;
2. Coefficienti attribuiti dal Commissario 2
Progetto 1: V1i = 0,3; Progetto 2: V2i = 0,6; Progetto 3: V3i = 0,2;
Progetto 4: V4i = 0,7; Progetto 5: V5i = 0,4;
3. Coefficienti attribuiti dal Commissario 3
Progetto l:V1i = 0,1; Progetto 2: V2i = 0,6; Progetto 3: V3i= 0,3;
Progetto 4:V4i = 0,3; Progetto 5: V5i = 0,5;
Calcolando le medie risulterà:
V1i = 0,2+0,3+0,1 / 3 = 0,2
V2i = 0,7+0,6+0,6 / 3 = 0,63
V3i = 0,4+0,2+0,3 / 3 = 0,3
V4i = 0,8+0,7+0,3 / 3 = 0,6
V5i = 0,2+0,4+0,5 / 3 = 0,36
i = qualità del progetto!
Una volta ottenuto il coefficiente di valutazione lo si moltiplica per il
peso attribuito al singolo criterio o sub-criterio mediante la formula di cui
sopra: C(a) = #n [ Wi * V(a) i ] e si ottiene il valore attribuito all’offerta con
riferimento al quel determinato criterio o sub-criterio.
Quindi, supponendo che il peso o punteggio attribuito al quel
determinato criterio o sub-criterio sia pari a 10 (dieci), riportandosi all’esempio
di cui sopra si avrà:
V1i = 0,2+0,3+0,1 / 3 = 0,2 x 10 = 2
V2i = 0,7+0,6+0,6 / 3 = 0,63 x 10 = 6,3
V3i = 0,4+0,2+0,3 / 3 = 0,3 x 10 = 3
V4i = 0,8+0,7+0,3 / 3 = 0,6 x 10 = 6
V5i = 0,2+0,4+0,5 / 3 = 0,36 x 10 = 3,6
272
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Ed è proprio in questa fase che scatta il meccanismo della
riparametrazione (vedi Allegato G del Regolamento) secondo cui per ogni
criterio e, quindi, per ogni sub-criterio, qualsiasi sia il metodo di
determinazione dei coefficienti, all’offerta di maggior valore il coefficiente da
attribuire è sempre pari ad uno.
In particolare, ciò si otterrà dividendo il punteggio più alto ottenuto per
quel determinato criterio o sub-criterio per se stesso, e poi si procederà
moltiplicando il coefficiente 1 così ottenuto per il punteggio massimo attribuito
al singolo criterio o sub-criterio, conseguendo così il massimo punteggio
attribuibile. Poi si riparametreranno tutti gli altri punteggi ottenuti dividendo gli
stessi per il punteggio massimo e moltiplicando così i coefficienti ottenuti per il
punteggio massimo attribuito al singolo criterio o sub-criterio.
E così rifacendosi all’esempio di cui sopra avremo:
V2i : 6,3 / 6,3 = 1 x 10 = 10
V4i : 6 / 6,3 = 0,95 x 10 = 9,5
V5i : 3,6 / 6,3 = 0,57 x 10 = 5,7
V3i: 3 / 6,3 = 0,47 x 10 = 4,7
V1i : 2 / 6,3 = 0,31 x 10 = 3,1
L’offerta migliore conseguirà quindi il massimo punteggio e tutte le
altre offerte verranno riparametrate di conseguenza.
L’Autorità ricorda, infine, che riparametrare l’offerta migliore ad un
coefficiente pari ad uno e, conseguentemente, tramite proporzione lineare, le
altre offerte, risulta essere il metodo migliore anche per la valutazione
dell’anomalia, in quanto, a monte, una valutazione di tipo assoluto
permetterebbe alla Commissione di eluderla, già in fase d’esame delle offerte
!273
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
tecniche, potendo la stessa optare per valutazioni che cadano tutte al di sotto
della soglia prevista dall’art. 86, comma 2 del Codice dei contratti.
Ma occorre porsi anche un’ulteriore domanda: la riparametrazione ha
ad oggetto soltanto i sub-punteggi conseguiti dai ricorrenti in relazione
all’offerta tecnico-qualitativa? Ovvero il totale dei medesimi punteggi?
Ebbene a questo interrogativo, la risposta più incisiva si rinviene in un
recente approdo del TAR di Bari che si fa proprio, assegnando alla
ritrascrizione in nota delle parti più rilevanti della statuizione la conclusione
della presente sezione del Vademecum238.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
238
TAR Puglia, Ba, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 1709, secondo cui: “l’opportunità, ed anzi la
doverosità, della riparametrazione dei punteggi assegnati al progetto tecnico, nelle gare
aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata ripetutamente
affermata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n.
3716) e dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (cfr. A.V.C.P., determinazione 20
maggio 2009 n. 4; Id., determinazione 24 novembre 2011 n. 7), individuando la ratio
giustificatrice nell’esigenza di ristabilire l’equilibrio tra il peso concretamente riconosciuto al
ribasso economico e quello riconosciuto alla componente tecnico-qualitativa, al fine di
utilizzare per l’intero i rispettivi punteggi massimi indicati dal bando di gara;
- le modalità con cui la commissione giudicatrice deve effettuare la riparametrazione
aritmetica non sono specificate nel Codice e nel Regolamento sui contratti pubblici e,
d’altronde, nella fattispecie controversa il disciplinare di gara nulla aggiungeva al generico
rinvio al metodo aggregativo compensatore;
- la tesi di parte ricorrente, secondo cui la riparametrazione dovrebbe avere ad oggetto
soltanto i sub-punteggi conseguiti dai concorrenti in relazione all’offerta tecnico-qualitativa e
giammai il totale dei medesimi punteggi, se apparentemente trova conforto nell’esempio
applicativo riportato nella citata determinazione n. 4/2009 dell’Autorità di vigilanza (cfr. in
particolare pag. 47, penultimo capoverso, e le tabelle numeriche nn. 42-45), viene invero
contraddetta in altri molteplici passaggi argomentativi della stessa determinazione (cfr. pag.
32, ove la riparametrazione viene effettuata, a scopo esemplificativo, sul punteggio
complessivo assegnato per l’offerta tecnica e non sui sub-punteggi singolarmente considerati)
e della più recente determinazione n. 7/2011 (cfr. pag. 28-ss. e, in particolare, la tabella
elaborata a scopo esemplificativo a pag. 29);
- in definitiva deve affermarsi che, quando il bando di gara non chiarisca in modo puntuale a
quale valore numerico debba riferirsi l’intervento correttivo di riparametrazione (se cioè
questa debba riguardare soltanto i sub-punteggi singolarmente considerati ovvero il punteggio
totale riservato al progetto tecnico), la stazione appaltante può legittimamente operare come
nella vicenda qui in esame, decidendo di assegnare per intero fino a 70/100 il punteggio
previsto dal bando per il progetto tecnico (migliorie strutturali e migliorie impiantistiche), in
274
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Sicché, alla luce degli interventi dell’Autorità e della stessa
giurisprudenza può quindi sostenersi che l’intervento di riparametrazione, nelle
gare da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, debba essere
qualificato come “doveroso”, e non solo “opportuno” e le Commissioni
giudicatrici dovranno tenerne debitamente conto.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
favore del concorrente che abbia presentato l’offerta qualitativamente migliore, ed adeguando
in misura proporzionale i punteggi attribuiti ai restanti concorrenti;
- in questo modo, si tende ad assicurare che il risultato finale rispecchi la differente
importanza e la proporzione numerica tra gli elementi tecnico-qualitativi e l’offerta
economica, secondo la scelta operata dalla stazione appaltante nel bando di gara”.
!275
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
CAPITOLO VIII
Cenni sul contratto di appalto e sulla tutela del secondo graduato nella
fase dell’esecuzione contrattuale: il discrimen di giurisdizione
8.1 Riflessioni operative sul contratto e su alcuni aspetti correlati
Si sono già analizzati, nei capitoli che precedono, gli atti prodromici
alla stipula del contratto, ed intercorrenti tra esso e l’aggiudicazione
provvisoria, ora non resta che concentrare l’attenzione su quest’ultimo atto,
rendendone preliminarmente versione prototipale ed assumendo la BDNCP
già operativa a tutti gli effetti:
AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE
CONTRATTO DI APPALTO EX ART. 11, COMMA 13, D.LGS. 163/06 PER
L’AFFIDAMENTO ________.
Stazione Appaltante: ___________
Operatore economico aggiudicatario: __________
Importo: euro _______________.
L’anno __________, addì __ del mese di ____, presso la sede di
_____________, sono presenti:
a) per _____________, il Responsabile del servizio, _____________, in
rappresentanza legale del_____________, domiciliato per la carica
presso la sede di _____________, in _____________, che dichiara di
intervenire ed agire, in nome e per conto e nell’esclusivo interesse
dell’_____________ (di seguito denominata Stazione Appaltante);
!277
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
b) per il _____________ è presente il _____________, il quale dichiara di
intervenire in questo atto nella qualità di Presidente del
_____________medesimo, munito di rappresentanza legale dello
stesso, con sede legale Via _____________ (di seguito denominato
_____________ o aggiudicatario).
PREMESSO
- che in esecuzione della Determina a contrarre n. _____________,
_____________ha indetto la gara per l’affidamento del _____________;
- che con Determina di aggiudicazione definitiva n. _____________del
Responsabile del procedimento sono stati approvati e ratificati i lavori della
Commissione giudicatrice ed i relativi verbali di gara ed aggiudicata, in via
definitiva, per la durata di _ (__) anni, con possibilità di rinnovo per
ulteriori _ (__) anni ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante, ove
se ne ravvisino le condizioni di convenienza ed opportunità, il servizio
_____________, anche – e soprattutto – per quanto concerne il procedimento
di verifica, culminato nell’incongruità dell’offerta dell’originaria prima
graduata;
- che, ai fini della declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione definitiva
medesima i requisiti di ordine generale, nonché di capacità tecnicoorganizzativa
ed
economico-finanziaria
del
_____________
aggiudicatario sono stati contestualmente oggetto di verifica sul sito web
della BDNCP;
- che vi è riscontro, da parte dell’Ufficio disabili,del relativo requisito di
ottemperanza;
- che è intenzione delle Parti, coma sopra costituite, tradurre in formale
contratto la reciproca volontà di obbligarsi, osservati tutti i termini imposti
278
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dalla lex specialis della gara e della normativa di settore, nonché l’offerta
tecnica ed economica del _____________ che ad esse è vincolato e che
costituiscono parte integrante del presente contratto;
- che la S.A. nel corso dell’affidamento si adopererà, negli oggettivi limiti di
ruolo e competenza, a tutte le migliori forme di collaborazione e garanzia
per l’ottimizzazione e la buona rinascita del progetto.
Tutto ciò premesso e considerato, tra le Parti si conviene quanto segue:
Art. 1.
Atti di riferimento
La narrativa che precede, il bando di gara, il Capitolato d’Appalto, l’offerta
sia tecnica, sia economica del _____________, nonché il verbale di gara,
formano parte integrante ed essenziale del presente contratto, anche se non
formalmente allegati e le Parti si danno reciprocamente atto della loro piena
conoscenza.
Art. 2.
Oggetto e durata
La Stazione Appaltante, come sopra rappresentata, affida al _____________
contraente, come sopra rappresentato, il servizio _____________, con
decorrenza dal _____, e con possibilità di rinnovo per ulteriori ___ anni ad
insindacabile giudizio della Stazione Appaltante sia in termini di an, sia in
termini di quantum temporale, sia pur contenuto nel triennio previsto.
Le modalità di gestione sono quelle previste dal Capitolato di Appalto e
dall’offerta tecnica del _____________, che seppur non materialmente
allegati, per espressa volontà delle Parti
e previa accettazione,
_____________e la Stazione Appaltante dichiarano di conoscere in ogni parte
ed la Società si impegna ad osservarli e a considerarli parte integrante e
!279
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
sostanziale del presente atto, come implicito già con la partecipazione alla
gara e ribadito in premessa.
Art. 3.
Valore del contratto
L’ammontare dell’appalto è stabilito in ! _____________, IVA esclusa. Il
pagamento del corrispettivo avrà luogo a seguito di presentazione di fattura
mensile entro 30 giorni dal ricevimento della stessa.
Si darà corso al pagamento dopo la verifica ed attestazione della regolarità
di esecuzione del servizio da parte del responsabile dell’ufficio.
Saranno da rispettare le modalità di pagamento di cui al successivo art. 4.
Art. 4.
Modalità di pagamento
Il pagamento da parte dell’_____________nei confronti dell’aggiudicatario
verrà effettuato su apposito conto corrente bancario o postale acceso presso
banche o presso la Società Poste Italiane S.p.A., ai sensi dell’articolo 3 della
legge 13 agosto 2010, n. 136 (n. ______________________ della
Banca/Posta ______________________), ove la persona delegata ad
operare su di esso è il Sig. _________________, nato a ___ il
_________________
C.F.
___________________,
______________________
via_____________,
n.
____
e
in
residente
a
qualità
di
________________.
La S.A., in caso di variazione della scelta delle modalità di pagamento riportate al
punto precedente, ha l’obbligo di comunicare all’aggiudicatario, tempestivamente
e, comunque, entro sette giorni dalla loro accensione, gli estremi identificativi dei
nuovi conti correnti dedicati, nonché, nello stesso termine, le generalità ed il
codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.
280
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
E’ fatto l’obbligo alla S.A., pena la nullità assoluta del presente contratto, di
osservare, in tutte le operazioni ad esso riferite, le norme sulla tracciabilità dei
flussi finanziari di cui all’articolo 3 della Legge 13 agosto 2010, n. 136 e s.m.i..
La clausola risolutiva di cui al comma precedente sarà avviata in tutti i casi
in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della
Società Poste Italiane S.p.A..
Resta inteso che dal medesimo conto concorrente debbano transitare tutti i
flussi
finanziari,
sia
ascendenti,
sia
discendenti
che
afferiscono
all’operatività del rapporto in parola per quanto concerne la gestione in
oggetto, laddove operano, ancorché in via di interpretazione analogica,
nell’attuale prassi di specie, le indicazioni di cui al p. 3.5 della
Determinazione n. 4/11 dell’Autorità di Vigilanza.
Art. 5.
Obbligo di osservanza
L’Aggiudicataria del servizio, dichiara di accettare l’appalto e si obbliga a
realizzarlo, a regola d’arte e nel rispetto di tutti gli elementi del Capitolato
di Appalto e dell’offerta tecnica ed economica rese al seggio di gara e anche
ad applicare tutte le norme vigenti in ambito giuslavoristico.
Si impegna altresì a rispettare tutte le condizioni stabilite nel presente
contratto e per quanto non esplicitamente espresso nello stesso, di attenersi
alle leggi che regolano la materia.
Art. 6.
Risoluzione contrattuale
Il contratto potrà essere risolto anticipatamente, nel caso di continue
irregolarità o abusi verificatisi nell’espletamento del servizio, nel rispetto di
quanto previsto negli artt. __e ___ del Capitolato d’Appalto.
!281
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Resta inteso che l’Amministrazione avrà diritto al risarcimento del danno
derivante dall’inadempimento dell’obbligazione contrattuale, nonché al
diritto di rivalersi anche mediante escussione diretta della cauzione prestata
(vedi successivo art. 8).
Art. 7.
Elezione di domicilio e oneri formali
A tutti gli effetti del presente contratto il _____________ elegge domicilio
presso la propria sede legale in Via _____________. Le notificazioni e le
intimazioni verranno effettuate mediante lettera raccomandata. Qualsiasi
comunicazione fatta all’incaricato del _____________ dal rappresentante
del_______si considera fatta personalmente al titolare del _____________.
Tutte le spese relative e conseguenti la presente scrittura privata, nessuna
eccettuata o esclusa, nonché quelle di bollo, di copia, di registrazione e
diritti di segreteria, sono a carico esclusivo della Società, la quale,
trattandosi di attività soggette ad IVA, chiede che la registrazione avvenga a
tassa fissa.
Per quanto non previsto nel presente contratto, si rinvia alle disposizioni di
legge in vigore.
Art. 8.
Obblighi cauzionari
Il _____________ a garanzia degli assunti con il presente contratto rende
apposita polizza fidejussoria (cauzione definitiva) ex art. 75, comma 8 e 113,
comma 1, D.Lgs. 163/06, mediante polizza assicurativa numero _______ in
data ________, rilasciata dalla ____________. Il _____________, a seguito
di eventuali richieste di modifica del presente contratto, si impegna, altresì, a
fornire ulteriori integrazioni alla stessa.
282
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Copia della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria assicurativa
viene allegata al presente contratto per farne parte integrante.
Art. 9.
Svincolo della cauzione
La cauzione come all’articolo precedente prestata sarà svincolata al termine
dell’appalto previo accertamento dell’inesistenza di pendenze di ordine
economico.
Art. 10.
Controversie.
In caso di controversie che dovessero sorgere tra la società Aggiudicataria e
la Stazione Appaltante, le Parti si impegnano a trattare con spirito di
collaborazione e di amichevole reciproca comprensione ogni questione che
possa scaturire dal presente appalto e particolarmente ciò che questo non
preveda in maniera esplicita.
In qualunque ipotesi di disaccordo, non diversamente risolvibile, circa
l’interpretazione o l’esecuzione del contratto stesso, la controversia sarà
rimessa a decisione arbitrale nel rispetto della normativa vigente in materia
per come attualmente vigente in esito all’intercorsa modifica che ha
introdotto il nuovo testo dell’art. 241, comma 1, del D.Lgs. 163/06.
Art. 11.
Attestazione di manleva
Il _____________si impegna a tenere indenne la Stazione appaltante da ogni
e qualsiasi responsabilità verso terzi per atti o fatti anche omissivi,
giuridicamente rilevanti, conseguenti le attività svolte dallo stesso, dai suoi
dipendenti e/o terzi coinvolti nell’appalto.
!283
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Art. 12.
Effetti e informazioni
Il presente atto è immediatamente vincolante per le Parti.
Le informazioni che le Parti si scambieranno in qualsiasi forma in virtù del
presente accordo saranno recepite dalla Parte che le riceve come
informazioni riservate.
Le informazioni scambiate tra le Parti per lo svolgimento delle attività
oggetto del presente accordo non potranno essere utilizzate dalla Parte che
le ha ricevute per scopi diversi da quelli per i quali esse sono state
trasferite.
È fatto obbligo alla società di svolgere le attività, oggetto del presente servizio,
in conformità e nel rispetto della normativa di cui al D.Lgs. 196/03 e successive
modifiche ed integrazioni. Le informazioni dovranno essere utilizzate
esclusivamente per le finalità concernenti il presente contratto.
La Stazione Appaltante, altresì, si impegna a trattare i dati dell’aggiudicataria
esclusivamente per lo svolgimento delle attività previste dal presente atto e per
l’assolvimento degli obblighi previsti dalle leggi vigenti.
Art. 13.
Obblighi espressi
Con il presente accordo, le Parti hanno inteso assumere reciprocamente
soltanto gli obblighi e le responsabilità quivi espressamente previste,
null’altro potrà essere preteso, né a titolo di risarcimento, né ad altro titolo.
Art. 14.
Interlocutori dell’esecuzione
Responsabile dell’esecuzione è _____________a cui si demanda in questa
sede la verifica dell’adempimento del capitolato e dell’offerta tecnica.
284
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Il referente esecutivo, per conto della Società, cui _____________può riferirsi
per le correnti problematiche, e quindi quale interfaccia operativo,
è il Sig. _____________.
Art. 15.
Norma di rinvio
Per quanto non espressamente previsto, si rimanda alla normativa vigente in
materia.
Art. 16.
Altre formalità
Ai fini fiscali si dichiara che il presente atto ha valore presumibile di !
______ oltre l’IVA di legge e conseguentemente verrà registrato a cura e ad
onere della Società.
Si dà pubblica lettura del suesteso atto ai presenti, i quali interpellati lo
hanno dichiarato pienamente conforme alle loro volontà.
Questo atto, fin qui, ha complessivamente pagine __ e righe ____.
__________________________________
__________________________________
Tutti gli artt.li, di cui sopra, dal n. 1 al n. 16, si approvano espressamente e
si redige il presente atto in n. 5 (cinque) esemplari, uno per Parte e tre ai fini
della registrazione, da effettuare a carico del _____________.
__________________________________
__________________________________
L’art. 11, comma 9, del Codice prevede un termine di 60 (sessanta)
giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, affinché la Stazione
!285
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Appaltante proceda alla sottoscrizione del contratto, ciò salvo i documenti di
gara o un esplicito accordo con l’aggiudicatario non prevedano un termine
diverso.
Quanto alla decorrenza del suddetto termine è ormai pacifico, a livello
giurisprudenziale239, come il dies a quo coincida con la compiuta verifica dei
requisiti, ex art. 48, comma 2, del “163”.
La stipula del contratto è, altresì, soggetta all’osservanza di due termini
previsti e disciplinati dall’art. 11, commi 10 e 10 ter del Codice medesimo.
Il primo definito "dilatorio" o "stand still", vale a costituire un
impedimento temporaneo alla stipula che non può trovare luogo prima di 35
(trentacinque) giorni dall’ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva,
di cui all’art. 79 del Codice e ciò fatte salve due uniche eccezioni, costituite:
i) dalle procedure aperte, ristrette e negoziate qualora vi sia una sola offerta
presentata (senza impugnazioni del bando o dell’invito o in presenza di
impugnazioni già respinte con decisione definitiva) ovvero una sola offerta
ammessa (sempre in assenza
di impugnazioni o respinte con sentenza
definitiva): la ratio è chiara perché non vi possono essere esigenze di tutela
dei concorrenti a fronte di una sola offerta presentata o ammessa;
ii) dalle procedure svoltesi con sistema dinamico di acquisizione o accordo
quadro ex artt. 59 e 60 D.Lgs. 163/06: dove per definizione, una volta
raggiunto tale accordo non vi sono nuovi confronti concorrenziali idonei a
generare la necessità di tutela dei concorrenti;
iii) dalle procedure svolte sul mercato elettronico di cui alla L. 135/12.
Cosa succede se il termine di stand still non viene rispettato? Non
trattasi di un vizio di legittimità che può riverberarsi in termini di
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
239
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282.
286
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
annullamento del procedimento240. Ma, attenzione! L’inosservanza incide su
un’eventuale valutazione di responsabilità (chiaramente consequenziale ad
un’aggiudicazione acclarata viziata), anche risarcitoria, che potrebbe
sicuramente attirare l’attenzione della Magistratura Contabile. Per cui,
massima cura nel rispetto del termine di stand still per la firma del contratto,
salvo che le ragioni che inducono alla stipula in un termine minore, siano
congruamente e compiutamente esternabili ad substantiam, senza che sia
prevista la sede in cui desumerle: di talché, esse possono essere argomentate
sia nel corpo della Determina di aggiudicazione definitiva, sia nell’atto
approvativo del contratto stesso, sia nel preambolo di quest’ultimo. A ben
vedere il D.Lgs. 53/10 ha aggiunto all’art. 79, D.Lgs. 163/06, il comma 5 ter
che così dispone: “Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b),
indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del
contratto”. Per cui l’argomentazione del mancato rispetto del termine de quo
potrebbe essere inserita in quest’atto, che comunque è una mera
comunicazione e non un atto amministrativo nel senso classico.
Lo stesso D.Lgs. 53/10, ha aggiunto altresì all’art. 79, comma 5, la
lettera b – ter), che prevede la comunicazione di stipula del contratto dopo
cinque giorni agli stessi soggetti che hanno ricevuto la comunicazione di
aggiudicazione definitiva, eccetto coloro rispetto ai quali, nelle more delle
due comunicazioni, sia scaduto il termine per impugnare la propria
esclusione.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
240
TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 11 aprile 2011, n. 3169: “La violazione della clausola di
stand still ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in sé considerata, e cioè senza che
concorrano
vizi
propri
dell'aggiudicazione,
non
comporta
l'annullamento
dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione
delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione”.
!287
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
I termini di stand still di cui sopra sono anch’essi frutto del recepimento
della Direttiva 2007/66/CE (cd. Direttiva ricorsi), avvenuto con D.Lgs. 53/10,
con il quale si è sancita – al fine sanzionatorio – l’inefficacia del contratto,
allorquando la violazione del termine di “stand still” oltre a "...privare il
ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della
stipula del contratto", si accompagni comunque all’esistenza di "...vizi propri
dell’aggiudicazione”.
Nel rinviare agli artt. 120 e ss. c.p.a. le specifiche previsioni per quanto
attiene l’inefficacia di un contratto stipulato antecedentemente alla decisione
del G.A., con relativo provvedimento giustiziale che implica le Parti
all’osservanza, di talché tenerne conto nei successivi comportamenti, preme
rilevare che la privazione degli effetti di un contratto in corso soggiace a
valutazioni che tengono conto di “esigenze imperative”, rapportate ad
“interesse generale”, cosicché suggerire che i suoi effetti siano mantenuti (art.
121, comma 2, c.p.a.)241. Ma la circostanza di più pregrante rilievo per
l’operatore della S.A., quale diretto interlocutore del presente Vademecum, è
quella
dei
confini
di
responsabilità
che
possono
promanare
da
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
241
Si segnala l’ipotesi desunta dalla giurisprudenza di un contratto eseguito per metà (TAR
Lombardia, Mi, Sez. I, Ord. 14 ottobre 2010, n. 1097: “Nell’ipotesi in cui il contratto sia
stato già sottoscritto e per circa metà eseguito non sussistono gli estremi per dichiarare
l’inefficacia del contratto a norma dell’art. 122 C.p.a., residuando quindi la sola tutela per
equivalente del danno subito e provato”), e gli elementi dedotti, quale parametro valutativo
per l’eventuale privazione o meno dei relativi effetti (TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 22
settembre 2010, n. 32375: “…omissis… 1) gli interessi delle parti; 2) l'effettiva possibilità
per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati; 3) lo stato di
esecuzione del contratto; 4) la possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio
dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia
stata proposta. (Nella specie il giudice ha ritenuto di non dichiarare l’inefficacia del
contratto dal momento che la ricorrente si era classificata al sesto posto nella graduatoria
relativa ad un lotto, ed al settimo posto nella graduatoria relativa ad un altro lotto ed inoltre
i vizi dell’aggiudicazione comportavano l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare la
gara)”).
288
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
un’aggiudicazione illegittima da cui è scaturito il relativo contratto
potenzialmente dichiarabile di inefficacia. Infatti, il ricorrente concorrente
potrebbe non avere interesse alla parziale esecuzione per rivalersi solo in
termini risarcitori, anche nel rilievo che da ultimo la giurisprudenza ha
ampliato le voci di danno, senza circoscriverle al mancato utile242. Può quindi
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
242
Molto specifica sul punto, anche per i perspicui riferimenti ai precedenti di giustizia
dedotti nel corpo della sentenza (“Si osserva al riguardo che, in linea di massima, deve
ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa
rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio
avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come
immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di
qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio
2011 n. 1681; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253; sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 20; sez. VI, 21
maggio 2009 n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008 n. 2680; sez. V,
23 luglio 2009 n. 4594; sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491; sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3723;
nonché T.A.R. Lazio, sez. III, 2 febbraio 2011 n. 974 e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 7
gennaio 2010 n. 3)”), TAR Lazio, Rm, Sez. I, 28 settembre 2012, n. 9883, che vale la pena
di riportare per intero per come massimata da www.giustamm.it: “ Al fine di quantificare il
lucro cessante da mancata esplicazione di un’attività d’impresa, pari al mancato utile
ritraibile, vanno determinati, sulla base dell’offerta presentata dalla società, gli utili attesi
dall’intera iniziativa per il periodo di riferimento, diminuiti tuttavia dei redditi sotto
qualunque forma conseguiti dalla società nel medesimo periodo, per l‘impiego alternativo
dei mezzi propri necessari al progetto mancato; e tanto, in applicazione del criterio
dell’aliunde perceptum, vale a dire dell’utile alternativo che l’impresa può avere acquisito
svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire, ove avesse
ottenuto il servizio in appalto. Qualora venga dimostrata l’impossibilità di utilizzare
“aliunde” le attrezzature e le maestranze deputate all'espletamento del servizio non
aggiudicato nello stesso ambito territoriale del servizio de qua va riconosciuto l'integrale
riconoscimento del danno per mancato utile d'impresa, ragguagliato all'intero utile che
all’appaltatore sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in questione.
Secondo i principi dell’economia aziendale, l’ammortamento è il procedimento tecnicocontabile con il quale un costo pluriennale (o immobilizzazione tecnica, nella specie) viene
ripartito tra più esercizi facendolo partecipare (come componente negativo) per quote alla
determinazione del reddito dei singoli periodi amministrativi; esso ha valenza economica, in
quanto serve a determinare la quota di costo che partecipa alla formazione del reddito del
singolo esercizio; ha valenza tecnica, in quanto rappresenta la quota di usura (deperimento
fisico ma anche superamento tecnologico) che il cespite subisce per effetto dell’impiego nel
singolo esercizio ed esprime il diminuito valore del bene per effetto dell’utilizzo nel tempo;
ha infine valenza finanziaria, in quanto serve a ricostituire, per quote, l’ammontare della
provvista necessaria per la sostituzione del bene al termine della sua vita utile. Qualora i
beni oggetto del servizio siano già stati completamente ammortizzati, l’imputazione al
periodo di riferimento di quote di ammortamento già imputati a precedenti esercizi dei beni
!289
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
verificarsi che un’impresa non produca in giudizio la domanda di subentro, e
che il contratto prosegua, ancorché l’aggiudicazione sia illegittima e la S.A.
debba contestualmente pagare sia l’esecutore, peraltro implicitamente
delegittimato, sia il danneggiato che può tranquillamente rimanere inerte e
destinare altrove le proprie risorse.
Ciò posto, per il ragionamento esattamente contrario, a quello finora
svolto, che la stessa violazione dello stand still quando non concorra con i
vizi propri dell’aggiudicazione, non determini né l’annullamento di
quest’ultima, né l’inefficacia del contratto243.
Il secondo termine, detto “sospensivo”, vale ad aprire una parentesi
(sospensiva appunto), in tutte quelle ipotesi in cui venga proposto ricorso
avverso l’aggiudicazione definitiva, con contestuale domanda cautelare.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
in questione si risolverebbe in una illogica duplicazione di costi, in contrasto dunque anche
col principio della continuità dei bilanci di esercizio.
Va risarcito il danno curriculare, in dipendenza della mancata acquisizione dell’appalto che
la società aveva titolo ad acquisire e consistente nel pregiudizio dallo stesso subito a causa
del mancato arricchimento del curriculum professionale, non potendo lo stesso considerarsi
incluso nel mancato utile d’impresa. Infatti deve ammettersi che l'impresa ingiustamente
privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica
possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al
curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al
di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle
singole gare. Tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di
chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti
pubblici; e, più in particolare, al fatto stesso dell’esecuzione di uno di questi tipi di
contratto, a prescindere dal lucro che l'impresa stessa si riprometta di ricavare per effetto
del corrispettivo pagato dalla stazione appaltante”.
Va anche rimarcato, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2384, ove può trarsi che il
risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione di una gara di appalto va rapportato non
soltanto all’utile d’impresa, ma anche al danno curriculare derivante dalla mancata
acquisizione dell’appalto e alla conseguente diminuzione di peso imprenditoriale in termini
di ridotto radicamento sul mercato; tale danno va riferito a una percentuale variabile fra l’1 e
il 5% dell’appalto.
243
Cfr. ex multis TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 10 aprile 2012, n. 618; TAR Sicilia, Pa, Sez.
III, 23 giugno 2011, n. 1150; TAR Lazio, Rm, Sez. III ter, 9 dicembre 2010, n. 35816 e Sez.
II, 2 dicembre 2010, n. 35031; TAR Campania, Na, Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16776.
290
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Il limite, in questo caso, è di 20 (venti) giorni ma non è dotato di alcun
carattere di perentorietà e/o decadenza che dir si voglia, essendo pacifico
come il termine possa essere più lungo e venire a cessare con la pronuncia
emessa sul provvedimento cautelare, ovvero con il rinvio al merito e/o con
l’intervenuta dichiarazione di incompetenza e comunque rimettendosi alle
indicazioni del G.A..
Fatta questa doverosa premessa sulle implicazioni immediatamente
antecedenti la stipula, e chiarito come prima di essa compete alle Stazioni
Appaltanti il controllo antimafia ai sensi e per gli effetti della vigente
legislazione, possiamo analizzare concretamente il contratto d’appalto, che
viene sottoscritto dall’operatore economico aggiudicatario e dalla Stazione
Appaltante.
Quest’ultima sottoscrive di prassi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16,
comma 1, D.Lgs. 165/01, nella persona del dirigente generale; ma il potere di
firma può essere, altresì, delegato ad altro personale dotato di qualifica
idonea all’assunzione della responsabilità che ne consegue.
L’atto di delega dovrà poi essere richiamato ed allegato al contratto.
Quando l’operatore economico aggiudicatario sia qualificabile come
persona giuridica, e/o associazione, e/o fondazione, il potere di sottoscrivere
si riconosce in capo dal legale rappresentante pro tempore, il quale dovrà
comprovare la propria qualità con un certificato vigente della C.C.I.A.A.,
territorialmente competente: certificato che verrà acquisito agli atti dalla
Stazione Appaltante. Anche l’operatore economico potrà delegare la
sottoscrizione ad una terza persona ma, al tal fine, sarà necessaria una
procura che andrà sottoposta ad apposito esame della Stazione Appaltante,
onde verificarne la regolarità formale e sostanziale.
!291
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Quanto al contenuto del contratto, che disciplinerà il rapporto
obbligatorio tra le Parti, esso ripercorre la struttura dello schema di contratto
predisposto e reso noto (ma non necessariamente) dalla Stazione Appaltante
all’atto dell’avvio della procedura di gara, oltre ad essere implementato con
tutti gli elementi ulteriori oggetto di definizione, nell’ambito della procedura
stessa (si pensi ad esempio al valore complessivo del contratto, all’importo
della cauzione, all’eventuale domiciliazione dell’operatore economico ai fini
della ricezione degli atti, etc…).
In tal senso, si possono distinguere contratti più sintetici, che operano
frequenti rinvii ai documenti di gara, al bando e/o al capitolato speciale,
ovvero contratti analitici, contenenti, cioè a dire, tutti gli elementi afferenti il
rapporto obbligatorio e la sua esecuzione.
Il decreto convertito in L. 221/12 ha modificato l’articolo 11, comma
13, del Codice dei contratti pubblici, nel seguente nuovo testo: “Il contratto è
stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in
modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante
dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
La perentorietà della norma impone l’adozione, per le S.A., dei sistemi
di sottoscrizione digitale, nel dettato del D.Lgs. 110/10. Sta di fatto che,
rispetto al testo riformato, permane la possibilità della stipula sotto forma di
“scrittura privata”. Ad una prima lettura, quest’ultima modalità sembrerebbe
non essere soggetta alla modalità elettronica. Resta al regolamento interno
degli Aggiudicatori specificare meglio le relative modalità operative, salvo
una rivisitazione della norma che potrebbe fare chiarezza sul punto.
292
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
A prescindere da quanto sopra, è con la stipula del contratto, in buona
sostanza, che si instaura il vincolo negoziale tra le Parti244, posto che
l’offerente non può discostarsi dalla propria offerta fin dall’aggiudicazione
definitiva.
Si apre, cioè, la fase “esecutiva” o “contrattuale”, caratterizzata ed
incisa del fatto che la Stazione Appaltante agisce iure privatorum, non
esercita i propri poteri amministrativi ed autoritativi, ma la propria autonomia
negoziale245. Sempre con riferimento al contenuto del contratto, è necessario
aprire un breve inciso sulle clausole vessatorie o abusive, oggetto di
disciplina, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1341 e 1342 e ss. c.c..
La circostanza che nella fase esecutiva, per come già detto, la S.A. si
comporti al pari di un privato implica, altresì, che ad essa debbano intendersi
estese tutte le norme dettate dal Codice Civile in materia di contratti e, con
esse, l’obbligo di specifica approvazione per iscritto di cui agli articoli sopra
e meglio citati246. I contratti della P.A., di norma, possono, infatti, qualificarsi
come veri e propri contratti per adesione, rispetto ai quali il privato non può
normalmente condurre alcuna trattativa, al fine di poterne determinare in
qualche maniera il contenuto.
Nella materia oggetto di esame ci si è, inoltre, chiesti se l’articolo di un
contratto d’appalto, che richiami integralmente le norme contenute nel
capitolato, possa costituire clausola vessatoria.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
244
Cfr. ex multis Cass. Civ., S.U., n. 5807 del 1998: nel senso che, solo con la stipula si
costituisce il diritto soggettivo all'aggiudicazione e all'esecuzione.
245
Cfr. Corte Costituzionale, 11 febbraio 2011, n. 43 e 18 febbraio 2011, n. 53, nonché
Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502.
246
Cfr. Corte Costituzionale, 21 gennaio 1988, n. 61; Cass. Civ., Sez. III, 20 febbraio 1996,
n. 1321 nonché Sez. I, 19 marzo 2003 n. 4036 e TAR Lazio, Rm, Sez. III, 25 marzo 2003, n.
2569.
!293
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In questa ipotesi non sembra potersi configurare un contratto per
adesione247, bensì, un contratto a relazione perfetta, nel quale il riferimento al
capitolato non può che considerarsi frutto di una scelta concordata, a
testimonianza della conoscenza ed accettazione di tutte le clausole ivi
contenute248. Nel capitolato speciale, infatti, la S.A. predispone un nucleo
minimo di regole valide, per quella determinata procedura ad evidenza
pubblica, sicché l’operatore economico aggiudicatario ne ha appurato ed
accettato le condizioni, attraverso lo strumento della pubblicità finalizzata
all’espletamento della gara, e non potrà quindi dolersi, dopo la stipula del
contratto, di non averle conosciute.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
247
248
Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 28 agosto 2004, n. 17289.
Cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. I, 22 ottobre 2003, n. 15783.
294
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
8.2 Vicende patologiche prima della stipula del contratto. L’approvazione e
l’esecuzione: la nuova figura del Direttore dell’esecuzione nei servizi e
nelle forniture
Vi sono, inevitabilmente, vicende che incidono sul rapporto contrattuale
prima che lo stesso divenga perfetto ed efficace. L’aggiudicazione definitiva
del contratto - per come si è già detto - non equivale alla stipula, ma si
atteggia a mero presupposto necessario per poter stipulare il contratto
stesso249.
In
questo
arco
temporale,
che separa l’aggiudicazione dalla
sottoscrizione del contratto, “...rientra nella potestà di autotutela della
Stazione Appaltante, una volta indetta una gara, non concluderla, né
stipulare il contratto anche quando sia stata individuata la migliore offerta,
ove a ciò si oppongano ragioni di pubblico interesse da motivare
adeguatamente”250.
Nel potere di autotutela rientrano sia i provvedimenti di revoca, sia
quelli di annullamento: con i primi si pongono in essere provvedimenti di
secondo grado, adottati discrezionalmente dalla Stazione Appaltante, sulla
base di una serie di elementi, differenti caso per caso, valutati secondo
ragioni di opportunità e di interesse pubblico251; con i secondi si procede
invero a rimuovere gli effetti di un atto inficiato da un vizio di legittimità252.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
249
Cfr. Cass. Civ., S.U., 10 febbraio 2010, ordinanza n. 2906.
Cfr. AVCP deliberazioni del 5 settembre 2002, n. 216 e 16 luglio 2002, n. 208, nonché
Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997
251
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997: sulla revoca per legittima
opportunità della S.A. di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione del
servizio; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199: sulla revoca per mancata
presentazione delle garanzie e coperture assicurative.
252
Cfr. AVCP, parere precontenzioso 12 febbraio 2009, n. 19; nel quale la AVCP evidenzia
come seppur in presenza di un vizio di legittimità, la Stazione Appaltante non potrà omettere
250
!295
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
In entrambi i casi, è palese come la S.A. debba improntare il proprio
operato ai canoni della trasparenza e della corretta e buona amministrazione,
soprattutto nell’esporre le motivazioni che sorreggono il potere esercitato e
sul presupposto fondamentale di evitare la responsabilità precontrattuale.
Accanto al potere di autotutela dell’Amministrazione Aggiudicatrice, si
pone il potere di recesso dell’operatore economico aggiudicatario:
quest’ultimo, infatti, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione, per la durata
di 60 (sessanta) giorni dall’intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo
scioglimento da ogni impegno253. Il recesso si configura come manifestazione
di una volontà negoziale, che opera secondo la disciplina di cui all’articolo
1453, comma 2, c.c., nel senso della irretrattabilità della scelta di non voler
stipulare254.
Il contratto stipulato diventa efficace dopo l’approvazione, prima di tale
adempimento non può avere inizio (salvi i casi di urgenza di cui all’art. 302
del D.P.R. 207/10) l’esecuzione, e ciò perché gli articoli 11 e 12 del Codice
pongono quest’ulteriore passaggio come determinante, appunto, la validità ed
efficacia del contratto.
L’approvazione è, tuttavia, “eventuale”, di talché se ne deduce
l’obbligatorietà per tutti e soli quegli appalti in cui sia espressamente stabilita
per legge o dalle norme dell’ordinamento delle singole Stazioni Appaltanti
e/o degli Enti aggiudicatori, restando un’ipotesi eventuale e non obbligatoria
in tutti gli altri casi. Quest’atto ulteriore ha come presupposto la verifica ed il
controllo di merito sulla legittimità dell’operato della Stazione Appaltante e
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
di dar conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale
alla rimozione dell'atto.
253
Cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6362.
254
Cfr. TAR Campania, Na, Sez. VIII, 5 giugno 2012, n. 2646.
296
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
sulla corrispondenza tra il contenuto dell’appalto ed il contratto stipulato tra
le Parti.
L’approvazione deve avvenire, ai sensi e per gli effetti dell’art. 12,
comma 2 del Codice, entro il termine fissato dalle singole Amministrazioni,
ovvero in mancanza entro 30 (trenta) giorni dal ricevimento del contratto da
parte dell’Organo competente. Il termine, tuttavia, può essere interrotto
allorquando vi siano necessità di chiarimenti e/o produzioni documentali.
Sembra, inoltre, ormai pacifico come (nonostante non vi siano
indicazioni al riguardo da parte del Codice) il decreto di approvazione del
contratto, debba contenere alcuni elementi indispensabili a salvaguardia della
trasparenza e del buon andamento della S.A.
Il decreto è, poi a sua volta, soggetto al controllo di organi esterni alla
Stazione Appaltante, nell’eventualità in cui gli ordinamenti delle singole
Amministrazioni Aggiudicatrici lo prevedano (si pensi al Dipartimento della
Ragioneria Generale dello Stato, alla Corte dei Conti ed all’Autorità di
Vigilanza per i Contratti Pubblici).
Superati anche questi ultimi, il contratto può dirsi efficace e deve
esserne data comunicazione della stipula nei termini di cui sopra.
Dal
momento
della
comunicazione
all’operatore
economico
aggiudicatario di avvenuta registrazione del contratto, decorrono i termini per
lo svolgimento dell’appalto affidato.
In questa fase una figura di innovativo rilievo, nei servizi e nelle
forniture, è quella del Direttore dell’esecuzione: ovvero il soggetto incaricato
dalla Stazione Appaltante alla vigilanza ed al controllo dello svolgimento
delle prestazioni contrattuali.
!297
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Tale figura può essere assunta, ex art. 119 del Codice, dallo stesso RUP
(Responsabile Unico del Procedimento), ovvero da altro soggetto individuato
dalla Stazione Appaltante, in base alle indicazioni regolamentari del D.P.R.
207/10.
Esso Direttore è anche deputato all’eventuale sospensione temporanea
dell’esecuzione, ex art. 308 del Regolamento nei casi tassativamente indicati
di:
- avverse condizioni climatiche;
- cause di forza maggiore;
- circostanze speciali che impediscano l’esecuzione a regola d’arte (si fa
riferimento a tutti i casi in cui si rendano necessarie varianti in corso di
esecuzione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 114 del Codice).
È evidente come la sospensione temporanea, apra una parentesi nel
computo dei termini per l’esecuzione dell’appalto, nel senso che il suddetto
periodo non può essere considerato ai fini della determinazione dei giorni di
ritardo.
La fase esecutiva, allorquando non sia affetta da elementi patogeni,
trova la sua naturale conclusione nel cd. collaudo: la verifica che la
prestazione sia stata eseguita in conformità con le prescrizioni pattuite sia
sotto l’aspetto tecnico, sia sotto l’aspetto dinamico.
Il positivo collaudo si pone quale presupposto necessario alla
successiva effettuazione dei pagamenti, disciplinati dal combinato disposto di
cui agli artt. 307 e 324 del Regolamento. In buona sostanza, il Direttore
dell’esecuzione del contratto che coincide con il RUP, ove non soccorra l’art.
298
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
300, comma 2, D.P.R. 207/10255 deve essere indicato in sede contrattuale e si
consiglia di pretendere anche un riferimento “esecutivo” per conto
dell’aggiudicatario, al fine di un celere contraddittorio.
I compiti del Direttore dell’esecuzione sono meno dettagliati di quelli
dell’omonima figura già prevista nei lavori, al punto che quest’ultima può
avvalersi di assistenti con funzioni di “direttori operativi” (art. 149, D.P.R.
207/10). Non si tratta tanto di residuale rilevanza delle forniture e dei servizi,
rispetto ai lavori, che determina tale differenza di analiticità di compiti256,
bensì della circostanza che – e ancor di più la mera fornitura – l’appalto di
servizi rispetto ai lavori non comporti prestazioni tese ad accurati collaudi,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
255
Art. 300, D.P.R. 207/10: “1. Salvo quanto previsto dall'articolo 272, comma 5, e dal
comma 2 del presente articolo, il direttore dell'esecuzione del contratto è il responsabile del
procedimento.
2. Il direttore dell'esecuzione del contratto è comunque un soggetto diverso dal responsabile
del procedimento nel caso:
a) di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b) di prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che
richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di
componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità.
3. Nelle ipotesi di prestazioni di particolare importanza, come definiti al comma 2, lettera b),
la stazione appaltante può nominare uno o più assistenti del direttore dell'esecuzione cui
affida per iscritto, una o più delle attività di competenza del direttore dell'esecuzione.
4. Nelle ipotesi di cui al comma 2, in caso di carenza in organico di personale adeguato alla
prestazione da eseguire, accertata e certificata dal responsabile del procedimento sulla base
degli atti forniti dal dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura
competente, la stazione appaltante può affidare l'incarico di direttore dell'esecuzione a
soggetto scelto secondo le procedure e con le modalità previste dal codice per l'affidamento
dei servizi”.
256
S. Usai, Il direttore dell’esecuzione del contratto di forniture e servizi. La fase
dell’esecuzione del contratto: avvio, sospensioni e penali, in Appalti & Contratti n. 11-2011,
pp. 84 e ss.: “A differenza di quanto avviene per l’esecuzione dei contratti di lavori in cui si
assiste, a partire dall’art. 147, ad una più dettagliata indicazione dei compiti del direttore
dei lavori e dei direttori operativi ed altri assistenti, ciò non accade per il direttore
dell’esecuzione dei contratti in argomento. La circostanza deve essere letta come precisa
volontà di non vincolare in modo eccessivamente dettagliato il compito del direttore
dell’esecuzione fissando una disciplina che tiene conto – e risulta calibrata – della residuale
rilevanza dei settori delle forniture e servizi rispetto a quella dei lavori pubblici”.
!299
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
che verifichino le modalità intrinseche che hanno contribuito alla
realizzazione dell’opera, nelle singole componenti. Cionondimeno, il
Direttore dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 301 del Regolamento, provvede al
coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione
del contratto stipulato dalla Stazione Appaltante, inoltre assicura la regolare
esecuzione del contratto da parte dell’esecutore, verificando che le attività e
le prestazioni contrattuali siano eseguite in conformità dei documenti
contrattuali. A tale fine, egli svolge tutte le attività allo stesso espressamente
demandate dal Codice o dal Regolamento, nonché tutte le attività che si
rendano opportune per assicurare il perseguimento dei compiti a questo
assegnati. Proprio quei “documenti contrattuali” che hanno avocato le regole
di gara e hanno ritrasfuso pattiziamente le componenti della (già vincolante)
offerta dell’aggiudicatario. Questo vincolo sarà ancora più pregnante quando
il p. c) della Direttiva in fieri (infra, par. 8.3) sancirà l’assoluta equipollenza
fra la componente tecnica dell’offerta e la prestazione che si andrà a rendere,
pena – di fatto – la decadenza dell’aggiudicazione.
Ove i soggetti investiti delle funzioni di controllo dell’esecuzione
(indipendentemente se trattasi di servizi, forniture o lavori) sapranno bene
affrontare questa basilare verifica di equipollenza, potrà farsi finalmente
argine sulle correnti abitudini, che, specie in tema di “servizi aggiuntivi” o
“prestazioni migliorative”, vedono un’elevata assegnazione di punteggio
“sulla carta”, a cui poi non corrisponde un’esecuzione confacente alle
“promesse”.
Scatta su tale aspetto oggi rimesso alla moral suasion dei sani operatori
economici, finalmente l’effettività della tutela? Mi suggeriscono l’Autore e la
300
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
dotta prefazione, che lo scopo del presente Vademecum è domandarsi anche
questo.
!301
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
8.3 La risoluzione e la tutela del secondo graduato
Posto che la disciplina di un eventuale procedimento arbitrale, non
ricusato in sede contrattuale dall’appaltatore (art. 241, comma 1-bis, D.Lgs.
163/06), è oggi disciplinato dall’art. 241, comma 1, D.Lgs. 163/06, come
sostituito dall’art. 1, comma 19, L. 190/12257, la risoluzione del contratto per
fatto dell’appaltatore – che si pone quale elemento patologico successivo alla
stipula del contratto – è disciplinata dal Codice negli articoli 135 e 136, in
base ai quali si può realizzare per:
- accertamento di gravi reati commessi dall’appaltatore: quelli per i quali
siano applicate le misure di prevenzione previste dalla norma; la frode nei
confronti dell’Amministrazione, dei subappaltatori, dei fornitori, dei
lavoratori e degli altri soggetti comunque interessati ai lavori; quelli derivanti
dall’inosservanza delle norme di sicurezza sul lavoro;
- decadenza dell’attestazione di qualificazione, produzione di documentazione falsa o dichiarazioni mendaci;
- grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore.
È importante sottolineare come la risoluzione non può comunque essere
considerata un automatismo, la Stazione Appaltante e, per essa, il RUP
dovranno compiere tutte le valutazioni del caso e decidere discrezionalmente
al riguardo, anche se a fronte di gravi reati accertati con sentenza definitiva
sembra, giustamente, che la discrezionalità della P.A. si riduca così al
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
257
“Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle
conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240,
possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di
governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva
autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure
senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono
nulli”.
302
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
minimo da potersi parlare, finanche, di “provvedimento vincolato”258; per poi
tornare ad espandersi in tutta la sua interezza nelle ipotesi di cui all’art. 136
del Codice. In quest’ultimo caso è lo stesso tenore letterale della norma che,
definendo il grave inadempimento come l’attitudine dello stesso a
“compromettere la buona riuscita dei lavori”, subordina l’adozione del
provvedimento di risoluzione ad ampie valutazioni di merito e di opportunità.
In quest’ottica si pone, del resto, anche l’intimazione del termine di 15
(quindici) giorni per le controdeduzioni concesse all’appaltatore, decorsi i
quali, nel silenzio dell’appaltatore stesso così come, valutate negativamente
le motivazioni addotte si procede alla risoluzione259.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
258
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2009, n. 2364.
Sul procedimento di risoluzione per grave inadempimento, interessante lo spunto offerto
da G. Guzzo, L’appalto pubblico: fisiologia e patologia della vicenda contrattuale nel nuovo
schema legislativo e giurisprudenziale, in www.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 14
maggio 2010: “la risoluzione per grave inadempimento è l’approdo di un viatico fortemente
procedimentalizzato nel quale trovano ampia cittadinanza le garanzie codificate dalla legge
n. 241/1990. La risoluzione del contratto postula a monte una iniziativa del responsabile del
procedimento il quale mette in condizione il direttore dei lavori di contestare determinati
addebiti all’appaltatore, assegnandogli un termine non inferiore a giorni quindici per la
presentazione delle proprie controdeduzioni da presentare al responsabile del procedimento.
Se le controdeduzioni formulate dall’appaltatore vengono valutate negativamente ovvero se
nel termine assegnato quest’ultimo non abbia risposto, la stazione appaltante su proposta
del responsabile del procedimento, dispone la risoluzione del contratto. A ben vedere,
l’inizio del procedimento nasce con la comunicazione degli addebiti all’appaltatore da parte
del direttore dei lavori. Si ritiene che tale comunicazione non debba essere avvolta in una
forma sacramentale, essendo sufficiente che l’appaltatore abbia avuto effettiva e piena
conoscenza degli addebiti che gli sono stati mossi e che, quindi, sia messo sostanzialmente in
condizione di esercitare il proprio diritto di difesa nei confronti della stazione appaltante nei
termini intimatigli. I commi 4, 5 e 6 dell’articolo 136 disciplinano la risoluzione per grave
ritardo dell’appaltatore. Nello specifico, il comma 4 dispone che qualora l’esecuzione dei
lavori ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il
direttore gli assegna un termine che, salvi i casi di urgenza, non può essere inferiore a dieci
giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà, inoltre, le prescrizioni ritenute necessarie. Il
termine decorre dal ricevimento della comunicazione. Il successivo comma 5 stabilisce che il
direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l’appaltatore, o, in sua mancanza, con
l’assistenza di due testimoni, gli effetti dell’intimazione impartita, e ne compila processo
verbale da trasmettere al responsabile del procedimento. Il comma 6, infine, conclude
affermando che sulla base del processo verbale, qualora l’inadempimento permanga, la
259
!303
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
A seguito dell’intervenuta risoluzione la Stazione Appaltante dovrà
porre in essere una serie di adempimenti protesi, da un lato ad accertare lo
stato dell’opera e gli interventi ulteriori necessari, dall’altro a determinare gli
oneri da porre a carico dell’appaltatore inadempiente.
In quest’ottica rileva e trova spazio la tutela del secondo graduato. La
Stazione Appaltante, infatti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 140 del
Codice260, può in caso di fallimento dell’appaltatore o risoluzione del
contratto ex artt. 135 e 136 del Codice, interpellare progressivamente i
soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla
relativa graduatoria; ciò al fine evidente di stipulare quel nuovo contratto per
l’affidamento delle prestazioni a completamento dell’appalto, sul presupposto
necessario che lo stesso avvenga alle medesime condizioni economiche già
proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta261.
La norma vale, in buona sostanza, a costituire un’ipotesi eccezionale
che integra una facoltà e non certo un obbligo per la S.A.262, anche se sul
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione
del contratto. Si è ritenuto che il ritardo nell’esecuzione dell’opera non necessariamente
deve essere in corso, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere fondatamente, in via
presuntiva, che i lavori non rispetteranno il crono programma da essa stessa approvato. E’
evidente che in casi del genere il direttore dei lavori dovrà compiere una meticolosa
valutazione sul programma esecutivo presentato dall’appaltatore prima di ritenerlo
inattendibile. In conclusione, la stazione appaltante potrà avviare il procedimento di
risoluzione per grave ritardo sia nel caso in cui il ritardo in parola è stato certificato dal
direttore dei lavori sia nell’ipotesi in cui questi ritenga verosimile che vi sarà un ritardo
sensibile nella esecuzione dell’opera, tale da determinare l’applicazione di una penale pari
al 10% dell’importo del contratto a carico dell’appaltatore”.
260
Emendato per effetto dell’art. 4, comma 2), lett. p) del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (cd.
Decreto sviluppo, conv. in L. 106/11).
261
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260 nonché Tar Campania, Na, Sez.
VIII, 10 novembre 2010, n. 23753.
262
Cfr. Tar Calabria, Rc, 14 dicembre 2010, n. 1594.
304
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
piano dottrinario vi è chi cerca, in qualche modo, di sottolineare la
vincolatività dello scorrimento, nelle ipotesi normativamente fissate263.
Nell’ottica della risoluzione per colpa dell’appaltatore e della tutela del
secondo graduato potrà, peraltro, trovare collocazione la discussione – per il
momento di matrice squisitamente dottrinaria264 – in ordine all’art. 22 di cui
alla proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli
appalti pubblici nella quale, testualmente, si legge: “I candidati sono tenuto,
all’inizio della procedura, a fornire una dichiarazione sull’onore che gli
offerenti non hanno cercato e non cercheranno di:
a)
esercitare
influenze
indebite
sul
processo
decisionale
delle
amministrazioni aggiudicatrici o l’ottenimento di informazioni riservate che
possano conferire loro vantaggi indebiti rispetto alla procedura di
aggiudicazione dell’appalto;
b) concludere accordi con altri candidati e offerenti volti a falsare la
concorrenza;
c) fornire deliberatamente informazioni fuorvianti che possono avere
un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o
l’aggiudicazione”.
È indubbio che il punto c), laddove resti inalterato, costituisca la
novità più rilevante perché per “informazioni” relative alla “selezione” e
all’“aggiudicazione” possono intendersi quelle relative agli elementi della
componente tecnica dell’offerta che hanno determinato la valutazione e,
quindi, l’aggiudicazione. Ebbene, essa componente dell’offerta, che vincola il
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
263
Cfr. C. Buonauro, La procedura d’Interpello nei contratti pubblici tra aggiudicazioni
giurisprudenziali e novità legislative, in Neldiritto, fasc. luglio 2011.
264
Se ne è reso atto nell’innovativo intervento di G. Chinè in La notte bianca degli appalti
pubblici - 3,organizzata da IEOPA (Istituto Etico per l'Osservazione e la Promozione degli
Appalti), 26 ottobre 2012, Ferentino (Fr).
!305
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
vincitore fin dall’aggiudicazione, ove non dovesse essere rispettata in fase di
esecuzione, comporta il mancato rispetto di una dichiarazione originaria, che
nella fase pubblicistica della verifica dei requisiti a concorrere, ha
determinato l’ammissione alla gara. Per cui potrebbe verificarsi una
decadenza dall’aggiudicazione per sopravvenuta carenza di un requisito
partecipativo.
Dal momento che la verifica, ove rilevi ad esempio che
l’aggiudicatario ha confezionato nel corpo della componente tecnica della
propria offerta informazioni difformi rispetto all’effettiva esecuzione
(ottenendo, quindi, arbitrariamente relativi sub-punteggi valutativi), rende
assolutamente accessibile al secondo graduato la documentazione che
espliciti se la prestazione viene resa per come prospettata a livello tecnico –
progettuale dall’operatore economico poi aggiudicatario, facendo argine su
quella giurisprudenza che nega l’interesse pretensivo del secondo classificato
ad accedere ad atti che ineriscono alla dinamica contrattuale265.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
265
Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5571: “Il diritto di accesso non può essere
utilizzato come strumento per un mero generico e generalizzato controllo esplorativo
sull’azione amministrativa per verificare la possibilità di eventuali, future lesioni di interessi
privati, né può essere configurato come un particolare tipo di azione popolare.
Conseguentemente deve escludersi il diritto di accesso al fine di verificare eventuali carenze
di un progetto definitivo o inadempienze contrattuali circa la sua redazione” (sottolineatura
a cura di chi scrive). Così in parte motiva: “Ciò premesso, occorre rilevare che, come
puntualmente rilevato dai primi giudici, la richiesta di accesso di cui si discute non
concerneva alcuna attività amministrativa in senso proprio, riguardando piuttosto un atto di
esecuzione del contratto stipulato tra l’amministrazione regionale veneta e l’A.T.I. tra SIS
Consorzio Stabile s.c.p.a. e Itinere Infraestructuras S.A., concessionaria per la realizzazione
della Superstrada a pedaggio Pedemontana Veneta, in particolare il progetto definitivo per
la realizzazione di quest’ultima.
Eventuali carenze di tale progetto definitivo o inadempienze contrattuali circa la sua
redazione (ancorché direttamente o indirettamente derivanti da presunti violazione o
travisamenti del progetto preliminare proposto dalla società appellante, promotrice
dell’opera) non possono in alcun modo configurarsi come attinenti all’azione
amministrativa, ma rifluiscono nella dinamica contrattuale cui è evidentemente estranea
306
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Viceversa, proprio l’interesse al subentro per irregolarità di
un’informazione che ha “influenzato” l’aggiudicazione, facendo sì che si
ottenesse una determinata valutazione meritocratica, amplia la tutela del
secondo graduato che in base alle risultanze dell’accesso, opterà per ricorrere,
previa verifica se, in termini di “prova di resistenza”, la rivalutazione lo
conduca all’aggiudicazione in proprio favore. Qual è l’atto oggetto di
richiesta di estrazione documentale? La relazione del Direttore dei lavori o
del Direttore dell’esecuzione, a seconda del tipo di appalto266.
Sempre, a livello intepretativo, con una portata certamente estensiva,
forzando il dato letterale si potrebbe, invero, far rientrare tali “informazioni
fuorvianti” nell’ambito di quelle “false o mendaci dichiarazioni” di cui
all’art. 135 del Codice, al fine di farne derivare sia la risoluzione, sia la
conseguente applicazione dello scorrimento previsto dal successivo articolo
140.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
l’appellante, alla quale non può derivare alcun effetto diretto o indiretto e tanto meno
qualsiasi pregiudizio.
Ciò evidenzia al di là di ogni ragionevole dubbio la mancanza di un interesse diretto,
concreto e attuale alla conoscenza del progetto definitivo dell’opera da realizzare,
conoscenza che altrimenti si configurerebbe come un mero inammissibile interesse alla
curiosità o ad un generico controllo sulla gestione del rapporto negoziale in questione).
E’ appena il caso di rilevare che, sebbene la Sezione con la decisione 25 febbraio 2009, n.
1115, abbia effettivamente ritenuto sussistente l’interesse attuale, diretto e concreto, ex art.
22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, all’accesso a documenti riguardanti l’esecuzione di un
contratto (di servizio), in quel caso la conoscenza era finalizzata a dimostrare, attraverso la
prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza
dell’offerta vincitrice della gara, finalità e circostanze che invece non si rinvengono nella
fattispecie in esame”.
266
Appiglio confortante, si desume, a contrario, da Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno
2012, n. 3398: “Non sussiste l’interesse diretto concreto ed attuale della seconda in
graduatoria all’accesso agli atti relativi alla fase esecutiva dei lavori oggetto di appalto
motivata dall’esigenza di verificare la correttezza o meno dell'esecuzione contrattuale
dell’aggiudicataria in assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di
un interesse al subentro, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai
possibili esiti della sua esecuzione”.
!307
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Emerge, infatti, in maniera palese l’esistenza di un vuoto normativo,
in base al quale lo scorrimento in graduatoria è, e rimane, previsto e
disciplinato solo per i casi enucleati dagli artt. 135 e 136 del Codice,
restandone escluse tutte le altre vicende patologiche dirette, comunque, ad
incidere sull’efficacia del contratto stipulato; in tal senso la giurisprudenza
avalla, peraltro, una stretta interpretazione dell’art. 140 del Codice
medesimo, riconoscendone la natura di disposizione avente carattere
eccezionale e, pertanto, non suscettibile di estensione per analogia267.
In tutte le ipotesi di risoluzione per fatto della committente, è
necessario un preventivo atto di costituzione in mora nei confronti
dell’Amministrazione ed, inoltre, la risoluzione del vincolo contrattuale deve
essere collegata all’inadempimento di prestazioni che – ai sensi e per gli
effetti dell’art. 1455 c.c. – abbiano notevole importanza nell’economia del
rapporto268.
In ordine ai criteri di apprezzamento da utilizzare, al riguardo, è
chiaro come la "non scarsa importanza" dovrà essere soggetta al vaglio di un
Giudice, avuto riguardo non solo alla gravità in astratto della singola
obbligazione violata – così da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del
sinallagma contrattuale – ma, altresì, a quell’indagine diretta a considerare gli
eventuali elementi di carattere soggettivo, comunque incidenti sulla
valutazione da compiere269. Nel corso del tempo si sono evidenziate,
soprattutto a livello giurisprudenziale, numerose fattispecie idonee ad
integrare e sussumere quel contenuto di “gravità” idoneo all’ottenimento
della pronuncia di risoluzione: così in tutti quei casi in cui possa riscontrarsi
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
267
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260.
Cfr. Lodi Arbitrali Roma, Lodo 4 giugno 2010, n. 77/10.
269
Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 28 marzo 2006, n. 7083; 23 gennaio 2006, n. 1227.
268
308
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
la cd. mora accipiendi (artt. 1206 ss. c.c.), cioè a dire la mancata
cooperazione della S.A. nell’esecuzione dell’appalto270.
Laddove ne ricorrano i presupposti, dunque, l’appaltatore può agire
per chiedere la risoluzione del contratto di appalto, per fatto della Stazione
Appaltante, e domandare altresì il conseguente risarcimento dei danni
(comprensivi del danno emergente e del lucro cessante).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
270
cfr. Lodi Arbitrali Roma, Lodo 2 febbraio 2009, n. 17/09.
!309
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
8.4 Il discrimen tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo
La compresenza nella materia degli appalti pubblici di una fase
disciplinata dal diritto pubblico – quella attinente la scelta del contraente – ed
una invero governata dalle regole del diritto privato – quella afferente
l’esecuzione del contratto – ha tradizionalmente e per lungo tempo portato a
ritenere che le controversie relative alla prima spettassero al Giudice
Amministrativo mentre, per la seconda, la competenza fosse del Giudice
Ordinario.
L’applicazione di tale criterio di riparto sic et simpliciter non ha
sempre risolto i numerosi problemi posti dal contenzioso in materia, di talché
individuare esattamente la linea di confine tra le due fasi e, per l’effetto, tra le
due giurisdizioni ha rappresentato uno scopo essenziale sia sul piano
legislativo, sia su quello giurisprudenziale.
Oggi la materia del riparto di giurisdizione trova disciplina nel
combinato disposto di cui agli articoli 244 del Codice, ora art. 133, comma 1,
lett. e), n. 1), D.Lgs 104/10 e 120, comma 1 del Codice del processo
amministrativo.
La competenza del G.A. è contemplata, quindi, solo per le
controversie inerenti le procedure di affidamento degli appalti pubblici, con
ciò intendendo quella serie di atti e attività prodromiche alla stipulazione del
contratto e che culminano, per come già illustrato, con il perfezionamento
dell’accordo contrattuale271.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
271
Cfr. TAR Puglia, Le, Sez. II, 16 dicembre 2011 n. 2223 e TAR Lazio, Rm, Sez. III, 4
gennaio 2010, n. 34. Esplicita, TAR Campania, Na, Sez. VIII, 25 ottobre 2012, n. 4228:
“L’impugnazione di una ordinanza di sospensione dei lavori e contestuale risoluzione di un
contratto di appalto pubblico deve essere impugnata, ai sensi di quanto disposto dall’art.
133, comma I, lett. e, D.Lgs. 104/10, innanzi al Giudice ordinario e non innanzi al G.A. che
310
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
La problematica del discrimen si pone laddove l’atto oggetto di
impugnazione fa parte della fase pubblicistica ma, nelle more, si è già
addivenuti alla stipula di un contratto efficace e già parzialmente eseguito.
Tale situazione tutt’altro che rara, trova oggi una positiva disciplina
nell’art. 11, comma 10 ter del Codice degli appalti che, per come già riferito,
vale a creare una parentesi sospensiva proprio al fine di evitare che si dia
inizio alla fase esecutiva nella pendenza del termine per impugnare.
Ciononostante è indubbio come vengano a crearsi delle “zone
d’ombra” in cui non è facile separare nettamente la fase esecutiva da quella
che la precede: il criterio basilare consiste nel verificare se l’oggetto dei
giudizi (il petitum e la causa petendi) sia riconducibile, comunque, ad un
potere autoritativo della P.A., ovvero ad un’azione posta in essere iure
privatorum272.
Così, a titolo esemplificativo, gli atti adottati in autotutela,
costituendo esplicazione di un potere autoritativo della P.A., sarebbero
riconducibili alla giurisdizione del G.A.273. Ma non sempre, in quanto il
problema è discernere se a prescindere dall’inizio dell’esecuzione, si verta su
vizi che ineriscono al prodromico procedimento amministrativo, oppure ad
aspetti propri del contratto o del suo svolgimento274.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
ha competenza per le sole controversie relative alla procedura di affidamento e non quelle
relative alla fase di esecuzione di un appalto”.
272
Cfr. Cass. Civ., S.U., 27 dicembre 2011 n. 28804 nonché Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30
luglio 2008, n. 9.
273
Cfr. Cass. Civ. S.U., 8 agosto 2012, n. 14260 nonché Tar Campania, Na, Sez. I, 11 luglio
2012, n. 3350.
274
Chiarificatrice e assolutamente condivisibile la statuizione del TAR Piemonte, Sez. I, 21
dicembre 2012, n. 1390: “ Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie
relative ad atti di autotutela adottati dalla p.a. nella fase successiva alla conclusione di
contratti – nella specie di finanza derivata – in relazione non a vizi di legittimità del
procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione dei contratti, ma a vizi genetici o
funzionali del sinallagma contrattuale. Infatti, in tali ipotesi gli atti di autotutela, pur
!311
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Sempre in linea con tale principio, anche la lesione di posizioni
giuridiche di diritto soggettivo può essere demandata alla giurisdizione del
G.A. laddove, comunque, sia stata determinata da un’azione posta a tutela
dell’interesse pubblico: si pensi all’istituto della “revisione prezzi”, per il
quale superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute
al Giudice Ordinario le controversie relative al quantum, mentre al Giudice
Amministrativo quelle relative all’an debeatur.
L’art. 244, D.Lgs. 163/06, oggi art. 133, comma 1, lett. e), n. 2,
dispone la concentrazione avanti al G.A. di tutte le controversie nascenti in
ordine alla revisione dei prezzi in generale purché afferenti agli appalti
pubblici caratterizzati da un’esecuzione continuata o periodica275.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
essendo rivestiti di forma pubblicistica, costituiscono meri negozi giuridici unilaterali che
esprimono la volontà della p.a. di sciogliersi dal contratto e che sono, pertanto, soggetti alla
giurisdizione ordinaria (nel caso di specie del giudice inglese per espressa pattuizione delle
parti).
Ai fini della sussistenza del potere di autotutela sui contratti stipulati dalla p.a. è necessario
che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla
selezione del soggetto con cui contrattare e che detto potere sia esercitato per vizi di
legittimità del procedimento successivamente accertati. In mancanza di uno di tali elementi
l’atto di autotutela è da considerarsi inesistente poiché adottato in carenza assoluta di
potere”.
275
Cfr. Tar Puglia, Le, Sez. III, 9 febbraio 2012, n. 244, nelle cui righe motive si legge che
l’esclusività della normativa sulla revisione dei prezzi “comprende tutte le controversie
riguardanti l'applicazione e l'interpretazione della disposizione, senza distinguere i diversi
tipi di domande proposte (spettanza del compenso revisionale; accertamento della misura
del canone; inadempimento delle obbligazioni; contestazioni della clausola revisionale e
della sua efficacia (così T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 maggio 2009, n. 4996);
- le norme concernenti la revisione prezzi in materia di appalti di servizi nei contratti
stipulati dalla Pubblica Amministrazione, costituendo una disciplina specifica di settore,
prevalgono, in ragione della loro specialità, sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c.
(vedi T.A.R. Lazio Roma, n. 4996 ).
Secondo un consolidato orientamento (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786;
idem, 14 dicembre 2006, n. 7461; 16 giugno 2003, n. 3373; 8 maggio 2002, n. 2461),
l'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ora art. 115 del d.lvo 163/06, detta una
disciplina speciale, circa il riconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla
p.a. che prevale su quella generale di cui all'articolo 1664 del codice civile. Tale disciplina
ha natura imperativa e s'impone nelle pattuizioni private modificando e integrando la
312
!
Vademecum sugli appalti pubblici - 2
Anche nel corso dell’esecuzione è, dunque, possibile che il G.A.
avochi a sè la competenza giurisdizionale e ciò accade indubbiamente tutte le
volte che una norma di legge espressamente lo preveda ma, altresì, in tutti i
casi in cui la Stazione Appaltante utilizzi il proprio potere autoritativo: ciò
detto è evidente che, nonostante gli interventi normativi sul punto e le
numerose elaborazioni giurisprudenziali, permangono nella materia in
oggetto delle “zone d’ombra” destinate, per forza di cose, ad essere valutate e
risolte caso per caso276.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo di cui all'articolo
1339 del codice civile”.
276
Preme concludere il presente apporto con un arresto giurisprudenziale, i cui assunti
massimati, valgono anche in ragione sinottica: “Il sindacato del g.a. sulla sorte del contratto
determina, all’esito della decisione di annullamento dell’aggiudicazione, un assetto del
rapporto contrattuale – nel senso della sua inefficacia o del suo mantenimento – che le parti
sono obbligate ad osservare e di cui devono tenere conto nei successivi comportamenti. Non
può, tuttavia, accedersi alla tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del
contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo
contrattuale e del momento genetico del rapporto, condizionando l’ulteriore fase
dell’esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi del rapporto.
L’estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai
sensi dell’art. 122 c.p.a. non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al
giudice ordinario, quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase
contrattuale dell’esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano in
posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed
obblighi.
Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del
diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente
rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta di verificare la conformità alla
normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro
contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Tuttavia, costituiscono eccezione al
principio generale della devoluzione al g.o. delle controversie correlate ad un rapporto
contrattuale già costituito le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere
valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica” (Consiglio di
Stato, Sez. V, 21 febbraio 2012, n. 932).
!313
_______________________
Concludo con la mia gratitudine e il mio orgoglio verso
l’estensore
della
prefazione;
ringrazio
gli
sponsor
che
consentiranno la divulgazione gratuita nei prescelti circuiti,
Michele Lo Squadro e Francesca Tomaselli per l’apporto
professionale e non posso fare a meno di rendere pari
riconoscenza a tutti coloro che, oltre a Michele e a Francesca,
contribuiscono quotidianamente alla mia attività professionale e
giocoforza
mi
(so)supportano:
Katia
Angelucci
(che
ha
collaborato alla correzione delle bozze), Gloria Gaggioli, Roberto
Pensosi, Mariella Rotondo (che ha collaborato nell’impostazione
metodologica e nella stesura dei format), Sonia Troiani (che ha
curato l’editing del presente lavoro, la correzione delle bozze e i
rapporti con la casa editrice), Fausto Troilo, sempre pronto al
confronto sulle questioni più dibattute.
L’Autore
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Tutti i diritti riservati a IEOPA
Edito da C & C Communications srl – Roma
Finito di stampare nel mese di gennaio 2013
Per i tipi di: Tipografia A. SPADA – Ronciglione (VT)
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